Ai 759.543

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 31
17/12/2013 SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 759.543 RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO
ADV.(A/S) : EDUARDO DE OLIVEIRA GOUVA
AGDO.(A/S) : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
E M E N T A: AMPLIAO E MELHORIA NO ATENDIMENTO

POPULAO NO HOSPITAL MUNICIPAL SOUZA AGUIAR DEVER
ESTATAL DE ASSISTNCIA SADE RESULTANTE DE NORMA
CONSTITUCIONAL OBRIGAO JURDICO-CONSTITUCIONAL
QUE SE IMPE AOS MUNICPIOS (CF, ART. 30, VII)
CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO
INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO DO RIO DE
JANEIRO/RJ DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR
INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) COMPORTAMENTO QUE
TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA
REPBLICA (RTJ 185/794-796) A QUESTO DA RESERVA DO
POSSVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE,
SEMPRE QUE A INVOCAO DESSA CLUSULA PUDER
COMPROMETER O NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO
EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) O PAPEL DO PODER JUDICIRIO
NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS INSTITUDAS
PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER PBLICO
A FRMULA DA RESERVA DO POSSVEL NA PERSPECTIVA DA
TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA
INVOCAO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE
DEVERES ESTATAIS DE PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE
IMPOSTOS AO PODER PBLICO A TEORIA DA RESTRIO DAS
RESTRIES (OU DA LIMITAO DAS LIMITAES) CARTER
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 5112209.
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COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS,

INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE
VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS,
ESPECIALMENTE NA REA DA SADE (CF, ARTS. 6, 196 E 197) A
QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS A COLMATAO DE
OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE
INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS
JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO
JURISPRUDENCIAL DO DIREITO CONTROLE JURISDICIONAL DE
LEGITIMIDADE DA OMISSO DO PODER PBLICO: ATIVIDADE DE
FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE
DE OBSERVNCIA DE CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS
(PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEO AO MNIMO
EXISTENCIAL, VEDAO DA PROTEO INSUFICIENTE E
PROIBIO DE EXCESSO) DOUTRINA PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA
REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220)
EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE
SOCIAL AO CIVIL PBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL
ADEQUADO PROTEO JURISDICIONAL DE DIREITOS
REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE LEGITIMAO ATIVA
DO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129, III) A FUNO
INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO COMO DEFENSOR DO
POVO (CF, ART. 129, II) DOUTRINA PRECEDENTES RECURSO
DE AGRAVO IMPROVIDO.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia da
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Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata de julgamentos e das

notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 17 de dezembro de 2013.
CELSO DE MELLO RELATOR
Relatrio

RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Trata-se

de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que
negou provimento ao agravo de instrumento deduzido pela parte ora
agravante (fls. 2.090/2.118).
Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe

o presente recurso, postulando o provimento do agravo de instrumento
que deduziu (fls. 2.136/2.148).
Por no me convencer das razes expostas, submeto, apreciao

desta colenda Turma, o presente recurso de agravo.
o relatrio.
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): O recurso

extraordinrio a que se refere agravo de instrumento em causa foi
interposto contra acrdo que, confirmado pelo E. Superior Tribunal de
Justia, em sede de embargos de declarao (fls. 926/930), est assim
ementado (fls. 896):
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.

MELHORIA DE ATENDIMENTO NO HOSPITAL
MUNICIPAL SOUZA AGUIAR. OBRIGAO DE FAZER.
PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282/STF E 211/STJ.
ART 1 DA LEI N 7.347/85.
1. A ausncia de emisso de juzo de valor na origem, nem
mesmo no mbito dos embargos de declarao, dos dispositivos
processuais invocados como contrariados implica ausncia de
prequestionamento, requisito essencial ao conhecimento do recurso
especial. Incidncia das Smulas 282/STF e 211/STJ.
2. A Constituio Federal de 1988 outorgou ao Ministrio
Pblico funes da maior relevncia, atribuindo-lhe um perfil
muito mais dinmico do que ocorria no antigo ordenamento
jurdico, entre elas a competncia para a defesa dos interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127), por meio da ao civil
pblica (art. 129, III).
3. A legislao de regncia da ao civil pblica garante ao
Parquet a utilizao desse meio processual como forma de defesa
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente ou de outros
interesses difusos e coletivos e de interesses individuais homogneos.
4. cabvel o ajuizamento da presente ao civil pblica que
pugna pela defesa de interesses difusos, considerando-se que a
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tutela pretendida direito sade (art. 6 da CF) indivisvel,

pois visa atingir a um nmero indeterminado de pessoas, ou seja,
aquelas que so atendidas pelo Hospital Municipal Souza
Aguiar.
5. Apoiado na concluso do inqurito civil, o pedido
formulado pelo Ministrio Pblico no se mostra genrico,
tampouco est baseado em reparao de danos, porque consistiu na
condenao do Municpio na obrigao de fazer novas
contrataes, mediante concurso, para compor os quadros do
Hospital Souza Aguiar de pessoal da rea mdica, assim como de
renovar os contratos com tcnicos de manuteno dos equipamentos
existentes e compra de novos, como forma de garantir atendimento
adequado e satisfatrio, com o que se estar cumprindo o
mandamento constitucional de proteo sade, obrigao a que o
Municpio vem se omitindo.
6. Recurso especial conhecido em parte e no provido.
(REsp 947.324/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA grifei)
O Municpio do Rio de Janeiro, parte agravante, sustenta que o

acrdo impugnado em sede recursal extraordinria teria transgredido
diversos preceitos inscritos na Constituio da Repblica.
O Ministrio Pblico Federal, em manifestao da lavra do

ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. PAULO DA ROCHA
CAMPOS, opinou pelo improvimento do apelo extremo em questo
(fls. 2.084/2.088).
Sendo esse o contexto, passo a apreciar a pretenso recursal deduzida

pelo Municpio do Rio de Janeiro/RJ. E, ao faz-lo, assinalo, por relevante,
que o exame desta causa convence-me da inteira correo dos
fundamentos que do suporte deciso proferida pelo E. Superior
Tribunal de Justia, objeto do recurso extraordinrio em questo e que
informam e do consistncia ao seu v. acrdo.
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Cabe acentuar, desde logo, que a essencialidade do direito sade

fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de
relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a
legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem
de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe ,
arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso,
seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento
governamental desviante.
Isso significa, portanto, que a legitimidade ativa ad causam do

Ministrio Pblico para propor ao civil pblica visando defesa do
direito sade (AI 655.392/RS, Rel. Min. EROS GRAU AI 662.339/RS,
Rel. Min. CRMEN LCIA RE 462.416/RS, Rel. Min. GILMAR
MENDES, v.g.) tem o beneplcito da jurisprudncia constitucional desta
Suprema Corte:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional.

Legitimidade do Ministrio Pblico. Ao civil pblica.
Implementao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao do
princpio da separao dos poderes. No ocorrncia. Reserva do
possvel. Invocao. Impossibilidade. Precedentes.
1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio
Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo, a
implementao de polticas pblicas por parte do Poder
Executivo de molde a assegurar a concretizao de direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos garantidos pela
Constituio Federal, como o caso do acesso sade.
2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode
determinar que a Administrao pblica adote medidas
assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como
essenciais sem que isso configure violao do princpio da separao de
poderes.
3. A Administrao no pode invocar a clusula da
reserva do possvel a fim de justificar a frustrao de direitos
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previstos na Constituio da Repblica, voltados garantia da

dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficincia
oramentria.
4. Agravo regimental no provido.
(AI 674.764-AgR/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI
grifei)
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SADE.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. AO CIVIL
PBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO.
AUSNCIA DE INGERNCIA NO PODER DISCRICIONRIO
DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2, 6 E 196 DA
CONSTITUIO FEDERAL.
1. O direito a sade prerrogativa constitucional
indisponvel, garantido mediante a implementao
de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao
de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal
servio.
2. possvel ao Poder Judicirio determinar a
implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia
em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo.
Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE
grifei)
A atuao do Ministrio Pblico em defesa de direitos e interesses

metaindividuais, viabilizada, instrumentalmente, por meio processual
adequado (a ao civil pblica, no caso), que lhe permite invocar a tutela
jurisdicional do Estado com o objetivo de fazer com que os Poderes
Pblicos respeitem, em favor da coletividade, os servios de relevncia
pblica (CF, art. 129, II), como se qualificam, constitucionalmente,
as aes e servios de sade (CF, art. 197), legitima-se,
plenamente, em decorrncia da condio institucional de verdadeiro
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defensor do povo que conferida ao Parquet pela prpria Constituio

da Repblica.
Nesse contexto, pe-se em destaque uma das mais significativas funes

institucionais do Ministrio Pblico, consistente no reconhecimento de que
lhe assiste a posio eminente de verdadeiro defensor do povo (HUGO
NIGRO MAZZILLI, Regime Jurdico do Ministrio Pblico,
p. 224/227, item n. 24, b, 3 ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de
impor, aos poderes pblicos, o respeito efetivo aos direitos que a
Constituio da Repblica assegura aos cidados em geral (CF, art. 129, II),
podendo, para tanto, promover as medidas necessrias ao adimplemento
de tais garantias, o que lhe permite valer-se das aes coletivas, como as
aes civis pblicas, que representam poderoso instrumento processual
concretizador das prerrogativas fundamentais atribudas, a qualquer
pessoa, pela Carta Poltica.
Tenho para mim, desse modo, que se revela inquestionvel a

qualidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica
objetivando, em sede de processo coletivo hiptese em que estar presente
o interesse social, que legitima a interveno e a ao em juzo do Ministrio
Pblico (CF 127 caput e CF 129 IX) (NELSON NERY JUNIOR, O
Ministrio Pblico e as Aes Coletivas, in Ao Civil Pblica,
p. 366, coord. por dis Milar, 1995, RT grifei) , a defesa de direitos
impregnados de transindividualidade, porque revestidos de inegvel
relevncia social (RTJ 178/377-378 RTJ 185/302, v.g.), como sucede com o
direito sade, que traduz prerrogativa jurdica de ndole
eminentemente constitucional.
Reconhecida, assim, a adequao da via processual eleita, para cuja

instaurao o Ministrio Pblico dispe de plena legitimidade ativa (CF,
art. 129, III), impe-se examinar a questo central da presente causa e
verificar se se revela possvel ao Judicirio, sem que incorra em ofensa ao
postulado da separao de poderes, determinar a adoo, pelo Municpio,
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quando injustamente omisso no adimplemento de polticas pblicas

constitucionalmente estabelecidas, de medidas ou providncias
destinadas a assegurar, concretamente, coletividade em geral, o acesso e
o gozo de direitos afetados pela inexecuo governamental de deveres
jurdico-constitucionais.
Observo, quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF 45/DF, Rel.

Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada
(Informativo/STF n 345/2004):
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO
DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E
CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE
CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM
TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL.
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE
DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO
EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE
CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS
(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAO).
Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal

Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada
a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos
AI 759543 AGR / RJ
os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam enquanto

direitos de segunda gerao (ou de segunda dimenso) com as
liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.).
que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a

eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do
estatuto constitucional, motivada por inaceitvel inrcia governamental no
adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico,
consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por
mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o
Supremo Tribunal Federal:
DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES

DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO
PODER PBLICO.
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante
ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao
de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento
ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e
os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal,
que importa em um facere (atuao positiva), gera a
inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias
realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a
torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em
conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe
imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse
non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade
por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia
adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Pblico.
...................................................................................................
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- A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou

em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras,
a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei
Fundamental.
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui,
ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio
e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207,
item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer

implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder
atribuir-se, ainda que excepcionalmente , ao Judicirio, se e quando os
rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-
-jurdicos que sobre eles incidem em carter vinculante, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, como sucede na espcie ora em exame .
Corretssimo, portanto, o v. acrdo emanado do E. Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro, que bem examinou a controvrsia
constitucional, dirimindo-a com apoio em fundamentos que tm o
beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (fls. 773/780).
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Vale destacar, por oportuno, fragmento dessa unnime deciso

proferida pelo E. Tribunal de Justia local, cujo teor acha-se reproduzido,
no ponto que interessa resoluo do presente litgio, em acrdo assim
ementado (fls. 773):
(...) O pedido no inconstitucional, nem juridicamente

impossvel. O art. 6 da CF/88 estabeleceu entre os direitos sociais,
fundamentais ao cidado, o direito sade, e o inciso VII do
art. 30 fixa a competncia do Municpio para prestar, com a
cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, o atendimento
sade. Se o Municpio se omite em manter a viabilidade da
assistncia sade, chegando a por em risco a vida dos que se
dirigem ao Hospital, pode o Judicirio obrig-lo a tomar
providncias, sem que tal signifique intromisso indevida em outro
Poder, mas em cumprimento ao que dispe a Constituio e o SUS.
A alocao de novos mdicos e a falta de verbas oramentrias,
assim como a Lei de Responsabilidade Fiscal, no afastam a
obrigao do Municpio de manter servios de sade satisfatrios.
Reforma da sentena, adotando-se os fundamentos do parecer
ministerial e de recente deciso do STF na ADPF 45. Fixao do
prazo para as providncias em um ano a contar da data da aprovao
da lei oramentria anual, que ocorrer imediatamente aps o trnsito
em julgado da deciso. (). (grifei)
Mais do que nunca, preciso enfatizar que o dever estatal de

atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social, qualifica-se
como expressiva limitao discricionariedade administrativa.
Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela

ocorrncia de arbitrria recusa governamental em conferir significao
real ao direito sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer
ofensa, portanto, ao postulado da separao de poderes), sempre que se
impuser, nesse processo de ponderao de interesses e de valores em
conflito, a necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental
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que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao

direito sade.
Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas

observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA
FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica
(Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o
Ministrio Pblico, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo
magistrio , a propsito da limitada discricionariedade
governamental em tema de concretizao das polticas pblicas
constitucionais, corretamente assinala :
Nesse contexto constitucional, que implica tambm na

renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s
polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua
omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de
discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer.
.......................................................................................................
Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico
est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais
para a implementao das polticas pblicas relativas
ordem social constitucional, ou seja, prpria finalidade da mesma: o
bem-estar e a justia social.
...................................................................................................
Conclui-se, portanto, que o administrador no tem
discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e
convenincia de implementao de polticas pblicas
discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou
deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as
normas de integrao.
.......................................................................................................
As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser
dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto
norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo
ou comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua finalidade
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constitucional, no caso, a concretizao da ordem social

constitucional. (grifei)
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,

significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (LUS
FERNANDO SGARBOSSA, Crtica Teoria dos Custos dos Direitos,
vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN,
The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE
BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais,
p. 245/246, 2002, Renovar; FLVIO GALDINO, Introduo Teoria
dos Custos dos Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347,
item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivao e
implementao (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo
adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes
estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou
coletivas.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e

culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo
financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida,
a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta
Poltica.
No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese,

criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de
sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo,
arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar
o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004).
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Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel

ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode
ser invocada, pelo Municpio, com a finalidade de exonerar-se,
dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao

conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade que
compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na
Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) tem por
fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite
que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico
disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje
maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa
resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera
convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa
essencial.
O caso ora em exame pe em evidncia o altssimo relevo

jurdico-social que assume, em nosso ordenamento positivo, o direito
sade, especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da
Constituio da Repblica, que assim dispe:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. (grifei)
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Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional

consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na
obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que,
associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder
Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano
de nossa organizao federativa.
A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional

desautoriza o acolhimento do pleito que o Municpio do Rio de Janeiro
deduziu em sede recursal extraordinria.
Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio

da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado
ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do
direito vida e sade que se qualifica como direito subjetivo
inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica
(art. 5, caput, e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo, uma vez configurado esse dilema, que razes de ordem
tico-jurdica impem, ao julgador, uma s e possvel opo:
aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade
humanas.
Essa relao dilemtica, que se instaura na presente causa, conduz

os Juzes deste Supremo Tribunal a proferir deciso que se projeta no
contexto das denominadas escolhas trgicas (GUIDO CALABRESI e
PHILIP BOBBITT, Tragic Choices, 1978, W. W. Norton & Company),
que nada mais exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a
necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de
sade em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades
governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, sempre
to dramaticamente escassos, de outro.
13
AI 759543 AGR / RJ
Mas, como precedentemente acentuado, a misso institucional desta

Suprema Corte, como guardi da superioridade da Constituio da
Repblica, impe, aos seus Juzes, o compromisso de fazer prevalecer os
direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua
inegvel precedncia, o direito vida e o direito sade.
Cumpre no perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito

pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel,
assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da
Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a
quem incumbe formular e implementar polticas sociais e
econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e
igualitrio assistncia mdico-hospitalar.
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta

Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio de
1988, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) no
pode convert-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena
de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado.
Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao

de tornar efetivas as aes e prestaes de sade, incumbindo-lhe
promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas
preventivas e de recuperao , que, fundadas em polticas pblicas
idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que
14
AI 759543 AGR / RJ
prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica, tal como este

Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido:
O DIREITO SADE REPRESENTA

CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO
DIREITO VIDA.
- O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa
jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela
prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular
e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a
garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia
farmacutica e mdico-hospitalar.
- O direito sade alm de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,
ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento
inconstitucional.
A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA

NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA
CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE.
- O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da
Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro no pode convert-la em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado.
(RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
15
AI 759543 AGR / RJ
O sentido de fundamentalidade do direito sade (CF, arts. 6

e 196) que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos
bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das
liberdades reais ou concretas impe, ao Poder Pblico, um dever de
prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias
governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a
promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada
pelo texto constitucional.
V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos

direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de sua
afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel
sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e
Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) , recai, sobre o
Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real
efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas,
nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal,
que tenham elas acesso a um sistema organizado de
garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das
entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria
Constituio.
No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o

reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para
alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente
naqueles casos em que o direito como o direito sade se qualifica
como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de
exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas
pelo prprio ordenamento constitucional.
16
AI 759543 AGR / RJ
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado no
poder demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que
lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituio, e que representa como
anteriormente j acentuado fator de limitao da discricionariedade
poltico-administrativa do Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo
sade, no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo
de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito
bsico de ndole social.
Entendo, por isso mesmo, como j anteriormente assinalado,

que se revela invivel o recurso extraordinrio deduzido pelo
Municpio do Rio de Janeiro, notadamente em face da jurisprudncia
que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo ora em
anlise.
Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto em exame,

uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da
Repblica.
que, dentre as inmeras causas que justificam esse

comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma
positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer
prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes
transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso
dos poderes pblicos.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses

inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivam
restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada
mais faz seno cumprir a sua misso institucional e demonstrar, com esse
gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei
Fundamental da Repblica.
17
AI 759543 AGR / RJ
A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede

jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema,
torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder
Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de
obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do
prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente
que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais
ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura
passividade.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se

cuide de omisso parcial derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder
Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta
Poltica refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a
inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos
processos informais de mudana da Constituio, tal como o revela
autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA
FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio,
p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2 ed., 1988,
Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA,
Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra
Editora).
O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em tornar efetivas

as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela
Constituio e configura comportamento que revela um
incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo
valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da
Repblica.
Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma

Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento,
18
AI 759543 AGR / RJ
de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel

somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desgnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.
A percepo da gravidade e das consequncias lesivas derivadas do

gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por
insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por
efeito de expressa determinao constitucional, foi revelada, entre ns, j
no perodo monrquico, em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO
(Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio,
p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes
autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do
comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade
das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros;
ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de
Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE
MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1,
de 1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.).
O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos meramente

constitudos representa um dos mais graves aspectos da patologia
constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por parte das instituies
governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.
Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la

Constitucin, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno
da eroso da conscincia constitucional, motivado pela instaurao, no mbito do
Estado, de um preocupante processo de desvalorizao funcional da
Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em
diversos julgamentos, como resulta evidente da seguinte deciso
consubstanciada em acrdo assim ementado:
(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO

CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO
19
AI 759543 AGR / RJ
FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA.

- O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula
constitucional, de carter mandatrio infringe, com esse
comportamento negativo, a prpria integridade da Lei
Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante
fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
- A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais
traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e
configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado.
que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma
Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento,
de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel
somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos
desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos
cidados.
DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER

CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSRIA
EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE.
- O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado,
quando tambm existir simultaneamente imposta pelo prprio
texto constitucional a previso do dever estatal de emanar
normas legais. Isso significa que o direito individual atividade
legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses
em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de
exclusiva determinao constitucional, uma obrigao jurdica
indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...).
(RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Em tema de implementao de polticas governamentais previstas e

determinadas no texto constitucional, notadamente nas reas de
educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade pblica (RTJ 174/687
RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises
que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da
20
AI 759543 AGR / RJ
inatividade governamental, em situaes nas quais a omisso do Poder

Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos
assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio
estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do
aparelho estatal.
O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a

omisso governamental, conferiu real efetividade a direitos essenciais,
dando-lhes concreo, e, desse modo, viabilizou o acesso das pessoas
plena fruio de direitos fundamentais, cuja realizao prtica lhes
estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno do Poder
Pblico.
Para alm de todas as consideraes que venho de fazer, h, ainda,

um outro parmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora
em julgamento.
Refiro-me ao princpio da proibio do retrocesso , que, em tema de

direitos fundamentais de carter social, impede que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela
formao social em que ele vive, consoante adverte autorizado
magistrio doutrinrio (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO
MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO,
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais,
1 ed./2 tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL,
Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha,
p. 40, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor; INGO W. SARLET,
Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e
efetividade do direito sade na Constituio de 1988 , in
Interesse Pblico, p. 91/107, n. 12, 2001, Notadez; THAIS MARIA
RIEDEL DE RESENDE ZUBA, O Direito Previdencirio e o
21
AI 759543 AGR / RJ
Princpio da Vedao do Retrocesso, p. 107/139, itens ns. 3.1 a 3.4,

2013, LTr, v.g.).
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social

traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa
pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito
sade), impedindo, em consequncia, que os nveis de concretizao
dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou
suprimidos, exceto na hiptese de todo inocorrente na espcie em que
polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias
governamentais.
Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES

CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes
reflexes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):
O princpio da democracia econmica e social aponta

para a proibio de retrocesso social.
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como
proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria.
Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos
(ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito
educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao,
passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e
um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode
fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica),
mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos direitos
adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego,
prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco
da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social
e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao
respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta
proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente
adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo
22
AI 759543 AGR / RJ
tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com

os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A
violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de
inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia
social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o
direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar
desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio
do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem
reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as
eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do
Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo
essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio de
retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos
direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da
segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de
sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de
outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na
prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples
desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e
inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j
realizado. (grifei)
Bem por isso, o Tribunal Constitucional portugus (Acrdo n 39/84), ao

invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a
inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias j
conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso assim
resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA,
em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (Acrdos do
Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional,
Lisboa):
Que o Estado no d a devida realizao s tarefas

constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto
cometidas, isso s poder ser objecto de censura
constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas
23
AI 759543 AGR / RJ
quando desfaz o que j havia sido realizado para cumprir essa

tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental,
ento a censura constitucional j se coloca no plano da prpria
inconstitucionalidade por aco.
Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma
determinada tarefa a criao de uma certa instituio, uma
determinada alterao na ordem jurdica , ento, quando ela seja
levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da
Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na
situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violao
positiva (...) da Constituio.
...................................................................................................
Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o
Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies
pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.).
Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode
fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido
criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j
existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas
ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas
instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no
tambm a no aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado
cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente
impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional
deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa
obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser)
numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar
para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a
abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da
concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde
escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto,
eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do
Estado social. (grifei)
24
AI 759543 AGR / RJ
Em suma: as razes ora expostas convencem-me da inviabilidade do

recurso extraordinrio deduzido pelo Municpio do Rio de Janeiro, seja
em face das consideraes expendidas, nesta causa, pelos v. acrdos
proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justia (fls. 877/897) e pelo
E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (fls. 773/780), seja,
ainda, em virtude dos prprios fundamentos que do suporte ao parecer
do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. PAULO DA ROCHA
CAMPOS, que, no ponto, assim se pronunciou (fls. 2.087):
12. Neste sentido, o carter programtico das normas

constitucionais referentes ao direito universal sade no permite
que o Estado, em nome de sua discricionariedade na definio das
polticas pblicas, furte-se a praticar atos assecuratrios de um
servio pblico de sade de qualidade, no estando impedido o
Poder Judicirio, por certo, de proceder tutela dos direitos
garantidos por tais normas. (grifei)
Isso significa, portanto, considerada a indiscutvel primazia

constitucional reconhecida assistncia sade, que a ineficincia
administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos do
cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a incompetncia
na adequada implementao da programao oramentria em tema de
sade pblica, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo
administrador, do enorme significado social de que se reveste a sade
dos cidados, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na
concretizao das imposies constitucionais estabelecidas em favor das
pessoas carentes no podem nem devem representar obstculos
execuo, pelo Poder Pblico, notadamente pelo Municpio (CF, art. 30,
VII), das normas inscritas nos arts. 196 e 197 da Constituio da
Repblica, que traduzem e impem, ao prprio Municpio, um inafastvel
dever de cumprimento obrigacional, sob pena de a ilegitimidade dessa
inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um
direito fundamental da cidadania e que , no contexto que ora se examina, o
direito sade.
25
AI 759543 AGR / RJ
Desse modo, entendo assistir razo aos acrdos proferidos pelo

E. Superior Tribunal de Justia e pelo E. Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, que se ajustam jurisprudncia que o Supremo Tribunal
Federal firmou na matria ora em exame.
Sendo assim, e em face das razes expostas, nego provimento ao

presente recurso de agravo, mantendo, por seus prprios fundamentos, a
deciso ora agravada.
o meu voto.
26
Extrato de Ata - 17/12/2013
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 759.543

PROCED. : RIO DE JANEIRO
Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao

agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2 Turma,
17.12.2013.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes

sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Odim Brando Ferreira.
Ravena Siqueira
Secretria Substituta
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 5089461

Ai 759.543

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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 31

17/12/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 759.543 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: AMPLIAO E MELHORIA NO ATENDIMENTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 31

COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS,

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 31

Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata de julgamentos e das

Braslia, 17 de dezembro de 2013.

CELSO DE MELLO RELATOR

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 31

17/12/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 759.543 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Trata-se

Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe

Por no me convencer das razes expostas, submeto, apreciao

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 31

17/12/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 759.543 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): O recurso

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 6 de 31

tutela pretendida direito sade (art. 6 da CF) indivisvel,

O Municpio do Rio de Janeiro, parte agravante, sustenta que o

O Ministrio Pblico Federal, em manifestao da lavra do

Sendo esse o contexto, passo a apreciar a pretenso recursal deduzida

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 7 de 31

Cabe acentuar, desde logo, que a essencialidade do direito sade

Isso significa, portanto, que a legitimidade ativa ad causam do

Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional.

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 8 de 31

previstos na Constituio da Repblica, voltados garantia da

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SADE.

A atuao do Ministrio Pblico em defesa de direitos e interesses

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 9 de 31

defensor do povo que conferida ao Parquet pela prpria Constituio

Nesse contexto, pe-se em destaque uma das mais significativas funes

Tenho para mim, desse modo, que se revela inquestionvel a

Reconhecida, assim, a adequao da via processual eleita, para cuja

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quando injustamente omisso no adimplemento de polticas pblicas

Observo, quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF 45/DF, Rel.

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal

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os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam enquanto

que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a

DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES

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- A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou

Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer

Corretssimo, portanto, o v. acrdo emanado do E. Tribunal de

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Vale destacar, por oportuno, fragmento dessa unnime deciso

(...) O pedido no inconstitucional, nem juridicamente

Mais do que nunca, preciso enfatizar que o dever estatal de

Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela

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que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao