Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores.

Ao 1998 / ISBN 950-727-159-7 / Pginas 464 / Artculo 1.1.1046

Autores

Mosset Iturraspe, Jorge

D'Antonio, Daniel Hugo
Novellino, Norberto Jos

Sumario

ndice
Prlogo.
PRIMERA PARTE por Jorge Mosset Iturraspe
o CAPTULO I - LOS TEXTOS LEGALES COMPROMETIDOS
o CAPTULO II - LA CULPA DE LOS PADRES
o CAPTULO III - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR HECHOS PROPIOS, FRENTE A
SUS HIJOS
o CAPTULO IV - EL NIO, DESDE SU NACIMIENTO HASTA LOS 10 AOS
o CAPTULO V - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE UN MENOR DE 10 AOS
o CAPTULO VI - NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE UN
MENOR DE MENOS DE 10 AOS
o CAPTULO VII - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE UN MENOR DE MS DE 10
AOS, DE 10 A 21 AOS
o CAPTULO VIII - DEL CONTENIDO Y EXTENSIN DE LOS DEBERES DE CUIDADO Y VIGILANCIA
ACTIVA
o CAPTULO IX - EL PORQU DE UNA RESPONSABILIDAD PATERNA QUE MARGINA LA CULPA
o CAPTULO X - DE LA "FAMILIA UNIDA" A LA "FAMILIA DESQUICIADA"
SEGUNDA PARTE - por Daniel Hugo D'Antonio
o CAPTULO XI - EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DEL SUJETO DEL DERECHO DE MENORES Y
SU PROTECCIN JURDICA
o CAPTULO XII - RESPONSABILIDAD PATERNA Y PATRIA POTESTAD
o CAPTULO XIII - RESPONSABILIDAD PATERNA POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER
ALIMENTARIO Y POR LOS MALOS TRATOS
o CAPTULO XIV - RESPONSABILIDAD PATERNA DERIVADA DE LA REPRESENTACIN
o CAPTULO XV - RESPONSABILIDAD PATERNA POR INDEBIDA ENTREGA DE GUARDA, FALTA DE
PROMOCIN DE ACCIN PENAL Y DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
o CAPTULO XVI - RESPONSABILIDAD PATERNA DERIVADA DE LA ADMINISTRACIN DE LOS
BIENES FILIALES
o CAPTULO XVII - RESPONSABILIDAD PATERNA POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL HIJO
o CAPTULO XVIII - RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES
o CAPTULO XIX - RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES
TERCERA PARTE - por Norberto Jos Novellino
o CAPTULO XX - LOS MENORES COMO "PARTES" EN EL PROCESO JUDICIAL
o CAPTULO XXI - DEMS CASOS EXCEPCIONALES PARA LA ACTUACIN DEL MENOR EN JUICIO
o CAPTULO XXII - INTERVENCIN JUDICIAL DE LOS PADRES POR SUS HIJOS MENORES
o CAPTULO XXIII - LOS MENORES, EL JUICIO DE ALIMENTOS Y SU LEGITIMACIN PROCESAL
PARA RECLAMARLOS JUDICIALMENTE
o CAPTULO XXIV - EL PROCESO DE DAOS Y LOS MENORES
o CAPTULO XXV - OTRAS INTERVENCIONES PROCESALES DE LOS MENORES
APNDICE - MODELOS DE ESCRITOS
o I. Demanda por daos y perjuicios [*]
o II. Solicita guarda de hija menor de edad [*]
o III. Solicita autorizacin para contraer matrimonio [*]

PRIMERA PARTE por Jorge Mosset Iturraspe

Indice

CAPTULO I - LOS TEXTOS LEGALES COMPROMETIDOS

I. Necesidad de un anlisis integral de los textos

La regulacin que el Cdigo Civil dedica, especialmente, a la responsabilidad de los padres es

escueta o reducida: artculo 1114, reformado por la ley 23.264 -que derog el artculo 273 del
Cdigo originario- y artculos 1115 y 1116, los cuales transcribimos:
Artculo 1114 - El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por
sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de 10 aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor.
Artculo 1115 - La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia
y autoridad de otra persona.
Artculo 1116 - Los padres no sern responsables de los daos causados por los hechos de sus
hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la
mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no
haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.
Empero, es indudable, en nuestro parecer, que esta regulacin se complementa o integra con la
que el mismo Cdigo Civil dedica a las relaciones paterno-filiales, a los derechos y deberes que
nacen para uno y otro, el hijo y el padre, sea de la condicin de tales, sea de lo que se
denomina la patria potestad [1].
Y tambin creemos que este captulo de la responsabilidad, aunque avance en un terreno no
transitado por el Cdigo -o sumariamente recorrido-, el de la "responsabilidad en la familia", se
inserta en el mbito ms amplio de la responsabilidad civil o del Derecho de Daos, nacidos de
los ilcitos (arts. 1066 y ss., Cd. Civ.) y, muy en especial, de la responsabilidad por "el hecho
ajeno", de los dependientes o auxiliares, de las personas de las cuales uno se sirve o tiene a su
cuidado (arts. 1122, 43, 1113 y concs., Cd. Civ.). Aunque el hijo no sea tcnicamente ni un
auxiliar ni un dependiente [2].

II. Marchas y contramarchas. Tendencias

No haremos historia del Derecho de la responsabilidad de los padres [3], pero s sealaremos
que las marchas y contramarchas tienen que ver, en este ltimo siglo, con el rol del Estado [4],
con el rol de la familia [5], con la tutela de las vctimas [6] o con la opcin por "dejar hacer" y
desentenderse de los daos causados [7]. Sin perjuicio, por ltimo, de la cambiante visin
acerca del nio [8], del menor, del hijo de familia [9].
Afirma Miquel Gonzlez [10] que "en el tema de la responsabilidad de los padres por los hechos
de los hijos, se entrecruzan, sin duda, las modificaciones experimentadas por el Derecho de
Familia en las ltimas dcadas en toda Europa" y, agregamos, en la mayora de los pases del
mundo, incluida la China. De donde las respuestas tienen que atender a "las tendencias en las
relaciones familiares", entre las cuales se sealan [11]:
"1) Disminucin del control que la familia ejerce sobre sus miembros.
"2) Prdida de funciones que antes cumpla la familia, o distribucin de las mismas entre otras
instituciones; as la familia en gran parte ya no es unidad econmica en el sentido de la
produccin de bienes, sino unidad de consumo.
"3) Importancia creciente de la familia como un centro de formacin de 'valores' y
'sentimientos'.
"4) Mayor acentuacin de la funcin de socializacin del nio.
"5) Cambio de status de la mujer en el sentido de 'igualdad' con el marido.
"6) Disminucin del nmero de nacimientos y tendencias a la pequea familia.
"7) Cambio de las costumbres familiares. Aqu deben acentuarse la insistencia en la
responsabilidad frente a los nios y la disminucin de la responsabilidad de los adultos frente a
sus propios padres.
"8) Humanismo legislativo en el sentido de igualdad legislativa de los hijos tanto matrimoniales
como extramatrimoniales, garantas al derecho a casarse sin discriminacin de ninguna ndole y
con pleno consentimiento de los cnyuges, igualdad de derechos del hombre y la mujer dentro
del matrimonio y aun despus de su disolucin".

III. La preocupacin por los nios

Dez-Picazo, sin lugar a dudas la figura ms representativa del Derecho Privado en Espaa [12],
nos seala en su obra sobre la Familia y el Derecho [13] que aflora, de un tiempo a esta parte,
una cultura de terneza y preocupacin por los nios; rige el tema de tout pour l'enfant,
traducido en la regla del "inters superior del menor", a cuya merced se sacrifica y cede el
inters de los propios padres.
Las luces y sombras muestran, en palabras de Da Siervo, "una concepcin de las relaciones
familiares fundada sobre la primaca de los intereses individuales y no sobre una red de valores
solidarios" [14]. Mengoni habla "de la crisis de la tica del deber que golpea a la familia y que
lleva el rechazo de todo lmite, a la espontaneidad de los sentimientos y a la bsqueda de la
felicidad individual" [15]. Y Mndez Costa, entre nosotros, de la necesidad de dejar a salvo la
dimensin fundamental del amor, de la pietas familia [16].

IV. El corrimiento de las fronteras en Derecho de Daos

En el corrimiento de las frontera de la responsabilidad [17] se observa:

a) Respeto del dao injusto del menor de 10 aos. De una irresponsabilidad personal del menor,
por falta de discernimiento, asimilacin romana al caso fortuito, a una responsabilidad "en
equidad" [18] que compromete al menor de 10 aos e incluso posibilita la repeticin del padre
que hubiere abonado la indemnizacin [19];
b) respecto del dao injusto del mayor de 10 aos, la reafirmacin de la responsabilidad directa
del menor con discernimiento y, a la vez, la responsabilidad indirecta y solidaria de los padres,
ambos, al menos como regla, en ejercicio de la patria potestad;
c) en la marcha gradual, paso a paso, de una responsabilidad paterna con base en una
atribucin subjetiva a otra fundada en factores objetivos, entre los cuales prevalecen: la
equidad, ya aludida; la garanta y el riesgo nacido del obrar de los hijos, en alguna medida
"dependientes" de sus padres;
d) marcha, la antes recordada, que tiene avances y retrocesos, y que no logra consenso
unnime: mientras un sector interpreta los textos desde pautas objetivas, otro se limita a
sostener "la inversin de la carga de la prueba", a partir de una "presuncin de culpa" que
perjudica a los padres pero que puede ser destruida por ellos con la prueba en contrario;
e) responsabilidad, en sntesis, basada en un "reproche al obrar de los padres frente a sus
hijos", o frente al resto de la comunidad al no ejercer una buena vigilancia; o responsabilidad
marginando toda idea de carga de conciencia, de reproche o sancin de conducta, como
respuesta al sufrimiento de las vctimas inocentes.

V. Desde la concepcin subjetiva del siglo XIX

Los mismos textos pueden dar lugar a interpretaciones diferentes. Y no estamos hablando de
"normas abiertas" o preceptos vlvulas o de "goma", al decir de la doctrina alemana, sino de
textos tan claros y concretos como pueden ser los de los artculos 1114 y subsiguientes, del
Cdigo Civil, que rigen nuestra materia.
Durante el siglo XIX la idea que orientaba toda la cuestin de la responsabilidad era la de su
inexistencia -del deber de reparar- si la vctima no probaba la culpa del agente o causante del
perjuicio: pas de responsabilit sans faute. Ese principio subjetivo campea, en la letra de los
textos aludidos:
- Los padres deben educar a sus hijos; inculcarles buenas costumbres y hbitos civilizados;
- la autora de un dao injusto por un hijo de menos de 10 aos, al no poder atribursele culpa,
por su inimputabilidad, excluye la responsabilidad del menor;
- pero queda en evidencia la culpa de los padres "por el hecho ajeno", en cuanto hecho del hijo;
pero considerado como hecho propio de los padres, en la medida en que ese menor no es
persona imputable [20];
- si el menor es mayor de 10 aos la base de la responsabilidad por el dao injusto es su propia
culpa,
- y esa responsabilidad se "extiende" o propaga a los padres, aqu claramente por el hecho ajeno
-del hijo menor [21]-, de manera solidaria (art. 1114), con base, tambin, en la culpa, pero
ahora en la propia, de ellos.
En sntesis, para los mayores de 10 aos, probar, por la vctima, la culpa del menor y la culpa
del padre. Con la culpa del primero, slo se abre la va contra el patrimonio del menor -por lo
normal inexistente de activo- y recin con la "doble culpa" se puede llegar al presumido
patrimonio solvente, el de los padres.
Culpa del menor de ms de 10 aos que puede ser, de los 10 a los 14, fruto de la inexperiencia,
del descuido o de la ligereza en el obrar, y de los 14 a los 21 se parece mucho ms a la culpa
"de los mayores": imprudencias, temeridades, abandonos, exceso de confianza.

CAPTULO II - LA CULPA DE LOS PADRES

I. Cul es la culpa de los padres?

Doctrina y jurisprudencia han insistido, desde antiguo, en que los padres deben:
- Educar en el respeto al prjimo;
- dar buenos ejemplos de comportamientos sanos, y
- vigilar, controlar, estar atento al obrar de los hijos para corregir, orientar o reprimir.
Esto respecto de todos los hijos, cualquiera sea su edad y situacin. Pero, a la vez, se recogen
en la normativa variables respecto de la relacin padres-hijos:
a) Hijos que viven (conviven) con los padres; hijos que viven fuera de la casa paterna;
b) hijos que, viviendo o no con sus padres, permanecen bajo su vigilancia y autoridad; hijos
"colocados en un establecimiento de cualquier clase", bajo la vigilancia y autoridad de otra
persona;
c) hechos daosos de los hijos, en "presencia" de los padres o de uno de ellos; hechos daosos
cometidos "fuera" de la presencia de los padres o de uno de ellos;
d) hijos bajo mera vigilancia pasiva; hijos bajo vigilancia activa de los padres, y
e) padres en condiciones de impedir el hecho daoso de su hijo; padres a quienes les es
imposible impedir ese hecho daoso.

II. Cul es la familia que esta responsabilidad visualiza? Cul es la familia que esta
"responsabilidad por culpa" tiene en cuenta? Cules son los valores que se
contemplan en la normativa recordada?

Para contestar estos interrogantes, tarea que nadie que se precie de jurista o de "operador
jurdico" puede desdear, veamos, liminarmente, las ideas que estn ausentes, desconocidas o
subestimadas:
1) Una familia que, como grupo humano, se inserta en la sociedad y muestra un fuerte espritu
de solidaridad hacia las vctimas del obrar de alguno de sus miembros;
2) una familia "proletarizada", donde la fuerza de los vnculos est dada por el amor y el respeto
entre sus integrantes y no por el podero patrimonial, la riqueza de los padres;
3) un hijo de familia, nio o menor, cuya realizacin como persona, libre, autnoma -no
dependiente- es la preocupacin central;
4) un hijo que habita en su casa o fuera de ella, por razones de estudio, trabajo, paseos o lo que
fuere;
5) un hijo que "en los papeles" sigue bajo la "guarda" de sus padres, que ejercen la patria
potestad no delegada en aspecto alguno, pero que en la realidad est fuera de casa, acta sin la
presencia de los padres y sin contralor de ninguna especie;
6) una familia donde la "autoridad" de los padres, si de ella se quiere seguir hablando, tiene
otros ribetes, otras manifestaciones, que no pasan por "colocar" al hijo aqu o all, ordenar,
imponer, etctera;
7) una familia permeable, influenciable, donde a la voz de los padres se suman otras muchas
voces, en coacciones ms fuertes o crebles.

III. Los valores en juego

En cuanto a los valores, a la cuestin que podemos llamar ticojurdica, la opcin es entre:
"reprochar a los padres o compensar a las vctimas". Cuando no hay reproche, la vctima queda
abandonada?
Empero, tambin es muy grave la inseguridad jurdica en que los textos recordados colocan a las
vctimas y, obviamente a sus abogados: un debate sobre buena o mala educacin, sobre buenos
o malos ejemplos, sobre vigilancia activa o pasiva, es un debate incontrolable donde privan
aspectos opinables, subjetivos, cuyo resultado es imposible de anticipar.
Alguna vez hemos dicho:
- Que por esta va, la que los textos abre, se llega a confundir "instruccin" con educacin;
asistencia a una escuela o colegio con formacin del carcter y desarrollo de la personalidad, y
se piensa que un "certificado de estudios" prueba que los padres educaron debidamente a su
hijo;
- que se produce una confusin entre la imagen de los padres y la del hijo, al punto de sostener
que padres normales o importantes dan buenos ejemplos a sus hijos; que el prontuario
intachable del padre, por va de supuesto, equivale al cumplimiento del deber de "educar con el
ejemplo";
- que todo lo que ocurre "fuera de la presencia de los padres" resulta de imposible evitacin,
como si se tratara de una cuestin fsica, de poder asir y trabar el obrar del hijo, y
- que la "vigilancia activa" significa, solamente, "llevar y traer", buscar y llamar, con lo cual se
acredita sobre la base de testimonios de "comunicacin frecuente".

IV. La familia de hoy

La familia contemplada no es, en consecuencia, la familia real de hoy: abierta, desintegrada,

influenciada por los medios de comunicacin, la calle y los amigos. Los personajes familiares se
muestran "acartonados", victorianos.
La vctima es un tercero, un ajeno a la familia, un extrao al cual no alcanza el amor, ni la
solidaridad, ni la declarada fraternidad.
Es preciso "escapar" a la responsabilidad y para ello todos los medios son vlidos. Salvar el
prestigio familiar, no mostrar resquicios o fallas. No comprometer el patrimonio familiar.

V. La jurisprudencia
Pensamos que estos textos legales, que como vimos en el pargrafo primero no son "definitivos"
o "terminantes", han posibilitado una jurisprudencia que se ha ido adaptando a los nuevos
tiempos.

1. Los juegos

Muchos daos ocurren entre menores de corta edad, dedicados a un "juego" que, en apariencia
inocente, puede concluir de ese modo. Un "duelo" con espadas, aunque sean de madera, palos o
ramas, o un "bombardeo" con piedras o cascotes, puede ser el origen del perjuicio. Lo mismo
acontece con ciertos deportes grupales, practicados con particular violencia.
En un fallo, la Cmara 2 Civil de la Capital [1] consider el caso de un menor de 5 aos que
lesion a otro, amigo o compaero, de 4 aos, lastimndole un ojo con una piedra. Lo
sealamos como caso leader, en su especie, por cuanto en el fallo de sala, en la disidencia del
juez Maschwitz, se mencionan "tradicionales" causas de eximicin de responsabilidad:
a) Los hechos ocurrieron en la casa del menor lesionado, vale decir fuera del control o la
presencia de los padres del menor lesionante;
b) los padres del lesionante eran gente honesta, que se esmeraba en educar a sus hijos;
c) si las cosas ocurrieron como afirman algunos testigos habra que admitir que "el menor
culpable es un degenerado". Los votos que hacen mayora -jueces Miguens y Lagos- se encargan
de sealar que no puede hablarse de "culpa", tratndose de un menor inimputable, de menos de
10 aos;
d) se trata "simple y desgraciadamente de un accidente", vale decir de un hecho fortuito, y
e) es el resultado de un mero "juego de nios", donde no cabe buscar responsables.

2. El manejo de cosas riesgosas

Se ha destacado, con acierto, que el avance tecnolgico, unido a la mayor libertad otorgada a
los menores, posibilita que stos tengan en sus manos, a su disposicin, cosas riesgosas o
peligrosas de cuyo uso o empleo puede derivarse un dao [2].
En el sentido de inculpar a los padres de menores de ms de 10 aos y menos de 21, por
facilitarles el uso del automotor, cuando an no se tiene "la edad reglamentaria" ni el carn
habilitante, existen numerosos fallos [3]:
a) Se juzga que la actitud del padre demuestra, per se, una falta grave en la vigilancia activa,
que est a su cargo;
b) que la simple recomendacin de prudencia del padre del menor, no es suficiente para
demostrar esa vigilancia;
c) que tampoco es eximente, para los padres, el hecho de tener el menor su residencia
temporaria en otra ciudad, por razones de estudio;
d) entre las cosas "riesgosas", en manos de menores, debemos mencionar, obviamente, las
armas, hayan sido facilitadas o no por los padres [4], y
e) no puede interpretarse la eximente de "imposibilidad" con el alcance de una "imposibilidad
absoluta", asimilable a la "fuerza mayor".

3. El trato con terceras personas

Los padres deben poner especial cuidado a la hora de delegar en hijos menores actividades de
responsabilidad, que requieren del trato con terceras personas, como es el caso de colocarlos "al
frente de sus negocios", en un establecimiento comercial, con riesgo de errores, mal trato,
ofensas, etctera [5], no siendo excusa que el hecho ocurriera en horas en que el padre se
encontraba entregado al reposo.

4. Las armas de caza

Aludimos a las cosas riesgosas o peligrosas [6] y, entre ellas, muy especialmente a los
automotores que, antes de la reforma de 1968, con la incorporacin de la responsabilidad
objetiva a cargo del dueo o guardin de la cosa, planteaban una serie de dudas: menor que
conduce sin habilitacin pero con destreza para hacerlo, menor de 20 aos, etctera [7];
tambin mencionamos las armas en general, verdaderas cosas riesgosas que muchos padres
entregaban a su hijos para adiestrarlos en su uso o bien para practicar tiro o con fines de
defensa, o dejaban cerca de sus manos sin mayor cuidado [8]; nos queda ahora aludir a la
actividad de caza, al menor que solo o en compaa de sus padres o de otros cazadores, provisto
de una escopeta, sale de caza y causa un dao [9].

5. Apropiacin de cosa ajena. Menor ladrn

Los delitos contra la propiedad suelen contar con la participacin de menores, sean stos
ladrones habituales u ocasionales. Semejante conducta compromete la responsabilidad de los
padres, pues permite deducir la falta de una vigilancia activa, aunque el hecho, obviamente, no
se cumple en su presencia y escape, por lo dems, a un quehacer tpico, constituyendo lo que se
ha dado en denominar "acontecimiento atpico en relacin al mbito de control del padre" [10].

6. Rias, peleas

Es otro quehacer en el cual sobresalen, lamentablemente, los jvenes. Fuera de la presencia de

los padres, maguer la educacin brindada, a pesar de los buenos ejemplos y, en algunos casos
(como el resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires) [11], no obstante la presencia de "la
madre, que acudi presurosa al observar la reyerta que origin el dao": el alto tribunal
descart la eximente del artculo 1116 del Cdigo Civil, por entender que "subsiste la presuncin
de que el hecho se debi a inclinaciones depravadas del hijo, a vicios adquiridos o a mala
educacin moral, por falta de la vigilancia activa, y no slo circunstancial, que exige la ley".

7. Provocacin de accidentes

La conducta ligera o descuidada de los menores puede ser la causa de accidentes donde terceros
aparezcan sufriendo daos; es el caso de la presencia de menores en la va pblica, en la calle,
dedicados al juego y que son la causa de un accidente de trnsito que se origina en la maniobra
de evitacin, de elusin de la colisin o embestida al menor. Es la especie resuelta por la
Cmara Civil y Comercial de Junn [12], con el voto del juez Venini, al cual adhirieron los vocales
Michel y Sainz. El tribunal sostuvo, en seguimiento de Trigo Represas y Compagnucci de Caso,
que "probado el hecho ilcito del menor se presume la relacin entre el mismo y el defecto de
educacin y vigilancia de los padres" [13].
Suspendemos, por ahora, la mencin de casos sometidos a la decisin judicial.

VI. La legislacin

Nos parece oportuno un recordatorio de la legislacin en la materia, as como de las iniciativas

de los anteproyectos y proyectos de reforma al Cdigo Civil, para mejor perfilar la evolucin que
hemos sealado.

1. El Cdigo de Vlez

Los dos textos, clsicos, que Vlez dedicara a la materia como normas bsicas han sufrido la
reforma legislativa:
Artculo 273 - Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores de diez aos,
que habiten con ellos (Texto derogado por la ley 23.264. Creaba una cierta confusin, en la
medida en que slo aluda a los menores de menos de diez aos).
Artculo 1114 - El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables
por los daos causados por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos,
sean hijos legtimos o naturales (Texto derogado por la ley 23.264. Adems de no adecuarse a
una patria potestad en cabeza de ambos progenitores, ni a la nueva clasificacin de los hijos, no
dejaba en claro cundo responda personalmente el menor y cundo no responda)[14].

2. Los textos vigentes

Son los mencionados al principio, que importan una nueva redaccin para el artculo 1114 y el
mantenimiento de los siguientes, 1115 y 1116.
3. Reformas proyectadas

a) El Anteproyecto de 1929

Comencemos con el Anteproyecto de 1929, obra del jurista Juan Antonio Bibiloni: no altera
bsicamente el sistema de Vlez; se limita a:
1) Proponer la supresin del artculo 273 -como luego ocurri- por ser una mera repeticin del
artculo 1114, y
2) considerar la frmula del artculo 1117, respecto de los "directores de colegio": "sern
exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad
que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner". Pensamos que es una
frmula vaga, demasiado amplia o abierta, que posibilita la liberacin con excesiva generosidad.

b) La Comisin de 1936

La comisin redactora del proyecto de 1936 sigui muy de cerca a Bibiloni, avanzando en
cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad de los padres separados, o frente a hijos
extramatrimoniales; as mismo, en el tema de los "menores abandonados", repiti que la
responsabilidad de los padres "cesa cuando demostraren que no pudieron prevenir el dao..."
(art. 890).

c) El Anteproyecto de 1954

El anteproyecto de Cdigo Civil, de 1954, obra del profesor Llambas, dedica al tema un solo
artculo, el 1083: "Los padres, tutores y curadores son responsables de los daos causados por
los incapaces confiados a su guarda, que habiten con ellos. Cuando los incapaces fuesen puestos
bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, la responsabilidad pasar a sta. No habr lugar a
la responsabilidad prevista en este artculo si se probase la imposibilidad en que se hubiese
estado para impedir el hecho daoso. La carencia de discernimiento del autor del hecho no
excusa la responsabilidad" [15].
La eximente nica, corrigiendo al 1116, es la "imposibilidad", no bastando con pruebas de
educacin o vigilancia; no obstante la expresin es amplia e involucra una pluralidad de
situaciones discutibles [16].

d) El proyecto de 1987

El proyecto de Cdigo Civil de 1987 -luego ley vetada- no trata la cuestin; propone reformas a
los artculos 1113 y 1118, antes y despus, pero deja inclumes los textos que ahora nos
preocupan.
e) El proyecto de la Comisin de Diputados de 1992

Este proyecto, al igual que el de 1987, no se ocupa del tema. Por nuestra parte, como
integrantes de la Comisin de Diputados, propusimos, en su seno, la modificacin de los textos
de la siguiente forma:
Artculo 1089 (correspondiente al 1114 actual) - Los progenitores, padre y madre, son
responsables de los daos causados por sus hijos menores, sometidos a la patria potestad, sean
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. En los casos de divorcio o separacin de hecho
ser responsable el cnyuge que mantenga la tenencia del hijo, al momento de ocurrir el hecho
daoso. Sin perjuicio de ello, el juez podr, en consideracin a las circunstancias del caso,
extender la responsabilidad al otro cnyuge.
Artculo 1090 (corresponde al art. 1115 actual) - La responsabilidad de los padres cesa cuando
el hijo se encuentra, de una manera permanente, bajo la vigilancia y autoridad de otra persona,
la mera habitacin del hijo menor en la casa paterna o fuera de ella, es indiferente a los fines de
la indemnizacin dispuesta.
Artculo 1091 (corresponde al 1116 actual) - La responsabilidad de los padres se funda en el
deber de vigilancia activa que les corresponde. Tambin en el de dar buenos ejemplos y una
educacin y formacin sana. De ah que los padres no se eximan con la mera prueba de la
imposibilidad de evitar el hecho daoso.
Artculo 1092, ltima parte (corresponde al 1116) - ...Los padres no pueden repetir de sus hijos
menores de 10 aos.

f) El proyecto de la Comisin del Ejecutivo, decreto 468/92

El proyecto de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo, decreto 468/92, se ocupa con algn
detalle del tema:
Artculo 1584 - Los padres son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos
menores no emancipados que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal de
los hijos que tuvieren discernimiento. El progenitor no se libera si la no convivencia con el menor
obedece a una causal que le es imputable.
Artculo 1585 - La responsabilidad de los padres se traslada a la persona bajo cuya vigilancia el
hijo ha sido puesto, transitoria o permanentemente, por causa no imputable a los progenitores o
en beneficio de la salud o la educacin del hijo.
Artculo 1586 - Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesin o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento contractual de sus hijos.
Artculo 1587 - Lo establecido para los padres rige respecto de los tutores, curadores,
establecimientos que aceptan tener a su cargo sujetos potencialmente peligrosos y maestros
artesanos, por los hechos de las personas que estn bajo su vigilancia. Sin embargo, podrn
liberarse acreditando que les ha sido imposible evitar el dao; tal imposibilidad no resultar de la
mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
En las "notas" que acompaan este importante proyecto se lee: "Se elimina para los padres, la
posibilidad de liberarse acreditando la imposibilidad de evitar el hecho; se reconoce, no
obstante, que la casi totalidad de los cdigos establecen como causal exonerativa de la
responsabilidad paterna la imposibilidad de evitar el dao; ver, por ejemplo, Cdigo Civil
mejicano (art. 1922); boliviano (art. 990); Cdigo Civil uruguayo (art. 1324); Cdigo Civil
italiano (art. 2048); espaol (art. 1903); paraguayo (art. 1843).
"Se aclara, siguiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que la responsabilidad del padre y
la del comitente son excluyentes y que los padres no responden por el dao causado por el hijo
que ejerce libremente su profesin".

VII. La doctrina autoral

Veamos ahora los comentarios que la doctrina ha expresado acerca de los textos legales
vigentes, de la responsabilidad de los padres.
Para Segovia -primer comentarista del Cdigo- mientras el artculo 273, hoy derogado, consagra
la responsabilidad de los padres, por los daos causados por menores de menos de 10 aos, el
1114, hoy modificado, dispone que los menores, mayores de 10 aos, son responsables personal
y directamente y no lo son sus padres [17]; solucin claramente inconveniente y desentendida
del problema de las vctimas.
Para Machado los padres responden directamente de los hechos daosos de los menores de 10
aos y si son mayores de esa edad "la responsabilidad no es un acto personal" pero los alcanza,
sin perjuicio de la repeticin. El fundamento, como en Segovia, es subjetivo, la culpa de los
padres por falta de educacin o de vigilancia. Concluye con un prrafo interesante: "Para juzgar
de la 'imposibilidad de impedir el dao' -alegacin liberadora-, se tendr en cuenta si el menor
ha obrado cediendo a la presin de un movimiento popular, en que el entusiasmo o el odio se
exaltan de una manera desconocida, o si ha obedecido a una pasin violenta; porque en casos
semejantes no habra sido imposible impedir el hecho, aun usando de toda la autoridad" [18].
Llerena coincide con Machado en la armonizacin de los textos (arts. 273 y 1114); considera la
responsabilidad de los padres como "subsidiaria", pudiendo ser demandados directamente por
los daos de los menores de ms de 10 aos, "pero cargarn lo pagado a los bienes de los
hijos". Siguiendo a Laurent expresa: "Un padre que cra sus hijos sin el menor freno y sin
corregir sus malas inclinaciones es doblemente responsable que otro que trata de formar hijos
juiciosos y honrados" [19].
El maestro Salvat avanza un poco ms, siempre en el terreno de la responsabilidad de los
padres con base en la culpa -"por haberse omitido los cuidados que deben tenerse en la
educacin y vigilancia de los hijos"- y alude a una "presuncin juris tantum" en su contra, a
partir del dao injusto causado, que slo se destruye con la prueba de la "vigilancia activa", de
haber tenido todos los cuidados requeridos por la edad y la educacin; "...si estos cuidados han
sido llenados, la conducta de los menores ser suficientemente discreta, aunque se encuentren
fuera de la presencia de los padres" [20].
Acua Anzorena dedica al tema un interesante estudio, con motivo del comentario a un
fallo [21]. Adhiere al fundamento subjetivo, con base en la culpa de los padres y pone nfasis en
la distincin entre hechos cometidos "en presencia de los padres" y "fuera de la presencia",
entendiendo que, en este segundo caso, se liberan de responsabilidad "si de las circunstancias
no apareciese que hubo de su parte una falta de vigilancia activa"; la carga de la prueba corre
por cuenta de la vctima -de la falta de vigilancia-. Todos, hasta aqu, coinciden en que es una
cuestin de hecho, dependiendo de las circunstancias de cada caso.
Salas, en un trabajo titulado Responsabilidad de los padres por los daos causados por sus
hijos [22], pone el acento en las dificultades para demostrar, por los padres, la vigilancia activa;
"prueba de que se han cubierto todas las innumerables posibilidades de evitar el dao", y de all
que precise algunas situaciones: vigilancia atenta; prohibindoles el ejercicio de actividades
peligrosas; adopcin de las medidas necesarias para evitar desobediencias, etctera.
Henoch D. Aguiar [23] no se aparta de las enseanzas que venimos comentando, sigue las
huellas de una responsabilidad subjetiva de los padres, basada en:
1) Que el dao sea causado por un hijo menor;
2) que este hijo est bajo el poder del padre, y
3) que este hijo habite con l; como los autores antes citados, parece simplificar la vida de los
nios: de la casa al colegio y viceversa; responsabilidad por guarda de los padres o de los
directores de colegio.
Lafaille alude a la presuncin iuris tantum y a la dificultad en precisar cul sera la prueba
contraria admisible como descargo. Concluye en que la "imposibilidad de impedir el hecho,
envuelve la de acreditar tanto un empeo general en ocuparse del incapaz y de su conducta,
como el particular concerniente al hecho culposo, sin que el primero -el cuidado general- baste
para prescindir del segundo -el tenido en el caso concreto-" [24].
Borda -quien en su reforma de la ley 17.711, ao 1968, mantuvo los textos originarios del
Cdigo-, con su claridad y penetracin habituales afirma "que la culpa in vigilando sea el
fundamento de esta responsabilidad, parece claro en el sistema de nuestra ley, desde que la
responsabilidad cesa cuando el menor no habita con su padre (art. 1114), o cuando ha sido
colocado bajo la vigilancia de otra persona (art. 1115), o cuando prueba que le ha sido imposible
impedir el dao (art. 1116). Pero este sistema ha resultado algo estrecho para la preocupacin
moderna de encontrar un responsable solvente frente a quien ha sufrido un dao injusto. Ello
explica que la jurisprudencia sea muy restrictiva para admitir causas de excusacin de esta
responsabilidad..." Entrando en otras cuestiones, afirma Borda que si bien se presume la culpa
de los padres no sucede lo mismo con la del menor y quien la invoca debe probarla; que el
fundamento, para menores de menos de 10 aos o de ms de esa edad es siempre el mismo, la
falta de vigilancia; que no todo dao causado por un menor de menos de 10 aos desencadena
la responsabilidad de los padres, solamente cuando el menor haya ocasionado a un tercero un
"dao injustificado" [25]; en una cuestin difcil, como es la relativa al menor que se "aleja de la
casa de los padres con un motivo legtimo" -estudios, descanso, visita a parientes, etctera-
Borda se inclina, compartiendo la opinin de Llambas y otros [26], as como las de Demogue y
Savatier en la doctrina francesa, por la irresponsabilidad de los padres, al serles imposible
ejercer la vigilancia; preferimos, en cambio, la opinin de Salas, Ovejero y la Corte de Buenos
Aires [27], en el sentido de la no liberacin de los mismos, en la media en que el alejamiento no
implica la transferencia de la responsabilidad a otras personas -principal, director del colegio,
tutor, etctera-.
En los ltimos tiempos el tema de la responsabilidad de los padres ha vuelto, con mucha fuerza
y con aires renovados, al menos el algunos estudios. Destacamos los siguientes [28]: de Nora
Lloveras, La responsabilidad civil de los padres por los daos causados por sus hijos menores,
trabajo excelente [29]; de Ada Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad de los padres por los
hechos daosos de sus hijos menores [30], y de Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La
responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos (algunos aspectos
esenciales) [31].
Lloveras culmina con una serie de "conclusiones" que, por su importancia, no resistimos
transcribir: "1) Un sector del pensamiento nacional, mayoritario, entiende que la ley presume la
culpa de los padres por los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, en
virtud de la transgresin al deber de vigilancia, de educacin o de vigilancia y educacin [32]. 2)
Algunos autores destacan que el fundamento de la responsabilidad de los padres es la necesidad
econmica de encontrar un responsable frente a la vctima del dao [33]. 3) Otra corriente de
opinin afirma la responsabilidad de los padres en la condicin jurdica de padres ejercientes de
la patria potestad [34]. 4) Adherimos a la interpretacin reseada en la tercera conclusin, sin
dejar de reconocer que en orden a la responsabilidad de los padres el factor de atribucin no se
ha modificado, ya que referir el incumplimiento de los deberes paternos -in totum- emergentes
de la autoridad o referir la presuncin de culpa en la vigilancia o educacin, nos sitan en el
mismo terreno subjetivo [35]. 5) El sistema vigente de responsabilidad de los padres por los
daos causados por los hijos menores debe ser revisado, adecundolo a la realidad histrica que
vivimos [36]. 6) En el marco del Derecho vigente, la responsabilidad de los padres emergente
del ejercicio de la patria potestad por los daos causados por sus hijos menores que conviven
con ellos, descansa en el factor de atribucin culpa entendida como razn de justicia [37]. 7)
Postulamos de lege ferenda, una responsabilidad inexcusable de los padres por los daos que
causen sus hijos menores[38] [...] 9) El deber de garanta de los padres consiste en asegurar a
los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daos, y que si los causare, los mismos
van a ser reparados por los progenitores [39]. 10) Resulta impostergable modificar la edad en
que se adquiere la capacidad civil y la mayora de edad, pues la daosidad en la vida
contempornea exige poner un lmite jurdico a la responsabilidad de los padres" [40].
La ministra de la Corte mendocina, publicista de nota y profesora sobresaliente, Ada
Kemelmajer de Carlucci, se ha ocupado con dedicacin e inteligencia del tema. Su ltimo trabajo
comienza mostrando las "luces y las sombras" en la materia; las dudas y contradicciones, al
decir de Genevive Viney [41]. Enfatiza en la distancia que separa la realidad actual, con base
en las transformaciones sociales producidas, la democratizacin y proletarizacin de la familia;
los cambios en la organizacin familiar, de una familia autoritaria a otra flexible; la preocupacin
por la realizacin personal del menor con la correlativa disminucin de los controles; de la ficcin
que supone aludir a culpa en la educacin o en la vigilancia. Hay "una demanda creciente del
legislador y del juez en favor de las vctimas a quienes hay que indemnizar por los daos
injustamente sufridos". Un clamor por la superacin de los "criterios esenciales de la culpa que,
a fuer de presuntas y objetivadas, no son ms que farisaicas concesiones a la tradicin
jurdica" [42].
Que ni la teora de las culpas aisladas -en la educacin o en la vigilancia- ni de las culpas
acumuladas, son satisfactorias[43]. Luego de analizar, algo someramente la "teora del
fundamento econmico" [44], la autora expone la de la "responsabilidad emanada de la
autoridad de los padres", a la cual adhiere [45]. Respecto de los menores de menos de 10 aos,
Kemelmajer de Carlucci se muestra partidaria de la aplicacin del artculo 1116, vale decir que
no es una responsabilidad inexcusable [46], y, en cuanto a los mayores de 10 aos, en lugar de
hablar de responsabilidad subsidiaria, la califica de concurrente, indistinta o conexa [47].
Finalmente, el camarista capitalino y profesor Bueres ha publicado, en comn con el profesor
Mayo, un agudo trabajo sobre los aspectos que denominan "esenciales", del tema en anlisis.
Comienza recordando las soluciones que en la materia aplicaban el Derecho Romano y el
intermedio, en particular el antecedente de la "costumbre de Bretaa", sin dejar de sealar las
distintas variantes observadas en el primero a travs de un milenio de evolucin y, en cuanto al
intermedio francs, la influencia de las enseanzas de Pothier, en la redaccin de los textos
originales del Cdigo francs. Entrando al Derecho argentino vigente, los autores critican la
reforma de la ley 23.264, al artculo 1114, por entender:
1) Que se deja de lado la posible responsabilidad del menor de menos de 10 aos, con base en
la equidad (art. 907), y 2) que se "omiti la implantacin de una responsabilidad objetiva de los
padres [...] ante la coherente necesidad de reconocer como nico lmite de responsabilidad la
presencia de una causa ajena". El trabajo prosigue relacionando la responsabilidad de los padres
con aquella originada "en el hecho de otro", hecho ajeno, con cita de la mejor doctrina italiana:
Bonvicini, Rovelli, De Cupis. Se preguntan, ms adelante, cul es la lnea divisoria entre la
buena y la mala educacin? Y en cuanto a la "culpa en la vigilancia", la califican "como una
irrealidad" [48]. En cuanto a la "vigilancia activa", no dudan en calificarla de "harto imprecisa,
que genera una multiplicidad de interpretaciones azarosas y asentadas sobre bases poco
firmes".
En sntesis sealan:
1) Es necesario responsabilizar a los padres por los daos que causen sus hijos menores de
edad, en forma objetiva, en virtud del riesgo creado (o a lo ms, de una garanta legal que se
imbuya del riesgo creado). El nico lmite de responsabilidad invocable por los progenitores ha
de ser la causa ajena. La no culpa del hijo -no ya a fortiori, por lo dicho, la no culpa de los
padres- no libera a stos. Basta para poner en marcha la responsabilidad indirecta paterna el
acto daoso y objetivamente ilcito del menor. Va de suyo que si la vctima quiere
responsabilizar al hijo agente directo del dao, en tanto ste sea imputable, tendr que probar
su culpa (arts. 897, 913, 512, 1109). 2) La ley tendra que regular las acciones regresivas, sea
que el acto daoso del hijo se produzca por su culpa (o riesgo, si causa el dao con una cosa
que desborda el obrar humano) o bien que dicho sujeto responda por equidad (art. 907, prrafo
segundo). 3) Asimismo, debe ponerse en claro que el menor de 10 aos es un verdadero
responsable directo de conformidad con lo dispuesto por el aludido artculo 907, prrafo
segundo.

VIII. El Derecho Comparado

1. Los cdigos latinoamericanos

Los cdigos latinoamericanos, hasta donde sabemos, siguen los lineamientos del Cdigo Civil
francs, en su versin originaria, consagrando una responsabilidad paternal subjetiva, con base
en la culpa, tanto in vigilando como in educando y, admitiendo, por tanto, supuestos de
liberacin, cuando los padres no han podido evitar el dao [49].

a) El Cdigo Civil del Uruguay

El Cdigo uruguayo en el artculo 1324, expresa: "Hay obligacin de reparar no slo el dao que
se causa por hecho propio, sino tambin el causado por el hecho de las personas que uno tiene
bajo su dependencia o por las cosas de que uno se sirve o estn a su cuidado. As, los padres
son responsables del hecho de los hijos que estn bajo su potestad y viven en su compaa [...]
La responsabilidad de que se trata en los casos de este artculo cesar cuando las personas en
ellos mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el dao". Este texto se complementa con el artculo 1320: "No son capaces de delitos o
cuasidelito los menores de 10 aos, ni los dementes; pero sern responsables del dao causado
por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia", y el 1326: "Las
personas obligadas a la reparacin del dao causado por las que de ellas dependen, tienen
derecho a ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que caus el dao lo
hizo sin orden ni conocimiento de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito segn el artculo 1320" [50].

b) El Cdigo Civil de Chile

El Cdigo chileno en su artculo 2320 expresa: "Toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre y a falta
de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa
[...] Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho". El artculo 2321 agrega:
"Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores y que conocidamente provengan de mala educacin o de los hbitos viciosos que les
han dejado adquirir". Y, finalmente, el artculo 2319 dispone: "No son capaces de delitos o
cuasidelitos los menores de 7 aos ni los dementes, pero sern responsables de los daos
causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Queda a
la prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento, y en este caso se seguir la regla del inciso anterior" [51].

c) El Cdigo Civil del Brasil

El Cdigo brasileo dispone en el artculo 1521: "Son tambin responsables por la reparacin
civil: I) Los padres, por los hijos menores que estuvieren bajo su poder y en su compaa". La
doctrina brasilea reconoce que "hay contra el padre y, consiguientemente contra la persona
que haga sus veces, una presuncin juris tantum de responsabilidad" [52], presuncin
"relacionada ntimamente con el ejercicio de la patria potestad"; lo mismo dispone el Cdigo de
Menores. Los deberes son, bsicamente, de asistencia y vigilancia. "La vigilancia es el
complemento de la obra educativa y ser ms o menos necesaria conforme se desempee el
padre en cuanto al primer orden de deberes -educacin-". Por otro lado, el artculo 1524
contiene una prohibicin formal "a que el padre ejerza accin regresiva contra el hijo".

d) El Cdigo Civil del Paraguay

El Cdigo paraguayo, en sus artculos 1843 y concordantes, sigue los lineamientos

sealados [53].

e) El Cdigo Civil de Bolivia

El Cdigo boliviano dispone: "Artculo 990. El padre y la madre o el tutor deben resarcir el dao
causado por sus hijos menores no emancipados o por los menores sujetos a tutela que vivan con
ellos, excepto si prueban que no pudieron impedir el hecho". Por el artculo 989 se establece
que: "El resarcimiento del dao causado por el menor de 10 aos o por el incapacitado de querer
o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz, excepto si se prueba
que no se pudo impedir el hecho. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de
quien estaba obligado a la vigilancia, el autor del dao puede ser condenado a una
indemnizacin equitativa". Y, finalmente, el artculo 993 autoriza la repeticin de lo pagado por
el padre y la madre "contra el autor del dao que en el momento de cometer el hecho ilcito
contaba ms de 10 aos de edad o no estaba por otra causa incapacitado de querer y
entender"[54].

f) El Cdigo Civil del Per

El Cdigo peruano de 1984, trata el tema en el artculo 1975 y siguientes. "Artculo 1975. La
persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que ocasione siempre que
haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es
solidariamente responsable. Artculo 1976. No hay responsabilidad por el dao causado por
persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante
legal. Artculo 1977. Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior,
puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin
equitativa a cargo del autor directo" [55].

g) El Cdigo Civil de Mxico

El Cdigo del Distrito Federal de Mxico dispone que: "Los que ejerzan la patria potestad tienen
obligacin de responder de los daos y perjuicios causados por los actos de los menores que
estn bajo su poder y que habiten con ellos". El artculo 1920 agrega: "Cesa la responsabilidad a
que se refiere el artculo anterior cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella,
encontrndose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como directores de colegios, de
talleres, etctera, pues entonces esas personas asumirn la responsabilidad de que se trata". Y,
finalmente, el artculo 1922 dispone: "Ni los padres ni los tutores tienen obligacin de responder
de los daos y perjuicios que causen los incapacitados sujetos a su cuidado y vigilancia si
probaren que les ha sido imposible evitarlos. Esta imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si aparece que ellos no han
ejercido suficiente vigilancia sobre los incapacitados" [56].

h) El Cdigo Civil de Guatemala

El Cdigo Civil de Guatemala, en su artculo 1660 prescribe: "El menor de edad, pero mayor de
15 aos, y el incapaz cuando obra en momentos de lucidez, son responsables de los daos o
perjuicios que ocasionen. En los dems casos son responsables los padres, tutores o
guardadores". Artculo 1662: "La responsabilidad a que se refieren los dos artculos anteriores
cesa, si las personas comprendidas en ellos justifican que les fue imposible evitar el dao o
perjuicio. Esta imposibilidad no resulta de la circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia si aparece que ellos no han ejercido vigilancia sobre los menores o incapaces".

i) El Cdigo Civil de Colombia

El Cdigo Civil colombiano prescribe, en el artculo 2346: "Los menores de 10 aos y los
dementes no son capaces de cometer delito o culpa, pero de los daos por ellos causados sern
responsables las personas a cuyo cargo estn dichos menores o dementes, si a tales personas
pudiere imputrseles negligencia". El artculo 2347, comienza diciendo: "Toda persona es
responsable no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado". Y agrega, con la modificacin del decreto 2820 de
1974: "As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa". Y en la parte final agrega: "Pero cesar la responsabilidad de tales
personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho". Y el artculo siguiente, 2348, completa: "Los padres sern
siempre responsables del dao causado por las culpas o por los delitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han
dejado adquirir" [57].

j) El Cdigo Civil de Quebec

El Cdigo Civil de Quebec, de 1991, dispone en el artculo 1459: "El titular de la patria potestad
-l'autorit parentale- est obligado a reparar el perjuicio causado a otro por el hecho o la culpa
del menor cuya guarda tiene a su cargo, a menos que pruebe que l no ha cometido ninguna
culpa en esa guarda, vigilancia o educacin del menor". Y agrega: "Aquel que ha cesado en la
autoridad paternal es juzgado de la misma manera, si el hecho o la culpa del menor est ligada
a la educacin que se le ha impartido". Y finalmente, el artculo 1462 declara la irresponsabilidad
por los daos originados en hechos de personas carentes de razn "salvo que el comportamiento
de esas personas pueda ser considerado, en s mismo, como culposo".

2. Los Cdigos de Europa

Pasando ahora a los Cdigos de Europa, es all donde encontramos, sobre todo en la
interpretacin jurisprudencial, verdaderos avances:

a) El Cdigo Civil francs

El Cdigo francs, en su artculo 1384, luego de aludir a la responsabilidad por el hecho ajeno,
expresa, en su apartado cuarto, conforme a la ley 70-459 de 1970: "El padre y la madre, en la
medida en que ellos ejerzan el derecho de guarda, son solidariamente responsables de los daos
causados por sus hijos menores que habitan con ellos". Ms adelante se especifica que: "Esta
responsabilidad existe a menos que el padre o la madre, o el maestro artesano prueben que
ellos no han podido impedir el hecho que origina la responsabilidad".
Comentando estas normas del Cdigo francs, la profesora Ivonne Lambert-Faivre [58] ha
manifestado que "la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos es diferente de la
del principal, en la medida en que la autoridad paterna es continua, durante toda la minora de
edad. El fallo 'Fullenwarth', del 9 de marzo de 1984, ha concluido con la ficcin de una
responsabilidad fundada en la 'culpa' por la vigilancia o por la educacin de los hijos, dndole a
la obligacin de los padres precisados a reparar el dao, ocasionado por su hijo de 7 aos que,
jugando con un arco, haba sacado con una flecha un ojo a un compaero, un fundamento
puramente objetivo y causal: 'considerando que, para que sea presumida, sobre el fundamento
del artculo 1384, apartado cuarto del Cdigo Civil, la responsabilidad del padre y de la madre de
un menor que vive con ellos, es suficiente que ste haya cometido un acto que fue la causa
directa del dao invocado por la vctima'. Esto es todo. Nos parece normal y moral que los
padres asuman directa y personalmente la responsabilidad por los daos causados por sus hijos
menores; grandeza y servidumbre de la maternidad y paternidad. Y la eliminacin de la culpa
nos parece pertinente desde que la ms atenta vigilancia de los infans y la mejor educacin de
los hijos jams han impedido que ocurran accidentes. Reconocer el carcter objetivo y causal de
esta responsabilidad de los padres resuelve el problema de la indemnizacin de las desgraciadas
vctimas de los actos causados por un menor, en verdad un infans, privado de discernimiento.
En cuanto a este menor, especialmente este infans, no es susceptible de cometer una culpa civil
(el paradigma del infans es la torpeza y la inconsciencia frente al peligro); l no debe, por lo
tanto, ni ser responsable de cualquier 'culpa objetiva' personal por un dao causado a otro, ni
ser responsable por una cosa cuya guarda no sabra asegurar, ni soportar una contribucin de
responsabilidad por la misma supuesta culpa si es la vctima (fallos Derguini y Lemaire).
Entonces, este infans no debe soportar injustamente durante toda su vida ni una desventurada
responsabilidad civil, ni la reparacin parcial de sus propios daos. Es bueno que los padres sean
directamente responsables por el hecho de sus hijos y directamente guardianes de las cosas que
ellos utilizan (de la misma manera que el principal conserva la guarda de las cosas utilizadas por
el dependiente). Esta simple solucin conserva el derecho de la responsabilidad civil a la vez
coherente y equitativo, salvaguardando los intereses de las vctimas".

b) El Cdigo Civil italiano

El Cdigo Civil italiano, de 1942, trata "la responsabilidad de los padres, de los tutores, de los
preceptores y de los maestros de arte" en el artculo 2048: "El padre y la madre, o el tutor, son
responsables del dao ocasionado por el hecho ilcito de los hijos menores no emancipados, o de
las personas sujetas a la tutela, que habitan con ellos. La misma disposicin se aplica al afiliante
[...] Las personas indicadas por los apartados anteriores quedan liberadas de la responsabilidad
solamente si prueban no haber podido impedir el hecho" [59].

c) El Cdigo Civil de Espaa

Para el Cdigo Civil espaol (art. 1903, segunda parte), "Los padres son responsables de los
daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda [...] La responsabilidad de que
trata este artculo cesar cuando las personas en l mencionadas prueben que emplearon toda la
diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao" [60].

d) El Cdigo Civil de Portugal

Para el Cdigo de Portugal (art. 491), "Las personas que, por ley o negocio jurdico, estn
obligadas a vigilar a otras, por virtud de la incapacidad natural de stas, son responsables por
los daos que ellas causen a terceros, salvo que demostraren que han cumplido con su deber de
vigilancia, o que los daos se habran producido lo mismo, aunque hubiesen cumplido con ese
deber". El artculo 489, complementario, dispone: "Si el acto causante del dao ha sido realizado
por una persona no imputable, puede sta, por motivo de equidad, ser condenada a reparar,
total o parcialmente, siempre que no sea posible obtener la reparacin debida de las personas a
quienes incumbe la vigilancia". Se presumen inimputables los menores de menos de 7 aos (art.
488, ltima parte) [61].

e) El Cdigo Civil suizo

El Cdigo Civil suizo de 1911, Cdigo de las Obligaciones, en el artculo 54 dispone que: "Si la
equidad lo exige el juez puede condenar a una persona incapaz de discernimiento a la reparacin
total o parcial de los daos que ella hubiere causado".

f) El Cdigo Civil alemn

El tema, en el Cdigo Civil alemn, exige distinguir: si el menor es menor de 7 aos, no

responde de los daos causados, artculo 828, primer prrafo. Se presume, iuris et de iure que
los nios que no han llegado al sptimo ao de vida no son capaces de comprender la
trascendencia de sus actos. En supuestos tales, la nica posibilidad de responder est dada por
la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad en equidad (art. 829 del B. G. B.). Si
el menor tiene entre 7 y 10 aos, es civilmente responsable, a no ser que pruebe que, cuando
caus el dao, no tena el discernimiento necesario para comprender su responsabilidad (art.
828, segundo prrafo, primera parte). Si el menor prueba ese extremo no deber nada, salvo la
aludida responsabilidad en equidad; en caso contrario y si adems queda demostrada su culpa,
en el sentido del artculo 276, habr de responder en la misma medida que un adulto [62].
En cuanto a los padres, quedan alcanzados por el artculo 832 del B. G. B., que dispone: "1)
Quien en virtud de la ley est obligado a la vigilancia de una persona que, a causa de su menor
edad o de su estado mental o corporal, precisa de vigilancia, est obligado a indemnizar los
daos que esta persona causa ilcitamente a un tercero. La obligacin de indemnizar no tiene
lugar si ha satisfecho su obligacin de vigilancia o si el dao tambin se hubiera producido aun
desempeando una vigilancia adecuada. 2) La misma responsabilidad incumbe a quien asume
por contrato la ejecucin de la vigilancia".
La doctrina coincide en que, en consecuencia, esta responsabilidad de los padres tiene como
base un comportamiento propio, no deriva directamente del acto del menor; responde por no
cumplir con el deber de vigilancia. Se trata, entonces, de una responsabilidad basada en la
propia negligencia. Se seala que el precepto "distribuye la carga de la prueba" de un modo
favorable al peticionante, puesto que es el padre quien, para liberarse, deber demostrar
algunos de los extremos sealados. Para justificar esta "inversin de la carga probatoria" se han
esgrimido distintos argumentos:
a) Que el riesgo de posibles daos debe ser soportado por quienes tienen a su cargo la
vigilancia;
b) que se trata de un riesgo que se puede cubrir con el seguro;
c) que los padres estn en mejores condiciones de probar las razones de su comportamiento;
puesto que a la vctima tal prueba le resultara muy difcil;
d) que es importante el "efecto preventivo" de la norma;
e) as como su virtualidad para hacer conscientes a los obligados a la vigilancia del menor, de la
necesidad de ser especialmente cuidadosos en el cumplimiento de su deber;
f) sin embargo, no faltan autores que aluden a un fundamento con base en consideraciones
reconducibles al marco de lo que en el Derecho alemn se denomina "obligacin de seguridad en
el trfico", y
g) ms que fundadas en la titularidad de la patria potestad.

CAPTULO III - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR HECHOS PROPIOS,

FRENTE A SUS HIJOS

I. La novedad del tema

He aqu un mbito de la responsabilidad relativamente novedoso.

Un mbito harto conflictivo, discutido y discutible, puesto que avanza en aspectos propios del
Derecho de Familia, en cuestiones denominadas ntimas, muchas de ellas relacionadas con los
deberes y derechos que se establecen entre los cnyuges, as como entre los padres y los
hijos [1].

II. La pietas famili

Cuestiones alcanzadas por la denominada pietas famili, que es "una expresin del espritu, y
las relaciones afectivas constituyen realidades espirituales que escapan a la comprensin del
Derecho positivo, cuya materia est constituida por las otras relaciones humanas. Las relaciones
de afeccin eluden la coaccin propia de las normas jurdicas porque el espritu es rebelde a toda
disciplina impuesta desde afuera", en palabras de Mndez Costa [2]. Esas relaciones de familia,
expresa Dabin [3] "se insubordinan contra todo modo de ejecucin forzada, no slo material sino
en cualquier otra forma equivalente, por ejemplo, la indemnizacin satisfactoria" [4]. En
expresin de Alterini y Lpez Cabana, las relaciones familiares "estn incididas por conceptos
como el de la denominada solidaridad familiar que de alguna manera funde los destinos de sus
miembros", y agregan: "es preciso no someter la relacin varn-mujer a temores y amenazas
crematsticas que, en definitiva, terminan desalentndola; este desaliento es alarmante porque
podra llegar a poner en crisis a la familia como ncleo social" [5]. Para Tobas [6] estas razones
concurren para negar derecho resarcitorio a los hijos contra sus padres, por haberlos
engendrado enfermos o haberles contagiado enfermedades, antes de nacer, aun cuando se
sostuviera que en la hiptesis concurren los requisitos del dao y la antijuridicidad.
"Precisamente es en esas penosas circunstancias en que la desgracia del hijo convoca todo amor
y todo esfuerzo a su alrededor".

III. Las distintas cuestiones comprendidas: la manipulacin gentica

Los temas sealados, bsicamente los relativos a la "manipulacin gentica", fecundacin

asistida, homloga, heterloga o in vitro y, el an ms genrico, de la transmisin de
enfermedades calificadas como hereditarias y graves [7] no agotan, ni por mucho, el repertorio
de tales "daos familiares", enriquecido de da en da.
Si como hemos visto con reiteracin, asiste a los padres un deber de educacin y otro deber no
menos serio, de vigilancia, respecto de los hijos menores -desde su nacimiento hasta la mayora
de edad- es posible y razonable plantear la existencia de acciones, en las cuales los hijos
aparezcan como legitimados activos y los padres como legitimados pasivos, fundadas en los
daos padecidos por el hijo, con base en la falta de educacin o en la falta de vigilancia
activa[8].
La inexistencia de normas al respecto, en este y en los otros casos aludidos, no puede ser bice
u obstculo, puesto que, sabemos, nuestros Derechos han dejado atrs el numerus clausus en
materia de derechos subjetivos o de "intereses legtimos" merecedores de una tutela
jurdica [9].

IV. Ilicitud en el nacimiento. Los extramatrimoniales

Vamos a iniciar una breve recorrida por este terreno casi virgen, con un supuesto que menciona
Cueto Ra: la responsabilidad de los padres hacia el hijo por haberlo "concebido como hijo
extramatrimonial" [10]. Como introduccin dice el profesor capitalino: "Si son pocos quienes han
pensado un caso de esa ndole, menos lo son quienes han llegado a una conclusin plausible,
que contemplara con justicia los derechos y las pretensiones de todas las personas
involucradas". Menciona un importante "caso leader" fallado por la Corte de Apelaciones del
Estado de Illinois, el caso "Zepeda versus Zepeda (190, N. E. 2 849, 111, App. 163): el actor es
el hijo menor de edad del demandado; el demandado sedujo a la madre del actor a tener
relaciones sexuales, prometindole matrimonio; esta promesa no fue cumplida; el demandado
era de estado civil casado, hecho ignorado por la madre del actor, que era soltera. Se imputa un
acto ilcito doloso, realizado con "artificio fraudulento", que ha daado al hijo, actor, en su
persona, en sus bienes y en su reputacin, al concebirlo y darle vida como un hijo bastardo, un
hijo adulterino. El actor reclama una indemnizacin de daos nacidos del hecho de habrsele
privado de su derecho "a ser un hijo legtimo, a gozar de un hogar normal, a tener un padre
legtimo, a heredar de su padre y de sus ascendientes por va paterna y por haber sido
estigmatizado como un hijo bastardo".
La Corte de Illinois, en un fallo interesante y meduloso, rechaz la pretensin esgrimida. Para
ello comenz por recurrir a un afamado profesor -Rheinstein- en calidad de consultor y le
pregunt sobre la existencia de precedentes, tanto en elcommon law con el Derecho continental;
la respuesta fue negativa: no exista un reconocimiento legislativo o jurisprudencial de la
cuestin planteada. Luego, el tribunal entr a analizar las "dos lneas de razonamiento" del
actor: la existencia entre sus padres de un contrato matrimonial, en el cual aparecera como
tercero beneficiario, o bien la existencia de un acto ilcito; rechaza la primera alegacin, que
considera insostenible, y analiza la segunda, reconociendo que en la especie estn presentes
todas las caractersticas del acto ilcito.
El tribunal encuentra una dificultad, que luego estima superada: el acto ilcito -"no se trataba
slo de una inmoralidad, se trataba de un acto de naturaleza ilegtima"; el demandado no haba
demostrado la menor preocupacin por las consecuencias de sus actos; impuso un curso de
conducta que traduca un desdn consciente por los derechos de otros- tiene lugar antes de la
concepcin; empero, afirma, no importa el tiempo transcurrido entre el acto ilegtimo y los
daos, sino la relacin causal entre stos y el ilcito.
Segn el tribunal norteamericano carece de importancia que se considere que la vida del actor
haya comenzado en el acto mismo de la cpula o relacin carnal o con posterioridad. "No existe
certeza acerca del momento exacto de la concepcin. Esto ocurre cuando el semen del hombre
entra en contacto con el vulo femenino y lo fertiliza. Esto ltimo puede suceder en el curso del
acto sexual o dentro de unas pocas horas despus del mismo..."
Veamos ahora las razones invocadas por el alto Tribunal para el rechazo de la accin in limine:
a) Admite la existencia de perjuicios en cabeza del actor: "hubiera sido totalmente ficticio
sostener lo contrario; la suerte de un hijo extramatrimonial, no adoptado ni legtimo es cruel";
b) no encuentra el tribunal "razones superiores de ndole legal, social, judicial o de otra clase,
que justifiquen al actor desconocer su derecho";
c) no obstante ello entiende que:
1) Un hijo legtimo carece de derecho a demandar a sus padres por falta de cario;
2) tampoco podra demandarlos "por su fracaso" (failure);
3) por falta de un hogar placentero;
4) por perturbar su vida familiar;
5) como responsables de un divorcio que ha destruido el hogar;
6) por haber nacido con un determinado color de piel;
7) o en razn de su raza;
8) o por haber nacido con una enfermedad hereditaria;
9) o haber heredado desafortunadas caractersticas familiares;
10) haber nacido en el seno de una familia numerosa o indigente;
11) o porque uno de sus padres goza de mala fama; etctera.
De admitirse el resarcimiento en uno de estos casos, "el estmulo se extendera a otros, dando
pie a hijos nacidos bajo condiciones que se podran considerar como adversas".
Es por todo ello que el Tribunal de Illinois, atento a las "enormes implicancias de tal
reconocimiento y su impacto desestabilizador", entiende que no est "en condiciones de crear un
nuevo tipo de acto ilcito", "una accin por ilicitud en el nacimiento" -wrongful life- y que, dadas
esas repercusiones, "la poltica del Estado en esta materia debera ser declarada por los
representantes del pueblo" [11].
Comentando esta decisin, expresa Cueto Ra: "...el artculo 1109 del Cdigo Civil pareciera
suministrar suficiente fundamento lgiconormativo para una sentencia favorable [...] Sin
embargo, en las condiciones actuales de la sociedad argentina, las caractersticas econmicas,
sociales y polticas predominantes en los grandes conglomerados urbanos, y la estructura
prevaleciente de la familia urbana, es poco probable que nuestros jueces se decidan a reconocer
tales perjuicios y disponer su indemnizacin por el padre adltero..."

V. La fecundacin asistida

Las nuevas tcnicas, nos dice Parellada, facilitan enormemente la satisfaccin de la vocacin de
procrear y ponen a disposicin de los sectores con posibilidades econmicas la va para suplir la
esterilidad [12].
Es preciso sealar, desde ya, que la manipulacin de los genes, por ejemplo para la eleccin de
aquellos que determinan los rasgos valorados como superiores de acuerdo a una tendencia
racial, poltica, econmica o social, no debe confundirse con la "fecundacin asistida". Lo deca
recientemente Nicholson, distinguido mdico argentino, quien afirmaba que su quehacer por
superar la esterilidad no tena relacin alguna con los genes [13].
Los daos producidos por la manipulacin gentica tienen que ver con taras y enfermedades,
pero tambin con determinadas prcticas: la clonacin u obtencin de seres idnticos a partir de
un sujeto nico; la octognesis, posibilidad de completar la formacin del feto in vitro; la aludida
determinacin del sexo de los hijos; la produccin de embriones al solo efecto experimental; la
fusin de embriones y produccin de quimeras, es decir de seres fantsticos con componentes
humanos, etctera.
Cabe recordar la nocin de dao como detrimento o menoscabo, todo perjuicio o lesin que
sufra la persona en su identidad o en su salud, y particularizar con la relacin entre tales daos
y "el manejo de los genes", la "tentacin biolgica".

VI. Daos en la inseminacin artificial

Si para superar la infertilidad se recurre a una inseminacin artificial homloga o heterloga -

dejando de lado, por las razones que fueren, la concepcin natural- y luego el nio viene al
mundo con deficiencias o malformaciones, parece de toda lgica jurdica vincular esa
inseminacin con tales deficiencias, con base en un accidente a la hora de manipular los
gametos o bien por la utilizacin de un material gentico deficiente [14]. En palabras de
Pantalen Prieto: "la concepcin del nuevo ser slo hace posible la lesin, no la neutraliza ni la
compensa" [15]. Y agrega Parellada, frente a la alegacin, por los padres o los mdicos del
otorgamiento del "don de la vida", de una cierta compensacin: "No hay una razn jurdica para
sostener que es mejor vivir deficientemente que no vivir" [16].
De ah que la doctrina sostenga que la responsabilidad es indiscutida en la fecundacin asistida:
de los padres, del donante y del profesional en el caso de inseminacin artificial homloga, y de
la madre, de los profesionales y clnica por la inseminacin heterloga no consentida por el
marido. En cuanto a las causas de los daos, se las distingue en:
a) Internas, que son las que derivan de la existencia de genes portadores de anomala, y
b) externas, que son las que provienen de los accidentes que pueden sufrir los gametos antes de
la fecundacin o entre el momento de la fecundacin y la implantacin en el seno materno.
Andorno pone el acento "en el pleno e irrestricto respeto a la persona humana desde el
momento mismo de la concepcin", y de ah que rechace la admisibilidad de clusulas de
exoneracin o de limitacin de responsabilidad en daos originados en la reproduccin asistida.
Juzga que la responsabilidad del profesional es subjetiva, "exigindose del mismo el mximo de
diligencia y prudencia"; empero, otorga relevancia a la prueba de presunciones y al concepto
moderno de carga probatoria dinmica, que hace recaer dicha carga sobre quien estuviere en
mejores condiciones de probar. La responsabilidad de mdicos y centros asistenciales tiene que
ver con la inadecuada seleccin, conservacin y utilizacin del material gentico. Ubica el
reclamo de los padres, por taras y afecciones de sus hijos, en el mbito contractual, y el de los
hijos, como damnificados directos, en el extracontractual [17].

VII. Responsabilidad de los padres en la procreacin natural del hijo

Nos recuerda Zannoni el precedente italiano de 1950, un fallo del Tribunal de Piacenza que
conden a los padres como responsables civiles frente al hijo que engendraron transmitindole
sfilis [18]. Para el distinguido jurista capitalino se trata de "una sancin arbitraria e inconsulta
con los presupuestos de la responsabilidad civil". Se pregunta: "Dnde situar la antijuridicidad
del acto creador de los padres?" Y responde: "Si fuese ilcito el coito de quienes pueden
transmitir al futuro hijo taras genticas o enfermedades infecciosas o hereditarias -al menos el
coito fecundante- se seguira de ello que el Estado, a travs de la ley lo debera impedir. Pero
esto, creemos, constituira, nos guste o no, un avance sobre la intimidad o privacidad de hombre
y mujer. Responder lo contrario podra llegar a justificar la esterilizacin compulsiva de miles de
seres humanos que pueden transmitir taras o enfermedades [...] se podra aludir a que asumen
un riesgo, quienes bien saben que pueden transmitir taras o enfermedades [...] pero esto -
contina Zannoni- encierra tambin una idea peligrossima, un avance hacia formas de
eugenesia -formas indirectas, si se quiere- susceptibles de los ms impensados abusos". Y
concluye: "la ley no puede operar ms que con medios persuasivos -estableciendo impedimentos
para el matrimonio, obligando a exmenes mdicos prenupciales- sin que ello signifique
menoscabar a la privacidad" [19].
Pensamos que los aos transcurridos, desde el fallo de Piacenza, por una parte, y desde el
comentario de Zannoni, por otro lado -nueve aos son muchos en estos temas en plena
evolucin- muestran un cambio en la opinin doctrinaria. Se afirma que: "El respeto a la
intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el derecho a la vida normal del
hijo":
- Intimidad versus vida sana;
- paternidad responsable;
- analoga con la responsabilidad por el contagio, entre vivos, de enfermedades;
- no crear un mbito, el sexual, en el cual el hombre sea irresponsable;
- se deben tener muy en cuenta, claro est, las circunstancias de cada caso, en especial las
relativas a la posibilidad de previsibilidad y evitacin;
- se les enrostra el desentenderse de las consecuencias de la relacin sexual;
- la concepcin de un nuevo ser a conciencia del alto riesgo de transmisin de la enfermedad;
- negligencia o descuido grave;
- todo esto frente a las consecuencias gravsimas del mal transmitido.
En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, diciembre de
1992, la Comisin N 1, en su despacho, pargrafo VIII, "recomend", por mayora: "Los padres
son responsables frente a sus hijos por la transmisin de graves enfermedades hereditarias o
por el contagio a travs de mtodos de inseminacin artificial o asistida, si conocieron o debieron
conocer la posibilidad 'cierta' de ocasionar tales perjuicios" [20].

CAPTULO IV - EL NIO, DESDE SU NACIMIENTO HASTA LOS 10 AOS

I. La primera etapa de la vida extrauterina

Es la primera etapa de la vida, fuera del seno materno. Una criatura que, venida al mundo con
su carga gentica, comienza a desarrollar su propia personalidad, a sufrir influencias de muy
variado tenor. Puede ser que viva en un hogar tradicional con padres y hermanos, o en otro
hogar, el de adopcin; que sea hijo matrimonial o extramatrimonial; con padres que convivan o
estn separados y el nio a cargo de uno de ellos... [1]

II. Los interrogantes bsicos

Causan daos los menores de 10 aos? Qu daos puede originar? Son frecuentes? Han
aumentado o disminuido en los tiempos actuales?
Las crnicas de todos los da dan cuenta de frecuentes asaltos en los que intervienen menores
de edad; empero, se trata de mayores de 16 aos, por lo habitual. Y las crnicas de los das de
fin de ao (1997) informan de los daos producidos por la pirotecnia, por el empleo de toda
clase de detonantes que, en ocasiones, impactan arrojados por menores, en el cuerpo de otros
menores. Y las noticias sobre los "nios de la calle" prematuramente abandonados y librados a
su suerte. Y los juegos de pelota en la calzada, forzando el manejo elusivo, la maniobra de
evitacin, con consecuencias muchas veces perjudiciales para terceros.
No dudamos en sostener que "los infantes", precisamente por su inmadurez, por su falta de
discernimiento para distinguir lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, lo lcito
de lo ilcito (art. 921, Cd. Civ.), por una parte, y en virtud de la relajacin del control paterno,
de la vigilancia activa, por otro lado, originan daos para terceros. Y que a mrito de esa falta de
conciencia, unida a una mayor libertad de accin, esos perjuicios han aumentado en la
actualidad. Y guardan relacin con actividades que antes no cumplan los nios de tan corta
edad, con elementos que antao no manejaban, vinculados a juegos, travesuras, escapadas, de
las que resultan vctimas amigos, compaeros, "socios de andanzas".

III. Dos regmenes distintos: menores y mayores de 10 aos

Debemos efectuar una necesaria distincin en la responsabilidad del menor de edad, teniendo en
cuenta dos regmenes distintos.
a) La necesidad de superar la equivocidad conceptual, las divergencias acerca del sentido de los
vocablos, a las que se suman los matices o variantes sobre nociones tcnicas: culpa, ilcito,
autora, hecho, etctera [2], y
b) no caer en la tentacin de uniformar las soluciones respecto de los menores, de su
responsabilidad y de la de sus padres, sean menores o mayores de 10 aos [3].
Nos enrolamos en la corriente de pensamiento que hace de la "inimputabilidad" del menor de
menos de 10 aos, del infante, cuestin fundamental para concluir en la existencia de dos
regmenes distintos o diferentes.
1) Los padres responden por "hecho propio", como regla, si se trata de un inimputable, y
2) responden por "hecho ajeno" si se trata de un menor imputable;
3) el menor infante responde slo por excepcin (art. 907);
4) el menor adulto, de ms de 10 aos, responde siempre [4].

IV. Se puede hablar de la "autora" del infante?

La confusin entre ser autor y ser culpable o entre antijuridicidad subjetiva, con conciencia de la
ilicitud y antijuridicidad objetiva, al margen de esa internalizacin, ha llevado a un sector de la
doctrina, desde tiempos romanos, a sostener que no puede hablarse de la "autora de los
infantes", de la comisin por ellos, por accin o por omisin, de un ilcito.
Resulta absurdo, a la luz del actual estadio de la responsabilidad por daos, calificar al obrar de
un infante como "un suceso externo", mero caso fortuito o de fuerza mayor, que libera de la
responsabilidad propia y, para un sector, incluso de la responsabilidad de los padres.
El menor sin discernimiento es "autor"; hay en el obrar daoso por l cometido "autora", puesto
que refleja su personalidad, suitas o "mismidad"; pese al vicio en la voluntad, a la falta de
requisitos internos. Se trata de un "hecho involuntario", pero suyo, propio.
Esta primera conclusin explica o justifica dos temas:
1) Que el menor infante pueda ser considerado responsable en equidad, con base en el artculo
907 del Cdigo Civil [5], y
2) que la responsabilidad de los padres no sea por hecho propio sino por el hecho ajeno, el del
menor infante.

V. Se puede aludir a un dao injusto?

Sin lugar a dudas. Si hubiera de por medio una "causa de justificacin" del dao del infante, no
habra responsabilidad, ni del padre o madre ni de equidad del menor.
La injusticia radica en el resultado del obrar, en el perjuicio padecido por la vctima; no en el
hecho en s mismo, como conciencia de antijuridicidad.
VI. Es razonable mencionar la culpa del infante?

Nos parece un sin sentido. Se trata de la culpa en abstracto o en concreto. De un reproche al

infante o de un apartamiento "del tipo abstracto": comparacin de la conducta obrada por el
infante no con la de otro infante, sino con la de una persona normal adulta [6].
Se llega, por esta va a "una culpa sin culpa", a una mera ficcin, ms an cuando se trata de un
inimputable.

VII. La responsabilidad en equidad del artculo 907, es con base en una atribucin
objetiva?

Ms adelante nos ocuparemos de precisar la ndole de la responsabilidad paterna o materna -si

objetiva o subjetiva directa o indirecta, etctera-; nos interesa ahora saber cul es el factor de
atribucin respecto del infante.
Las respuestas dependen:
a) Puede sostenerse que siendo un inimputable no puede hablarse de atribuir el dao a factor
alguno; es meramente una responsabilidad en equidad, o bien
b) que el fundamento de equidad no quita los presupuestos -sino que se trata de apartarse de la
regla legal, en atencin a las circunstancias del caso- y as como mencionamos la autora, la
ilicitud, debemos exigir la causalidad adecuada y un factor de atribucin, que, claro est, debe
ser de ndole objetiva [7].

VIII. Porqu el lmite de los 10 aos?

Es nuestro Derecho, por razones de poltica legislativa, se ha optado por la edad de 10 aos
como tope de la inimputabilidad. Con base en una presuncin legal iuris et de iure, que no
admite prueba en contrario. Se atiende a la "edad biolgica".
En el Derecho Comparado se observan dos sistemas bsicos:
1) Uno, que atiende a la edad biolgica, y
2) otro, como el italiano, que prescinde de la edad concreta del menor, para hacer depender su
imputabilidad exclusivamente de su capacidad de entender o querer, juzgada al momento del
hecho y salvo que "el estado de incapacidad derive de su culpa" (art. 2046, Cd. de Italia).
El primero, el de la edad biolgica, muestra dos alternativas:
a) En lo que hace a la edad, la barrera se fija en algunos cdigos en los 7 aos -el B. G. B.
alemn, el de Portugal, etctera-, por otros en los 10 [8] y algunos en los 14 aos, como el
Cdigo de Austria [9].
b) En lo que hace a la madurez intelectual y/o madurez volitiva del menor que ya ha superado la
barrera biolgica, se opta por un sistema calificado como "mixto": desde la edad elegida hasta la
mayora o bien, en el caso alemn, desde los 7 hasta los 18 aos, "no se es responsable por el
dao inferido a un tercero, si en el momento de su actuacin daosa no tena el entendimiento
preciso para reconocer la responsabilidad" [10].

IX. Conviene aumentar la edad mnima de 10 aos?

Creemos que no es razonable; que si la "aceleracin" propia del tiempo actual, la madurez
prematura, el contacto cada vez a ms temprana edad con el maquinismo y la
tecnificacin [11] son claramente observables en los menores adultos, el fenmeno no es
extrao a los "infantes". Nos parece una contradiccin pretender, por una parte, disminuir la
edad a la que se alcanza la mayora y, por la otra, elevar la edad a la cual se llega a la
imputabilidad, al discernimiento de lo ilcito.

X. Las pautas para responsabilizar a los menores de menos de 10 aos, en el artculo

907 del Cdigo Civil

La norma recordada, con alcance para todos los privados de discernimiento, de la razn plena o
voluntad sana, posibilita a los jueces "disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situacin personal de la vctima".
Es interesante observar que el acento no est puesto, como en otras legislaciones, en el
elemento intelectual, en la capacidad de direccin o madurez volitiva -que el juez podr observar
en cada caso, con el asesoramiento conveniente- sino en otros factores, extraos a ella:
1) El patrimonio del victimario, y
2) el entorno econmico y social de la vctima, su "situacin".
No se trata entonces de buscar una cierta "culpa en concreto" o una aproximacin a ella: la
comprensin que ese nio pudo tener de su obrar perjudicial, sus instintos agresivos o no, su
instinto de defensa, la curiosidad del menor, su impericia manual, la tendencia al juego y la
absorcin en su dinmica, etctera. Slo la comparacin de los patrimonios. Y el amparo o
desamparo, bsicamente econmico, de la vctima. Y ello es as, nos parece, porque la
presuncin de falta de discernimiento se interpreta de manera absoluta -carecen de esa aptitud-
y se rechazan los matices.

XI. Cuando el menor responde, responden tambin el padre y la madre?

Creemos que s. Que siguiendo una terminologa vulgarizada puede decirse que la
responsabilidad "subsidiaria" -en equidad- del infante, no hace desaparecer la "principal" de los
padres. Y que ambas son in solidum, pudiendo la vctima accionar en forma indistinta contra uno
o contra otro.
Puede ocurrir que el agente, el infante, tenga un patrimonio solvente y los padres carezcan de
tal solvencia, lo cual no parece lo habitual; o la inversa, ms corriente, padres solventes y
menor insolvente. Empero, la accin promovida contra uno de los responsables no empece la
accin contra el otro, no lograda la satisfaccin resarcitoria o lograda slo a medias.

XII. Si los padres indemnizan, tienen accin de regreso contra el infante, siempre con
base en el artculo 907?

Pensamos que esta accin existe a favor de los padres, puesto que no puede depender de la
voluntad de la vctima, meramente, que pague o no el menor [12].

XIII. Infantes ricos e infantes pobres

En sntesis, el infante "pobre" no responde y el "rico" s responde de los daos de los que es
autor, daos injustos, en relacin adecuada de causalidad, con "hechos propios" atribuibles
objetivamente.
En casos de solvencia recproca, de vctima y victimario -ambos ricos- debe mantenerse la
responsabilidad, puesto que la idea central es no agravar la situacin del insolvente.

CAPTULO V - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE UN MENOR DE 10 AOS

I. El rol de los padres

Hemos hablado del menor infante, de menos de 10 aos; de la regla y de la excepcin, en orden
a su deber de indemnizar. Corresponde que ahora aludamos a los padres de ese infante:
- Al rol que les corresponde a los padres de un pequeo nio;
- a sus deberes de formacin, educacin y cuidado;
- a la vigilancia activa que deben ejercer;
- si frente al perjuicio causado pueden excusarse: "lo hicimos todo bien";
- o si el dao, por s mismo y de manera definitiva, prueba que no lo hicieron todo bien;
- en consecuencia, deben siempre responder.

II. Las ideas liminares

El rol del padre no puede ser el mismo frente a un menor con discernimiento que frente a otro
sin discernimiento [1].
Un padre o una madre pueden, razonablemente, confiar en un hijo dotado de razn sana y
madura. En cambio, no pueden hacerlo frente a un hijo inimputable.
Los deberes de los padres deben juzgarse por el resultado. El dao habla por s mismo -res ipsa
loquitur- acerca del abandono o descuido de los padres.
No vemos cmo puede sostenerse que un padre o una madre han cumplido su rol, con la mera
educacin o los buenos ejemplos, frente a una criatura que no alcanza a comprender el sentido
de esa educacin y de esos ejemplos; frente a una persona inmadura que no alcanza a distinguir
lo bueno de lo malo; ante un infante que carece de capacidad de entender y querer. Es una
mera ficcin. Si cumplieron su rol no se ocasionar dao alguno, por hechos del menor de
menos de 10 aos. All estar la prueba de la buena actuacin de los padres.
Compartimos la enseanza que en su hora daba Llambas. No con base en el artculo 273, que
no contena excepciones -ahora derogado-; no porque la vctima quedara sin resarcimiento; s
porque respecto de "inimputables" no podrn convencer de los extremos de liberacin
mencionados en el artculo 1116. Un ser privado de razn sana y suficiente, incapaz de dirigir
sus acciones con discernimiento es una persona que multiplica o potencia los riesgos de
daosidad, propios del vivir.
Que se la califique como "persona peligrosa" o "persona riesgosa", poco importa [2].
Todo lo que podemos alegar e invocar a favor de la conducta de los padres de un hijo con
discernimiento, receptivo, que entiende y aprende, que distingue y elige, se desvanece o diluye
respecto de los padres de un infante.

III. La educacin recibida por un infante

Modernos estudios psicolgicos [3] han puesto de relieve que durante el perodo de la infancia
no se goza de la capacidad precisa para comprender la importancia de la propia actuacin y para
sentirse vinculado por ciertas obligaciones hacia los dems, sino que, ms bien, se acta
conforme a reglas puramente egocntricas e individuales.
Es verdad que esto ocurre, por lo comn, hasta los siete aos -de ah este lmite a la
inimputabilidad-, pero semejante comprobacin ms que servir de eximente a los padres
ameritara una eventual reforma, con disminucin de la edad barrera de los 10 a los 7 aos.

IV. La vigilancia activa respecto de un infante

Es de todas las horas. Sin descanso o reposo alguno. El nio pequeo es impredecible en su
obrar: pasa de un quehacer a otro; de la quietud a la accin.
Y si como sostiene la doctrina alemana [4] existe una relacin entre vigilancia y educacin, la
vigilancia habr de ser tanto ms intensiva cuanto menor sea el xito educativo obtenido hasta
el presente o cuanto menos educado est el menor. Y el infante, por su propia condicin de
"persona sin discernimiento", no puede considerarse nunca educado; est en un proceso que
comienza...

V. Posibilidad de probar la vigilancia activa frente al dao cometido

Los padres del infante no pueden demostrar, a la vez, la imposibilidad de impedir el dao y la
vigilancia activa.
Precisamente porque la vigilancia debe ser constante. Porque no pueden confiar en la educacin
o en los ejemplos. Porque es una persona cuya inmadurez volitiva le impide gobernar sus
acciones.

VI. El artculo 1116 no es aplicable a los padres de menores infantes

En sntesis, pese a la no explicitacin en el artculo 1116, la norma no rige para los padres cuyos
hijos sean menores de 10 aos.
Es verdad que ello significa dar "un paso muy largo" [5], pero dudamos de que ese paso sea la
consecuencia de una estricta lgica jurdica, con base, precisamente, en la condicin de
"inimputable" y todo lo que ella implica [6].

VII. El obrar de la "vctima" cuando se trata de otro menor de menos de 10 aos

Lo expuesto no obsta a examinar el hecho, de manera muy particularizada, para poner de

manifiesto la importancia que ha tenido, en cada caso, la conducta de la vctima del obrar del
infante; que por lo normal ser otro infante, de su misma o menor edad; dedicados ambos al
juego o cmplices en la travesura; abandonado uno y otro a su suerte. Puede muy bien ocurrir,
y acontece en casos muy frecuentes, que la vctima "busca" su perjuicio, con base en una gran
temeridad, propia de la escasa edad. La relacin de causalidad adquiere as mucha relevancia: el
dao puede ser el resultado del obrar de la vctima, del victimario o de ambos, de manera
inseparable.
Si bien no puede hablarse, respecto de un infante, de "culpa de la vctima", s puede plantearse
que su obrar ha sido la causa adecuada del perjuicio, actuando quien parece ser el agente, otro
infante, como mera condicin.

CAPTULO VI - NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE

UN MENOR DE MENOS DE 10 AOS

I. La equivocidad de los vocablos

Llegando a los caracteres de la responsabilidad paterna, frente al obrar daoso de menores de

10 aos, a su ubicacin o calificacin jurdica, debe extremarse la claridad, evitarse la
equivocidad de los vocablos y explicarse el significado acordado a los mismos [1].

II. Cmo calificar la responsabilidad de los padres cuando el menor tambin es

responsable?
La cuestin es ahora saber cul es la "principal" y cul la "subsidiaria" [2]. O bien, si se prefiere,
cul la "personal o propia" y cul la "refleja" [3]. Cul la "directa" y cul la "indirecta" [4].
Y como si fuera poco, lo recordamos ya, una importante corriente doctrinaria, en seguimiento de
la francesa, aplica respecto de los menores el distingo entre la "responsabilidad por el hecho
propio" y la "responsabilidad por el hecho ajeno", con las connotaciones que se irn
sealando [5].
La clave, para desentraar el dilema, la da el presupuesto que se juzga o considera decisivo, con
las salvedades que tambin deben entenderse:
a) Si tal como nosotros lo entendemos, debe identificarse la "autora material del dao" con la
"autora" -aceptando que el incapaz lo ha causado con su obrar [6]- no puede dudarse de que el
menor, el infante, incurre en responsabilidad personal, propia o directa;
b) si, por el contrario, se considera que el menor "suministra slo el elemento material", que el
hecho suyo se equipara al de la naturaleza, al hecho de las cosas, no hay "autora del menor" y
slo existe "autora de los padres" [7];
c) a la misma conclusin se arriba si se juzga que "el incapaz no es jurdicamente la causa del
dao", porque, conforme a la tradicin francesa, la causalidad es "la que une el comportamiento
culpable al evento daoso"; siendo el inimputable un no culpable, no es posible, a su respecto,
aludir a la causalidad adecuada entre su obrar y el perjuicio[8];
d) igual resultado se obtiene si se califica a la responsabilidad en equidad, del artculo 907, como
una "no responsabilidad", una hiptesis de otra naturaleza y, por tanto, se mantiene como nica
responsabilidad la de los padres;
e) sobre la base de estos razonamientos -b, c y d- la principal, personal o propia, o directa es la
de los padres, con todas las consecuencias que pueden imaginarse y que, en alguna medida,
hemos recordado.

III. Cmo calificar la responsabilidad de los padres cuando son los nicos obligados?

Analizaremos a continuacin la responsabilidad de los padres cuando aparecen como nicos

obligados al resarcimiento, por el hecho de un hijo de menos de 10 aos.
La situacin ha cambiado, respecto del supuesto anterior, en algunos aspectos; en otros se
mantiene:
a) Ya no hay dos sujetos responsables, respecto de un nico evento daoso;
b) empero, el hijo no responsable sigue siendo el autor del dao;
c) la cuestin es entonces saber si a ese "autor" que "no es responsable" lo podemos denominar
"responsable directo";
d) o bien si habiendo un solo responsable se puede recurrir a la expresin "responsabilidad por
el hecho ajeno" [9];
e) porque si sobre la base de una responsabilidad nica, la de los padres, concluimos que esta
es "directa" o "por el hecho propio", generamos confusin y equvocos [10];
f) tampoco satisface usar expresiones ambiguas, como sostener que la responsabilidad de los
padres "se asemeja a la que emana del hecho propio" o bien que es "refleja impropia", "porque
el hecho no emana de la voluntad del progenitor, pero a su vez no es obra consciente de quien
lo realiz materialmente" [11].
Nos inclinamos, no sin reservas [12], a calificarla como una responsabilidad "indirecta" con base
en la idea de que los padres no son los autores [13].

IV. Responsabilidad objetiva, o sin culpa, o subjetiva?

Bastante hemos dicho ya, anticipando este tema tan debatido en la doctrina.
Si bien hay razones para mantener el debate respecto de los padres de hijos mayores de 10
aos, como luego veremos, creemos, en cambio, que esas razones han desaparecido -con los
avances de la psicologa que posibilitan una "interpretacin inteligente" del artculo 1116-
cuando se trata de menores "infantes".
Partimos de considerar que el "infante" realiza un dao injusto, en s mismo, sin culpa alguna de
su parte. Rechazamos enfticamente que pueda atribuirse al inimputable culpa alguna, personal
o social. Ello debe estar fuera de discusin.
Ahora bien, la pregunta es la siguiente: no habiendo culpa del menor, puede haber culpa de los
padres? Puede reprocharse a los progenitores un obrar que no es reprochable al mismo autor,
por carecer de discernimiento? Si el "hecho inimputable" es asimilado al "hecho de las cosas", no
al obrado por el hombre con las cosas, sino al hecho de cosas que por s crean peligro o riesgo,
puede desconocerse la solucin del artculo 1113, por va de analoga?
Larroumet, en la doctrina francesa, tan apegada a la culpabilidad, postula que slo puede haber
presuncin de culpa contra los padres cuando el menor incurre en culpa [14], y Starck entiende
que es la culpa del menor la que hace presumir la de los padres; si el menor no incurre en culpa
nada autoriza a presumir que fue mal educado o mal vigilado[15].
Volvemos a formularnos el interrogante: cmo aludir a la educacin, a la posibilidad de prevenir
o anticipar el dao, a la vigilancia activa, a los buenos consejos, a la penetracin o "agarre" de
tales acciones, frente a una persona privada de razn suficiente, madura o sana, por falta de
discernimiento acerca de lo bueno y lo malo?
La objetividad que postulamos, en orden a la atribucin de la responsabilidad a los padres,
reconoce el precedente del voto unnime de los asistentes a las Jornadas Australes de
Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980), evento que convoc a la primera lnea de la doctrina
argentina en la materia.
Avanzando un poco ms, diremos que dentro del campo de la atribucin objetiva o sin culpa, no
es indiferente que se opte por uno u otro factor.
Responsabilidad con base en la propia patria potestad, consecuencia ineludible de la condicin
de padre o de madre[16], centro desde el cual emergen poderes y deberes [17]; los padres
estn colocados en una posicin ptima para operar sobre la fuente de produccin del dao,
atendiendo a la especie de "dependencia" en que se encuentran los hijos[18]. De donde resulta
indiferente que haya sido educado o vigilado por uno o por ambos; indiferente que est bajo la
guarda del padre o de la madre, y alcanza la responsabilidad a quienes mantengan la patria
potestad, convivan, estn separados o divorciados. Si la patria potestad es el fundamento, la
nica excusa se encuentra en el cese de esa situacin jurdica, por mayoridad, prdida,
emancipacin. Computando el tiempo de la produccin del dao. Salvo que la prdida obedezca
a hechos que les son imputables. Existe, como afirma la doctrina, un paralelismo entre
responsabilidad y ejercicio de la patria potestad. Es el sentido de la expresin "hijos menores
que habiten con ellos", del artculo 1114. Empero, si el ejercicio se ha acordado a uno solo, por
las razones previstas en el artculo 264 -desacuerdos reiterados o cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad- ambos son responsables del dao
injusto. A nuestro juicio, ni la inhabilitacin, prevista en los incisos 1 y 2, del artculo 309, ni la
demencia declarada, que juegan como causales de suspensin del ejercicio de la patria potestad,
implican la irresponsabilidad del progenitor.
Los "fuertes rasgos subjetivistas de nuestra legislacin", sumados a la falta de distincin clara
entre los dos regmenes -de los menores de 10 aos y de los que han superado esas barreras-
explican la ltima parte del artculo 1114: "En caso de que los padres no convivan, ser
responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo
estuviere al cuidado del otro progenitor".
Es obvio que se prioriza la "tenencia", aun tratndose de una guarda de hecho ejercida por uno
de los padres [19], el cuidado o el "ejercicio de la autoridad", respecto del rgimen de la patria
potestad y del principio general del ejercicio conjunto que establece el artculo 264.
Responsabilidad con base en la solidaridad familiar, defendida por juristas franceses e italianos
contemporneos, que atiende a la consideracin de la familia como un grupo unido por vnculos
estrechos, una comunidad de intereses materiales y espirituales entre padres e hijo que
determina que el patrimonio familiar sea el que debe responder [20]. Si bien son innegables sus
orgenes ancestrales, est inspirada en la idea de solidaridad, que rechaza las nociones
individualistas de la culpa y de la autoridad. Sin embargo, su sustento en la cohesin del grupo
familiar la hace inaplicable en supuestos en que, por las razones que fuere, ha desaparecido el
grupo familiar bsico, se ha deshecho la relacin de pareja, fuere por divorcio, separacin,
nulidad, etctera.
Compartimos la idea, empero, acerca de que estas limitaciones a la responsabilidad paternal no
pueden favorecer a quienes, como padre o madre, confiesan haber incumplido con sus deberes
emergentes de la patria potestad. Sera una versin moderna de la invocacin "de la propia
torpeza". "Soy el padre, tengo an la patria potestad, pero he abandonado a mi hijo, de donde
me libero de responsabilidad por el dao injusto causado". Otra es la situacin cuando se trata
de la emancipacin otorgada por los padres al menor. Coincidimos con quienes piensan, en la
doctrina nacional, que no puede invocarse, en tales supuestos, "un fraude a la ley" que consagra
la responsabilidad de los padres respecto de los hijos menores. La emancipacin responde a una
serie de razones, que importan beneficios para el hijo, de los cuales se hace eco el legislador; la
contracara puede ser esta responsabilidad, que no emerge de una "torpeza", sino del ejercicio
de un derecho.

CAPTULO VII - DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES DE UN MENOR DE MS DE

10 AOS, DE 10 A 21 AOS

I. La presencia del discernimiento: consecuencias

Vamos a analizar ahora el segundo rgimen: el de la responsabilidad de los padres por los daos
cometidos por sus hijos mayores de 10 aos, imputables, provistos de discernimiento y voluntad
sana, capaces de distinguir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, con aptitud para tomar
conciencia de la ilicitud del obrar propio.
Para nosotros, lo hemos anticipado, este rgimen es diferente al de los menores inimputables.
Se parte de la idea de que el menor es siempre responsable -menor adulto (aunque la expresin
no sea muy conveniente) desde los 10 a los 14 aos-. Se trate de un menor "pobre" o de un
menor "rico"; cualquiera sea la situacin de la vctima. Y tambin con prescindencia del
desarrollo mental del menor, de su madurez, sin admitir prueba en contra del discernimiento
presumido. Los jueces no tienen frente a estos menores facultad discrecional alguna, no pueden,
en consecuencia, realizar condenas de equidad. S ser aplicable la facultad moderadora,
tambin con base en la equidad, atendiendo a las circunstancias del caso, del artculo 1069 del
Cdigo Civil [1].
Mientras los "infantes", por lo normal y habitual, estn al lado de sus progenitores, sometidos a
su vigilancia permanente, conviviendo bajo el mismo techo, otra es la situacin de los 10 a los
21 aos.

II. Menores que conviven y menores que viven separados de sus padres

Veremos seguidamente los supuestos de menores que viven en compaa de sus padres y
menores que, sometidos a patria potestad, viven fuera del hogar paterno-materno.
Esta cuestin, que ahora analizamos, adquiere en el Derecho argentino vigente, de lege lata, la
mxima importancia. Y es as en la medida en que el artculo 1114 exige tres requisitos para esa
responsabilidad paterna:
a) Que se trate de menores causantes del dao injusto;
b) que estn sometidos a patria potestad, y
c) "que habiten con ellos", con sus progenitores [2].
III. La nocin de cohabitacin

No resulta fcil, al menos en todos los casos. Puede sostenerse que "cohabitacin es vida en
comn", lo cual resulta casi obvio [3]. Y que falta cuando el menor se encuentra viviendo fuera
del hogar de los padres. Empero, en mltiples casos la decisin no resultar fcil:
1) Padres que han emprendido un viaje, corto o largo, dejando a los menores solos, sin su
convivencia temporaria [4];
2) hijo alejado temporariamente del hogar, por razones de estudio [5];
3) alejamiento del hijo por otras razones: deportes, trabajo, aventuras [6];
4) hijo que se aleja de la casa paterna sin nimo de regresar, fuga o lo que fuere [7], y
5) visita a amigos o a parientes [8].

IV. La no convivencia: culpable e inculpable

Es razonable que los padres permitan a sus hijos menores, de 10, 11, 12 aos, vivir "fuera de
casa"? [9]
Es razonable que lo hagan con los menores de 18, 19 o 20 aos? [10]
Traduce semejante permisividad un grave descuido, un abandono de los deberes que impone la
patria potestad? [11]
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como extranjera, se ha manejado con algunos criterios
bsicos:
- Desconfianza respecto de esta exigencia de cohabitacin: fundada a cierta edad, infundada
cuando el menor se aproxima a la mayora de edad; razonable en ciertos casos -legtima-,
irrazonable o ilegtima en otros [12];
- una ampliacin o flexibilizacin de la exigencia, segn las circunstancias;
- con base en pautas tales como "razonabilidad" o no del alejamiento; "legitimidad o
ilegitimidad";
- distinguir la "autorizacin" de la "fuga" del menor, lo temporario de lo duradero, lo ocasional
de lo habitual, etctera, e
- incluso justificar la conducta de los padres en la "madurez" del menor y, a la vez, reprocharla
en casos contrarios.

V. No cohabitacin: falla de vigilancia e imposibilidad

Si el menor no cohabita, se reprocha a los padres la "falta de vigilancia" o que sta sea
"imposible".
No es un juego de palabras... Si el hecho ocurre "fuera de su presencia", como dice el artculo
1116 del Cdigo Civil, cuando el hijo est alejado de la casa y de la presencia de los padres, de
sus consejos y cuidados, es innegable que a stos les ha sido "imposible" -expresin tambin
usada por el legislador- impedir el dao injusto que el menor causa. En consecuencia podran
invocar como eximente tal imposibilidad.
No obstante ello, el propio texto, en su parte final, descarta la eximente imposibilidad cuando
relaciona la "ausencia" con la falta de "vigilancia activa".
Cabe interrogarse: es compatible la "ausencia" o lejana en la cohabitacin con la "vigilancia
activa"? Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, acerca de la nocin de "vigilancia activa"
y de sus sucedneos, parece difcil de admitir que padres que no viven con sus hijos puedan
realmente "vigilarlos", saber de ellos y ejercer un cierto control.
De donde el reproche es doble: que no lo vigilan, en concreto, y, a la vez, que se hayan puesto
en situacin de no poder hacerlo, aunque quisieran.

VI. Menores bajo la vigilancia permanente de otra persona

En el mejor de los casos, para liberarse, basta la no cohabitacin con "supuesta" vigilancia
activa?, o es preciso que el hijo est, como reza el artculo 1115, "de una manera permanente
bajo la vigilancia y autoridad de otra persona"?
Es sta otra cuestin clave, tanto en la doctrina nacional como extranjera.
Otra muestra de las "luces y sombras" del tema en anlisis. Otra clara evidencia de la pluralidad
de fundamentos de esa responsabilidad paterna:
- Desprendida del ejercicio de la autoridad paternal o maternal o de la mera autoridad;
- del no educar o del no vigilar;
- de la solidaridad del grupo familiar, que no existe cuando padres e hijos viven separados.
- En el artculo 1114 se enfatiza en la cohabitacin [13];
- en el artculo 1115 en la "guarda" o autoridad [14], y
- en el 1116 en la culpa por la no vigilancia [15].
La doctrina se encuentra dividida:
1) Para un sector, cesa la responsabilidad cuando median razones legtimas para la no
convivencia, para la falta de una vigilancia activa con base en la "presencia", aunque no haya
otro sujeto que reemplace a los padres en la guarda del menor [16];
2) para otro sector, la responsabilidad cesa con motivo del alejamiento del hijo cuando los
padres operan la "transferencia de la guarda" al tercero con quien el hijo va a vivir [17], y
3) como una variante, otro sector mantiene la responsabilidad de los padres, aun frente a la
transferencia de guarda, en hiptesis diversas:
a) Cuando el tercero no es idneo para ejercer la vigilancia [18];
b) cuando los padres conocen las malas inclinaciones del menor [19];
c) cuando los padres lo confan a un tercero sin prevenirlo acerca de las tendencias agresivas del
joven [20], y
d) cualquiera sea el tercero -que puede muy bien ser insolvente- como una "garanta" frente a la
vctima [21].
Debemos insistir una vez ms que la cuestin, acerca de si la responsabilidad de los padres se
mantiene o cesa, no es un tema dogmtico o regido por criterios cientficos rgidos, sino un tema
gobernado por pautas de poltica legislativa, de conveniencia social, de bienestar general o bien
comn; justicia y equidad en las relaciones.

VII. Subjetivistas versus objetivistas

Y ya inmersos en la responsabilidad civil o Derecho de Daos, un aspecto del debate entre

subjetivistas y objetivistas:
- Entre quienes sostienen que "no hay responsabilidad sin culpa", ahora de los padres, y
- aquellos que ven responsabilidad marginando toda culpa, atendiendo a otros factores de
atribucin.
Multiplicar las eximentes, enriquecer las variables que liberan, es favorecer a los padres y, a la
vez, perjudicar a las vctimas de los daos originados en hechos de menores.
Estrechar los caminos de "escape", sumando exigencias, implica perjudicar a los padres,
manteniendo el deber de resarcir a costa de su patrimonio, y beneficiar a las vctimas.
Vale reiterar un lugar que ya es comn: a las vctimas de un dao injusto, en la salud o en los
bienes, no les interesa que el victimario sea mayor o menor de edad. Requieren un condigno
resarcimiento que vuelva las cosas, en la medida de lo posible, a su estado anterior, que
reponga la justicia conmutativa.
Y algo que no es tan comn: las vctimas no pueden adentrarse en los "vericuetos" de las
relaciones familiares, en sus complejidades, que van desde la personalidad del menor hasta las
razones que fuerzan un alejamiento en la hoy compleja relacin paterno-filial; la ndole y
carcter de los terceros, aptitud, autoridad, etctera.

VIII. La transferencia de la guarda a terceros

Transferencia de la guarda a cualquiera? De hecho o de manera jurdica: designacin de tutor?

En un establecimiento educacional, instituto de enseanza, o en otro cualquiera?
La norma legal es, por una parte, restrictiva: "...cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento" y "se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de
otra persona", y, por otra parte, amplia: "...establecimiento de cualquier clase".
Estos aspectos, como los otros antes aludidos, slo tienen explicacin y logran una buena
comprensin si se piensa en la familia colonial, en la sociedad de esos tiempos (mediados del
siglo pasado) tan diferentes la familia y la sociedad a los tiempos actuales.
El caso paradigmtico era el del hijo de familia que dejaba el hogar paterno para estudiar, a
nivel secundario o universitario, fuera de casa, y la autoridad paterna se delegaba en el superior
del colegio, generalmente religioso, en el cual era "colocado" como interno o pupilo, o bien, en
otro padre de familia amigo, del pueblo o la ciudad a la cual el menor se trasladaba, sobre la
base de la designacin como "tutor".
Cmo adaptar la cuestin a las circunstancias actuales? Han desaparecido tanto el internado
como la figura del tutor. El menor se va a vivir a una "pensin" o casa de estudiantes. Y nadie
asume, de hecho o de derecho, la autoridad paternal. Y la mayora de las veces se va "a probar
suerte", a buscar algn trabajo, a los 16 o 17 aos, en un medio desconocido y hostil.

IX. La vida de hoy de menores adultos

Se pensaba quiz, en el siglo XIX, que la vida en el hogar colocaba al menor bajo la influencia de
sus padres y de all el acento puesto en la convivencia. Lo libraba de las malas relaciones, de las
compaas peligrosas, de los ejemplos perniciosos.
Puede decirse sin exageracin que la regla era la vida de familia y que la imagen del padre y de
la madre, su educacin y su ejemplo, marcaban a los hijos.
La vida de los jvenes es hoy totalmente diferente:
a) Lo que en el XIX era la excepcin ha pasado a ser la regla;
b) la vida en familia no transmite o imprime a los hijos los caracteres del hogar o de la familia;
c) se viven influencias extraas a la familia, mltiples y fuertes;
d) los padres no eligen hoy las amistades de sus hijos;
e) ni limitan sus actividades, entretenimientos, deportes [22];
f) los menores tienen en sus manos elementos que antes slo utilizaban los mayores;
g) la violencia aparece entronizada en la vida, a travs de la televisin y del cine;
h) hay dos educaciones, diramos: la que la familia propone a travs de sus enseanzas y de la
escuela, y la que entra subrepticiamente y viene de la calle;
i) la vigilancia activa no es ms que un eufemismo, una falacia, de imposible ejercicio, y
j) como la verdadera vida del hijo discurre lejos de los padres, la posibilidad de impedir, evitar o
prevenir daos es impensable [23].

X. La relacin menor-automotor, como signo de los tiempos presentes

El automotor se ha vuelto, de treinta aos a esta parte, el smbolo de la independencia. Todo

joven suea con conducir uno y a partir de all concretar muchos de sus sueos de libertad.
Posibilita probar aptitudes, adquirir confianza, desarrollar audacias, mostrar el carcter...
Empero es una cosa riesgosa, aun en manos de personas mayores. Y ms peligrosa an cuando
en su volante se instala un menor de 15 a 21 aos. No obstante ello, el problema jurdico
encuentra solucin no a travs de la responsabilidad de los padres del conductor, causante del
perjuicio, sino del deber de indemnizar del dueo o del guardin (art. 1113, segunda parte, Cd.
Civ.).
Ha quedado como un ejemplo ilustrativo. Como las cosas riesgosas no pueden ya sustraerse al
uso por menores, la solucin deviene por el lado de la titularidad del dominio.

CAPTULO VIII - DEL CONTENIDO Y EXTENSIN DE LOS DEBERES DE CUIDADO Y

VIGILANCIA ACTIVA

I. De la vigilancia activa para la prevencin de daos

Vamos a ocuparnos, en este pargrafo, del contenido y extensin del deber de cuidado de los
padres sobre los hijos, a fin de prevenir la causacin de daos a terceros, atendiendo
bsicamente a las investigaciones cumplidas por la doctrina y jurisprudencia, en particular, por
su seriedad y agudeza, por la desarrollada a partir del Derecho alemn. Aludimos, bsicamente,
a los mayores de 10 aos.

1. Las tendencias: Espaa y Alemania

Partimos de distinguir las dos tendencias fuertes en el Derecho europeo:

a) Una, que es patente en el Derecho espaol, propicia a declarar, prcticamente en todos los
casos, la responsabilidad paternal, sin ulteriores matizaciones o precisiones;
b) otra, que ejemplificamos con el Derecho alemn, inclinada a considerar el caso concreto, las
particulares circunstancias que en el mismo desembocaron en la produccin ilcita de un dao,
para examinar si en ese caso se adoptaron las medidas de vigilancia necesarias, posibles y
exigibles.

2. Las medidas concretas de vigilancia

Esas medidas de vigilancia -necesarias, posibles y exigibles- dependen de una serie de datos que
varan de un supuesto a otro y que tienen que ver con las peculiaridades del nio de que se
trata, como con las circunstancias en que se hallen las personas obligadas a su vigilancia y las
posibilidades de previsin de que tuviera lugar efectivamente el evento daoso.

3. Peculiaridades del menor y del padre

No se trata, reiteramos, de indagar acerca de si los obligados, los padres, han satisfecho sus
deberes de cuidado, educacin y vigilancia, en general, sino de detenerse en las "peculiaridades
del nio" y en las "circunstancias de los padres".

4. Las diligencias exigibles en el trfico

Partiendo de las diligencias exigibles en el trfico (art. 276 del B. G. B.)?, o bien, imponiendo
exigencias rigurosas? Tambin aqu aparecen los distingos: la severidad en el juzgamiento, las
exigencias mayores, el especial cuidado; depende de las "circunstancias del caso", en concreto:
del conocimiento que el padre tuviera acerca de la conducta del hijo, de la utilizacin por el
mismo de juguetes peligrosos, etctera [1].

5. El seguro de responsabilidad civil

Se seala, asimismo, y el dato nos parece importante, que se ha producido una evolucin en los
tribunales en cuanto a la severidad en el juzgamiento de la conducta de los padres: para algunos
a partir de 1945 -fin de la guerra-; para otros a contar desde 1970; en concreto bajo la
influencia decisiva que tiene el seguro de responsabilidad en Alemania.

II. Datos a ponderar relativos al menor

Vimos ya que no basta, no es suficiente, hablar de "un menor" autor del dao injusto. Debemos
adentrarnos en sus particularidades: qu clase de menor, de qu edad; cul es su carcter, su
educacin, su desarrollo intelectual, etctera? [2]

1. La edad del menor

Todo menor ha menester de una vigilancia, compatible con la libertad que requiere el desarrollo
de su personalidad. Pero hay coincidencias en que no es igual la "imprevisibilidad" y la
"peligrosidad" para terceros de un menor prximo a los 10 aos, o de los 10 a los 14, que la que
adquiere otro de los 15 a los 21.
Tal vez lo ms destacable hoy sea la coincidencia acerca de que los 18 aos deberan ser el
lmite de la minoridad: la capacidad para votar y "defender a la Patria", que se ha reconocido a
los 18 aos, parece incompatible con el mantenimiento de la minoridad hasta los 21 aos.

2. Mayora a los 18 aos

Si observamos la cuestin desde el ngulo que esta obra propone, la responsabilidad de los
padres, y subrayamos el criterio subjetivo del legislador, los 18 aos constituyen una edad en la
cual "la educacin" en muy buena medida ha concluido y la "vigilancia activa" es imposible. En
poco se diferencia, en la realidad que vivimos, la libertad de los 18 de la del mayor de edad. Es
la edad del inicio laboral y en muchos casos de la vida fuera del hogar paternal, as sucede en
los EE. UU.

3. Menores-grandes, de 18 a 21 aos
Son sealados como la contracara del asunto. Se razona del modo siguiente: a la edad ms
peligrosa se los deja solos y, lo que aparece peor, para los terceros, sin la "garanta" de sus
padres. Por lo normal, son daadores e insolventes.

4. Mayora con responsabilidad paterna

No nos parece razonable, contradice el "sistema legal". As como hemos defendido que el
emancipado tampoco cuenta con la "garanta" de los padres.

5. El seguro forzoso es la solucin?

No lo creemos. Tendra que ser abonado por los padres del mayor de edad -desde los 18 aos-.
Y si tuviera que ser contratado por el joven constituira un obstculo al ejercicio de sus derechos.
Como obligar a los peatones a contratar un seguro para acceder a la circulacin vial.

6. Menor-trabajador

La idea es sta: vincular una mayora "anticipada" a la aptitud laboral y a una vida que,
innegablemente, se vive de manera ms acelerada. La dificultad es ahora el "desempleo", los
jvenes no consiguen trabajo, agravado por varias de sus consecuencias: la holgazanera, los
jvenes "vagos y mal entretenidos", la violencia juvenil, la droga, etctera.

7. Los 18 aos como fin de la vigilancia

La sntesis parece ser que a los 18 aos ha concluido la educacin y tambin, por imposibilidad,
la vigilancia activa. Y mantener la patria potestad y sus consecuencias, como predicar la
"solidaridad familiar" entre personas que se separan y poco se frecuentan, parece continuar la
ficcin del siglo XIX.

8. Las prohibiciones

Los tribunales alemanes han examinado la cuestin relativa a las prohibiciones a los 18 aos: de
ir a los bares o concurrir a fiestas o pasear por las calles en el tiempo libre, y han concluido en
que tales prohibiciones "seran anormales". La lista podra continuar: frecuentar amigos,
practicar deportes violentos, realizar escalamientos, veranear sin sus padres, etctera.

III. Los rasgos del carcter del menor

La doctrina y jurisprudencia alemana, en la bsqueda tanto de la culpa de los padres como de
las eximentes, avanza en la consideracin del carcter del joven, autor del dao injusto:
a) Menores de educacin difcil;
b) de tendencias agresivas o delictivas;
c) inestables;
d) irresponsables, irreflexivos, incontrolables.
El debate judicial ha de versar, en consecuencia, sobre "estos aspectos ntimos" de la
personalidad del victimario invocados por sus padres para escapar a la responsabilidad que se
les enrostra. Nos imaginamos los testigos: familiares, personas de servicio, amigos y, frente a
ellos, la vctima, desconocedora de lo que "en esa familia concreta" aconteca; sabedora, tan
slo, de su perjuicio, gravedad y consecuencias [3].

IV. El desarrollo intelectual del joven

No estamos planteando situaciones extremas, tales como las del menor demente [4] o
disminuido por alguna grave enfermedad; se trata simplemente de la atencin que debe
prestarse a situaciones tales como el "retraso mental" o el "retraso intelectual", en relacin con
una vigilancia especial o particular. Los padres podrn alegar conocimiento o desconocimiento, a
partir del resultado de una pericia mdica y, en cualquier caso, sostener que la vigilancia
ejercida era la adecuada [5].

V. Educacin: educacin-vigilancia

Vimos ya, antes de ahora, que la doctrina alemana no admite la responsabilidad justificada en
una defectuosa labor educativa. Lo cual nos parece razonable dadas las mil dificultades de este
debate. Ahora bien, admite que existe una relacin entre vigilancia y educacin: la vigilancia
habr de ser tanto ms intensa cuanto menor sea el xito educativo obtenido, cuanto menos
educado est el menor.
Empero, este balanceo puede constituirse en un argumento a favor de los padres y en contra de
la vctima: si el daado sostiene que no era vigilado, los padres sostendrn su muy buena
educacin que haca innecesaria, al menos en principio, esa vigilancia [6].

VI. Datos a ponderar respecto de los padres obligados a la vigilancia

La doctrina alemana, autoral y judicial, no se basa en un "tipo abstracto de progenitor" -como

ocurre en otras naciones de Europa y de Amrica-, el clsico bonus pater familias, respecto del
cual se compara la conducta concreta del sujeto sindicado como responsable, ambos padres,
padre o madre.
Muy por el contrario, atiende a una serie importante de situaciones por las cuales pasa la familia
y que tienen que vivir esos padres [7].

1. Conformacin de la familia

La conformacin de la familia, el nmero de hijos: a mayor cantidad menos vigilancia, al menos

como regla; dependiendo, claro est, de la situacin econmica y actividad de los padres. Ahora
bien, semejante argumentacin sorprende, cuando menos, puesto que desmiente la pretensin
de lograr una "paternidad responsable". La excusa se plantea del modo siguiente: cmo vamos a
vigilar a cada uno de nuestros cinco hijos, con edades diferentes, amigos muy distintos y
actividades variadsimas.

2. La existencia de un seguro

No se entiende bien si el contratar un seguro produce la relajacin de la vigilancia y ese

aflojamiento es justificado, o, muy por el contrario, si el seguro acrecienta el celo de los padres.
La experiencia en nuestro pas y en otros de similares caractersticas es que cuando los padres
aseguran el automotor, contra los daos a terceros, autorizan a sus hijos a manejarlo; hasta ese
momento, antes del seguro, no permiten la conduccin por sus hijos, temerosos de las
consecuencias; el seguro obligatorio termina con esta cuestin. De ah la antigua acusacin al
instituto del seguro de inmoral o contrario a las buenas costumbres. Posibilita hacer, asumir
riesgos, que sin l no se asumiran; no interesan las vctimas, en la medida en que les paga el
seguro [8].

3. La ignorancia de las circunstancias concretas

Veamos un ejemplo de la jurisprudencia alemana: un menor daa con un disparo de una pistola;
el tribunal analiz las circunstancias que rodearon la tenencia del arma; lleg a la conclusin de
que el menor la haba recibido de un tercero, ocultndole el hecho a los padres, y la haba
escondido entre sus ropas, nada ms que por cuarenta y ocho horas, haciendo imposible el
descubrimiento del arma; los padres, concluye, ni siquiera pudieron sospechar semejante
tenencia. De all la inocencia de los mismos y el rechazo de la pretensin indemnizatoria.
Laberintos, vericuetos, sofismas, irrealidades, posibilitan cualquier decisin. Nadie, en
condiciones semejantes, puede atreverse con seriedad a promover una demanda resarcitoria.
Enfrentara circunstancias absolutamente desconocidas, sorprendentes, imposibles de anticipar o
prever.

VII. La delegacin de la vigilancia

En Alemania, como en todas partes, los padres no estn las veinticuatro horas controlando a sus
hijos; pasan la mayor parte del da fuera del hogar, en el trabajo, las diversiones, los deportes o
lo que fuere. Pues bien, los hijos quedan "a cargo" de otra persona, pariente o no, por lo comn
una persona de servicio, dedicada a otros quehaceres, como la limpieza o la cocina.
Cundo esta ausencia y delegacin de vigilancia excusa o libera a los padres? La respuesta
alemana particulariza y atiende a una serie de situaciones:
a) La vigilancia no es deber personalsimo. Se parte de la idea de que la vigilancia no es un
"deber personalsimo", que slo puedan cumplir los padres y, menos an, ambos a la vez.
b) La delegacin no es un acto formal. Tambin se admite que la delegacin no es un acto
formal, que requiera una medida judicial o un acta notarial o asumir la tutela jurdica del menor.
c) Las aptitudes de la persona en quien se delega. Adems, que no basta cualquier delegacin
de vigilancia, en persona con aptitud o sin ella [9].
d) Persona formal y escrupulosa. La persona a cargo del menor, de hecho o de derecho, debe
ser "formal y escrupulosa", fsica y mentalmente en condiciones de ocuparse del menor de
"modo apropiado" [10].
e) Anoticiada de las caractersticas del joven. Debe estar anoticiada de las caractersticas del
joven, sus preferencias, travesuras habituales, inclinaciones buenas y malas, etctera, para
poder as ejercer una "vigilancia adecuada" [11].
f) La necesaria informacin de los padres. Los padres deben preocuparse por estar "informados"
de la conducta del menor durante sus ausencias y a esos fines deben requerir del "guardin del
hecho" [12] un detalle prolijo para "tomar medidas oportunas".
g) Recomendaciones y advertencias. Y, ms an, si uno de los padres es el que se ausenta y el
otro queda al cuidado del menor, el que se marcha debe efectuar oportunas recomendaciones y,
a su regreso, informarse de la conducta del hijo, y si el guardin no es cuidadoso, debe hacerle
las pertinentes advertencias [13].

VIII. Las denominadas "circunstancias objetivas"

Aspectos que no tienen que ver ni con los rasgos propios del menor ni con la situacin de los
padres, por eso, las consideramos en un pargrafo aparte.
Circunstancias de hecho que actan como "indicio de la previsibilidad del comportamiento
daoso o de la peligrosidad del mismo" [14]:
a) Lugar en que se encuentra el menor. Se alude al "entorno fsico" o geogrfico: el mar o la
montaa; la ciudad o el campo; entorno del cual puede desprenderse una cierta peligrosidad o
particulares circunstancias que favorezcan la produccin del dao [15].
b) Los hbitos de juego en el crculo del menor. Si se trata del campo, por va de ejemplo, las
carreras de caballo, los incendios, la caza de animales, etctera, atendiendo a la posibilidad de
que el menor participe en los mismos y, en consecuencia, a la vigilancia que se le debe ejercer.
c) La peligrosidad del objeto. Tales como juegos con cuchillos, armas de fuego, espadas,
artculos incendiarios o bien agroqumicos, portland, cal, arena, carros, coches a caballo, chatas,
sulkys, etctera. Siempre con vista en la ndole o rigor de la vigilancia, a la previsibilidad del
hecho daoso.

IX. Las concretas medidas de vigilancia

Se parte de la idea, irrefutable, de la escala de medidas, del abanico de cuidados que los padres
pueden ejercer sobre el menor, y se piensa que, por lo normal, son suficientes las medidas
"suaves" o corrientes; para que, en la especie, pueda imputarse a los padres del deber de
ejercitar medidas "rigurosas", es preciso que el actor en la causa, la vctima, demuestre "un
motivo especial para ello" [16].
Tambin es verdad que las "medidas rigurosas" plantean un dilema muy serio: el inters de los
terceros de no sufrir daos, enfrentado al derecho del menor a un desarrollo sano de su propia
personalidad, en un clima de confianza y libertad [17].
La base se encuentra en el "conocimiento" por los padres de su hijo, hbitos y costumbres;
amigos y juegos; salidas y entretenimientos; todo lo cual slo se logra con un dilogo
permanente y fluido, bastante escaso en la familia actual[18].
Las medidas concretas de vigilancia a las que aludimos son clasificadas de la manera siguiente.

1. Aleccionamiento del menor

La educacin debe descender o alcanzar las cuestiones diarias, las causas de los daos, las
conductas peligrosas. Los padres deben predicar a ese respecto. Es lo que hoy se intenta acerca
de las relaciones sexuales, tema muy vinculado al dao que causan los menores: menor que
deja embarazada a su novia o le transmite una enfermedad o bien, aspecto que parece ms
sutil, la induce a hbitos sexuales considerados inconvenientes, tal el caso de la prostitucin de
menores en manos de otros menores.
Esta instruccin sobre quehaceres riesgosos no es sencilla:
a) Puesto que se piensa que la advertencia puede despertar la curiosidad y el menor sentir el
deseo de experimentar;
b) porque las reiteraciones o insistencias se juzgan negativas, y
c) porque dependen de la "formacin" del menor, caso por caso, no valiendo los criterios
generales.

2. Prohibiciones

Las prohibiciones, por lo normal, suscitan reparos pedaggicos. Por lo dems, frente a los
terceros, que deberan haberse beneficiado con ellas, son de una demostracin muy dbil o
inconvincente, frente al hecho ocurrido. Pueden integrar un "paquete de medidas
paternas" [19].

3. Seguimiento del comportamiento del menor

La cuestin ahora enfocada tiene que ver con la continuidad o discontinuidad de la vigilancia:
por lo normal los padres slo vigilan ante determinados hechos, cometidos por alguno de sus
hijos o por terceros, pero que han tomado estado pblico. En "tiempos de tranquilidad" la
vigilancia paterna se relaja o afloja. Falta la continuidad, el seguimiento, el estar atrs, da a
da.
Este seguimiento puede cumplirse de maneras diversas:
a) Estando atrs de la persona del hijo, de sus pasos o andanzas;
b) observando atentamente a sus amigos, las personas con las cuales se rene;
c) mirando sus pertenencias, "revisando sus cosas o su habitacin" [20].

4. Volviendo imposibles ciertos actos

Es una medida rigurosa: quitar al nio el juguete peligroso o del cual hace un mal empleo;
impedir ciertas conductas, como la del manejar el automvil de la familia, la visita a la quinta,
privndole de las llaves de acceso, etctera. Esconder las cosas que no deben estar cerca de sus
manos: armas, cuchillos, combustibles, venenos, etctera. Encerrarlo bajo llave, cuando los
padres salen. Generalmente, se reconoce, slo se aplican en situaciones extremas, ante
menores "reincidentes" o desobedientes, que se apartan de las directivas paternas, ante riesgos
de daosidad muy grandes o probabilidades ciertas.
Aqu suele aparecer la complicidad de un tercero, habitualmente otro menor, compaero o
amigo, que posibilita lo que los padres han escondido, o de alguna manera obstaculizado [21].

5. Ayuda oficial para la educacin del menor

Estn previstas en Alemania. El Estado no se desinteresa de los "menores dscolos" o

desobedientes o "difciles", dejando a los padres la tarea de educarlos y vigilarlos; ms all,
claro est, de la enseanza primaria o secundaria habitual.
Se habla de:
a) La peticin de ayuda al Tribunal Tutelar del Menor o de Menores, para el cuidado de la
persona del menor;
b) la asistencia estatal en la educacin;
c) las medidas concretas de colaboracin [22].

X. Los lmites en el ejercicio de la vigilancia

La doctrina moderna no se aparta de las consideraciones pedaggicas que hacen al desarrollo y
formacin del menor:
a) Barreras a la vigilancia activa. Tales consideraciones imponen barreras a la vigilancia activa.
b) El desarrollo de la personalidad. Que tienen muy presente que la finalidad de la educacin del
menor es el desarrollo de una personalidad sana y su capacitacin para un comportamiento
independiente y responsable.
c) Bienestar y proteccin. De ah la plasmacin del objetivo del bienestar y proteccin del menor
"en el ordenamiento jurdico alemn".
d) La ley del cuidado paterno. Que sirvi de base para el dictado, en 1979, de una ley "para la
regulacin del derecho de cuidado paterno".
e) Derecho a una cierta educacin. Adems de una ley ms reciente, tambin en Alemania, que
declara el derecho de todo menor de 27 aos (para nosotros ya es un mayor pleno) a recibir
"una educacin que potencie el desarrollo de una personalidad responsable y sociable".
f) La confianza debe ganarse. Se trata de combinar, racionalmente, las necesarias pautas de
comportamiento que ha de aprender, con el goce de un margen de libertad suficiente en sus
actividades y juegos, de modo que esta mixtura le permita ir asumiendo poco a poco propias
responsabilidades y, adems, le posibiliten saberse digno de la confianza de otras personas.
g) Mtodos liberales versus mtodos autoritarios. Sin embargo, la conclusin de un sector nos
parece indeseable: se dice que la defensa y prctica de los mtodos educativos liberales, no
autoritarios, facilita la prueba de descargo por cumplimiento debido de la obligacin de
vigilancia.
h) La defensa del hijo y la defensa de los padres. De donde, lo que parecan directivas de una
buena formacin, concluye en un abandono de las vctimas de conductas ilcitas de menores.
La "defensa" del hijo se vuelve "defensa" de los padres, en menoscabo de los que sufren
atropellos.
i) Vctimas pacientes. El precio de una buena educacin es acaso que nos convirtamos todos en
pacientes vctimas de las molestias a que cualquier menor de edad d lugar? [23]
j) La primaca del trfico urbano. Y luego, el tribunal de Hildesheim, desliza otra frase de no fcil
comprensin: "...la primaca del trfico urbano no puede ir tan lejos que a l quede supeditado
el adecuado desarrollo del nio, para el cual tambin es preciso un cierto desprendimiento de los
padres" [24].
k) Educacin para la cooperacin. El modelo de una "educacin para la cooperacin", invocado
en Alemania, no puede marginar a las vctimas de los daos injustos.
l) Situacin del menor frente a los objetos peligrosos. En cuanto a la situacin del menor
respecto a los objetos, "fuentes de peligro", la doctrina hace equilibrio entre criterios
pedaggicos y defensa o prevencin del dao: el ideal es el control o manejo responsable de
tales objetos; no es bueno mantener al nio, en todo caso, alejado del objeto peligroso o bajo
vigilancia directa con posibilidad de intervencin inmediata. Si por acaso, cesa la vigilancia, ese
nio, siempre alejado del peligro, no sabr cmo debe comportarse, puesto, que "no ha tenido
posibilidad de aprender el manejo o poner en prctica lo aprendido" [25].
m) El mantenimiento del contacto con el menor. Finalmente, otra conclusin dubitativa -que es
razonable que lo sea, pero no que concluya en liberar a los padres- afirma que "...es preciso
renunciar a medidas de vigilancia muy estrictas, a fin de mantener el contacto con el menor y no
perder la influencia sobre l" [26].
n) La riqusima casustica alemana. Riqusima, interminable casustica, que habla muy bien de la
preocupacin por dictar una sentencia justa y equitativa; empero, tambin demuestra un afn,
tal vez excesivo, por mantener el tema en el mbito de la "responsabilidad por culpa", sin
aceptar, de manera alguna, ni el "seguro forzoso" ni la responsabilidad objetiva.
) La coherencia con los textos legales. Se sostiene que con ello los tribunales -y la doctrina
mayoritaria- "acta en coherencia con sus textos legales", del B. G. B. de 1900 y de all que
insistan en el conocimiento del motivo concreto y su prueba, de la vigilancia posible y deseable,
armonizando educacin y desarrollo del menor.
o) La mejora en la situacin de los padres. No es tan claro, empero, que todo ello conduzca a
"mejorar notablemente la situacin de los padres", obligados a la vigilancia de un menor [27].
p) Las soluciones opuestas a la alemana. Se podra afirmar, con razn suficiente, que otros
tribunales de pases con derechos similares, pertenecientes a la base romanizada, latina o
germnica, siguiendo una huella parecida, aunque no con tanta profundizacin o agudeza, han
arribado a soluciones completamente opuestas [28].
q) La conversin de la responsabilidad: de subjetiva en objetiva. Han convertido la
responsabilidad por culpa, in educando o in vigilando, de facto y por va de la prctica judicial,
apoyada por la doctrina autoral, en una responsabilidad objetiva, rechazando, sistemticamente,
las invocadas causas de liberacin [29]. De presuncin iuris tantum a presuncin iuris et de iure,
que no admite prueba en contrario.

CAPTULO IX - EL PORQU DE UNA RESPONSABILIDAD PATERNA QUE MARGINA LA

CULPA

Los argumentos decisivos

Varios argumentos nos parecen decisivos en orden a transformar la responsabilidad paterna de

subjetiva, con base en la culpa, en objetiva, atendiendo al "riesgo" propio de la paternidad, a los
deberes de la patria potestad o a fines de garanta.

1. Las intimidades de la familia

No es bueno que los tribunales conozcan las intimidades familiares, que se juzgue del
comportamiento de los padres frente a los hijos y de stos frente a los terceros. La intimidad, el
velo, la privacidad propia de la familia se resiente. Cuando no hay otro camino, puede aceptarse,
pero no cuando -como es el tema que nos ocupa- median razones poderosas para mantener
la riservatezza, aun a costa del patrimonio.

2. La seguridad jurdica

La seguridad jurdica, que en buena medida est dada por la previsibilidad de las decisiones
judiciales, por el poder anticipar lo que los jueces han de declarar en cada caso sometido a su
juzgamiento, se resiente gravemente cuando, como acontece en estos pleitos, el resultado
puede ser en cualquier sentido, sin poder, de manera alguna, preverlo; menos an por un
tercero, que no conoce "secretos" de familia.

3. Las causas ajenas liberadoras

Es obvio que la objetivacin conlleva una mayor responsabilidad, puesto que slo podrn
escapar a ella los progenitores demostrando la "causa ajena", el hecho de un tercero que utiliz
al menor o que caus el dao directamente, o el hecho de la vctima o un verdadero
acontecimiento fortuito.

4. La solucin ms conveniente o mejor

Y de ah que, ms all del anlisis del Derecho positivo o vigente, en cada pas, de las normas
que hoy regulan la cuestin, debamos plantearnos qu es lo mejor desde la poltica jurdica o
desde la filosofa del Derecho.

5. La justicia pide una mayor responsabilidad paterno-materna

Esta bsqueda de lo mejor, o meramente de lo bueno, encierra, en este tema, dos aspectos:
uno de fondo, que conviene a las personas en general, a las familias en particular y a la sociedad
civil, y halla una responsabilidad paterna mucho ms exigente, que deja de lado la bsqueda de
culpas y de eximentes, para concluir en que los padres, al menos como regla, responden
siempre que sus hijos menores hayan causado un dao injusto [1], y, el otro, de forma, busca
sincerar una "letra" subjetiva encontrada con una "msica" objetiva [2].

6. El Derecho de Daos mira a las vctimas y pretende que la indemnizacin sea

pagada

El aspecto de fondo aparece resuelto desde que el actual Derecho de Daos mira
preferentemente a las vctimas y centra su preocupacin en lograr, cuando existe un
perjudicado, una condena resarcitoria. Ms a la vctima que al victimario, como objeto de
observacin, y, por otro lado, trata de que las condenas sean pagadas, que haya eficacia jurdica
y no que todo concluya en una declaracin de insolvencia. De ah que los padres, que se supone
tienen un patrimonio de alguna solvencia, deben concurrir como garantes o responsables
econmicos del obrar de sus hijos [3].

7. El sinceramiento del sistema: letra y msica

El otro aspecto no es despreciable. Ya ocurri el trnsito que venimos sealando, el de la

jurisprudencia con base subjetiva a otra que atiende a factores objetivos, respecto de la
responsabilidad de los patrones o comitentes, aun sin norma legal reformadora [4].

8. La nueva educacin de los menores

Adherimos a las conquistas pedaggicas y psicolgicas respecto de la educacin de los menores:

en confianza y libertad; con apertura y no con encierro. Empero, por eso mismo vemos una
flagrante contradiccin entre: por una parte, exigir mayor vigilancia, que sea activa y continua,
alerta y eficiente, y, por otra, querer dejar a los menores crecer en un ambiente ms liberal. La
mayor prevencin lleva, por el contrario -como vimos en los comentarios sobre el Derecho
alemn- a pensar en encierros, aislamientos, traslados, prohibiciones, castigos, difcilmente
compatibles con los derechos del nio y la educacin que se pregona.

9. Libertad del menor "versus" resarcimiento de vctimas

Pero que esa libertad tenga como vctima a los daados, que se sea el precio o el costo social,
nos parece injusto. Entre un patrimonio u otro, el de la vctima inocente o el de los padres -
nunca tan o totalmente inocentes- elegimos, sin lugar a dudas, recaer sobre el patrimonio de los
progenitores [5].

10. El fuerte lastre histrico de la tesis subjetiva

Vemos en la tesis opuesta un "fuerte lastre histrico", un "sometimiento a la tradicin del siglo
XIX", atado, a su vez, por los siglos precedentes [6].

11. El apoyo moral respecto de una responsabilidad ms firme

Aunque el Derecho y la moral no se confunden -pero tampoco es verdad que el Derecho sea un
"mnimo" de tica, siendo deseable que sea un "mximo"- se apoya en pautas morales o de
buena conducta la responsabilidad paterna. No parece tico que los padres, frente al dao
causado por sus hijos, pretendan liberarse invocando ausencias, imposibilidades, afanes
educativos, ciertos ejemplos, la tradicin familiar, la mirada puesta sobre sus descendientes.

12. Por qu aludir al riesgo creado por los menores?

Son duras, pero certeras, las palabras de Conde Pumpido: "...Las referencias que se hacen a los
criterios esenciales de la culpa, a fuerza de ser presuntas y objetivadas, no son ms que
farisaicas concesiones a la tradicin jurdica". De ah la bsqueda en los criterios objetivos.
Desde siempre nos ha parecido que, sin caer en expresiones de crudo materialismo, ni ignorar
la pietas famili, es razonable aludir a "un riesgo" que para la vida en sociedad "crean" los
padres, al incorporar a ella a sus hijos menores, potenciando las hiptesis de daosidad,
precisamente por el obrar inmaduro de esas personas, sujetas a su patria potestad [7].
Nos parece que la atribucin objetiva por riesgo, o con base en el "riesgo creado", no se agota
en la hiptesis del "riesgo-provecho", o "riesgo-beneficio", que encuentra como fundamento del
deber de reparar las ventajas econmicas que logra quien incorpora el riesgo. Puede haber
creacin de riesgos al margen de todo beneficio econmico, como es el caso que analizamos. En
este mismo sentido se expiden Bueres y Mayo [8]: "Por tanto, estimamos que no puede haber
temor en cimentar en el riesgo creado, en su ms amplia acepcin, esta responsabilidad
paterna". Claro est que en el caso no puede pensarse en el riesgo provecho (cuius commodum,
eius periculum). Ni tampoco podra decirse que el engendrar un hijo es una cosa riesgosa per
se [9]. Pero esto no excluye que los padres, por tener que soportar las cargas que emanan de la
patria potestad, tengan que soportar las consecuencias disvaliosas que generan los daos
causados por los hijos... Y esto es, sin duda, una aplicacin del riesgo creado, estndar que
posee una gran riqueza y maleabilidad y que debe ser manipulado por los jueces con inteligencia
y sensibilidad ante los requerimientos comunitarios.

13. Por qu aludir a la solidaridad familiar?

Confesamos que la idea de la solidaridad familiar, como complementaria de la anterior, nos

atrae sobremanera. Pensamos que una familia verdadera, que merezca ese nombre, no puede
dejar de ser solidaria, sus miembros entre s, en aciertos y fracasos, logros y prdidas. Creemos
que "sirve para imputar deberes a los parientes, frente a terceros, por hechos que no son
propios", sino de otro miembro de la familia [10].

14. Por qu a las consecuencias de la patria potestad?

Desde una ptica en apariencia ms simplista, se sostiene la objetivacin a partir de la propia

institucin de la patria potestad, hoy vista en funcin social [11]; se fundamenta "en la
autoridad de los padres", considerada en s misma, la cual les impone obligaciones frente a sus
hijos y a los terceros [12]. Es el "famoso paralelismo" entre responsabilidad y ejercicio de la
patria potestad. Lo aceptamos, pero, como hemos visto en nuestro recorrido por la doctrina
alemana, mantiene las posibilidades de disputa; no agrega una fundamentacin nueva o distinta
a las pautas tradicionales [13].

15. Por qu, finalmente, a una garanta o seguridad?

Median, se afirma con acierto, razones de utilitas o inters social: el reforzamiento de los fines
preventivos y de la proteccin de la vctima, propios del actual Derecho de Daos [14]. Se une a
ello una razn que participa de caracteres jurdicos y morales: que la condena no sea una burla,
como ocurre cuando el deudor es un insolvente, pblico, manifiesto, como acontece con los
menores. Est de por medio el principio pro damnato, de tanta relevancia en el Derecho
actual [15].

CAPTULO X - DE LA "FAMILIA UNIDA" A LA "FAMILIA DESQUICIADA"

I. El quebranto de la patria potestad armoniosa y coherente

No nos proponemos avanzar en la temtica de la responsabilidad de los padres separados,

divorciados o no, sobre la cual algo hemos adelantado y que ser el tema central de la segunda
parte de esta obra.
Nos queremos limitar a algunas acotaciones relativas a cmo incide esa separacin de los
padres, esa familia que ha perdido su armona, en la conducta de los hijos [1].
Sin desconocer que existen, en nuestro pas y en muchos otros, "separaciones civilizadas", que
preservan la formacin del hijo, que no multiplican las disputas a su alrededor; en las cuales los
padres, a la hora de "atender" las necesidades materiales y espirituales del hijo, dejan de lado
celos y afanes competitivos y priorizan los intereses del menor [2].
Pero no es lo habitual. La realidad muestra el triste espectculo de padres separados que
compiten por "ganar la amistad del hijo", por decirlo de alguna manera, y no de un modo sano,
sino "haciendo trampas": dando al hijo ms de lo que el hijo necesita, colmndolo de juguetes o
de dinero, o de lujos o bienes suntuarios, y, por otra parte, aceptando todas sus faltas,
perdonando sin reproche alguno, condescendiendo hasta el extremo [3].
Sin querer caer en extremismos ni tremendismos, diramos que la familia separada no es una
"buena escuela" para los hijos. La cuestin es grave cuando el menor tiene escasos aos y
mucha formacin por delante; es menos grave, sin dejar de serlo, cuando el menor es adulto y
la influencia disminuye [4].
No es extrao que el padre separado hable a su hijo en malos trminos de su madre y que otro
tanto haga su ex cnyuge, despechada o desengaada. Y, por este camino, de los reproches de
uno y otro, de las acusaciones cruzadas, que tienen al menor como eje o centro, se va
desarrollando la vida del hijo [5].
La imagen de cohesin familiar, de coincidencias, de ejemplos compartidos, de sana
complementacin entre los miembros de la pareja paternal, se erosiona, se destruye y en buena
medida desaparece con la "beligerancia de los esposos". Insistimos en que puede existir
beligerancia, agresin, clima de conflicto, sin separacin, y, a la inversa, ocurrir que la
separacin ponga fin a las "luchas" y sobreviene una tranquilidad beneficiosa para los hijos de la
pareja [6].
La patria potestad compartida supone que, cualquiera sea quien toma la decisin, haya
comunin en los motivos y coincidencia en los resultados buscados. Cuando la convivencia cesa,
cuando, por una causa u otra, se deja de lado el deber de cohabitacin derivado del matrimonio
(art. 190, Cd. Civ.), esa patria potestad compartida termina (art. 264, inc. 1, Cd. Civ.).
Desde la visin subjetiva, la asignacin de la patria potestad, de su ejercicio, a aquel de los
padres que ejerza legalmente la tenencia, tiene su influencia en el dao causado por el hijo con
posterioridad a ese hecho:
a) En razn de que la tenencia del hijo posibilita, al menos como regla, el cumplimiento del
deber de vigilancia activa;
b) mientras que la no tenencia crea una situacin de imposibilidad de impedir el dao;
c) salvo que el menor, a ese tiempo del dao injusto causado, se encontrara "al cuidado" del
otro progenitor, del que no tiene la tenencia;
d) empero, la solidaridad consagrada en el artculo 1114 requiere la convivencia de los padres,
sea que la patria potestad est compartida, o bien que la ejerza uno solo de ellos -por las
razones previstas en el artculo 264 del Cdigo Civil-;
e) de donde, si no hay convivencia no hay solidaridad y slo responde el padre que cohabita con
el hijo, al menos como regla;
f) ese padre o esa madre podrn plantear, en el juicio, que la falla que posibilit la conducta
daosa no es de vigilancia sino de educacin?;
g) y pretender eximirse a la vez que involucrar en la responsabilidad al otro cnyuge, alegando
que esa educacin estuvo exclusivamente a su cargo?;
h) como el legislador argentino prioriza la vigilancia sobre la educacin, pensamos que la excusa
del padre conviviente no es vlida;
i) pero la vctima podr probar la culpa de ese padre, que tuvo la educacin a su cargo y no
tiene ahora la vigilancia, produciendo la demostracin del defecto de formacin y de la relacin
causal [7].

II. Las fallas en la "solidaridad familiar"

La solidaridad del 1114 es, a nuestro juicio, una evidencia de la innegable relevancia de la
"solidaridad familiar". De la importancia que se le otorga, legalmente, a la unidad de la familia,
consolidada sobre la convivencia.
No obstante ello, la "solidaridad familiar", como fundamento objetivo, no deja de existir cuando
uno de los cnyuges, por estar en situacin de no conviviente, queda liberado. Se mantiene con
razn para que el otro cnyuge responda.
Est de por medio la funcin social de la patria potestad y la idea rectora de no posibilitar que
quien tiene las "manos sucias" escape al deber de resarcir.

III. El aumento del riesgo propio de la minoridad

No participamos del criterio de la "total inocencia" de los padres en el obrar daoso de sus hijos,
como tampoco, segn se ha insistido, en que esa falta de inocencia deba concretarse en la
configuracin de una culpa jurdica: el riesgo creado, la solidaridad, la garanta, son las vas que
el Derecho otorga para una solucin inteligente y coherente [8].
Cuando los padres estn separados, cuando los hijos pasan a formar parte de un hogar
desquiciado o conflictivo, la experiencia ensea que el grado de inocencia invocable es an
mucho menor [9].
El riesgo propio del obrar de menores suele intensificarse a causa de una educacin
"encontrada", de consejos reidos entre s, escepticismos y desengaos.
Desde el ngulo subjetivo, la vctima, que "desconoce las mltiples alternativas vinculadas a la
situacin familiar" -separacin de hecho o de derecho, con otorgamiento formal de la tenencia o
sin l, bajo el cuidado ocasional de uno y otro de los padres, etctera-, lo menos que se puede
pedir es su liberacin de las costas, "si el rechazo de la demanda contra cualquiera de los
progenitores tiene por fundamento tales circunstancias" [10].

IV. Las culpas, de padres y madres, se diluyen

Una causa de responsabilidad que tenga como demandados a ambos padres, separados o
divorciados, se volver, por lo comn, un terreno resbaladizo, de trnsito harto dificultoso, con
obstculos imprevisibles: los enrostramientos sern recprocos; la situacin del menor al tiempo
del ilcito se volver un verdadero misterio no desentraable.
Ocurre que una variante es tenerlos a ambos como deudores solidarios, y otra como deudores
mancomunados simples, o deudores individuales o personales, sobre la base de imputaciones
diferentes: uno por la no vigilancia y otro por la no educacin, los malos ejemplos o consejos,
etctera. Recordamos que la "solidaridad" en la obligacin supone una "causa nica", aqu del
deber de responder; si las causas son varias o distintas, estamos fuera del mbito de la
solidaridad, al menos de la perfecta, en las obligaciones indistintas o en mano comn.

V. Los enrostramientos recprocos

Precisamente la calidad de deudores solidarios, impuesta por la ley a los convivientes, les impide
ejercitar acciones de regreso, de recuperacin de lo pagado; cuando ms tienen la titularidad de
una accin de contribucin, para aportar ambos al pago de la deuda.
Pero si no media solidaridad, si son condenados por causas diferentes -uno por no educar y el
otro por no vigilar- ser posible plantear, entre los cnyuges, en una accin aparte, la
responsabilidad exclusiva de uno o de otro, con repeticin de lo pagado.
Lo importante y deseable es colocar a la vctima fuera y lejos de semejantes vicisitudes o
avatares.

VI. El aflojamiento de los cuidados y de la vigilancia

No nos parece descabellado que los padres -que en nuestra opinin deben responder con base
en un fundamento objetivo, tal como lo propone la Comisin del Ejecutivo del '92-, con o sin
reforma legislativa, "comiencen" cargando con semejante deber de indemnizar, inexcusable,
cuando se encuentran divorciados o separados [11].
Precisamente por la presuncin, fundada en la realidad de la vida, en indicios ciertos y variados,
del aflojamiento de los cuidados y de la vigilancia activa, desde lo subjetivo; por el aumento de
los riesgos del obrar de los menores, desde lo objetivo.

1 Ttulo III -De la patria potestad-, arts. 264 y ss.: "La patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado" (texto segn art. 3, ley 23.264). Castn Vzquez (La llamada
patria potestad de hecho, en Revista de Derecho Privado, Madrid, octubre de 1988, p. 841)
seala que el rgimen legal de la patria potestad debe "estar acorde en cada tiempo y en cada
nacin con la mentalidad y la realidad existentes" y, a la vez, destaca "el trayecto recorrido por
la idea de la patria potestad concebida como poder absoluto en el Derecho Romano a la
entendida como funcin social del Derecho contemporneo". LLOVERAS, Nora, comentario a
los artculos 264 y subsiguientes, en BUERES, Alberto y HIGHTON, Elena, Cdigo Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1, ps. 1192 y ss.; BSCARO, Beatriz R.,
Patria potestad, en VV. AA., Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires,
1994, t. III, ps. 227 y ss.

2 PATTI, Salvatore, Famiglia e responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1984; BESSONE, Mario, Il
Diritto di Famiglia e delle persone, Giuffr, Milano, 1983. El tratamiento del tema con motivo de
"la responsabilidad por el hecho ajeno" es corriente en la doctrina, tanto americana (citamos,
por todos, a GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, t. XX, ps. 194 y ss.) como
europea (BONVICINI, Eugenio, La responsabilit civile per fatto altrui, Giuffr, Milano, 1976).
Precisemos, desde ya, que la patria potestad es personal e intransferible, irrenunciable y fuera
del comercio, como as mismo que no es delegable el ejercicio de la patria potestad en su
 conjunto. Interesa lo dicho en relacin al artculo 1115, que admite que la vigilancia y la
autoridad la ejerza una persona diferente de los padres.

3 La recordacin de los Derechos antiguos, tanto del Romano como de los anteriores y
posteriores -hasta el Cdigo Civil francs de 1804-, tiene escasa relevancia como argumento de
autoridad, precedente histrico, en una materia que, como la que tratamos, evoluciona a la par
de las ideas sociales imperantes en cada momento. BLANC JOU-VAN, X., La responsabilit de
l'infans, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1958, ps. 35 y ss. Sealemos, empero, que en el
Digesto figura la distincin entre "infantes", nios que no han cumplido los 7 aos, e
"impberes", nios de 7 a 14 aos, equiparndose los primeros a los furiosi, a los locos, o bien a
los casos fortuitos o de fuerza mayor, con el correlato de que la vctima de daos producidos
por menores de 7 aos deba soportar las consecuencias.

4 El denominado "rol del Estado" comprende -aparece muy claro frente a los embates de la
economa de mercado- el papel del "Derecho del Estado", de la ley en esta materia, que puede
ser inexistente o muy tenue, como hemos visto que ocurra en Roma -ubicamos en esta
calificacin a los Derechos que se limitan a aplicar las ideas sobre responsabilidad por actos
ilcitos- o bien una intervencin ms intensa, hecha de distingos, de un tratamiento
particularizado de la cuestin.

5 Cabe preguntarse: se protege a la familia cuando se desprotege a las vctimas de ilcitos

causados por un hijo de familia? Desde un ngulo puramente econmico, podra contestarse
que s, puesto que se mantiene inclume el patrimonio familiar, al no pagar esos daos. Desde
una ptica que prioriza los "valores de la familia", la respuesta parece negativa, en la medida en
que la irresponsabilidad de los padres frente a los hechos de los hijos relaja los vnculos
paterno-filiales, los equipara a los que median con extraos o ajenos a la familia.

6 Las vctimas, digmoslo desde ya y enfticamente -aunque sea en una nota- no se encuentran
protegidas cuando los padres, que son los solventes, no estn obligados a responder; cuando se
consagran "eximentes" generosas como son las relativas a la "imposibilidad de impedir" la
produccin del hecho daoso, o las que pretenden desprenderse de la concurrencia a un
establecimiento educativo por parte del menor, o bien de la "carrera de honores" de alguno de
sus padres.

7 Es importante reparar, desde el comienzo mismo de este trabajo, en las vctimas posibles del
obrar de los menores y en las circunstancias que, por lo normal, rodean los perjuicios
ocasionados. Muchos de estos supuestos, como son los originados en juegos, deportes
colectivos, travesuras, pueden ser calificados, desde una postura condescendiente o favorable a
los daadores, como "accidentes" puramente casuales o fortuitos, de los cuales no se
desprende responsabilidad para nadie, y otros, como supuestos en los que ha sido decisivo el
 hecho de la propia vctima, culposo o no.

8 Es innegable que la propia sociedad reconoce al menor un mbito creciente de independencia y

autodeterminacin, que viene avalado por muchos ordenamientos jurdicos, en aras del libre
desarrollo de la personalidad del nio. "La Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada
por nuestro pas y aprobada por ley 23.849, tiene jerarqua constitucional, superior a las leyes
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y operatividad inmediata, sin requerir pronunciamiento expreso de
otra ndole, bastando su aplicacin al caso concreto para hacerle surtir plenos efectos", Cm.
Civ. y Com. de Santa Fe, sala 3, 21-12-95, en J. A. 1996-I-36 y ss., con nota de Francisco A. M.
Ferrer. M. Carrillo Bascary (La proteccin legal. Reflexiones sobre el concepto de nio y sus
implicancias normativas, en J. A. 1992-I-864 y ss.) cuestiona el uso del vocablo "menores", como
discriminatorio y, en su lugar, propone, hasta los 21 aos, el de "nio".

9 El art. 127 recepta como diferencia tajante -considerada irrelevante por un sector de la
doctrina: RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, t. I, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1992, p. 393- el distingo entre "menores impberes", que an no tuvieren la edad
de 14 aos, y "menores adultos", desde los 14 hasta los 21 aos; entre los impberes debemos
distinguir, a la vez, segn que hayan arribado a la edad de 10 aos o no, conforme con el art.
921, en materia de "actos ilcitos"; se trata de la "imputabilidad" del menor, "condicin
necesaria para atribuir a una persona, a ttulo de autor, un acto y sus consecuencias", diferente
de la capacidad de hecho, para obrar actos jurdicos vlidos (arts. 1040 y ss., Cd. Civ.).

10 MIQUEL GONZLEZ, J. M., Prlogo a la obra de GMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil
de los padres, Montecorvo, Madrid, 1992, p. 12.

11 MOSCATO, C. B., en GARGAGLIONE DE YARYURA TOBAS, Nociones de sociologa normativa, ps.

239 y ss.; de esta misma autora, voz Familia. Sociologa de la, en Enciclopedia de Derecho de
Familia, Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II, ps. 321 y ss.; BORDA, Guillermo, La familia hoy,
en VV. AA., Derecho de Familia, libro homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 11 y ss.; GROSMAN, Cecilia P., La sociologa jurdica aplicada al
Derecho de Familia, en Derecho de Familia cit., ps. 19 y ss.; DOLTO, F., La causa de los nios,
Paids, Buenos Aires, 1986; del mismo autor, La causa de los adolescentes, Seix Barral, Buenos
Aires, 1990.

12 Continuador de la obra civilstica de Federico de Castro y Bravo, jurista excepcional, cuyo

mensaje irradia humanismo y solidaridad; entre otros, El negocio jurdico, Cvitas, Madrid,
1985.

13 DEZ-PICAZO, Luis, Familia y Derecho, Cvitas, Madrid, 1984, ps. 171 y ss. Seala Mizrahi (voz
Menor. Inters del, en Enciclopedia del Derecho de Familia cit., t. III, p. 58) que, de esta manera,
 "se consuma una idealizacin de los llamados menores" que cual objetos preciosos, hay que
proteger y cuidar; racionalizacin que permite al adulto justificar su aspiracin de ver envueltos
a sus vstagos con un cordn de mxima seguridad".

14 DA SIERVO, U., Norme costituzionali, legislazione e prassi applicative in tema di famiglia in Italia,
Comunicacin presentada al Congreso La famiglia alle soglie del III milennio, Lugano, 1994.

15 MENGONI, Luigi, La famiglia nelle delibere del Consiglio d'Europe..., relacin presentada al
Congreso mencionado en nota anterior.

16 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, La "pietas famili" en la responsabilidad civil, en ALTERINI, Atilio
A. y LPEZ CABANA, Roberto M. (directores), La responsabilidad, libro homenaje a Isidoro
Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 525 y ss.

17 El tema que nos ocupa no ha escapado a las tendencias que en materia de Derecho de Daos se
vienen manifestando desde la dcada de los '60 y que podemos sintetizar en la multiplicacin
de los legitimados activos, titulares de accin resarcitoria, y de los legitimados pasivos,
obligados al pago de la indemnizacin, aunque la cuestin tenga fuertes implicancias propias
del Derecho de Familia.

18 Por aplicacin de la norma del art. 907, que alcanza al menor de menos de 10 aos: "Cuando
por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se
responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del
hecho, y en tanto, en cuanto se hubiese enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima".

19 CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Cdigo

Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, ps. 86 y ss.

20 Una cosa es hablar del "hecho del menor" de menos de 10 aos y otra, muy diferente, de su
culpa, cuando, por decisin de la ley, no es imputable. Puede verse el debate que el tema
suscita en el Uruguay, en GAMARRA, Tratado... cit., t. XX, ps. 207 y ss.

21 De ah la vinculacin de nuestro tema con la responsabilidad por "el hecho ajeno"; el

tratamiento luego del art. 1113 y la propensin de calificar a los menores, hijos de familia,
como "dependientes" de los padres.
1 "Scarlata c/Carpintero", L. L. 30-430.

2 Sin perjuicio de la responsabilidad del "dueo" o "guardin" de la cosa riesgosa, que puede ser
el padre o la madre del menor, o un tercero que se la haya facilitado.

3 Cm. Fed. de la Plata, "Drocco c/Espina", L. L. 17-302; S. T. J. de Santa Fe, "Altamirano c/Kurt",
L. L. 29-593; "Anz c/Rodrguez", Cm. 1 Civ. y Com. Eva Pern, L. L. 70-88.

4 S. C. J. de Tucumn, L. L. 61-373. Se trata de un menor que mata a otro menor, con una pistola,
que de tiempo atrs usaba o exhiba, y con la cual "haca bromas a los amigos".

5 S. C. J. de Tucumn, "Segovia c/Fernndez", L. L. 10-216.

6 Entre la larga serie de cosas que revisten este carcter, podemos sealar las bengalas o "cerillas
encendidas" (fallo de la Cm. 2 Civ. de la Capital: "Musa c/Scarfati", J. A. 1946-III-798, con nota
muy ilustrada de Acdeel Ernesto Salas, Responsabilidad de los padres por los daos causados
por sus hijos); las piedras arrojadas al rostros o al cuerpo son cosas inertes, cuyas peligrosidad
deviene del uso o empleo por el hombre, daos causados con las cosas (Cm. Apel. de Rosario,
"Seillani c/Dezorzi", J. A. 1944-II-713).

7 La lista de fallos sobre el tema, hasta 1968, es sumamente extensa: Cm. 1 Civ. de Capital:
"Garca de Daz c/Pirovani", J. A. 36-224; Cm. 2 Civ. de Capital, "Di Sanzo c/Zanetti", J. A. 41-
402; Cm. 2 Civ. de Capital, "Cicileo c/Gonzlez", 66-920; Cm. Apel. de Mercedes, J. A. 1954-
III-335; Cm. 1 Civ. "Beilichi c/Raffo", J. A. 43-574. Cm. 1 Civ. de Capital: "Lpez de Cervera
c/Prez", J. A. 22-844.

8 Fallando, en consecuencia, en la "vigilancia activa": revlver en la mesa de luz del padre, o en el

ropero, etc. (Cm. Fed. de Baha Blanca); menor de 11 aos que mata con un revlver ("Seguel
c/Crdoba", J. A. 42-509); disparos con un rifle automtico que daa el ojo de un compaero de
juegos (Cm. 1 Civ. de la Capital, "Canebes c/Lagos", J. A. 52-459); menor de 19 aos que, en
trance de broma, gatilla un revlver familiar y mata a otro menor amigo ("Castillo Soto
c/Sangiorgio", Cm. Fed. de la Capital, J. A. 60-58); menor de 13 aos que mata al amigo, luego
de una disputa durante el juego de bolitas, con el revlver paterno ("Al c/Modenesi", Cm. 2
Civ. y Com. de La Plata, J. A. 1942-IV-707); menor que, con una pistola que posea, mata a otro
menor amigo (S. C. J. de Tucumn, "Soria c/Anzoise", J. A. 1952-I-78); menor que agrede a tiros
a una persona mayor, sin causa aparente ("Ruarte c/Petasny", J. A. 1954-IV-129).

9 La Cm. 1 Civ. de la Capital Federal, en autos "Colombo s/Seminara" (J. A. 59-838), rechaz una
demanda promovida por el padre de un menor que falleciera en ocasin de una partida de
 caza, vctima de un disparo que haba partido del arma que portaba otro menor, en
circunstancias no muy claras -se argument con la edad del victimario, 21 aos, en tiempos que
la mayora se alcanzaba a los 22 aos, y con que a esa edad, permitir la participacin en una
cacera no constituye "imprudencia" ni falta de "vigilancia activa"-; en la especie la justicia penal
haba dictado sentencia condenando al autor del homicidio culposo. No compartimos los
argumentos del tribunal, integrado por jueces de prestigio: Tobal, Coronado y Sauze.

10 GONZLEZ, Len, Responsabilidad del sometido a patria potestad, en Estudios de Derecho Civil
en honor del profesor Castn Tobeas, t. IV, p. 289. Otra es la situacin cuando son los padres
los que mandan a sus hijos a robar o los "emplean" como cmplices.

11 S. C. J. B. A., "Lazzarini c/Bustelo", L. L. 101-611.

12 Cm. Civ. y Com. de Junn, "Falabella c/Bisio", J. A. 1995-I-227.

13 TRIGO REPRESAS, Flix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad civil por
accidentes de automotores, t. I, ps. 267.

14 Los textos de Vlez, los derogados y los artculos 1115 y 1116, se inscriben en el rea de los
"Derechos latinos", en seguimiento del Code Napolon de 1804, preceptos que, tras declarar la
responsabilidad de los padres, con fundamento en el ejercicio culposo del poder paterno,
concretamente de los deberes de educacin y vigilancia, admiten una prueba exonerativa,
consistente en demostrar que no se pudo evitar el dao o que se emple toda la diligencia de
un buen padre de familia para prevenirlo. El artculo del Code francs es el 1384, cuarto
prrafo, modificado por la ley 70-459 del 4 de junio de 1970. Ms adelante volveremos al
Derecho francs al tratar el tema en el Derecho Comparado. Son interesantes las
argumentaciones de los miembros de la comisin que tuvo a su cargo redactar el Code,
volcadas en la exposicin de motivos: Treilhard pone el acento sobre el carcter de "garanta"
que tiene esta responsabilidad, "a menudo la nica garanta de la reparacin de los daos";
Bertrand de Greuille, enfatiza en la calidad de "dependientes" que tienen los hijos, sometidos
"al poder", a la "autoridad" de los padres; a su turno, Tarrible alude a la "culpa" que, a su juicio,
est en la base de esta responsabilidad y que, en consecuencia, permite liberarse a quien nada
puede reprochrsele, cuando el hecho tiene las caractersticas de un "caso fortuito".

15 El proyecto Llambas cita como fuentes a los Cdigos de Venezuela, Per, versin del 36,
Mxico y franco-italiano de las obligaciones (art. 79).

16 Al tratar la doctrina alemana volveremos sobre esta cuestin. Interesa acotar que Llambas, en
el artculo 1182 consagr la responsabilidad inexcusable del principal por el hecho del
 dependiente.

17 SEGOVIA, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica en

forma de notas, P. Coni, Buenos Aires, 1881, p. 304, nota 13 al art. 1115.

18 MACHADO, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, Lajouane, Buenos Aires,
1899, t. III, ps. 405 y ss. Cita en apoyo la doctrina francesa de su tiempo: Merlin, Toullier,
Duranton, Aubry y Rau.

19 LLERENA, Baldomero, Derecho Civil. Concordancias y comentarios, Casavalle, Buenos Aires,

1887, t. II, ps. 170 y ss. Recuerda la opinin de Goyena y define la vigilancia activa: "el
corregirlos siempre en sus malas inclinaciones no dejndoles solos sino cuando fuese de
absoluta necesidad".

20 SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, L.L, 1946, VII, N 2807 y ss., ps. 61 y ss.

21 ACUA ANZORENA, Arturo, Responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos
menores, en L. L. 20-1940-490; el caso que comenta es el de un padre ebrio, que creyendo ser
vctima de una agresin, llam en su ayuda a un hijo menor y ste lesion al supuesto agresor.
La tesis de Acua Anzorena es "liberadora" para los padres y estrecha o limitativa para las
vctimas. En sentido coincidente, COLOMBO, Leonardo A., Culpa aquiliana, TEA, Buenos Aires,
1947.

22 En J. A. 1946-III-798. Concluye diciendo que: "...debe acreditarse que se ha impartido al menor

una educacin cuidadosa, corrigindole sus malas inclinaciones y ofrecindosele una vida de
hogar exenta de ejemplos perniciosos". Cita el trabajo de HALPERIN, Isaac, Responsabilidad de
los padres, en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. III, ps. 344 y ss.

23 AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurdicos, t. III, Actos ilcitos, 2 ed., TEA, Buenos Aires,
1950, ps. 63 y ss.

24 LAFAILLE, Hctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1950, t. II, ps. 427 y ss.;
Lafaille cita las opiniones coincidentes de CAMMAROTA, A., Responsabilidad extracontractual, y
de DE GSPERI, Luis, Responsabilidad extracontractual, t. II, N 1422 y ss.

25 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1976, t. II, N 1381 y ss., ps. 292 y ss.. Cita la opinin coincidente de BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, N 888,
Bustamante Alsina afirma que "la responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del
 padre"; es indirecta porque no hay "autora del padre". Del mismo modo, aunque "unas veces
es personal del padre", cuando el menor tiene menos de 10 aos, y otras es "subsidiaria o
refleja". Del mismo autor -Bustamante Alsina-, Lmites legales de la responsabilidad de los
padres por los actos ilcitos de sus hijos menores de edad, en L. L. 1988-B-280.

26 LLAMBAS, Jorge Joaqun, Requisitos de la responsabilidad refleja de los padres, en E. D. 62-539-

11.

27 OVEJERO, Responsabilidad de los padres, en J. A. 54-sec. doct.-23; SALAS, ob. cit., p. 34, N 22;
S. C. J. B. A., J. A. 1945-IV-246.

28 Limitamos el comentario, al menos por ahora, en esta introduccin a la doctrina autoral, a los
estudios especializados; podramos agregar otros muchos y valiosos, expuestos al considerar el
tema "menores" o las cuestiones de "familia" -trabajos de Bossert, Zannoni, Belluscio, Mndez
Costa, Lpez del Carril, Cafferata- o bien la "responsabilidad" en general o el "derecho de
obligaciones" -Trigo Represas, Alterini, Ameal y Lpez Cabana, etctera-. Nosotros tratamos el
tema en La responsabilidad de los padres y la evolucin de la familia, en L. L. 1979-B-520, y en
Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, ps. 305 y ss.
Decimos all que "la vctima no tiene por qu analizar la intimidad de la familia; no es justo
condicionar la reparacin a comportamientos o actitudes internas, extraas o ajenas a quien ha
resultado perjudicado". Recomendamos pasar a una responsabilidad inexcusable, sobre la base
de interpretar con estrictez el deber de vigilancia activa; mencionamos la situacin del
principal, tambin de base subjetiva, pero que en la praxis no reconoce supuestos de
excusabilidad.

29 En BUERES, Alberto J. (dir.), Responsabilidad por daos, libro homenaje a Jorge Bustamante
Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. II, ps. 111 y ss.

30 En VV. AA., Enciclopedia de Derecho de Familia cit., t. III, ps. 583 y ss.; con anterioridad haba
comentado los textos legales en el Cdigo Civil dirigido por Belluscio y Zannoni, t. V, ps. 591 y
ss.

31 En Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 12, Derecho de Familia Patrimonial, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 285 y ss.

32 Se desprende del "recorrido" realizado por la doctrina clsica a partir de la obra de Segovia,
Machado, Llerena, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Salas; autores que, en su mayora, ni
siquiera se plantean la posibilidad de objetivar esta responsabilidad. Se ocupan de la norma
vigente y dejan de lado su eventual reforma.
33 Los criterios objetivos, tanto en la doctrina nacional como en la comparada -que veremos
luego- son plurales; la indiferencia de la culpa o no culpa de los padres se ha fundado: a) en la
idea de "creacin de un riesgo"; b) en la idea de la simple creacin, por el padre, de "una
situacin de peligro"; c) en consideraciones de equidad; d) en razones de utilitas o inters social
y es aqu donde aparece "la finalidad de garantizar a la vctima"; e) en la idea de solidaridad
familiar. Volveremos sobre estas apasionantes cuestiones ms adelante.

34 Como una "funcin social" que obliga frente a la comunidad. Carga, deber o riesgo de la misma
paternidad.

35 En las Jornadas Australes, celebradas en Comodoro Rivadavia en 1980, la responsabilidad de los

padres se analiz dentro de la responsabilidad en el Derecho de Familia, llegndose a muy
interesantes "recomendaciones", que iremos sealando. Respecto de los menores de menos de
10 aos se dijo que la responsabilidad de los padres es "objetiva, inexcusable e inherente al
ejercicio de la patria potestad". Sobre los mayores de 10 aos se dijo que se trata de una
"responsabilidad refleja", fundada en la falta de "vigilancia activa". En cuanto a la eventual
reforma, hubo dos despachos: el "A" sostuvo que "no es aconsejable modificar el sistema legal
vigente ni propiciar, para el caso de la responsabilidad de los padres por los daos causados por
sus hijos menores, mayores de 10 aos, su inexcusabilidad"; votaron en este sentido: Borda,
Belluscio, Zannoni, Mndez Costa, Freitas y Kemelmajer de Carlucci, con disidencias parciales;
por el despacho "B", suscripto por Mosset Iturraspe, se sostuvo que "el padre no se exime con
la prueba de la no culpa"; que no es eximente el hecho de habitar el hijo fuera de la casa del
padre; tampoco lo es la prueba de la imposibilidad de impedir el hecho daoso; slo cesa
cuando la guarda se transfiere a alguna de las personas responsables.

36 En este sentido encontramos coincidencias bsicas en el pensamiento de Borda, Bueres,

Kemelmajer de Carlucci, Lloveras y en el que hemos manifestado ms de una vez. El trabajo de
Lloveras es importante como fundamentacin en el propio "Derecho de Familia", donde los
cambios, tan fuertes, deben llevar a una responsabilidad inexcusable de los padres.

37 Culpa que se presume y que, como vimos, puede ser excusable o inexcusable, culpa objetiva o
virtual segn la ms moderna doctrina subjetivista.

38 Coincidimos, pero nos parece que conlleva una reforma integral del Cdigo, como la del
proyecto del Ejecutivo del '93; no lo consideramos prudente en una reforma parcial, como la
del proyecto del '87 o de Diputados del '92.

39 Sobre el deber de garanta o seguridad, las obras de MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela
N., La responsabilidad civil en la era tecnolgica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 193 y
ss., y el trabajo de VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La obligacin de seguridad en la
 responsabilidad civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vlez Srsfield, Buenos Aires, 1988, ps. 193 y
ss.

40 Tambin coincidimos, llevndola, como se propone, a los 18 aos y, a partir de all, los padres
no respondern frente a las vctimas.

41 VINEY, Genevive, Trait de Droit Civil, sour la direction de J. Ghestin. Les obligations. La
responsabilit: conditions, L. G. D. J., Paris, 1982, N 870 y ss. PATTI, ob. cit., ps. 253 y ss.

42 CONDE-PUMPIDO, Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los
incapaces, en Estudios de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas, Pamplona, 1969,
t. II, ps. 76 y ss.; GONZLEZ, Responsabilidad del sometido a patria potestad cit., t. VI, p. 275.

43 "La formulacin subjetiva no responde a la realidad ni a la legislacin de nuestros das: el nuevo

modelo educativo que las legislaciones consagran, tiende a favorecer el desarrollo, la
independencia, el respeto a la propia personalidad, etctera, lo cual implica riesgos para los
padres, que no pueden ni deben controlarlo todo", ob. cit., p. 275.

44 Tesis denominada del "bolsillo profundo", en favor de las vctimas. La equidad juega en el tema
un rol importante. BREBBIA, Roberto H., La equidad en el Derecho de Daos, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, libro homenaje a A. A. Alterini, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, ps. 45 y ss. Vase el voto del juez de la Corte Wayar, en autos: "Andrade
c/Artaza", sosteniendo la tesis objetiva -E. D. 108-670-, con cita de DE CUPIS, Adriano, El dao,
ps. 109 y ss, con base en el "riesgo creado" y en criterios econmicos.

45 Con cita de NEIRINCK, Claire, La protection de la personne de l'enfant contre ses parents, L. G.
D. J., Paris, 1984, N 232.

46 No compartimos este criterio que afloja la responsabilidad; nos inclinamos por la opinin
contraria, que concita el apoyo de Belluscio, Zannoni, Mndez Costa y otros juristas, en la
doctrina nacional.

47 Nos parece muy acertado calificarla de esa manera; ver LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C., La
responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988.
PIOVANICH DE HERMIDA, M. C., Responsabilidad civil de los padres por los daos causados por
sus hijos, en Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, homenaje a J. Buteler Cceres,
Advocatus, Crdoba, ps. 653 y ss.
48 TOBAS, Jos W., Accidentes de trnsito y peatones inimputables (responsabilidad civil de los
padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores de 10 aos), en L. L. 1994-C-471; LVAREZ,
O. O., Responsabilidad civil de los padres: culpa "in vigilando", en E. D. 153-578; Cm. Civ. y
Com. de Rosario, sala II, Juris 89-465.

49 La excepcin est dada por el Cdigo del Per.

50 AREZO PREZ y ORDOQUI CASTILLA, Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, anotado
y concordado, Universidad, Montevideo, 1994. Es excelente el estudio que Jorge Gamarra
dedica a la responsabilidad de los padres, en su Tratado de Derecho Civil uruguayo cit., t. XX, ps.
195 y ss. En distintas cuestiones aludimos a la opinin del eminente jurista uruguayo.

51 ALESSANDRI RODRGUEZ, J., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil,

Santiago de Chile, 1943.

52 DE AGUIAR DAS, Jos, Tratado de la responsabilidad, Cajica, Mxico, 1957, t. II, ps. 149 y ss.

53 El Cdigo Civil del Paraguay es de 1987 y, en general, sigue los lineamientos del Cdigo Civil
italiano de 1942.

54 MORALES GUILLN, C., Resarcibilidad por hecho ilcito, en ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA,
Roberto M. (directores), Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1996, t. I, p. 758.

55 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Fondo Editorial, Pontificia

Universidad Catlica del Per, t. I, ps. 402 y ss. Para este importante jurista el Cdigo de Per,
habida cuenta de las injusticias que se siguen de consagrar una responsabilidad subjetiva de los
padres, con base en la culpa in vigilando, se ha inclinado por admitir una responsabilidad
objetiva: "...el padre debe responder por los daos que cause su hijo, pero no porque sea
culpable, sino, ms bien, porque es el padre". Afirma que de no ser as, de ser la base de la
responsabilidad la propia culpa del padre, se tratara de un caso de coautora del dao entre el
hijo con discernimiento y el padre, y si fuera el dao de un menor sin discernimiento, "el
representante resulta ser el autor nico del dao".

56 GUTIRREZ Y GONZLEZ, E., Derecho de las obligaciones, Cajica, Puebla, 1961, ps. 560 y ss.;
ROJINA VILLEGAS, R., Compendio de Derecho Civil, Porra, Mxico, 1989, t. III, ps. 295 y ss.

57 MARTNEZ RAVE, G., Responsabilidad civil, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1995, ps. 252 y ss.
58 LAMBERT-FAIVRE, Ivonne, La evolucin de la responsabilidad civil de una deuda de
responsabilidad a un crdito de indemnizacin, en ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA, Roberto
M., Derechos de Daos, L.L, Buenos Aires, 1992, ps. XIII y ss. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
Responsabilidad de los padres... cit., agrega otros tres casos resueltos por la Corte de Casacin
francesa: en "Gabillet c/Noye", atribuy la calidad de guardin a un nio de 3 aos que caus
daos a otro, con un palo, al caerse de un columpio; en "Derguini c/Tidu", abord el tema de la
culpa de la menor de 5 aos, vctima de un accidente de trnsito; en "Lemaire c/Decklercq",
tambin redujo los montos indemnizatorios, por considerar que haba culpa concurrente del
menor de 13 aos, electrocutado durante la realizacin de trabajos elctricos; tambin han
comentado estas decisiones Franois Chabas, en Recueil Dalloz-Sirey, 1984, p. 530, y Dejean de
La Batie, en J. C. P. 1984-II-20.255.

59 VISINTINI, Giovanna, I fatti illeciti, Cedam, Padova, 1987, ps. 509 y ss. La jurisprudencia italiana,
mayoritaria, adhiere a una responsabilidad subjetiva, con base en la culpa, in educando e in
vigilando, que se presume. Se seala, con agudeza, que la segunda, por la vigilancia, absorbe a
la primera; que el padre o la madre, demandados, para liberarse deben producir una prueba
positiva de lo atingente a educacin y vigilancia; empero, a la vez, se ha declarado que esa
responsabilidad desaparece cuando el menor ha dejado, de manera definitiva o permanente, la
casa de los padres por hechos no imputables a los mismos; que la vigilancia, a cargo de los
padres, tiene un contenido relativo y no comprende la actividad de acompaamiento; que los
padres no responden por el hecho ilcito del menor que se presenta como algo anmalo en
relacin con la ndole y las tendencias habituales, as como con respecto a la educacin
recibida. Se destaca una orientacin que otorga a la vigilancia y a la educacin un papel menor,
resaltando, en cambio, "la caracterstica y modalidad del hecho ilcito y la efectiva posibilidad
del padre de impedirlo". La doctrina muestra otras tendencias, tales como poner el acento no
en la culpa, sino en la "relacin calificada" que liga al padre y al hijo (Scognamiglio), o bien "en
la calidad de padre" exclusivamente (Busnelli), o en un "deber de garanta" (Bessone), o en una
suerte de "culpa objetivada", con total prescindencia de referencias morales o personales (Rossi
Carleo).

60 DE NGEL YAGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, ps.
122 y ss. Seala el jurista vasco que "en el anlisis de esta cuestin se sufre una inevitable
concurrencia de valoraciones jurdicas y sociolgicas, frecuentemente contradictorias". Por un
lado, seala: "la experiencia vivida de la emancipacin y la mayor libertad de movimiento que
hoy es propia en el hijo de familia convierten en un tanto rigurosas las frmulas de
responsabilidad" y, por el otro, "la jurisprudencia espaola muestra de forma inequvoca lo
mucho que en el Tribunal Supremo han influido las modernas orientaciones que sobre todo
buscan la satisfaccin de la vctima del dao". Rogel Vide, Izquierdo Tolsada, Garca Vicente,
Lpez Beltrn de Heredia, Daz Alabart y Gmez Calle se hacen eco de estas contradicciones. El
primero, Rogel Vide, afirma: "No es ya que se presuma la culpa, de facto, en ocasiones, se
prescinde de ella para establecer la responsabilidad". Y De ngel Yages agrega: "Los ltimos
 pronunciamientos del Tribunal Supremo permiten hablar de una responsabilidad prcticamente
objetiva de los padres". En sentencia del 20 de junio de 1983, adems de hablar el tribunal de la
presuncin y de la inversin de la carga de la prueba, menciona la interpretacin a favor de la
responsabilidad de los padres en "tonos de una marcada severidad" con base en "la creacin
del riesgo". En los aos ms recientes, las crticas de Pantalen Prieto, Garca Vicente, Lacruz y
otros, lleva a exonerar a los padres de los daos ocasionados por los llamados "grandes
adolescentes" o "grandes menores" (Daz Alabart), o bien con la prueba de que "el hecho del
menor es un acontecimiento atpico en relacin al mbito de control del padre" (Len
Gonzlez).

61 DE ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio, Direito das Obrigaes, 5 ed., Almedina, Coimbra, 1991, ps.
471 y ss.

62 LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, t. II, ps. 606
y ss. HEDEMANN, Justus Wilhelm, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. III, ps. 548 y ss. GMEZ CALLE, ob. cit., ps. 223 y ss.

1 "El dao causado por un miembro de una familia a otro miembro de la misma en relacin con
derechos familiares que se han violado o con deberes familiares que no han sido satisfechos,
configura el planteo de la responsabilidad civil en Derecho de Familia", MNDEZ COSTA, La
"pietas famili" en la responsabilidad civil cit., ps. 525 y ss.; MAKIANICH DE BASSET, L. N.,
Familia y responsabilidad civil, en E. D. 139-845 y ss.

2 MNDEZ COSTA, ob. cit., ps. 531 y ss., con citas de Ciuro Caldani, Rossi, Fabri, Mengoni, Sannuti,
Chapelle y otros, en la doctrina italiana.

3 DABIN, Jean, Teora general del Derecho, Madrid, 1955, N 76.

4 DA SIERVO, Norme constituzionale, legislazione e prassi applicative... cit., N 2.

5 ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA, Roberto M., Cuestiones de responsabilidad civil en el

Derecho de Familia, en L. L. 1991-A-950 y ss.

6 TOBAS, Jos W., Acerca de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra padres por
la transmisin de enfermedades, en L. L. 1992-B-824 y ss.

7 ANDORNO, Luis O., Responsabilidad civil en materia de gentica y filiacin, en VV. AA., Derecho
de Familia, libro homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1990, ps. 383 y ss.; PARELLADA, Carlos A., Una aproximacin del Derecho de Daos frente al
 manipuleo gentico, en VV. AA., Derecho de familia cit., ps. 401 y ss.; ZANNONI, Eduardo A.,
Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de Daos, libro homenaje a
Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 619 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L.,
Teora general del Derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales y los
grupales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 12, Derecho de Familia Patrimonial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 30 y ss.

8 La cuestin as planteada, sin perjuicio de la objecin nacida de la "materializacin" de las

relaciones de familia, muestra, entre otros, dos flancos dbiles: a) por una parte, entran en
colisin los deberes paternales, emergentes de la patria potestad, con la libertad de los nios,
con la pretensin de educarlos para esa libertad, posibilitando el pleno desarrollo de su
personalidad, y b) ser muy difcil demostrar la relacin de causalidad adecuada entre la
violacin de tales deberes, de educacin y vigilancia, y las deformaciones, defectos, fallas o
vicios que exhiba el menor, llegado a su mayora de edad, y relativamente fcil, imputar tales
deficiencias a la influencia del medio, de terceros, del propio carcter, etctera.

9 La categora de "dao jurdico", de la cual hablaba Orgaz, con base en la tipificacin por el
legislador del supuesto perjudicial; su descripcin, con sealamiento del bien jurdico tutelado,
al estilo del Derecho Penal; aparece como totalmente superada en el Derecho argentino, donde
basta la lesin a un inters legtimo o merecedor de tutela.

10 CUETO RA, Julio C., Responsabilidad civil de los progenitores..., en VV. AA., Enciclopedia de
Derecho de Familia cit., t. III, ps. 576 y ss.

11 Se puede coincidir o no con la decisin -en el argumento acerca del carcter "inferior" del hijo
extramatrimonial, de su indignidad frente a la comunidad, as como con la supuesta necesidad
de una norma de carcter legislativo- pero desde muchos ngulos resulta digna de toda
consideracin y respeto. Se mencionan "los intereses de la sociedad, profundamente
involucrados en tales acciones..."

12 PARELLADA, Una aproximacin...cit., ps. 406 y ss.; MARTN MATEO, Ramn, Biotica y Derecho,
Ariel, Madrid, 1987; SERRANO RUIZ, J. M., Biotica, poder y Derecho, UCM, Madrid, 1993.

13 CIURO CALDANI, Miguel A., La biotica y el bioderecho en la cultura de nuestro tiempo, en Zeus
del 27-10-97; seala este autor que los contenidos ms habituales de tales saberes vienen
refirindose al origen de la vida -inseminacin artificial, fecundacin extracorprea, cesin de
vientres y de esperma, aborto, etc.- con sus situaciones crticas, consentimiento informado,
produccin y uso de medicamentos, encarnizamiento teraputico, problemtica social del Sida,
nuevas prcticas eutansicas, etc.
14 ANDORNO, R. L., Fecundacin "in vitro" y valor de la vida humana, en E. D. 120-947; del mismo
jurista, especializado en la materia, Procreacin artificial: en torno a un proyecto de ley, en E. D.
148-885; OPPENHEIM, R. E., De qu hablamos cuando nos referimos al derecho de identidad
en los casos de fecundacin asistida?, en E. D. 163-989; MOLINA, A. C., La fecundacin artificial
en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia. Consideraciones y aplicaciones a nuestra
realidad actual, en E. D. del 10-11-97 y bibliografa all cit.

15 PANTALEN PRIETO, La responsabilidad civil de los sujetos o instituciones intervinientes en un

proceso de fecundacin asistida, p. 266; del mismo jurista, Responsabilidad mdica y
responsabilidad de la administracin, Cvitas, Madrid, 1995.

16 PARELLADA, ob. cit., p. 414; GMEZ DE LA TORRE VARGAS, M., La fecundacin "in vitro" y la
filiacin, Jurdica de Chile, Santiago, 1993.

17 ANDORNO, ob. cit., p. 400; MEDINA, Graciela, Gnesis y Derecho. Comercializacin de vulos y
esperma y personalidad del embrin, en J. A. 1989-IV-837 y ss.; MESSINA DE ESTRELLA
GUTIRREZ, Graciela N., Responsabilidad derivada de la biotecnologa, en ALTERINI y LPEZ
CABANA (dirs.), La responsabilidad cit., ps. 189 y ss.; en la misma obra colectiva, BSCARO,
Beatriz R., Fecundacin asistida. Algunas cuestiones vinculadas a la responsabilidad en el marco
normativo vigente, ps. 145 y ss., con especial referencia a la proteccin del embrin; TOBAS,
Jos W., Responsabilidad civil derivada de la experimentacin en seres humanos, ps. 155 y ss.;
MAKIANICH DE BASSET, L. N., Dao gentico. Luces y sombras en la doctrina de la inmunidad
parental, p. 167 y ss.; de la misma jurista: Familia y responsabilidad civil cit., con amplias
referencias a la doctrina de la "inmunidad parental" en el Derecho norteamericano y
jurisprudencia de sus tribunales, casos "Stallman c/ Youngquist", "Stallman II" y otros.
BANCHIO, E. C., Dao al "concepturus" (a propsito de la manipulacin gentica), ps. 179 y ss.;
BERGEL, Salvador D., Responsabilidad civil derivada de la violacin de los deberes de
bioseguridad, ps. 207 y ss.; RESCIGNO, Pietro, Il danno da procreazione, en Rivista di Diritto
Civile, N 195, ps. 614 y ss.

18 Zannoni (ob. cit., ps. 627 y ss.) nos recuerda que este fallo "provoc un revuelo espectacular";
que la mayora de la doctrina se manifest en contra -Carnelutti, Ela, Lerner, Trabucchi- y que
slo unos pocos se expidieron a favor -Musatti, entre otros-. En el volumen de Ponencias del
Congreso Mundial Vasco de Filiacin, 1987, se destaca la ponencia de PANTALEN PRIETO
sobre La responsabilidad civil de los sujetos o instituciones intervinientes en un proceso de
fecundacin asistida.

19 Los argumentos son similares a los de la Corte de Illinois -en los fallos que recuerda Makianich
de Basset- cuando deneg el derecho de un hijo a accionar contra su madre por dao prenatal
provocado por negligencia. Se menciona que la madre -o ambos padres- estaran generando
 una persona con "derechos hostiles ejercitables contra ella".

20 MEDINA, Graciela, Existe un derecho subjetivo a la procreacin?, en J. A. del 17-7-96 y bibliog.

all cit.

1 Por estos das, los diarios hacen eco de la adopcin autorizada, en los EE. UU., de un nio por
una pareja de homosexuales, por dos hombres que conviven.

2 Para citar un solo ejemplo, puesto que los restantes irn surgiendo a lo largo de la exposicin:
un sector afirma que el menor "infante", de menos de 10 aos, no puede cometer culpa alguna,
por su falta de discernimiento; otro sector, en cambio, sostiene que puede incurrir en "culpa
objetiva" o "culpa social". Ocurre que la primera tesis parte de una apreciacin in concreto,
mientras que la segunda, de una in abstracto.

3 Situaciones prcticamente iguales sostena la mayora de la doctrina francesa clsica,

responsabilidad de los padres "por hecho propio", con la diferencia menor, respecto de los
mayores de 10 aos, de que esa responsabilidad exista "sin perjuicio de la responsabilidad de
los hijos", art. 1114.

4 Obviamente, cuando se den los extremos que hacen al dao resarcible -bsicamente dao
injusto- queremos decir que el juez no puede eximir a un menor de ms de 10 aos, en
consideracin a razones subjetivas, su inmadurez, por ejemplo.

5 El fundamento de equidad, que viene a reemplazar a la imputabilidad como presupuesto, no

quita que deba hablarse de "responsabilidad" del infante; no coincidimos con Ripert cuando
seala que una obligacin de reparar "por simples motivos de equidad" es una mera obligacin
de asistencia.

6 Se sostiene (Viney) que la Corte de Casacin francesa razona de este modo tanto a propsito de
supuestos en los que el menor fue vctima de un dao, como cuando fue l quien lo ocasion a
otro.

7 Se ven en esta responsabilidad en equidad un correctivo a las injusticias a que podra conducir,
por un lado, la vigencia exclusiva de la responsabilidad por culpa de los padres, y, por otro, la
irresponsabilidad del infante. Se la califica de "subsidiaria".

8 Las Partidas fijaban el lmite en los 10 aos y medio (Part. 7, Tt. 15, ley III).
9 El proyecto de la Comisin, dec. 468/92, eleva la edad a los 14 aos y libra a la decisin judicial,
en cada caso, el discernimiento de los menores de menos de 14 aos (art. 574).

10 Otros ordenamientos como el francs y el espaol no hacen ninguna referencia explcita en

torno a la necesidad del requisito de la imputabilidad del menor para fundamentar su
obligacin de responder. De all los debates habidos en Francia y la complejidad del sistema
espaol, con la injerencia en la materia del Cdigo Penal.

11 Nos parece un hecho cotidiano que infantes de 8 y 9 aos "jueguen" con la computadora o
pretendan "manejar" un vehculo a motor.

12 En el Derecho alemn, cuando el "infante" paga (art. 829) en virtud de la "subsidiariedad"

puede repetir contra los padres.

1 A menor edad, mayores cuidados y a la inversa: la mayor edad da pie a un aflojamiento de la

vigilancia activa. El tema pasa, en los infantes, por los "elementos" de juego y la "compaa" en
tales quehaceres: con quin juega y con qu juega el nio. Las cosas peligrosas en manos de
traviesos son el origen de los daos ms comunes.

2 Los nios pequeos, como personas cuya capacidad de discernir y de obrar se encuentra
limitada, crean situaciones peligrosas para las dems personas; los padres introduciran, en
consecuencia, un factor adicional de riesgo en el crculo social en el que el nio se desenvuelve.
VIALARD, A., Responsabilit du fait d'autrui, Paris, 1984.

3 PIAGET, Jean, Le jugement moral chez l'enfant, 4 ed., P. U. F., Pars.

4 Larenz, Mertens, Dahlgrun y otros; GMEZ CALLE, ob. cit., ps. 325 y ss.

5 Kemelmajer de Carlucci (ob. cit., ps. 596 y ss.) se opone a dar ese paso, por falta de fundamento
suficiente "frente a los textos", pero adhiere a la solucin restrictiva de lege ferenda.

6 Nos parece que la criticada unidad de rgimen, de responsabilidad de los padres frente a hijos
menores, ha soslayado la trascendencia de la inimputabilidad, de la inmadurez del carcter y de
la voluntad. Tal vez como reaccin frente a legislaciones antiguas, como Las Partidas, que
equipararon el loco y el desmemoriado al menor de 10 aos y medio, o bien el Digesto, que
asimilaba los infantes, de menos de 7 aos, a los furiosi.

1 Precisamente porque es aqu donde se observa la mxima confusin; empero, debemos

recordar las mltiples variantes ya observadas, que van desde el desconocimiento de los
 menores inimputables -el silencio frente a ellos- hasta la total irresponsabilidad por su obrar; el
mantenimiento de la atribucin subjetiva, con base en la culpa, tanto para el menor -en
abstracto- como para sus padres -en concreto-; los varios criterios objetivos de atribucin,
marginando toda culpabilidad; el negar o reconocer la autora del menor infante; el negar o
reconocer la ilicitud de su obrar; los debates sobre si "hecho propio" de los padres o "hecho
ajeno" del menor, etc.

2 Tres maneras de aludir al tema, si bien reflejando matices. Estas primeras expresiones apuntan
a destacar que una responsabilidad es la bsica y la otra la complementaria, la que puede llegar
a suplirla o complementarla. Recordemos que los jueces, conforme con el art. 907, no estn
obligados o forzados a condenar al menor inimputable, aunque sea solvente, sino que pueden
hacerlo o no, conforme a su criterio, ilustrado por las circunstancias aludidas y la situacin de la
vctima. Empero, decidida la condena al menor: es ella principal o subsidiaria? En este caso
examinado: son hijo y progenitores deudores concurrentes, indistintos o conexos?; puede la
vctima accionar primero contra el hijo o primero contra el padre?; y la accin de repeticin
procede? Vimos ya que en el Derecho alemn el hijo que indemniza repite contra el padre, de
donde su responsabilidad -la del hijo- parece subsidiaria; en cambio, para nuestro Derecho,
predicamos la inversa, que el padre que paga repite contra el hijo, por considerar subsidiaria la
del padre.

3 Por resonancia, eco o extensin. Bustamante Alsina (Teora general... cit., N 867) usa esta
expresin; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad civil por el hecho ajeno, Lex, La
Plata, 1987, ps. 13 y ss. Algn sector distingue la refleja en "propia" e "impropia".

4 Por relacionarse con el elemento o presupuesto decisivo; ser indirecta, en cambio, cuando
atienda a otras razones. Indirecta o refleja, para un sector de la doctrina.

5 Da pie a ello la existencia de dos responsables, pero con el corrimiento de las fronteras de la
responsabilidad civil no puede dudarse de que "el hecho propio" es el del menor. Es ilustrativo
el ejemplo de la doctrina uruguaya: a) para Amzaga la responsabilidad de los padres es,
siempre y en todos los casos, una responsabilidad por hecho propio; b) para Peirano Facio, sea
el menor imputable o no lo sea, se trata de una responsabilidad por hecho ajeno, y c)
finalmente, para Gamarra, si el menor es imputable, la responsabilidad de los padres es por
hecho ajeno; si es inimputable, por hecho propio.

6 La opinin contraria en VENDITTI, L., Il dovere dei genitori di educare e vigilare la prole, in
Giustizia Civile, p. 1623. Es un resabio de los tiempos en que la culpa tena todos los
presupuestos, o mejor era la base nica de la responsabilidad: no haba autora si faltaba la
posibilidad de una culpa; ni imputabilidad sobre la base de otro factor; ni causalidad a partir de
 un hecho no culpable; etc.

7 Paradjicamente, la culpa que se atribuye a los padres lleva a sostener la autora de los mismos.
Nos parece que estos criterios no pueden tener cabida frente al moderno Derecho de Daos.

8 Lo recuerda GAMARRA, Tratado... cit., t. XX, vol. 2, p. 211, con su habitual agudeza. Si estas
nociones clsicas -aunque no tanto, puesto que hoy resultan superadas- se dejan de lado, la
comprensin del tema se oscurece, en particular en el anlisis de otras opiniones.

9 La expresin fue acuada teniendo como presupuesto la existencia de dos responsables.

MAZEAUD y TUNC, ob. cit., t. I, N 764 y ss.

10 Sabemos del sentido que se quiere dar a la expresin "directa" -remarcatorio de la

responsabilidad que le cabe a los padres- enfatizador de ese deber de resarcir; empero, aparece
histricamente demasiado ligado a las ideas de "hecho propio" de los padres, de falta de
autora por falta de culpabilidad.

11 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 596; crticas que efectuamos afectuosamente,

reconociendo el esfuerzo y los logros de la distinguida jurista mendocina en esta materia.

12 Las reservas provienen de la explicacin que da Barbero: que hay responsabilidad indirecta
cuando "nace en la cabeza del menor" y se "propaga automticamente al responsable
indirecto"; en la especie sera una responsabilidad "slo indirecta", con falta o carencia de la
directa.

13 No son los autores, indudablemente, y, en nuestra opinin, como se dir de inmediato,

tampoco son culpables. No nos satisface que, en el caso del art. 907, los padres, que para un
sector son "responsables directos", se conviertan en "indirectos". Ms lgico nos parece
calificarlos siempre, frente a menores imputables responsables o no, como "obligados
indirectos". Empero, no nos "rasgamos las vestiduras". Es cuestin, reiteramos, de ponerse de
acuerdo sobre el alcance de los vocablos. En las Jornadas Australes de Derecho, Comodoro
Rivadavia, 1980, la Comisin que analiz el tema "recomend", por unanimidad, con referencia
a la hiptesis del art. 273, Cd. Civ., entonces vigente, que la responsabilidad era "directa" de
los padres y el factor de atribucin objetivo y derivado de la patria potestad. Concluy en que,
como consecuencia de ello, el padre slo se liberaba probando la ruptura del nexo causal, por la
culpa de la vctima, de un tercero, o el caso fortuito o fuerza mayor. Para Bustamante Alsina,
reiteramos, la responsabilidad de los padres es siempre "indirecta": personalindirecta, frente al
obrar daoso del menor inimputable, y refleja-indirecta cuando se responda por el acto
voluntario del hijo mayor de 10 aos.
14 LARROUMET, J., Responsabilit du fait d'autrui, en Encyclopdie Dalloz, Paris, 1975, t. VI.

15 STARCK, L., Essai d'une thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double
fonction de garantie et de peine prive, Paris, 1947, N 698, ps. 251 y ss.

16 HERMIDA, Mara C. P. de, Responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos,
ps. 663 y ss.

17 PEIRANO FACIO, ob. cit., N 286, p. 536. Como veremos, la ley 23.264 deja de lado la existencia
de patria potestad para priorizar el "ejercicio" de la misma, a travs de la autoridad de los
padres, en funcin de la existencia o ausencia de convivencia de los progenitores, tanto
respecto de los hijos matrimoniales como de los extramatrimoniales. De ah que en casos de
ruptura conyugal o quiebra de la armona o de la convivencia, casos de separacin de hecho,
separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria
potestad corresponda al padre que ejerza legalmente la tenencia. Y de ese rgimen se hace eco
el art. 1114.

18 GAMARRA, ob. cit., p. 221.

19 A favor de esta solucin amplia BELLUSCIO, ob. cit., p. 866, que agrega un distingo del distingo:
el art. 1114 no alude al ejercicio de la patria potestad, sino al ejercicio de la tenencia, en caso
de que los padres no convivan. En contra, KEMEL-MAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 591.

20 ROSSI CARLEO, L., La responsabilit dei genitori ex articolo 2048 del Codice Civile, en Riv. Dir.
Civile, 1979-II-125 y ss. Aparte de las obras generales sobre responsabilidad, como las de De
Cupis, Bonasi Benucci y Visintini, la doctrina italiana especializada destaca las siguientes:
BESSONE, Mario, Fatto illecito del minore e regime della responsabilit per mancata
sorveglianza, en Il Diritto de Famiglia e delle persone cit., p. 1011; BONVICINI, Eugenio, La
responsabilit civile per fatto altrui, Giuffr, Milano, 1976; BUSNELLI, Francesco Donato,
Capacit ed incapacit de agire del minore, en Il diritto di Famiglia e delle Persone, 1 ed.,
Giuffr, Milano, 1982, ps. 54 y ss.; GIARDINA, F., La condizione giuridica del minore, Jovene,
Napoli, 1984; PERLINGIERI, Pietro, Comentarios a los artculos 2047 y 2048 en Codice Civile
annotato con la dottrina e la giurisprudenza, L. 4-2, UTET, Torino, 1980.

1 Un sector de la doctrina se pregunta: si el menor fuera solvente qu necesidad habra de

agregar un segundo deudor? Sumar la responsabilidad del hijo solvente a la del padre. Y no
sera ms justo establecer la del padre del solvente como excepcional, fundada en la equidad?
Ocurre que un menor solvente es una rara avis y de all que esta situacin haya sido calificada
de "ilusoria" o "puramente terica".
2 La jurisprudencia italiana -anticipando el problema- nos ensea que la cohabitacin se
mantiene aunque el hijo viva exclusivamente con la madre, separada del padre (RODOT,
Stefano, Il problema della responsabilit civile, Milano, 1967).

3 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilit civile, 2 ed., Paris, 1976, N 1645, ps. 576 y ss.

4 A veces, el acento se pone en la cercana o lejana de una y otra habitacin, padres que viven
prximos a los hijos o distantes de ellos; en el primer caso, los padres pueden hacer sentir su
influencia, directamente o por una vigilancia espordica; en el segundo nada de eso es posible.

5 En otros fallos el nfasis aparece puesto en la duracin de la ausencia; si es breve, no da pie a

considerar que viven separados; en cambio, si es prolongada en el tiempo puede aludirse a una
no convivencia, con imposibilidad de control.

6 No faltan autores que ponen su mira en las razones del alejamiento: con causa legtima o sin
ella; en la doctrina francesa participan de este criterio Mazeaud y Tunc, Le Tourneau,
Larroument y otros juristas.

7 En tales hiptesis aparecen dos argumentos distintos: a) alejamiento que traduce o evidencia
"las malas inclinaciones del menor", y b) alejamiento que de alguna manera evidencia el
abandono de los padres, sus malos tratos, descuidos, etctera.

8 Los abuelos han sido considerados como receptores de la guarda del menor y, en consecuencia,
son responsables. Se debate acerca de si respecto de ellos, la culpa se presume o debe
demostrarse.

9 La presuncin de discernimiento no parece justificar plenamente la conducta de tales padres;

en estos pequeos, que estn camino de la adultez, el comportamiento se parece ms al de los
"infantes".

10 Puede sostenerse que impedir que un menor de tales edades pretenda alejarse del hogar
paterno, con causa legtima y a veces sin ella, va a contramano de los tiempos; de la libertad
que se pretende inculcar y desarrollar. Pretextos no han de faltarle al menor.

11 Si el menor no vive con los padres: a) la vigilancia activa se vuelve prcticamente imposible, al
menos de parte de ellos; b) la posibilidad de impedir el obrar daoso se vuelve absolutamente
remota.
12 Las ambigedades ligeramente reseadas motivan que una jurista de la jerarqua de Viney
proponga suprimir el requisito de la cohabitacin; la presuncin de culpa podra ser eliminada o
no de acuerdo con la apreciacin particular de los elementos del caso.

13 Habitar con ellos; lo cual posibilita "ejercer la tenencia" y "tener el cuidado".

14 Traslado de la guarda, que equivale al traslado de la autoridad.

15 Vigilancia activa que permite o posibilita "impedir" el dao de manos del menor. El "quid" es
compatibilizar esa vigilancia con la posibilidad o imposibilidad de anticiparse al perjuicio.

16 La responsabilidad paterna es un deber, una pesada carga, que sera muy fcil eludir si para ello
bastara que los padres se apartaran de los hijos o a la inversa, stos de sus padres. VENDITTI, Il
dovere dei genitore... cit., N 1622 y ss.

17 BRASIELLO, G., I limiti, ps. 117 y ss.

18 MAZEAUD y TUNC, ob. cit. I, N 744, p. 864; STARCK, ob. cit., N 678; LE TOURNEAU, ob. cit., N
1646, ps. 244 y ss.; LARROUMET, ob. cit., N 171; VINEY, ob. cit., N 876, p. 969; ROVELLI, J., La
responsabilit civile de fatto illecito, Torino, 1964.

19 La delegacin de la guarda, en condiciones tales, de un menor dscolo, violento o daino, no

puede llevar a la liberacin.

20 Es la solucin de la jurisprudencia francesa, en Rev. Trim. Droit Civil, 1982, p.147.

21 La solvencia de instituciones educativas o militares, de internados o establecimientos

formativos de cualquier ndole, es ms probable que la solvencia de un particular, de un tercero
a quien se transfiere, "graciosamente", la guarda del menor. La vida de los menores, en el siglo
XIX o antes an, transcurra en una triloga de guardas: a) la de los padres; b) la del director del
establecimiento de enseanza, y c) la del maestro artesano. Desarrollo de la personalidad,
educacin y trabajo.

22 El deporte no escapa a la violencia: ftbol, rugby, waterpolo, bsquetbol, etctera, y all los
menores "pueden hacer de las suyas", comprometiendo a sus padres.

23 Cada da que pasa muestra ms a las claras la limitacin o estrechamiento de la "vida del menor
en su casa de familia". Se vive fuera de ella: en la calle, la pensin, la escuela o la universidad; el
campo de deportes o al aire libre; en la holganza, el paseo o la aventura. La mano larga de los
 padres, el brazo extendido, no alcanza. Las posibilidades de controlar o evitar no existen en
medida alguna.

1 El lector, que ha podido observar a travs de la lectura de la obra, hasta aqu, nuestra
preferencia por los criterios objetivos de responsabilidad paterna, prescindentes de la
culpabilidad, puede preguntarse cul es el significado del anlisis que ahora emprendemos. Le
respondemos: 1) mostrar la "otra cara", escuchar la "otra campana", la subjetiva, y nada menos
que siguiendo la doctrina alemana, y 2) finalmente, hacer nuestro balance acerca de si este
importante esfuerzo por mantener la responsabilidad paterna en el campo subjetivo, de la
culpa, ha logrado conmover nuestro criterio, convencernos sobre su bondad, en orden a lo
justo y equitativo.

2 El sentido crtico puede llevarnos a sealar que, en el actual Derecho de Daos, no miramos al
victimario sino a la vctima; que no es represivo, como la sancin del Derecho Penal,
preocupado por el delincuente, sino reparatorio. No obstante, no olvidemos que "juzgamos a
los padres", que no son los autores del ilcito, y queremos saber si hay fundamento razonable
para condenarlos a indemnizar. No meramente "como padres" sino por lo que hicieron frente a
los deberes nacidos de la patria potestad o del ejercicio de la misma.

3 Si con motivo de la prueba de la mala praxis, a partir de hechos ocurridos en el quirfano,

aludimos al "secreto del quirfano", con la misma o mayor razn debemos ahora mencionar el
"secreto de la familia" desconocida para un tercero vctima. La seguridad jurdica, pensamos, se
resiente ante un proceso de tales caractersticas, que se presta al "complot", al "acuerdo
liberador"; ya no se trata de hacer pasar al "cuerdo por loco", sino de probar que el joven es
dscolo y los padres "nada podan hacer".

4 Si el menor es demente declarado la guarda la ejerce el curador; si es persona distinta de los

padres, la responsabilidad de stos cesa; si se trata, en cambio, de un demente de hecho, la
guarda sigue en mano de sus padres y la responsabilidad se mantiene en cabeza de ellos;
cuando la demencia, declarada o no, afecta a uno de los padres, su responsabilidad con
fundamento en la culpa es discutible, puesto que el trastorno mental, la falta de salud,
determina la imposibilidad de educar a los hijos, vigilarlos y controlarlos. En nuestra opinin, si
ese padre mantiene la patria potestad, es responsable.

5 As como un buen desarrollo intelectual puede llevar a otorgar la emancipacin dativa a los 18
aos, cesa as la responsabilidad al concluir los deberes impuestos por el ejercicio de la patria
potestad (art. 306, inc. 4, Cd. Civ.). Otra es la cuestin cuando se debate, con base en una
demanda por responsabilidad en los padres, si le corresponda al menor esa emancipacin; si se
ha emancipado bien o mal; si hay negligencia de los padres -culpa al fin- por haber emancipado
a quien no deban emancipar, por fallas en su personalidad o en su carcter. La base es ahora el
 art. 1109 y no el 1114, y el captulo que se abre es el de "la emancipacin apresurada e
inconsiderada de un hijo difcil". La doctrina europea muestra hesitaciones: Le Tourneau (ob.
cit., N 1642) afirma que la emancipacin culposa es inoponible a la vctima; para Chabas (en
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean y CHABAS, Franois, Leons de Droit Civil, 6 ed., Montchrestien,
Paris, 1978, t. II-I, N 492) la ley francesa de 1964 ha terminado con el debate al disponer que la
emancipacin pone fin a la autoridad paternal; Lpez Beltrn de Heredia (ob. cit., p. 69) expresa
serias dudas acerca de si aplicar, al caso, la doctrina del fraude a la emancipacin. Reiteramos
nuestra opinin contraria a semejante criterio impugnador de la emancipacin. No as al posible
debate sobre la culpa en una emancipacin infundada.

6 Nos parece ms serio y contundente atender a la "elocuencia de los hechos", la regla res ipsa
loquitur: la maraa de argumentaciones no puede dejar de lado aquello que las circunstancias
del caso muestran palmariamente.

7 No puede hablarse de una familia tipo y de un "tipo de buen padre de familia": familia de
muchos o pocos hijos; de padres cultos o ignorantes; con tiempo para educar o vigilar o slo
apremiados por las exigencias del trabajo fuera de casa, etc.

8 Transcribimos la frase enigmtica que Gmez Calle (ob. cit., p. 326) dedica al comentario de
esta orientacin doctrinaria: "La presencia de un seguro de responsabilidad suscripto por los
padres puede valorarse al ponderar sus circunstancias econmicas e influir de algn modo en la
decisin sobre la vigilancia exigible".

9 Qu dice la doctrina argentina acerca de los aspectos concretos de la vigilancia activa? Ya

hemos dicho lo suficiente -sin perjuicio de volver ms adelante- sobre el tinte subjetivista de la
responsabilidad paterna y materna; de donde, sera ms que razonable que los autores,
ocupados del tema, se hubieran expedido sobre aspectos como los recordados de la doctrina
alemana. Veamos: hay una amplia mayora que parte de la existencia de una "presuncin" legal,
iuris tantum, de responsabilidad que afecta a los padres: ocurrido el dao injusto -imputable al
menor, con base en un factor subjetivo u objetivo- se presume que los padres no han cumplido
con su deber de vigilancia (Salvat, Acua Anzorena, etc.). Y son ellos quienes deben probar la
vigilancia activa ejercida, para destruir la presuncin. Esa prueba no es la del "caso fortuito":
imprevisibilidad e inevitabilidad, sino la de una "razonable vigilancia" y, a partir de all, la
doctrina recuerda "prototipos", frmulas ms o menos felices, vulgarizadas en cdigos
extranjeros, de Chile, Paraguay, Uruguay, etc.: "diligencia de un buen padre de familia", "no
pudieron prevenir el dao con la autoridad que su calidad les confera y el cuidado que era de
su deber emplear".

10 La doctrina nacional coincide en que no es necesaria una "vigilancia permanente", pues

semejante control -afirma Salas- implicara la necesidad de abandonar las actividades y deberes
 de los padres vinculados a los requerimientos familiares. Ni es razonable una prohibicin
respecto del menor de toda actividad. S deben los padres asumir cuidados que a principios del
siglo no eran requeridos. Hacindose eco de la doctrina francesa (VINEY, ob. cit., N 886), la
nacional alude a pautas para decidir sobre el cumplimiento del deber de vigilancia:
consideracin del medio social y familiar; hbitos, costumbres, edad, estado fsico y mental del
hijo y de los padres; naturaleza de la actividad desplegada por el menor; estado general de las
cosas facilitadas al hijo; consentimiento dado a la realizacin de ciertas tareas, etc.

11 Nuestros tribunales han resuelto que "las vctimas no deben soportar las consecuencias de la
desorganizacin familiar; por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que
conducir el ncleo familiar" (Cm. Pen. de Rosario, sala 2, "Ferruti, Aldo", en J. A. 1987-IV-
407).

12 El art. 1115 requiere la transmisin de la guarda de "manera permanente" y no meramente

ocasional o transitoria. De donde, la responsabilidad paterna no cesa cuando el joven se
encuentra momentneamente encomendado a la vigilancia de otra persona. Esta opinin
mayoritaria y con sustento legal, se encuentra contradicha por Llambas (Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, t. IV-A, N 2516). Los tribunales han exigido la "efectiva traslacin de la
tenencia", Cm. Nac. Civ., sala C, "Lara, R. c/Rodrguez, C.", en L. L. 1990-B-99. Cuando el menor
es dejado bajo el control de una empleada domstica, persona dependiente, la doctrina
nacional entiende que "la guardia jurdica ha permanecido en cabeza de los padres", sin
perjuicio de la responsabilidad concurrente del dependiente (KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob.
cit., p. 609).

13 Mientras en nuestro Derecho la responsabilidad de los padres es "solidaria", art. 1114, en el

Derecho alemn responde uno u otro, segn las circunstancias, o ambos. De ah la importancia
de saber quin, en la ocasin, tuvo a su cuidado efectivo al menor.

14 Las exponemos en seguimiento del anlisis que de la doctrina alemana, autoral y judicial, hace
Gmez Calle (ob. cit., ps. 332 y ss.). Muchas veces las concretas medidas que los padres dirn
haber tomado respecto del hijo, en orden a su vigilancia, se vern desmentidas por el "hecho
mismo", origen del dao. En su caso, resuelto por la Cm. Nac. Civ., "Cceres c/Marino" del 20-
6-89, en J. A. 1989-III-60, N 60, el padre aleg haber prohibido al menor la actividad de fumar,
no obstante que el dao invocado se produjo a raz de una colilla de cigarrillo arrojada por el
hijo. "El hecho ilcito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente" (Cm. Nac. Civ., sala
G, 5-3-85, "Bruno de Gonzlez Penedo c/Fernndez, P.", en J. A. 1985-IV-5). Otro padre
invocaba la buena educacin y vigilancia de su hijo, formacin del carcter y cuidados, no
obstante que el hijo haba agredido a una persona y la haba muerto de ocho pualadas (Cm.
Nac. Civ., sala F, 28-8-91, "Gonzlez de Guaraci, H. c/C. F. A.", en J. A. del 18-2-92).
15 El nio rural no tiene los hbitos y tampoco los entretenimientos del nio urbano; es, as
mismo, diferente el control que los padres ejercen sobre unos y otros.

16 No es despreciable la consideracin de las "posibilidades efectivas" de aplicacin de tales

medidas. Por ello se piensa que si el menor trabaja, situacin que debera ser normal luego de
los 18 aos, no subsiste la responsabilidad paterna por los daos ocasionados con motivo de su
trabajo, durante el cual se encuentra como "dependiente" del patrn o principal (art. 1113,
primera parte). Y se agrega que, adems, el hijo que trabaja fuera de su casa acta bajo su
exclusivo control. Desde la ptica objetiva no resulta tan clara la eximente invocada del trabajo,
ni tampoco que la responsabilidad del patrn, por los hechos cometidos "con motivo o en
ocasin" del trabajo (art. 43, Cd. Civ.), desplace la de los padres. Reconocemos, sin embargo,
que la mayora de la doctrina argentina entiende que "ambas responsabilidades -del padre y del
comitente- se excluyen", ya que la vigilancia, activa y permanente, pasa al patrn. Y qu
ocurre si el menor causa un dao al patrn, con motivo o en ocasin del trabajo? Los casos,
por va de ejemplo, tan vulgares, de domsticas menores que se apropian de cosas de sus
patrones? La respuesta subjetiva coherente sera la irresponsabilidad de los padres, que se han
desprendido de la guarda; el dao evidenciara un descuido en la vigilancia, un aflojamiento en
el cuidado y sera atribuible a la propia culpa patronal. Nosotros pensamos que la
responsabilidad de los padres, al menos como regla, se mantiene. Y si el hijo trabaja con el
padre o la madre? La doctrina entiende que se suman las dos responsabilidades y que la vctima
podr optar por imputar la responsabilidad "por el hecho ajeno", propia del dependiente, sin
excusas o causas de liberacin -dado que la doctrina autoral y judicial la han objetivado- con la
carga de demostrar que el dao guarda relacin con la actividad encargada, motivo u ocasin; o
bien, la de los padres, con la posibilidad de que stos "escapen" con la prueba de la vigilancia
activa.

17 Ahora bien, este inters loable, que cada vez se pone ms de manifiesto, propio de la tutela de
los nios y del respeto a su persona, no puede confrontar con el inters de los terceros a no ser
daados. De ah que, salvo la doctrina alemana, que venimos glosando, en la mayora de los
pases que transitan por estadios de desarrollo jurdico similar, se entienda que, de mantenerse
el criterio subjetivo, debe interpretarse "con criterio restrictivo", apreciando "con extremo
rigor" la prueba de descargo de los deberes de cuidado y vigilancia.

18 Est en el signo de los tiempos, en orden a la familia, el "desconocimiento" de los hijos, poco
menos que extraos para sus padres, con los cuales intercambian pocas, muy pocas palabras
por da y en frases de ocasin, intrascendentes.

19 A esta altura de la exposicin cabe preguntarse si las medidas concretas de vigilancia traducen
una sociedad adelantada y progresista, propia del primer mundo -respetuoso, civilizado,
ordenado, serio- o si, por el contrario, muestran una sociedad autoritaria, poco menos que
 "fascista", inclinada por la manipulacin de los menores, ignorante de sus derechos, castradora
y nada confiada. La respuesta corre por cuenta del lector. Tampoco es el caso de predicar
"alegremente" la libertad de accin, desde la cuna, y desentenderse de los daos que los
menores causan. Se nos dir, siguiendo a Aristteles que "la verdad -sobre tan espinoso tema-
est en el medio", los padres no deben ser "carceleros" ni meros "testigos" de depravaciones y
menoscabos a terceros. El tema, que parece exceder a la mera responsabilidad y avanzar sobre
aspectos sociolgicos de la familia y el Estado, nos parece de la mayor importancia y nada
extrao a nuestro problema central.

20 Semejantes revisaciones, salvo que aparezcan muy fundadas, parecen irrespetuosas y poco
menos que denigrantes para el menor.

21 Es un tema conexo y muy atractivo: la posible "complicidad" de un tercero, menor o mayor, en

la comisin del dao injusto y su incidencia en las responsabilidades del menor y de los padres.
Tambin respecto de los menores juega la coautora, instigacin, encubrimiento, que en algn
caso el menor o el padre demandado podrn invocar como existente, total o parcial: fue mi hijo
instigado por el hijo de fulano; fue el hijo ajeno quien le facilit el elemento daador. Se trata
del supuesto ms comn: aquel en que el agente directo ocasiona el dao sirvindose de un
objeto o de una sustancia que la tercera persona le proporciona o puso a su alcance. Tambin
es corriente que algunos padres usen a sus hijos para realizar fechoras en su propio provecho:
introducindolo por pequeos orificios o ventanucos para robar, etc. La responsabilidad del
padre es all doble, sin perjuicio de la del menor capaz.

22 Es otro tema interesante: la intromisin del Estado en la actividad propia de la familia, como
apoyo u orientacin de la educacin y vigilancia de sus hijos; con el peligro de todo avance
estatal en la intimidad, en la vida reservada de las personas. Y la posibilidad de dictar
orientaciones, pautas o criterios, con sentido poltico.

23 El comentarista espaol de los criterios alemanes que venimos glosando hace, a diferencia de
nosotros, un elogio de los mismos, como modelo de preocupacin del Poder Judicial y, a la vez,
de esfuerzo por "reivindicar la postura subjetivista", en retirada en muchos pases
jurdicamente progresistas. No obstante ello, ciertas decisiones -como una que rechaza la
demanda contra padres de nias que apedrean a la vecina, con el argumento de que "no tenan
manera lgica de impedirlo"- le obligan a una reaccin negativa y a exteriorizar la frase que
transcribimos.

24 Por "trfico urbano" no debe entenderse aqu la circulacin de vehculos con fines de lucro o
comerciales, sino la "vida de relacin e intercambio" en una comunidad; ahora bien, "el
desprendimiento de los padres", al cual se alude, no se sabe bien si se trata de "sacrificarse" en
beneficio del hijo, en su educacin y cuidados, o sacrificarse, en lo patrimonial, en provecho de
 las vctimas, indemnizndolas. El afn de algunas decisiones alemanas, que parecen ser
mayoritarias, por colocar la cuestin de la vigilancia activa en un terreno semejante al caso
fortuito, preocupacin, a nuestro juicio, por sustituir los criterios de "causalidad" por los de
"casualidad" y aludir a estos daos causados por menores como meros "accidentes" de ndole
fortuita, no nos parece nada feliz.

25 De donde, parece concluirse, el menor hace su aprendizaje vital "a costo de los dems", de los
terceros; cuando, en rigor, venimos sosteniendo que debe hacerlo a costa de sus padres, que le
dieron la vida y que conforman su entorno familiar, obligados a hacer de ellos personas tiles y
civilizadas. El tema de la titularidad o dominio de las cosas que el menor maneja y con las cuales
puede daar, relaciona nuestro tema con el dao "con" las cosas y por "el riesgo creado" por
las cosas (art. 1113); normalmente esas cosas sern de los padres, que tendrn la propiedad y
la guarda, adquiridas para el uso de ellos, los padres, de la familia toda o de los hijos. Pensemos
en bicicletas, motonetas, de tierra o de agua, y tantos otros vehculos de mayor o menor
peligrosidad. Cuando los padres renen la doble calidad, de responsables por el dao causado
por cosas de su guarda o propiedad y responsables por el hecho de sus hijos, pueden ser
demandados en uno u otro carcter, atendiendo a las eximentes especficas. Si la cosa utilizada
es de un tercero, el padre y el propietario responden en forma concurrente, tambin con las
causas de liberacin de cada uno de los sistemas. Vase el fallo de la 1 Inst. Esp. Civ. y Com.,
Juzg. N 50, firme, 10-10-83, en autos: "Reger de Maschio c/Amman", en L. L. 1986-B-393,
comentado por Perugini de Paz y Geuse.

26 Es, dicho de otro modo, el famoso "temor a los hijos", a sus represalias o disgustos, por una
educacin celosa o una vigilancia preocupada. Los padres "aflojan" sus deberes en aras de una
mejor relacin, paterno-filial, pero, otra vez, aumentando los riesgos para los terceros. "No se
lo digas que se va a enojar", o "se ir de casa", o "ya no nos contar nada", o "se volver mudo";
aflojemos, transemos, dejemos hacer y "todo ir mejor..."

27 No es claro que conduzca con justicia a mejorar la situacin de los padres; ms bien parece que
la "elasticidad" ensayada aproxima las soluciones a una "no responsabilidad"; puesto que nunca
jams la vigilancia puede ser tan activa y tan eficiente que logre impedir el dao.

28 Es el caso de Espaa y tambin de Italia. Dice Gmez Calle, como sntesis de la orientacin
espaola -con citas coincidentes de Roger Vide, Espin Cnovas, Lacruz Berdejo y Daz Alabart-:
"...la lnea seguida por nuestros jueces (espaoles) es la de que la misma produccin del dao
por el hijo menor de edad, demuestra que los padres no adoptaron todas las medidas precisas y
exigibles para su evitacin y, por consiguiente, su culpa [...] Ya no es que la diligencia exigible a
los padres se entienda 'en tono de marcada severidad', sino que, de hecho, en la prctica
judicial espaola, la prueba de aqulla es imposible o, lo que es igual, la responsabilidad de los
padres se ha objetivado". En Italia se ha sostenido que la prueba liberatoria es tan difcil que, en
 los hechos, ya no se trata de una responsabilidad por culpa propia de los padres, sino por el
hecho de otro, y consecuentemente imputable objetivamente a los progenitores. As
GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1990, vol. II.2, N 189;
BONVICINI, La responsabilit civile per fatto altrui cit., ps. 646 y ss.; VISINTINI, Giovanna, I fatti
illeciti, Cedam, Padova, 1987, ps. 509 y ss.

29 Falta dar el paso de la reforma actualizadora y "sinceradora" del sistema; una responsabilidad
subjetiva que no admita prueba en contrario, no tiene de tal sino el nombre; es una falacia o
engao jurdico; se trata, en consecuencia, de declarar, lisa y llanamente la responsabilidad
paterna con base objetiva.

1 En Francia el debate sobre la imputacin de culpa a los menores, de menos y de ms de 10

aos, ha costado ros de tinta. Muy en especial por su afn, sin lmites, de basarlo todo en la
culpabilidad y encontrar negligencias, imprudencia o impericias, a "cualquier precio"; aun en un
inimputable, lo cual, cuando menos, es asombroso. De ah las "culpas sociales", objetivas o "sin
culpa", que llevan la ficcin a lmites inimaginables, en aras de conservar la "pureza del
sistema". Para nosotros, que si bien mantenemos en todos los casos de responsabilidad la
atribucin o imputabilidad, a ms de la autora, aceptamos factores subjetivos y objetivos, la
atribucin al menor de ms de 10 aos puede responder a cualquiera de ellos.

2 Las expresiones pertenecen a Bueres y Mayo (ob. cit., p. 300): "Creemos que esta
responsabilidad objetiva, aunque no surge, en mera apariencia, de la letra del Cdigo Civil,
surge de la msica de l. Los casos en que los padres delegaron legtimamente las funciones de
contralor en otra persona (arts. 1113, prrafo primero, 1115, 1117, etc.), son supuestos de
causas ajenas. Por lo que respecta al contenido del artculo 1116, en la primera parte se habla
de imposibilidad de impedir los hechos nocivos, expresin sta, 'imposibilidad', que est
emparentada con el casus. Y en lo que hace al in fine del susodicho precepto, all se habla de
'vigilancia activa' de los padres sobre sus hijos. La expresin es harto imprecisa y gener una
multiplicidad de interpretaciones azarosas y asentadas sobre bases poco firmes..."

3 Es la teora del "fundamento econmico", ya comentada, a la cual, vimos, adhiere Lalou y de un

modo o de otro, a veces sin explicitarlo, buena parte de la doctrina.

4 En un proceso muy semejante: tambin all, respecto de los comitentes, se aluda a una culpa
en la eleccin del empleado o dependiente, y a una culpa en su vigilancia, en la empresa,
fbrica o taller; ambas ideas resultan hoy superadas. Y de all que se haya pasado de una
presuncin de responsabilidad con prueba en contrario a otra que no admite ser destruida. Lo
mismo pretendemos para la responsabilidad de los padres, aunque preferimos, segn se afirma
en el texto, el sinceramiento, la reforma legislativa que rechaza la base subjetiva.
5 Es, al fin y al cabo, uno de los tantos dilemas o de las opciones que el Derecho enfrenta
permanentemente. Elegir esta o aquella situacin: padres que educan como quieren, sin caer
en responsabilidad, o padres que pueden ejercer toda su libertad respecto de la relacin filial,
pero mantenindose responsables.

6 Es lo tpico del Derecho francs y de la doctrina formada a su conjuro. Responsabilidad como

sinnimo de reproche de conciencia, y lo agresivo que significa "reprochar a los padres" deja de
lado la nota de sancin o crtica, para destacar la de reparacin, la cuestin se muestra como
muy distinta. El Derecho no abre juicio respecto del actuar de los progenitores, pero
comprobado el perjuicio causado por el hijo, condena a reparar a la vctima.

7 CONDE-PUMPIDO, Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los
incapaces cit., t. II, ps. 76 y ss.

8 BUERES y MAYO, ob. cit., p. 299. Vase la opinin de GONZLEZ, ob. cit., ps. 281 y ss.; Para Patti
(ob. cit.), su aplicacin a la responsabilidad paterna precisa entender el "beneficio" no en
sentido econmico, sino inmaterial o espiritual, de satisfaccin moral por el hecho de ser padre.
Otros autores prefieren, en lugar de aludir al "riesgo creado", plantear el tema como "creacin
de una situacin de peligro" para los dems. Los padres, sostiene Vialard (La responsabilit...
cit., ps. 4 y ss.) "introduciran un factor adicional de riesgo en el crculo social en el que el nio
se desenvuelve". Finalmente, otro sector acepta el "riesgo" que significa la actuacin de los
menores, pero entiende que "se tratara ms bien de un riesgo a cargo de la comunidad"; ver
CAVANILLAS MGICA, La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,
Aranzadi, Pamplona, 1987, ps. 114 y ss.

9 DE NGEL YAGEZ, ob. cit., ps. 343 y ss.

10 La opinin contraria es expresada por Bueres y Mayo (ob. cit., p. 299); el recurso a la solidaridad
familiar se apoya en la idea de familia como unidad, tanto desde el punto de vista sociolgico
como econmico. Fue defendida por BACH, E. L., Rflexions sur le problme du fondement de
la responsabilit civile en Droit franais, en Rev. Trim. Droit Civ., 1977, N 151, p. 237. Tambin
la acepta STARCK, ob. cit., ps. 365 y ss., quien agrega que "la familia es una agrupacin, unida
por estrechos lazos, y no es anormal considerar que, mientras estos lazos subsisten en general
hasta la mayora de edad, los padres deben responder civilmente de los daos que
comprometen la responsabilidad de sus hijos. Cuando el padre o la madre, o ambos, son
condenados civilmente, toda la familia sufre, por repercusin, las consecuencias de esta
condena que puede disminuir considerablemente los recursos del matrimonio. A nadie se le
ocurre indignarse. Por qu debera ser indiferente en el caso inverso?" Para Pantalen Prieto,
en consideracin a la evolucin, al cambio que la familia ha producido, esta idea es un "mito" y
 un "prejuicio" (ob. cit., comentario a la S. T. S. del 22-9-84, p. 1990).

11 DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 4 ed., Madrid, 1988, t. IV, ps.
266 y ss.

12 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 588 y ss. Bueres y Mayo juzgan que este fundamento
en la patria potestad, sic et simpliciter, nada explica. Tampoco aludir a una obligacin ex lege,
de raigambre objetiva. Coincide con el fundamento LLOVERAS, ob. cit., p. 136; as mismo,
expresan opiniones coincidentes, en la doctrina nacional Cazeaux, Trigo Represas, Vera
Ocampo, Belluscio y otros juristas.

13 BUERES y MAYO, ob. cit. Tambin la ndole subjetiva ha sido apoyada en la patria potestad, en
su ejercicio.

14 Es el fundamento que prefiere GONZLEZ, ob. cit., ps. 287 y ss.

15 LPEZ JACOISTE, J. J., Cien aos de horizonte extracontractual, enCentenario del Cdigo Civil,
1889-1989, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, t. II, ps. 1139 y ss.

1 La doctrina que se ocupa de la "responsabilidad de los padres" no suele detenerse en las

cuestiones ahora analizadas, por entender que son ms sociolgicas que jurdicas, ms propias
de un estudio de la realidad familiar que de un comentario de las normas legales. Empero el
tema nos parece de un gran inters y nada extrao al tema central, en la medida en que incide
sobre la "formacin" y "vigilancia" del menor. ARDEEF, I., L'exercise de l' autorit paternelle
dans les pays de la communaut europene, au Qubec et aux tats-Unis, en L'exercise en
commun de l'autorit paternelle aprs divorce et dans la famille naturelle, Centre de Droit,
Lyon, s/d.

2 CARBONNIER, Jean, Flexible droit, 5 ed., Paris, PUF, 1982; del mismo jurista, chacun sa
famille, chacun son droits. Essai sur les lois, en Rpertoires du Notariat Dfrenois, 1979.

3 DE LA MARNIERRE, E. S., Excercise en commun de l'autorit parentelle sur les enfants dont les
parent sont divorces ou celibataires, en Gaz. Pal., 1987, 2.

4 PUSSIN, G. y SAYN, I., Un seul parent dans la famille, Centurion, Paris, 1990. Se preguntan los
autores (ambos son psiclogos): Para qu sirven los padres? La respuesta seala tres funciones
bsicas de los padres respecto de sus hijos: 1) asegurar la satisfaccin de sus necesidades
fsicas; 2) satisfacer sus necesidades afectivas, y 3) responder a las necesidades de seguridad
psquica, ofreciendo al hijo un "tejido psquico grupal", en el cual se enraizar la psiquis del
 nio. Empero, siempre se vuelve a la misma cuestin: existen obligaciones, papeles o
funciones especficas del padre y de la madre? Los especialistas no terminan de ponerse de
acuerdo. Una amplia referencia a tales problemas, vinculados a nuestro tema, en DE OLIVEIRA
LEITE, E., Familias monoparentais, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997. El subttulo del libro
es: La situacin jurdica del padre y de la madre solteros; del padre y de la madre separados y
de los hijos luego de la ruptura conyugal.

5 DELAISI DE PARCEVAL, F. A., La part du pre, Seuil, Paris, 1981; DAN-DURAND, R., Divorce et
nouvelle monoparentalit: contradictions et antagonismes autour d'un changement de socit,
Qubec, I. Q. R. C., 1993.

6 DESMEUZES-BALLAND, S., Le divorce vcu par les enfants, Plon, Paris, 1993; GUILLARM, J. J. y
FUGUET, P., Les parents, le divorce et l'enfant, E. S. F., Paris, 1987; GEBLER, M. I., Divorce:
consquences a l'gard des enfants, en Jurisclasseur Civil, Fas. N 70; FRDEFON, N., Quand
l'enfant est priv de son pre par un divorce, en Dialogue, N 119.

7 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 595.

8 HUET-WEILLER, V. D., De la puissance paternelle a la responsabilit parentelle: le Droit de la

Famille en Europe, PUF, Paris, 1992; KARAM, M., Responsabilidade civil dos pais pelo fato do
filho, en Enciclopedia Saraiva, t. 65, ps. 393 y ss., Saraiva, So Paulo, 1977.

9 Le monde de l'ducation, Les enfants du divorce, Paris, 1982; NEYRAND, G., L'enfant face a la
sparaton des parents, Sirey, Paris, 1994; LIBERMAN, R., Les enfants devant le divorce. PUF,
Paris, 1979.

10 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 595.

11 POROT, M., L'enfant et les relations familieres, PUF, Paris, 1979; SULLERO, E., Quels pres?
Quels fils?, Fayard, Paris, 1984. SIQUEIRA, L., Dos direitos da familia e do menor, Forense, Rio
de Janeiro, 1992.

SEGUNDA PARTE - por Daniel Hugo D'Antonio

Indice
SEGUNDA PARTE - por Daniel Hugo D'Antonio

CAPTULO XI - EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DEL SUJETO DEL DERECHO DE

MENORES Y SU PROTECCIN JURDICA

I. Tutela jurdica de la persona por nacer

En el captulo III de esta obra el doctor Mosset Iturraspe se ha detenido en la consideracin de

la responsabilidad de los padres, originada en hechos cumplidos durante el proceso de
concepcin, gestacin o alumbramiento del hijo, tema que refiere al esencial aspecto del
comienzo de la existencia del sujeto del Derecho de Menores.
La trascendencia de la determinacin de dicho momento inicial se traduce en que, asentada la
autonoma cientfica del Derecho de Menores en la especificidad de su sujeto [1]. Ser a partir
de tal determinacin que tendr su origen todo el sistema tutelar y, consiguientemente, las
contingencias derivadas de su incumplimiento o indebida satisfaccin.
Dichas consecuencias abarcan tanto a los primeros llamados a cumplimentar la tarea
proteccional, es decir a los padres, como a los tutores y guardadores del nio. Y, en atencin a
su funcin proteccional concurrente y subsidiaria, igualmente comprende al Estado como
eventual responsable del indebido cumplimiento [2].
Este compromiso estatal no importa en absoluto disminuir o excluir la responsabilidad que
corresponde a quienes son llamados natural y legalmente a dar respuesta por el incumplimiento
o el indebido cumplimiento de sus funciones parentales. Antes, bien, constituye la necesaria
determinacin del momento inicial de tales conductas, tendientes a asegurar el normal
desarrollo del ser en formacin, para extenderse posteriormente hasta la culminacin de dicho
proceso.
El derecho que asiste a la infancia para recibir "cuidados y asistencia especiales"; el
reconocimiento de la familia como "medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros"; la necesidad de proporcionar al nio una "proteccin especial" y los restantes
fundamentos expuestos en el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio se
extienden para otorgarle "la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento",
como lo afirma el prrafo noveno del mencionado Prembulo.
Esta proteccin legal, que abarca el perodo prenatal segn reza el aludido texto de la
Convencin, se sustenta en la "falta de madurez fsica y mental", conforme all se expresa,
frmula que resume el sustento de la proteccin jurdica al menor -y consiguientemente la de la
especificidad de las normas que lo tienen como sujeto- y determinan su orientacin bsicamente
tutelar.
Las responsabilidades que resultan de los compromisos estatales en relacin a los derechos de
los nios conforman el marco referencial de los deberes paternos y no slo no excluyen a stos
sino que, en general, sirven para delinear sus alcances y modalidades de ejercicio.
Es por ello que pasamos a analizar la posicin asumida por nuestro pas respecto de este tema,
que proyecta en sus efectos sobre las aludidas responsabilidades.

II. Posicin de nuestro Cdigo Civil

El status jurdico de la persona por nacer, determinada por Vlez Srsfield como sujeto de
derecho en tan innovadora como relevante posicin, ha tenido un desarrollo ciertamente
paradojal, en tanto por un lado se ha producido un reconocimiento paulatino respecto de su
proyeccin como persona mientras que, por otro, se generalizaron y se profundizan cada vez en
mayor medida tcnicas, procedimientos, experimentaciones, estudios u otras manifestaciones
asentadas en la ciencia que constituyen ataques directos a la vida del ser concebido.
Para nuestra legislacin el nasciturus es persona (arts. 63, 70, 74 y concs., Cd. Civ.),
determinando con ello el comienzo de la existencia del sujeto del Derecho de Menores y, por
consiguiente, la operatividad y vigencia del sistema tutelar que garantice los derechos del ser
concebido [3]. De igual forma, la legislacin penal sanciona las ofensas a la vida del ser
concebido (art. 85, Cd. Pen.) y distintas manifestaciones del ordenamiento jurdico se dirigen a
resguardar a la persona por nacer, especialmente desde la perspectiva de la previsin social.
La proyeccin de esta personalidad abarca la necesidad de dotarla de representacin (arts. 57,
inc. 1, y 64, Cd. Civ.); ser sujeto de patria potestad, establecer su filiacin o dar caducidad a
las posibilidades de impugnacin (arts. 264 y 260, Cd. Civ.); beneficirsela con donaciones de
bienes o recibirlos por herencia (arts. 64, 3290 y 3733, Cd. Civ.) y otras disposiciones
igualmente beneficiosas para la persona por nacer.
La posicin asumida por el Codificador, que apareciera aislada en la legislacin internacional y
enfrentada con la entonces vigente en el del Derecho positivo europeo, sin perjuicio de las
autorizadas opiniones doctrinarias que la respaldaban [4], ha sido paulatinamente aceptada y
hoy puede decirse que, en particular, los pases hermanos de Amrica la acompaan
decididamente.

III. Panorama de la legislacin comparada

Ya el Cdigo Civil del Paraguay (ley 1183, del 18-12-85) consagr, en su artculo 28 que "la
persona fsica tiene capacidad de derecho desde su concepcin para adquirir bienes de donacin,
herencia o legado", concordando as con el Cdigo del Menor de dicho pas, del ao 1981, que
por su artculo 1 establece los derechos y garantas de los menores desde su concepcin.
El Estatuto del Nio y el Adolescente del Brasil, del ao 1990, en su Ttulo II, "De los derechos
fundamentales" consagra, por su Captulo I, "Del derecho a la vida y a la salud" disposiciones
dirigidas a la proteccin del "gestante", en tanto el Cdigo Civil chileno dispone, en el artculo 75
correspondiente al Ttulo II, "Del principio y fin de las personas", que "La ley protege la vida del
que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera, persona o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algn modo peligra". "Todo castigo de la madre, por el cual
pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta
despus del nacimiento".
El artculo 3 del Cdigo del Menor de Colombia (dec. 2737, de 1989) establece que los derechos
que contempla se reconocen "desde la concepcin", en tanto que los artculos 15 y 16 del Cdigo
del Menor de Bolivia (ley 1403, de 1992) fija el compromiso del Estado para asegurar
condiciones dignas para la gestacin, nacimiento y desarrollo integral de los menores,
extendiendo la atencin a la madre a las etapas prenatal, natal y posnatal.
El Cdigo de Menores del Ecuador (del 16-7-92) fija como destinatarios de su regulacin
proteccional a "todo ser humano, desde su estado prenatal hasta los 18 aos..." (art. 3, inc. a),
artculo I - Ttulo Preliminar y el artculo 1 del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per
(decreto-ley 26.102, de 1992) establece que "Se considera nio a todo ser humano desde su
concepcin hasta cumplir 12 aos de edad y adolescente, desde los 12 hasta cumplir los 18 aos
de edad..."
Mencin aparte merecen las disposiciones de estos dos ltimos cuerpos normativos referidas a la
proteccin del ser concebido respecto de manipulaciones que puedan afectarlo.
Es as como el artculo 12 del Cdigo de Menores de Ecuador seala que "Se prohbe someter a
un menor, desde su concepcin, a experimentacin mdica o cientfica", en tanto el artculo 1,
Libro Primero del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per establece que "...garantiza la vida
del concebido, protegindolo de experiencias o manipulaciones genticas contrarias a su
integridad y desarrollo fsico o mental".

IV. Derecho Constitucional argentino

Nuestro Derecho Constitucional interno, en tanto, ha ido amoldando sus disposiciones a esta
orientacin protectora de la vida desde su inicio y concordando con la posicin de nuestra
legislacin civil de reconocer a la persona, como sujeto de derecho, a partir de la concepcin. Es
as como las Constituciones provinciales han reflejado en forma paulatina esta realidad, con
disposiciones claramente dirigidas a dicha finalidad.
La Provincia de Salta en el ao 1986, las de Crdoba y San Luis en 1987, las Provincias de
Santiago del Estero y Catamarca en 1988, y Tierra del Fuego y Tucumn en 1990 aparecen
decididamente enroladas en esta posicin de resguardo y proteccin de la vida a partir de su
origen.
La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires del ao 1994, en tanto, consagra, por su artculo
12, que "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: A la
vida, desde la concepcin hasta la muerte natural..."
V. El ser concebido en la Convencin sobre los Derechos del Nio

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sancionada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 fue adoptada por nuestro
pas mediante la ley 23.849, sancionada el 27 de setiembre de 1990 y promulgada el 16 de
octubre del mismo ao. Al incorporar nuestro pas dicha Convencin a su ordenamiento positivo
introdujo, conforme lo autorizaba la propia Convencin, una reserva y tres declaraciones, siendo
una de estas ltimas la referida al artculo 1, establecindose que "...la Repblica Argentina
declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano
desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad".
La frmula utilizada por la Convencin, que en su artculo 1 omite toda referencia al momento
inicial de la existencia del menor como sujeto de derecho, result el fruto de una transaccin
entre la redaccin originaria propuesta por aquellos pases que consideraban deba establecerse
la concepcin como elemento determinante y los que pretendan se lo fijara en el nacimiento.
Prosper finalmente la redaccin originariamente propuesta por Polonia, que si bien no seala a
la concepcin como punto de inicio, logr -al decir de O'Donell- la "eliminacin de la referencia al
nacimiento como elemento de la definicin"[5].
Acertadamente, a los fines de concordar nuestro Derecho interno, incluido el de jerarqua
constitucional provincial, nuestro pas dej precisada a la concepcin como el momento en que
comienza la existencia del sujeto de derecho menor de edad [6].
Al incorporarse la Convencin sobre los Derechos del Nio a la Constitucin Nacional, por obra
de la reforma del ao 1994 (nuevo art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y al establecerse que los
tratados internacionales all indicados y los que en lo sucesivo se incorporen conforme al
mecanismo previsto, tienen jerarqua constitucional "en las condiciones de su vigencia", el rango
de positividad reforzada corresponde a las declaraciones y a la reserva que nuestro pas
estableciera, siendo as que el nasciturus es sujeto de derecho y, como tal, receptor de todos las
prerrogativas contempladas en dicha Convencin.
Esta proteccin del ser concebido, que en nuestro derecho no admite distincin alguna entre
supuestas etapas "preembrionarias" y "embrionarias" [7] responde a los requerimientos de
reuniones especializadas sobre el tema; proyectos parlamentarios y normativas legales, tanto de
orden nacional como internacional.

VI. Pronunciamientos; proyectos y leyes nacionales y extranjeras

Entre tales antecedentes podemos citar:

1. Nivel nacional
1) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), en la que se estableci que "la
calidad humana del embrin desde el momento de la concepcin" (Recomendacin II-9,
Comisin N 8).
2) IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), donde se fij que "el embrin es
titular del derecho a la vida" desde la concepcin in vivo o in vitro (Recomendacin II, 4-1,
Comisin N 2).
3) Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, "Declaracin en defensa
de la vida", del 11 de agosto de 1994.
4) Pronunciamiento del Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad Austral, del 10 de
agosto de 1995.
5) Pronunciamiento de la Comisin de Biotica, Fundacin Fraternitas, del 22 de octubre de
1995.
6) Declaracin del Centro de Biotica, Universidad Catlica Argentina, Director: doctor Hugo
Obiglio (1995).
7) Primer Simposio Internacional de Biotica en homenaje al profesor Jrome Lejeune (Buenos
Aires, 1995).
8) Dictamen del representante argentino ante la Conferencia sobre Genoma Humano, doctor
Salvador Bergel (Bilbao, 1995).

2. Nivel internacional

1) Fallo de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, del 3 de julio de 1989 (sentencia
88-605), que modifica la jurisprudencia sentada en el caso "Roe c/Wade", del ao 1973,
declarando constitucional el derecho a la vida individual humana desde la concepcin,
consagrado en una ley del Estado de Missouri [8].
2) Ley alemana de proteccin al embrin (ley 745 del 13-12-90).
3) Ley austraca sobre medicina de la reproduccin, del 1 de julio de 1992.
4) Ley francesa 94-653, del 27 de julio de 1994, por la que se reforma el artculo 16 del Cdigo
Civil estableciendo: "La ley asegura la primaca de la persona, prohbe todo atentado a la
dignidad de ella y garantiza el respecto del ser humano desde el comienzo de la vida".
5) Recomendacin N 1046 del Consejo de Europa (Estrasburgo, 1986) que seala la necesidad
de dictado de un estatuto jurdico del embrin.
6) Recomendacin N 1100, del mismo organismo, del 2 de febrero de 1989, reiterando su
posicin.
7) Resolucin del Parlamento Europeo, del 16 de marzo de la que se declara "consciente de la
necesidad de proteger la vida humana desde el momento de la concepcin".
8) Proyecto italiano de "Normas para la tutela del embrin" (Proposta di Legge N 3486, ao
1989).
Todo este amplio espectro de disposiciones legales y propuestas cientficas no hace sino
corroborar la decidida posicin de resguardo de la vida humana a partir de su inicial
manifestacin.
Las diversas modalidades que pueden asumir las conductas ofensivas de dicho esencial valor
conforman un damero que abarca desde el aborto hasta otras conductas que, sin tener
apariencia tal gravedad, acarrean indudables perjuicios al ser concebido.
Como sostiene Lennon, el derecho a la vida es inherente al hecho de vivir, y esta sola
circunstancia es razn suficiente para que el orden jurdico reconozca, respete y resguarde aquel
derecho, cuyo valor supremo no tolera hiatos en la proteccin que le es debida, por lo que no
valen como justificativos para debilitarlo excusas fundadas en su mayor o menor desarrollo, en
su fortaleza o debilidad, en pronsticos de durabilidad o en el grado de autonoma alcanzado, en
los riesgos que provoque a otras vidas, en preferencias de unas sobre otras, en especulaciones
demogrficas o supuestas mejoras de la especie, en manipulaciones hechas al amparo de
investigaciones cientficas o en cualquier otra motivacin de ndole semejante [9].
La completa ejemplificacin de Lennon y su postrer referencia genrica nos aproxima a una
consideracin ajustada de aquellas conductas humanas impregnadas de posibilidad de generar
daos al ser concebido.
Sostiene Zannoni que en lo referido a la tutela de la vida intrauterina el punto de partida del
jurista y del legislador debe admitir que se trata de una cuestin de tica social, que a su vez,
respete las determinaciones de la tica individual y la intimidad [10].
Por nuestra parte preferimos poner el nfasis en el valor supremo de la vida humana y, a partir
de all y considerando los elementos indicados por el distinguido jurista antes citado, aplicar en
cada caso concreto el standard jurdico del inters superior del nio, cuya operatividad resulta
de rigor ante lo establecido por los artculos 3 y concordantes, de la Convencin sobre los
Derechos del Nio [11].

VII. Daos derivados de la muerte de la persona por nacer

Una de las cuestiones ms complejas e interesantes en el campo de la responsabilidad por daos

la constituye el determinar si la muerte no espontnea del nasciturus, originada en un hecho
generador de responsabilidad, constituye un dao patrimonial y moral resarcible como "privacin
de vida" respecto de los padres o si slo corresponde a stos reclamarlos sustentndose en la
ofensa a la integridad fsica materna.
El tema ha sido fundamentalmente desarrollado por Corbella [12], quien destaca la problemtica
derivada de la condicionalidad impuesta por el artculo 74 del Cdigo Civil a la personalidad del
concebido, lo cual ha dado lugar a la denominada tesis negativa, basada en la no admisin de
todo dao que pretendiera conectarse con la extincin de la persona concebida, destacando las
opiniones de Bez de Figuerola y Chiappini, para quienes "no se puede hablar de frustracin de
una chance por la muerte de un feto que legalmente y en definitiva nunca existi, y cuyos
derechos se desvanecieron en lo material, y as coherentemente respecto de sus padres" [13].
La jurisprudencia ha superado esta posicin negatoria, fundamentando la procedencia del
reclamo tanto en el valor de la vida humana, presente en el ser concebido, como en la prdida
de la posibilidad econmica que deviene para los padres.
Corbella comparte la tesis de Zavala de Gonzlez en lo referido a la aplicacin de lo establecido
en el artculo 1078, considerando que cabe abarcar a los "herederos forzosos potenciales,
debiendo relacionarse la calidad hereditaria no ya con el momento de la muerte sino con el
instante del espectable nacimiento con vida" [14].
Mas cabe, a nuestro entender, formular una crtica a la posicin negatoria que asienta en el
propio sistema legal contenido en nuestro Cdigo Civil.
Es sabido que la personalidad del concebido reviste los caracteres de limitacin y
condicionalidad. El primero, por ser -en principio- slo sujeto activo de derecho y la
condicionalidad, derivada del requisito de nacimiento con vida.
Esta ltima peculiaridad refiere, exclusivamente, a la consolidacin o no de los derechos que se
hubiesen transmitido alnasciturus durante el perodo de la concepcin, y as emerge con claridad
de la letra del artculo 74 del Cdigo Civil.
Los derechos y deberes emergentes del status paterno-filial, en cambio, no se extinguen y, as,
los actos cumplidos por los padres como titulares de patria potestad, que les corresponde desde
la concepcin (art. 264, Cd. Civ.) o los concretados en calidad de representantes de la persona
por nacer (art. 57, inc. 1, Cd. Civ.) son actos perfeccionados e inmutables, sin perjuicio de
que los efectos que pretendieran producirse despus del nacimiento sin vida no tuvieran
proyeccin por carencia de sujeto.
As como los padres seran responsables por daos ocasionados en su carcter de titulares de la
patria potestad o representantes de la persona por nacer, son acreedores -por su propia
condicin inmutable- de las reparaciones patrimoniales y morales derivadas de daos
ocasionados al concebido, independientemente de las ulterioridades del parto [15].

VIII. Jurisprudencia de aplicacin

a) La antigua jurisprudencia negatoria de los reclamos de daos y perjuicios derivados de la

muerte del ser concebido sostuvo que "la vctima del accidente que abort a consecuencia del
hecho, no puede reclamar indemnizacin por prdida del hijo que haba concebido, si no tena
vida cuando fue separado del seno materno".
Se sostuvo en fundamento del fallo que en tal situacin el nasciturus no puede considerarse
persona, ni puede, por tanto, atribursele valor econmico alguno, siendo slo procedente el
reclamo por gastos ocasionados por la atencin mdica de la madre (Cm. Civ. de Capital
Federal, fallo del 5-10-37, J. A. 60-90).
b) La orientacin positiva respecto de la procedencia de los reclamos por daos y perjuicios
derivados de la muerte del nasciturus sostiene que lo que se indemniza ante la frustracin del
parto es el dao material resultante de la frustracin de la oportunidad de que en el futuro la
criatura por nacer pudiera ayudar econmicamente a sus progenitores y prestarles apoyo
personal, que no tiene slo valor tico, sino tambin econmico (Cm. Nac. Esp., sala 4, fallo
del 23-8-82, J. A. 1983-691).
El tema remite a lo que se denomina "valor de la vida humana", que se ha sealado como mejor
precisado empleando "valor por privacin de vida" y que se resume expresando, como lo hiciera
Alvarado Velloso, que toda vida humana tiene un valor en s misma, con independencia de la
prueba de la existencia de tal perjuicio por parte de los herederos necesarios [16].
En relacin a la reparacin del dao econmico, sostiene Mosset Iturraspe que su razn de ser
se encuentra en la "prdida de chance" de ayuda econmica, de asistencia a los padres en la
mayor edad o en la vejez, ms resaltando que el caso de la persona por nacer dicha chance
"debe pesarse", calibrarse teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en una tarea que
juzga como todo un desafo para los jueces [17].
Para Bez de Figuerola y Chiappini, en cambio, cualquiera sea la opinin que se sustente
respecto a si la vida humana tiene o no valor en s misma, no cabe una reparacin patrimonial
por prdida del hijo por nacer, siendo en cambio admisible el reclamo por dao moral [18].
En un caso jurisprudencial citado en la especfica obra de Mosset Iturraspe y en el cual el
concubino de la mujer embarazada reclamara dao moral por frustracin de la paternidad,
resuelto por la Cmara Nacional Civil, sala G [19], se valor la convivencia estable de los
concubinos y el hecho de haber procreado tres hijos como antecedente relevante a los fines de
hacer lugar a la pretensin y fijar la cuanta de la reparacin.
c) Como lo indicramos en el comienzo del presente Captulo, las cuestiones referidas a la
responsabilidad paterna por hechos cumplidos durante el proceso de concepcin, gestacin o
alumbramiento del hijo han sido abordadas por el doctor Jorge Mosset Iturraspe en el desarrollo
del captulo III de esta obra.
Nos permitimos exponer, al respecto, las distintas posiciones derivadas del famoso caso resuelto
en 1950 por un tribunal de Piacenza, el cual consider a los padres civilmente responsables por
engendrar al hijo, a quien transmitieron sfilis, originando con ello una controversia doctrinaria
que an no ha cesado [20].
Para Zannoni tratse de una sancin arbitraria e inconsulta con los presupuestos de la
responsabilidad civil, interrogndose sobre la ubicacin del acto procreador en tanto se trataba
de una fecundacin natural. Si tal origen fuese ilcito, sostiene el autor, se seguira de ello que el
Estado, a travs de la ley, lo debera impedir, lo cual constituira un avance sobre la intimidad o
privacidad de hombre y mujer [21].
Con slidos fundamentos, sostiene Parellada que el respeto a la intimidad de los padres no
puede significar el desprecio por la vida normal del hijo y, con referencia al argumento
relacionado con la licitud del acto procreacional generador afirma que en la actualidad no puede
sorprender que se reconozca como fuente de la obligacin de responder muchos casos en los
que la conducta, en s, constituye un acto lcito, pero la injusticia del dao sufrido por la vctima,
convoca a la responsabilidad [22].
Advertimos que la pluralidad de situaciones comprendidas por el tema resalta su importancia. La
proliferacin de la comercializacin y el consumo de drogas y la aparicin de enfermedades que,
como el Sida, tienen en la relacin intersexual su manifestacin ms relevante en cuanto a los
eventuales efectos nocivos, tornan a la cuestin como de imprescindible solucin en el marco
jurdico.
Afirma Parellada que la omisin de abstenerse en la relacin o de recurrir a mtodos
anticonceptivos no constituye un deber de no hacer o hacer que deba ser impuesto legalmente,
pues se trata de un supuesto de omisin en la accin, es decir, cuando media una falta de
previsin o desprecio de las consecuencias que pueden seguirse de tal accin, sin tomarse las
precauciones tendientes a evitarlas. Ello as, sostiene el mencionado autor, no resulta aplicable
la norma del artculo 1074 del Cdigo Civil, no siendo necesario que una norma especfica
disponga la conducta omitida [23].
El concepto de nio que nuestro derecho ha resaltado al aprobar la Convencin sobre los
Derechos del Nio (ley 23.849) y toda la estructura de la regulacin legal de la persona por
nacer determina que las soluciones referidas a los daos ocasionados a la misma, incluidos
aquellos que habrn de proyectarse en su etapa futura como ser nacido, sean adoptadas
siguiendo el respeto de su fundamental derecho a la vida, cuya entidad desplaza otros que,
como la intimidad paterna, pudieran esgrimirse.

CAPTULO XII - RESPONSABILIDAD PATERNA Y PATRIA POTESTAD

I. Las conductas paternas legalmente exigidas

A partir de la reforma introducida en nuestra legislacin civil por obra de la ley 23.264, del ao
1985, el concepto de patria potestad incluy el esencial aspecto de su finalidad, omitido con
anterioridad y por cuya incorporacin al texto normativo bregramos oportunamente [1].
Las modalidades y vicisitudes a que se encuentra sujeta la mxima institucin protectoria de la
minoridad, se vinculan decididamente con la satisfaccin o el debido cumplimiento de aquellas
conductas orientadas al logro de tal finalidad, que no es otra que posibilitar el pleno desarrollo
personal del hijo.
Todo accionar que desvirte o impida tal logro conllevar un proceder signado por la ilicitud, en
tanto los deberes contenidos en el plexo normativo reconocen una funcin social y, en su
cumplimiento, aparece comprometido todo el espectro social.
Hemos sostenido as que para el logro de la finalidad reconocida a la autoridad paterna no basta
el concurso particular o independiente de un derecho o de un cierto deber en tanto la meta
fundamental de la institucin y el ejercicio cotidiano de la patria potestad -de cuya justeza y
eficacia depender el logro de aqulla- determinan necesariamente un conjunto de derechos y
deberes, una fusin de ellos que conforme un plexo jurdico que permita cumplir la esencial
misin de formar en plenitud la personalidad del hijo [2].

II. El abuso en el ejercicio de la patria potestad

El arduo camino recorrido por nuestro Derecho positivo hasta arribar a la consagracin legal de
la figura del abuso en el ejercicio de los derechos, ha tenido a la patria potestad como
antecedente fundamental. Antes de la sancin de la ley 17.711, que incorporara al Cdigo Civil
la figura del abuso del derecho en el artculo 1071, sostena Laquis que "es en torno del 'poder' y
'deberes' de los padres de educar a sus hijos donde mayor incidencia ha tenido la aplicacin de
la doctrina" [3].
Como sostuviera Mndez Costa, en lo que constituye un anlisis pormenorizado y profundo del
tema, en el ejercicio de los derechos integrantes de la patria potestad puede darse la desviacin
del fin impuesto por la naturaleza misma de la institucin y cuando ello se presenta estamos en
presencia de un abuso del derecho, recordando a Josserand en su afirmacin de que la historia
de la patria potestad desde el antiguo Derecho Romano hasta nuestros das, se confunde con la
teora del abuso del derecho [4].
Determinando los distintos aspectos de la relacin paterno-filial en los cuales puede tipificarse el
abuso de los derechos integrantes de la patria potestad menciona Mndez Costa los siguientes:
educacin, y en particular la educacin religiosa; control respecto de las visitas y oposiciones
infundadas a las mismas; correccin y sus lmites; consentimiento para la celebracin del
matrimonio -autorizacin para la celebracin del mismo-; ingreso en congregacin religiosa;
oposicin al matrimonio; abuso en la administracin de los bienes filiales y en el usufructo de los
mismos; efectos que se derivan del abuso del derecho en cuanto a las sanciones legalmente
previstas; abuso en la determinacin de residencia; eleccin de profesin y prestacin de
servicios [5].
Al citar la prestigiosa autora santafesina las opiniones de autores que, como Laquis [6] y
Gatti [7], se oponen a la admisibilidad del abuso del derecho en las relaciones de familia,
destaca que las mismas resultan de un punto de partida diferente, en tanto se trata de adherir o
no al reconocimiento de un derecho superior y anterior al escrito, basndose la posicin
negatoria en la inexistencia de derechos subjetivos familiares o en las exigencias del orden
jurdico[8].

III. Efectos que derivan del incumplimiento o indebido cumplimiento de deberes

emergentes de la patria potestad
La adecuada satisfaccin de las conductas paternas legalmente previstas para arribar al logro de
la finalidad esencial de la patria potestad, es decir el logro de la formacin integral de la persona
del hijo, aparece harto frecuentemente no concretada y, en alta proporcin de casos, ello resulta
de un obrar culpable de los progenitores.
Resalta precisar cules son los efectos de tales procederes, que determinan resultados que
suelen ser irreparables y cuyas consecuencias pueden advertirse en forma inmediata; ser
pronosticadas en atencin a su entidad o darse en etapas posteriores del desarrollo filial.
Al dao ocasionado al hijo se agrega la repercusin social que con ello se produce, en atencin al
carcter proyectado de las funciones paternas y a las conmociones que se originan en el
espectro de la sociedad toda. Podramos sintetizar las posiciones en aquellas que se mostraran
satisfechas con las sanciones legalmente contempladas para cada supuesto; las que
reconoceran los daos y perjuicios resultantes, mas sin avanzar sobre los derechos paternos y
las que, sin perjuicio de las previsiones sancionatorias a aplicar, admitiran la reparacin del
dao eventualmente ocasionado.
La primera de dichas posiciones limitara los efectos de la inconducta paterna a las previsiones
de la norma legal, apareciendo aceptada -entre otros autores- por Laquis, para quien "se da una
clara limitacin entre los hechos productores de derechos, los actos ilcitos y el ejercicio de los
derechos, cuya extensin no admite otros lmites que los legales" [9].
Para quienes admiten la reparacin del dao mas sin avanzar sobre el ejercicio del derecho,
mbito reservado a los titulares de las respectivas prerrogativas, se dan situaciones tales como
la establecida por la jurisprudencia francesa respecto de la infundada oposicin paterna para la
celebracin del matrimonio de los hijos menores, supuestos en los cuales se conden por dao
material y moral mas sin admitir poderes de revisin o control por parte de los jueces [10].
En la tercera de las posiciones mencionadas aparecen quienes reconocen que el incumplimiento
de la conducta legalmente impuesta no necesariamente determinar la procedencia del reclamo
por daos; que existirn violaciones a los deberes paternos que no sern suficientes para
tipificar supuestos de prdida de la patria potestad o de suspensin de su ejercicio y,
esencialmente, que mediarn conductas paternas que, sin perjuicio de la sancin legal prevista,
bastarn para sustentar la pretensin por daos, independientemente de que se demande o no
por las figuras legales sancionatorias de los artculos 307 y 309 del Cdigo Civil.
En una esfera independiente y sin relevancia jurdica se encuentran aquellas conductas que
reflejan daos derivados de hechos del hijo, mas sin conformar supuestos de responsabilidad
para los padres y los casos ms frecuentes son aquellos en los cuales el hecho aparece como
concausa en la produccin del dao, mas sin que se trasladen autora ni relacin causal a los
padres, tal como lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [11].
Cabe apreciar que, en todas las soluciones a arribarse, se deber aplicar en el caso concreto el
estndar jurdico del inters superior del nio, de rigurosa observancia conforme a lo dispuesto
por el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, art. 75, inc. 22,
Const. Nac.).

IV. Violaciones a los deberes paternos

Establecidas las distintas conductas paternas de las cuales pueden emerger los daos,
corresponde detenerse en los contenidos de los distintos derechos-deberes funcionales, que
integran el plexo normativo -institucional por tanto- y en sus manifestaciones originantes de
tales efectos.

1. Asistencia

El derecho-deber de asistencia, sustentado en la inmadurez psicofsica del hijo, abarca tanto el

apoyo espiritual como la satisfaccin de las necesidades materiales del menor [12].
En el primer aspecto aparece comprendido en el deber de educacin, precisado en el artculo
265 del Cdigo Civil, norma que igualmente refleja la asistencia material, complementada esta
ltima con las disposiciones de los artculos 267, 270, 271 y 272 del mismo Cdigo.
La asistencia moral del hijo, traducida en el imprescindible apoyo que el nio requiere en las
distintas etapas evolutivas de su personalidad reviste tal trascendencia, que los especialistas de
diversas disciplinas coinciden en destacarla como uno de los factores con mayor incidencia en el
logro de la finalidad perseguida por la mxima institucin protectora de la minoridad [13].
La Convencin sobre los Derechos del Nio consagra disposiciones directamente dirigidas a
asegurar al menor esta asistencia, procurando evitar las nefastas consecuencias que resultan de
la privacin de afecto.
Es as como en los artculos 7.1, 9, 9.1 y 18.2 se establecen normas que se refieren al
cumplimiento del respectivo deber y reconoce en el grupo familiar el mbito natural y propicio
para que el derecho se haga efectivo (Prembulo, prrafos quinto y sexto; arts. 2.2, 5, 8.1,
16.1 y 20). Este deber de asistencia puede ser violado no slo por el apartamiento respecto de
conductas exigibles contempladas en la legislacin nacional sino igualmente por previsiones de
ordenamientos locales, en especial los cuerpos legales que atienden a las faltas o
contravenciones que tienen al nio como sujeto pasivo -Cdigos o Estatutos del Menor-,
consagrndose, en algunos casos, que el desamparo afectivo constituye un motivo para la
intervencin tutelar [14].
Esta privacin de afecto, determinante de las tan frecuentes como irreparables situaciones de
abandono, son contempladas en nuestra legislacin civil como causales que dan lugar a la
privacin o prdida de la patria potestad (art. 307, inc. 2, Cd. Civ.); permiten solicitar la
guarda con fines de adopcin sin que sea necesario el consentimiento de los progenitores del
menor en el juicio respectivo (conf. ley 24.779, art. 317, prrafo segundo, Cd. Civ.) y tipifican
una de las causales que hacen procedente de la adopcin plena (conf. ley 24.779, art. 325, inc.
c, Cd. Civ.), entre otros supuestos.
Igualmente, el abandono determina la puesta en funcionamiento de la actividad proteccional del
Estado, a travs de la institucin del patronato o tutela oficial [15].
Sostiene Brebbia que el abandono del hijo constituye un hecho ilcito gravsimo que puede
determinar la prdida de la patria potestad del autor del hecho y originar responsabilidad civil
por el dao moral sufrido por el hijo abandonado a raz de la conculcacin del deber legal
emergente de la patria potestad, que tienen los padres de asistir a sus hijos conforme a lo
dispuesto en el artculo 265 del Cdigo Civil [16].
La reforma del ao 1985 (ley 23.264) consagr la denominada tesis subjetiva al establecer, en
el inciso 2 del artculo 307 del Cdigo Civil, que el abandono se tipifica aun cuando el hijo
quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero, posicin que habamos
propiciado oportunamente [17].

Violacin al deber de asistencia familiar. Remisin

La responsabilidad paterna derivada del incumplimiento del deber alimentario filial, encuadrado
en la asistencia familiar, es tratado en el Captulo XIII de esta obra, lugar al cual nos remitimos.

2. Educacin

La trascendente e irremplazable funcin paterna de educar al hijo ha sido acertadamente

precisada por Lehmann al concebirla como "la influencia psquica a fin de capacitar corporal,
espiritual y socialmente al hijo, de acuerdo con sus aficiones y aptitudes y en armona con las
circunstancias" [18].
Diferenciada de la mera instruccin, la cual constituye slo un aspecto del deber de ella [19], la
educacin del hijo como funcin paterna ha tenido una evolucin que acompaa al paulatino
reconocimiento de los derechos que asisten al nio como sujeto de la proteccin integral,
atendiendo privilegiadamente su inters personal.
La reforma introducida por la ley 23.264, del ao 1985, al rgimen de filiacin y patria potestad,
elimin la referencia contenida en el artculo 265 del Cdigo Civil respecto de la eleccin de la
profesin del hijo. Esta modificacin en el texto legal respeta la voluntad del menor, que por la
edad en que debe manifestarse cabe considerar prioritariamente, mas no excluye el deber
paterno de orientar al hijo respecto de su futura formacin profesional [20], inclusive
aportndole los datos necesarios para su insercin e incumbencias, requiriendo -de ser posible-
el apoyo de servicios especializados.
La educacin religiosa, sumamente delicada por referirse a aspectos profundos del propio grupo
familiar, ha encontrado sus justos lmites en la edad en que el hijo debe ser respetado en sus
propias convicciones, al ser un tema que requiere una respuesta autntica del ser humano,
como afirma Mndez Costa [21].
Es por ello que hemos sostenido que, arribados los menores a la edad del discernimiento (art.
921, Cd. Civ.), ser el propio menor quien decidir sobre tan delicado aspecto que atae a su
intimidad personal [22].
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio consagra disposiciones que, al integrar
nuestro ordenamiento jurdico con relieve de positividad reforzada (art. 75, inc. 22, Const. Nac.)
determina que las conductas idneas para alcanzar las finalidades dispuestas en las normas
respectivas se integren a las del plexo jurdico integrante de la patria potestad.
El artculo 28 de la Convencin establece directivas para los Estados parte relacionadas a los
niveles de enseanza y al acceso de los nios a la misma.
Es el artculo 29 de dicha Convencin el que delinea los basamentos de la educacin del nio que
corresponde armonizar con los deberes emergentes de la patria potestad, sealando en sus
distintos incisos:
a) Desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el
mximo de sus posibilidades;
b) respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Carta de
las Naciones Unidas, incluidos sus principios;
c) respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los
valores nacionales del pas en que vive, del que sea originario o de civilizaciones distintas a la
suya;
d) preparacin para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de
comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena, y
e) respeto al medio ambiente natural. En el artculo 30 de la Convencin, entre otras
referencias, se hace mencin al derecho del nio a participar libremente en la vida cultural y
artstica, recreativa y de esparcimiento (inc. 1). En lo que respecta a la educacin religiosa y
sus lmites, el artculo 14 de la mencionada Convencin, despus de consagrar el derecho del
nio a que se respete su libertad de pensamiento, de conciencia y de religin establece que los
Estados parte respetarn los derechos y deberes de los padres o representantes legales, "de
guiar al nio en el ejercicio de sus derechos de modo conforme a la evolucin de sus facultades"
(inc. 2), disposicin que concuerda con la solucin que hemos sealado en relacin al derecho
del menor de adoptar decisiones respecto de su religin una vez arribado a la edad del
discernimiento civil.
La Convencin resguarda al nio respecto de creencias que afecten la seguridad, el orden, la
moral o la salud pblica o los derechos y libertades fundamentales de los dems (inc. 3).

3. Tenencia
Entre los derechos-deberes integrantes de la patria potestad encontramos la tenencia, que
implica la proximidad fsica, elemento meramente fctico que se distingue de la guarda por
constituir sta una actividad de proteccin impregnada de aspectos esencialmente vinculados
con la satisfaccin de los deberes de cuidado y vigilancia, abarcando igualmente la asistencia
material del menor.
El derecho-deber de tenencia, denominado en el Derecho espaol "de compaa" y precisado
igualmente en doctrina como deber de convivencia o unidad de domicilio, aparece delineado en
el artculo 275 del Cdigo Civil, el cual dispone que los hijos menores no pueden dejar la casa de
sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres.
Cabe sealar que la interrupcin de la proximidad fsica paternofilial puede derivar del ingreso
del hijo en comunidades religiosas o fuerzas armadas o de seguridad, supuestos previstos en el
artculo 264 quter, inciso 3, como uno de los que requieren el consentimiento expreso de
ambos padres.
Corresponde distinguir las conductas paternas violatorias de este deber configuradas durante la
convivencia de ambos progenitores y aquellas que se producen una vez acaecida la separacin
de los padres.
Entre los primeros supuestos podemos encontrar la declinacin inmotivada y culpable de los
padres, quienes rechazan la inmediacin fsica con sus hijos menores, sea por impedirles el
ingreso a lo que constituye su domicilio legal (art. 90, inc. 6, Cd. Civ.), en forma total o
mediante restricciones horarias infundadas o por expulsarlos del hogar familiar.
Igualmente, podra tipificarse un abuso del derecho de fijar el domicilio asiento de la familia, que
en la regulacin de los derechos-deberes conyugales se elige de consuno por los esposos,
conforme lo establecido en el artculo 199 del Cdigo Civil.
Si apareciera injustificado y daoso para el inters de los hijos, por afectar sin motivos sus
afectos, educacin u otros aspectos igualmente valorables, resultaran fundados los reclamos
para impedir el dao o para reparar el que se hubiere ocasionado.
Otro aspecto de relieve lo constituyen las situaciones planteadas con motivo de las deudas
contradas por los hijos menores ausentes del hogar para la satisfaccin de sus necesidades.
El artculo 284 del Cdigo Civil establece que en tales casos, si la ausencia del hogar lo ha sido
con autorizacin de sus padres, los hijos menores adultos pueden ser autorizados judicial o
diplomticamente para contraer deudas necesarias para alimentos u otras necesidades
urgentes.
Ante la limitacin legal, oportunamente nos planteamos la hiptesis del hijo alejado sin
autorizacin paterna -supuesto que se extiende al inadmitido en el hogar-, concluyendo que,
ante la redaccin legal, corresponde remitir a lo establecido en el artculo 269 del mismo Cdigo,
antes de la reforma de 1985 por cuanto sus previsiones comprendan al hijo menor alejado del
hogar sin autorizacin de sus padres [23]. La redaccin otorgada por ley 23.264, en tanto, ha
suprimido la referencia a la ausencia de la casa paterna, con lo cual se encuentran comprendidos
hijos menores convivientes o no, sin distinciones [24].
Mas sin dudas, las situaciones de conflicto que evidencian incumplimientos de los deberes
paternos que constituyen elementos eventualmente generadores de responsabilidad, sin
perjuicio de las sanciones que se contemplen legalmente o que impongan los jueces, se
producen una vez acaecida la separacin de los cnyuges, cuando la tenencia es otorgada a uno
de ellos.
Producido el desmembramiento de la patria potestad para el progenitor no tenedor, lo cual
puede darse en forma provisional durante la tramitacin del juicio de separacin personal o
divorcio vincular (conf. ley 23.515, art. 231, Cd. Civ.) la problemtica se traslada al
establecimiento del rgimen de "visitas y retiros" para el padre no tenedor y lo que constituye el
tema que ms conflictos produce en el cumplimiento de este rgimen por el padre tenedor.
Advirtase que ya la reforma de 1987 contempl el derecho-deber del progenitor que no ejerce
legalmente la tenencia de tener "adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su
educacin" en los casos de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad
de matrimonio" (conf. ley 23.515, art. 264, inc. 2).
Sostuvimos en su momento al respecto que "consideramos que la norma legal deber ser
ajustadamente interpretada para que no se constituya en una fuente de situaciones conflictivas
que terminaran por perjudicar gravemente la formacin personal del hijo. Ello implica que cabr
reconocimiento al progenitor que ejerce la patria potestad en un marco amplio de actuacin y,
mientras la finalidad de la institucin aparezca asegurada, limitar la intervencin del otro al
mnimo" [25].
Sin perjuicio de que puedan darse conductas abusivas por parte del progenitor no tenedor en el
ejercicio del derecho de concurrencia que le reconoce la ley es evidente que los supuestos ms
severos, profundos en su entidad y gravemente perjudiciales para el inters del hijo se
ocasionan con motivo del desconocimiento o indebido cumplimiento del rgimen de visitas y
retiros por parte del padre tenedor.
La Convencin sobre los Derechos del Nio estableci, en su artculo 9.3 que "Los Estados parte
respetarn el Derecho del Nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio".
Por la ley 24.270, del 25 de noviembre de 1993, se introdujo como figura penal, complementaria
del respectivo Cdigo (art. 5) y dependiente de instancia privada (art. 72, inc. 3, Cd. Pen.),
el impedimento de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Sujeto activo del delito es el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere dicho
contacto y la pena prevista es la de prisin de un mes a un ao, aumentndose de seis meses a
tres aos si se tratara de un menor de 10 aos o de un discapacitado (art. 1).
Como agravante, se aumenta la pena al doble del mnimo y a la mitad del mximo si se muda el
menor al extranjero sin autorizacin judicial o excediendo sus lmites (art. 2, prrafo segundo).
La doctrina ha interpretado que la referencia del artculo 1 de la ley en cuanto sanciona a quien
"ilegalmente" impidiere u obstruyere el contacto comprende no slo los supuestos de rgimen de
visitas establecido judicialmente sino que abarca otros supuestos, como la separacin de hecho,
lo cual es objeto de crtica [26].
Cierto es que la ley aludida ha pretendido concordar nuestra legislacin con lo establecido en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, otorgando una respuesta ciertamente no sencilla a un
gravsimo problema de nuestros das.
El artculo 158 del Cdigo Civil espaol dispone que el juez, de oficio o a instancia del propio
hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictar "las disposiciones apropiadas a fin de
evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio de titular de la potestad de
guarda" (inc. 2), estableciendo que las medidas pueden adoptarse dentro de cualquier proceso,
civil, penal o de jurisdiccin voluntaria.

4. El abuso en el ejercicio del derecho de tenencia y el "Tercer Congreso Internacional

de Derecho de Daos"

En el Tercer Congreso Internacional de Derecho de Daos, celebrado en Buenos Aires, entre los
das 26 al 29 de mayo de 1993, la Comisin referida al Derecho de Familia produjo, como
Conclusin 1, N 3, el siguiente despacho: "La privacin de la adecuada comunicacin con los
hijos por el progenitor tenedor a quien no detenta la tenencia es una conducta antijurdica, en
tanto ella implica el incumplimiento de los deberes jurdicos establecidos. Como acto ilcito hace
nacer la responsabilidad civil del autor de indemnizar el dao que produce al otro progenitor. El
dao puede ser tanto material como moral y para su apreciacin deber tenerse en cuenta la
especialidad de las relaciones de familia.
"La responsabilidad estar, en todos los casos, basada exclusivamente en la imputabilidad
subjetiva. La indemnizacin propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y
sancionadora. El monto de la indemnizacin debe ser fijado prudencialmente por el a quo con un
criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los involucrados, su patrimonio,
la ndole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circunstancias del caso concreto.
"El sujeto legitimado para ejercer la accin es el progenitor no conviviente, no titular de la
tenencia de los menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta accin es el progenitor
titular de la tenencia de los menores. Tambin estn legitimados para reclamar resarcimiento
por la privacin del rgimen de visitas (art. 376 bis, Cd. Civ.) los abuelos y hermanos del
menor".
El N 4 de la mencionada Conclusin 1, en tanto, sostuvo que "El incumplimiento del rgimen de
visitas por el padre o madre a cuyo favor fue establecido, es un hecho antijurdico que produce
un dao resarcible. Tiene legitimacin el padre o madre tenedor por derecho propio.
"El dao puede consistir en las erogaciones incurridas para posibilitar la efectivizacin del
rgimen de visitas incumplido y/o derivadas del incumplimiento -dao patrimonial- y/o por la
afliccin que pudiera originarse al nio, al padre o madre tenedor".

5. Cuidado y vigilancia

Sin lugar a dudas las conductas originantes de la responsabilidad paterna derivan, en la mayora
de los supuestos, de la atribucin del indebido cumplimiento o en la omisin de cuidados y
vigilancia del hijo.
A tal punto ello es as que sostuvo en su momento Mosset Iturraspe que en ms de cien aos de
Cdigo, la nica disidencia pareca estar dada por la fundamentacin de la responsabilidad, sea
que se sostuviera slo la falla en la vigilancia o slo la falla en la educacin o bien ambas a la
vez [27].
Oportunamente precisamos la vigilancia paterna como el contralor que corresponde a los padres
a los fines de canalizar el accionar inmaduro de sus hijos, evitando toda conducta que pueda
resultar nociva para sus propios intereses o para terceras personas, en tanto que el cuidado
comprende todo lo necesario para que la persona del hijo se forme en plenitud. La inescindible
vinculacin entre cuidado y vigilancia se evidencia en tanto el uno presupone la otra, ya que no
es posible cuidar o resguardar la persona y los intereses del hijo sin ejercitar una debida
supervisin del mismo, adecuada a las circunstancias. A partir de la reforma de la ley 23.264,
que suprimiera el artculo 273 del Cdigo Civil deben armonizarse las complementarias
disposiciones de los artculos 265 y 1114 del mismo Cdigo, de los cuales resultan los elementos
sustentadores de la responsabilidad paterna, en la propia condicin de padres e independizada
del ejercicio de la patria potestad [28].
Mas en la responsabilidad paterna derivada de la inobservancia de los deberes de cuidado y
vigilancia existe un elemento que corresponde ponderar en grado superlativo, constituido por las
peculiaridades de la personalidad del hijo menor, que suma a su incapacidad absoluta o relativa
de obrar una esfera de libertad de accionar, diferente segn las distintas etapas evolutivas.
Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallando en un supuesto de transporte
benvolo sostuvo que "el mero aprovechamiento por parte del menor de un transporte benvolo
no puede en modo alguno asimilarse a una 'culpa' a los efectos de constituir causa o concausa
adecuada en la produccin del dao", y que en el encuadramiento jurdico sobre la base de la
responsabilidad aquiliana, que contempla el artculo 1109 del Cdigo Civil, la aceptacin de los
riesgos no es causal de supresin ni de disminucin de la responsabilidad, por aplicacin de los
principios que emanan de los artculos 1109 y 1111 de ese Cdigo, por lo que el riesgo que
asume el transportado benvolamente -o el padre que permite el viaje- no alcanza al de perder
la integridad fsica o la vida, a menos que -dadas las particularidades del caso concreto- esa
consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitira entonces
una asimilacin de culpa [29].
Esta solucin a supuestos de responsabilidad ante riesgos que, normalmente, no pueden exceder
ciertos lmites de daosidad no resulta aplicable cuando los progenitores ubican a sus hijos en
situaciones en las cuales puede previsiblemente sobrevenir el dao.
As acontece con la prctica de ciertas actividades deportivas inapropiadas en funcin del
desarrollo psicofsico del menor[30], de las que pueden habitualmente derivar tales daos o
producirse los mismos en la persona de los hijos por su propio ejercicio.
En el trascendente aspecto de meritar la conducta del hijo menor vctima del dao, dada sus
particulares condiciones de personalidad en desarrollo, y siguiendo a Fleitas Ortiz de Rozas cabe
distinguir, entre las distintas posiciones asumidas respecto de la responsabilidad paterna:
a) La que toma en cuenta la culpa de las personas a cargo del cuidado y vigilancia del menor,
sin atender a la de ste (culpa in vigilando);
b) la que evala la conducta del menor no como obrar culpable sino antijurdico, es decir la
objetiva ilicitud del obrar;
c) la que remite al plano de la causalidad, al ser el hecho de la vctima alterante de la relacin de
causalidad adecuada entre el aparente autor y el dao;
d) la que analiza la imprudencia objetiva o culpa in abstracto de la vctima, y
e) la que pondera la analoga con el caso fortuito o la fuerza mayor; el que no ha podido
preverse o que, previsto, no ha podido evitarse [31].
El mencionado autor, ante el caso que comenta en el cual una madre autoriza a su hijo de 7
aos a cruzar una calle muy transitada, resultando embestido [32], sostiene que para definir la
responsabilidad del conductor del vehculo embistente, o su eventual exencin, ninguna
relevancia tienen el grado de negligencia o culpa in vigilando de los padres del menor, debiendo
atenderse slo a las circunstancias del hecho.
Mas si la conducta culpable de los padres es causa concurrente para el dao sufrido por el
menor, el autor citado encuentra de aplicacin el principio de solidaridad establecido por el
artculo 1109 del Cdigo Civil [33].
Establecidas estas consideraciones referidas a la responsabilidad paterna y su vinculacin con los
deberes de cuidado y vigilancia, cabe considerar distintos supuestos que, por sus caractersticas,
merecen tratamiento por separado.
Trtase de las posibilidades de atribucin de responsabilidad en los casos de desmembramiento
de la patria potestad por privacin de tenencia; de emancipacin del hijo; de hijos menores
habilitados para ejercer el comercio; hijos que ejercen profesin y el supuesto de hijo cuyo
matrimonio ha sido anulado.

6. Responsabilidad del padre "visitador"

El desmembramiento de la patria potestad con motivo de la atribucin de tenencia a uno de los

progenitores determina, para el otro, la vigencia del derecho-deber de visitas y retiros, sobre
cuyos alcances y regulacin legal nos hemos detenido en el punto 3 de este captulo.
Plantendose el problema de la eventual responsabilidad por daos de quien se encuentra en
ejercicio de tal derecho, es decir del padre no tenedor, se sostiene que la responsabilidad de los
hechos daosos de los hijos se desplaza desde el "tenedor" jurdico hacia el beneficiario del
derecho de visita cuando los perjuicios se ocasionan durante sta en tanto, como afirma
Makianich de Basset, se presume que no ha vigilado suficientemente al menor como para evitar
el hecho ilcito [34].
Corresponde establecer que tal responsabilidad existir aun cuando no medie un rgimen de
visitas o retiros establecido judicialmente, debiendo s acreditarse la existencia de una
separacin paterno-materno que autorice a concluir, en el caso concreto, que ha mediado un
efectivo desplazamiento de los deberes de cuidado y vigilancia.

V. Responsabilidad en caso de emancipacin del hijo

La emancipacin del hijo menor, con sus proyecciones respecto de la capacidad de obrar del
mismo, conforma un supuesto ciertamente conflictivo en relacin a la eventual responsabilidad
de los padres por actos cometidos una vez producida la emancipacin.
La consideracin del tema debe comprender ambas especies emancipatorias, en atencin a sus
peculiaridades distintivas que evidencian, entre otros aspectos, la subsistencia de restricciones
para el menor emancipado legalmente -derivadas de lo dispuesto por los artculos 134 y 135 del
Cdigo Civil- que no rigen para el menor emancipado por habilitacin de edad [35] y el carcter
de irrevocabilidad propio de la emancipacin por matrimonio (art. 133, Cd. Civ.), que la
distingue de la emancipacin dativa (art. 131, prrafo quinto, Cd. Civ.).
Cabe recordar que la emancipacin legal constituye una causal de extincin de la patria potestad
(art. 306, inc. 4, Cd. Civ.), en tanto la emancipacin por habilitacin de edad ha sido excluida
por nuestro Cdigo como causal extintiva, apartndose la reforma de 1985 del proyecto
aprobado por la Cmara de Diputados, que as la consideraba. Ante la comisin legislativa, en
tanto la emancipacin dativa no aparece tampoco prevista entre los supuestos de suspensin del
ejercicio, corresponde -en atencin a su especificidad- considerarla comprendida entre las
causales que dan lugar a dicha suspensin (art. 309, Cd. Civ.), opinin que sustentramos con
anterioridad a la reforma de 1985 [36].
Esto establecido, y considerando las particularidades y efectos que muestra la emancipacin,
corresponde interrogarse sobre la subsistencia o no de la responsabilidad paterna, en tanto es
evidente que los derechos-deberes paternos quedan no vigentes o, en su caso, modificados
sustancialmente.
La doctrina ha tomado en consideracin esencial las diferencias existentes ante ambos tipos
emancipatorios y los efectos que se derivan en relacin a la patria potestad y, as, ha
considerado pacficamente que, habiendo cesado la patria potestad cesa tambin la
responsabilidad paterna [37].
La emancipacin por habilitacin de edad, en cambio, presenta complejidades inherentes a su
especificidad y carcter, destacando Smith que cabe interrogarse, desde la perspectiva de los
artculos 512 y 902 del Cdigo Civil, si una emancipacin apresurada o irreflexiva puede
configurar la culpa del padre que otorg la habilitacin, y que en tanto la patria potestad no se
ha extinguido, no cesa su responsabilidad indirecta en las condiciones previstas en el artculo
1114[38].
Sealamos por nuestra parte que a los supuestos antes mencionados puede sumarse una
emancipacin otorgada con la finalidad directa de excluir la responsabilidad paterna. En todos
los casos, a nuestro entender, el consentimiento del hijo para la emancipacin, agregado como
requisito por la ley 23.264, no avanza sobre la culpabilidad de los padres.

VI. Responsabilidad por actos del hijo menor autorizado a ejercer el comercio

Corresponde inicialmente sealar que el status jurdico del menor autorizado para ejercer el
comercio no difiere del de los menores en general, siendo su condicin jurdica bsica la de
incapacidad de obrar, relativa en tanto se trata de menor adulto (arts. 55, Cd. Civ., y 10, Cd.
Com.).
Su capacidad proyecta, con motivo de la autorizacin, slo "en la franja de vigencia del Derecho
Comercial", por lo que la responsabilidad paterna derivada de los daos ocasionados por el hijo
que ejerce el comercio subsiste en general, a excepcin de aquellos supuestos de hechos
daosos ocasionados con motivo de la actividad comercial debidamente autorizada, solucin
congruente con la capacidad adquirida, que slo se extiende a la esfera de dicha actividad [39].
Si se diera el supuesto de autorizacin irreflexiva o culpable, se estara ante casos anlogos a los
indicados al considerar la emancipacin por habilitacin de edad.
Tratndose de menor emancipado por matrimonio, que para el ejercicio del comercio requiere
igualmente de autorizacin paterna [40], la exclusin de responsabilidad resultar de esta
autorizacin y no de la emancipacin legal que slo proyecta sus efectos sobre la esfera de las
relaciones civiles (art. 131, Cd. Civ.).
La jurisprudencia ha sostenido sobre este tema que "si el menor emancipado para ejercer el
comercio se dedicaba al transporte de ganado y para ello conduca el camin de su propiedad
que ocasion el dao, no puede funcionar el principio de la responsabilidad indirecta del padre,
pues desde el momento que el hijo en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera del poder
del padre, se torna prcticamente imposible el ejercicio de una 'vigilancia activa' sobre
aqul"[41].

1. Responsabilidad por daos ocasionados por el hijo que ejerce profesin u otra
actividad laboral
Las posibilidades de excepcionar la bsica condicin de incapacidad de los menores alcanza
mxima expresin ante la legalmente autorizada posibilidad de que, llegados a los 18 aos de
edad, ejerzan actividad laboral o profesional con alcances tales que incluyen la administracin y
disposicin propia de los bienes que adquieran con tal desempeo y la posibilidad de estar en
juicio por ello (art. 128, Cd. Civ.).
La mencionada edad, si bien no constituye categora legal en el espectro de la minoridad reviste
tal relevancia que puede considerrsela como el arribo a la posibilidad de que el menor se vea
proyectado a la condicin de plena capacidad, por su emancipacin dativa o adquiera
dicho status parcialmente, por la autorizacin para el ejercicio del comercio o la actividad laboral
o profesional.
En este ltimo caso corresponde destacar que la patria potestad permanece inalterada, razn
por la cual deber asimilarse al caso del hijo menor autorizado para ejercer el comercio,
excluyndose la responsabilidad paterna slo si se dan daos ocasionados o derivados de dicho
ejercicio de actividad laboral "en actividad honesta" o profesin con ttulo habilitante (art. 128,
Cd. Civ.).

2. Responsabilidad en supuestos de nulidad matrimonial

De conformidad a lo establecido por el artculo 132, prrafo primero, del Cdigo Civil, si el
matrimonio del hijo menor de edad fuese anulado se restablecer la patria potestad, que se
haba extinguido conforme lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 306 del mismo Cdigo.
Esta solucin genrica se entorpece en su aplicacin cuando se trata de matrimonio putativo, en
tanto la emancipacin subsiste para el menor cnyuge de buena fe (art. 132, prrafo segundo,
Cd. Civ.), razn por la cual los padres no podrn ser llamados a responder por los daos
ocasionados por aqul.
Tal es la posicin que asume Smith, quien afirma que el status jurdico alcanzado por el cnyuge
menor de buena fe subsiste, en lo que a su capacidad se refiere; con lo cual habiendo cesado a
su respecto el ejercicio de la patria potestad, no corresponde hacer cargar al padre con las
consecuencias daosas producidas por dicho menor [42].
Por nuestra parte disentimos con tal opinin, considerando que la subsistencia de la
emancipacin tiene como finalidad premiar la buena fe del menor que contrajera matrimonio y
en modo alguno se orienta a extinguir la responsabilidad de los padres, resultando abiertamente
contradictorio que dicha buena fe se trastrocara en un elemento negativo para sus intereses, sin
perjuicio del cercenamiento para los terceros en cuanto a la restriccin de los sujetos del
reclamo. Propiciamos que se contemple legalmente, en forma expresa esta situacin, como
tambin que se establezca que la responsabilidad paterna queda restablecida en este
supuesto [43].
VII. Concurrencia de culpas filiales y paternas

Debemos analizar ahora la posible concurrencia de culpas atribuibles a los hijos y a uno o ambos
padres en la produccin del hecho daoso.
En tales supuestos el padre o los padres respondern con sustento en su responsabilidad
directa, conforme a lo establecido en el artculo 1109 del Cdigo Civil. Ello, sin perjuicio de lo
establecido por el artculo 1114 del mismo Cdigo en relacin a la responsabilidad del menor. Si
se tratara de responsabilidad directa por culpa concurrente de uno solo de los progenitores, ste
responder con sus bienes, en tanto se estar en presencia de una deuda personal.

VIII. Afectacin de bienes por responsabilidad paterna

De conformidad al rgimen consagrado en el Cdigo Civil, por el cual el ejercicio de la patria

potestad corresponda al padre, era ste quien responda en forma personal con sus bienes por
los daos ocasionados por sus hijos menores convivientes. As resultaba de la concordancia de lo
establecido en el entonces vigente artculo 273 y lo normado por el 1114, ambos del Cdigo
Civil.
Sostuvo al respecto Mndez Costa que "en principio, las deudas originadas en esta
responsabilidad son personales del progenitor en ejercicio de la patria potestad",
correspondiendo en consecuencia al padre durante la vigencia de la sociedad conyugal [44].
Con la reforma introducida por la ley 23.264 en el rgimen de responsabilidad paterno-materna,
derogndose el mencionado artculo 273 y especificndose en el 1114 que "el padre y la madre
son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con
ellos...", pareciera ajustado concluir que se produce una armoniosa relacin de este rgimen con
el sistema adoptado para el ejercicio de la patria potestad, generalmente sealado como
ejercicio conjunto.
Mas persiste el interrogante acerca de si en los supuestos de responsabilidad refleja, los padres
responden a ttulo personal o si la deuda es comn.
Hemos sostenido que en tales supuestos trtase de deudas personales de los cnyuges, por ser
sta la regla en el rgimen legal argentino y ser las comunes la excepcin, no admitindose en
su enumeracin otra interpretacin que no sea la restrictiva [45].
En atencin a la pluralidad de sujetos pasivos solidarios que consagra la nueva redaccin del
artculo 1114 del Cdigo Civil, corresponde tipificar a las deudas personales de los progenitores,
por su responsabilidad derivada de daos ocasionados por sus hijos menores convivientes, como
deudas personales concurrentes.
La respectiva accin deber ser dirigida, en consecuencia, contra el padre y la madre, sin
perjuicio de que sea igualmente demandado el hijo menor de ms de 10 aos de edad.
Cada uno de los progenitores estar obligado al pago total de la deuda, en tanto se trata de
obligacin solidaria que admite el reclamo integral contra cualquiera de los deudores.
IX. Repeticin de lo pagado

Tratndose de hijos menores de ms de 10 aos de edad coexisten dos responsabilidades: la

directa del propio menor derivada del hecho por l ocasionado y la indirecta de sus padres.
En tales supuestos, sostiene Aguiar, los progenitores tienen la prerrogativa de repetir contra el
hijo menor lo que hubieren pagado [46].

X. Mayora de edad del hijo alcanzada durante el juicio

La jurisprudencia ha establecido que subsiste la responsabilidad paterna si el hijo arriba a la

mayora de edad durante la sustanciacin del juicio, ya que de no ser as quedara librada a la
duracin del proceso la efectividad del reclamo del accionante [47].
Igualmente, se ha resuelto que la norma del artculo 1114 del Cdigo Civil no distingue ni limita
en el tiempo la responsabilidad coetnea de los progenitores, en ocasin y por motivo de los
daos causados por sus hijos menores, al llegar stos a la mayor edad [48].

XI. Responsabilidad paterna en la patria potestad prorrogada

La posibilidad de introducir en nuestro Derecho la figura de la patria potestad prorrogada

encontr decidida manifestacin en la propuesta presentada por la doctora Mara Josefa Mndez
Costa en las Jornadas sobre la incapacidad civil de los discapacitados intelectuales y la patria
potestad prorrogada, celebradas en Santa Fe los das 21 y 22 de agosto de 1992.
Tal iniciativa, sustentada en nobles propsitos, se cristalizaba en una norma que, introducida
como artculo 306 bis del Cdigo Civil, estableca: "La patria potestad sobre los hijos que
hubieran sido incapacitados por deficiencia mental o sordomudez queda prorrogada de pleno
derecho al llegar aqullos a la mayora de edad. Los alcances establecidos en la sentencia
podrn ser modificados judicialmente a solicitud de cualquiera de los progenitores en ejercicio de
la patria potestad y previo dictamen mdico-psicolgico-pedaggico.
"La patria potestad prorrogada se transmite al o a los adoptantes.
"La patria potestad prorrogada se extingue por las causales de los incisos 1 y 2 del artculo
306, por el matrimonio del incapaz y por haberse declarado judicialmente la cesacin de la
incapacidad. Extinguida la patria potestad prorrogada subsistiendo la incapacidad, procede la
designacin de curador al incapaz sin reiteracin del juicio de incapacitacin".
La propuesta, que al presente ha tomado estado legislativo ante la presentacin de la diputada
nacional escribana Celia Pin vila, constituye una reforma sustancial al sistema de proteccin
de los incapaces y, en lo referido a la patria potestad, repercute esencialmente en la continuidad
de los derechos-deberes que la integran.
En lo que respecta a la representacin del incapaz y a la administracin de sus bienes
seguramente se darn las mayores dificultades interpretativas, mxime ante la posible
modificacin de los alcances de la sentencia que declar la incapacidad respectiva, lo cual puede
tornar inseguras las relaciones con terceros.
En lo que respeta especficamente a la administracin de los bienes filiales se plantea la
necesidad de rendicin de cuentas, entre otros aspectos (ver Cap. XVI, N 7).

XII. Jurisprudencia de aplicacin

1. Como se sealara en el desarrollo del presente captulo, la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, en relacin a la culpa de los padres por el dao experimentado por los hijos, en los autos
"Malvino, Mara de las Glorias c/Pereyra Collazo, Oscar H." (L. L. 1996-D-474) sostuvo que
"Debe descalificarse, por arbitraria, la sentencia que estim reprochable la conducta de la
progenitora que permiti que su hijo -que result atropellado por un vehculo que circulaba a
gran velocidad, en el mismo sentido- anduviera en bicicleta por una arteria cntrica de la misma
ciudad, y que consider que ese proceder contribuy en buena medida a la produccin del
accidente, pues tal resolucin constituye un reproche abstracto y desvinculado de la incidencia
causal de la conducta del menor en la produccin del hecho. As, el solo hecho de que el menor
circulara por la calzada, no constituye causa adecuada del hecho daoso y no justifica, por ende,
la imputacin formulada al representante legal, que se traduce en una asercin dogmtica del
juzgador".
2. Los lmites del deber de cuidado y vigilancia emergente de la patria potestad encuentran
definicin ante la presencia de conductas minoriles reflejo de la inmadura formacin personal del
sujeto.
De tales conductas suelen derivar responsabilidades atribuibles a terceros, mas los hechos
deben ser cuidadosamente examinados, teniendo en consideracin especial aquella inmadurez
psicofsica inherente al nio. Un claro ejemplo de las dificultades interpretativas que derivan de
dichas conductas minoriles queda reflejado por un caso en el cual un nio, en bsqueda de una
pelota, ingres en un terreno vecino, cayendo a un pozo de cal viva ubicado en la obra en
construccin de quien fuera demandado.
La Cmara 1 de Apelacin en lo Civil y Comercial de Crdoba, en fallo del 24 de abril de 1994
recado en los autos "Bern, Ronaldo c/Jos Alberto Roganti s/Ordinario" (L. L. C. 1997-295)
sostuvo, por el voto mayoritario de sus miembros, que no puede invocar eximicin alguna quien
no ha guardado el debido cuidado en cuanto a las cosas peligrosas de las que es dueo o
guardin, no siendo el cerramiento del inmueble determinante para resolver el caso.
En relacin al obrar de la vctima, sostiene el pronunciamiento de mayora que el ingreso de un
menor para buscar una pelota o por juego no est prohibido; no se trata de un acto turbatorio
de la posesin o tenencia, ni hubo violacin de domicilio por ser una obra en construccin
desocupada.
El voto en minora del doctor Srsfield Novillo, en cambio, destac que no se vislumbraban
razones que permitan justificar la presencia del nio en el lugar y precisa que, a pesar de sus
caractersticas, el inmueble constituye propiedad privada y, por tanto, los extraos o ajenos
deben abstenerse de entrar o permanecer en el mismo.
Destcase que en la especie resultaba un elemento a considerar de carcter esencial las
condiciones personales del menor y, en particular, su discernimiento para, a partir de dicho
presupuesto, ubicar el hecho de la vctima en el contexto del resultado daoso.
3. En relacin a la culpa de la vctima, menor de edad, y a las distintas posiciones sobre tal
aspecto, nos remitimos a los fallos indicados en el presente captulo, punto IV, 4, y notas 32 y
33.
4. Referido al transporte benvolo del menor y la eventual responsabilidad del padre que
permite el viaje, ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos
"Tettamanti, Ral c/Baccini, Orlando y otros", 30-4-96, mencionado en el punto IV, 4, del
presente captulo (ver nota 29).
5. En fallo del 27 de mayo de 1997, en autos "Villegas, Luis y otra c/Elseser, Oscar A.", la
Cmara Nacional Civil, sala D, resolvi que la responsabilidad de los padres por los hechos de
sus hijos menores se funda en la culpa en que incurrieron por haber violado los deberes legales
de vigilancia impuestos en relacin a quienes se hallan sujetos a su patria potestad.
Agreg el tribunal mencionado que, tratndose de menores de 10 aos, la responsabilidad de los
padres -indirecta o refleja- es exclusiva, ya que aqullos carecen de discernimiento para los
actos ilcitos, por lo cual el dao causado no es imputable a ttulo de culpa, mientras que si es
mayor de dicha edad, queda comprometida -adems de la responsabilidad de los padres- la del
propio menor, quien es imputable por la comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito, para
imponer al padre una responsabilidad indirecta.
Estableci igualmente el fallo que si el hecho del menor es la causa o concausa de su dao, no
es posible desplazar la autora y la relacin causal de los padres y que dicho menor no es
imputable por el dao; no se desplazan autora ni relacin causal a los padres.
Siguiendo la opinin doctrinaria de Tobas, la sala D de la mencionada Cmara concluye que
corresponde tener en cuenta la incidencia causal del hecho de la vctima imputable para
establecer la proporcin en que el presunto autor quedar exonerado de responsabilidad,
bastando que el hecho de la vctima inimputable haya sido concausa en la produccin del dao
para que el perjuicio no se pueda adjudicar ntegramente al demandado (Doctrina Judicial 1997-
3-1138).

CAPTULO XIII - RESPONSABILIDAD PATERNA POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER

ALIMENTARIO Y POR LOS MALOS TRATOS

I. Consideraciones generales
El tratamiento diferenciado de dos aspectos concernientes al funcionamiento de la patria
potestad, se sustenta en dos realidades incontrastables cuales son la lamentable frecuencia de
sus incumplimientos en la realidad social y el impacto que de ellos se deriva para la formacin
de la persona del hijo.
Es as como la insatisfaccin del deber de asistencia en su aspecto alimentario en sentido propio,
y las agresiones psicofsicas a los hijos menores de edad constituyen elementos a considerar en
el marco de un manifiesto y paulatino reconocimiento de los derechos del nio como sujeto,
apareciendo como la contracara de tal evolucin que, paradjicamente, marcha a la par con
aqulla.
Ha sostenido Kemelmajer de Carlucci, con la claridad y profundidad propias de sus reflexiones,
que el principio de autoridad ha sido reemplazado por otros que, en lo concerniente a la patria
potestad hace que los "derechos" sean sustituidos por los deberes-potestades de la llamada
"autoridad de los padres" y, en ese marco, ya parece "pensable" que un padre pueda responder
no slo penal sino tambin civilmente frente al hijo por el abandono, la violacin, el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, las lesiones causadas por exceso en la
facultad de correccin y otros supuestos que seala la mencionada autora [1].
En igual sentido, afirma Grosman que corresponde utilizar terminologas que simbolicen con
mayor fidelidad los cambios producidos en la funcin del gobierno de los hijos y que reflejen la
concepcin actual de la funcin como un conjunto de facultades y deberes destinados
primordialmente a satisfacer el inters del nio o adolescente, en cabeza de ambos progenitores,
tal como lo establece el artculo 18.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio [2].
Por nuestra parte nos hemos pronunciado por el mantenimiento de la actual denominacin de la
mxima institucin protectora de la minoridad, que ya Vlez Srsfield haba asimilado a
"autoridad de los padres" (ver arts. 276 y nota al 305, Cd. Civ.), en tanto es ms ajustado
seguir utilizando la denominacin que, por sus remotos orgenes y su receptacin social, excede
el mero marco de su sentido literal para trascender a individualizar la institucin en sus
verdaderos alcances [3].
Ello, sin perjuicio de precisar nuestro concepto de patria potestad, que destaca su finalidad
centrada en el logro de la culminacin del pleno desarrollo biolgico, psquico y social del hijo,
para lo cual es menester satisfacer sus necesidades de ndoles afectiva, econmica, social y
cultural [4].
Toda conducta que omita, sea insuficiente o desnaturalice el logro de tal finalidad -asegurada
por la ley a travs de los respectivos deberes-, determinar las sanciones previstas en la norma
y la eventual responsabilidad por los daos producidos.
Y en el incumplimiento del deber alimentario y en las agresiones psquicas y fsicas resalta la
afirmacin de Kemelmajer de Carlucci en el sentido de que el integrante de la familia antes que
pariente es una persona, sin modificar el status famili, el sistema de la responsabilidad y,
antes bien, pudiendo ser un agravante de las consecuencias a cargo del responsable. Y, agrega
la citada autora, aunque afortunadamente la regla es que el nio es protegido "por" sus padres,
a veces necesita ser protegido "de" sus padres [5].
El nuevo escenario en el que funcionan las relaciones familiares y el reconocimiento de la
funcionalidad de las mismas tienen su correlato en los derechos y garantas que han emergido
en nuestros das para reafirmar la dignidad de la persona.
As, la familia podr constituir vlidamente un "espacio de proteccin contra la patologa de la
modernidad", al decir de D'Agostino [6], en el cual el hijo desarrolle en plenitud sus
potencialidades personales.

II. Responsabilidad por inasistencia alimentaria

Uno de los problemas ms profundos que en nuestros das concurre para frustrar o entorpecer el
pleno desarrollo del nio est constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en
su aspecto alimentario, tema de indudable trascendencia en atencin a los requerimientos
propios del sujeto alimentado, tratndose de menores de edad y en razn de sus
particularidades en cuanto a la necesidad de conformar su evolucin psicofsica [7].
Las conductas paternas violatorias de dicho deber configuran la situacin de abandono
contemplada en el artculo 307, inciso 2, del Cdigo Civil como causal de privacin de la patria
potestad, figura comprensiva de una amplsima gama de supuestos y que oportunamente
sealamos se tipifica a travs de los plurales estados en que peligra la normal conformacin
biopsicosocial del menor [8].
La Convencin sobre los Derechos del Nio ha previsto este derecho de la niez en los artculos
18.1, 27.2 y 27.4, siendo los dos primeros especficamente dirigidos a consagrar las
prerrogativas referidas a la "responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio" y el
segundo a "la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio".
El punto 4 del artculo 27, en tanto, se dirige a uno de los aspectos ms conflictivos en materia
de prestacin alimentaria, cual es la de instrumentar los medios para obligar al renuente u
omisivo a cumplir con el deber alimentario.
Expresa all la Convencin que "los Estados partes tomarn todas las medidas necesarias para
asegurar el pago de la pensin alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan
la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el
extranjero".
La segunda parte de este punto 4, artculo 27 de la Convencin extiende la responsabilidad a los
casos en los que el obligado resida en pas diferente al de residencia del nio, promoviendo la
adhesin a los convenios internacionales o la celebracin de los mismos.
La forma de instrumentar estas medidas apropiadas ha constituido una clara preocupacin de
doctrina y congresos especializados, siendo igualmente contemplada en diversos proyectos
legislativos.
Sostiene Grosman que el compromiso resultante de la Convencin incluye la sancin de normas
que traten con mayor energa la desercin alimentaria, afirmando que una reforma en la materia
debe sustentarse en:
1) mecanismos que faciliten el acceso a la justicia;
2) especial desvelo por el factor "tiempo", sealando la eliminacin de la "ritualizacin procesal
que pone tintes dramticos a la urgencia alimentaria", y
3) estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestacin [9].
Es este ltimo aspecto el que moviliza mayormente los esfuerzos ms encontrados,
innumerables dificultades, algunas de ellas vinculadas con la vigencia de derechos de los padres
que es menester alterar para satisfacer el inters prevalente del nio y otras en interpretaciones
judiciales que, segn veremos, en nada responden al compromiso contrado por nuestro pas al
adoptar la Convencin y, en especial, no aplican el standard jurdico referido al inters superior
del nio.
La penalizacin de las conductas legalmente exigidas para la satisfaccin de derechos familiares
y minoriles ha sido cuestionada, mas en esta parcela de la realidad social aparece como un
elemento fundamental, primordialmente de carcter preventivo o disuasivo.
El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar fue considerado por la
jurisprudencia plenaria de las respectivas Cmaras Nacionales como delito de peligro abstracto
y, por tanto innecesaria para su tipificacin, la acreditacin de que los menores damnificados
hayan padecido efectivas carencias [10].
Mas, en interpretacin que se aparta de dicha jurisprudencia plenaria y que en nada favorece al
inters superior de los menores cuyos alimentos les son negados, la Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional, sala VI, ha resuelto que la ley penaliza la conducta de quien se sustrae
a proveer los medios necesarios para la subsistencia, por lo cual debe acreditarse el menoscabo
para la subsistencia de los menores o la posibilidad de peligro de tal subsistencia [11].
La reforma al Cdigo Penal espaol, producida por la ley del 23 de noviembre de 1995, introdujo
en la Seccin Segunda (Del abandono de familia, menores o incapaces) importantes contenidos
dirigidos a sancionar el incumplimiento del deber alimentario.
El artculo 226 del Cdigo mencionado, con la reforma indicada, castiga con pena de arresto de
ocho a veinte fines de semana al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia
inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o
cnyuge, que se hallen necesitados.
Podr igualmente imponerse inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, a motivado criterio judicial, por tiempo de
cuatro a diez aos.
El artculo 227 del mencionado Cdigo, en tanto, castiga con la pena de arresto de ocho a veinte
fines de semana al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no
consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o hijos, establecida
en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial (inc. 1), en tanto el artculo 22, inciso
2, extiende igual sancin para el no pago de cualquier otra prestacin.
El apartado 3 del mismo artculo contiene una norma de particular importancia en el tema que
venimos tratando, en tanto dispone: "La reparacin del dao procedente del delito comportar
siempre el pago de las cuantas adeudadas", con lo cual se independiza la debida reparacin de
la deuda alimentaria.
Otro de los aspectos que revisten relevancia en la legislacin espaola mencionada es la
consideracin de la figura del guardador entre los sujetos pasibles de sancin, ocurriendo igual
inclusin cuando se reprime la figura del abandono (arts. 229, 230, 231 y concs.).

III. Responsabilidad por malos tratos

1. Lmites del deber de correccin

El deber de correccin paterno ha sido enmarcado por parte de la doctrina como integrando el
deber de educacin [12]y, si bien cabe reconocer la existencia de una ntima vinculacin entre
ambos, hemos preferido diferenciarlos en atencin a que muestran modalidades y alcances
diversos [13].
Atendiendo a los orgenes de la patria potestad y, aun cuando con las limitaciones propias de su
regulacin romana, entendida como una autoridad prcticamente ilimitada, observamos que los
conceptos de autoridad y correccin se ensamblaban tan estrechamente que era imposible
considerar el uno sin el otro.
En una etapa ulterior se aparta el derecho-deber de correccin de aquella concepcin irrestricta
de la institucin y, as, las Leyes de Partidas sealan que "el castigamiento debe ser con mesura
con piedad" (ley 18, ttulo 18, Partida Cuarta), agregndose en la Partida Sptima que
"castigar debe el padre a su hijo mesuradamente" (ley 9, ttulo 8).
Advirtase que la mesura importa una limitacin cuantitativa y cualitativa del castigo,
comprendiendo tanto el nmero de actos como los medios utilizados para impedirlo.
La piedad, en tanto, si bien refiere a un elemento subjetivo paterno, se traduce igualmente en
una limitacin que abarca los aspectos antes mencionados.
El artculo 278 del Cdigo Civil que contena la regulacin del derecho-deber correctivo, fue
modificado en su contenido original por la reforma de 1985 (ley 23.264), y es uno de los
artculos que sufri mayores alteraciones.
En primer lugar la redaccin fue sensiblemente mejorada, en tanto se destaca inicialmente la
facultad paterna de "corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores", para, en el
prrafo siguiente, aludir a que la modalidad que debe revestir tal derecho, sealando que "debe
ejercerse moderadamente debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que
lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores".
Advirtese as, que se mantiene el parmetro atenuante que nos viene de las Leyes de Partidas,
en tanto mesura y moderacin resultan, en nuestra lengua, vocablos de igual significado.
Se especifican las modalidades de malos tratos, denominndose as a los castigos y todo acto de
entidad lesiva fsica o psquica, resultando notorio que tales figuras no son sino modalidades del
gnero "malos tratos".
No resulta desajustada la norma por incurrir en tales especificaciones, en tanto existe una
consideracin usual que identifica malos tratos con castigos corporales, lo que avala la posicin
de sealar la extensin que tienen.
Concuerda as el contenido de este artculo con la causal de prdida de la patria potestad
prevista en el artculo 307, inciso 3, del Cdigo Civil en cuanto se sanciona al padre "Por poner
en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o moralidad del hijo" por malos tratamientos.
Igualmente, debe correlacionarse la disposicin del artculo 278 con lo establecido por el artculo
202, inciso 2, del Cdigo Civil (conf. ley 23.515) en cuanto tipifica como causal de separacin
personal, y consiguiente causal de divorcio vincular, a la tentativa contra la vida de los hijos,
sean o no comunes. Si la conducta asumida alcanza tal entidad es notorio que el padre ha
violado la moderacin contemplada en el artculo 278 y puede encontrarse incurso en la figura
prevista en el artculo 307, inciso 2.

2. Intervencin judicial

La redaccin anterior del artculo 278 del Cdigo Civil otorgaba a los padres el derecho de hacer
detener a los hijos en un establecimiento correccional por el trmino de un mes, con
intervencin judicial.
Esta disposicin, que reconoca antecedentes en el Cdigo sardo y en el Proyecto de Cdigo
espaol fue objeto de tan variadas como justificadas crticas, al par que motiv diversas
interpretaciones [14], siendo por tanto acertada su supresin por la reforma de 1985.
La intervencin judicial que la norma actualmente consagra se dirige a resguardar a los hijos de
las correcciones excesivas, es decir inmoderadas, disponiendo su cese y las sanciones que
correspondieren.
Esta intervencin judicial puede originarse en la excitacin del organismo por cualquier persona,
incluidos por cierto el otro progenitor, el Ministerio de Menores, el organismo tcnico-
administrativo de proteccin y el propio menor.
Podr igualmente el juez actuar de oficio ante la noticia de malos tratos, constituyendo los
servicios de ayuda a la minoridad, denominados generalmente "telfonos del nio" la fuente ms
frecuente de dicha intervencin.
Los malos tratos infligidos tipificarn, segn su entidad, delitos previstos en la ley penal de
fondo o infracciones contempladas en los Cdigos o Estatutos de Minoridad.
La justificacin del acto por ejercicio legtimo de una autoridad, prevista por el Cdigo Penal (art.
34, inc. 4) encuentra sus lmites en la exigencia de legitimidad, por lo cual todo exceso en que
se incurra, traducido en una correccin inmoderada, ser punible a tenor de lo dispuesto en el
artculo 35 del mismo Cdigo.
Jurisprudencialmente se ha sostenido que el derecho de correccin que les corresponde a los
progenitores est limitado por una "actitud de prudencia" que no llegue a causar algn dao en
el cuerpo o la salud de los hijos [15].

3. El maltrato al hijo, captulo del abuso infantil

Sin lugar a dudas la reciente revelacin de la magnitud y frecuencia del maltrato a los nios ha
seguido un curso paralelo al conocimiento de diversas conductas adultas que, aprovechndose
de la particular indefensin del nio, lo somete y lo degrada.
Trfico con diversidad de finalidades; prostitucin -con su corolario de turismo sexual-;
pornografa; incitacin a las adicciones y otras figuras igualmente perversas conforman el
panorama del abuso infantil en el cual el maltrato constituye un importante captulo.
Sostiene Grosman que autorizar el ejercicio "moderado" del poder correctivo legitima acciones
abusivas y el uso de la violencia como mtodo educativo, pues en las creencias sociales se
identifica "una correccin moderada" con un "castigo moderado" [16].
La preocupacin que traslucen las afirmaciones de tan distinguida investigadora aparece
justificada cuando la norma respectiva hace referencia a los castigos que quedan excluidos,
siempre que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores (art. 278, Cd. Civ.),
lo cual importa admitir la posibilidad de que se incluyan en el ya mencionado poder de
correccin, ejercido moderadamente, los castigos que no produzcan tales efectos.

4. Los malos tratos y la Convencin sobre los Derechos del Nio

Ya en su Prembulo, la Convencin alude al reconocimiento de la dignidad del nio como

persona y a su derecho de crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensin (prrafos
segundo y sptimo) y en el artculo 19 consagra que los Estados parte adoptarn las medidas
apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo.
Tales medidas pueden corresponder a las esferas legislativas, administrativas, sociales o
educativas y la referencia que efecta el mencionado artculo 19.1 de la Convencin es
suficientemente abarcativa de las diversas formas del abuso infantil.

5. Los malos tratos y las leyes sobre violencia familiar

La vigencia de leyes que procuran atender el grave problema de la violencia familiar, tanto del
orden nacional como provinciales, contienen disposiciones directamente vinculadas con los malos
tratos a los hijos, hacindolo as, verbigracia, la ley 24.417, que en su artculo 1 comprende a
todos los componentes del grupo familiar, mientras que en su artculo 2 precisa las
modalidades de intervencin judicial cuando los damnificados fuesen menores, entre otras
categoras de personas all precisadas.
Dentro de las limitadas consecuencias que se derivan de aplicar este tipo de medidas, en tanto
se dirigen esencialmente a hacer cesar la violencia que se est ejercitando, cabe reconocer a
estas leyes de proteccin contra la violencia domstica el constituirse en otro elemento de valor
para resguardar al hijo de la violencia paterna.

IV. Jurisprudencia de aplicacin

a) Resaltando los limitados alcances que corresponden a las medidas referidas a violencia
familiar, en el caso protagonizada por el padre y como consecuencia de la denuncia formulada
en su contra, la Cmara Nacional Civil, sala A, estableci que la ley sobre violencia familiar tiene
por finalidad hacer cesar el riesgo que pesa sobre las vctimas, evitndoles el agravamiento de
los perjuicios concretos que se ciernen sobre ellas, mediante la adopcin de medidas eficaces,
urgentes y transitorias.
Agreg el tribunal que la ley ha establecido un procedimiento para el dictado de medidas
urgentes que en modo alguno implica una decisin de mrito respecto de la autora de los
hechos atribuidos, tratndose de verdaderas medidas cautelares para las cuales basta la mera
sospecha de maltrato y la verosimilitud de la denuncia (Doctrina Judicial, del 21-3-96, fallo
10.806).
De tales conclusiones resulta que el acogimiento de la denuncia y la adopcin de las
correspondientes medidas de resguardo no resultarn elementos por s solos suficientes para
sustentar un reclamo por responsabilidad para el progenitor denunciado.
Mas, ello s, tales antecedentes constituirn un importante elemento de prueba dentro del
contexto que avale tales demandas.
b) En consonancia con lo sealado en el punto anterior, la sala F de la citada Cmara Nacional
Civil resolvi que el marco legalmente fijado para el tratamiento judicial de los episodios de
violencia familiar no debe ser desnaturalizado con planteos y trmites que exceden notoriamente
el limitado marco procesal fijado para la adopcin de medidas urgentes tendientes a neutralizar
la situacin de crisis denunciada ante los estrados judiciales (fallo del 27-2-96, L. L. 1996-C-
576).
c) La existencia de riesgo actual como fundamento de la denuncia ha sido resaltada por la sala A
de la citada Cmara Nacional Civil, al declarar desierto el recurso de apelacin por falta de crtica
razonada y concreta contra el decisorio que consider ausencia de sustento en la denuncia
formulada por la madre contra su concubino, que haba excluido en forma violenta a la
denunciante y a sus hijos menores con mucha anterioridad a la fecha en que se articulara la
demanda (E. D. 173-509).
d) Con relacin a los lmites del derecho-deber de correccin paterno, cuyo traspaso determina
la presencia habitual de daos psquicos o fsicos para el hijo, la jurisprudencia se orienta hacia
una exigencia de prudencia, lo cual importa la necesidad de no causar dao en el cuerpo o en la
salud del menor (Cm. Pen. de Venado Tuerto, Santa Fe, fallo del 11-8-94, Zeus N 5047, del
15-12-94, p. 3).
La exigencia de una actitud prudente recuerda la "mesura y piedad" exigida por las Leyes de
Partidas (ley 18, ttulo 18, Partida cuarta) mas consiste en un elemento de apreciacin judicial
que encuentra en el dato objetivo de las lesiones o del deterioro psquico un elemento de
apreciacin decisivo.
Afirma Eliacheff que los especialistas y la mayora de la poblacin descubren con estupefaccin
la magnitud del maltrato y se preguntan con espanto si ste crece. Considera la autora vano tal
interrogante, ya que -sostiene- lo que ha cambiado es nuestra percepcin del mal trato, es decir
del nio, de su lugar en la familia y de sus relaciones con los adultos [17].
e) Los fallos referidos al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que hemos citado
el tratar dicho tema (ver en el presente captulo, N 2 y, especialmente, N 10 y 11) deben ser
considerados prioritariamente atendiendo al inters superior del nio comprometido en su
desarrollo por tales conductas, aspecto que -como se advirtiera- no siempre ha sido atendido
suficientemente por los tribunales.
Igualmente, debe ser objeto de valoracin la necesaria integracin del plexo normativo, en tanto
no es posible considerar una conducta subjetivamente tipificante de abandono en sede civil (art.
307, inc. 2, Cd. Civ.) y excluirla de tal calificacin en el mbito penal, violndose el carcter
unitario del mundo jurdico.
La Cmara Penal de Rosario, por su sala IV, en fallo del 11 de mayo de 1995 ha resuelto que
siendo el imputado consciente de la existencia y permanencia de la obligacin de asistencia para
con su hijo, el no cumplimiento, aun en grado mnimo conforme a su capacidad, lleva a
considerarlo autor materialmente responsable del ilcito (Derecho Penal, Juris, Rosario, 1997,
fallo 26, N 5, p. 248).

CAPTULO XIV - RESPONSABILIDAD PATERNA DERIVADA DE LA REPRESENTACIN

I. La representacin paterna

Sostiene Mosset Iturraspe que la representacin, en el actual estadio de evolucin del Derecho,
no es un negocio jurdico sino una situacin jurdica que emerge o nace de diversas causas
fuentes [1].
La indicada diversidad de origen permite una liminar distincin entre la representacin cuya
fuente se encuentra en la ley de la que aparece asentada en la voluntad particular y la tiene
como inicio.
Desde esta perspectiva, ninguna duda cabe de que la representacin paterna queda incluida en
la primera de las categoras, constituyendo una especie de la representacin de los incapaces
que la ley organiza con finalidad proteccional, a los fines de suplir la incapacidad de obrar de los
mismos.
Es as como el Cdigo Civil, inmediatamente a la determinacin de las categoras de incapaces
de hecho absolutos (art. 54) y relativos (art. 55) consagra que "Los incapaces pueden, sin
embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios
que les da la ley" (art. 56).
El artculo 57, inciso 2 del Cdigo Civil, en tanto, establece que son representantes de los
menores de edad sus padres o tutores, debiendo correlacionarse esta disposicin con los
artculos 274, referidos a las representacin paterna, y 280 y 411, vinculados con la
representacin del tutor respecto de todos los negocios civiles.
En lo que hace a la persona por nacer (art. 54, inc. 1, Cd. Civ.), su representacin por los
padres emerge de lo dispuesto en el artculo 57, inciso 1 del Cdigo Civil y a su respecto cabe
destacar que dicha representacin puede extenderse a pesar de que se produzca el nacimiento
sin vida con las consecuencias mencionadas en el artculo 74, en tanto ser necesario
cumplimentar, por el concebido, distintos actos jurdicos.
Consideramos que corresponde formular una armoniosa interpretacin de lo establecido en los
artculos 64 y 69 del mencionado Cdigo para dar adecuada respuesta a situaciones que exceden
el marco de los actos cumplidos en el inters paterno y reconocen una extensin de la
representacin del hijo nacido muerto.
La caracterizacin de la representacin paterna como representacin legal atiende a que, como
sostiene Neppi, el poder del representante proviene de la ley, la cual otorga un poder de
voluntad que, por virtud de su origen, adquiere perfecta legitimidad en el ejercicio, pudiendo
prescindir del todo de la exigencia de una voluntad directa del representado a producir el acto
jurdico, como tambin de su propio disenso [2].
Resaltan igualmente la irrelevancia de la voluntad del representado Carnelutti [3] y Pugliatti,
destacando este ltimo que, dejando de lado la controversia referida a si la representacin de
los incapaces constituye tcnicamente una representacin, es el inters jurdico del representado
el que domina [4].
Aun cuando el representante no emite en rigor un verdadero y propio acto de decisin, el
negocio jurdico resulta vlido y vinculante para el incapaz, por cuanto la ley confiere esa
consecuencia jurdica a la manifestacin de voluntad del representante, la cual adquiere carcter
de legitimidad y pasa a ser productora de efectos jurdicos independientemente de un acto de
decisin del representado [5].
Agrega dicho autor que en la representacin legal no rige la voluntad del representado, ni como
voluntad del contenido ni como elemento formal del acto, faltando toda participacin del mismo
en la conclusin del negocio, adquiriendo eficacia la norma en lo particular porque sustituye a la
concreta manifestacin de voluntad del interesado, declarndose irrelevante tal manifestacin
que, en la representacin convencional es, en cambio, necesaria [6].
Por nuestra parte hemos procurado evidenciar que la representacin legal del menor debe
dimensionarse a partir de su consideracin como institucin propia del Derecho de Menores,
derivada de la incapacidad entendida como elemento protectorio en la cual, la vigencia de la
voluntad de la ley en sustitucin de la del representado menor de edad constituye una
manifestacin de la actividad tutelar en su aspecto jurdico, signada por los mismos
fundamentos y finalidad que muestran todas las instituciones propias de dicha rama especfica
del Derecho [7].
Es as como el inters jurdico del representado, que reviste carcter esencial en la materia y
que predomina a punto tal de dejar carente de relevancia la voluntad del mismo, adquiere
particulares connotaciones tratndose de la representacin del hijo, en tanto dicho inters habr
de ser considerado -en cada caso concreto- en consonancia con lo establecido en el artculo 3
de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849; art. 75, inc. 22, Const. Nac.), es
decir, su mejor o superior inters, con preminencia a toda otra circunstancia [8].
Aplicando el principio favor minoris hemos sostenido que puede tener vigencia la representacin
aparente la cual, en cambio, es rechazada en general por la doctrina. Ello por cuanto puede el
juez apreciar la necesaria intervencin de quien, ante terceros de buena fe, ha aparentado
representar al menor en determinado supuesto y, siendo tal intervencin beneficiosa para el
mismo, podr admitirla para evitar perjuicios a dichos terceros [9].

II. Extensin de la representacin paterna. Universalidad. Excepciones

Selase como carcter propio de la representacin paterna su universalidad, entendida como

abarcando la totalidad de actos jurdicos en los cuales corresponda suplir la incapacidad de obrar
del hijo menor. Dispone el artculo 62 del Cdigo Civil que "la representacin de los incapaces es
extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Cdigo" y tal
extensin universal aparece reflejada en el artculo 274 del mismo Cdigo, a pesar de que
literalmente se restrinja a sealar la intervencin paterna en las esferas procesales y
contractuales.
Respecto de la intervencin procesal, cabe destacar que quien se constituye en parte es el
propio menor y no su representante, en tanto ste acta en el proceso en lugar y en nombre del
hijo menor. Mas el representante puede tener, en ocasiones, calidad asimilada a la de parte,
ocurriendo as, por ejemplo, en materia de recusaciones [10].
Una consecuencia rigurosa de lo antes expuesto es que la responsabilidad por las costas del
juicio corresponde al menor y no a los padres representantes [11].
A su vez, en vinculacin con el pago de los honorarios a los profesionales que atienden el juicio
en que es parte un menor de edad cabe destacar que los pactos de cuota litis resultaran nulos
por tratarse de indemnizaciones de naturaleza alimentaria, generalmente prohibidos en las leyes
arancelarias, mas, sin perjuicio de ello, por tratarse de un acto de disposicin, requiere que los
incapaces estn representados por los padres, con intervencin del Ministerio de Menores y
cuente con autorizacin judicial [12].
La extensin de la representacin de los incapaces que le otorga el carcter de universal ha
llevado a que la disposicin del artculo 62 del Cdigo Civil sea calificada por Spota de
desmesurada, sosteniendo dicho autor que aun cuando no mediare en el Cdigo excepcin que
lo limite, es forzoso hacerlo, restringindola a todos aquellos actos no personalsimos y, en
general, a los que tengan contenido patrimonial, aun cuando nazcan o dependan o sean
consecuencias de derechos extrapatrimoniales, disipndose las dudas recurriendo a la fuente de
dicho artculo 62, es decir el artculo 52 del Esbozo y su nota [13].
En igual sentido se pronuncia Llambas, quien afirma que los actos denominados
"personalsimos" quedan al margen de la actividad representativa, por ser uno de sus caracteres
la extrapatrimonialidad [14].
Concordantemente con estas opiniones doctrinarias, la jurisprudencia ha precisado que los
derechos personalsimos se encuentran excluidos del principio general segn el cual los
incapaces pueden celebrar todos los actos lcitos por intermedio de sus representantes
legales [15].

III. La representacin paterna y los derechos fundamentales filiales

Queda precisado que la representacin paterna excepciona su carcter universal por tratarse de
la actuacin de derechos que ataen a la esfera de la exclusiva voluntad del autor, razn por la
cual se los denomina "personalsimos", los cuales abarcan un espectro tan amplio como diverso,
en tanto comprende desde el hacer testamento hasta ser testigo [16].
Mas cabe destacar que pueden originarse confusiones si se extiende tal denominacin a los
derechos de la personalidad o presupuestos de la persona, sealados por Orgaz como bienes
personales tutelados por el Derecho objetivo [17] y que alcanzan tal relieve que sostiene Bidart
Campos se encuentran incluidos en la clusula residual del artculo 33 de la Constitucin
Nacional [18].
Estos derechos, a los que la doctrina espaola prefiere denominar -en lo que consideramos
calificacin precisa y ajustada a su esencia- derechos fundamentales, encuentran mxima
expresin en lo que a la persona del nio se refiere con la jerarqua constitucional alcanzada por
la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849; art. 75, inc. 22, Const. Nac.), en tanto
ella se ha constituido en el catlogo de tales derechos [19].
Es as como, por ejemplo, los derechos a la identidad y a la intimidad; a ser odo; al desarrollo
integral; a la defensa en juicio; de asociacin, conciencia, opinin, pensamiento, religin,
reunin, no discriminacin, cuidados especiales, conocimiento de sus padres y muchos otros de
similar relevancia alcanzan, a travs de la mencionada Convencin, categora de presupuestos
de la persona o derechos fundamentales.
En el obrar dirigido a la defensa, resguardo o reconocimiento de tales derechos del hijo, la
representacin opera en plenitud, dado el carcter universal consagrado por el citado artculo 62
del Cdigo Civil, a diferencia de lo que acontece con los actos personalsimos, donde la
representacin paterna queda excluida [20].

IV. Asistencia

Evidenciando su calidad de institucin protectora intermedia entre la representacin necesaria

del menor incapaz de obrar y el reconocimiento de su capacidad, aparece la asistencia.
La actividad concurrente de los padres a los fines de complementar el acto jurdico respectivo,
en los casos en que la ley as lo determina, ubica a dichos actos en el carcter de plurisubjetivos
complejos y desigualitarios, en tanto las voluntades que los forman no se encuentran en la
misma situacin, siendo el prius o voluntad principal la del menor y elposterius la del
representante que concurre a prestar un asentimiento.
Siendo el acto complejo, las voluntades, en vez de correr paralelas y sumarse, como ocurre en el
acto colectivo, convergen y se funden en persecucin del mismo efecto [21].
Nuestra legislacin muestra una diversidad de supuestos en los cuales procede la asistencia del
padre representante (celebracin de convenciones prenupciales, matrimonio, contratos de
locacin de servicios, trabajos o empleos, ingreso en rdenes religiosas o militares, constitucin
de residencia separada, ejercicio de la accin civil, otorgamiento de mandato en proceso laboral,
disposicin de rganos para trasplantes, etc.), cuya sola mencin da cuenta de la trascendencia
de esta institucin proteccional que, aun cuando tipifique una manifestacin de la representacin
paterna, presenta matices propios diferenciables.

V. Lmites de la representacin paterna

El elemento esencial a los fines de establecer los lmites de intervencin de los padres como
representantes de sus hijos est dado por el inters del representado.
Aplicndose las reglas del mandato conforme lo dispuesto por el artculo 1870, inciso 1 del
Cdigo Civil, aun cuando se entienda que las mismas slo rijan supletoriamente, como sostiene
Lpez del Carril en base a su concepcin de representacin necesaria y no legal [22], siempre
habrn de encontrarse los lmites de la actuacin paterna en lo dispuesto en el artculo 1905 del
Cdigo Civil, con las particularidades contempladas en el 1906 y el deber de abstencin del 1907
del mismo Cdigo.
Es decir que la representacin paterna no puede realizar menos de lo que el inters del hijo
requiere; puede excederlos si con ello acarrea justas ventajas al menor y debe abstenerse de
cumplir actos cuya ejecucin sea contraria al mejor inters del hijo.
Sostiene Neppi que el representante tiende nicamente a realizar uno u otro inters del
principal [23] y afirma Pugliatti que el fin primordial de la representacin que justifica la funcin
y explica su gnesis consiste en el resguardo de los intereses del representado por parte del
representante [24].
La sancin contemplada en el artculo 1904 del Cdigo Civil, en cuanto llama al representante a
responder de los daos y perjuicios que ocasionare el mandante "por la inejecucin total o
parcial del mandato" constituye una regla general de aplicacin para todo supuesto en que el
inters del hijo haya sido afectado por el indebido ejercicio de la representacin paterna.

VI. Actos pasados sin la debida autorizacin judicial

El ejercicio de la patria potestad contempla limitaciones legales traducidas en requerimientos de

autorizacin judicial previa, lo cual supone igualmente la intervencin del Ministerio de Menores
conforme a su actividad de representacin concurrente, establecida por el artculo 59 del Cdigo
Civil.
Es en la esfera de la gestin de los bienes filiales donde la intervencin judicial se pone de
relieve, sosteniendo Mndez Costa que la misma no est completamente caracterizada si no se
consideran las atribuciones judiciales al respecto. Destaca la mencionada autora que la
intervencin judicial se exterioriza en distintas figuras, tales como la autorizacin requerida en
numerosos negocios jurdicos (arts. 264 quter, inc. 6; 297, segundo prrafo y 298); la
superacin del desacuerdo de los progenitores (art. 301) y la aplicacin de medidas que,
recayendo sobre la patria potestad, inciden sobre la gestin (arts. 307 y 309, segundo
prrafo) [25].
Si la autorizacin judicial se encontraba prevista especficamente, el acto ser nulo por
aplicacin de lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil, siendo dicha nulidad de carcter
relativo en razn de que la sancin ha sido establecida en miras del inters particular con
finalidades de proteccin [26].
Por consiguiente, la nulidad debe ser invocada por quien se encuentre legitimado, incluido el
Ministerio de Menores[27].
Llambas pone como ejemplo de nulidad la enajenacin de un inmueble por la progenitora, sin
contar con la debida autorizacin judicial, sosteniendo que se trata de un caso donde el
representante necesario del incapaz obra en exceso de las facultades conferidas por la ley,
siendo la autorizacin judicial un elemento integrante de la representacin y determinndose un
supuesto de nulidad relativa.
Si la nulidad no ha sido declarada o si, efectuado ello, surge igualmente dao en los intereses
filiales, la responsabilidad paterna aparece evidente.
VII. Actos prohibidos

La responsabilidad paterna puede igualmente resultar de la realizacin de actos legalmente

prohibidos.
Entre tales actos se encuentran la prohibicin que afecta a los padres para hacer contratos con
los hijos que estn bajo su patria potestad (art. 279, Cd. Civ.) y la de comprar, por s o por
interpsita persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico, constituirse cesionario de
crditos, derechos o acciones contra sus hijos, hacer particin privada con sus hijos de la
herencia del progenitor prefallecido, o de la herencia en que sean ellos coherederos o
colegatarios, u obligar a los hijos como fiadores de ellos o de terceros (art. 297, Cd. Civ.).
Se trata, sostiene Mndez Costa, de autnticas incapacidades de derecho en virtud de razones
de orden moral, no susceptibles, por lo tanto, de ser subsanadas [28].
Resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo 1044 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad,
entre otros supuestos, los actos cuyo objeto principal sea prohibido, debiendo correlacionarse
dicho artculo con el 953 del mismo Cdigo, aun cuando se trata, en rigor, de prohibiciones
legales con nulidades implcitas, en tanto media incompatibilidad entre la norma -que prohbe la
conducta respectiva- y la eficacia del acto jurdico cumplido, encontrndose la respuesta en la
posicin doctrinaria que afirma que el artculo 18 del Cdigo Civil determina una nulidad implcita
correspondiente a cada prohibicin legal [29].
Trtase de actos nulos, de nulidad absoluta[30].
La responsabilidad de los padres resulta, como sostiene Mndez Costa, de los principios
generales y de la aplicacin subsidiaria de las reglas del mandato, como mandatarios a ttulo
gratuito, "sin perjuicio de que la singularidad de la funcin que ejercen constituya una gua
ineludible y de gran importancia para la valoracin de su conducta" [31].

VIII. Jurisprudencia de aplicacin

a) Haciendo estricta aplicacin de los lmites de la representacin paterna y apreciando

prevalentemente el inters del menor, se ha resuelto que, no habindose solicitado la
autorizacin judicial para la venta de un bien de los hijos con anterioridad a tal acto jurdico, si
no resulta la operacin ventajosa para el menor al tiempo de su anlisis, no es el incapaz quien
debe cargar con los perjuicios que la falta de aprobacin ocasione (Cm. Nac. Civ., sala B, E. D.
83-584).
b) Igualmente, se ha establecido que cuando la ley, en miras a reforzar la tutela de los intereses
del incapaz, exige que el otorgamiento de un acto determinado se subordine a la previa
autorizacin del juez, sta no juega como presupuesto de eficacia del negocio modal, pues la
referida autorizacin juega como condicin y la circunstancia de no haber sido conferida en
tiempo til obliga a considerar la relacin como si nunca se hubiera formado (S. C. J. B. A., Rep.
L. L. XXXIX-1411, N 4).
c) Siendo el menor quien se constituye en parte procesal y no su representante legal (ver en
este Cap. XIV y nota 10) se ha sostenido que para actuar en juicio, un menor incapaz de
acuerdo a las normas de los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil, debe integrar su personera
mediante un representante que puede ser su padre o tutor, no significando ello que tales
representantes deban ser demandados (Cm. Apel de Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com.,
Zeus 18-R-22).
d) Haciendo extensin de la representacin paterna, se resolvi que el padre de quien era menor
al tiempo de interponerse el recurso en un juicio civil, poda seguir actuando pese al arribo a la
mayora de edad, en tanto el comparendo dentro del plazo procesal fijado para mantener el
recurso se encuentra dentro de la obligacin del mandatario de continuar por s el asunto
comenzado, que no admite demora, tenindose en consecuencia a dicho comparendo como
efectuado con legitimacin y en trmino (T. S. J. de Crdoba, sala Crim. y Correc., Rep. L. L.
XXX-III-1057, sum. 5).
e) Haciendo referencia a la legitimacin prevista por el artculo 1078 del Cdigo Civil para
reclamar indemnizacin por daos morales provenientes de actos ilcitos se precis
jurisprudencialmente que el derecho slo comprende al menor como legitimado activo, ya que
los padres son damnificados indirectos, no encuadrables en la norma cerrada del mencionado
artculo (Cm. Civ., Com. y Lab. de Venado Tuerto [Santa Fe], Zeus del 23-7-97, siguindose as
la doctrina sentada por la Cmara de Apelaciones en fallos "Orsillo c/Nicolau" y "Marziali
c/Agostini" que all se citan). Sostuvo el tribunal que los padres slo pueden reclamar en nombre
y representacin del inters del menor (arts. 54, 56 y 264, Cd. Civ.) y que, si bien es cierto
que de lege ferenda se recomienda la modificacin del aludido artculo para posibilitar la
extensin de los legitimados activos en casos donde es indudable la afectacin paterna por
daos sufridos por un hijo menor, ello es slo, por ahora, una manifestacin de deseos en punto
a una futura reforma del sistema.
En consecuencia, el fallo citado concluye que habindose ejercido la postulacin directamente
por los padres de la vctima como supuestos damnificados y no en representacin del hijo
menor, corresponde rechazar la pretensin.
f) En lo que respecta a la responsabilidad por las costas del juicio, nos remitimos a la
jurisprudencia citada en N II, nota 11, del presente captulo.
g) Relacionado con la indemnizacin prevista por el artculo 1084, segunda parte, del Cdigo
Civil, la Cmara Nacional Civil, sala E, con voto de la doctora Highton de Nolasco, sostuvo que la
presuncin de dao en favor de la viuda e hijos de la vctima del acto ilcito por el fallecimiento
de quien verosmilmente era el sostn del hogar, solamente favorece a los mentados, en tanto
son los nicos a quienes es dable suponer que son mantenidos por su progenitor (Doctrina
Judicial1997-2-1160).
El fundamento de la interpretacin normativa lleva a considerar que el beneficio slo alcanza a
los hijos menores de edad, no emancipados.
h) La sala C de la Cmara Nacional Civil resolvi, en fallo del 5 de noviembre de 1996 (E. D.
173-504, fallo 48.094), que no corresponde una aplicacin rigurosa de lo dispuesto por el
artculo 264 quter del Cdigo Civil para exigir el consentimiento del padre en una accin de
daos y perjuicios donde el menor damnificado intervena mediante representacin de su
madre.
Sostuvo el mencionado tribunal, revocando la sentencia de primera instancia que exiga tal
consentimiento paterno, que de seguirse tal temperamento en lugar de protegerse los intereses
del menor podran originarse consecuencias disvaliosas para l.
Afirm, por tanto, que debe partirse de la distincin respecto de los actos sobre los cuales la ley
requiere que los padres acten conjuntamente y aquellos para los que se entiende que resulta
indistinta la actuacin de cualquiera de ellos, presumindose el consentimiento del otro
progenitor, distinguiendo entre actos conservatorios y actos de administracin realizados por
uno de los padres -que no se vinculan a negocios de futuro o proyectos de administracin a
desarrollarse en el tiempo sino que se agotan en su realizacin- beneficiosos para el menor.
Es en tales hiptesis en las cuales la ley admite la actuacin de cualquiera de los padres, en
forma indistinta.
En consecuencia, el tribunal admite la representacin procesal del menor en el juicio por reclamo
de daos y perjuicios, consecuencia del accidente sufrido por el mismo, considerndola regular
en cuanto encuadra entre las previsiones contenidas respecto de los actos de carcter
conservatorios.
Cabe apreciar que el fallo que reseamos formula una distincin referida a la naturaleza del
acto, relacionada con su carcter conservatorio o de disposicin, que podra encontrar obstculos
para llegar a la conclusin a la que arriba en lo establecido por el inciso 7 del propio artculo
264 quter que interpreta.
En efecto, aun cuando corresponde considerar que la concurrencia de ambos padres para el
ejercicio de los actos de administracin que la mencionada norma impone puede ser paliada en
su condicin de obstculo para la fluida administracin de los bienes filiales por aplicacin de la
delegacin tcita contemplada en el artculo 294 del Cdigo Civil, tal como lo hemos
sostenido [32] resulta difcil extraer una conclusin genrica, como pareciera resultar de este
decisorio de Cmara.
El camino habra encontrado escollos superables de haberse transitado por la mencionada va del
artculo 294 o al considerarse la presencia de manifestacin de voluntad inducida por presuncin
legal (art. 915, Cd. Civ.) que admite la manifestacin tcita del acto cumplido por el silencio o
la inaccin del otro progenitor (art. 919, Cd. Civ.).
Igualmente, habra encontrado solucin al meritarse el no establecimiento legal de declaracin
formal de voluntad para el consentimiento de los progenitores, lo cual permite que el
consentimiento expreso pueda efectuarse conforme a las previsiones del artculo 917 del Cdigo
Civil [33].
CAPTULO XV - RESPONSABILIDAD PATERNA POR INDEBIDA ENTREGA DE GUARDA,
FALTA DE PROMOCIN DE ACCIN PENAL Y DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO

I. Responsabilidad paterna por indebida entrega en guarda

En el Captulo XII, N III de esta obra hemos hecho referencia al derecho-deber de tenencia
como uno de los componentes del complejo funcional de la patria potestad, precisado
igualmente con las denominaciones de deber de compaa, de convivencia o de unidad de
domicilio.
Tal inmediacin fsica paterno-filial permite y sustenta el cumplimiento de los restantes deberes,
lo cual lleva a concluir que toda declinacin del mismo debe obedecer a razones que atiendan al
superior inters del hijo.
Resaltan de inmediato las diversas modalidades que puede asumir tal declinacin, siendo las
ms advertibles las que distinguen entre una entrega en tenencia para ejercitar la guarda con
caracteres temporarios y especficos y la declinacin de la tenencia -que importa, a su vez, la de
los restantes deberes paternos- sin lmites de tiempo
preestablecidos y con la finalidad de que el guardador asuma todas las funciones inherentes a la
formacin y proteccin de la persona del menor.
En ambos supuestos puede darse una indebida eleccin de personas o instituciones que habr
de asumir la guarda y, a su vez, cabr ponderar las motivaciones que determinan las conductas
paternas, para extraer de ellas si aparecen fundadas en el mejor inters del hijo o si evidencian,
aun solapadamente, la voluntad de abdicar el cumplimiento de las funciones parentales.
En la guarda temporalmente acotada y con finalidad especfica sern motivos generalmente de
ndole educativa los que fundamentarn los distintos supuestos, aun cuando igualmente
aparezcan comprendidas las autorizaciones de alejamiento del hogar familiar, que dan lugar a
las soluciones consagradas en los artculos 269 y 284 del Cdigo Civil.
En esta especie de entrega en guarda la eleccin del guardador constituye una decisin paterna
generalmente acompaada por la voluntad del hijo, en atencin a los alcances que corresponde
otorgar a la misma conforme a la interpretacin de lo establecido en el artculo 265 del Cdigo
Civil despus de la reforma de 1985 (ver Cap. XIII, N II).
Ello desde el inicio nos otorga un parmetro de valor, en tanto ser tan perjudicial la indebida
eleccin paterna por falta de idoneidad del guardador como la que se sustente en la excluyente
voluntad paterna que, al desdear la del hijo, habr de constituirse en elemento discordante de
la relacin a entablarse.
Pero, por sus efectos, surge como notoriamente ms relevante la segunda de las especies
mencionadas de guarda. En ella, las calidades del guardador conforman un elemento esencial
para la formacin personal del nio.
Pueden distinguirse al respecto guardas improcedentes por su motivacin y guardas indebidas
por inidoneidad del guardador. Igualmente, puede darse concurrencia de ambas situaciones, en
especie aun mayormente negativa para la persona del menor.
En el caso de guarda de los organismos tcnico-administrativos de proteccin a la minoridad las
calidades del guardador aparecen presumidas en su idoneidad y, en lo que respecta a las
motivaciones de la entrega, un adecuado estudio previo del caso determinar que funcione la
guarda cuando medien fundamentos que la tornen procedente.
Sin perjuicio de ello, podrn darse supuestos de indebida entrega en guarda a dichos
organismos cuando los mismos no resulten competentes en atencin al lugar de la pretendida
intervencin o cuando medie la de otros organismos tutelares que, por su naturaleza o
circunstancias del caso, desplace la esfera de actuacin del organismo requerido.
Tratndose de la entrega en guarda a particulares, en cambio, las motivaciones paternas y la
idoneidad del guardador conforman elementos de indudable trascendencia, decisivos en lo que
atae a la valoracin de la procedencia de la entrega en guarda y, consiguientemente, de la
eventual responsabilidad paterna, puesta de manifiesto por las consecuencias que se derivan de
dicha entrega.
En la guarda de hecho las motivaciones y la eleccin de la persona del guardador constituyen
elementos signados por la provisionalidad, revisables en cualquier momento y sin relevancia
jurdica significativa.
Slo el inters del menor puede atemperar tales caracteres, siendo una realidad tan grave como
habitual que los servicios de proteccin sean llamados a intervenir o a tomar conocimiento de la
situacin cuando dichas guardas meramente fcticas aparecen consolidadas por el transcurso del
tiempo, circunstancia que impide -en muchas ocasiones- tomar las medidas que en rigor
procederan [1].
La guarda simple, es decir cuando la declinacin de la tenencia reviste caracteres limitados, sin
que aparezca inicialmente manifiesta una voluntad constitutiva de vnculo adoptivo, determina
generalmente la intervencin de los organismos proteccionales, lo cual hace que las
apreciaciones de motivacin e idoneidad puedan efectuarse.
Mas si la guarda se constituye a travs de otros medios, por ejemplo mediante escritura
pblica [2] tales controles no sern satisfechos, resultando por consiguiente altamente posible
que se tipifiquen situaciones que generen responsabilidad por indebida constitucin en guarda.
El supuesto que mayores preocupaciones y atencin demanda es, sin lugar a dudas, el referido a
la entrega en guarda para adopcin, en atencin a los efectos originantes de nueva filiacin que
de la constitucin del estado adoptivo se derivan.
La reforma del ao 1997 (ley 24.779) ha introducido importantsimas innovaciones en el
rgimen adoptivo y, en lo que respecta a la guarda requerida como presupuesto del respectivo
juicio adoptivo (art. 316, Cd. Civ.), ha consagrado su exclusivo carcter judicial (arts. 316 cit.,
317; 318 y concs., Cd. Civ., conf. ley 24.779).
El artculo 318 del Cdigo Civil, conforme a la redaccin que le otorgara la ley 24.779 establece,
tan escueta como rotundamente, que "Se prohbe expresamente la entrega en guarda de
menores mediante escritura pblica o acto administrativo", disposicin sobre cuyos alcances
sealramos que corresponde interpretar que slo se refiere a la guarda con fines adoptivos,
quedando subsistente la posibilidad de entrega en guarda cuando aquella finalidad no est
presente [3].
La estrecha vinculacin existente entre la guarda preadoptiva y la constitucin del nuevo estado
filial por adopcin -antecedente necesario- hace que las conductas determinantes de la nulidad
de la adopcin se extiendan para determinar igual sancin respecto de la guarda
preadoptiva [4] reflejando situaciones en las cuales estar presente un obrar paterno culpable,
eventualmente generador de daos reparables.
Los supuestos contemplados en el artculo 337 del Cdigo Civil abarcan situaciones de las cuales
pueden extraerse tales consecuencias, a excepcin del narrado en el inciso c, que refiere a casos
en los que los padres han sido vctimas de un hecho ilcito.

II. Responsabilidad paterna por falta de promocin de la accin penal

Un supuesto que requiere una consideracin en extremo sutil, en atencin a los valores
comprometidos, deriva de la posibilidad de ejercitar abusivamente la prerrogativa paterna de
poner en movimiento la accin penal cuando ella es de ndole privada o dependiente de la
respectiva instancia.
Trtase de la armoniosa correlacin entre la reserva de la intimidad familiar y particular, incluida
entre estas ltimas muy especialmente la del propio hijo menor, y la justa composicin social y
reproche por el hecho ilcito que ha tenido al nio como vctima.
Queda dicho que la conducta paterna puede asumir distintas modalidades, partiendo desde una
omisin de excitar la intervencin de los organismos respectivos, trtese de prevencin policial,
Ministerio Fiscal o el propio juez hasta hacerlo sin mediar las circunstancias que imponan la
abstencin, generando con ello una indebida violacin a los intereses filiales, con menoscabo
principal de la intimidad del hijo.
Entre una y otra hiptesis media un amplio espectro de situaciones, en todas las cuales
corresponder considerar muy detenidamente los aspectos fcticos presentes.
La prerrogativa paterna se ensambla en el derecho de representacin filial y, por consiguiente,
rigen los elementos que hemos puesto de manifiesto al tratar el mismo, tanto en sus aspectos
generales como los referidos a su ejercicio tratndose de derechos fundamentales del hijo (ver
Cap. XIV, N I y III).
Igualmente, se debe tener presente en este aspecto la voluntad del menor y su derecho a ser
odo, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y con jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.), y que por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 12 de la misma,
especialmente en el punto 2, de dicho artculo referido a todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, puede determinar una esencial modificacin al rgimen de
movilizacin de la accin penal, sea excitndolo o impidiendo su prosecucin.
Ante la colisin de contenidos de voluntad que eventualmente pueda darse entre padres e hijos,
el juez deber aplicar en todos los casos el standard jurdico del superior inters del nio,
previsto en el artculo 3 de la Convencin citada.

III. Responsabilidad paterna por daos derivados del divorcio

Hace ms de dos dcadas, en un trabajo referido a la accin por daos contra el cnyuge
culpable del divorcio, aludimos a la posibilidad de que los hijos sean titulares de la respectiva
accin [5], hiptesis recogida y desarrollada posteriormente por Barbero quien, exponiendo el
supuesto como "mera opinin provisional" considera posible la indemnizacin de los daos
causados a los hijos por el divorcio de sus padres, encontrando vigentes los presupuestos de
responsabilidad que rigen en materia de daos sufridos por el cnyuge inocente, incluida la
lesin a un derecho subjetivo o a un inters legtimo del reclamante [6].
La admisin de la afeccin a derechos subjetivos o intereses legtimos filiales parte de una
concepcin precisa de la finalidad de los deberes familiares, que ha tenido clara manifestacin en
la interpretacin de las respectivas funciones.
Resulta as claramente ejemplificadora la nota de Vlez Srsfield al artculo 213 del Cdigo Civil,
en tanto para el Codificador "Nada tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la
conducta probable que uno u otro observarn con sus hijos".
Tal afirmacin slo puede responder a una concepcin de la familia escindida en sus aspectos
funcionales y desintegrada en los respectivos roles a cumplir por sus integrantes, lo cual lleva a
concluir que carece del esencial elemento institucional conformado por la adhesin de los
integrantes del grupo a la idea fundadora.
Es posible que en la poca de sancin de nuestro Cdigo la familia argentina permitiera
distinguir entre relaciones conyugales y relaciones paterno-filiales para considerar que aqullas
en nada incidan sobre la formacin de los hijos, lo cual lleva a pensar en una realidad en la cual
stos dejan de ser partcipes de la realizacin de sus integrantes y de la consecucin de la
finalidad propuesta por el grupo de pertenencia primaria.
Hoy dicha percepcin de la familia nos refleja un panorama diametralmente opuesto al inters
social, siendo notorio que las conductas tipificantes de la violacin de deberes conyugales deben
ser valoradas privilegiadamente para atender a su repercusin sobre el grupo familiar todo,
incluyendo en primer trmino a los hijos.
Resultan plenamente aplicables en este aspecto las palabras de Mndez Costa en cuanto seala
que las manifestaciones del dao moral infligido al cnyuge son mltiples y, entre ellas, se
encuentra la repercusin que la separacin de los padres tiene sobre los hijos ("hurfanos del
divorcio") y que la reparacin de los daos provenientes de las causales de separacin personal
y de divorcio y de stos en s mismos, conforma "un medio de proteccin a la familia entre
aquellos de que el Estado dispone" [7].
Cabe advertir que la reforma al rgimen matrimonial civil del ao 1987 introdujo como sujetos
pasivos de la causal de divorcio contemplada en el artculo 202, inciso 2, del Cdigo Civil a los
hijos, respondiendo as a la idea de que los ataques u ofensas a la persona de los hijos
repercuten inexorablemente sobre las relaciones conyugales, siendo la situacin inversa, es decir
los incumplimientos a deberes conyugales, elementos de decidida incidencia sobre la persona de
los hijos.
Y tal repercusin, con la consiguiente posibilidad de producir daos mensurables en los intereses
filiales, se ha profundizado luego de la introduccin en nuestro sistema jurdico positivo del
divorcio vincular, en atencin a los efectos que del mismo se derivan, tal como lo seala Mndez
Costa respecto de los daos al otro cnyuge [8].
La Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22, Const. Nac., ley 23.849) consagra
como derechos del nio el vivir con sus padres y ser cuidados por ellos (arts. 7, 8, 9, 10 y 11
y concs.), en lo que Grosman titula como "derecho del nio a vivir con su familia biolgica" [9].
Toda conducta culpable que altere tal derecho ser generadora de daos, mxime si proviene de
los primeros responsables de atender a la efectiva vigencia de los derechos o intereses filiales.
Atendiendo a la concepcin de Bueres en tanto considera el dao como la lesin a intereses
jurdicos patrimoniales o extrapatrimoniales (espirituales), siendo por tanto el inters el ncleo
de la tutela jurdica [10] y aplicando el standardjurdico del superior inters del nio,
contemplado en el artculo 3 de la mencionada Convencin, la reparacin a los hijos del dao
derivado de la separacin de sus padres resulta claramente procedente.

CAPTULO XVI - RESPONSABILIDAD PATERNA DERIVADA DE LA ADMINISTRACIN DE

LOS BIENES FILIALES

I. Naturaleza y alcances de la administracin paterna

Integrando el plexo normativo de derechos-deberes funcionales que componen la patria

potestad aparece la administracin de los bienes de los hijos, consagrada en el artculo 293 del
Cdigo Civil, el cual fue adaptado en su redaccin por la ley 23.264, del ao 1985, para
conformar su contenido al nuevo rgimen de ejercicio de la autoridad de los padres.
Y tal adecuacin resulta procedente en tanto la administracin legal paterna se encuentra
vinculada inescindiblemente con dicho ejercicio e igualmente aparece relacionada con la
representacin del menor.
A ambas funciones paternas se aplican en subsidio las reglas del mandato, de conformidad a lo
establecido por el artculo 1870, inciso 1, del Cdigo Civil, siendo por tanto de aplicacin las
consideraciones que expusiramos oportunamente respecto de los lmites de la actuacin de los
padres (ver Cap. XIV, N I, II y III).
As, sostiene Mndez Costa que la administracin y disposicin de los bienes de los hijos apelan
al ejercicio de su representacin, articulndose los artculos 293 y siguientes sobre el artculo 57,
inciso 2, que confiere a los padres la representacin de los menores no emancipados. Mas
aclara la mencionada autora que no todo el cuidado de los bienes requiere la actuacin en
nombre y representacin del hijo ya que la representacin es indispensable para la celebracin
de negocios jurdicos y hay formas de cuidado y atencin de los bienes que no exceden el plano
de los simples actos voluntarios [1].
Ya un plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal, de fecha 9 de octubre de 1933, con
voto del doctor Tobal, precis los alcances de la administracin paterna de los bienes filiales al
establecer que su propsito es mantener el capital de los menores, para entregarlo a la libre
administracin de ellos al trmino de su incapacidad en el ejercicio [2].
Todo acto que importe disponer de los bienes del hijo requiere de la conjuncin de los
presupuestos de necesidad, ventaja y reinversin, los cuales pueden requerirse en conjunto o
priorizarse alguno de ellos segn las circunstancias particulares del caso.
Las autorizaciones judiciales previas, impuestas por el artculo 297, al igual que los actos
prohibidos por la misma norma, constituyen manifestaciones de la tutela oficial o patronato del
Estado [3] y reflejan la funcin de proteccin requerida por el hijo menor.
Las prohibiciones legales, conformantes de las respectivas incapacidades de derecho,
determinan con su violacin las pertinentes sanciones, que pueden avanzar sobre la patria
potestad, por tipificar alguno de los supuestos previstos en el artculo 307 del Cdigo Civil.
A su vez, el rgimen de ejercicio compartido de la patria potestad impone la intervencin del
otro progenitor en los casos contemplados en el artculo 264 quter, lo cual genera posibilidades
de conductas abusivas traducidas en el ejercicio de tales actos sin dicha concurrencia.

II. Modalidades de la administracin compartida

El artculo 294 del Cdigo Civil consagra la administracin paterna conjunta de los bienes filiales
al establecer que "La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los
padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad" (prrafo primero), mas
seguidamente agrega dicho artculo que los actos conservatorios podrn ser otorgados por el
padre o por la madre indistintamente.
Completando el sistema adoptado seala el mencionado artculo que los padres pueden designar
de comn acuerdo a uno de ellos como administrador, mas en tal caso se requerir igualmente
consentimiento expreso del otro "para todos los actos que requieran tambin la autorizacin
judicial".
Finalizando con tal complejo, disfuncional e inarmnico sistema de administracin, concluye el
mencionado artculo que mediando graves y persistentes desacuerdos cualquiera de los padres
puede requerir al juez que designe a uno de ellos administrador.
Dado que corresponde apreciar conductas paternas para extraer de ellas si se han ocasionado
daos a los intereses filiales, cabe correlacionar el artculo 294 citado con otras disposiciones
que quedan directamente relacionadas con su contenido, especialmente los artculos 264 ter;
264 quter; 297 y 309 del Cdigo Civil.
Igualmente, debe tenerse presente la sancin de nulidad contemplada en el artculo 299 del
Cdigo Civil, antecedente eventual del reclamo por daos [4].
Advertimos en primer lugar que la administracin conjunta que consagra el mencionado artculo
284 corresponde apreciarla en el marco de lo dispuesto en el artculo 264 quter, incisos 6 y
7, lugar en el cual se requiere "el consentimiento expreso de ambos padres". Ello permite
concluir que, a excepcin de los supuestos all indicados, la administracin compartida no
requerir de manifestaciones de voluntad expresas, por constituir el sistema indicado un
principio general.
La excepcin a dicho principio general est constituida por los actos conservatorios, definidos por
la funcin econmica que cumplen y, por consiguiente, pueden constituir en s un acto de
administracin o de disposicin y, aun, una enajenacin [5]. De lo expuesto emerge que
resultar sumamente difcil establecer en forma inicial si nos encontramos ante un acto
conservatorio o de disposicin, razn por la cual habr que considerar cada caso en
particular [6], solucin que torna complejo el sistema implementado por la reforma de 1985.
Cabe tener presente que para los actos que requieran autorizacin judicial (art. 297, Cd. Civ.)
se aclara que la circunstancia de que se haya establecido la administracin unipersonal,
igualmente determina que ser necesario el consentimiento expreso del padre no administrador
(art. 294, prrafo segundo), constituyendo as tal requerimiento una excepcin a lo establecido
en el artculo 264 quter, inciso 7, mas concordante con lo dispuesto por el inciso 6 del mismo
artculo, el cual abarca supuestos en los cuales el consentimiento expreso requerido no se
correlaciona necesariamente con el ejercicio de la patria potestad, como ocurre con el previsto
en el artculo 264, inciso 2. Los desacuerdos que puedan suscitarse entre los padres respecto
de la administracin de los bienes filiales determina la intervencin judicial (art. 264, quter,
prrafo ltimo), mas si revisten gravedad o persistencia, puede arbitrarse la solucin
contemplada en el artculo 294 (prrafo segundo, in fine), sin perjuicio de que tal conducta
pueda tipificar la suspensin en el ejercicio de la patria potestad, conforme a lo establecido por
el artculo 264 ter, prrafo segundo, cuando dicho ejercicio es atribuido en forma total al otro
progenitor, conformando as una causal que se suma a las previstas por el artculo 309 del
Cdigo Civil [7]. De cada una de estas situaciones y de las conductas paternas que las originan
pueden resultar daos a los intereses del hijo, los cuales generarn la respectiva responsabilidad
paterna.

III. Audiencia del menor

Los desacuerdos paternos en lo concerniente a la administracin de los bienes filiales aparecen
previstos en los artculos 294 y 264 quter, conforme lo sealramos en el punto anterior.
Sin embargo, aparece de aplicacin la norma genrica establecida en el artculo 264 ter, que
contempla or al menor como medida judicial dispuesta aun de oficio.
Esta posibilidad aparece reforzada luego de la adopcin por nuestro pas de la Convencin sobre
los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; ley 23.849) ante lo dispuesto por su artculo
12.
Cabe s interrogarse sobre los alcances de tal audiencia del hijo menor, en atencin a que si se
trata de un nio de corta edad su opinin en relacin a la administracin de sus bienes tendr
lgicas limitaciones. Mas, en todos los casos, tratndose de menor en condiciones de formar su
juicio sobre el tema en cuestin, orlo constituir un elemento eventualmente relevante para
formar el juicio lgico respectivo.

IV. Remocin de la administracin. Causales y efectos

Las vicisitudes a que se encuentra sujeta la administracin de los bienes filiales aparece
directamente relacionada con la subsistencia del ejercicio de la patria potestad, razn por la cual
todas las causales que avancen sobre la institucin, determinando su prdida (art. 307, Cd.
Civ.) o la suspensin de su ejercicio (art. 309, del mismo Cd.) constituirn igualmente factores
que repercuten sobre dicha administracin.
Mas, como se viera en el punto II del presente captulo, median circunstancias que igualmente
avanzan sobre la administracin de los bienes de los hijos, desmembrando la patria potestad
(art. 294, prrafo segundo, ltima oracin) o determinando la suspensin de su ejercicio (arts.
264 ter, prrafo segundo, ltima oracin y 309, ambos del Cd. Civ.).
Sin perjuicio de tales situaciones, el Cdigo ha establecido causales especficas por las cuales los
padres quedan removidos de la administracin, reseadas en el artculo 301, especificndose
con tal entidad a la administracin ruinosa; la ineptitud probada y el estado de insolvencia
paterno.
Cabe advertir, como una de las mayores diferencias existentes entre los supuestos legalmente
contemplados, que en el primero la causal se tipifica en razn del resultado producido o en vas
de realizacin, en tanto que en los dos restantes media un elemento que lleva a presumir que el
perjuicio haya podido eventualmente producirse, mas atiende esencialmente a su prevencin.
Corresponde igualmente aclarar que al aludirse al estado de insolvencia paterno quedaran
comprendidos el concurso o la quiebra, debiendo interpretarse la ley respectiva de conformidad
al inters superior del menor [8].
Estas precisiones sobre las causales determinantes de la remocin del padre de la administracin
de los bienes filiales ensambla decisivamente sobre un aspecto controvertido y no definido en
nuestro derecho, cual es el de la posibilidad de exigir que el padre rinda cuenta de la gestin de
los bienes de los hijos.
El tema adquiere matices de trascendencia indudable cuando se advierte que las causales que
pueden llevar a la remocin de la administracin operan cuando el perjuicio se ha producido o ha
eventualmente ocurrido, con lo cual la rendicin de cuentas emerge como un instrumento
notoriamente eficaz para obrar preventivamente.
Cierto es que al consagrarse un sistema de administracin paterna conjunta las posibilidades de
perjuicio se atemperan, ms en atencin a las caractersticas del rgimen que hemos ya
puntualizado (ver punto I) y a la no impensada posibilidad de que ambos progenitores efecten
una administracin ruinosa; inidnea o se encuentren en situacin de insolvencia patrimonial, la
rendicin de cuentas se constituye en una herramienta eficaz para resguardar el inters del hijo.

V. Rendicin de cuentas. Posibilidades y alcances

Habamos adelantado que la cuestin referida a la posibilidad de que se requiera a los padres
rendicin de cuentas sobre la gestin de los bienes filiales revesta caractersticas
controvertibles, en atencin a la indudable intromisin de un elemento conflictivo para las
relaciones familiares.
Nuestra legislacin guarda silencio en la regulacin especfica de la patria potestad, razn por la
cual el interrogante esencial se dirige a la posible aplicacin de lo establecido por el artculo
1909 del Cdigo Civil, conforme a la subsidiaridad de las reglas del mandato (art. 1870, inc. 1),
el cual dispone que el mandatario est obligado a "dar cuenta de sus operaciones" al mandante,
y el subsiguiente artculo 1910 consagra que no exonera de rendir cuentas el haberse relevado
al mandatario respecto de cargos que contra l justifique el mandante.
Mndez Costa comparte la posicin doctrinaria negativa respecto de la vigencia de tal obligacin,
sosteniendo que se trata de una peculiar relacin con el hijo, especialmente ante el usufructo
que goza el padre, que comporta el derecho al uso de los bienes de los hijos y la adquisicin de
la propiedad de sus frutos naturales y civiles [9].
Por nuestra parte nos adherimos a la tesis que admite la procedencia de la rendicin de cuentas
en base, primordialmente, a las propias particularidades de la relacin paterno-filial, en la cual el
hijo presenta su condicin bsica de incapacidad que lleva a extremar las interpretaciones en
favor del resguardo y proteccin de sus intereses.
En efecto, trtase de un vnculo signado por la disparidad de atributos esenciales, a lo cual se
suma el deber filial de respeto y obediencia, consagrado por el artculo 266 del Cdigo Civil que
determina la posibilidad de que el hijo se encuentre inerme ante la mala administracin
paterna.
No creemos que la posibilidad de requerir rendicin de cuentas por la administracin de los
bienes filiales pueda alterar la consideracin y el respeto por las figuras paternas, como se ha
sostenido [10]. Antes bien, tales elementos aparecern reforzados si el padre decide rendir
cuentas en forma habitual y detallada de su administracin, cuando las circunstancias as lo
indiquen, o muestre una ajustada gestin al ser requerido al respecto.
Aun cuando la cuestin revele alguna analoga con la gestin de los bienes conyugales habr que
advertir que el artculo 1276 del Cdigo Civil establece expresamente que el cnyuge
administrador no tiene obligacin de rendir cuentas, por lo que su exigencia determinar una
excepcin al principio general establecido legalmente, situacin inversa a la planteada en la
administracin de los bienes filiales, en atencin a la subsidiariedad establecida por el artculo
1870, inciso 1, del Cdigo Civil.
Por lo dems, en el caso de los cnyuges nos encontramos ante una paridad de capacidades, lo
cual se refleja en el rgimen de administracin separada establecido, en tanto en la
administracin paterna rigen los principios propios de la representacin de los incapaces.

VI. Rendicin de cuentas y patria potestad prorrogada

En el proyectado rgimen de patria potestad prorrogada (ver Cap. XII, punto XI) se ha sostenido
la posibilidad de colusin de derechos de muy difcil individualizacin y mencionado a la
rendicin de cuentas como uno de los elementos a considerar [11].
Sin lugar a dudas el sistema de extensin de patria potestad para personas declaradas incapaces
importa una modificacin tan profunda que no admite su insercin en la regulacin de la mxima
institucin protectora de la minoridad [12].

VII. Supuestos de responsabilidad

Con claridad y precisin seala Mndez Costa que los padres son responsables ante los hijos y
ante terceros que hubieran sido perjudicados por la gestin de los bienes filiales,
fundamentndose la primera en los principios generales, ejemplificando respecto de este ltimo
supuesto con las consecuencias perjudiciales a terceros derivadas de la anulacin de actos
jurdicos emergente del incumplimiento de requisitos legales [13].
En lo que respecta a la responsabilidad paterna ante los hijos, destaca la autora citada la
factibilidad de que se tipifique abuso en la gestin, sealando que despus de la incorporacin
de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento es obvio que excluye cualquier
hesitacin en cuanto a que es aplicable en materia de autoridad de los padres [14].

VIII. Jurisprudencia de aplicacin

Destacando la naturaleza jurdica de la administracin paterna y el debido contralor que les

corresponde a los jueces y al Ministerio de Menores en el ejercicio de tal derecho y cumplimiento
del respectivo deber, las Cmaras Nacionales en lo Civil, por plenario del 9 de octubre de 1933
en autos "Barlat, Esteban" (L. L. 14-980 y J. A. 43-1141) sostuvieron que ni el usufructo legal ni
la facultad de administrar que el Cdigo Civil acuerda a los padres, excluyen la intervencin del
Ministerio de Menores y el contralor de los jueces, cuando se trata de disponer de fondos,
propiedad de sus hijos menores.

CAPTULO XVII - RESPONSABILIDAD PATERNA POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DEL HIJO

I. Apreciaciones generales sobre los derechos fundamentales del nio

Al tratar, en el Captulo XIV, la responsabilidad paterna derivada de la representacin dejamos

precisado que tal derecho-deber quedaba excluido, conforme a la doctrina imperante, en los
supuestos de actos denominados "personalsimos", debiendo ser distinguidos de los derechos
fundamentales del menor (punto III).
Precisamos entonces que el obrar dirigido a la defensa, resguardo o reconocimiento de los
derechos fundamentales del hijo determina el ejercicio de la representacin paterna en forma
plena, en atencin al carcter de universalidad que reviste tal representacin conforme a lo
dispuesto por el artculo 62 del Cdigo Civil.
De tales afirmaciones se extrae la trascendencia que reviste el dejar precisado en qu consisten
dichos derechos fundamentales que, por operar en plenitud la representacin, determinan la
posibilidad de respuesta paterna por los daos que se ocasionen.
Y podemos adelantar que, dado el relieve y jerarqua de estos derechos y la repercusin que su
violacin tiene respecto de la persona del menor, alcanza idntico grado de daosidad tanto la
conducta paterna que los vulnere como las que permitan que tal efecto ocurra por el obrar de
terceros.
Tal entidad jerrquica de estos derechos fundamentales ha hecho suponer a Spota que escapan
a la acepcin de derechos subjetivos, ubicndolos en la esfera de libertad que a todos nos atae
dentro del ordenamiento jurdico [1].
Para Dez-Picazo y Gulln, bajo la denominacin extendida de "derechos de la personalidad" se
viene designando en la doctrina civilista a una amplia y heterognea serie de prerrogativas y
poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espritu, es decir, el respeto
y desenvolvimiento de su personalidad fsica y moral [2].
Mozos, por su parte, ha destacado que los derechos de la personalidad tienen su fundamento en
el reconocimiento de la "dignidad" de la persona, expresin de su propia identidad y que son
aquellos que corresponden a la persona humana, como tal, con independencia de su condicin
cualquiera que fuere [3].
Es conocida en nuestra doctrina la posicin de Orgaz, quien luego de afirmar que los caracteres
de estos derechos se desprenden de su condicin de derechos fundamentales de la persona,
sostiene que se trata de "bienes personales tutelados por el derecho objetivo, sin que de esta
proteccin [...] pueda inferirse propiamente derechos subjetivos" [4].
La cuestin referida a la naturaleza jurdica de los derechos fundamentales adquiere
trascendencia en cuanto podra llevar a sostener que, de no considerrselos derechos subjetivos,
quedaran excluidos de la universalidad consagrada legalmente para la representacin.
Mas cabe concluir que ello no es as, en tanto dicho carcter de la representacin se extiende,
como lo expresa el artculo 62 del Cdigo Civil, a todos los actos que no fueren exceptuados,
quedando entonces comprendidos todos aquellos que tengan vinculacin con el inters del
menor representado, con independencia de las controversias que puedan originarse en relacin a
su naturaleza jurdica.
S reviste indudable importancia el individualizar tales derechos fundamentales, en especial para
diferenciarlos de los actos personalsimos que, ubicados en una escala de marcada inferioridad
respecto de los derechos fundamentales, quedan excluidos de la representacin.
Ha sealado Mozos que frente a los tradicionales derechos de la personalidad elaborados por la
dogmtica civilista, actualmente stos se ven ampliados y redefinidos, destacando los derechos
fundamentales o derechos humanos de tipo moral que, por serlo, tambin constituyen derecho
de la personalidad [5].
Entre los ms importantes destaca Mozos el derecho a la libertad, en sus diversas
manifestaciones, el derecho al honor, el derecho de rectificacin en la prensa peridica, el
derecho de reserva de la vida privada, el derecho a la propia imagen y el derecho de autor en
sus manifestaciones extrapatrimoniales. Afirma el citado autor que todos estos derechos, con
independencia de que puedan estar amparados por otras acciones penales o de amparo, lo estn
tambin por las acciones civiles, pudiendo ser objeto de una responsabilidad aquiliana [6].
Doctrinariamente se destaca que no es posible pretender consagrar un catlogo cerrado de los
derechos de la personalidad, posicin que concuerda con la sostenida por Larenz en cuanto
establece la existencia de un "derecho general de la personalidad" consistente en el derecho al
respeto, a la no lesin de la persona en todas sus manifestaciones inmediatas dignas de
proteccin [7].
Para Goldenberg el elenco de tales derechos se ve enriquecido constantemente en el movimiento
legislativo contemporneo y, en enunciacin no taxativa ubica -con indudable acierto, a nuestro
criterio- como inexcusable prius la vida, piedra angular de todo el sistema, la integridad
psicofsica (comprensiva de la salud, la disposicin del propio cuerpo y del cadver), la identidad,
la imagen, la voz, el honor y la reputacin, la informacin, la privacidad y el secreto, el mbito
familiar, la igualdad (que supone la indiscriminacin en sus diversas manifestaciones) y la
libertad, enunciando el citado autor las formas en que ella se expresa e incluyendo, con justeza,
la faz negativa: estar libre de la necesidad, de la inseguridad y de la explotacin [8].
Esta enunciacin de los derechos fundamentales, por lo abarcativa y comprensiva de los valores
humanos que resaltan en la bsqueda de las metas intermedias de ndole esencial, constituye un
plexo que sirve de marco fundamental para la persona, en su dimensin de tal.
Y cabe apreciar que, como indicara Goldenberg en sus expresiones ya citadas, el catlogo de los
derechos fundamentales se ve constantemente enriquecido. Podemos as afirmar que se trata de
una esfera abierta y recipiendaria de todos aquellos derechos que vengan a afianzar la condicin
humana en su libertad relacionada con sus semejantes.
Es por ello que ya Salvat haba sostenido que los derechos de la personalidad conforma un grupo
de derecho que se ampla constantemente "a medida que la humanidad progresa, a medida que
se comprende y se ampla la esfera del solidarismo social" [9].

II. Los derechos fundamentales en la Convencin sobre los Derechos del Nio

Verdadero catlogo de los derechos fundamentales de la niez, jerarquizado por su positividad

reforzada al alcanzar el correspondiente rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac.), la
Convencin sobre los Derechos del Nio los enuncia y, al mismo tiempo, contempla las garantas
de su efectiva vigencia, tanto a travs de la aplicacin del standardjurdico del inters superior
del nio como de los compromisos asumidos por los Estados parte, que son objeto de examen
por el comit de expertos que la propia Convencin crea y organiza (arts. 43 y ss.).
Aparecen as enunciados los derechos a la vida (art. 6.1.); a la asistencia (arts. 27.4 y concs.); a
tener una familia (arts. 2.2; 5; 8.1; 16.1; 20 y concs.); a la educacin (arts. 28 y 29); a la
identidad (Prembulo y arts. 7; 8.1; 8.2 y concs.); a la libertad, en sus diversas
manifestaciones abarcantes del derecho a la intimidad (arts. 12.1; 14.1; 14.3; 15.1; 27.1; 30 y
concs.) y a la no discriminacin (art. 2); al pleno desarrollo personal (art. 6.2), incluidos el
cuidado por sus padres (art. 7.1; 9.1 y 18.2), sin perjuicio de la vigencia de otros derechos de
similar entidad que resguardan aspectos esenciales para el desarrollo personal del nio.
Corresponde apreciar que algunos de los derechos fundamentales que la Convencin enumera se
encuentran ya previstos en el Derecho positivo interno, mas encuentran consolidacin y relieve
jerrquico propios con su enunciacin por la aludida Convencin internacional.
As, en relacin con la patria potestad, por ejemplo, la Convencin consagra normas propias que
en ocasiones reproducen o complementan los contenidos normativos del Cdigo Civil (vgr. arts.
3.2; 5; 9.3; 14.2; 18.1 y 27.2).
En otras ocasiones, la Convencin establece derechos que, con posterioridad, armonizando la
legislacin y dando respuesta al compromiso estatal asumido, han venido a reconocerse o a
regularse, ocurriendo as -por ejemplo- con el derecho a mantener contacto con el padre no
tenedor, que reconocido por el artculo 264, inciso 2, ha sido complementado por ley 24.270
con posteridad a la adopcin por nuestro pas de la Convencin, que lo consagra en su artculo
9.3.
En diversos supuestos, nuestro Derecho interno an no ha adecuado sus disposiciones a la letra
de la Convencin, para asegurar el ejercicio de derechos fundamentales del nio, tal como
ocurre, verbigracia, con el incumplimiento del deber de asistencia alimentaria, aspecto sobre el
cual nos detuviramos en el Captulo XIII, punto II.
III. Responsabilidad paterna por violaciones a la identidad del hijo

Sostiene D'Agostino que en el hombre la libertad, para poder ser ejercitada, presupone siempre
la posesin de la propia identidad [10].
De tal afirmacin se extrae la magnitud que reviste tal derecho fundamental, derivada de su
inescindible vnculo con la libertad individual.
En el nio tal relevancia se acrecienta, por tratarse de un ser en formacin, es decir, en
bsqueda de su propia identidad. Ello conlleva que toda frustracin o entorpecimiento en dicha
bsqueda repercutir inexorablemente en su persona.
Procurando delinearla conceptualmente, hemos sealado que la identidad es el presupuesto de
la persona que se refiere a sus orgenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su
nombre, filiacin, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y dems componentes de su
propio "ser" [11].
En la Convencin sobre Derechos del Nio encontramos una primera referencia a la identidad en
su Prembulo, lugar en el cual se establece la importancia de las tradiciones y los valores
culturales de cada pueblo para la proteccin y el desarrollo armonioso del nio.
Mas son los artculos 7 y 8 de la Convencin los que consagran y delinean la identidad minoril,
complementndose tales disposiciones con los artculos 12.2; 17, incisos a y d; 20.3; 29, inciso
c y 30, sin perjuicio de sealar que existen otras que aluden a la identidad en forma menos
directa.
El derecho a la identidad refleja en todas las instituciones jurdicas a que hemos hecho mencin
al dar su concepto, lo cual ya nos indica la amplitud del mismo y su reconocida vinculacin con
la libertad personal.
Oportunamente nos hemos referido a la repercusin de este derecho fundamental del nio sobre
la filiacin [12], mas es preciso destacar que todas las constelaciones normativas que tienen
como sujeto al menor se ven abarcadas por la identidad.
Ello nos proporciona una idea de la variedad de posibilidades de violaciones a tal esencial
derecho, y la responsabilidad derivada de las mismas que comprende a los primeros
responsables de garantizar el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad minoril.

IV. Responsabilidad paterna por violacin a la intimidad filial

En la definicin de Cifuentes [13] el derecho a la intimidad es aquel derecho "personalsimo" que

permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual
est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos [14].
El derecho a la intimidad se inserta en nuestro derecho tardamente, relegado por otros
institutos jurdicos de menor relieve, al incorporarse por ley 21.173 el artculo 1071 bis al Cdigo
Civil no sin reconocer un desconcertante, por lo inslito, antecedente legislativo [15].
Trtase de un riguroso supuesto de conducta abusiva y del texto normativo surge que no se
establecen diferencias del sujeto protegido en relacin a la edad.
Respecto de tales sujetos amparados por el derecho sostuvo Rivera que el mismo corresponde a
la persona desde el mismo momento de su nacimiento [16], opinin compartida por
Cifuentes [17].
Por nuestra parte hemos resaltado que tal derecho fundamental le corresponde a la persona
natural desde el momento de la concepcin, lo cual concuerda con nuestro sistema jurdico y con
la extensin del sujeto del Derecho de Menores, no existiendo razn alguna para excluir a la
persona por nacer, mxime en tanto, por su propia condicin, puede encontrarse expuesta a
situaciones que la afecten en s misma, sea por el accionar de terceros o por conductas
asumidas por sus propios progenitores [18].
La relevancia de este derecho es destacada por Mosset Iturraspe, quien seala que la defensa de
la intimidad es la defensa de la persona humana, agregando que "todas las personas tienen o
deben tener su intimidad, su zona de reserva o privacidad y, por ende, el derecho a que ella sea
respetada por sus semejantes" [19].
Como surge de lo antes expresado, las conductas violatorias del derecho a la intimidad
consistirn en una arbitraria intromisin en la vida ajena, tipificada por alguno de los supuestos
que el mencionado artculo 1071 bis del Cdigo Civil enumera, los cuales pueden resumirse en la
frmula que la propia norma emplea al sealar que se incluye la perturbacin "de cualquier
modo" de la intimidad.
Tratndose de menores de edad tal violacin a la intimidad adquiere particular significacin en
atencin a los efectos que habrn de producirse en la formacin personal y consiguiente
desarrollo del nio.
Es por tales razones que, tanto en el orden nacional como en los mbitos provinciales se han
dictado normas especficas que resguardan al menor de los ataques a su esfera de intimidad
personal, en tanto que la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra en su artculo 16
que: "1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques".
Complementando esta disposicin, el artculo 40, inciso b, VII de la citada Convencin al regular
la incapacidad penal del menor establece que "se respetar plenamente su vida privada en todas
las fases del procedimiento".
Las vulneraciones a la intimidad de los menores encuentra su ms frecuente y profunda
concrecin en el accionar de los medios de comunicacin social, tal como se advertir al
exponerse los casos de jurisprudencia de aplicacin en el presente captulo (ver punto V).
Mas cabe resaltar que tales conductas de los mencionados medios reconoce, con desmedida
frecuencia, tiene origen en la propia actividad de los padres del menor, inmersos en una tan
injustificada como malsana "mediatizacin" lo que ha llevado a Bidart Campos a sostener que "la
morbosa mana de entrometerse en la vida ajena y ventilar su intimidad corre paralela con esa
falta de pudor que muchos demuestran cuando exhiben pblicamente sin necesidad alguna su
propia identidad y privacidad" [20].
Ante la peculiar situacin de que el propio representante del menor obre vulnerando tal derecho
fundamental se abre una gama de posibilidades a considerar, incluyndose el accionar del propio
menor, los organismos de proteccin que ejercen el patronato o, en su caso, un tutor
especialmente designado [21].
Y adquiere matices de complejidad interpretativa el establecer las posibilidades de un accionar
preventivo, tendiente a evitar la produccin del dao, que puede resultar irreparable en la
persona del nio.
Es que la cuestin referida a la posibilidad de admitir medidas precautorias colisiona con un
derecho de significativo relieve, como lo es la libertad de prensa; mas en estos supuestos nos
encontramos ante un sujeto requirente de proteccin en atencin a su inmadurez psicofsica y
social y organismos estatales que tienen, entre sus esenciales funciones a cumplir, precisamente
la prevencin.
Aun autores que restringen las posibilidades de aplicar medidas de ndole preventiva las admiten
excepcionalmente, sealando Bez de Figuerola como nico caso los referidos a espectculos
pblicos o seguridad del Estado parte, conforme al Pacto de San Jos de Costa Rica [22].
Consideramos que a tales supuestos debe agregarse el concerniente a la intimidad de los
menores, no slo porque de esa forma se conformara la solucin a nuestro Derecho
interno [23], sino por cuanto se dara cabal respuesta al inters superior del nio, conforme lo
establecido en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Como se sealara, las violaciones a cualquiera de los derechos fundamentales, entre los cuales
la intimidad ocupa privilegiado lugar, determinan las respectivas acciones, en tanto tales
derechos se encuentran amparados por acciones penales o de amparo y por acciones civiles,
pudiendo ser objeto, como seala Mozos, de una pretensin de responsabilidad aquiliana [24].

V. Jurisprudencia de aplicacin

1. Poniendo de relieve las dificultades interpretativas que encuentra la jurisprudencia para

delimitar los alcances de la representacin paterna tratndose de la violacin a derechos
fundamentales del hijo, la sala H, de la Cmara Nacional Civil, en fallo del 18 de junio de 1991
recado en autos "R. B., M. L. c/S., D." (E. D. 145-417) dej firme, por falta de suficientes
agravios, la sentencia de grado inferior por la cual se resolvi que los medios periodsticos
deban abstenerse de hacer entrevistas y publicaciones en torno a un juicio en el cual una menor
de 13 aos de edad reclamaba su filiacin extramatrimonial.
El dictamen del Asesor de Menores de Cmara sostuvo que la incapacidad de la menor poda ser
salvada por la autorizacin de la madre por cuanto, tratndose del ejercicio de "derechos
personalsimos" slo su titular puede disponer de ellos, y si el titular tiene menos de 14 aos,
nadie puede decidir cundo el asunto que se propone implica riesgo o segura violacin de ese
derecho.
Sostuvo en su dictamen el mencionado Asesor de Cmara, doctor Alejandro Molina, que la
proteccin de tales derechos, y muy especialmente el de la intimidad, no slo se ampara con la
reparacin o el resarcimiento luego de ocurrir el ilcito sino tambin con otras medidas aun antes
de verificado, las que dan lugar a las siguientes acciones:
a) Accin inhibitoria u oposicin judicial para impedir la accin no comenzada;
b) cesacin compulsiva de la conducta agraviante;
c) indemnizacin o resarcimiento;
d) reposicin en especie, y
e) derecho de rplica, de rectificacin o respuesta.
Atendiendo a la supuesta colisin del derecho a la intimidad de la nia -que contaba a la fecha
del fallo 13 aos de edad- con el derecho a la libertad de prensa, se expresa en el aludido
dictamen que el derecho a la intimidad prevalece sobre el derecho a la libertad de expresin y
que, en caso de conflicto, hay que amparar a la intimidad antes que a la libertad de expresin.
Se sostuvo, igualmente, que la conformidad de la menor ofendida para la aceptacin de
intromisiones menoscabantes de su intimidad debe acotarse por principios de orden pblico,
resultando ineficaz el consentimiento materno.
Por nuestra parte, hemos destacado la efectiva vigencia de la representacin paterna tratndose
de vulneraciones a los derechos fundamentales del hijo, en atencin al carcter de universalidad
que tal deber reviste (ver Cap. XIV, punto II) y procurado distinguir entre los diversos supuestos
que pueden presentarse.
As, si la violacin de la intimidad filial proviene de terceros, el ejercicio de las acciones
tendientes a resguardar tal derecho corresponden al representante legal e, incluso, al propio
menor si ha llegado a la condicin de menor adulto.
Si se tratara de actos violatorios de la intimidad minoril ejercidos o tolerados por su
representante legal, la actividad dirigida a proteger podr ser movilizada por el menor. Si se
diera la situacin inversa, entonces corresponder a los organismos de la tutela oficial ejercitar
las acciones correspondientes en resguardo de los intereses personales del menor[25].
2. Los aspectos ms conflictivos referidos al resguardo de la intimidad menoril son, sin dudas,
los originados en el accionar de los medios de informacin, en atencin al desarrollo de los
mismos y a las particularidades que reviste su actividad en nuestros tiempos.
La actitud a asumir por los padres, como primeros responsables de atender a cuidados y a la
educacin de sus hijos adquiere diversos matices, no siendo infrecuente que su inaccin
devenga de una actitud tolerante o inerme ante una realidad que se les aparece como
inmanejable.
Un fallo de la Cmara Nacional Civil, sala D, se pronuncia en un caso en el cual la madre de dos
nios de corta edad reclama por daos ocasionados con motivo de la publicacin de fotografas
de desnudos artsticos, tomadas conforme a un contrato celebrado con mucha antelacin al
nacimiento de los nios (fallo del 17-7-96 en autos "A. C. c/Editorial Perfil", L. L. del 16-7-97).
Al hacer lugar a la demanda, el tribunal condena a reparar el dao moral y el material causados,
atendiendo a la intimidad de los nios vulnerada por la editorial demandada, a la que la madre,
en este caso, procur resguardar con el ejercicio de la accin correspondiente.
3. En otro fallo de indudable trascendencia, pronunciado por la Cmara Nacional Civil, sala C, se
remarc la imposibilidad de privilegiar el derecho a la libertad de prensa frente al derecho a la
intimidad de los nios, sosteniendo el tribunal que corresponde, en la decisin final, considerar
en primer lugar el amparo al derecho de mayor jerarqua constitucional, desde la perspectiva de
un orden jerrquico de los derechos civiles, en cuya virtud la decisin debe favorecer los
derechos al honor y a la intimidad, antes que la libertad de prensa (sent. del 3-10-96 en autos
"P., V. A.", L. L. del 11-4-97).
La no sencilla solucin deviene de la apreciacin judicial de las jerarquas de derechos que
evidencian anloga relevancia.
Advirtase que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha extendido los alcances de la
clusula 14 de la Constitucin Nacional a las diversas formas en que se traduce la expresin
(casos "Mallo, Daniel y Colombres, Ignacio", Fallos: 282:392 y 295:215, respectivamente) y que
ambos derechos encuentran respaldo en los contenidos de la Constitucin Nacional; de la
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos- y de la
Convencin sobre los Derechos del Nio [26].
Mas la solucin a que arriba la Cmara resalta por privilegiar el inters superior del nio al
proteger su intimidad por sobre derechos que, como la libertad de prensa, muestran significativo
relieve.
Trtase, en consecuencia, de un elemento decisivo para considerar la conducta de los padres
ante las violaciones o amenazas de violaciones a la intimidad de sus hijos, y un parmetro para
evaluar sus conductas en tanto hayan tomado o no en consideracin tan importante
jurisprudencia.
En su nota al fallo aludido sostiene Ekmekdjian que tratndose de un menor el derecho a la
intimidad est reforzado por el artculo 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y que
si bien es cierto que la decisin del caso debe preferirla a la libertad de presa, queda por
resolverse el aspecto de la censura previa [27].

CAPTULO XVIII - RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES

I. Alcances de las funciones tutelares y responsabilidad

La pretensin legal de otorgar a la tutela una naturaleza anloga a la patria potestad, reflejada
en el artculo 377 del Cdigo Civil, se ve frustrada por una regulacin de la institucin
notoriamente desajustada y desproporcionada en el nmero de disposiciones destinadas a tal
fin.
Desde el inicio no se comprende por qu razn el concepto de la institucin no acompa la
evolucin registrada por la patria potestad, reflejando las modificaciones que sucesivamente se
efectuaron al artculo 264 del Cdigo Civil para amoldar el concepto de la mxima institucin
protectora de la minoridad a la realidad vigente.
As, resalta por su improcedencia el considerar la tutela como mero "derecho" y fijar su finalidad
en "gobernar" la persona y los bienes del pupilo, como reza el artculo 377 citado.
Es por ello que la jurisprudencia ha tenido que adecuar los contenidos legales para establecer,
desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la tutela, como los dems medios legales
de proteccin
de los incapaces, se dirige a la persona del incapaz [1], y los fallos en general se han orientado a
sealar que el vocablo "gobernar" ha de entenderse en el sentido de dirigir y formar, viniendo el
tutor a llenar el vaco dejado por los padres, lo que explica que sean anlogos sus deberes y
atributos [2].
Es por dicha razn que oportunamente hemos sostenido que en atencin a la similitud existente
entre la tutela y la patria potestad en cuanto a la finalidad de ambas instituciones protectorias
de la minoridad, es observable una marcada identidad entre las prerrogativas y las conductas
legalmente exigidas al tutor y las propias de los progenitores [3].
En consecuencia, sern de aplicacin los principios vigentes en materia de responsabilidad
paterna para considerar la derivada del ejercicio de la tutela, sin perjuicio de tener en cuenta
aspectos que corresponden a esta ltima institucin, en atencin a sus peculiaridades y que
mencionaremos seguidamente (ver en el presente captulo, punto VIII,Jurisprudencia de
aplicacin y, especialmente, punto c).

II. Tutela y representacin

La carencia de representacin constituye uno de los fundamentos de mayor peso para el

otorgamiento de la tutela, en atencin a los requerimientos de la proteccin jurdica de la
persona del menor de edad.
Es as, como, frecuentemente, la proteccin a la persona del menor se concreta sin establecer la
tutela, a travs de otros elementos protectorios. Mas es cuando deben realizarse actos en los
que debe actuarse por el incapaz que se advierte la necesidad de proveer a su representacin.
La referencia especfica contenida en el artculo 57, inciso 2, del Cdigo Civil se ve
complementada con lo dispuesto por los artculos 380 y 411 del mismo Cdigo, resultando de
tales disposiciones la identidad de caracteres con la representacin paterna en tanto se
muestran presentes legalidad, necesidad y universalidad.
III. Tutela y administracin de los bienes del pupilo

No sin razn la tutela ha sido siempre vinculada a los aspectos patrimoniales del pupilo y ello ha
quedado reflejado en la tan profusa como compleja regulacin que de tal aspecto realiza nuestro
Cdigo Civil.
La primera norma que resalta es la pauta orientadora establecida en el artculo 431, cuando
seala que el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia
(prrafo primero), destacndose igualmente el artculo 411 en cuanto fija que el tutor "gestiona
y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor,
y prescindiendo de su voluntad".
La primera de las disposiciones concuerda con el carcter supletorio de la tutela y responde a su
condicin de institucin protectoria de la minoridad [4].
En lo que respecta al segundo de los contenidos normativos, deben limitarse sus alcances en
cuanto se ha querido expresar que no rigen en nuestro derecho las figuras del tutor subrogado o
del protutor, encontrndose el ejercicio de la tutela sujeto al contralor del Ministerio de Menores
(arts. 59 y 381), mas no slo de dicho Ministerio, en tanto este control se extiende a todos los
organismos proteccionales, tal como lo seala la doctrina [5].
Igualmente, corresponde por cierto tener presente todos los actos en los cuales el tutor requiere
de la respectiva autorizacin judicial y las restantes limitaciones que, tan detalladamente,
impone el Cdigo en resguardo de los intereses del pupilo.
Consideracin aparte merece la referencia legal a la irrelevancia de la voluntad del pupilo
respecto de los actos de la gestin del tutor.
A la luz de las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio y, en particular, a lo
dispuesto por su artculo 12, es de rigor que ser no slo posible sino imprescindible or al pupilo
cuando, por su edad, se encuentre en condiciones de formarse un juicio al respecto.
Rigen los mismos fundamentos que expusiramos al tratar la administracin paterna,
remitindonos a dicho lugar (ver Cap. XVI, punto III).

IV. Alcances de la responsabilidad del tutor

La parte final del artculo 413 consagra la responsabilidad del tutor por "todo perjuicio resultante
de su falta en el cumplimiento de sus deberes".
Al igual que lo que acontece con la patria potestad, el incumplimiento de las conductas
legalmente exigidas, que conlleva los supuestos de indebido cumplimiento u omisin, determina
la procedencia de las sanciones legalmente contempladas referidas al ejercicio del cargo;
sanciones vinculadas a la validez del acto cumplido -y consiguientemente a los efectos del
mismo- y eventuales reclamos por los daos ocasionados al pupilo.
La remocin del tutor, prevista como uno de los supuestos de extincin de la tutela en el inciso
a, del artculo 455 del Cdigo Civil, aparece como la tpica manifestacin del primero de los
supuestos mencionados.
La redaccin del artculo 457 del mismo Cdigo, conforme a la reforma de la ley 10.903,
distingue, entre las causales de remocin, figuras que ataen a aspectos subjetivos del tutor
(incapacidad e inhabilidad); recaudos objetivos (no formacin de inventario de los bienes del
menor) y a conductas que afectan la persona y los bienes del pupilo tomando primordialmente
en consideracin los efectos sobre su persona y bienes (indebido cuidado de la salud, seguridad,
moralidad, educacin profesional y bienes del menor).
Exigida legalmente la rendicin de cuentas, la negativa a realizarla durante la vigencia de la
tutela (arts. 458 y 459) podr aparecer comprendida en las conductas descriptas en el
mencionado artculo 457, determinando, en su caso, la remocin del tutor.
Mas, sin perjuicio de producirse tal efecto, el Cdigo establece que en caso de no rendirse
debidas cuentas, o de mediar dolo o culpa grave, el pupilo podr apreciar bajo juramento el
perjuicio recibido, y el tutor podr ser condenado por la suma jurada, si la misma aparece
conforme a lo que los bienes del menor podan producir, segn la valoracin judicial (art. 461).
Llambas comparte la doctrina que seala que el juramento slo podr ser prestado por el pupilo
que haya alcanzado la mayora de edad [6], criterio que excluira la posibilidad de solicitarlo
cuando la tutela se haya extinguido.
Por nuestra parte consideramos que se trata de un supuesto librado a la apreciacin judicial,
siendo un elemento orientador lo establecido por el artculo 921 del Cdigo Civil.

V. Pautas valorativas de la responsabilidad del tutor

Con asiento en la doctrina francesa, se ha sostenido que la responsabilidad del tutor es ms

enrgica que la correspondiente a un simple mandatario, y debe ser juzgada con criterio
severo [7].
Borda, recordando que tal posicin se sustenta en el standard jurdico del buen padre de familia,
que orienta todo el ejercicio de las funciones tutelares y que lleva a extender la responsabilidad
incluso ante la culpa leve, afirma que prefiere decir que el juez ha de tomar en cuenta las
circunstancias del caso y la gravedad de las acciones u omisiones del tutor, teniendo siempre
presente el mencionado standard legal [8].
Consideramos que la mencin del artculo 413 constituye slo una reafirmacin del carcter de
institucin proteccional de la tutela, y que debe as considerrsela para no ubicar a la institucin
en un marco de responsabilidad que vaya ms all, incluso, de la responsabilidad de los padres.

VI. Responsabilidad en la tutela especial

Lo hasta aqu expresado en relacin al tutor general, cualquiera sea su especie, resulta de
aplicacin para la tutela especial, si bien con las caractersticas propias de la limitacin de la
esfera de responsabilidad, en atencin a la especfica funcin de esta ltima.
Contemplada para supuestos diversos, abarcados por mediar colisin de intereses o inhabilidad
del representante legal (art. 397, Cd. Civ.), a los que corresponde agregar el caso de negativa
paterna de consentimiento para que el hijo adulto demande a terceros (art. 282 del mismo
Cd.), la tutela especial no encuentra un detenimiento legal en su tratamiento, mas participa de
los presupuestos que determinan la responsabilidad de quien la desempea por indebidas o
abusivas acciones u omisiones.
As, la jurisprudencia ha establecido que la tutela especial coexiste cuando se est ante la
presencia de la misma en cualquiera de sus tipos, como institucin protectora de la minoridad.
Los actos u omisiones que produzcan el efecto de frustrar legtimos intereses enlazan
inevitablemente la responsabilidad del tutor [9].

VII. Responsabilidad en la tutela prorrogada

La proyectada introduccin en nuestra legislacin de la figura de la patria potestad prorrogada -

tambin denominada patria potestad rehabilitada o minora de edad o minora de edad
prolongada- y a la que hiciramos referencia con anterioridad (ver Cap. XII, punto XI)
contempla extender sus efectos a la tutela y, en la instrumentacin de la nueva figura
contemplada por Mndez Costa, se introduce como artculo 455 bis el siguiente: "La tutela sobre
los menores que hubieran sido incapacitados por deficiencia mental o sordomudez queda
prorrogada de pleno derecho al llegar aqullos a la mayor edad hasta que el curador sea
designado y puesto en funciones" [10].
Regirn, en consecuencia, las conclusiones que se derivan de tal representacin extendida,
siendo de aplicacin los principios que mencionramos en relacin a la patria potestad
prorrogada (ver Caps. XII, punto XI cit. y XVI, punto VI).

VIII. Jurisprudencia de aplicacin

a) El plenario de las Cmaras Nacionales en lo Civil del 13 de noviembre de 1954, recado en

autos "Casaux, Juan B. s/Sucesin" (L. L. 76-336 y J. A. 1955-I-166) estableci que tratndose
de la venta de un inmueble propiedad de un menor de edad sometido a tutela, la tasacin
judicial es indispensable, y el perito debe ser designado judicialmente de oficio.
En dicho fallo se sent que si el menor se encuentra bajo patria potestad dicha tasacin no
constituye requisito previo, quedando al arbitrio del juez la realizacin de las diligencias que
considere necesarias para su debida informacin.
b) En fallo del Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario del 4 de abril de 1997 (autos "M.,
S. R. c/S., G. N. s/Guarda y tenencia"; Zeus del 2-10-97) se resolvi que tratndose del pedido
de guarda y tutela especial solicitado por la abuela de cinco nios que conviven con una madre
considerada inidnea y que no los asiste, corresponde hacer lugar a dicho pedido.
Se consider en la especie que mediaba un supuesto de oposicin de intereses entre los hijos y
su representante legal, en este caso la madre, mas la mayor trascendencia del fallo consiste en
la amplitud con la cual merita la situacin de los nios para de ella concluir que media dicho
requisito, concluyendo acerca de una oposicin entre los intereses de los menores y su
conculcamiento por la conducta materna.
Es indudable que con tal interpretacin el tribunal ha querido robustecer el pedido de guarda con
la figura de la tutela especial, a la que le concede alcances generales.
c) En un importante fallo de la sala G de la Cmara Nacional Civil, de fecha 25 de abril de 1996,
recado en autos "O., L. N. c/G. C. G. y otros" (L. L. del 25-6-97, resea de fallos, p. 7) se sent
que la tutela especial coexiste con la patria potestad y resulta de aplicacin en supuestos donde
aparecen contrapuestos los intereses del menor y los de su representante legal.
El fallo destaca que la tutela, en cualquiera de sus tipos, constituye una institucin protectora de
la minoridad y que los actos u omisiones que produzcan el efecto de frustrar legtimos intereses
del menor enlazan inevitablemente la responsabilidad civil del tutor.
Tratbase en la especie de la omisin del tutor de cumplir las gestiones necesarias para aceptar
la donacin de un inmueble, efectuada por el padre de las hijas menores de edad que designara
en dicho acto tutor especial para que la acepte.
Consider la Cmara en su fallo que tal designacin de tutor especial, prevista por el artculo
397 del Cdigo Civil, slo es procedente cuando media entre padres e hijos oposicin de
intereses, siendo obvio que no puede hablarse de conflicto en materia de donacin, por lo que
no existe obstculo legal para que la misma se lleve a cabo sin designar un tutor al efecto.
Mas, habindolo hecho, seal el decisorio de la mencionada sala que habindose diferido el
cumplimiento de la voluntad del donante, la frustracin de esa intencin por causas imputables
al mandatario configura un perjuicio a los intereses del donante que debe ser reparado, y si se
ha declarado la nulidad de la revocacin de la donacin, corresponde resarcir el dao al inters
positivo sufrido por el donatario.
En prrafo que merece ser resaltado y que encuentra proyeccin en diversas cuestiones en las
que se debaten aspectos relacionados a los intereses minoriles, establece el fallo que las
conductas obradas en cuestiones que ataen directamente al inters de los incapaces deben ser
juzgadas dentro del mbito del Derecho de Menores, como un ordenamiento singular,
eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la proteccin integral de la persona humana.

CAPTULO XIX - RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES

I. Apreciaciones preliminares

La particularidad ms notoria que reviste la guarda en nuestro Derecho est dada por su escasa
regulacin legal y, consiguientemente, una indefinicin de sus alcances jurdicos, que repercute
en relacin a los efectos que habrn de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su
cargo un menor de edad.
Desde el inicio surge con evidencia que establecer tales consecuencias depender en medida
decisiva del tipo de guarda constituido en tanto, segn se apreciar, la guarda admite diversas
especies, cada una de ellas signadas por connotaciones distintivas, lo cual determina que no
puedan establecerse en forma genrica normas relacionadas a todas las especies de guarda.
Baste ejemplificar con la guarda educacional, cuya regulacin por la ley civil ha tenido reciente
modificacin (ley 24.830, modif. de los arts. 1114 y 1117, Cd. Civ.), en la cual se llega hasta
imponer la necesidad de contar con seguros de responsabilidad civil como un elemento
preventivo de responsabilidades para el guardador, sumado a los diversos aspectos que
concurren para evidenciar la particularidad de este tipo de guarda entre los cuales se cuenta la
exclusin de los establecimientos terciarios o universitarios (art. 1117, prrafo tercero, Cd.
Civ.).
Aparece congruente que, en un sistema jurdico en el cual la responsabilidad asienta en el deber
de cuidados y vigilancia sobre un menor de edad y que igualmente encuentra fundamento en el
deber genrico de educacin, la posibilidad de que el guardador responda por los actos de quien
tiene bajo la guarda se encuentre directamente vinculada con los alcances de esta ltima, dada
su naturaleza.
Y, en principio, podemos afirmar que toda guarda lleva consigo tales deberes funcionales en
tanto, como sealramos oportunamente al referirnos a la patria potestad, debe distinguirse
entre mera tenencia y guarda (ver Cap. XII, punto IV, c), en tanto esta ltima presupone el
cumplimiento de conductas dirigidas a la proteccin que el menor requiere por su propia
condicin.
Es as que en Derecho espaol y con motivo de reformas recientes, se incorpora la figura del
guardador como sujeto activo de los delitos de incumplimiento asistencial (art. 226, Cd. Pen.,
conf. ley orgnica del 25-11-95), reprimindose con prisin el abandono, con penas que van de
uno a dos aos si se trata de simple guarda (art. 229, inc. 1) y que se aumentan en sus
mnimo y mximo si se trata de "guardadores legales" (art. 229, inc. 2), advirtindose as que
la ley penal espaola formula un distingo en base a la especificidad de la guarda.
En nuestro Derecho, a la diversidad de clases de guardas ha venido a sumarse la particular
guarda a los fines adoptivos que, delineada con caracteres de exclusividad judicial, consagra la
reforma al rgimen legal de la adopcin del ao 1997 (arts. 316 y 317, Cd. Civ., conf. ley
24.779).
Todo ello plantea la necesaria determinacin de las distintas especies de guarda para, una vez
ello establecido, poder considerar las consecuencias que pueden derivarse de la conducta de los
guardadores, cuando de las mismas se sigan daos para los intereses del menor.

II. La guarda y los deberes de educacin, cuidados y vigilancia

La relevancia jurdica de la guarda acompaa a su importancia en la esfera de las relaciones
sociales, en tanto se constituye en un medio sustitutivo o alternativo cuando el funcionamiento
de las otras instituciones tutelares de la minoridad no se concreta o se realiza en forma
insatisfactoria a los fines de lograr el pleno desarrollo personal del nio.
Es por ello que hemos sealado que la guarda de menores aparece como uno de los medios -
tcnicas o tratamientos no institucionales- integrantes de la proteccin del menor y que, como
los restantes, procede en subsidio de la mxima institucin proteccional constituida por la patria
potestad diferencindola de tenencia, la cual refiere a un aspecto meramente material o fctico
en cuanto la guarda presupone una actividad signada por comportamientos de custodia, defensa
o conservacin [1].

1. Caracteres de la guarda que reflejan sobre la responsabilidad del guardador

Posibilidades de finalidad especfica y deberes determinados

Ante la carencia de un marco normativo regulatorio de la guarda, brese la posibilidad de
asignarla determinando en forma especfica y limitada lo referido a los fines que se persiguen en
funcin de la particular situacin del menor.
Tratndose de guardas constituidas judicial o administrativamente, o de guardas judiciales
preadoptivas, nada exige que al establecerlas se dejen precisados los derechos-deberes de los
guardadores, en tanto los mismos emergen de la propia condicin de institucin proteccional que
reviste la guarda.
Mas aquella carencia de regulacin legal est fundamentando la posibilidad -y en ocasiones la
necesidad- de que se establezcan otros derechos-deberes funcionales o se limiten los mismos.
En el primero de los supuestos cabe contemplar la posibilidad de que al guardador se le
confieran derechos de representacin para actos jurdicos determinados y la administracin y el
usufructo sobre los bienes del menor, todo ello a travs de la correspondiente decisin judicial y
con los alcances que el rgano jurisdiccional precise.
As lo hemos afirmado oportunamente [2], mas es de reconocer que tales decisiones sern
claramente procedentes cuando no aparezcan vigentes patria potestad o tutela, sin perjuicio de
que puedan adoptarse aun dndose tal concurrencia si el inters superior del nio as lo
aconseja (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio).
En el segundo de los supuestos, la guarda puede establecerse con alcances limitados, y la
especificacin de los mismos deber ser expresada en el acto constitutivo.
Hemos sostenido que, pese a la propia esencia de la institucin, que conlleva el ejercicio de
todas las conductas idneas para la formacin del menor, no se excluye que la guarda sea
concedida con una finalidad determinada que puede no necesariamente alcanzar la vastedad
mencionada sino que se limite a un propsito ms restringido, conforme a las circunstancias que
rodean el caso concreto [3].
Dndose tal situacin, corresponder que el guardador pruebe dicha limitacin de sus deberes y,
con ello, la exclusin del acto generador de responsabilidad de los comprendidos por su funcin.
Si no se da la acreditacin de tales presupuestos, la responsabilidad resultar de la
inobservancia de los deberes genricos, inherentes a la guarda como institucin de proteccin a
la minoridad.
La guarda judicial a los fines adoptivos admite se agreguen derechos-deberes especficos,
dndose los elementos que hemos sealado, mas dicha guarda queda fuera de la posibilidad de
que se cercenen sus alcances, en tanto su otorgamiento persigue la finalidad de que se
establezca una relacin similar a la paterno-filial entre adoptante y adoptando.

2. Lmite temporal

La guarda, a diferencia de la patria potestad y de la tutela, carece de una determinacin legal de

causales de extincin o privacin.
Si nada se ha establecido en el acto constitutivo, la guarda tendr vigencia hasta que se
produzca alguno de los supuestos contemplados en el artculo 306 del Cdigo Civil, apareciendo
prudente efectuar al respecto una aplicacin analgica de las disposiciones que contemplan la
extincin de la patria potestad, ante la carencia de normas regulatorias especficas.
La privacin de la guarda o la suspensin de su ejercicio, en cambio, no encuentran justificacin
en razn de que, dndose los supuestos pertinentes, la solucin que corresponde es la remocin
del guardador y la implementacin de una nueva guarda u otro elemento protectorio.
Mas es posible y, en determinados supuestos, altamente aconsejable que la guarda sea
establecida fijndose un plazo de duracin. Frecuentemente los organismos de proteccin harn,
durante tal perodo, una observacin del desarrollo de la relacin menor-guardador y de la
situacin que acompaa a la misma.
Como queda advertido, el establecimiento de un lmite temporal a la guarda reviste
trascendencia indudable para apreciar la vigencia de los deberes del guardador y,
consiguientemente, determinar su responsabilidad por los daos que puedan resultar.
Si nada se ha determinado respecto del lmite temporal de la guarda, ser considerada su
vigencia hasta que se produzca alguno de los casos de extincin que hemos mencionado,
debiendo el guardador para excluirse de responsabilidad probar fehacientemente que sus
funciones se haban desplazado a otra persona.
Encontrndose establecidos lmites temporales, la responsabilidad del guardador estar referida
a los daos producidos durante dicho tiempo, como principio general. Si el plazo previsto se
encuentra vencido y el guardador ha seguido en sus funciones, su responsabilidad quedar
extendida por la vigencia de la guarda de hecho en que se trasformara la anteriormente
ejercida.
La "guarda de hecho", definida por Cafferata como la que tiene lugar cuando una persona, sin
atribucin de la ley o delegacin judicial, "en los hechos y por propia autoridad, toma a un
menor a su cargo" [4] revestir en tales casos el sustento de la responsabilidad del guardador
en relacin al propio menor e, igualmente, a los terceros de buena fe.

3. Particularidades de la guarda con fines adoptivos

Habamos sealado que la guarda previa al juicio de adopcin no admite limitaciones en cuanto
a los derechos-deberes del guardador, sin perjuicio de que puedan agregarse especficas
conductas a cumplir (ver en este cap., punto 1).
Mas el aspecto temporal adquiere en este tipo de guarda particularidades que es necesario
destacar.
Se advierte que la guarda judicial previa a la adopcin muestra, como uno de sus caracteres
especficos, la determinacin legal de su temporalidad. Es as como el artculo 316 del Cdigo
Civil (ley 24.779) consagra que el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un
lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao, el que ser fijado por el juez.
De tal carcter se derivan distintas cuestiones, las cuales pasamos a sealar.
En primer lugar cabe apreciar que el establecimiento judicial del plazo de guarda puede coincidir
con el inicio de funciones protectoras por parte del guardador o darse stas con antelacin a la
guarda judicial preadoptiva. En este ltimo caso la guarda anterior podr revestir distinta
naturaleza y, en su caso, encontrarse vigente o haberlo estado en determinado tiempo.
Las distintas calidades que presentar en tales supuestos el guardador delimitarn su
responsabilidad, por cuanto habr que atender a las diversas especies de guardas anteriores y,
en su caso, a las modalidades establecidas para las mismas.
Desde un segundo plano corresponde considerar que la interposicin de la demanda adoptiva
transcurridos seis meses de la guarda, cuando judicialmente se ha fijado un plazo superior (art.
316, prrafo segundo, Cd. Civ.) en nada altera la vigencia y los alcances de la guarda
establecida.
Mas el aspecto que mayores consecuencias determina respecto de los guardadores preadoptivos
y que repercuten sobre su responsabilidad se tipifica con el vencimiento del plazo de guarda
judicial establecido de conformidad a lo previsto por el artculo 316 del Cdigo Civil.
Inicialmente cabe destacar que el agotamiento de dicho plazo no importa en modo alguno la
interrupcin de la relacin guardador preadoptivo-menor adoptado, mas s produce una
modificacin en la naturaleza del vnculo. En tanto no es posible considerar extendido el plazo de
guarda, ya que as hacrselo carecera de sentido la imposicin legal de plazos mnimo y
mximo, el guardador que no ha cumplido con instaurar la respectiva accin se ubica en
situacin anloga a la del guardador de hecho.
Como consecuencia de tal consideracin, su responsabilidad quedar sometida a las
particularidades de dicha guarda y el apartamiento de la misma importar una decisin que
podr ser impuesta por cualquier rgano jurisdiccional y no slo por aquel que acordara la
guarda con fines adoptivos.
Esta solucin corresponde sea aplicada hasta la promocin del juicio de adopcin, en tanto el
inters superior del nio determina se considere con tales alcances la conducta negligente o
remisa del pretenso adoptante.
Igualmente, a la posibilidad de que el propio menor interponga la demanda de adopcin ante la
inaccin de los adoptantes [5], hemos agregado la responsabilidad por los daos que para el
adoptando resulten de dicha situacin[6].

III. Responsabilidad en la guarda derivada del ejercicio de la tutela oficial

La guarda que los organismos tcnico-administrativos de proteccin a la minoridad desempean

como una de las manifestaciones del ejercicio del patronato del Estado en materia de minoridad,
es decir de la tutela oficial, muestra caracteres que la diferencian marcadamente de la guarda de
los particulares. Dichas diferencias repercuten, por consecuencia, en la responsabilidad de tales
organismos.
Corresponde dejar precisado en primer lugar que, a diferencia de la guarda en general, la
ubicacin de un nio bajo el resguardo de dichos organismos no permite una definida
delimitacin funcional por parte del organismo judicial que la haya decidido ni, por cierto, de los
padres u otras personas que hayan requerido tal intervencin.
Si bien en principio es admisible que se seale una determinada funcin a cumplir por el
organismo tcnico-administrativo la misma revestir siempre caracteres de provisionalidad y
estar sujeta a la evolucin de la situacin del menor, en atencin a brindarle la mayor
respuesta a la satisfaccin de sus intereses personales.
Precisamente, esa es la tarea a desempear por tales organismos en su concurrente funcin
tutelar y su especialidad ser fundamento suficiente para legitimar su accionar, sin perjuicio de
las necesarias comunicaciones y consultas para coordinar tal accionar con el organismo
jurisdiccional.
Hemos sostenido que el menor puesto a disposicin y bajo la guarda del rgano administrativo
queda, por dicha circunstancia, en condiciones de ser sometido a cualquiera de los tratamientos
proteccionales, incluida la entrega en guarda o en custodia a teceros [7], siendo esta posibilidad
una de las variantes ms importantes en materia de responsabilidad.
En efecto, abierta la intervencin del organismo tutelar administrativo le sern de aplicacin las
reglas generales sobre responsabilidad derivadas de su condicin de encargados del cuidado,
vigilancia y educacin del menor.
Mas si dicho organismo, a su vez, ha determinado la entrega del menor en guarda o custodia a
un tercero, particular o institucin privada, entonces su responsabilidad aparecer concurriendo
con la de ste y, en determinados supuestos, debern contemplarse los alcances de dicha
derivacin en tanto, por la limitacin de las funciones otorgadas, podr encontrarse encuadrada
en los alcances del artculo 1117 del Cdigo Civil (conf. ley 24.830).
Otro aspecto a considerar es el de la extensin de la guarda institucional; en principio, la misma
habr de considerarse extendida hasta que cese el estado de minoridad o por darse la
emancipacin del menor.
Si en el acto de disposicin de la medida por parte del rgano jurisdiccional nada se ha previsto
al respecto corresponder considerar vigente la guarda hasta que se produzcan algunas de las
situaciones que la extinguen.
Mas si se ha fijado plazo a la guarda o si se la ha sometido a alguna modalidad relacionada con
las particulares condiciones del menor, cabr entender que la funcin y -por tanto- la
responsabilidad de los organismos tcnico-administrativos tendr como lmites tales supuestos.
Las contingencias que puedan producirse en el lapso que media entre el cese de la guarda y la
resolucin judicial que disponga efectivamente del menor slo podrn atribuirse al organismo
administrativo si obr con culpa en el arbitrio de las medidas conducentes a poner en
conocimiento judicial la expiracin del plazo de guarda.

IV. Jurisprudencia de aplicacin

a) En un fallo del Juzgado en lo Correccional de 4 Nominacin de Crdoba, de fecha 31 de

marzo de 1997 (Semanario Jurdico, N 1151, del 24-7-97) se conden por homicidio culposo a
la directora de una escuela y al gua de excursin que llevaron, con autorizacin de los padres y
con cobertura de seguro, a alumnos adolescentes a un lugar con senderos sumamente
peligrosos, al borde de precipicios, en uno de los cuales cay un alumno que se haba retardado
en relacin al grupo, sufriendo lesiones que le ocasionaron la muerte.
La sentencia conden igualmente a ambos, juntamente con el civilmente responsable, a reparar
el dao, imponindoles las costas.
Sostuvo el sentenciante que el riesgo a correr por los alumnos era una consecuencia previsible y
evitable, tanto por la directora -que tena la guarda de hecho- como por el gua de la excursin,
quien al llevarlos hasta ese lugar, puso la condicin que determinara el fatal suceso.
En su nota al fallo, sostiene Daniel P. Carrera que los artculos 1117 y 1122 del Cdigo Civil
juegan en relacin a la responsabilidad de los educadores y argumenta sobre la existencia, en
los momentos actuales, de numerosas actividades educativas que han enriquecido la oferta
educacional pero que tienen sus propios riesgos de accidentes, sea que los padezcan los
educandos o bien que stos lleguen a daar a terceros.
En su muy fundado fallo el juez doctor Guillermo A. Lucero Offredi considera los reclamos por
dao emergente y dao moral que formularan los padres del menor vctima y corresponde
concordar tales aspectos con las motivaciones que determinan la condena de los imputados.
Sostiene el magistrado al respecto que tanto la directora como el gua tenan la obligacin de
preservar la vida e integridad fsica del nio fallecido por ser ste uno de los menores a su
cuidado y que no todo resultado daoso es imputable al guardador, sino que slo lo sern las
consecuencias previsibles y evitables.
Agrega la sentencia que no se trata de responsabilizar penal y civilmente por cualquier siniestro
imaginable slo porque existe una obligacin de resguardo hacia la vctima del dao y que la
evitabilidad del dao no se determina en abstracto, sino en concreto y dentro de la racionalidad.
Respecto de las maestras y, en especial, de la directora del establecimiento, el fallo examina la
normativa que regula la actividad y concluye sobre la existencia de una guarda de hecho.
Reconoce, a su vez, que no hubo transferencia de dicha guarda al gua de la excursin,
argumento esgrimido por la defensa de ste, mas sostiene que, como gua experto, tena entre
sus obligaciones advertir sobre las caractersticas peligrosas del lugar para que se adoptaran las
previsiones del caso.
Concluye en este aspecto el fallo que dicho gua "si bien ab initio careca de autoridad sobre los
menores, de hecho la asumi al ejercerla efectivamente, y esta actitud constituye conducta
precedente generadora de la obligacin de cuidar".
Es que, se sostiene, la obligacin de resguardo puede asumirse convencional e informalmente
(el juez plantea la hiptesis de un padre que se hubiese sumado al grupo, ofreciendo cuidar a
algunos de sus integrantes) por lo que la actitud de quien toma a su cargo el control de un
grupo en un paseo de menores de este tipo, "opera sobre los restantes guardadores a modo de
distribucin de funciones, o de parcelas sobre las que se ejerce la misma funcin", segn afirma
el sentenciante.
b) Las consideraciones que formulramos acerca de la responsabilidad del guardador con fines
adoptivos por el exceso temporal incurrido para promover la respectiva demanda encuentra
similitudes apreciables con otras conductas que, dentro del mbito de las relaciones minoriles,
pueden acarrear consecuencias de reproche.
Al tratar el tema del abuso del derecho y la demora en iniciar las acciones, Kemelmajer de
Carlucci, si bien no incluye el supuesto que analizamos en el punto II.3 del presente captulo,
destaca las soluciones que corresponden ante diversas situaciones de las que pueden extraerse
vlidas conclusiones.
Distingue la mencionada autora que no se trata de sancionar al sujeto "paciente" y "tolerante" ni
de premiar al intemperante, al que slo lo gua un espritu de litigiosidad; tampoco de eliminar
plazos de prescripcin sino de "interpretar la conducta de quien, con su omisin persistente en el
tiempo, produce un dao innecesario al otro" [8].
En el mbito de las relaciones paterno-filiales se ha resuelto que no existe ejercicio abusivo del
respectivo derecho si la demora en demandar los alimentos debe ser atribuida al representante
del menor (Cm. Apel. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, E. D. 136-287), siendo dicho fallo
continente de elementos que resultan aplicables a los casos de demoras injustificadas de
promocin del juicio de adopcin por el guardador.
1 Conf. D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1994, Cap.
I.

2 D'ANTONIO, ob. cit., Cap. X.

3 Nuestra legislacin civil no contempla ni admite las diferenciaciones que -ciertamente

discutibles- pretenden efectuarse entre perodos supuestamente comprendidos en la etapa de
la concepcin, atento lo que surge de lo establecido en los artculos 76 y 77 del Cdigo Civil.

4 Las posiciones aludidas, si bien asentadas en el Derecho Romano conforme al cual el nasciturus
era considerado como parte de las vsceras maternas, reconoci en las legislaciones europeas
destacadas opiniones en contrario, tales como las de Savigni; Ripert-Boulanger; Larenz y Wolf
(ver D'ANTONIO, ob. cit., p. 42) que admitan la personalidad del ser concebido. Por lo dems,
en el Derecho Romano existieron instituciones como la del curator ventrodsaus que igualmente
reconoca los derechos del ser concebido (VIDELA ESCALADA, Federico, Los derechos de la
persona por nacer, en El derecho a nacer, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 71).

5 O'DONELL, Daniel, La Convencin sobre los Derechos del Nio: Estructura y contenido, en
Infancia, Boletn del Instituto Interamericano del Nio, N 230, t. 63, p. 11.

6 Ver D'ANTONIO, ob. cit., ps. 88 y ss.

7 Ver al respecto nota N 3.

8 Sobre el tema, un completo desarrollo en FERRER, Francisco A. M., Proteccin asistida,

Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995, ps. 161 y ss.

9 LENNON, Lucas J., La proteccin penal de la persona por nacer, en El derecho a nacer cit. en
nota 4, p. 55.

10 ZANNONI, Eduardo A., Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de
Daos, La Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 619.

11 Ver D'ANTONIO, Daniel Hugo, El inters superior del nio como standard jurdico, en Minoridad
y familia, N 2, p. 19.

12
CORBELLA, Marcelo Fernando, Daos y perjuicios. Accin por muerte del nasciturus, en Zeus,
 57-D-29.

13 BEZ DE FIGUEROLA, Alicia y CHIAPPINI, Julio, Reparacin de daos: El valor vida de la persona
por nacer, en Zeus 46-D-10.

14 Ver SCHERMAN DE STERN, Ida Ariana y PERROT, Celina A., Algunas reflexiones del dao
prenatal en el marco de la Convencin de los Derechos del Nio, en Derecho de Familia, N 9, p.
73, con acopio de jurisprudencia extranjera.

15 Oportunamente hemos sostenido que "el sustento de la responsabilidad paterna descansa, en

nuestra opinin, en el vnculo de filiacin existente entre padres e hijos (D'ANTONIO, Daniel
Hugo, Nuevo rgimen legal de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 174).

16 Ver voto del Dr. Adolfo Alvarado Velloso en autos "Galliano, O. c/Conde, F. s/Daos y
perjuicios", Cm. Civ. y Com. de Rosario, Zeus 25-J-150.

17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Visin jurisprudencial del valor de la vida humana, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994, t. I, p. 265.

18 BEZ DE FIGUEROLA y CHIAPPINI, ob. cit. en nota 13.

19 Ver MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 17, p. 290, fallo N 5.

20 Ver ZANNONI, ob. cit. en nota 10, p. 627, N 4.

21 ZANNONI, ob. y lug. cits. en nota 10.

22 PARELLADA, Carlos Alberto, Una aproximacin del Derecho de Daos frente al manipuleo
gentico, en Derecho de Familia, Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 401.

23 PARELLADA, ob. y lug. cits.

1 As, al dar el concepto de patria potestad, destacamos la necesidad de que el mismo refleje la
finalidad de la institucin, sealando que la misma consiste en el logro del pleno desarrollo
biolgico, psquico y social del hijo (D'ANTONIO, Daniel Hugo, Patria potestad, Astrea, Buenos
Aires, 1979, p. 30).
2 D'ANTONIO, ob. cit., ps. 51 y ss.

3 LAQUIS, Manuel Antonio, El abuso del derecho en el ejercicio de la patria potestad, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 67.

4 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en Boletn del
Instituto de Derecho Civil, Facultad de Ciencias jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del
Litoral, N 7, ps. 7 y ss.

5 MNDEZ COSTA, ob. cit., ps. 7 y ss.

6 LAQUIS, ob. cit., p. 67.

7 GATTI, Edmundo, Abuso del derecho. Sntesis y conclusiones de un anlisis jurisprudencial, en

Lecciones y Ensayos, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
Buenos Aires, N 18.

8 MNDEZ COSTA, ob. cit. anteriormente.

9 LAQUIS, ob. cit. en nota anterior, p. 67.

10 Ver MNDEZ COSTA, ob. cit., p. 133 y nota 335.

11 C. S. J. N., "Malvino, Mara de las Glorias c/Pereyra Collazo, Oscar H.", fallo 94.693, 30-4-96, L. L.
1996-D-474.

12 D'ANTONIO, ob. cit., p. 102.

13 Ver D'ANTONIO, Daniel Hugo, El menor ante el delito, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 74
y ss.

14 D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior, p. 30, nota 49, donde se indica la legislacin del Estado de
Minnesota (EE. UU.).

15 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1994, Cap. X,
Tutela oficial o patronato del Estado.
16 BREBBIA, Roberto H., El dao moral en las relaciones de familia, en Derecho de Familia, libro
homenaje a la profesora doctora Mara Josefa Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990,
p. 347.

17 D'ANTONIO, Daniel Hugo, El abandono como causal de prdida de la patria potestad, en J. A.

1981-IV-117.

18 LEHMANN, Heinrich, Derecho de Familia, Madrid, 1953, p. 309.

19 Citando a Manresa, sostiene Bonet Ramn que la instruccin se refiere al desarrollo de la

inteligencia y la educacin tiene un sentido ms amplio y general, procurando el
desenvolvimiento de todas las facultades fsicas y psquicas (BONET RAMN, Francisco,
Compendio de Derecho Civil. Derecho de Familia, Revista de Derecho Privado, 1959, t. IV, p.
613).

20 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo rgimen legal de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1985, p. 138.

21 MNDEZ COSTA, ob. cit., p. 113.

22 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 1, p. 84.

23 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 20, p. 156.

24 D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior, p. 205.

25 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 20, p. 106.

26 LLUSA DE DOLDN, Alicia; ROLANDO, Carlos y CALVET, Enzo R., Ley Nacional N 24.270:
Menores de edad. Contacto con sus padres no convivientes. Impedimentos. Penas, en Zeus
4902 del 19-4-94.

27 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Estudios sobre responsabilidad por daos, t. I, p. 310.

28 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 20, ps. 173 y ss.

29
C. S. J. N., autos "Tettamanti, Ral O. c/Baccino, Orlando y otros", 30-4-96, Doctrina Judicial
 1996-2-198.

30 Nios tempranamente expuestos a riesgos innecesarios; que utilizan elementos o realizan

actividades que, por su naturaleza, resultan abiertamente negativas para su desarrollo
psicofsico y en ocasiones determinan daos severos, evidencian actitudes paternas que
importan la implementacin de la persona del hijo como mero objeto, contrariando su inters y
afectndolo como persona. En conversaciones con mdicos deportlogos se nos han sealado
las nefastas consecuencias que se derivan del manejo de "kartings" por nios de corta edad,
sometidos a presiones cerebrales que implican verdaderas conmociones. Hace poco tiempo se
tuvo noticias de un nio llevado por su padre a las competencias boxsticas y recordamos la
muerte de una nia de corta edad piloteando una avioneta. Ha sostenido el socilogo David
Enkind, en su libro El nio acosado, que un nio acosado es aquel a quien se le ensean
habilidades especiales a muy temprana edad, ejemplificando esto con los que son alentados a
participar en competencias deportivas y no en aquellas que son puramente recreativas. Y si el
someterlos a competencias impropias, en lo que Enkind denomina el sndrome del
apresuramiento, es altamente perjudicial para el nio, cunto ms lo ser si dicha competencia
importa una exigencia fsica inapropiada o la utilizacin de medios perjudiciales para el hijo.
Como afirma Caroline Eliacheff (Del nio rey al nio vctima, Nueva Visin, Buenos Aires, 1997,
p. 99), lo que ha cambiado es nuestra percepcin del maltrato, es decir del nio, de su lugar en
la familia y de sus relaciones con los adultos. Es a partir de esta nueva perspectiva que se
advierten conductas paternas que desconocen al nio como persona, como sujeto de derecho.

31 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel M., Dao a un menor de 10 aos y culpa de la vctima, nota a
fallo en Doctrina Judicial 1997-1-1018.

32 Fallo de la Cm. 2 Civ. y Com. de La Plata, sala III, 3-9-96, Doctrina Judicial 1997-1-1018. En
otro caso, donde se concluy sobre la presencia de excesiva velocidad en el automotor
embistente y se valor la culpa de la vctima -nio menor de 10 aos que cruza de la calzada
por la mitad de la cuadra, saliendo de entre dos vehculos estacionados-, la Cm. Nac. Civ., sala
D record la jurisprudencia de la C. S. J. N. sentada en autos "Malvino, Mara de las Glorias
c/Pereyra Collazo, Oscar H.", fallo del 30-4-96, por la cual se sostuvo que el solo hecho de que el
menor circulara por la calzada no constituye la concausa adecuada del resultado daoso y por
ende no justifica la imputacin formulada a la representante legal. En la especie dicha Cmara,
siguiendo a Jos W. Tobas (Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilcitos de los
hijos menores de 10 aos, L. L. 1994-C-470), concluy sobre la existencia de responsabilidad de
los padres por ser el hecho del menor vctima ha sido causa o concausa de su dao. Se sostiene,
as, que "ni el menor es imputable por el dao del que ha sido vctima, ni tampoco se desplaza
la autora ni la relacin causal a los padres", ms teniendo en cuenta la incidencia causal del
hecho de la vctima para establecer la proporcin en que el presunto autor quedar exonerado
de responsabilidad
33 (L. L. del 8-9-97). 33 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, ob. cit. en nota 31.

34 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 152.

35 La posicin que sostuvimos al respecto, ciertamente minoritaria en doctrina, fue expuesta en

nuestro trabajo Rgimen de capacidad de los menores emancipados por habilitacin de edad
(Zeus 14-D-3) y reiterada en Actividad jurdica de los menores de edad (1 y 2 eds., Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1981 y 1992) y ha sido recientemente receptada jurisprudencialmente (ver
fallo de la Cm. Nac. Civ., sala J, del 30-12-96 en autos "M. A. E. s/Incidentes", Zeus N 5804, 14-
11-97).

36 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 1, ps. 167 y ss.

37 SMITH, Juan Carlos, La responsabilidad por el hecho de los incapaces, en E. D. 99-787.

38 SMITH, ob. cit. en nota anterior.

39 D'ANTONIO, ob. cit., 2 ed., p. 152.

40 D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior, p. 153.

41 Cm. 2 Civ. y Com. de Crdoba, L. L. 1975-D-443.

42 SMITH, ob. cit. en nota 37.

43 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 20, p. 179.

44 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Las deudas de los cnyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 91.

45 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 20, p. 181.

46 AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurdicos, t. III, p. 72.

47 Cm. Nac. Civ., sala C, L. L. 129-1051.

48 Cm. Nac. Civ., sala A, Rep. L. L. XXXV-441-173.

1 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial, en Derecho de daos, La Rocca, Buenos Aires, 1996, primera
parte, p. 665.

2 GROSMAN, Cecilia, El derecho infraconstitucional y los derechos del nio, en Congreso

Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Libro de Ponencias, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, 1996, p. 236.

3 D'ANTONIO, Nuevo rgimen... cit., ps. 81 y 82.

4 D'ANTONIO, Patria potestad cit., ps. 30 y ss.

5 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. y lug. cits. en nota 1, p. 665.

6 D'AGOSTINO, Francesco, Linee di una filosofia della famiglia, Giuffr, Milano, 1991, p. 57. El
distinguido jusfilsofo italiano se refiere a la expresin de Horkhelmer (cit. en nota 17 de su
obra) segn la cual la familia constituye una riserva di energie per resistere alla completa
mortificazione del mondo, y no a la forma concreta de sociedad que corresponde a la que la
tradicin occidental ha vivido y desarrollado en los ltimos tres siglos, con su contenido social
de cambio especfico y que da nacimiento a lo que conocemos actualmente como sociedad
"moderna" (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Posmodernidad y Derecho, Ara, Lima, Per,
1996, p. 19).

7 El Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del nio reconoce, con la Declaracin de los
Derechos del Nio que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento".

8 D'ANTONIO, Derecho de menores cit., ps. 56 y ss.

9 GROSMAN, ob. y lug. cits. en nota 2, p. 236.

10 Ver plenario N 185 en autos "Gmez, Isabelino", del 31 de marzo de 1993, en el cual se
resolvi que el delito de incumplimiento asistencial es de pura omisin y de peligro abstracto (L.
L. 1993-C-149).

11 Fallo del 26-8-92, en L. L. del 11-3-93, con votos mayoritario de los vocales Mara A. Caamia y
Carlos A. Elbert y disidencia de la vocal Carmen M. Argibay, cuyo voto se asienta en la
jurisprudencia plenaria orientada en el sentido sealado en la nota anterior. En fallo del mismo
 tribunal, variando su composicin y manteniendo la integracin el Dr. Carlos A. Elbert, con la
adhesin del vocal Dr. Luis A. Escobar, en autos "Z. D." y con fecha 13-5-97, la sala VI
mencionada resolvi que en el delito de incumplimiento de asistencia familiar se debe
demostrar el dao efectivo, un perjuicio tangible, ya que de no ser as la pena resultara "un
rigor innecesario no compatible con la filosofa de nuestra Constitucin Nacional". En su voto en
disidencia, el vocal Dr. Luis A. Gonzlez se remiti a lo establecido en el plenario "Gmez,
Isabelino" ya mencionado, concluyendo que no es necesario acreditar que la conducta omisiva
haya privado a la vctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco se
haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por tratarse de un delito de pura omisin y de
peligro abstracto (L.L, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 23-2-98, p. 57). Se apart as
dicho tribunal, por su voto mayoritario, de la doctrina plenaria sustentada en el citado plenario
"Gmez, Isabelino" (ver nota 10) el cual complementara las conclusiones de los plenarios
"Aloise", del ao 1962, "Guersi, Nstor M." (L. L. 1981-C-628) y "Pitchon, A. P." (L. L. 1981-D-
310), la que fuera reseada por el vocal Dr. Guillermo F. Rivarola expresando: "el exigir en un
delito de peligro abstracto que la accin tpica produzca un resultado externo material o
siquiera un peligro concreto, resulta contradictorio con la propia esencia de esta clase de
delitos, en los cuales su perfeccionamiento margina la prueba de que tal situacin de peligro se
haya producido y sin que la existencia de tal situacin de peligro exima del reproche". A pesar
de lo resuelto en los mencionados plenarios, la sala VI de la Cm. Crim. y Corr. reitera su
posicin en fallo del 13-5-97 con disidencia del Dr. Carlos A. Gonzlez (Sup. de Jurisp. Penal, L. L.
del 23-2-98).

12 As lo hace MARCAD, V., en su Explication thorique et practique du Code Civil, t. II, p. 137.

13 D'ANTONIO, Patria potestad cit., p. 105.

14 Ver al respecto nuestro Nuevo rgimen legal de la patria potestad cit., p. 198.

15 Ver fallo de la Cm. Pen. de Venado Tuerto, Santa Fe, del 11-8-94, Zeus, N 5047, del 15-11-94,
p. 3.

16 GROSMAN, ob. cit., p. 236.

17 ELIACHEFF, Del nio rey al nio vctima cit., p. 99. La apreciacin social de las situaciones de
maltrato infantil no se agotan en la instrumentacin de medios judiciales superadores o
reparadores, sino que requiere la instrumentacin de medidas educativas generales y servicios
de atencin al problema. Un ejemplo de tales servicios se encuentra en el Centro para el Nio
Maltratado, con funcionamiento en la Comuna de Miln, constituido en julio de 1984 como
resultado de la iniciativa de psiclogos, asistentes sociales, educadores y dems operadores
que trabajaban desde 1979 en el tema de la crisis familiar y que formaron una cooperativa
 como "centro al servicio de los servicios", operando en estrecha colaboracin con el Tribunal
para Menores y Servicios sociosanitarios milaneses (ver al respecto, FONTANA, Elena, II centro
per il bambino maltrattato e la cura della crisi familiare di Milano, en La tutela del minore,
Raffaello Cortina, Milano, 1996).

1 MOSSET ITURRASPE, Jorge, La representacin. Origen, evolucin, Derecho Comparado y

proyectos de reforma, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 6, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994, p. 9.

2 NEPPI, Vittorio, La rappresentanza, Milano, 1961, p. 85.

3 Cit. por PUGLIATTI, Salvatore, Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965, p. 327.

4 PUGLIATTI, ob. y lug. cits.

5 PUGLIATTI, ob. cit., p. 326.

6 PUGLIATTI, ob. y lug. cits.

7 D'ANTONIO, Actividad jurdica... cit., ps. 39 y ss.

8 Ver D'ANTONIO, El inters superior del nio como "standard" jurdico cit.

9 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 7, p. 39.

10 dem nota anterior, p. 44.

11 La Cm. Nac. Civ., sala D, en fallo del 15-11-95 resolvi que la hermenutica del art. 68 del
Cdigo Procesal de la Nacin no debe alterarse por la calidad de las personas, por lo que si en
un proceso aparecen interesados menores de edad debern soportar las consecuencias
patrimoniales que les devengue la suerte en el litigio, toda vez que la interpretacin contraria -
responsabilidad de los padres por los gastos que genere su accionar- creara un privilegio,
repugnante al principio de igualdad que inexcusablemente debe imperar en el proceso (E. D.
del 15-3-96 y L. L. del 23-3-96).

12 Cm. Nac. Civ., sala J, fallo del 24-5-95, autos "D. V., A. D., y otros c/E., R. M.", L. L. del 6-10-95.
13 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1948, t. I, vol. 3.1, p. 264.

14 LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1967, t. I, N 615.

15 Cm. Nac. Civ., sala A, L. L. 1980-D-435.

16 Ver distintos ejemplos de derechos personalsimos en VIDAL TAQUINI, Carlos, Ablacin de

rganos por menores de edad, en L. L. 1980-D-435.

17 ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Depalma, Buenos Aires, 1946, ps. 128 y ss.

18 BIDART CAMPOS, Germn, La Corte Suprema, Allende y Brea, Buenos Aires, p. 45; tal es la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentada en Fallos: 302:1284 y
otros.

19 Hemos sostenido al respecto que la Convencin constituye un estatuto de las garantas jurdicas
de la niez que repercute no slo sobre los elementos y las instituciones clsicas, sino tambin
sobre los derechos y deberes de los responsables de la formacin del menor (D'ANTONIO,
Derechos de Menores cit., p. 85).

20 D'ANTONIO, D. H., El derecho a la identidad y la proteccin jurdica del menor, en E. D. 165-

1298.

21 LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte general, Zavala, Buenos Aires,
1975, ps. 20 y 21.

22 LPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, ps. 387 y
ss.

23 NEPPI, ob. cit., p. 85.

24 PUGLIATTI, ob. cit., p. 216.

25 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p.
79.
26 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 7, p. 43.

27 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t.
II, p. 396, N 248.

28 MNDEZ COSTA, ob. cit., p. 127.

29 Ver opinin de Etcheverry Boneo en LLAMBAS, ob. cit., t. II, N 1881.

30 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 7, p. 42.

31 MNDEZ COSTA, ob. cit., ps. 251/252.

32 D'ANTONIO, Nuevo rgimen legal de la patria potestad cit., p. 125.

33 D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior, p. 126.

1 La cuestin, clsica entre las diversas manifestaciones de la problemtica minoril es conocida

en el mbito de los organismos de proteccin con la denominacin de "nio puesto",
aludindose as que el requerimiento de intervencin se produce ante una situacin fctica
consolidada. Esta realidad encuentra una de sus ms complejas manifestaciones tratndose de
guardas solicitadas con fines adoptivos, en las cuales el juez y representante del Ministerio de
Menores se encuentran en la disyuntiva de cumplimentar la letra y el espritu de lo establecido
en los arts. 316, 317 y 318, Cd. Civ. (ley 24.779) y, a su vez, atender al standard jurdico del
inters superior del nio. A su vez, generalmente la cuestin asume mayor gravedad por darse
conflictos de competencia territorial, en atencin a lo normado en el prrafo tercero, del
mencionado art. 316 del Cd. Civ.

2 La posibilidad de constitucin mediante instrumento pblico en general para las guardas

simples, desprovistas de finalidad adoptiva, es una realidad concreta, conforme se seala en la
nota siguiente.

3 Cabe apreciar que la prohibicin contemplada en el art. 318 del Cd. Civ. (conf. ley 24.779)
alcanza a la guarda con fines adoptivos, mas no a las restantes especies de guarda (ver
D'ANTONIO, Daniel Hugo, Rgimen legal de la adopcin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p.
106).
4 D'ANTONIO, ob. cit., en nota anterior, ps. 216/217, opinin compartida por Mndez Costa (ver
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, La extincin de la adopcin en el derecho vigente, L. L. del 13-2-
98).

5 Ver D'ANTONIO, Daniel Hugo, Accin de daos y perjuicios contra el cnyuge culpable del
divorcio, en Zeus 10-D-33.

6 BARBERO, Omar U., Daos y perjuicios derivados del divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1977, p.
271.

7 MNDEZ COSTA, Separacin personal, divorcio y fundamental. Responsabilidad civil. Sus

fundamentos, en Derechos de daos... cit., primera parte, p. 637.

8 MNDEZ COSTA, ob. y lug. cits.

9 GROSMAN, El derecho infraconstitucional y los derechos del nio cit.

10 BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos cit.,
primera parte, p. 141 (en particular ps. 167 y ss., y nota N 73, lugar donde el autor refiere los
antecedentes de su posicin).

1 MNDEZ COSTA, Bienes de los hijos menores cit., p. 75.

2 Plenario del 9-10-33, en E. D. 1-1037 y J. A. 43-1141.

3 D'ANTONIO, ob. cit., p. 135.

4 Sobre las consecuencias de las conductas paterna ante incumplimiento o indebido

cumplimiento de respectivos deberes (ver Cap. XII, N III), lugar en el cual hemos puesto de
manifiesto las distintas posiciones existentes al respecto.

5 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Actos de administracin y actos de disposicin, en Revista del
Notariado, Separata N 711.

6 As lo establecimos en relacin al art. 297, Cd. Civ., en D'ANTONIO, Nuevo rgimen... cit., p.
238.
7 D'ANTONIO, ob. cit., p. 281.

8 La Ley 24.552 de Concursos y Quiebras establece que el estado de cesacin de pagos es

presupuesto para la apertura de los concursos (art. 1) y que con la apertura del concurso
preventivo el concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo la vigilancia del
sndico (art. 15). El fallido, en tanto, queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes,
siendo efecto esencial el impedir que ejercite los derechos de administracin y disposicin (art.
107). De todo ello emerge que la situacin de cesacin de pagos tipifica, por s misma, la
situacin de insolvencia a la que alude la ley civil, en tanto cabe interpretar que quien no ha
podido manejar su propio patrimonio no puede hacerlo respecto de sus hijos menores. Tal es la
solucin que se impone por aplicacin del standard jurdico del superior inters del nio. Y, en
lo que respecta al usufructo, establece la ley 24.552 que queda excluido del desapoderamiento
el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan
caen en el desapoderamiento una vez atendidas las cargas (art. 108, inc. 3). En rigor, puede
sostenerse que igualmente el fallido queda desapoderado del usufructo, mas se mantiene un
remanente a los solos fines de atender las cargas respectivas.

9 MNDEZ COSTA, ob. cit. en nota 1, p. 88.

10 Tal la opinin de MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1981, t. III, p. 467, haciendo referencia al caso de que el padre no tenga el usufructo de los
bienes filiales, supuesto en que remite al arbitrio judicial exigir o no la rendicin de cuentas.

11 As lo destacan las Dras. Delia B. Iigo y Alicia M. de Bustos Fierro en su trabajo La patria
potestad prorrogada: Coincidencias y discrepancias, presentado en las Jornadas sobre
incapacidad civil de los discapacitados intelectuales y la patria potestad prorrogada, Coleccin
Jurdica y Social N 4, Universidad Nacional del Litoral, 1992, p. 99.

12 Tal nuestra opinin expresada en nuestro trabajo Necesidad de una reforma general de la
normativa sobre capacidad e incapacidad, en las Jornadas referidas en nota anterior, p. 151.

13 MNDEZ COSTA, ob. lt. cit., p. 252.

14 dem anterior, p. 254.

1 SPOTA, Tratado de Derecho Civil cit., t. I, vol. I, p. 153 y nota 34, en la cual el magistral jurista
hace referencia a opiniones vertidas con anterioridad, especialmente referidas al uso comn de
los bienes pblicos.
2 DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Instituciones de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1973, t. I,
p. 119.

3 MOZOS, Jos Luis, El derecho a la identidad personal, en Prudentia Iuris, N 44, septiembre de
1997, p. 3.

4 ORGAZ, Personas individuales cit., ps. 128 y ss.

5 MOZOS, ob. y lug. cits.

6 dem nota anterior.

7 LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte general, Revista de Derecho Privado, Jan, 1978, p. 274.
Seala el mencionado autor que los derechos de la personalidad son, segn su estructura,
derechos al respeto, al reconocimiento y a la no ofensa a la persona en su "dignidad" peculiar y
en su ser, en su existencia corpreo-espiritual, siendo el "bien" protegido por ellos "la
autoexistencia" de la persona (ob. y lug. cits.).

8 GOLDENBERG, Isidoro H., Dao a los derechos de la personalidad, en Derecho de daos.

Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 335.

9 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 3 ed., Jess
Menndez e hijo, Buenos Aires, 1925, p. 38.

10 D'AGOSTINO, Francesco, Linee di una filosofia della famiglia, Giuffr, Milano, 1991, p. 167.

11 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho a la identidad, reforma constitucional y acciones de estado,

en Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, mayo 1995, ao 5, N 5, p. 328.

12 D'ANTONIO, Daniel Hugo, El derecho a la identidad y la proteccin jurdica del menor, en E. D.

165-1297.

13 CIFUENTES, Santos, El derecho a la intimidad, en E. D. 57-832.

14 RIVERA, Julio Csar, Derecho a la intimidad, en L. L. 1980-D-914.

15 Nos referimos a la ley 20.889, que incorporara como art. 32 bis del Cd. Civ. un dispositivo no
slo inapropiadamente ubicado sino que no responda al texto aprobado en la Cmara de
 Diputados.

16 RIVERA, ob. cit.

17 CIFUENTES, ob. cit.

18 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 11.

19 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, t. I, p. 93.

20 BIDART CAMPOS, Germn, Identidad, filiacin y privacidad de una menor en su juicio de

filiacin paterna, nota a fallo en E. D. 145-415.

21 Ver D'ANTONIO, Derecho de Menores cit., p. 146.

22 BEZ DE FIGUEROLA, Alicia O., Derechos personalsimos: Prevencin del dao y libertad de
expresin, en Zeus, Boletines N 5642 y 5643, del 24 y 25-3-97.

23 As, la ley nacional 20.056, que consideramos vigente (ver ob. cit. en nota 11) y diversas
disposiciones locales previenen las conductas violatorias de la intimidad de los nios.

24 MOZOS, ob. y lug. cits. en nota 3.

25 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 21, ps. 144 y ss.

26 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 11.

27 EKMEKDJIAN, Miguel ngel, nota al fallo de la Cm. Nac. Civ., sala C, autos "P. V. A.", del 3-10-
96, en L. L. del 11-4-97.

1 C. S. J. N., en E. D. 60-427.

2 Cm. Nac. Civ., sala A, fallo del 3-8-82 y J. A. 1983-II-sntesis.

3
D'ANTONIO, Daniel H., en MNDEZ COSTA y D'ANTONIO, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni,
 Santa Fe, 1991, t. III, p. 253.

4 Al enunciar los caracteres de la tutela ubicamos en primer lugar el constituir una institucin
protectoria de la minoridad (D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior, t. III, p. 255) y as lo recepta
un fallo de la Cm. Nac. Civ., sala G, del 25-4-96, que establece que la tutela, en cualquiera de
sus tipos, es una institucin protectora de la minoridad (L. L. del 25-7-97, 29.651-S).

5 sta es la opinin de Jorge Joaqun Llambas (Cdigo Civil anotado, t. I, p. 1120) y de Augusto
Csar Belluscio (Manual de Derecho de Familia, t. II, p. 319). Zannoni, por su parte adhiere a
dicha posicin, mas restringiendo los organismos de control al Ministerio de Menores y a los
jueces (ZANNONI, Derecho de Familia cit., t. II, p. 810).

6 LLAMBAS, Cdigo Civil anotado cit., t. I., p. 1187.

7 LLAMBAS, ob. cit. en nota anterior, p. 1155.

8 BORDA, Derecho de Familia cit., p. 333.

9 En fallo cit. en nota 2, la Cm. Nac. Civ., sala A, resolvi un interesante caso de responsabilidad
por omisin del tutor especial designado para aceptar la donacin de un inmueble efectuada
por el padre a sus hijas menores y por frustracin derivada de causas imputables al mandatario.
En su decisorio, el tribunal mencionado consider que "las conductas obradas [...] deben ser
juzgadas dentro del mbito del Derecho de Menores, como un ordenamiento singular,
eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la proteccin integral de la persona humana".

10 MNDEZ COSTA, ob. cit. en nota 13 del Cap. XVI, al presentar su propuesta en las jornadas all
indicadas.

1 D'ANTONIO, Derecho de Menores cit., ps. 84/87.

2 D'ANTONIO, Rgimen legal de la adopcin cit., ps. 70/71.

3 dem nota anterior.

4 CAFFERATA, Jos Ignacio, La guarda de menores, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 95. En igual
sentido se pronuncia Pietrau, que a su clasificacin de las distintas especies de guarda incorpora
la guarda de hecho, asimilada en su concepto al otorgado por el distinguido jurista cordobs
(PIETRAU, Osvaldo Felipe, La guarda de menores, en revista Derecho de Familia, 1990, N 4, p.
 50).

5 A nuestra opinin, expresada en el trabajo El derecho a la identidad y la proteccin jurdica del

menor(E. D. 165-1298) se agrega la coincidente de GROSMAN, en su ponencia El derecho
infraconstitucional y los derechos del nio cit., p. 236, quien destaca la solucin del Cdigo de
Quebec, de 1994, en igual sentido (nota 65).

6 D'ANTONIO, ob. cit. en nota anterior.

7 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 2, p. 74. Corresponde exceptuar la entrega en guarda con fines
adoptivos, conforme lo establecido por el art. 318 del Cd. Civ. (ley 24.779).

8 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en

Argentina, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, Abuso del derecho, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 209.

TERCERA PARTE - por Norberto Jos Novellino

Indice

CAPTULO XX - LOS MENORES COMO "PARTES" EN EL PROCESO JUDICIAL

I. La calidad de "parte" en general

Se dice que adquieren la calidad de parte en un proceso judicial aquellas personas que de hecho
intervienen o figuran en la litis como sujetos activos o pasivos de una determinada pretensin,
independientemente de la titularidad de la relacin sustancial controvertida, de donde resulta
que el rechazo de dicha pretensin no afecta tal calidad en cuanto a aquellas personas (fsicas o
de existencia ideal) que la hayan deducido o hayan sido sujetos pasivos de la misma [1]. En
igual sentido, nuestros tribunales han sostenido que es parte el sujeto procesal que peticiona en
nombre propio o en cuyo nombre se solicita la satisfaccin de una pretensin mediante la
actuacin de una norma jurdica, y aquel contra quien se ha promovido la aludida
pretensin [2].
Algunos eminentes procesalistas -entre quienes se encuentra Falcn- critican esta postura
considerando que "produce una confusin entre la accin y la pretensin al tratar de adaptar la
ltima a la teora de Chiovenda", en tanto ste sostiene que "es parte, aquel que pide en
nombre propio -o en cuyo nombre se pide-, la actuacin de la voluntad de la ley, y aquel frente
a la cual es pedida" [3].
Daz, a su vez, afirma que "el concepto de parte no est suficientemente elaborado, pues se lo
construye sobre fundamentos civilsticos propios del contrato que se trasvasaron al Derecho
Procesal Civil por medio de la teora jurdico-procesal". Este autor agrega que, de este modo, se
"orient su investigacin hacia figuras como la parte compleja y pluralidad de partes sin
retroceder al proceso sin partes". Llega as a la conclusin -a la cual adherimos- de que "afirmar
que en la llamada jurisdiccin voluntaria no existen partes, slo se puede aceptar como
significativa de que no existen partes que ejercitan sus potestades en la extensin en lo que
hacen en el proceso contencioso" [4].
En seguimiento de esta lnea, podramos observar con Gozani que hay una capacidad civil dada
por la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, y una capacidad procesal "que se
determina por la cualidad de exigir el cumplimiento de esas atribuciones que ostenta" [5]. Ello
podra dar lugar a un aparejamiento entre la capacidad de Derecho materia con la capacidad de
Derecho Procesal, cual acontece en el Derecho italiano. Sin embargo, en nuestro rgimen dicha
coincidencia no es posible desde el momento que para nosotros la legitimacin es un concepto
procesal diferente de la legitimacin civil, diferencia que se pone de manifiesto en forma
evidente dado el carcter complementario que asume la legitimacin respecto de la capacidad.
Como concluye el precitado procesalista: "Hasta resulta errado pensar en una legitimacin civil,
pues lo propio es hablar de una capacidad de disfrute".
La explicacin entonces deviene de los mensajes que el derecho sustantivo transmite al Derecho
Procesal en cuanto para aqul, la capacidad de obrar y la capacidad jurdica son aspectos de una
misma realidad. De ah que en el Cdigo de forma se referencien las condiciones para ser
parte y sus exigencias operan en el mbito de la legitimacin ad processum y ad causam.
Lo cierto es que la ley formal o procesal es un conjunto de normas jurdicas que establecen
facultades, deberes o cargas procesales donde el concepto de parte cumple la misin de limitar
el campo de aplicacin vlida de alguna de las reglas procedimentales, refirindolas slo a
determinadas personas. Consecuentemente, para ser parte en un proceso judicial se requiere
que la persona (fsica o de existencia ideal) tenga un inters legtimo para actuar, lo cual
establece una vinculacin entre el Derecho de la parte en sentido sustancial y el de la parte en la
relacin procesal, circunstancia que impide la separacin entre una y otra. Empero, este inters
legtimo, consistente en la subsuncin de los derechos aducidos dentro de la norma cuya
aplicacin se demanda, es considerado como un presupuesto de la accin y no un presupuesto
procesal como lo son, por ejemplo, la competencia del rgano jurisdiccional o la legitimatio ad
processum[7].
Cabe acotar, que si bien en teora el inters legtimo es una condicin para admitir la accin y
para su ejercicio, la prctica nos ensea que -en tanto el derecho cuya titularidad se persigue,
recin se establece por el juez al terminarse el proceso mediante la sentencia- el derecho del
litigante es presumido durante la tramitacin del pleito, segn lo advierte Ramiro Podetti [8].
Ergo, dejando de lado las ficciones, el sentido de esa "presuncin" del derecho de la parte,
dentro de la economa del proceso, significa que para el andamiento de ste basta la invocacin
de ciertos hechos sobre cuya base se reclama una creacin jurdica que puede o no ser acogida
por el juez. De ello concluimos que la calidad de parte procesal puede existir con independencia
de la parte sustancial.
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe sealar que no siempre el sujeto activo o pasivo del proceso
conocido como parte es unipersonal dado que en muchas oportunidades se produce lo que se
denomina "litisconsorcio activo, pasivo y mixto"[9].
Al respecto, el "litisconsorcio" es definido como el estado entre varias personas que ocupan una
misma posicin en el proceso, cuyas relaciones recprocas regula [10]. Dicho estado puede
existir ab initio por acumulacin propia o impropia subjetiva, o bien surgir con posterioridad ante
la intervencin de un tercerista coadyudante, la acumulacin de autos, el fallecimiento de uno de
los litigantes a quien suceden varios herederos, etctera.
Queda por aclarar que, al producirse la sucesin de una de las partes, puede complicarse an
ms la relacin procesal toda vez que puede dar lugar a un cambio o alteracin de su identidad o
composicin. Ello acontece cuando se da la "sucesin procesal" que no es otra cosa que la
transmisin de los derechos en litigio de acuerdo a la ley sustantiva. As podemos distinguir
entre la que opera a "ttulo singular" y la que se da a "ttulo universal". En este ltimo supuesto
se produce una continuidad de la persona del causante a travs de sus herederos quienes pasan
a ocupar el lugar que el fallecido tena en el litigio y asumen todas las consecuencias derivadas
de ste con excepcin hecha de la absolucin de posiciones sobre hechos personales y el
reconocimiento de firmas, a cuyo efecto debe recordarse que el artculo 1032 del Cdigo Civil
autoriza expresamente a los sucesores para "limitarse a declarar que no saben si la firma es o
no de su autor".
En cuanto al sucesor particular, ste nicamente puede participar como litigante principal si
media consentimiento previo de la parte contraria. De no obtenerse dicha conformidad, el
adquirente de la cosa o del derecho litigioso slo puede intervenir en el proceso como tercerista
coadyuvante del fallecido y tiene la obligacin de realizar actos personales como lo son la ya
referida prueba confesional y el reconocimiento de firmas.
Finalmente, corresponde cerrar esta sntesis sealando que la parte reclamante asume el
nombre de actor o accionante(en el proceso comn), o de ejecutante (en el "juicio ejecutivo");
en tanto aquel que recibe la pretensin o demanda, se denomina demandado o accionado.

II. El menor como parte en el proceso

A los fines de encarar este tema, conviene tener presente que de acuerdo a lo dispuesto
expresamente en el Cdigo Civil, "son menores las personas que no hubieren cumplido la edad
de 21 aos" (art. 126, segn ley 17.711), debiendo diferenciarse entre los menores
impberes que son aquellos que "an no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos" y losadultos, o
sea "los que fueren de esta edad hasta los 21 aos cumplidos" (art. 127, segn ley 17.711).
A partir de all cabe recordar que los menores impberes tienen incapacidad absoluta por
imperio de lo establecido en el artculo 54, inciso 2, del precitado cuerpo legal.
Qu significa esto de la "incapacidad absoluta"?
Significa que no tiene excepcin alguna y su mejor ejemplo es el que nos propone Llambas: la
persona por nacer [11].
Sin embargo, es menester advertir -cual lo hace el referido civilista-, que "la privacin completa
de capacidad no puede predicarse sino respecto de la capacidad de hecho, porque la incapacidad
de derecho absoluta aniquila la misma personalidad, e importara la muerte civil" [12].
Lo antedicho no implica desconocer que hay situaciones cuya propia naturaleza hace que el
menor quede sin poder ejercer ciertos derechos por cuanto est impedido de hacerlo hasta por
intermedio de sus representantes legales. Nos estamos refiriendo a los actos conocidos como
"actos personalsimos" entre los que espigamos, a manera de ejemplo, el de testar [13].
Sin pretender polemizar sobre una cuestin que escapa al objeto de la obra, slo agregamos que
la incapacidad es relativa cuando tiene excepciones -siempre hablando de la capacidad de
hecho- en cuanto supone por definicin una condicin bsica de incapacidad aunque admite
determinadas excepciones parciales cual acontece con los menores adultos, quienes gozan de
capacidad "para los actos que las leyes autorizan a otorgar" atento lo preceptuado en el artculo
55 del Cdigo Civil, lo cual implica que son capaces nicamente respecto de tales actos, pero
que existen otros que no pueden llevar a cabo.
Y bien, retornando al tema que nos ocupa, es decir, la capacidad procesal de los menores
para ser parte en los procesos judiciales; entendemos menester encarar la cuestin tratando
separadamente a los impberes y a los adultos a fin de distinguir como corresponde el alcance
que dicha capacidad tiene en uno y otro caso, aventando as cualquier duda o dificultad que
pudiere sustentar el litigante y/o el juzgador.

1. Menor impber

Si bien este menor, en tanto persona susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones [14], goza de capacidad para ser "parte" desde su concepcin en el seno
materno [15]; carece de la capacidad procesal, o sea de la aptitud necesaria para realizar, por s
mismo, actos procesales vlidos [16]. Por qu? Porque carece de discernimiento por imperio del
artculo 921 del Cdigo Civil y porque -teniendo incapacidad absoluta segn el artculo 54, inciso
2, del mismo cuerpo legal- sus actos jurdicos son nulos (art. 1041); afirma Borda que en modo
alguno resulta aceptable que el menor adulto pueda asumir una actividad riesgosa cual es la de
"estar en juicio" en forma personal [17], segn lo recuerda D'Antonio al adherir a esta
postura [18].
Ante esta carencia, deben actuar en su lugar los representantes necesarios establecidos en el
artculo 57 del Cdigo Civil[19], sin perjuicio de la representacin promiscua que el precitado
cuerpo legal le confiere al Ministerio de Menores por imperio de sus artculos 59 y 493 [20].
La intervencin de tales representantes necesarios surge del expreso texto del artculo 56 del ya
citado cuerpo legal que dispone: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos y
contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".
Aclarado lo antedicho, cabe, sin embargo, acotar que no estamos totalmente de acuerdo con
nuestros admirados y respetados Palacio y Alvarado Velloso en cuanto sostienen que los
representantes del ministerio pblico no pueden recibir la calidad de parte en los procesos por
cuanto "se trata de representantes de determinadas personas (incapaces, pobres y ausentes), o
bien integran una representacin legal" [21]. Baste recordar que el ya referido artculo 59 del
Cdigo Civil -que es la ley de fondo prevalente sobre la de forma- les confiere expresamente el
carcter de "parte legtima y esencial" al Ministerio de Menores. Nos agradara debatir la
cuestin con tan eminentes procesalistas. Pero no es ste el modo ni el espacio.
Al margen de lo precedentemente expuesto, lo real es que -atento la representacin necesaria
prevista en los recordados artculos 56 y 57 del precitado cuerpo legal- el menor impber tiene
como representantes suyos, en los procesos judiciales, a sus "padres o tutores"; segn as lo
establece el inciso 2 de la norma precedentemente enunciada en segundo trmino y que habla
genricamente de los menores no emancipados [22].
Y bien, con respecto a los tutores no cabe incertidumbre alguna, toda vez que son aplicables los
artculos 377 a 467 del Cdigo Civil; corresponde destacar que el artculo 398 nos seala
quines no pueden ser tutores [23] y que el legislador trata aqu tres distintos tipos de tutela: la
dada por los padres (arts. 383 a 388); la legal (arts. 389 a 391 sustituidos por la ley 23.264), y
la especial (art. 397) [24].
En cambio, en relacin a los padres, se genera un interrogante acerca de si dicho trmino es
comprensivo de la madre y del padre o, simplemente es el plural de ste.
Entendemos que luego de la sancin de la ley 23.264, dicho vocablo debe ser interpretado
comprendiendo a los dos progenitores. Recurdese que ste es el alcance que se le dio al
vocablo padres cuando se pluraliz la palabra "padre" que contenan los textos originales de los
artculos 290 y 295 del Cdigo Civil, segn as resulta del debate parlamentario [25].
Aceptado este criterio, queda por dilucidar todava si la representacin del menor por el padre y
la madre en los procesos judiciales, debe hacerse en forma conjunta, indistinta o mediante la
primaca del progenitor masculino.
Consideramos que la solucin debe buscarse en el artculo 264 del Cdigo Civil que, luego de
darnos el concepto de patria potestad, dispone a quin corresponde su ejercicio segn las
distintas circunstancias que pueden plantearse en la relacin familiar.
As tendremos los siguientes casos:
1) Hijos matrimoniales de padres no separados ni divorciados y sin matrimonio anulado: la
patria potestad la ejercen ambos progenitores conjuntamente;
2) hijos matrimoniales de padres separados de hecho o por separacin personal, divorcio
vincular o nulidad de matrimonio: el ejercicio de la patria potestad corresponde "al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia";
3) hijos matrimoniales cuyo padre o madre hubiere fallecido, estuviere ausente con presuncin
de fallecimiento o privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad: ejerce la patria
potestad el otro progenitor;
4) hijos extramatrimoniales reconocidos por uno solo de los padres: la patria potestad es
ejercida por quien los haya reconocido;
5) hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores: pueden ejercer la patria
potestad los dos si conviven o -de lo contrario- "aquel que tenga la guarda otorgada en forma
convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria";
6) hijos matrimoniales no reconocidos voluntariamente: el ejercicio de la patria potestad lo tiene
el progenitor que haya sido declarado judicialmente como padre o madre [26].
De lo antedicho resulta que la representacin judicial del menor impber debe llevarse a cabo en
forma conjunta si se trata de un padre y una madre unidos en matrimonio vigente, o bien estar
en manos de uno o de otro, de acuerdo a cul de los dos ejerza la titularidad de la patria
potestad, ya se trate de padres matrimoniales separados o divorciados vincularmente o de
padres extramatrimoniales.

2. Menor adulto

Como bien lo sostienen Palacio y Alvarado Velloso, "las personas mayores de 14 aos hasta los
21 aos cumplidos, se encuentran sometidos, en principio, a la representacin procesal
necesaria de sus padres o tutores, aunque son numerosas las excepciones que la ley establece
respecto de esa incapacidad" [27].
Empero, nos llama la atencin que tan insignes tratadistas se expidan sobre los distintos
supuestos excepcionales previstos por el Cdigo de fondo sin hacer alusin alguna al artculo
264 quter, inciso 5, del Cdigo Civil (ley 23.264) que reza: "En los casos de los incisos 1, 2
y 5, del artculo 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos [...] Autorizarlo (al hijo) para estar en juicio".
Y nos llama la atencin porque esta norma que pretende aclarar y regir ciertas situaciones que
se dan en la realidad, genera -a la vez- controversias acerca de su exacto alcance, lo cual invita
a la polmica y exige la contribucin de procesalistas de la talla de los precitados.
Planteadas as las cosas, trataremos separadamente cada una de las excepciones a la
incapacidad del menor adulto para estar en juicio, procurando de este modo -como siempre-
buscar una mayor claridad expositiva, dedicndonos en este captulo al menor adulto autorizado
por sus padres y dejando para el prximo los dems casos de excepcin.
Menor adulto autorizado
El artculo 264 quter nos est diciendo que en los supuestos de los hijos menores
matrimoniales de padres no separados ni divorciados y sin matrimonio nulo (art. 264, inc. 1),
as como en los casos de separacin o desvnculo o nulidad matrimonial (inc. 2), o de hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos padres (inc. 5); son los dos (madre y padre)
quienes deben prestar la autorizacin para que el menor pueda estar en juicio.
Dnde est la polmica?
Pues advertimos varios puntos oscuros a saber:
1) Qu debe entenderse por el vocablo "hijo" del artculo 264 quter, lo cual no slo autoriza a
comprender a los varones y a las mujeres, sino tambin a todos los sometidos bajo la patria
potestad sin distincin de menores impberes y de adultos.
2) Qu debe entenderse por consentimiento expreso de ambos progenitores? Es suficiente la
conformidad verbal?
3) No se contradice este consentimiento de ambos padres con el ejercicio de la patria potestad
que en el caso del inciso 2 del artculo 64 es adjudicado al "padre o madre que ejerza
legalmente la tenencia" y en el supuesto del inciso 5, a "aquel que tenga la guarda otorgada en
forma convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria"?
4) Qu pasa si uno de los progenitores niega el consentimiento?
5) Qu pasa con los dems casos no enumerados en el artculo 264 quter?
Interrogante 1: No ofrece mayores inconvenientes en cuanto podemos remitirnos a todo lo
relacionado en el apartado 1, de este mismo captulo de cuyo contexto deviene claro, a nuestro
entender, que el menor impber nicamente puede actuar en los procesos judiciales por
intermedio de sus representantes necesarios, sin perjuicio de la intervencin promiscua del
Ministerio de Menores. Es decir que, en ningn caso, puede actuar por s mismo. Ergo, no hay
autorizacin que valga.
Interrogante 2: Por el contrario, ofrece ms disyuntivas ante el silencio de la ley. En principio,
debemos recurrir a los artculos 913 y 917 del Cdigo Civil en tanto el primero establece que
"ningn acto tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste", y en cuanto el segundo dispone que "la expresin positiva de la voluntad ser
considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos
inequvocos con referencia a determinados objetos". Consecuentemente, debemos adaptar la
solucin a las circunstancias del caso y as en un juicio oral bastar el consentimiento verbal,
pero en el escrito deber concretarse a travs de una presentacin formulada por este
medio [28].
Interrogante 3: Muestra, por cierto, una contradiccin entre el artculo 264 quter y el artculo
264 del mismo Cdigo de fondo, pero la consideramos aceptable en general, atento a la
magnitud de los casos comprendidos en la primera de las normas, aunque la objetamos en
particular respecto -precisamente- a lo dispuesto en el inciso 5, referido a la autorizacin para
que el menor pueda estar en juicio.
Por qu?
Porque los plazos procesales son breves y perentorios en su mayora y exigen,
consecuentemente, una decisin rpida que permita ejercer el derecho en tiempo y forma,
rapidez que se vera afectada por la exigencia de las dos conformidades, mxime en los casos de
los incisos 2 y 5, donde no hay convivencia de la madre con el padre. Adems, el peligro
procesal de esta tardanza se agrava en el supuesto de un desacuerdo entre ambos, pues ello
llevara a encarar el trmite previsto en el artculo 264 ter, del precitado cuerpo legal.
Consideramos entonces que podra mantenerse en este aspecto el rgimen general del artculo
264 sin perjuicio de que -a manera de su inciso 2 in fine- el padre o madre que no ejerce la
tenencia ni la guarda, pueda supervisar la actuacin del hijo en el juicio.
Interrogante 4: Entendemos que debe hacerse un distingo entre el caso particular previsto
especficamente en el artculo 282 del Cdigo Civil (ley 23.264) y los supuestos generales que
pueden darse en la prctica. El primer caso (negativa de los padres para que el menor intente
una accin civil contra terceros), lo desarrollaremos aparte, en el prximo captulo, como lo
merece un supuesto de excepcin. En cuanto a los generales, consideramos que se resuelven
aplicando la frmula contemplada en el ya recordado artculo 264 ter, del Cdigo Civil (ley
23.264) que determina lo siguiente: "En caso de desacuerdo entre el padre y la madre,
cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el
inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
padres con intervencin del ministerio pupilar. El juez podr, aun de oficio, requerir toda la
informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las
circunstancias lo aconsejaren" [29].
Al respecto, consideramos que en la Capital Federal y en todas las jurisdicciones donde sea de
aplicacin el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el procedimiento ms breve previsto
por la ley local, es el fijado por el artculo 780 que, bajo el ttulo de "autorizacin para
comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos", encabeza el Captulo IV del precitado cuerpo
legal. Opinamos as puesto que si algunos tratadistas admiten la viabilidad de este trmite, por
analoga, en la generalidad de los asuntos donde est en juego la oposicin de uno de los padres
a los actos llevados a cabo por el otro en relacin al menor [30], tanto ms procede aplicarlo en
una cuestin especficamente referida a la autorizacin para comparecer en juicio acerca de un
menor adulto.
Recordemos que el referido artculo 780 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
dispone: "Cuando la persona interesada, o el ministerio pupilar a su instancia, solicitare
autorizacin para comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos, se citar inmediatamente a
aqulla, a quien deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a una audiencia que
tendr lugar dentro del tercer da y en la que se recibir toda la prueba. En la resolucin en que
se conceda autorizacin a un menor para estar en juicio, se le nombrar tutor especial. En la
autorizacin para comparecer en juicio queda comprendida la facultad de pedir
litisexpensas" [31].
Aclaramos que el hecho de batir el parche en favor de la aplicacin de la norma procesal
precedentemente transcripta, no implica desdecirnos de nuestra postura crtica contra el artculo
264 quter, inciso 5, del Cdigo Civil toda vez que optamos por el remedio menos malo para
paliar en lo posible una disposicin de fondo que para nosotros atenta contra la celeridad
procesal que requiere todo proceso judicial y mucho ms an, cuando estn en juego los
intereses de un menor y stos corren peligro de perjudicarse ante la obtencin tarda de un
consentimiento para actuar en juicio. Insistimos en recordar que en los procesos judiciales hay
trminos perentorios que cumplir y stos pueden estar vencidos cuando -debido al trmite
previo a fin de obtener dicho consentimiento- se haya perdido la oportunidad de una defensa en
tiempo y forma.
Como conclusin de todo lo relacionado precedentemente y retomando lo manifestado al
comienzo de este punto, debemos sealar entonces que coincidimos con Palacio y Alvarado
Velloso en cuanto afirman que los menores adultos si bien, en principio, se encuentran
sometidos a la representacin necesaria sobre la que nos expedimos en el punto 2.1. de este
mismo captulo cuentan con numerosas excepciones establecidas por la ley y la primera de ellas
-con nuestra opinin- es la prevista en el artculo 264 quter, inciso 5, del Cdigo Civil (ley
23.264), norma que, para nuestra sorpresa, no es aludida en absoluto por los precitados y
renombrados procesalistas.
Interrogante 5: Conviene recordar que los dems casos no enumerados en el artculo 264
quter del Cdigo Civil (ley 23.264) son los previstos en los incisos 3, 4 y 6, del precitado
cuerpo legal.
Para procurar una mayor claridad interpretativa trataremos separadamente cada uno de ellos, a
saber:
Inciso 3 (Caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento,
privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio): El artculo 264 que contiene este
inciso nos dice que, en este supuesto, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o a
la madre que sobreviva o que no haya sufrido la prdida o la suspensin de dicha patria
potestad.
Creemos que ante la muerte, en este caso, no hay mayores dificultades pues la lgica y la
realidad nos demuestran que si uno de los progenitores ha fallecido o se presume que ha
muerto, segn el alcance de la ley 14.394 [32], el ejercicio de la patria potestad se acaba a su
respecto y as lo establece expresamente el artculo 306 del Cdigo Civil [33]. Ergo, el
sobreviviente pasa a ser el nico facultado para dar la autorizacin para que el menor adulto
est en juicio.
En cambio, ante el supuesto de privacin o suspensin de la patria potestad [34], no es tan claro
el asunto pues su prdida "puede ser dejada sin efecto por el juez, si los padres demostraran
que por circunstancias nuevas la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos" [35];
en tanto su suspensin -como la misma palabra lo indica- implica que es transitoria y que,
consecuentemente, la patria potestad puede ser reintegrada cuando desaparezcan las
circunstancias que provocaron tal suspensin.
Mientras se mantiene para uno de los progenitores la privacin o la suspensin de la patria
potestad, el artculo 310 del Cdigo Civil (ley 23.264) nos dice que continuar ejercindola el
otro, con lo cual debemos deducir que ste es quien queda exclusivamente habilitado para
otorgar su consentimiento a fin de que el hijo de 14 a 21 aos pueda "estar en juicio". Pero
cuando el privado o suspendido en la patria potestad recupera su cotitularidad, nada hay que
impida mantener el ejercicio conjunto de tal derecho-deber y, por ende, coparticipar en el
consentimiento para que el hijo de ambos progenitores acte judicialmente, segn as resulta
por aplicacin del artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional [36].
Inciso 4 (Caso de hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus padres): El artculo 264
dispone en este punto que el ejercicio de la patria potestad queda adjudicado "a aquel que lo
hubiere reconocido". No poda ser de otra manera toda vez que -como bien lo ha sealado
Castn Vzquez-, la patria potestad se apoya en el vnculo de filiacin[37], y mal podra
entonces otorgarse su ejercicio a quien ha desconocido su maternidad o paternidad. El
recordado jurista espaol enfatiza que "la patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del
matrimonio constituye -al igual que la de los hijos matrimoniales- una funcin ejercitable en
beneficio del hijo".
En consecuencia, el nico progenitor reconociente ejerce unilateralmente la patria potestad,
quedando sometido a los derechos-deberes inherentes a ella [38], entre los que se cuenta la
facultad de dar su consentimiento a los efectos de que su hijo (menor adulto) pueda "estar en
juicio". Es as: cabe recordar -como lo hace Nora Lloveras- que el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas debe comunicar al Ministerio Pblico de Menores "todos los casos en
que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido" a los efectos de que dicho
Ministerio procure "la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre", pudiendo -en caso de resultado negativo- "promover la accin judicial correspondiente si
media conformidad expresa de la madre para hacerlo" [39].
Y qu ocurre si el progenitor reconociente fuere, a su vez, menor de edad no emancipado?
La respuesta la hallamos en el artculo 264 bis del Cdigo Civil (ley 23.264) que establece, en su
segunda parte, la preferencia del representante necesario de quien es padre extramatrimonial
menor de edad, sobre la patria potestad que correspondera a ste respecto de su propio hijo,
aunque dicho padre tenga al recin nacido bajo su cuidado y amparo. A manera de ejemplo
aclaratorio, digamos que si el padre del nasciturus es un menor no emancipado, el representante
legal de ste es su progenitor, por imperio del artculo 57, inciso 2 del Cdigo Civil, y por lo
tanto el abuelo del nuevo nacido pasar a ser su tutor [40]. Y, por ende, ser el abuelo quien,
en estos casos, deber dar consentimiento a su nieto para "estar en juicio". Claro que para ello,
el padre del nacido deber ser menor adulto, o sea, tener de 14 hasta 21 aos cumplidos atento
lo dispuesto en el artculo 125 in fine, del Cdigo Civil (ley 17.711).
Inciso 6 (caso del hijo extramatrimonial cuyo padre o madre fue declarado judicialmente como
tal, por no haber sido reconocido en forma voluntaria): En este supuesto, el ejercicio de la patria
potestad le corresponde a quien le haya sido reconocida la paternidad o maternidad por
sentencia habida en juicio de filiacin previsto en la ltima parte del artculo 247 del Cdigo
Civil, segn as debe deducirse del artculo 264 y siguiendo el texto del inciso que nos ocupa.
Lo cierto es que no es claro ya que -al no hacer referencia alguna a la posibilidad de que uno de
los progenitores extramatrimoniales hubiera reconocido voluntariamente al hijo-, parecera, a
primera vista, que -de existir dicho reconocimiento- prevalecera en el ejercicio de la patria
potestad precisamente quien fue obligado a reconocer la filiacin.
Esta falencia legislativa ha dado lugar a ciertos debates interpretativos pero consideramos que le
asiste razn a Nora Lloveras cuando considera que en el caso de que coexistan un
reconocimiento voluntario y otro judicial, "el padre que reconozca voluntariamente al hijo
desplaza a quien ha debido ser compelido a asumir su rol paterno y el nexo biolgico
creado" [41].
Y qu pasa si ambos progenitores fueron declarados tales mediante un fallo emitido en juicio de
filiacin?
Tambin aqu coincidimos con la precitada autora en cuanto sostiene que "la especie se asimila
al inciso 5, del mismo precepto legal (art. 264), para la atribucin del ejercicio de la patria
potestad" [42].
De acuerdo, pues, a lo antedicho, y siempre refirindonos al otorgamiento del consentimiento al
menor adulto para estar en juicio; tenemos que en el caso del inciso 6, del artculo 264 del
Cdigo Civil (ley 23.264), dicho consentimiento procede como sigue:
a) Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de sus progenitores y mediante
juicio de filiacin, dicha autorizacin debe ser concedida por ste;
b) si ha sido reconocido voluntariamente por uno y judicialmente por el otro, el voluntario
prevalece sobre el compelido, sin que interese que se trate del padre o de la madre;
c) si ha sido reconocido por ambos progenitores a travs de una sentencia judicial, debe
aplicarse analgicamente lo dispuesto en el inciso 5, del artculo 264 tan meneado, o sea que el
permiso para que el hijo pueda estar en juicio debe ser dado por ambos padres si convivieren y,
en caso contrario por "aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o
reconocida mediante informacin sumaria".
Cabe acotar que Bossert y Zannoni -quienes como especialistas en la materia asesoraron y
participaron activamente en la elaboracin de la ley 23.264- coinciden en aplicar por analoga el
inciso 5 del artculo 264 pero no en lo dems. Ellos entienden que cuando la madre ha
reconocido voluntariamente al hijo extramatrimonial y posteriormente se dicta sentencia que
establece la paternidad, son posibles dos interpretaciones, a saber:
1) El inciso 6 del artculo 264 "otorga el ejercicio a quien ha sido declarado el padre o madre
del hijo en juicio de filiacin cuando ninguno haya reconocido voluntariamente a aqul";
2) El padre declarado tal judicialmente "concurrir con la madre en el ejercicio de la patria
potestad a tenor de lo establecido en el inciso 5 del artculo 264" [43].
Por cul de las dos interpretaciones se inclinan Bossert y Zannoni?
Optan por la primera por entender que "interpretar la letra del inciso 6, en el segundo sentido,
nos parece forzado" y -adems- porque "no parece una buena solucin, en funcin del inters
del menor, atribuir el ejercicio de la patria potestad a quien ha mostrado tal desinters por su
hijo, que ni siquiera quiso reconocerlo como tal" [44].
Ante esta argumentacin, nos permitimos cometer la osada de suponer que los precitados
tratadistas arriman agua a nuestro molino y que si no han llegado a la postura que sustentamos
en adhesin a Nora Lloveras, es porque estuvieron cerquita de ella y no la vieron sumidos en la
perentoriedad de sus compromisos profesionales y acadmicos. As sea.

CAPTULO XXI - DEMS CASOS EXCEPCIONALES PARA LA ACTUACIN DEL MENOR EN

JUICIO

En el captulo anterior habamos dicho que coincidimos con Palacio y Alvarado Velloso en cuanto
ambos procesalistas sostienen que si bien los menores adultos estn, en principio, sometidos a
la representacin necesaria de sus padres y tutores, hay numerosos casos de excepcin que la
ley prev a dicha incapacidad [1].
Tambin dijimos en ese mismo captulo que, siguiendo nuestra costumbre de procurar una
mayor claridad expositiva, bamos a tratar separadamente tales excepciones comenzando all
mismo con el supuesto de aquellos menores autorizados por sus progenitores para estar en
juicio, tal como lo admite expresamente el artculo 264 quter, inciso 5, del Cdigo Civil (ley
23.264).
Ahora nos corresponde, pues, cumplir lo prometido luego en el sentido de que trataramos en el
siguiente captulo -es decir, ste- los dems supuestos excepcionales de actuacin procesal-
judicial de los menores adultos.

I. Menor adulto cuyos padres se niegan a darle consentimiento para intentar "accin
civil" contra terceros

Este caso lo trata en forma expresa el artculo 282 del Cdigo Civil (ley 23.264) que reza: "Si los
padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una accin
civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el
oponente, podr suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio".
Y bien, al tratar los supuestos generales que pueden darse en la prctica, no comprendidos en
este caso particular, hemos sostenido que tales generalidades deban resolverse -en caso de
oposicin de uno de los padres- siguiendo la va general prevista en el artculo 264 ter, del
Cdigo Civil (ley 23.264) que -conforme nuestro criterio- nos deriva al artculo 780 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y a las normas procesales de similar contenido que rija en
las provincias [2].
Corresponde entonces que tratemos aqu el caso especfico previsto en el referido artculo 282
cuyo texto hemos transcripto precedentemente.
En primer trmino, creemos conveniente destacar que dicho texto impuesto por la reforma del
ao 1985, es muy similar al redactado originariamente por Vlez Srsfield dado que su mayor
innovacin consiste en sustituir el vocablo padre por el de padres comprensivo de la madre,
circunstancia que lleva obligatoriamente a adaptar el resto de la redaccin y que es
consecuencia lgica de la premisa introducida por la ley 23.264 al instituto de la patria
potestad [3] en cuanto dispone que, en principio, su ejercicio sea bicfalo, es decir, est en
cabeza del padre y de la madre [4].
Esta similitud entre ambos textos legales nos autoriza, pues, a espigar en la vieja doctrina y
jurisprudencia respecto a todo aquello que no es alcanzado por la reforma, como acontece, por
ejemplo, con un punto importante que es el meollo de la norma en anlisis: tanto en el original
del artculo 282 del Cdigo Civil como en el reformado por la ley 23.264, se hace referencia a
que el consentimiento negado es para que el hijo (ahora suplido por menor adulto) pueda
intentaruna accin civil contra un tercero.
A partir de ah se ha generado una polmica doctrinaria sobre el alcance de dicho intento,
destacndose fundamentalmente dos cuestiones.

1. Actor o demandado

Se refiere solamente a los casos en que el menor adulto pretende accionar contra terceros, es
decir, demandar a terceros, o involucra tambin al menor adulto que quiere defenderse de una
demanda promovida contra l?
En una palabra: est posibilitando exclusivamente que dicho menor sea actor o accionante, o
bien admite la posibilidad de ser demandado o accionado? La doctrina y la jurisprudencia
estaban y estn divididas. Busso entiende que "tanto cuando el hijo es actor como cuando es
demandado, puede comparecer en juicio por s, autorizado por su padre, o actuar ste en
representacin del menor". Por qu? Porque "la razn que puede tener el legislador por una
parte para exigir la autorizacin, por otra para considerarla suficiente, vale tanto o ms para el
caso de ser el menor demandado, que para el de ser actor. Puede haber mayor peligro en tomar
la iniciativa de un pleito, que en defenderse dentro de l. Adems -agrega Busso- el demandado
que se excepciona es verdaderamente actor" (agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam
reus in exceptione actor est, Institutas, Ttulo I, Libro 44) [5].
Bossert y Zannoni -cuya opinin es importante como resultado de su activa participacin en el
proyecto de la ley 23.264, segn ya lo hemos sealado en el captulo anterior [6]- tiempo
despus coinciden con Busso en pronunciarse a favor de la amplitud, aunque son ms escuetos.
Simplemente dicen: "A diferencia de lo que dispona el artculo 281, que aluda a la participacin
del hijo como actor [7], la norma actual no hace distingo. De manera que se extiende tanto a la
actuacin en juicio como actor o demandado" [8].
Parecera que los precitados juristas consideran al artculo 282 como un derivado del artculo
281 que -hoy derogado por la ley 23.264- ha pasado a diluirse en el inciso 5 del artculo 264
quter, que solamente habla de autorizacin "para estar en juicio", sin aclarar si dicho
consentimiento es para demandar o para contestar una demanda.
Ya antes de la reforma, Llambas se haba pronunciado favorablemente para que el menor adulto
pudiera actuar tambin como demandado, considerando que nada obsta para ello porque "el
objeto de la autorizacin es que sea concedida cuando se estime que el menor tiene suficiente
capacidad como para ejercer la defensa de sus derechos, y esto ser vlido tanto si es actor
como si es demandado" [9].
Por su parte, la jurisprudencia, aun estando vigente el artculo 281, se ha inclinado a favor del
alcance amplio en cuanto a la posibilidad de ser accionante o accionado el menor adulto con
autorizacin paterna [10].
En cambio, ha habido una corriente que, arrancando de una interpretacin a contrario sensu del
actualmente derogado artculo 281 y fundndose tambin en el carcter de excepcin a la regla
de representacin necesaria de los padres; interpretan que se le debe atribuir un carcter
restringido al artculo 282 del Cdigo Civil (ley 23.264); agregando asimismo que -
contrariamente a lo opinado por Busso-, los efectos patrimoniales de un juicio donde se acta
como demandado son ms gravosos que aquellos donde se interviene como demandante.
Esta postura restrictiva ha sido pregonada -entre otros autores- por Nora Lloveras quien
argumenta que la subsistencia de "la referencia al menor como actor en el juicio civil", a pesar
del debate doctrinal no desconocido por el legislador reformista, "nos inclina a pensar que se ha
optado en definitiva por la posicin que estima que el menor adulto no puede actuar como
demandado en juicio civil por s mismo ni con autorizacin de los padres" [11].
Nosotros estamos con Busso y sus seguidores, es decir, que nos manifestamos en favor de la
amplitud pues -aparte de entender que es igualmente peligroso para un menor adulto participar
de un proceso judicial ya fuere como accionante o accionado- no debe olvidarse que dicha
intervencin, en uno u otro supuesto, depender del consentimiento de los padres o del juez en
caso de oposicin de ambos progenitores o de uno de ellos. Y se supone que nadie mejor que los
padres o un magistrado, estn facultados para determinar en forma idnea si su hijo tiene el
discernimiento suficiente para meterse personalmente en un litigio que se ventila en los
tribunales, mxime cuando necesariamente ser asistido por un profesional del
Derecho [12] con intervencin promiscua del Asesor de Menores que -como siempre decimos- es
convidado obligado en estos juicios atento lo prescripto categricamente por los artculos 59 y
493 del Cdigo Civil.

2. Slo jurisdiccin civil u otras tambin?

La pregunta que nos hacemos es si la redaccin del artculo 282 implica que el menor adulto slo
puede intervenir personalmente, previa conformidad de los padres, nicamente cuando se trata
de una "accin civil".
Estamos ante una cuestin que no ha sido muy debatida en la doctrina y que parecen haber
resuelto definitivamente Bossert y Zannoni con su innegable autoridad en la materia. Razonan
como sigue: "Lo que la norma es clara y no lo hace, en cambio, el artculo 264 quter; es que la
autorizacin judicial supletoria puede darse cuando se trata de juicio civil, lo que no parece
extensivo al juicio comercial, ya que lo que ha pretendido diferenciar la norma en este caso es el
juicio penal" [13].
Coincidimos plenamente con tan insignes tratadistas en tanto sabemos que en el mbito
tribunalicio y en la jerga abogadil, el trmino civil es usualmente empleado como opuesto
al penal, comprendiendo al comercial cuya identificacin con el primero deviene como
consecuencia de que los procesos en una u otra sede tienen andamiento por los mismos ya que
se rigen por un mismo Cdigo. En cambio, las causas penales tienen un procedimiento
totalmente distinto y estn sometidas a un Cdigo que nada tiene que ver con el sancionado
para dirimir las cuestiones civiles y comerciales.
Bossert y Zannoni no dejan duda alguna al agregar: "Creemos que lo que queda fuera del
mbito de la norma y que, por ello, no puede la autoridad judicial suplir el consentimiento de
uno o de ambos progenitores, es la autorizacin para iniciar el hijo querella criminal, sin duda,
por las responsabilidades que puede implicar" [14].
En consecuencia, nos corresponde -adhiriendo a esta postura- tratar separadamente la actuacin
del menor adulto en sede penal como lo haremos infra.
Empero, para redondear este punto, nos resta culminar nuestra postura en favor de la inclusin
del fuero comercial en los casos relacionados con los artculos 282 y concordantes del Cdigo
Civil. Y lo hacemos recordando con D'Antonio que "la emancipacin comercial de los menores de
edad es una institucin que parcializa la situacin de incapacidad de los mismos otorgndoles
aptitud en la franja de vigencia del Derecho Comercial". Al respecto, dicho especialista en temas
de la minoridad y presente en la elaboracin de la ley 23.264 (coautor de la presente obra) nos
ensea que "el menor emancipado o autorizado legalmente en la esfera comercial tiene
capacidad para intervenir en el derecho realizador, es decir en la faz procesal de las cuestiones
jurdicas de ndole comercial". Y aclara: "Dicha aptitud es plena y no requiere de autorizaciones
o venias para ser ejercitada" [15].
Entonces, cmo no admitir que el menor adulto pueda estar en juicio tambin en sede
comercial?

II. Menor adulto como parte en causas penales

El artculo 286 del Cdigo Civil nos dice que "el menor adulto no precisar la autorizacin de sus
padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni
para testar", segn la redaccin dada por la ley 23.264.
Advertimos que destacamos la expresin "cuando sea demandado criminalmente", no slo para
poner nfasis en esta cuestin y diferenciarla as de las otras dos que nada tienen que ver con el
tema aqu en tratamiento, sino -adems- para puntualizar el alcance que el legislador ha querido
darle a la intervencin del menor adulto en las causas penales.
Desde el viejo texto de Vlez Srsfield, el entonces denominado "hijo de familia" [16] no
necesit permiso para defenderse de una demanda criminal, ni para reconocer hijos ni para
testar. Claro que en esa poca haba otras costumbres y otro lxico de tal forma que el
codificador hablaba de "disposiciones de ltima voluntad" y del reconocimiento de "hijos
naturales" [17].
Pero bueno, lo cierto es que, en esencia, la reforma ha mantenido el principio de que el menor
adulto no requiere del consentimiento de sus progenitores para estar en juicio cuando sea
imputado de haber cometido un delito que pueda dar lugar a su procesamiento penal.
Qu significa esto?
Significa que, fundamentalmente, el susodicho menor debe ser punible de acuerdo a lo
preceptuado por la ley 22.278[18].
Al respecto, es menester tener presente que el prrafo primero, del artculo 1 de la precitada
ley establece: "No es punible el menor que no haya cumplido 16 aos de edad. Tampoco lo es el
que no haya cumplido 18 aos, respecto de delitos de accin privada [19] o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos aos [20], con multa[21] o con
inhabilitacin" [22].
En cambio, el artculo 2 del cuerpo legal precedentemente aludido, dispone que "es punible el
menor de 16 a 18 aos de edad que incurriere en delito que no fuere de los enunciados en el
artculo 1".
Pero, adems, para comprender el alcance de estas disposiciones, debemos recurrir al artculo
4 de la ya citada ley 22.278, a saber: "La imposicin de pena respecto del menor a que se
refiere el artculo 2, estar supeditada a los siguientes requisitos: 1) Que haya sido declarada
su responsabilidad penal y la civil se correspondiere, conforme a las normas procesales; 2) Que
haya cumplido 18 aos de edad; 3) Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar
no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad".
Tambin es bueno recordar para llegar a una fiel interpretacin de toda esta legislacin, que la
ltima parte de la norma precitada agrega lo siguiente: "Una vez cumplidos estos requisitos, si
de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y
la impresin directa recogida por el juez, hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo
resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa [23]. Contrariamente, si
fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver, en cuyo caso podr prescindir del requisito del
inciso 2".
En conclusin y pasando en claro todo lo antedicho, para que un menor adulto pueda "estar"
personalmente en juicio penal, si bien no requiere el consentimiento de sus progenitores, debe
contar 16 a 18 aos y haber incurrido en un delito no enunciado en el artculo 1 de la ley
22.278 cuyo descarte hemos ejemplificado precedentemente.
Hasta aqu vamos bien pero, teniendo en cuenta que es menor adulto el de 14 aos a los 21
cumplidos segn lo prescripto en el artculo 217 in fine del Cdigo Civil (ley 17.711), nos
percatamos de que restan dos franjas sobre las cuales no se ha expedido el legislador ni la
doctrina, al menos en los antecedentes numerossimos que hemos espigado.
Cules son esas dos franjas?
Son las del menor entre 14 y 16 aos, y las del menor entre 18 y 21 aos.
Cabe advertir que, en ambas, el menor sigue siendo "menor adulto" por lo que civilmente queda
comprendido en los derechos y obligaciones que rigen en la materia.
Qu hacer entonces?
Recurrir a la ley 22.278 y dems normas aplicables y, en lo que no est previsto, aplicar lo
dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Civil que -segn recordamos- nos dice lo siguiente: "Si
una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
Atento lo expuesto, tenemos diferentes supuestos.

1. Menor entre 14 y 16 aos

No es punible por imperio de lo establecido en el artculo 1 de la meneada ley 22.278.

Consecuentemente, mal puede ser imputado de un delito y mucho menos ser "parte" en el
proceso en forma personal.
En este punto creemos que no puede haber mayores controversias.

2. Menor entre 18 y 21 aos

Aqu, a fuerza de ser honestos, cabe hacer la salvedad de que algo podemos obtener de la ley
22.278 si conjugamos los artculos 1 y 2 de la misma, atendiendo a las reglas propuestas por
el recordado artculo 16 del Cdigo Civil.
As podemos deducir que son punibles y, por consiguiente, susceptibles de ser imputados y
"partes" en un proceso penal, aquellos menores de 18 aos que incurrieren en delitos no
comprendidos en el listado previsto en el artculo 1 de la ley 22.278, es decir, que no sean de
accin privada, tengan pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, o bien sean
sancionados con multa o inhabilitacin [24].
De ah en ms, esto es, cuando el menor cuente entre 19 hasta 21 aos, entendemos que es
absolutamente punible y, por ende, puede participar en persona, dentro de la causa pena, para
defender sus derechos sin necesidad de la autorizacin de sus padres.

3. Menor adulto como parte acusadora en procesos penales

Como hemos visto precedentemente, el menor adulto no precisa permiso de sus progenitores
"para estar en juicio cuando sea demandado criminalmente" con el alcance que le hemos dado
supra al contenido del artculo 286 del Cdigo Civil (ley 23.264) que as lo dispone.
Ahora cabe preguntarse: puede sin dicha autorizacin, ser "parte" demandante o acusadora o
querellante?
Para grandes tratadistas como Belluscio y Borda, carecera de esa posibilidad sin la conformidad
paterna [25], aunque algunos juristas de igual valor, cual Llambas, admitan que poda hacer la
denuncia si fuera vctima de un delito de accin pblica para que fuere el Fiscal quien despus
continuara llevando adelante la acusacin [26].
Qu dice Busso al respecto?
Busso dice que "por no existir disposiciones especiales en el Cdigo de Procedimientos en lo
Criminal, son aplicables las normas de fondo del Cdigo Civil por lo que, en principio, el menor
debe querellar representado por su padre, aunque puede hacerlo por s cuando es autorizado por
su progenitor" [27].
Cabe advertir que, si bien las precedentes opiniones fueron vertidas con anterioridad a la
sancin de la ley 23.264 que estableci el ejercicio conjunto de la patria potestad por parte del
padre y de la madre como eje esencial de dicha institucin, consideramos que ello no obsta para
adecuarla a los tiempos actuales en el entendimiento de que los precitados juristas no hesitaran
en ampliar su postura dndole cabida tambin a la progenitora cual lo hizo pblicamente uno de
ellos -Belluscio- como partcipe y asesor de la comisin que en 1995 impuls el proyecto
reformador de marras [28].
Y qu hay de los autores modernos?
Nora Lloveras no se expide sobre el particular. Tampoco lo hacen Bossert y Zannoni.
En cambio, D'Antonio (especialista en minoridad y coautor de la presente obra), en varias
oportunidades ha reafirmado su postura en el sentido de propiciar la participacin personal del
menor adulto como parte accionante tanto en sede civil como en sede criminal, "expresando
tambin que puede intervenir en la esfera criminal en calidad de querellante, en las legislaciones
procesales que mantienen dicha institucin, independientemente de la accin civil propia de los
sistemas procesales penales denominados mixtos" [29].
Cabe acotar que, para acceder a esta postura, D'Antonio parte de la base de que el artculo 264
quter del Cdigo Civil (ley 23.264), receptor del hoy derogado artculo 281, es aplicable "en
razn de que el mencionado dispositivo legal slo hace referencia a la actuacin del menor en
juicio" [30], lo cual significa que no distingue entre juicios civiles y penales.
Nosotros adherimos -convencidos- a la postura de nuestro colega que nos honra compartiendo
este trabajo y dispensndonos su amistad. Empero, no seramos honestos con nosotros mismos
si antes de concluir este punto no hiciramos una salvedad a la que nos obliga la confusa
redaccin del segundo prrafo del artculo 1 de la ley 22.278.
En efecto, dicho prrafo -al decir si existiere imputacin contra alguno de ellos, refirindose a los
casos de menores no punibles que no hayan cumplido 16 aos y 18 respecto de ciertos
delitos [31]- parecera desbaratar nuestra postura en cuanto sostenemos que la interpretacin
del artculo 286 del Cdigo Civil gira en torno de la imputabilidad.
Lo cierto es que -como bien lo expresa D'Antonio- "mientras el menor se encuentre en la
categora de inimputable -es decir, absolutamente incapaz o, en los trminos de la ley 22.278,
siendo no punible- ser irrelevante toda consideracin vinculada con su defensa" [32]. Y no
mengua ni distorsiona esta afirmacin el defectuoso texto del prrafo segundo del artculo 1 de
la ley 22.278, pues no debe tomarse en forma aislada sino dentro de todo el contexto del
precitado cuerpo legal de donde resulta que, en este supuesto, el menor no adquiere la calidad
de imputado [33].
Por qu?
Porque contina siendo no punible y, en definitiva, estos prrafos lo nico que autorizan al juez
es a comprobar la existencia o no del delito, las condiciones personales del menor y de su
entorno familiar, y a adoptar las medidas cautelares que correspondan, contemplando el inters
de dicho menor cuya proteccin es -vale recordarlo- el objetivo de la ley [34].
Como colofn para cerrar este punto, creemos oportuno recordar que el actual Cdigo Procesal
Penal de la Nacin impuesto mediante la ley 23.984 sancionada el 21 de agosto de 1991, dedic
un captulo al "juicio de menores" que comprende los artculos 410 (regla general), 411
(detencin y alojamiento), 412 (medidas cautelares), 413 (normas para el debate), y 414
(reposicin de medidas).
De todas las disposiciones aludidas precedentemente, la ms importante a los efectos de nuestro
tema, es la del artculo 413 que dispone reglas especiales que debern respetarse y aplicarse
para llevar adelante el debate en una causa penal seguida contra un menor de 18 aos en la
cual, por imperio del ya mencionado artculo 410, se proceder conforme a las disposiciones
comunes de este Cdigo, salvo las que se establecen en este captulo.
Y bien, el artculo 413 dispone: "Adems de las comunes, durante el debate se observarn las
siguientes reglas:
"1) El debate se realizar a puertas cerradas [35], pudiendo asistir solamente el fiscal y las otras
partes [36] sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que
tengan inters legtimo en presenciarlo;
"2) El imputado slo asistir a debate cuando fuere imprescindible y ser alejado de l en cuanto
se cumpla el objeto de su presencia;
"3) El asesor de menores deber asistir al debate bajo pena de nulidad y tendr las facultades
atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado;
"4) El tribunal podr or, al tutor o al guardador del menor, a los maestros, patrones o
superiores que ste tenga o hubiere tenido o a las autoridades tutelares que puedan suministrar
datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrn suplirse por la lectura
de sus informes. Se cumplir adems con lo dispuesto en el artculo 78".
Y qu dice el aludido artculo 78?
Dice que "el imputado ser sometido a examen mental, siempre que el delito que se le atribuya
est reprimido con pena no menor de 10 aos de prisin, o cuando fuere sordomudo, o menor
de 18 aos o mayor de 70, o si fuera probable la aplicacin de una medida de seguridad".
Segn puede apreciarse, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin actualmente vigente, establece
ciertas pautas especiales para "aquellos supuestos en las causas seguidas contra menores de 18
aos" (art. 410), pero nada dice respecto a los procesos donde dichos menores son vctimas y
quieran presentarse y actuar personalmente como denunciantes, actores civiles [37], o
querellantes.
De todos modos, excepto esta falencia, debemos reconocer la buena intencin de los
legisladores que sancionaron este nuevo Cdigo introduciendo novedades positivas como las que
hemos referido, especialmente aquellas que hacen al debate y a la intervencin -aparte del tutor
o guardador del menor- "a los maestros, patrones o superiores que tenga o hubiere
tenido" [38].

III. Menor adulto como parte en procesos laborales

El artculo 33 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 establece expresamente lo siguiente: "Los

menores desde los 14 aos, estn facultados para estar en juicio laboral, en acciones vinculadas
al contrato o relacin de trabajo y para hacerse representar por mandatarios o mediante el
instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, con la intervencin promiscua del
ministerio pblico" [39].
Autores especialistas en Derecho del Trabajo como Justo Lpez, Norberto O. Centeno y Juan
Carlos Fernndez Madrid nos advierten que, sin embargo, debe distinguirse la situacin del
menor cuando acta judicialmente por haber sido o ser parte en un contrato en relacin de
trabajo y cuando se trata de otro tipo de derechos reconocidos por las leyes laborales a los
derechohabientes del trabajador [40], como acontece con la indemnizacin por fallecimiento
debido a un accidente laboral [41] o con la indemnizacin por deceso del trabajador [42].
Lo cierto es que, a nivel nacional, la ley 18.345 de organizacin y procedimiento laboral, que
obviamente es anterior a la 20.744, ya dispona en su artculo 34 que "los menores adultos
tendrn la misma capacidad que los mayores para estar en juicio por s y podrn otorgar
mandato en la forma prescripta en el artculo 36", o sea "mediante acta-poder otorgada ante el
secretario general de la Cmara de Apelaciones o el funcionario al que autorice expresamente
dicha Cmara, cuando fuere para iniciar juicio; o ante el Secretario del juzgado o sala en que
est radicado aquel, en los dems casos".
Esta solucin legal es congruente con la interpretacin amplia que la doctrina y la jurisprudencia
conceden al artculo 283 del Cdigo Civil (ley 23.264) en cuanto reza: "Se presume que los
menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus
padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 131" [43].
Cabe destacar que algunos laboralistas sostienen que, tomando en cuenta que la capacidad
procesal de los menores en materia laboral se les confiere en funcin de su actividad como
trabajador, cuando no es as deben ser desplazados por sus representantes legales quienes
debern intervenir en su lugar [44].
Por su parte, nuestra admirada Kemelmajer de Carlucci sostiene que la amplitud de los trminos
empleados por la ley 20.744, autorizan a deducir que el menor tiene capacidad activa y pasiva
para actuar personalmente en todo proceso que tenga conexin con la relacin laboral, de tal
manera que dicha capacidad debe considerarse extendida hasta conferirle aptitud para denunciar
criminalmente, por aplicacin del artculo 286 del Cdigo Civil (ley 23.264), cuando fuere vctima
de delitos vinculados a dicha actividad laboral [45].
A su vez, D'Antonio ha venido destacando que la actuacin procesal laboral -aceptada
ampliamente por las leyes locales de procedimientos en materia de trabajo- "conceden al menor
adulto, en general, una capacidad para actuar en juicio que se equipara a la de los mayores de
edad" [46].
No podemos cerrar este punto sin hacer referencia alguna al artculo 128 del Cdigo Civil (ley
17.711) que -tras especificar cundo cesa la incapacidad de los menores y desde qu edad
pueden celebrar contrato de trabajo y bajo cules condiciones- dispone que "en los dos
supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a
ellos"[47].
No nos cabe duda alguna de que despus de la reforma introducida al texto original [48], se ha
ampliado notablemente la capacidad de hecho de los menores de edad, aunque cabe advertir
que la nueva redaccin dada por la reforma deja "a salvo al respecto las normas del Derecho
Laboral", lo cual implica que una nueva ley en materia de trabajo podra modificar los principios
introducidos por dicha reforma, siempre que as lo aconsejaran los principios que, a su vez,
regulan aquella rama del Derecho [49].
De este modo queda claro totalmente que, al menos en lo que se refiere al mbito laboral, los
menores de 18 aos pueden actuar personalmente sin necesidad de consentimiento alguno en
toda clase de juicios y no slo como demandado, aun en causa penal, pero siempre que se trate
de acciones vinculadas a su trabajo o profesin [50]. Es ms: al poder actuar por s mismo, no
existe impedimento alguno para que -si es su voluntad- se haga representar por terceros a cuyo
efecto debe otorgar los correspondientes poderes que -como hemos visto supra- en jurisdiccin
de la ley 18.345, puede hacerse mediante una simple "acta-poder" ante el secretario del
juzgado.
Claro que nada puede ser perfecto (por algo somos humanos...) y as Llambas critica la falta de
regulacin integral de toda la actividad laboral de los menores de 18 aos -cual sera el caso del
que trabaja en forma independiente o que careciera de ttulo habilitante- que, al parecer,
quedaran fuera del recordado artculo 128 del Cdigo Civil (ley 17.711), toda vez que, al no
estar contemplados en la precitada norma, no gozaran de los beneficios que ella otorga, entre
los que se halla la facultad de "estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos", es
decir a "los bienes que adquiere con el producto de su trabajo" [51].
No nos parece justa esta crtica pues estamos convencidos -y lo manifestamos siempre- de que
la realidad supera a la ficcin y que, por ende, el legislador nunca puede encuadrar en una sola
norma todas las posibilidades que le ofrece al hombre la vida, mxime en los tiempos que
vivimos donde la rpida sucesin de descubrimientos e inventos tcnicos han superado nuestra
capacidad de asombro.
En consecuencia, estamos a favor de la amplitud de interpretacin, mxime en una materia
como sta donde debemos aplicar el principio interpretativo favor minoris y, por lo tanto, incluir
en el alcance del artculo 128 del Cdigo Civil (ley 17.711) a todos los menores que, habiendo
cumplido 18 aos, celebren contrato de trabajo "en actividad honesta".
En cambio, creemos ms til tratar de conciliar lo dispuesto en el artculo 128 del Cdigo Civil
(ley 17.711) con lo establecido en el artculo 32 de la ley 20.744 sobre contrato de trabajo en
cuanto sta, en el prrafo segundo de su artculo 32, parece introducir una nueva categora de
menor en tanto su situacin le confiere la misma capacidad que a los menores de 18 aos que
celebran contrato de trabajo. Se trata de "los mayores de 14 aos y menores de 18 aosque,
con conocimiento de sus padres o tutores, vivan independientemente de ellos".
Esta norma fue tomada de la legislacin espaola a la que era tan afecto el doctor Centeno al
redactar el anteproyecto inicial de la Ley de Contrato de Trabajo, y trata un supuesto no
contemplado en la legislacin civil que suscit dudas y dificultades en su aplicacin hasta que fue
reglamentada, especialmente en lo que hace a la prueba de que el menor en cuestin vive
"independientemente" de sus padres o tutores. Y estos inconvenientes se tornan tanto ms
graves si acudimos al ltimo prrafo del artculo 32 en cuestin, en tanto dice: "Los menores a
que se refiere el prrafo anterior que ejercieren cualquier tipo de actividad en relacin de
dependencia, se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes
legales, para todos los actos concernientes al mismo".
Su confusa redaccin hizo -sumado a la carencia de tcnica legislativa de la ley 20.744- que los
primeros comentaristas interpretaran que no se refera a los menores independientes sino,
precisamente, a los restantes menores adultos [52], lo que, en verdad, no era as. Opinamos -al
igual que Martnez Vivot- que este prrafo segundo es absolutamente innecesario, que se debe a
un error material, y que su referencia a los menores del prrafo anterior es en cuanto a su edad
(mayores de 14 y menores de 18) y no en cuanto a su independencia [53].

CAPTULO XXII - INTERVENCIN JUDICIAL DE LOS PADRES POR SUS HIJOS MENORES

El artculo 274 del Cdigo Civil -que mantiene su texto original- establece desde su vigencia (1-
1-71), que "los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por
ellos como actores o demandados..." [1]
En verdad, si tenemos que ser absolutamente honestos -cual lo exige nuestra responsabilidad
autoral- cabe enmendarnos en tanto y en cuanto la precitada norma sufri una modificacin
pocos aos despus mediante la ley 1196, vulgarmente conocida como "fe de erratas",
sancionada el 29 de agosto de 1882 [2].
En efecto, dicha ley que consta apenas de cuatro artculos (uno de ellos de forma); en el primero
introduce una "planilla de correcciones al Cdigo Civil vigente, edicin oficial de Nueva York,
imprenta de Hallet y Breen, 1870" [3].
Pues bien, en dicha planilla el legislador perfecciona la redaccin verdaderamente original que se
refera a los "menores impberes", y deja la expresin en sus justos trminos, es decir,
simplemente haciendo alusin a los "menores", con lo cual se ampla el alcance de su aplicacin
y no se la limita a los que "an no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos" [4].
Aclarado lo antedicho, estamos ahora en condiciones de hacer la exgesis del artculo 274 del
Cdigo Civil.

I. Carcter de la representacin

Para interpretar este punto debemos recurrir al artculo 57 del Cdigo Civil (ley 17.711) que nos
dice quines son los representantes de los "incapaces", para lo cual hay que tener presente que
los menores se encuentran dentro de esta calificacin, a tal punto que el artculo 128 del
precitado cuerpo legal se refiere a la forma en que cesa esa "incapacidad".
As, entonces, tenemos que son representantes "de los menores no emancipados, sus padres o
tutores", segn lo determina el inciso 2, del ya mencionado artculo 57.
Aparte, no debemos olvidar que todos los incapaces "son promiscuamente representados por el
ministerio de menores que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial,
de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados",
conforme lo establece expresamente el artculo 59 del Cdigo Civil y lo reforma en el artculo
493 con otras palabras.
En consecuencia, procede sostener que el carcter que asume la representacin de los padres
respecto de sus hijos menores, es el de ejercitar una representacin necesaria, cual lo viene
sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia desde larga data [5]. Conste que a ello D'Antonio le
suma dos calificativos ms en cuanto considera que, aparte de necesaria, es "legal y
universal" [6].
Coinciden con nuestro coautor la doctora Mndez Costa, con quien ha compartido la autora de
una obra, como tambin tratadistas de la talla de Zannoni, Lpez del Carril, Bueres y
Highton [7].
Decimos que es legal porque nace directamente de la ley, que es el instrumento que establece
sus facultades y duracin. Asimismo sostenemos que es necesaria en cuanto es la nica forma
de actuacin de los menores en la vida civil, salvo algunas excepciones. Y, por ltimo,
entendemos que es universal porque comprende todas las situaciones atinentes al menor, con
algunas excepciones [8].
Lo cierto es que -como bien lo seala Busso- "la necesidad en que se hallan los menores de
actuar en la vida jurdica por medio de sus representantes legales, se explica por su situacin de
incapaces de hecho, que los inhabilita en forma absoluta o relativa para intervenir por s, segn
se trate de menores impberes o de adultos, respectivamente" [9].

II. Normas aplicables a la representacin

No hay mayores disidencias. En general, nuestros autores y tribunales han considerado y

consideran que, en estos casos, la representacin judicial que ejercen los padres de sus hijos
menores, debe estar regida por las normas del mandato en razn de lo establecido en el artculo
1870 del Cdigo Civil cuyo inciso 1, dispone lo siguiente: "Las disposiciones de este ttulo (el
del mandato) son aplicables: 1) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de
los que por su oficio pblico deben representar determinadas clases de personas, o
determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre
ellas" [10].
Es menester acotar que -cual lo advierte Llambas- en estos supuestos los padres actan
directamente sin necesidad de inscribirse en la matrcula de procuradores toda vez que la ley
10.996 que reglamenta la funcin de estos profesionales, los excepta de ello en su artculo
15 [11].
Empero, para que tengamos una cabal idea de lo que significa la representacin de los padres,
no nos resistimos a dar el concepto que tan claramente nos ofrece otro coautor nuestro, Mosset
Iturraspe. Dice l: la representacin es la institucin por la cual una persona "autorizada o
investida de poder, otorga un acto jurdico en nombre y por cuenta de otra, recayendo sobre
sta los efectos normales consiguientes" [12].
De todos modos, atento lo prescripto en el artculo 1870 del Cdigo Civil, debemos espigar en
las reglas que Vlez Srsfield fij para los mandatarios y que le sean aplicables de acuerdo a su
especial situacin.

1. Gratuidad u onerosidad del mandato

Se nos ocurre que debe ser gratuito respecto del hijo que se representa pero no estamos tan
seguros, si lo miramos en relacin a la parte contraria a la luz del artculo 1871 del mismo
cuerpo legal [13].
Consideramos que lo justo sera recurrir a la analoga y, en este sentido, apelar a la ley de
arancel para abogados y procuradores 21.839 cuyo artculo 12 dispone: "los profesionales que
actuaren en asuntos o procesos propios,percibirn sus honorarios de las partes contrarias, si
stas fueren condenadas a pagar las costas".
Creemos que sera un acto de equidad, mxime cuando el menor es demandado o querellado y,
consecuentemente, se ve forzado a defenderse por lo que la ley faculta a sus progenitores para
que asuman su representacin, sin perjuicio de la asistencia letrada a la que estn obligados por
imperio de todas las leyes procesales que as lo exigen. Es obvia la necesidad de tal asistencia
pues, si bien la ley se supone conocida por todos atento razones de orden pblico [14]; el
conocer la existencia de las normas no implica adquirir el conocimiento suficiente para poder
interpretarlas y aplicarlas como corresponde, sino que requiere un estudio especial al que se
accede tras superar un andarivel universitario. Y no siempre alcanza. Es pblico y notorio que los
propios juristas muchas veces no coinciden en una postura y hasta los jueces en varias
ocasiones tienen que convocar a plenarios a fin de ponerse de acuerdo en distintos temas sobre
los cuales no hay uniformidad de criterios.
Y bien, al margen del asesoramiento profesional, toda vez que los padres deben salir a la
palestra para asumir la representacin de sus hijos menores ante demandas o querellas
incoadas contra ellos, opinamos que -al suplir de hecho a los procuradores universitarios,
tendran que percibir alguna suma por su tarea toda vez que -de lo contrario- habra
enriquecimiento sin causa por parte del demandante o querellante que ha resultado vencido.
Por qu? Porque si los menores tuvieran que recurrir a un mandatario profesional, la parte
condenada en costas debera abonar sus honorarios y, en esta forma, se los ahorraran en base
al esfuerzo de los padres.
El instituto del enriquecimiento sin causa no est consagrado de manera expresa en nuestro
Cdigo Civil pero Vlez Srsfield lo admite tcitamente en numerosas disposiciones del mismo y
reconoce su existencia en sus notas a los artculos 43, 499 y 784 del precitado cuerpo
legal [15].
Consideramos, pues, que aqu sera aplicable y que de esta forma se pondra algo de coto a
quienes, procurando aprovecharse de los menores, incoan contra ellos demandas y querellas sin
mayor base.

2. Caso del padre menor de edad no emancipado

Aqu ms que nunca debemos andar con mucho cuidado y atenernos a cada caso especial
aunque entendemos necesario referirnos al artculo 1897 del tantas veces citado Cdigo Civil, el
cual dispone: "El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de
obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al
mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado".
Ello es muy importante, especialmente en Capital Federal donde la ley 24.573, sancionada el 4
de octubre de 1995, instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, excepto
en las causas penales y en otras que enumera en su artculo 2 [16], todo lo cual hace prever
que los padres que representan a sus hijos menores en los procesos judiciales pueden por este
medio celebrar acuerdos que den fin a los juicios; sin contar la posibilidad que suele acontecer
durante el trmite de una demanda que haya tenido andamiento una vez fracasada esta
instancia previa, tal como sucede en los casos de transaccin o de conciliacin, presentadas
como "modos anormales de terminacin del proceso" en el Ttulo V del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin [17].
Por qu decimos esto?
Porque los dos progenitores o uno de ellos, a quien por ley le corresponda el ejercicio de la
patria potestad, pueden o puede ser de estado civil soltero y, a la vez, menor de edad.
En estos supuestos nos encontraramos con incapaces que hasta la edad de 14 aos cumplidos
tienen incapacidad absoluta por imperio del artculo 54, inciso 2, del Cdigo Civil, o bien con
menores de esa edad "hasta los 21 aos cumplidos", es decir "adultos" en los trminos del
artculo 127 in fine del Cdigo Civil (ley 17.711).
Qu ocurre en ambos casos?
En el caso del menor impber, hay dos corrientes doctrinarias opuestas, a saber: 1) La que
encabezan Llambas y Belluscio segn la cual el mandato puede ser ejercido por dicho
menor [18]; 2) la que postula Borda siguiendo a Machado [19] y a la que adhiere
D'Antonio [20] y tambin nosotros, consistente en negar dicho alcance amplio.
Entendemos que es la postura acertada por cuanto tal amplitud, al involucrar tambin a los
impberes, es rechazable pues la lgica nos a las medidas cautelares; a las medidas
preliminares y prueba anticipada; a las sucesiones y juicio voluntarios; a los concursos
preventivos y quiebras; a los procesos laborales". Por otra parte, el art. 3 establece: "En los
casos de los procesos de ejecucin y juicio de desalojo, el presente rgimen de mediacin ser
optativo para el reclamante, debiendo en dicho supuesto el requerido ocurrir a tal instancia".
indica que sera inadmisible convalidar un acto jurdico celebrado por una persona que -como los
menores de 14 aos- carecen de ese mnimo elemental de capacidad intelectual que es el
entendimiento. Adems -como bien lo manifiesta D'Antonio- "no rigen en la especie principios
interpretativos que lleven a ampliar la capacidad del menor de edad" [21].
Respecto del menor adulto, no nos cabe duda alguna de que, siendo padre de un hijo en apuros
judiciales, est facultado para representarlo en juicio asumiendo el carcter de mandatario del
mismo [22].

3. Acreditacin o no del vnculo

Dado que la representacin judicial que asumen los padres del hijo menor es una consecuencia
del vnculo, la doctrina y la jurisprudencia se han planteado la disyuntiva de si es menester
demostrarlo para que su intervencin como mandatario del vstago tenga andamiento procesal.
Algunos viejos procesalistas como Rodrguez y Castro sostienen que el progenitor que invoca su
calidad de tal, debe acreditar dicha calidad en su primera presentacin a cuyo efecto tiene que
acompaar la partida de nacimiento del hijo cuya representacin pretende ejercer [23].
En cambio, otros -cual lo hacen Jofr, Fernndez y Alsina [24]- en opinin aceptada por
Busso [25], entienden que no es necesario adjuntar comprobante alguno argumentando que el
estado civil no requiere justificacin mientras no sea terminantemente negado [26].
Nosotros -al igual que Borda [27]- nos embanderamos en la primera postura aunque no seamos
tan viejos como sus propulsores a quienes rendimos aqu nuestro homenaje.
Optamos por esta posicin ante el texto del primer prrafo, del artculo 46 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes que respetamos como una
exigencia lgica y prctica que evita incidentes innecesarios y tiende a la celeridad del proceso
como uno de los deberes que no slo incumbe a los jueces en cuanto deben procurar "la mayor
economa procesal" (art. 34, inc. 5, punto 2), sino tambin a las partes.
A tal fin, corresponde recordar, pues, que el aludido prrafo del artculo 46, reza como sigue:
"La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa
ejercerlo en virtud de una representacin legal, deber acompaar con su primer escrito los
documentos que acrediten el carcter que enviste".
Empero, no desconocemos que el prrafo tercero, de la misma norma establece: "Los padres
que comparezcan en representacin de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su
mujer, no tendrn la obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a
peticin de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las
costas y perjuicios que ocasionaren".
Entonces?
Entonces entendemos que este prrafo tercero, que pretende -supuestamente- proteger a los
menores dndoles ms facilidades a sus padres para acudir en defensa de sus intereses, en
definitiva termina por perjudicarlos toda vez que, en la prctica, est dando pie a los leguleyos o
"chicaneros" -que lamentablemente los hay- para que dilaten el curso del proceso cuestionando
la filiacin invocada.
Adems, no se ve muy bien en qu puede beneficiar este prrafo a los menores dado que -en
caso de que los padres no tuvieran a mano el acta probatoria del vnculo, que sera el motivo de
la regla que cuestionamos- cuentan con el plazo de "hasta veinte das" que les otorga el prrafo
segundo, incorporado por la ley 22.434 al mismo artculo 46 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin [28].
Consideramos que la propia ley reformadora tendra que haber suprimido el criticado prrafo
tercero, pues entendemos que, ante la intercalacin del actual prrafo segundo, no tiene razn
de ser; mxime cuando la ley 17.711 -al derogar el artculo 3, ley 11.357 sobre derechos civiles
de la mujer- ha determinado que pierda virtualidad el rgimen que permita al marido actuar por
su esposa y que es el otro supuesto contemplado -junto con los padres de los menores- en el
prrafo tercero del comentado artculo 46, segn as lo sostienen Palacio y Alvarado
Velloso [29].
Lo cierto es que el nuevo Cdigo de forma sancionado en la provincia de Crdoba mediante la
ley 8465 parecera darnos la razn por cuanto su artculo 90, referido a la "acreditacin de
personera", no hace referencia alguna acerca de la acreditacin o no del vnculo.
No obsta a nuestra interpretacin el hecho de que luego el artculo 92 del mismo cuerpo legal
cordobs establezca: "Podr asumirse la representacin del cnyuge o parientes ausentes del
pas, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sin necesidad de
acompaar poder, prestando fianza de que los actos sern ratificados. Si no lo fuesen dentro de
tres meses contados desde que comenz la gestin, quedar anulado todo lo actuado por el
gestor y ste pagar todas las costas causadas".
Por qu decimos que no obsta?
Porque la precitada norma no est referida exclusivamente a los hijos sino al cnyuge y
parientes hasta ciertos grados y, adems -esencialmente- porque est dedicado a "parientes
ausentes", no incapaces.
Por otra parte, se habla de un "poder", o sea de un mandato, y no de una representacin
necesaria como es la de los padres respecto de sus hijos menores, representacin que no exige
que haya de por medio un poder, sino que proviene de un vnculo familiar de acuerdo a lo
prescripto en los artculos 57, inciso 2, y concordantes, del Cdigo Civil (ley 17.711).
Para cerrar este punto, nos permitimos sealar -cual lo hacen Palacio y Alvarado Velloso [30]-
que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, en su artculo 48, tiene
una postura clara y concreta que favorece nuestra propia posicin en cuanto exige la
presentacin de los documentos que acrediten la calidad de padres del hijo que pretendan
representar.

III. Los padres son "partes" del juicio cuando intervienen por sus hijos?
Como principio general, recordando algo de lo dicho en el Captulo XX, punto I de esta parte de
la obra, debemos decir que es "parte" en un proceso judicial quien acta en nombre propio, o en
nombre de quien se acta. Tambin cabe recordar que all se aclar que haba una capacidad
civil y una procesal [31]. Ahora debemos dilucidar qu rol juegan los padres cuando intervienen
judicialmente por sus hijos.
Conviene tener presente una vez ms que en el caso de los padres que actan en un proceso
judicial en nombre de sus hijos menores, nos hallamos ante uno de los supuestos de
"representacin necesaria" prevista en el artculo 57 del Cdigo Civil (ley 17.711).
Entonces, qu ocurre?
Quines son partes? Los padres o los hijos por quienes intervienen en el proceso?
En algunos fallos aislados se resolvi que cuando un progenitor interviene en el proceso en
virtud de la representacin conferida por el artculo 274 del Cdigo Civil, es "parte" en dicho
proceso y no su vstago [32]. Tal postura fue, oportunamente, impugnada por Acua [33]. Lo
cierto es que una fuerte corriente doctrinaria impulsada por Busso y Salas han considerado que -
atento a que los padres actan como representantes de sus hijos- la calidad de "parte" en el
juicio corresponde a stos y no a sus progenitores [34].
Es la posicin que nosotros tambin sustentamos. Sin embargo, bueno es acotar que en ciertas
situaciones especiales que se producen en el proceso, se generan opiniones no siempre
coincidentes, segn veremos enseguida.

1. Absolucin de posiciones

Algunos autores y fallos sostienen que las posiciones deben ser absueltas por el padre y no por
el hijo [35].
Dicha postura est basada en que los menores no pueden prestarse a una prueba confesional en
un proceso, en mrito a los siguientes fundamentos:
1) Aunque se trate de un menor adulto, es un incapaz que tiene representante necesario;
2) aceptar su confesin implicara reconocerle facultad para obligarse;
3) no es lo mismo admitirlo como testigo pues, en ese caso, no se obliga;
4) no hay violacin del principio de la igualdad en la defensa, dado que su representante
necesario est impelido a absolver posiciones [36].
Busso atempera esta posicin doctrinaria y opina que "esta intervencin del padre o madre, en
nombre de sus hijos, no se extiende a cualquier acto" por lo que -siguiendo a Jofr [37]-
considera que debe entenderse referida a aquellos actos que pudieron llevarse a cabo
extrajudicialmente [38].
Como puede apreciarse, no hay una posicin clara respecto a un acto procesal que siempre
hemos cuestionado, en sede civil, por su absurda rigidez y que si bien no tiene, en la prctica,
mayor incidencia por s solo en el resultado del juicio[39], no desconocemos que, en ciertos
casos, la confesin de ciertos hechos, luego reafirmados por otras probanzas, adquiere la fuerza
que le da certeza a quien tiene que juzgar.
Pongamos entonces en la balanza de la justicia los ms y los menos de la absolucin de
posiciones e intentemos llegar a una salida contemplando los intereses del menor que -como
siempre- debe ser el objetivo fundamental del legislador y del jurista.
Quizs nos ayude en este empeo recordar que el artculo 426 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y las normas provinciales concordantes, dispone que "toda persona
mayor de 14 aos podr ser propuesta como testigo y tendr el deber de comparecer y
declarar..." [40]
Es que acaso puede aplicarse por analoga esta regla procesal a la absolucin de posiciones?
Antes de responder conviene tener en cuenta que, aparte de la forma en que deben ser
formuladas y contestadas las preguntas, la prueba testimonial difiere de la confesional en que
aqulla debe prestarse bajo juramento o promesa de decir verdad, en tanto que en la absolucin
de posiciones rige el principio constitucional de que nadie est obligado a declarar contra s
mismo [41].
Existe entonces una diferencia fundamental: mientras el testigo que miente comete el delito de
falso testimonio castigado con prisin de un mes a cuatro aos que puede agravarse si la
declaracin fuere prestada mediante cohecho[42]; el litigante que miente al rendir la prueba
confesional a propuesta de la otra parte, a lo sumo puede ser sancionado con una multa si se
demostrara que lo hizo con temeridad y malicia [43], lo cual difcilmente puede demostrarse y,
ms an, ser aplicada dicha multa dado que los jueces son muy permisivos en este aspecto.
Hasta aqu parecera ser ms riesgosa la situacin del menor cuando acta como testigo que
cuando lo hace absolviendo posiciones en su carcter de "parte" en un proceso judicial.
Es as realmente?
Parecera que s.
Asimismo, no debemos olvidar otra importante diferencia entre la prueba testimonial y la
confesional. En la primera, se contesta sobre hechos ajenos acaecidos bajo los sentidos del
declarante; en la segunda, el absolvente responde sobre hechos personales. Y quin mejor que
el propio protagonista para saber qu pas?
Empero, entendemos que la respuesta definitiva la debemos hallar relacionado el precitado
artculo 426 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales
concordantes, con el artculo 405, inciso 1, de los mismos cuerpos legales.
Y qu dice dicha disposicin?
Dice lo siguiente: "Podrn, asimismo, ser citados a absolver posiciones: 1) Los representantes
de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese
carcter..." [44]
Palacio y Alvarado Velloso sostienen que, en general, los menores de 21 aos carecen de
capacidad para confesar, debiendo hacerlo por ellos sus padres o tutores, siempre que no se
violen las limitaciones impuestas a la patria potestad y a la tutela. Aclaran luego que los
menores adultos autorizados por los padres o por el juez para estar en juicio pueden ser sujetos
directos de la absolucin de posiciones; agregando que tambin pueden hacerlo cuando son
partes en un juicio laboral o en cualquier proceso relacionado con los actos mencionados en los
artculos 128 y 286 del Cdigo Civil (ley 23.264) [45].
Finalmente, los precitados procesalistas consideran que los menores emancipados -cualquiera
sea la forma de la emancipacin- tienen capacidad para confesar con respecto a todos los actos
de administracin y a los actos de disposicin cuando se trate de bienes adquiridos a ttulo
gratuito, o con la correspondiente autorizacin, o si concurre el requisito exigido en el artculo
135 del Cdigo de fondo referido supra para los casos de menores emancipados por
matrimonio [46].
Por su parte, Falcn se limita a decir que "los incapaces, las personas jurdicas y otros entes
imputables por derechos y obligaciones, deben necesariamente manifestarse por sus
representantes, y que no tienen voz propia". Y agrega: "Si esa persona fsica es incapaz,
corresponde citar a su representante legal". Es todo [47]. Lstima, porque nos hubiera gustado
contar con una opinin fundamentada de tan querido y buen procesalista.
Y qu opinamos nosotros?
Por empezar consideramos que la prueba confesional es uno de los actos personalsimos que -
como el de testar- no puede ser delegado.
Ahora bien, tomando como parangn esto de hacer testamento donde existe una notable
contradiccin entre los artculos 286 y 3614 del Cdigo Civil, vemos que la doctrina y la
jurisprudencia se han pronunciado pacficamente en favor del primero, que autoriza al menor
adulto a testar sin autorizacin de sus padres [48]. Por qu? Por entender que la capacidad de
las personas es la regla y la incapacidad la excepcin, debiendo sta ser expresa y de
interpretacin restrictiva. No podemos aplicar la misma argumentacin y aceptar que tambin
puede el menor adulto confesar en juicio?
Advirtase que -contrariamente a lo que sucede con lo de testar- aqu no hay norma alguna que
prohiba hacerlo y que el recordado artculo 405, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, as como los Cdigos provinciales concordantes, no exigen imperativamente que
sean citados a absolver posiciones por los incapaces, sus representantes. Lo que dicen -lase
bien- es que "podrn", asimismo, ser citados a absolver posiciones los representantes de los
incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carcter...
Ello significa que la citacin para dichos representantes es optativa para el juez y que slo podr
citarlos cuando ellos -los representantes- "hayan intervenido personalmente", como tales, en
ciertos hechos atinentes a los menores.
Nosotros nos atreveramos a decir que casi se los est llamando para que testimonien y no para
que absuelvan posiciones.
Lo cierto es que esta no exigencia de citar a los representantes, deja librado a criterio de los
magistrados el hacerlo o no, y al no ser imperativa ni prohibitiva de que acudan los propios
menores a confesar, nos inclina a deducir que ellos pueden hacerlo a partir no slo de los
fundamentos que llevaron a los autores y los tribunales a pronunciarse en favor de los menores
adultos para hacer testamento, sino porque el artculo 19 de nuestra Carta Magna nos est
diciendo -como sntesis de su espritu- que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
pero tambin que nadie est privado de hacer lo que ella no prohbe.
Y no creemos que los menores adultos se vean perjudicados por absolver posiciones
personalmente.
De todos modos, est siempre en los jueces estimar cada caso en particular y hacer uso de la
opcin que, de alguna manera, les otorga el meneado artculo 405, inciso 1, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes.

2. Reconocimiento de firma

Como bien lo seala Busso, la citacin a los menores para que reconozcan firmas atribuidas a
ellos, ha sido admitida algunas veces por la doctrina y la jurisprudencia, en tanto otras veces ha
sido negada [49].
En favor de la citacin se han pronunciado Salas [50] y algunos fallos [51].
En contra, varios tribunales [52].
El mismo Busso, al comentar un fallo donde se resolvi que no bastaba el reconocimiento de la
madre del menor y que deba apelarse a otros medios, manifestaba que "si el crdito fuera
probado, bastara a su juicio el reconocimiento de la madre para interrumpir la
prescripcin" [53]; con lo cual no se pronuncia ni a favor ni en contra de postura alguna.
No obstante, cita un interesante caso en el cual se decidi que el reconocimiento de la
autenticidad de una libreta escolar poda ser realizado por un menor (bajo tutela y asistido por el
tutor), en cuanto se trataba de un acto personal que -segn la sentencia- no constitua acto
jurdico por lo cual tal reconocimiento no implicaba convertir a dicho menor en litigante [54].
Nosotros reiteramos aqu nuestra opinin expresada respecto de la prueba confesional por
considerar que, en definitiva, el reconocimiento de firma es una de las formas de absolver
posiciones.

IV. Formas de ejercer la representacin

Ante todo debemos tener presente que la madre y el padre son los representantes legales de
sus hijos menores salvo que se encuentren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o
privados de la autoridad [55], segn as resulta de lo establecido en los artculos 307 y 309 del
Cdigo Civil (ley 23.264). Ello es lo que se desprende del contenido dado por Vlez Srsfield al
artculo 274 del precitado cuerpo legal que an permanece textual como lo hemos sealado
supra[56].
Asimismo cabe recordar que nuestros tratadistas y tribunales coinciden unnimemente en
considerar que esta representacin legal de los menores es viable no slo en el mbito judicial,
sino tambin en el extrajudicial [57].
Ahora bien, la redaccin del ya mencionado artculo 274, al establecer genricamente que "los
padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como
actores o demandados", nos est autorizando a interpretar que tanto el padre como la madre
pueden ejercer esa representacin ya sea en forma conjunta o individualmente; mxime cuando
la ley 23.264 ha introducido el ejercicio conjunto de la patria potestad en el del artculo 264,
inciso 1, del Cdigo Civil.
De lo entredicho surge que, dentro de este nuevo rgimen, pueden presentarse tres
posibilidades en la prctica, a saber:
1) Que su ejercicio sea exclusivo;
2) que su ejercicio sea compartido;
3) que su ejercicio sea unilateral.
Seguidamente trataremos en forma separada cada una de tales posibilidades.

1. Ejercicio exclusivo

Nos referimos a los casos previstos en el artculo 264, incisos 3 y 4, del Cdigo Civil.
Cules son ellos?
El inciso 3, se refiere al supuesto de que uno de los progenitores haya fallecido, est ausente
con presuncin de fallecimiento [58], privado de la patria potestad [59], o suspendido en su
ejercicio [60].
En todos estos casos, la propia norma nos dice que la patria potestad debe ser ejercida por el
otro progenitor. Es lgico que as sea y no merece comentario alguno, siendo entonces
recurrente la representacin.
En cuanto al inciso 4, se trata del supuesto en que los hijos sean extramatrimoniales y hayan
sido reconocidos por uno solo de los progenitores.
Al respecto, el mismo inciso dispone que el ejercicio de la patria potestad recae en el progenitor
que ha admitido la filiacin que lo vincula con el hijo. Desde el momento en que este
reconocimiento le hace asumir todos los derechos y obligaciones que la maternidad o la
paternidad implican, tambin es lgico que pasen a ejercer la patria potestad y, por ende la
representacin del menor reconocido.
Es bueno recordar que -conforme al artculo 249 del Cdigo Civil (ley 23.264)-, "el
reconocimiento del hijo es irrevocable, no puede someterse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere la aceptacin del hijo"; pudiendo ser hecho por el padre o por
la madre, conjunta o separadamente, merced a las formas que siguen:
1) Por la declaracin ante el oficial del Registro Civil, formulada en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
2) por instrumento pblico o privado;
3) por disposicin de ltima voluntad (conf. art. 248, del precitado cuerpo legal) [61].

2. Ejercicio compartido

Es el que surge de la patria potestad que detentan los padres convivientes ya se trate -
indistintamente- de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, atento lo preceptuado en el
artculo 264, incisos 1 y 5, del Cdigo Civil (ley 23.264) y dems normas complementarias.
En estos supuestos, si bien la representacin es ejercida por ambos progenitores, es suficiente la
presencia de uno solo de ellos puesto que se presume la voluntad coincidente del otro, excepto
que ste manifieste oposicin [62].
Empero, corresponde acotar que esta presuncin no rige en ciertos casos trascendentes en la
vida de los menores y que se hallan enumerados en el artculo 264 quter, del precitado Cdigo
de fondo (ley 23.264). Entre estos casos, recordemos que se halla el de autorizar a los hijos
"para estar en juicio".
Y qu ocurre al no regir dicha presuncin?
Ocurre que se hace necesario requerir el consentimiento expreso de ambos padres en ejercicio
de la patria potestad[63]. De no obtenerse tal consentimiento, corresponde procurar la venia
supletoria prevista al final del recordado artculo 264 quter, cuando dice que "resolver el juez
lo que convenga al inters familiar" [64].
Advirtase que aqu el legislador ha hecho prevalecer el inters familiar por encima del inters
del menor que es el que usualmente predomina en materia de minoridad.
Ello se justifica, sin embargo, porque en este caso puntual debe tomarse en cuenta la paz de la
familia ya que sin ella ninguno de sus miembros, incluido el hijo, puede vivir plenamente.
Bossert y Zannoni coinciden de alguna manera con nosotros al manifestar que "el inters
familiar a que alude la norma se halla ntimamente vinculado al inters del hijo, pero, sin
embargo, ste no agota el contenido de aqul, y la consideracin del tema por parte del juez no
puede ser efectuada con desvinculacin del inters del grupo familiar". Al respecto, ilustran la
cuestin con el ejemplo de la habilitacin del hijo que puede ser gravemente perjudicial para el
desarrollo de la vida del grupo familiar en determinadas circunstancias. Concluyen sosteniendo
que, ante ello, no podra prevalecer la delegacin de determinadas conveniencias prcticas que
para el hijo podra significar tal habilitacin [65].
Por su parte, Lloveras -tras citar palabras pronunciadas por el senador De la Ra al debatirse el
proyecto de ley 23.264[66]- sostiene que el inters de la ley coincide en esta materia con el
inters de la familia cuya proteccin consagra el artculo 14 de nuestra Carta Magna. Afirma su
convencimiento de que el Derecho de Familia debe cumplir -entre otras- la funcin de
instrumento de la concordia familiar y entiende que "el inters de la familia expresado en el
artculo 264 quter, es el de la familia concreta que est comprometida en una decisin que no
ha podido resolver en su seno: el inters de la familia que acta judicialmente" [67].

3. Representacin unilateral

Corresponde al progenitor que ejerza la patria potestad en los casos previstos en el artculo 264,
incisos 2 y 5, del Cdigo Civil (ley 23.264).
Cules son tales casos?
El del inciso 2 consiste en el supuesto de que los padres del menor se encuentren separados de
hecho, por juicio de separacin personal o divorcio vincular, o por nulidad de matrimonio.
A su vez, el caso enunciado en el inciso 5, est referido a los padres de hijos matrimoniales
reconocidos que no conviven en pareja.
Y bien, quin de los padres asume la representacin de los menores?
En ambos supuestos el legislador ha buscado la solucin por el lado de la convivencia y de la
conveniencia de los menores otorgando la calidad de representante del hijo matrimonial de
padres separados al progenitor que "ejerza legalmente la tenencia"; en tanto cuando se trata de
hijos extramatrimoniales, concede dicha calidad a la madre o al padre "que tenga la guarda
otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria".
Por qu?
Porque tanto la atribucin de la tenencia como de la guarda, conlleva al ejercicio real de la
autoridad y, por consiguiente, al de representacin del hijo [68].
Es que -como lo ha sealado un interesante fallo- la representacin en juicio de un menor,
constituye uno de los atributos de la patria potestad y -como tal- corresponde a quien tenga el
ejercicio de este derecho [69].

V. Representacin promiscua del Ministerio de Menores

Hemos dicho y reiterado que por imperio de los artculos 49, 493 y concordantes, del Cdigo
Civil; "a ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados
por el Ministerio de Menores, que serparte legtima y esencial en todo asunto judicial o
extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean
demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo
acto y de todo juicio, que hubiere lugar sin su participacin".
Tambin hemos sealado en varias oportunidades antes de ahora que -en coincidencia con lo
expuesto precedentemente- el artculo 493 del mismo cuerpo legal insiste con que el Ministerio
de Menores debe intervenir necesariamente en numerosos actos entre los que se encuentran los
pleitos sobre tutela y curatela; en tanto el artculo 147 reitera que "en el juicio (de demencia) es
parte esencial el Ministerio de Menores".
Corresponde entonces que nos preguntemos: qu alcance tiene esta representacin promiscua
del Ministerio de Menores frente a la representacin necesaria de los padres y en relacin a sus
hijos menores?
En principio, para algunos la intervencin del precitado Ministerio no implica una verdadera
representacin del incapaz dado que no acta en nombre de ste ni por su cuenta, limitndose
simplemente a cumplir la funcin de asistencia de los verdaderos representantes que -en
nuestra materia- seran los padres [70].
No estamos totalmente de acuerdo. Entendemos que su verdadera funcin va ms all y
fundamentalmente est referida al control en vistas de que se cumplan las normas en favor de
los intereses de los menores [71]. De ah que, a veces, su actuacin podr ir en contra de la
postura de los representantes necesarios en cuanto stos obren de modo perjudicial respecto de
sus representados incapaces.
Coincidimos, pues, con Llambas en cuanto ste -refirindose a la enunciacin de las funciones
del Ministerio de Menores- afirma que "no hay procuracin o delegacin, sino asistencia y
contralor" [72].
Consecuentemente, en todos los casos el Ministerio de Menores debe dictaminar de acuerdo a
Derecho, aun en contra de las pretensiones sustentadas por el representante individual de un
incapaz. De similar modo, opin quien fuera en vida un probo y autntico Asesor de Menores, el
doctor Justo, cuando sostuvo: "Los asesores de menores, llamados a asegurar y perfeccionar la
defensa de sus representantes en distintos aspectos de las relaciones familiares que los afectan,
deben tener plena conciencia de su misin al sostener la solucin que estimen justa" [73].
Como resultado de lo relacionado precedentemente y como lo seala Llambas, se ha
considerado que no es necesaria la intervencin de dos asesores de menores cuando existen dos
incapaces con intereses contrapuestos entre s [74].
Y bien, no obstante lo antedicho respecto de que el Ministerio de Menores no constituye un
verdadero representante de los incapaces, puede actuar como tal cuando se dan circunstancias
especiales como acontecera, por ejemplo, en supuestos donde haya ausencia de los
padres [75].
Finalmente y para agotar el tema, cabe preguntar: qu ocurre ante la falta de intervencin del
Ministerio de Menores en actos atinentes a dichos incapaces?
La doctrina y la jurisprudencia imperantes -a la que adherimos- responden sin hesitacin que
dichos actos son nulos en mrito a lo dispuesto en el artculo 494 del Cdigo Civil [76].
Pero de ah se sucede otro interrogante: nulos de nulidad relativa o de nulidad absoluta?
Nuestros tratadistas y jueces han venido sosteniendo en forma pacfica que se trata de una
nulidad relativa toda vez que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tcitamente lo
actuado sin su intervencin, al igual que el propio menor una vez arribado a su mayora de
edad [77].
Este tipo de nulidad es aplicable asimismo a los actos procesales [78].
Como colofn de este captulo y como curiosidad, dejamos constancia de que, espigando
jurisprudencia sobre el tema, hemos hallado un interesante fallo -cuya doctrina no compartimos
en absoluto- en el cual se resolvi que cuando el menor est sometido a la patria potestad del
padre o de la madre, es innecesaria la intervencin promiscua del Ministerio de Menores [79].
Hay de todo en la via del Seor. Y nosotros no podemos ignorarlo. Aunque no gustemos de los
frutos que se nos ofrecen.

CAPTULO XXIII - LOS MENORES, EL JUICIO DE ALIMENTOS Y SU LEGITIMACIN

PROCESAL PARA RECLAMARLOS JUDICIALMENTE

Lamentablemente, son muchos los casos planteados en nuestros tribunales en los cuales se
demandan alimentos para los hijos, ya fueren matrimoniales o extramatrimoniales.
No resulta ocioso recordar que, entre los deberes que se asumen en el ejercicio de la patria
potestad, existe uno que es primordial para la subsistencia de los vstagos y es el de
alimentarlos, segn as lo determina imperativamente el artculo 265 del Cdigo Civil (ley
23.264), no slo con los bienes de los hijos, sino con los propios de los padres.
Esta obligacin "comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin,
educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos de enfermedad",
conforme lo establecido en el artculo 267 del precitado cuerpo legal.
Cabe advertir que la inclusin de los rubros de "educacin y esparcimiento", que llev a cabo la
reforma introducida por la ley 23.264, no hizo ms que plasmar lo que vena resolvindose
pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, desde tiempo atrs, toda vez que los
tratadistas y tribunales consideraban que ambos rubros se hallaban incluidos en el contenido del
deber alimentario derivado de la patria potestad en tanto los progenitores deban atender a la
formacin integral del menor en su doble aspecto cultural y espiritual [1].
Claro que tales alimentos deben ser satisfechos de acuerdo a la "condicin y fortuna" de los
padres, tal como emerge del ya aludido artculo 265.
Qu significa esto?
Significa que en todos los casos deben exigirse de acuerdo a los medios con que cuenta el
alimentante y as, en caso de un reclamo por la va judicial, no podra reclamarse del progenitor
obligado que solvente la concurrencia del menor a una escuela bilinge o a un instituto de
enseanza de arte en general cuando los ingresos de aqul no son suficientes para abonar este
tipo de educacin que supone mayores costos que la educacin comn [2].
No obstante, cabe advertir que el reclamo de alimentos en los supuestos de un vnculo paterno-
filial tienen un andamiento mucho ms fluido por la va judicial comparndolo con el de los
parientes en general [3].
En efecto, en tanto que "el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que
lo hubiere reducido a tal estado" (conf. art. 370, Cd. Civ.), los hijos nicamente deben
acreditar el vnculo y su edad (lo cual surge de su acta de nacimiento), y denunciar, siquiera
aproximadamente, el caudal de quien debe suministrarlo, sin perjuicio de acompaar toda la
documentacin que tuviere en su poder y que haga a su derecho, junto con el ofrecimiento de
toda la prueba de que intente valerse [4].
Lo cierto es que en todos los cdigos de forma vigentes en nuestro pas, los juicios de alimentos
tienen un trmite especial y bastante rpido con una intervencin limitada del alimentante [5],
aunque muchas veces ste dificulta la ejecucin de la sentencia acudiendo a diversas argucias
con la colaboracin -ay!- de algunos colegas que favorecen estas actitudes maliciosas apelando
a todo tipo de "chicanas" [6] que van desde el ocultamiento de bienes hasta el pago salteado o
dilatado de las cuotas alimentarias, buscando de este modo eludir la configuracin del delito de
inasistencia familiar previsto por la ley 13.944 [7].
Pero no nos vayamos por los cerros de beda -como deca nuestro querido profesor de
Literatura, doctor Florentino Sanguinetti en el no menos querido Colegio Nacional de Buenos
Aires- y retornemos a lo que es el objeto de nuestra obra y en especial de este captulo.
As, conviene recordar, por ltimo, que -a partir de la reforma hecha por la ley 23.264- la
obligacin alimentaria de los progenitores hacia sus hijos recae tanto en el padre como en la
madre y eso ha quedado debidamente ejemplificado en el artculo 271 del Cdigo Civil (ley
23.515) que dispone textualmente: "En caso de divorcio vincular, separacin personal,
separacin de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar
alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos".
En consecuencia, queda claro que cuando se trata de los alimentos correspondientes a los hijos,
tanto el padre como la madre pueden ser sujetos pasivos de la accin, aunque la realidad nos
ensea que generalmente la demanda se promueve contra el padre y que es la madre quien
asume la representacin de los menores, mxime cuando es ella la que detenta la tenencia y -de
hecho- tiene que hacer frente a los gastos ms perentorios exigidos por la crianza de sus
vstagos [8].
De este modo hemos arribado, casi sin darnos cuenta, al meollo de la cuestin que es objeto de
este captulo: Quines estn legitimados procesalmente para accionar por los alimentos de los
hijos menores? Pueden hacerlo ellos mismos? Acaso el Ministerio Pblico?
Antes de buscar las respuestas a estos interrogantes, se nos hace necesario formular una
aclaracin en mrito a que el nico trabajo que hemos hallado sobre este tema, si bien ofrece un
enfoque interesante y novedoso, parece olvidar que tambin los hijos extramatrimoniales tienen
derecho a ser asistidos y alimentados por sus progenitores ya que nicamente trata la
legitimacin procesal de los padres matrimoniales para actuar en estos casos, sin siquiera
explicar el motivo de la omisin. De este modo, para un lector despistado o ignorante del
Derecho, puede quedar la impresin de que slo los hijos nacidos de un matrimonio gozan del
derecho alimentario y de que slo el padre o la madre matrimoniales pueden ejercer su
representacin ante un conflicto generado por la carencia de tales alimentos [9].
Pues bien, ello no es as. Que quede claro.
Y ahora vayamos en busca de las preanunciadas respuestas.

I. Legitimacin procesal de los padres en el juicio de alimentos para sus hijos

menores

Atento a la aclaracin formulada precedentemente, la realidad -que siempre supera a la ficcin-

nos presenta distintos casos en que los hijos menores (matrimoniales o extramatrimoniales)
deben acudir a la justicia para reclamar el pago de sus alimentos.
Para procurar una mayor claridad expositiva, trataremos -como siempre- cada uno de los
supuestos que nos depara esa realidad y lo haremos en forma separada y nuclendolos en dos
grandes grupos, a saber:

1. Hijos matrimoniales

Dentro de ellos tenemos distintas situaciones, que a nuestro criterio, exigen tambin un
tratamiento separado.
As tenemos:

a) Padres separados de hecho

El que tiene la tenencia del menor ya fuere de modo convencional expreso o tcito, o por
resolucin de un juez, puede asumir la representacin de los hijos si acaso el otro progenitor no
cumple con su deber alimentario, pero nicamente en aquellos casos en que la tenencia sea
ejercida "legalmente".
Es lo que se desprende del artculo 264, inciso 2, del Cdigo Civil (ley 23.264).
Por qu?
Porque es la nica posibilidad que le otorga dicha norma de ejercer la patria potestad, uno de
cuyos atributos es la representacin judicial segn lo hemos visto en el captulo anterior [11].
Nos parece injusto.
Para interpretar de manera correcta la postura y la intencin del legislador, debemos acudir al
vocablo "legalmente" inserto en el inciso precitado.
Bossert y Zannoni, que mucho tuvieron que ver con la reforma impuesta al Cdigo Civil por la
ley 23.264, consideran que el empleo de dicho trmino fue hecho "con poco acierto" y que el
legislador debi decir "por resolucin judicial" ya que -segn ellos- es indudable que "pretende
referirse a ese caso para excluir a quien ejerza la guarda de hecho" [12].
Por su parte, Lloveras advierte que no hay una norma que contemple expresamente la
"legalidad" de la tenencia de los hijos en la hiptesis de padres separados de hecho y, a su
entender, "el principio rector (en esta situacin) es que ejerce la patria potestad quien tenga los
hijos consigo" [13]. Para ello se basa en la interpretacin dada por el senador Martiarena
durante el debate parlamentario [14] y en la recomendacin II-3 del Congreso de Derecho de
Familiacelebrado en la Universidad de Belgrano en septiembre de 1985 [15].
Opinamos que la postura de Lloveras es la que ms se adapta a la equidad y la que ms
conviene a los intereses de los menores.
Reprase, al efecto, que -de accederse a la posicin de Bossert y Zannoni, con todo el respeto
que nos merecen- el progenitor que tiene consigo al hijo necesitado de alimentos (que, a lo
mejor, l no puede proporcionarle pese a su buena voluntad) tendra que tramitar primero el
juicio de tenencia y, una vez obtenida sta, recin iniciar la accin alimentaria lo cual supone un
dispendio de tiempo y de gastos que atentan contra la urgencia en solucionar una cuestin tan
perentoria como es la subsistencia de los menores.
Creemos que la prueba del vnculo y de la convivencia con los hijos, es suficiente para legitimar
el reclamo.
Distinta es la situacin de los hijos matrimoniales cuyos padres no conviven con ellos por causa
de separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio; caso todos stos que
trataremos seguidamente.

b) Padres no convivientes por separacin personal, divorcio vincular o nulidad de

matrimonio

Decamos supra que estos supuestos son diferentes al caso de los padres matrimoniales
separados de hecho.
Y cul es la diferencia?
La diferencia est -desde el punto de vista procesal- en que estos tres supuestos suponen la
existencia previa de un proceso judicial en el que hubo una sentencia generadora de la falta de
convivencia entre los cnyuges y entre uno de ellos y los hijos [16].
Pues bien, esa falta de convivencia es la que -a su vez- determina que el juez adjudique la
tenencia de los hijos a uno de los miembros de la pareja conyugal siguiendo las pautas del
artculo 206 del Cdigo Civil (ley 23.515) cuyo prrafo segundo establece: "Los hijos menores de
5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los
mayores de esa edad a falta de acuerdo de ambos cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien
el juez considera ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y
obligaciones respecto de sus hijos".
Ello significa que en estos casos se gesta -a veces en la misma entraa del juicio principal
atinente al vnculo matrimonial- el incidente acerca de la tenencia de los hijos.
En una palabra: en tales supuestos, este paso previo que deberan dar los padres separados de
hecho segn parte de la doctrina, est ya cumplido lo cual implica una economa procesal y
monetaria que no se da en la separacin fctica pues no hay intervencin judicial que anteceda
a dicha separacin.
Y bien, no cabe duda alguna de que en los casos de falta de convivencia por separacin
personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, tiene la representacin de los menores en
un reclamo por sus alimentos aquel de los cnyuges que "ejerza legalmente la tenencia", al decir
equvoco del artculo 264, inciso 2, del Cdigo Civil (ley 23.264).

2. Hijos extramatrimoniales

Dentro de este grupo tambin tenemos distintas situaciones que merecen ser contempladas
separadamente.

a) Ambos padres reconocientes de los hijos

Dado que tanto el padre como la madre tienen el ejercicio de la patria potestad cuando ambos
hayan reconocido a sus hijos extramatrimoniales si convivieren; entendemos que no puede
haber mayor problema en este supuesto toda vez que la convivencia supone armona y no
litigio.
En cambio, la cuestin puede suscitarse en aquellos casos en que no exista tal convivencia y
que, por imperio del artculo 264, inciso 5, del Cdigo Civil (ley 23.264), uno de los
progenitores tiene la guarda ya fuere otorgada en forma convencional o judicial, o estuviere
reconocida mediante informacin sumaria.
Conste que cuando hablamos aqu de que en tales casos puede suscitarse la cuestin, nos
estamos refiriendo a la de establecer quin queda legitimado para actuar procesalmente en una
demanda por alimentos en favor de los menores reconocidos como hijos.
Y bien, atento a que quien tiene la guarda ejerce la patria potestad, debemos deducir que este
progenitor es el representante legitimado para accionar en el reclamo de los alimentos para los
hijos extramatrimoniales toda vez que -como lo venimos manifestando a lo largo de esta obra-
la representacin de los hijos es uno de los atributos de la patria potestad [17].
Aqu no cabe crtica alguna acerca del otorgamiento previo de la guarda como requisito para
ejercer tal representacin en tanto y en cuanto dicho otorgamiento no necesariamente exige una
tramitacin judicial ya que -como emana de lo dispuesto en el recordado artculo 264, inciso 5-
puede lograrse mediante un convenio o una simple informacin sumaria. Es decir, que la ley nos
ofrece aqu otras alternativas mucho ms sencillas y rpidas puesto que la concertacin de un
acuerdo es un acto extrajudicial y la instruccin de una informacin sumaria -aparte de que
puede instrumentarse en otras instituciones como, por ejemplo, la Polica- de hacerse en sede
judicial, se lleva a cabo por medio de un trmite breve toda vez que hasta puede sustanciarse en
un solo escrito en el cual se acompae el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos
firmada por ellos, cuyo nico requisito es la ratificacin de sus firmas "en el acto de ser
presentado dicho escrito o en primera audiencia", conforme as lo dispone el artculo 197 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para obtener medidas precautorias y que
entendemos de aplicacin al caso [18].
Como vemos, existe una diferencia importante entre la exigencia del artculo 264, inciso 2, del
Cdigo Civil (ley 23.264) y la del inciso 5, en cuanto el primero -referido a los padres
matrimoniales separados de hecho- para otorgarle la patria potestad a uno de ellos requiere que
la tenencia del menor sea ejercida por l "legalmente"; en tanto el inciso 5, que se expide
sobre los padres de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos, otorga tal autoridad al
progenitor que detente la guarda del menor obtenida por medios notoriamente ms accesibles
segn lo hemos visto supra.
En este punto nos permitimos hacer una digresin en lo referente a los vocablos "tenencia" y
"guarda" en tanto opinamos -coincidentemente con Cafferata- que la distincin entre ambos no
es correcta dado que el segundo (guarda) expresa el verdadero contenido de la autoridad que el
artculo 265 del Cdigo Civil (ley 23.264) reconoce a los padres, autoridad que no podra
ejercerse en la prctica sin esa inmediatez fsica entre ellos y sus hijos. Y en esa inmediatez
fsica reside, precisamente, la guarda [19].
En consecuencia, no estamos de acuerdo con Busso en cuanto afirma que se designa con el
vocablo "tenencia" al elemento material de la "guarda", consistente en conservar consigo al
menor bajo patria potestad. En cambio, adherimos a tan insigne maestro cuando alega que la
expresin "tenencia", aplicada a personas, resulta impropia [20].

b) Un solo progenitor reconociente de los hijos

El artculo 264, inciso 4, del Cdigo Civil (ley 23.264) es claro y terminante en el sentido de que
en este caso -y no caba otra solucin- la patria potestad es ejercida por el padre o la madre que
haya reconocido al hijo extramatrimonial. Por ende, no hay inconveniente en afirmar que -como
consecuencia de ello- dicho progenitor es el representante del menor para reclamar alimentos
por ste.
La pregunta clave es contra quin?
Advirtase que si el otro progenitor no ha reconocido a ese hijo, mal se le puede demandar por
el deber alimentario. Ms an si no slo ha omitido el reconocimiento, sino que -adems- niega
la maternidad o la paternidad, aunque la maternidad sea mucho ms difcil de negar [21].
Al respecto, cabe recordar que el artculo 247 del Cdigo Civil (ley 23.264) establece que "la
paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o
por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal". En cambio, la maternidad quedar
establecida -en todos los casos, no slo en los extramatrimoniales- "por la prueba del nacimiento
y la identidad del nacido", aun cuando no haya mediado reconocimiento expreso por parte de la
misma madre, segn as lo prescribe expresamente el artculo 242 del precitado cuerpo legal,
teniendo en cuenta el hecho biolgico del parto de la mujer [22].
Cabe acotar, sin embargo, que la maternidad as concedida produce plenos efectos siempre y
cuando stos no sean destruidos por la accin de impugnacin prevista en el artculo 262 del
precitado cuerpo legal [23].
En cuanto al padre que no ha reconocido al hijo extramatrimonial o que niega su paternidad,
puede ser objeto de una accin por reclamacin de estado prevista en los artculos 254 y
concordantes, del Cdigo Civil (ley 23.264).
Todo lo antedicho viene a cuento puesto que -para establecer contra quin hay que litigar para
obtener alimentos del progenitor extramatrimonial que no ha reconocido al hijo- ser menester
accionar previamente para determinar la filiacin de la cual derivar el deber alimentario.
Y aqu nos encontramos frente a una norma que introduce una trascendente novedad y que hace
a la legitimacin procesal que es el tema de este captulo.
Dicha norma es el artculo 254 del Cdigo Civil (ley 23.264) que comienza dicindonos: "Los
hijos (prstese atencin) pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres si ella no
resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas..."
Y ms adelante, la propia norma establece: "...Los hijos pueden tambin reclamar su filiacin
extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre..."
Y bien, la frmula empleada implica que el legislador autoriza a los propios hijos a promover la
accin?
Bossert y Zannoni son categricos. Dicen: "Ninguna duda suscita el texto expreso de la norma,
en cuanto a la facultad que tiene el hijo para promover la accin" [24].
Igual postura categrica mantiene Lloveras quien manifiesta sencillamente que "la ley 23.264
legitima activamente para reclamar la filiacin a los hijos y a sus herederos" [25].
Adherimos en un todo a los precitados autores en cuanto consideramos que los primeros
interesados en establecer la filiacin son los mismos hijos y -como tales- tienen derecho a
reclamarla en todo tiempo, por lo cual nos parece excelente que el legislador haya dispuesto que
tal derecho "no se extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita", segn lo establece
el artculo 251 del Cdigo Civil (ley 23.264).
No olvidemos que por imperio de los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por nuestro pas mediante la ley 23.849) el nio tiene derecho "a conocer a sus padres
y ser cuidado por ellos", y tambin "a preservar su identidad".
Y recordemos que, segn el artculo 75, inciso 22, de nuestra Constitucin Nacional, dicha
Convencin tiene jerarqua constitucional y debe entenderse complementaria de los derechos y
garantas reconocidos por nuestra Carta Magna.
Queda entonces claro que los hijos -tanto matrimoniales como extramatrimoniales- estn
facultados para deducir la accin por reclamacin de estado.
No obstante, queda por dilucidar de qu forma esos hijos pueden llevar adelante esa accin. O
sea que la pregunta es: pueden hacerlo por s mismos o deben ser representados por terceros?
Bosser y Zannoni nos dicen lacnicamente que "durante la minoridad, el tutor podr actuar en
representacin del presunto hijo" [26].
Busso, por su parte, coincide en ello y agrega que "el Ministerio de Menores puede representar
al hijo a efectos de la accin" [27].
A su vez, Lloveras es un poco ms explcita y manifiesta al respecto que "si el hijo es menor o
incapaz, obviamente deber estar debidamente representado en el juicio, ya sea por el
Ministerio Pblico [28], el tutor en su caso, o un representante designado al efecto" [29].
Lo cierto es que -retornando al tema de reclamos de alimentos para hijos extramatrimoniales
reconocidos por uno solo de sus padres- una vez instalada y resuelta favorablemente la
demanda de filiacin, y teniendo as acreditado el vnculo con ese progenitor renuente; recin
entonces ese hijo podr encarar el juicio de alimento por s o por medio de un representante,
que puede ser la madre o el padre extramatrimonial reconociente.
Y sta es la respuesta a nuestra inquietud acerca del interrogante sobre quin podra ser
demandado cuando -tratndose de hijos extramatrimoniales- uno solo de los progenitores
reconociera el hijo.
Claro que, para eso, debimos andar un largo camino.
Deseamos que no haya sido cansador ni estril. Por lo menos, hemos tenido la oportunidad de
abordar otros vericuetos que hacen a la legitimacin procesal de los hijos menores. Y ello -
entendemos con nuestro natural optimismo pisciano- nos enriquece sin darnos cuenta por
aquello de que el saber no ocupa lugar. Ni nos pesa.
Al menos a nosotros.

c) Progenitor declarado judicialmente

Como bien lo expresa Lloveras, se trata de un caso residual contemplado en el artculo 264,
inciso 6, del Cdigo Civil (ley 23.264) [30], donde se parte de la presuncin de que ninguno de
los progenitores ha reconocido voluntariamente al hijo extramatrimonial y entonces se ha
llegado a dicho reconocimiento por la va judicial y -a travs de sta- uno o ambos padres han
sido declarados tales mediante una sentencia que as lo establece en los trminos del artculo
247 in fine del Cdigo Civil (ley 23.264) [31].
Y bien, en tal supuesto, la misma norma establece que el ejercicio de la patria potestad
corresponde al progenitor que haya sido designado en dicho carcter mediante un fallo judicial,
es decir, compulsivamente.
Al respecto, estimamos justa la crtica formulada por Lloveras en cuanto reprocha al legislador
que haya atribuido tal autoridad a quien o quienes han renegado de la funcin paterna o
materna y han hecho gala del desconocimiento del vnculo biolgico [32].
Empero, debemos admitir que no vemos otra solucin prctica, mxime cuando la patria
potestad obliga a quien asume su ejercicio a cumplir ciertos deberes que hacen al inters de los
menores, como lo son aquellos que emanan del artculo 265 del precitado Cdigo, tales como los
de "alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna".
Entonces, de los males, el menor.
Aclarada nuestra posicin, corresponde seguidamente dilucidar ciertas situaciones que se dan
ante esta declaracin judicial de filiacin de hijos extramatrimoniales.
Qu pasa, por ejemplo, cuando esta declaracin involucra al padre y a la madre?
Tanto Bossert y Zannoni como Lloveras consideran que en este supuesto debe hacerse una
asimilacin al caso previsto en el mismo artculo 264, inciso 5, que es el de los hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores [33]. Nosotros coincidimos con los
nombrados autores.
Recordemos que en dicho caso, la ley atribuye el ejercicio de la patria potestad a los dos. En
consecuencia, debemos remitirnos a lo ya expuesto en el punto I.2.a, de este mismo captulo.

II. Legitimacin procesal de los hijos en el juicio de alimentos para ellos mismos [10]

En principio, se supone que debe tratarse de hijos menores de 21 aos de edad toda vez que la
patria potestad se acaba "por llegar los hijos a la mayor edad", segn lo prescripto
expresamente en el artculo 306, inciso 3, del Cdigo Civil, sin perjuicio de otras causales que
enuncia la misma norma y que no hacen al tema que nos ocupa [34].
Tal suposicin deviene del hecho de que la obligacin alimentaria emana del ejercicio de dicha
autoridad y, por consiguiente, al cesar la misma, concluyen los derechos-deberes emergentes de
ella.
Por qu?
Porque la incapacidad de los menores tambin cesa el (mismo) da en que cumpliere 21 aos,
atento lo establecido categricamente en el artculo 128 del precitado Cdigo (ley 17.711).
Cabe entonces preguntarse si los menores de esa edad estn legitimados para actuar por
derecho propio en su demanda de alimentos.
Consideramos que no hay diferencia alguna con todo lo expuesto por nosotros en los tres
captulos precedentes a los que nos remitimos brevitatis caus.
Como resumen recordatorio, digamos que el menor impber (menos de 14 aos cumplidos)
carece de capacidad procesal [35] y que el menor adulto (entre 14 y 21 aos) se encuentra, en
principio, sometido a la representacin necesaria, salvo ciertas excepciones [36].
Nosotros opinamos que, dentro de tales excepciones, debe incluirse la legitimacin procesal del
menor adulto para accionar contra el progenitor deudor de alimentos que no convive con l ni
con el otro progenitor que detenta la tenencia o la guarda, segn se trate de un hijo matrimonial
o extramatrimonial; mxime si quien detenta la tenencia o la guarda y ejerce la patria potestad,
le otorga su consentimiento.
Recordemos que esto de la convivencia es definitorio para conceder el ejercicio de la patria
potestad conforme se desprende de las distintas situaciones que, al respecto, contempla el
artculo 264 del Cdigo Civil (ley 23.264).
Por supuesto que no es muy grato enfrentar a un hijo de 14 a 21 aos con su padre o madre
pero mucho depender del otro progenitor -si existe todava- y del juez o del Ministerio de
Menores, todos los cuales tienen el deber de velar por los intereses del incapaz.
Adems, convengamos que un padre o una madre que no convive con su hijo menor y se
desentiende de su asistencia material y espiritual, no merece respeto alguno y mucho menos de
ese ser que ellos -como progenitores- han engendrado.

III. Caso especial de cuotas alimentarias atrasadas

Al margen de todas las situaciones relacionadas precedentemente y que se refieren a la

legitimacin procesal para reclamar judicialmente los alimentos de los hijos, queda por tratar un
interesante tema que ha sido puesto sobre el tapete por Mara P. Sesin y Alicia M. Castro en una
nota a la que ya hicimos referencia supra al criticarles cierta omisin que consideramos
importante, lo cual no desmerece el mrito -nobleza obliga- de haber sacado a la palestra una
cuestin casi ignorada por la doctrina y la jurisprudencia [37].
Nos estamos refiriendo al caso que da nombre a este punto: el cobro judicial de cuotas
alimentarias "devengadas e impagas".
Aqu corresponde poner nfasis en destacar que en la mayora de estos casos el progenitor
conviviente con el hijo menor (generalmente la madre), ha debido cubrir de alguna manera esa
carencia de alimentos con lo cual ha pasado a ser -de hecho- acreedor del verdadero deudor de
la obligacin alimentaria impaga.
Esto es as porque -como lo sealan las precitadas autoras- si el hijo "continu su vida
normalmente alimentndose, concurriendo al colegio, etctera, significa que otra persona ha
cumplido, y ha suplido la inactividad del obligado al pago" [38].
De ah que proceda una pregunta: cmo debe hacerse el reclamo judicial a travs de la
ejecucin de esos alimentos devengados y no pagados? Procede hacerlo en representacin del
menor o cabe el reclamo personal por haberse subrogado este progenitor conviviente en los
derechos del alimentado?
Sesin y Castro entienden que corresponde el reclamo personal pues el progenitor que pag por
el otro tiene derecho a recuperar los alimentos que solvent supliendo al incumplidor.
Fundamentan su postura en que lo contrario configurara "una tremenda injusticia" y "facilitara
la posicin excluyente, despreocupada del incumplidor" [39].
Nosotros adherimos a la tesis sustentada precedentemente de que, en estos casos, procede el
reclamo a ttulo personal pero lo hacemos entendiendo que el negarla generara un
enriquecimiento sin causa en favor de quien no aport los alimentos debidos, en tanto las
necesidades del hijo fueron satisfechas con dinero del otro progenitor.
Al respecto, ya hemos dicho antes de ahora que si bien la institucin del enriquecimiento sin
causa no ha sido reconocida en forma expresa en nuestra legislacin positiva, aparece implcita
en numerosas disposiciones del Cdigo Civil, habiendo sido admitida por Vlez Srsfield en sus
notas a los artculos 43, 499 y 784 [40].
Aceptado entonces que -de una u otra manera- corresponde el reclamo personal del progenitor
que supli la obligacin alimentaria del otro, cabe ahora resolver dentro de qu figura jurdica
encuadrara esta postura.
En este punto coincidimos totalmente con Sesin y Castro en cuanto sostienen que "este hecho
de pagar por otro, nos coloca ante la ficcin jurdica -al decir de Vlez- del pago con subrogacin
previsto en el artculo 767 y subsiguientes, del Cdigo Civil" [41].
En tal sentido, conviene recordar que la precitada norma dispone -en lo que nos interesa- que
"el pago con subrogacin tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se trasmiten todos los
derechos del acreedor..."
Aqu entendemos necesario formular otra recordacin a fin de no dejar posibilidades sin cubrir.
Recuerdan ustedes que, en ciertos supuestos, la patria potestad es compartida y que,
consecuentemente, la ejercen ambos progenitores en cuyo caso ambos tienen el deber de
alimentar a sus hijos?
Estamos aludiendo a los supuestos previstos en el artculo 264, incisos 1 y 5, del Cdigo Civil
(ley 23.264), referidos a los padres matrimoniales y extramatrimoniales que conviven.
Pues bien, en estos casos, qu sucede?
Consideramos que si uno de ellos ha sido demandado por alimentos y condenado a pagarlos, es
porque, por algn motivo, ha dejado de aportar la parte que le corresponda. Es de suponer que
si hay un fallo condenatorio firme, el mismo est fundado en elementos fcticos y jurdicos que
lo avalan.
Entonces?
Entonces cuando el otro progenitor ha satisfecho tambin esa parte debida por el incumplidor,
nos hallamos dentro del caso previsto en el artculo 768, inciso 2, del mencionado Cdigo de
fondo.
Y qu dice dicho inciso?
Dice que "la subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor a favor
[...] del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros".
Esta norma es aplicable en cuanto la doctrina y la jurisprudencia tienen resuelto pacficamente
que el solvens est obligado con otros, cuando la obligacin es solidaria o indivisible [42], en
cuyo supuesto queda subrogado en los derechos del acreedor (en este caso el hijo), contra el
otro deudor (aqu el otro progenitor alimentante e incumplidor)[43].
Cabe advertir, empero, que esta posibilidad de subrogarse en los derechos, acciones y garantas
del alimentado debe limitarse hasta la concurrencia de la parte por la cual el incumplidor estaba
obligado [44].
En este aspecto, debemos recurrir en nuestra ayuda al artculo 771, inciso 3, del Cdigo Civil
que textualmente dice lo siguiente: "La subrogacin legal, establecida en provecho de los que
han pagado una deuda a la que estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los
derechos y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la
parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la
deuda".
Y bien, antes de cerrar este captulo tenemos el deber de advertir tambin que esta postura,
compartida con Sesin y Castro y con Bossert [45], no ha sido unnimemente acogida por la
doctrina y la jurisprudencia en tanto hay autores y fallos que adoptan una posicin genrica en
cuanto aplican el artculo 727 del Cdigo Civil [46].
Ante todo, recordemos que la precitada norma dispone: "El pago puede hacerse tambin por un
tercero con asentimiento del deudor y aun ignorndolo ste, y queda la obligacin extinguida
con todos sus accesorios y garantas. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir
al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes del
vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento".
Cabe observar -como lo hacen Sesin y Castro- que esta accin independiente de reembolso tiene
un rgimen particular y propio que no slo limita la posibilidad del progenitor pagador al valor de
lo que efectivamente hubo dado en pago, sino que -adems- su prescripcin ser decenal [47] y
su procedimiento ordinario [48].
En cambio, la tesis de la subrogacin autoriza al reclamante a promover el reclamo aplicando las
normas de fondo y las procesales fijadas para la accin de alimentos.
En su apoyo apelamos a nuestro admirado Vlez Srsfield, quien en su nota al artculo 767
expresa: "La subrogacin es, en verdad, una ficcin jurdica admitida o establecida por la ley en
virtud de la cual, una obligacin extinguida por medio del pago efectuado por un tercero, o por
el deudor con los dineros que un tercero le ha dado a ese efecto, es considerada como
que contina subsistiendo a beneficio de ese tercero, que est autorizado para hacer valer en la
medida de lo que ha desembolsado, los derechos y acciones del antiguo acreedor".
De propsito hemos dejado para el final una explicacin que justifica haber destinado un punto
especial para este tema de las cuotas alimentarias devengadas e impagas en relacin a quien
est legitimado para reclamar su pago.
Es que resulta necesario determinar quin tiene legitimacin para accionar judicialmente, toda
vez que se presentan situaciones diversas en la ejecucin de la deuda, segn resulte acreedor el
hijo o el progenitor cuando se trata de filiaciones matrimoniales.

1. En general

Merece destacarse, aunque surge de todo lo relacionado supra respecto de este tema, que la
cuestin no es meramente de tipo procesal que podra tornarse bizantina, sino que es de fondo
en tanto y en cuanto la suma que se recupere mediante este reclamo ir a manos distintas si el
progenitor accionante ha actuado por derecho propio o en representacin del hijo.
Si reclam para s en su carcter de pagador por otro, ese dinero le es reembolsado e ingresa a
su haber; si por el contrario, obr como representante de su hijo, ese capital debe destinarlo
exclusivamente a los alimentos del menor y tiene que rendir cuentas del mismo como cualquier
mandatario [49].

2. En caso de bienes gananciales

El asunto se complica mucho cuando se trata de ejecutar la condena sobre bienes inmuebles de
carcter ganancial, especialmente si, entre ellos, existe uno que sirviera de sede del hogar
conyugal donde habitualmente quedan viviendo los hijos y la madre.
En primer lugar, es muy difcil -como lo sealan Sesin y Castro- que alguien concurra a un
remate judicial para adquirir un bien ocupado por el dueo del 50% y con hijos menores
conviviendo en el mismo [50].
En estos supuestos, la prctica nos ensea que el inmueble termina en manos de ese grupo
conviviente dado que el demandante de las cuotas alimentarias devengadas e impagas
compensa su crdito con el precio de la subasta y se queda con el bien.
En esta circunstancia puntual y muy comn en la realidad, es cuando cobra trascendencia la
personera de quien ejecut dichas notas.
Por qu?
Porque si el progenitor intervino en la ejecucin ejerciendo un derecho que le es propio, cual
sera el de subrogante del alimentado conforme lo expuesto supra, la mitad subastada del
inmueble ganancial pasa en cabeza de dicho progenitor por lo que se transforma as en titular
absoluto de todo el bien, ya que el otro 50% era legalmente suyo.
En cambio, si ese progenitor actu como representante necesario del hijo, debe entenderse que
la mitad rematada y as adquirida tiene que ser inscripta a nombre de su mandante, es decir, del
menor.
Senin y Castro -a quien seguimos en esta postura- aseveran que en este ltimo supuesto "nos
vemos ante la paradjica situacin de que el bien queda indisponible en cabeza de los menores
si la madre [51] actu en su representacin"[52].
Sostienen esta postura -que consideramos extremista y no compartimos- en mrito a que dicha
situacin obliga a recabar el consentimiento del otro progenitor y la autorizacin judicial atento
lo prescripto en el artculo 264 quter, inciso 6, del Cdigo Civil (ley 23.264) [53].
Debemos pensar que si bien hay casos de irrazonables oposiciones por parte de uno de los
cnyuges que hacen del desvnculo matrimonial un asunto belicoso sin reparar en los perjuicios
morales y materiales que pueden causar a sus hijos, no todos son as y, adems, no debe
olvidarse que por algo el legislador exige -aparte del consentimiento del otro miembro de la
pareja- la autorizacin del juez. Y no debe olvidarse que al final del artculo 264 quter, invocado
por Senin y Castro, hay un prrafo que dice: "En todos los casos si uno de los padres no diere su
consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al
inters familiar".
En una palabra y para decirlo en criollo: el juez no es cartn pintado. Y mucho menos en materia
de minoridad donde se supone que son especialistas, dado que en estos asuntos generalmente
se ventilan en tribunales de familia donde el magistrado puede ser asesorado -aparte- por un
equipo interdisciplinario como nos consta que lo hacen varios jueces de la Capital Federal, entre
los que podemos mencionar al doctor Eduardo J. Crdenas.
Alguna vez debemos darle crdito a la Justicia.

CAPTULO XXIV - EL PROCESO DE DAOS Y LOS MENORES

Previo a la entrada en materia, entendemos que es menester dejar bien en claro nuestra postura
en el sentido de que siempre hemos propiciado el uso del vocablo "daos" en lugar de la
remanida expresin "daos y perjuicios" con que usualmente se rotula este tema.
Por qu?
Porque entendemos no slo que el trmino "daos" es suficientemente representativo, sino
porque estamos en la nueva corriente que aboga por simplificar las cosas del Derecho y lograr la
unicidad en tanto -como bien lo advierte Mosset Iturraspe- "el deber de reparar los daos,
consecuencia de un obrar en relacin causal, con los ojos puestos en la vctima inocente, es
nico en el Derecho", aunque no monoltico [1].
Y ello es as porque, dentro de la preocupacin por el sistema general del Derecho y los micro o
subsistemas particulares, se trata de un conjunto de reglas que delimitan un terreno propio, que
se expande hacia todo el ordenamiento jurdico[2].
Lo cierto es que este proceso de unificacin, an en marcha desde el punto de vista legislativo
por no haber encontrado todava su consagracin en el Congreso Nacional, apunta -cual lo
seala el precitado autor- a borrar, de lege ferenda, desarmonas menores, enfatizando las
coincidencias fundamentales [3].
No obstante, cabe admitir que la nocin de "perjuicio" est ntimamente ligada al concepto de
"dao" y que el tratamiento de la cuestin involucra el examen de ambos elementos
constitutivos de la responsabilidad y de ah que Vlez Srsfield consolida ambas palabras en un
solo bloque, como lo hace en los artculos 1530, 1531, 1725, 1813, 1904, 2119, 2121, 2128,
2176, 2587, 3038, 3309, 3364, 3671 y 3925 del Cdigo Civil.
Lo antedicho no obsta, empero, a que el propio codificador use indistintamente como sinnimos
de aquellos vocablos unificados, las expresiones "prdidas e intereses" (art. 1559, por ejemplo)
y "perjuicios e intereses" (vgr. art. 1069) o "daos e intereses" (art. 519).
Pero todo ello no impide que el mismo Vlez Srsfield emplee el trmino "perjuicio" como
sinnimo de "dao" en numerosas disposiciones del Cdigo por l redactado, a saber: artculos
407, 413, 461, 958, 1068, 1074, 1076, 1077, 1109, 1110, 1174, 1480, 1523, 1555, 1559,
1741, 1944, 1954, 1969, 1978, 2036, 2218, 2224, 2247, 2268, 2273, 2300, 2441, 2573, 2803,
3068, 3077, 3087, 3147, 3385, 3394, 3402, 3403 y 4033.
Como vemos, son muchas ms las veces que el codificador utiliza esta sinonimia privilegindola
sobre las dems frmulas por l mismo usadas, con lo que podemos arrimar agua para nuestro
molino sin dejar de reconocer que esta actitud ambivalente de Vlez Srsfield es la que,
posiblemente, haya provocado tanta confusin y haya demorado el arribo a la unicidad que
nosotros propiciamos.
En su defensa y por la valoracin que siempre hemos hecho de este prcer del Derecho, se nos
ocurre apelar al dicho tantas veces repetido por nuestro querido profesor del Nacional, doctor
Florentino Sanguinetti, quien -cuando quera justificar el error cometido por un buen alumno- lo
animaba dicindole: "Tambin Homero dorma...", aludiendo al clebre poeta griego al que se le
atribuye la autora de La Ilada y La Odisea.
Y tambin en defensa de Vlez Srsfield podemos acotar que mucho tiempo despus, por desidia
o desconocimiento profundo de estas cuestiones que no son nicamente semnticas; los autores
y reformistas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no han reparado la ambivalencia
y han continuado plasmando la expresin "daos y perjuicios" (como lo hacen, por ejemplo, el
art. 320, inc. 2, punto k, del precitado Cd. de forma), donde especifican que "tramitarn por
juicio sumario [...] cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre daos y
perjuiciosderivados de delitos y cuasidelitos..."
Lo peor es que esta frmula se viene repitiendo en otros cdigos provinciales, tal como ocurre
en los de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuqun, Ro Negro,
Salta, San Luis y Tierra del Fuego, todas ellas con el mismo nmero de artculo, y las provincias
de Crdoba (art. 418) [4]; Chaco (art. 300); Entre Ros (art. 308); Formosa (art. 318); Jujuy
(art. 289); La Rioja (art. 271); Mendoza (art. 210); Santiago del Estero (art. 313); San Juan
(art. 304); Santa Cruz (art. 298) y Tucumn (art. 401).
De todos modos -boga, bogando- hemos arribado con felicidad y tras estas digresiones que
creamos necesarias, al verdadero punto de partida de este captulo y que nos obliga a
sumergirnos ya en el andamiento procesal que requieren las demandas por cobro de
indemnizacin de los daos sufridos.
Y para demostrar que no ha sido ocioso tanto prembulo, nos permitimos resumir su contenido
en tanto en l hemos intentado dejar tres enseanzas que hacen al tema del captulo, a manera
de un hall que precede a los ambientes principales de una casa donde se alberga el menor con
su familia. Porque de su inters se trata.
Dichas enseanzas -que hemos pretendido inculcar en forma lo ms amena posible- son las que
siguen:
1) Dao es sinnimo de perjuicio. No hay lugar -como afirma Mosset Iturraspe- para distinguir el
dao como menoscabo actual o emergente y el perjuicio como futuro o lucro cesante [5];
2) En casi todos los cdigos procesales de nuestro pas se emplea, sin embargo, la frmula
"daos y perjuicios";
3) En la mayora de dichos cuerpos legales, el reclamo de los daos tiene andamiento mediante
el proceso sumario como lo hace tambin el art. 320, inciso 2, punto k, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin (vgr.: cdigos de las provincias de Buenos Aires, art. 320;
Mendoza, art. 210; Santa Cruz, art. 218); en tanto otras -cual la de Crdoba (art. 418)-
estructura para tal demanda el juicio ordinario.
Aclarado lo antedicho, estamos ahora en condiciones de acceder al resto de los vericuetos que
componen el reducto del tema central que hemos presentado como el interior de una casa,
tratndose en verdad de todas las cuestiones procesales atinentes al inters de los menores
involucrados -como actores o demandados- en un juicio por daos.

I. El menor como parte en el proceso civil de daos

Acabamos de aclarar, indirectamente, que el menor puede ser llamado a intervenir en un

proceso judicial donde se persigue el cobro de una indemnizacin por daos y que esa
intervencin que se le plantea puede ser la de un accionante o de un accionado, segn sea l el
damnificado o el causante del dao.
Como consecuencia de esta posibilidad, se nos presentan muchas situaciones sobre las cuales ya
nos hemos expedido al tratar, en esta misma parte de la obra, los casos en que el menor puede
actuar por derecho propio y aquellos en que lo hace por intermedio de sus representantes
legales o necesarios, es decir, sus padres o tutores, segn as lo establece el inciso 2, del
artculo 57 del Cdigo Civil (ley 17.711).
Nos remitimos, pues, a lo expuesto en los puntos II y subsiguientes del captulo XX de esta
parte de la obra y tambin a lo relacionado en el punto I del captulo XXI, y a todo cuanto
hablamos en el captulo XXII sobre la representacin que de los hijos menores ejercen sus
padres como atributo de la patria potestad.
Cabe entonces explayarnos aqu sobre algunos casos de doctrina o jurisprudencia referidos
puntualmente a los procesos de daos.
Al respecto, rescatamos la importante opinin de Kemelmajer de Carlucci quien considera que
para promover un juicio de daos, basta la firma del padre o de la madre del menor, quedndole
al otro la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artculo 264 ter del Cdigo Civil
(ley 23.264), referido, en general, a los supuestos donde hay desacuerdo entre los
progenitores [6].
Recordemos que en esos casos, el oponente puede ocurrir al juez competente quien resuelve "lo
ms conveniente para el inters del hijo" [7], debiendo hacerlo "por el procedimiento ms breve
previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del ministerio pupilar".
Y recordemos tambin que para la resolucin del desacuerdo entre ambos progenitores, la
misma norma faculta al magistrado interviniente, aun de oficio, a "or al menor, si ste tuviese
suficiente juicio y las circunstancias lo aconsejaren".
O sea que, habiendo oposicin, el hijo puede alcanzar cierto protagonismo judicial siempre que
se lo considere con "suficiente juicio" y que las particularidades del caso as lo recomendaran.
Decimos "cierto protagonismo" porque esta intervencin -que es aplaudida por algunos
autores [8]- es relativa por cuanto -como bien lo sostienen Bossert y Zannoni- la opinin del
menor no es vinculante para el juez ni aqul asume el carcter de parte [9].
En tal sentido, es muy ilustrativo el debate habido en la Comisin de la Cmara de Senadores al
tratar el proyecto de la ley 23.264 y en el cual intervinieron personalmente importantes hombres
del Derecho como Fleitas, Bossert y Zannoni.
En dicho debate se discuti mucho sobre la oportunidad de darle esta intervencin al menor en
miras al posible perjuicio psicolgico que se le podra ocasionar, como tambin al riesgo de
convertir al juez en rbitro y sobre la edad que debera tener el hijo para ser escuchado.
Finalmente, sobre la base de que eran ms los beneficios que los peligros de or al menor, pues
el juez tendra otra versin de los hechos y su especialidad en Derecho de Familia lo hara idneo
para conducir la entrevista, se resolvi llevar adelante el trmite como estaba proyectado.
En cuanto a la edad, cabe interpretar que el parecer de Bossert, quien dijo la ltima palabra
sobre el tema, sera el vlido. Manifest entonces el actual miembro de la Corte Suprema: "Es
conveniente que los jueces escuchen a los menores que tienen 12 a 14 aos" [10].
Por su parte, Lloveras opina que "el suficiente juicio del menor deber ser calificado por el juez,
para poder escucharlo,no limitando la facultad a lo previsto en el artculo 921 del Cdigo Civil,
esto es, a la presencia del discernimiento" [11].
Y aqu ha terciado nuestro coautor D'Antonio quien est en contra de esa postura [12].
De todos modos, cabe advertir que la posibilidad de que el menor sea escuchado est prevista
en el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio cuyo texto es til reproducir. Dice
as: "Los Estados partes garantizarn al nioque est en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio".
Creemos que aqu estn las pautas que deben seguir los jueces en esta materia, teniendo en
cuenta que la misma norma -que tiene jerarqua constitucional por imperio del artculo 75, inciso
22, de nuestra Constitucin Nacional- dispone: "Con tal fin, se dar en particular al nio la
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional".
Al respecto, la doctrina asentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin nos dice que no
es imperativa la consulta directa de la voluntad del menor, segn su interpretacin particular de
este artculo 12 de la precitada Convencin [13].
Pero -continuando con la relacin de interesantes casos de doctrina y jurisprudencia sobre los
menores y los procesos de daos-, hemos extrado uno resuelto mediante un fallo de la justicia
cordobesa.
Dicho fallo estim que estando legitimado activamente el padre en un proceso de daos en
representacin de su hijo menor, no es exigible la intervencin de la madre pues tal
requerimiento no se adecua al Derecho vigente, mxime cuando el menor no solicit actuar por
s mismo en cuyo supuesto procedera la exigencia de la autorizacin de ambos progenitores
atento lo prescripto en el artculo 264 quter, inciso 5, del precitado Cdigo (ley 23.264),
aunque se tratare de hijos matrimoniales de padres convivientes, puesto que las autorizaciones
para que los hijos bajo patria potestad puedan estar en juicio exigen el consentimiento expreso
de ambos progenitores y no cabe la presuncin contemplada en el inciso 1 del artculo 264 en
el sentido de que se presume que "los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro" [14].
A mayor abundamiento, queremos acotar que se ha venido afirmando por la jurisprudencia que
la demanda por daos ocasionados al hijo menor por un ilcito puede ser continuada por la
madre, salvo que medien actos procesales de disposicin para los cuales ser menester contar
con la conformidad del padre o, en su caso, de la venia supletoria otorgada por juez
competente [15].

II. Legitimacin procesal del menor

Debemos insistir una vez ms -so riesgo de ser reiterativos- en que la intervencin del menor en
los procesos de daos tiene aspectos especiales que la diferencian de su participacin en otros
casos.
En efecto, en relacin al tema de este punto, es menester sealar que -aparte de la legitimacin
que hemos tratado en trminos generales en el captulo anterior- cabe hacer referencia a una
circunstancia que mucho tiene que ver con la excepcin de "falta de legitimacin para obrar en
el actor o en el demandado" [16] que pueden oponerse tanto en los procesos sumarios como en
los ordinarios segn sea el trmite elegido para el andamiento de los juicios de daos por las
leyes procesales que imperan en las distintas jurisdicciones judiciales de nuestro pas, segn lo
hemos visto supra y en la nota 4 de este mismo captulo.
No nos olvidemos de que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin prev la oposicin de
esta defensa para los juicios ordinarios en el artculo 347, inciso 3, en tanto su artculo 488
establece que, en los procesos sumarios, "las excepciones previas se regirn por las mismas
normas del proceso ordinario, pero se opondrn conjuntamente con la contestacin a la
demanda" [17].
Y bien, esta excepcin -conocida como legitimatio ad causam- exige una identidad entre el
pretensor (el demandante en un juicio concreto) y el titular del derecho cuyo reconocimiento
pretende, como tambin entre el sujeto obligado frente al derecho pretendido. En una palabra:
debe existir identidad entre la "parte" en la relacin procesal, y la parte en la relacin sustancial
ventilada en el proceso [18].
Pues, en los procesos por daos, es donde ms se da el cuestionamiento de la legitimacin para
obrar en el sector y especialmente en el demandado, segn ya lo venimos sealando en obras
anteriores [19] y en nuestros cursos o charlas de tipo acadmico que -gracias a Dios!- solemos
dar en nuestro pas o en el extranjero [20].
Es que, en este tema, no siempre son debidamente individualizados los sujetos de la relacin
como acontece, por ejemplo, en los accidentes de trnsito [21] o en otros casos especiales, tal
el desgraciado evento de la escultura metlica que, en el Paseo de la Infanta de la Capital
Federal, aplast a una nia de 6 aos, el 5 de febrero de 1996, o el ms reciente del menor
Cristian Quiroz que falleci tras haber cado en un pozo en la localidad de San Nicols, Provincia
de Buenos Aires, el jueves 19 de marzo de 1998.
En el primero fueron varios los sindicados como responsables, a saber:
1) La Municipalidad de Buenos Aires y Ferrocarriles Metropolitanos, porque ambas partes eran
sealadas como propietarias del ejido donde ocurri el accidente, amn de que el municipio
habra sido el encargado de la instalacin de la escultura segn resultara de un vdeo en el cual
aparecan obreros dependientes de l, realizando la tarea;
2) la empresa Panter S. R. L. que sera la concesionaria del lugar aunque, a su vez, habra
cedido dicha concesin a la firma Facilven S. A. que sera la titular de la galera de arte que
exhiba la escultura;
3) el propio escultor, llamado Danilo Danzinger.
Como puede apreciarse, hay un abanico de posibilidades que potencian la interposicin de la
defensa que estamos tratando.
Y no hay menos confusin en el caso del nio Cristian Quiroz dado que desde el primer momento
se discuti acerca de si el terreno donde se haba efectuado el pozo era pblico o privado y si
quien llev a cabo el susodicho pozo causante de la tragedia haba sido o no autorizado
debidamente para ello.
Por lo expuesto precedentemente, siempre hemos destacado -tambin como una de las notas
caractersticas del proceso de daos- que es aqu donde se hacen ms viables las preliminares
previstas en el artculo 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin cuyo inciso 1
autoriza a preparar el proceso facultando al "que pretenda demandar, o quien con fundamento
prevea que ser demandado", a pedir "que la persona contra quien se proponga dirigir la
demanda preste declaracin jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algn
hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio" [22].
Empero, es nuestra obligacin advertir -y ms en materia de minoridad- que no debe
confundirse la defensa de falta de legitimacin con la de falta de personera contemplada en el
inciso 2 del ya citado artculo 347 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin [23].
Por qu?
Porque son fcilmente confundibles dada la similitud que aparentan a primera vista, lo cual
obliga a tener una clara idea de cada una.
Por ello es necesario tener presente que mientras la falta de legitimacin se refiere a la identidad
debida entre el accionante y la titularidad del derecho cuyo reconocimiento se persigue, la falta
de personera est referida a la ausencia de capacidad procesal en el actor o en el demandado o
bien a la falta, defecto o insuficiencia de la representacin de quienes intervienen en el proceso
invocando un mandato de ese actor o de ese demandado [24].
En este punto y siguiendo el objetivo de esta obra, debemos hacer hincapi en la primera de las
causales susceptibles de condicionar la viabilidad de la defensa de falta de personera. Nos
estamos refiriendo a la ausencia de capacidad procesal.
As se ha dicho que esta excepcin radica en evitar trmites en un litigio donde quien carece de
capacidad puede verse sustrado de una eventual sentencia por no haber participado
debidamente en el proceso [25].
En este orden de ideas, cabe consignar que procede decretar la falta de personera cuando quien
acta por s y por intermedio de un representante convencional no tiene la edad suficiente [26].
Pero otros pronunciamientos son ms precisos y terminantes en cuanto resuelven que la falta de
personera en aquellos casos en que se demanda por derecho propio, slo pueden fundarse en la
incapacidad de la parte para estar en juicio, referida a los principios que el Derecho Privado
contiene en materia de capacidad de obrar o de hecho, siendo cuestin ajena a tal defensa
la legitimatio ad causam o legitimacin sustancial, o sea la de ser sujeto de la pretensin
accionable[27].

III. Trmite del proceso civil de daos

Como ya lo hemos expresado supra, el artculo 320, inciso 2, punto k, del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin y la mayora de las normas provinciales [28], establecen que
"tramitarn por juicio sumario [...] cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre
[...] daos y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos".
Ello no obsta a que algunos otros cuerpos legales de forma, se inclinen -como en el nuevo
Cdigo de Crdoba- por el juicio ordinario [29].
En consecuencia, siempre respetuosos del triunfo de las mayoras y por razones de orden
prctico que hacen al objetivo de esta obra, trataremos aqu slo el andamiento del proceso de
daos por la va del juicio sumario, o hacindolo a modo de resumen recordatorio pues
suponemos que es materia conocida por los lectores.
Por lo tanto, nos limitamos a formular un breve esquema, comentando algunas normas
especficas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y relacionndolas con las
provinciales.

1. Demanda [*]

Debe redactarse siguiendo las pautas que el artculo 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin impone a todo juicio sumario al igual que todas las normas provinciales concordantes.
En verdad, lo que hace el precitado artculo es sujetar el contenido de esta demanda a los
requisitos exigidos por el artculo 330 del mismo cuerpo legal para los juicios ordinarios. Ellos
son:
1) Nombre y domicilio del demandante.
2) Nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada.
4) Los hechos en que se funde.
5) El derecho expuesto sucintamente.
6) La peticin en trminos claros y positivos.
7) El monto reclamado, salvo excepciones [30].

2. Prueba

Como en todo juicio sumario, deber ser ofrecida con el escrito de demanda de acuerdo a lo
prescripto en el artculo 486, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
y normas provinciales concordantes [31].
Asimismo, dentro de las reglas generales aplicables a este tipo de proceso, deben respetarse las
siguientes reglas:
a) La prueba confesional no es procedente en segunda instancia [32];
b) Los testigos no pueden exceder de cinco por cada parte y, si fueren ms, el juez debe citar a
los cinco primeros y luego, a pedido de parte, "otros testimonios si fuesen estrictamente
necesarios" [33];
c) Para la prueba pericial, se designa un perito nico de oficio cuyo dictamen debe estar cinco
das antes de la audiencia de prueba, pudiendo el idneo ser recusado dentro de tercero da de
su nombramiento el que es hecho de acuerdo a lo dispuesto para el proceso ordinario al igual
que su actuacin y la de los consultores tcnicos [34].

3. Contestacin de demanda

Tambin, como en todo juicio sumario, debe ser presentada dentro de diez das con la salvedad
de que dicho plazo se ampla a veinte cuando la parte demandada fuere la Nacin, una provincia
o una municipalidad [35], posibilidad que se da con bastante frecuencia en el proceso de daos
y podemos ilustrar con los casos de la menor aplastada por una escultura en el Paseo de la
Infanta o del nio cado en un pozo, a los que nos referimos en el punto II de este mismo
captulo.
Recordemos que los diez das para contestar se cuentan a partir de la fecha en que fue
notificada la demanda y que se trata de das hbiles judiciales, es decir, no corridos.
Dicha contestacin debe ser realizada siguiendo las pautas que el artculo 356 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes establecen para el
proceso ordinario al que se remite el primer prrafo del artculo 486 [36].

4. Reconvencin

El artculo 487 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y las normas provinciales
concordantes, nos dicen que "la reconvencin ser admisible en los trminos del artculo 357", o
sea que debe deducirse en el mismo escrito de contestacin de demanda pues -de lo contrario-
"no podr deducirla despus, salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro juicio". A
los efectos de su admisibilidad, las pretensiones en ella deducidas tienen que derivar de la
misma relacin jurdica o ser conexas con las invocadas en la demanda, segn as lo establece la
parte final del precitado artculo 357.
Una vez deducida dicha reconvencin, se le debe dar traslado a la actora por diez das contados
en igual forma que lo hicimos para la contestacin.
Al respecto, cabe sealar que el reconvenido podr ampliar su prueba en lo relativo a los hechos
invocados por el reconviniente que no hubiesen sido aducidos en la demanda pero siempre que
tengan un nexo con las cuestiones debatidas en el proceso y directa incidencia para la resolucin
del litigio, segn lo refiere el artculo 486, prrafo tercero, del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin y normas provinciales concordantes [37].

5. Excepciones previas

Son las mismas del juicio ordinario atento lo dispuesto en el artculo 488 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes.
Por consiguiente, las excepciones autorizadas son las previstas en el artculo 347 del precitado
Cdigo de forma y sus similares provinciales [38], a saber:
a) Incompetencia;
b) falta de personera;
c) falta de legitimacin para obrar;
d) litispendencia;
e) defecto legal en el modo de proponer la demanda;
f) cosa juzgada;
g) transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho;
h) las defensas temporarias consagradas en las leyes generales, tales como el beneficio de
inventario o de excusin[39], o las previstas en los artculos 2486 y 3357 del Cdigo Civil [40].
A todas ellas debemos sumar el arraigo contemplado especficamente en el artculo 348 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes [41].

6. Sentencia

Debe ser dictada de acuerdo a las reglas impuestas para todo fallo judicial en el artculo 163 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes [42], y los
jueces tienen el deber de fundarla, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas
vigentes y el principio de congruencia [43].
Si -como acontece en los procesos de daos donde lo que se reclama es una indemnizacin
pecuniaria- la sentencia contiene una condena al pago de capital, intereses y costas; debe fijar
su importe en cantidad lquida o establecer, por lo menos, las bases sobre las cuales haya de
hacerse la liquidacin, segn lo dispuesto en el artculo 165, prrafo primero, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales concordantes [44].
Una vez pronunciada la sentencia, concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio
y no puede ser sustituida o modificada, aunque pueda corregir cualquier error material, a pedido
de parte formulado dentro de los tres das de la notificacin y sin sustanciacin [45].
Nos queda por decir que es deber de los jueces, en juicio sumario como es el de daos, dictar el
fallo "dentro de los treinta o cincuenta das, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal
colegiado", computndose dicho plazo, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos
para sentencia quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente [46].
Lamentablemente, no siempre los magistrados cumplen con dichos plazos y -lamentablemente
tambin- son muy pocos los letrados que cuestionan esta demora o formulan los reclamos
pertinentes [47].
Lo cierto es que -como bien lo observan Palacio y Alvarado Velloso [48]- si bien el artculo 167
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ley 22.434), instituye una sancin de ndole
pecuniaria tras cierto trmite [49]; ninguno de los cdigos procesales de nuestro pas prev una
sancin especfica en relacin a los plazos fijados para dictar resoluciones ordenatorias. Dichos
autores entienden, empero, que este incumplimiento puede ser castigado por los tribunales
superiores mediante la aplicacin de alguna de las correcciones disciplinarias previstas por leyes
especiales entre las que se encuentra el decreto-ley 1285/58, cuyo artculo 16 (texto leyes
17.116 y 21.708) establece que las faltas de los jueces -y sta lo es- puede ser sancionada con
prevencin, apercibimiento y multa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre su enjuiciamiento y
remocin [50].

IV. Trmite del proceso penal de daos [**]

Generalmente los daos son consecuencia de un hecho ilcito aunque no siempre ste configure
un delito. Por algo Vlez Srsfield, muy sabiamente, trata la reparacin del perjuicio [51] dentro
del Ttulo IX intitulado sugestivamente: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que
no son delitos", si bien antes, en el artculo 1077 admite que los delitos obligan a
indemnizar [52].
Y, por algo tambin el codificador, en su nota al artculo 1072 del Cdigo Civil, nos dice: "La
palabra delito tiene en Derecho Civil una significacin diferente de la que tiene en el Derecho
criminal", ilustrando su afirmacin con un claro ejemplo: el estelionato, que -segn l- "no se
castiga por la ley penal, aunque es en muchos casos un verdadero delito civil".
Pero ms luz hecha Vlez Srsfield en otra de sus notas -la del artculo 1121- donde considera
que "la intencin de daar es la que constituye el delito, mientras que el cuasidelito no es ms
que un hecho, que no lleva la intencin que le imprimira un carcter de culpabilidad". Y agrega:
"En el cuasidelito no hay intencin punible; los autores de un hecho que daa a otro, no estn
obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a ttulo de pena, sino meramente de
indemnizacin".
Lo cierto es que -cuando el dao es generado por la comisin de un delito contemplado en el
Cdigo Penal- actualmente la vctima tiene dos alternativas en las jurisdicciones donde rige el
Cdigo de forma en materia criminal atento lo prescripto en l.
Dichas alternativas son:
1) Reclamar la reparacin del dao en sede civil.
2) Perseguir su cobro en la misma causa penal.
Dado que ya hemos desarrollado -aunque escuetamente, como cabe al objetivo de la presente
obra- el procedimiento establecido para la demanda en el mbito civil; ahora nos ocuparemos de
la querella penal.

1. Constitucin de parte demandante

El artculo 87 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) es terminante: "Para ejercer la
accin civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deber constituirse en actor
civil. Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrn actuar si no son
representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones
civiles" [53].
Esta constitucin en parte civil, procede aun en aquellos casos en que -como lo sealamos en el
punto II de este mismo captulo- no estuviere individualizado el imputado, y puede tener lugar
"en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instruccin", segn as lo determinan los
artculos 88 y 90, respectivamente, del precitado cuerpo legal.
En lo que respecta a la intervencin personal o por medio de representantes que puede caberle
a los menores como actores civiles, nos remitimos a lo ya expuesto en el punto II.3. del captulo
XXI de esta parte de la obra.

2. Demanda

Debe ser formulada por escrito y con las mismas formalidades establecidas en el artculo 330 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que son las que hemos especificado en el punto
III.1. del presente captulo [54].
Tiene que ser concretada dentro de los tres das de notificada la resolucin que hubiere
dispuesto el procedimiento del imputado y estimare completa la instruccin [55].

3. El demandado civil

Segn la ley civil "Las personas que respondan por el imputado del dao que cause el delito
podrn ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la accin
resarcitoria", segn as lo autoriza expresamente el artculo 97 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Esta misma norma establece, en su parte final, que en ese supuesto el actor civil debe
expresar el nombre y domicilio del demandado y los motivos en que funda su accin por medio
de un escrito.
En estos casos, los demandados estn obligados a comparecer dentro de un plazo que no puede
ser menor de cinco das y a contestar la demanda "dentro de los seis das de notificado de la
misma", atento a lo prescripto en los artculos 98 in fine y 101 del precitado cuerpo legal.
Advertimos que en las causas seguidas contra menores de 18 aos, el procedimiento tiene -
aparte de las disposiciones comunes del ya mencionado Cdigo de forma- algunas reglas
especiales que veremos infra cuando tratemos este aspecto.

4. Trmite

Ya dijimos que la contestacin de demanda debe hacerse dentro de los seis das en que los
accionados fueron notificados de ella. Ahora debemos agregar que, en el mismo plazo, se
pueden oponer las excepciones y las defensas civiles que se estimen pertinentes y tambin
contrademandar, es decir, reconvenir, segn lo determinado por el artculo 101 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
La precitada norma nos indica, en su ltima parte, que la forma se rige por lo establecido en el
Cdigo de forma en lo Civil y Comercial; en tanto el artculo 102 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin tambin nos remite a aqul en cuanto al trmite de las excepciones y de la reconvencin,
aclarando -empero- que los los plazos sern en todos los casos de tres das y que "la resolucin
de las excepciones podr, sin embargo, ser diferida por el tribunal para la sentencia por auto
fundado".
Consecuentemente, sin perjuicio de observar las reglas especiales que surgen de lo antedicho,
nos remitimos en lo dems a lo relacionado en los puntos III.4. y III.5. de este mismo captulo.
En lo que respecta a la prueba, cabe acotar que debe ser ofrecida por las partes civiles, bajo
pena de caducidad, dentro del trmino de diez das contados a partir de la citacin a juicio,
segn surge de los artculos 103 y 354 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

5. Imputados y demandados menores de 18 aos

A partir de la desgraciada realidad que nos demuestra el incremento de la delincuencia juvenil,

lo que nos previene sobre la posibilidad de que los acusados y accionados civilmente puedan ser
menores de 18 aos, corresponde advertir que la causa tramite conforme a las disposiciones
comunes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin con algunas reglas especiales [56].
Dichas reglas especiales estn fijadas en los artculos 411 (detencin y alojamiento), 412
(medidas tutelares), 413 (normas para el debate) y 414 (reposicin).
Si bien nos debe interesar y preocupar todo lo relacionado con los menores y su mejor trato,
debemos aqu -atento al objetivo de esta obra-, poner mayor nfasis en lo relativo al
procedimiento atinente al resarcimiento del dao coaccionado.
Por consiguiente, slo trataremos en este punto lo relacionado con las normas para el debate
que estn reglamentadas en el precitado artculo 413.
De tal norma, conviene tener muy presente lo que sigue:
a) El debate debe ser llevado a cabo "a puertas cerradas", pudiendo asistir exclusivamente el
fiscal y las otras partes, as como los defensores y los padres del menor (el tutor o guardador en
su caso), aquellas personas "que tengan inters legtimo en presenciarlo".
Se trata de una excepcin al artculo 363 del precitado Cdigo de forma, segn el cual dicho
debate debe ser, en general, oral y pblico bajo pena de nulidad.
Estimamos que la excepcin es acertada no slo para preservar la identidad del menor
involucrado sino para evitarle mayores mortificaciones que pueden repercutir en su psiquis.
Adems, coincide con otras medidas similares preexistentes como, por ejemplo, la del artculo
178 del Reglamento de la Cmara Criminal de la Capital Federal que establece: "Las audiencias
ante los jueces de menores de 18 aos, sern secretas". O como la del artculo 177 del mismo
Reglamento que dispone: "En ningn caso podr darse a publicidad el nombre del menor que no
haya cumplido 18 aos de edad inculpado de delito o acusado de contravencin, ni los detalles
de filiacin o circunstancias que puedan identificarlo".
Conste que esta ltima norma culmina estableciendo que "el tribunal solicitar la cooperacin de
los peridicos, revistas y agencias de publicidad para evitar la publicidad de hechos o noticias
que puedan afectar moralmente a menores de aquella edad" [57].
Lstima que esta regla no es acatada o -lo ms posible- no es decretada por la Cmara. Nunca
como ahora se han exhibido nombres y rostros de nios como botn del sensacionalismo que
slo procura satisfacer sus intereses con desprecio de los sagrados derechos de la infancia.
De qu sirven entonces las convenciones internacionales y las normas de este tipo?
Hemos sido periodistas y somos defensores a ultranza de la libertad de prensa. Pero los tratados
estn para respetarse y las leyes para cumplirse. Y por encima de todo, est la salud moral y
material de los menores.
b) El menor imputado slo asiste al debate "cuando fuere imprescindible" y debe ser alejado de
l "en cuanto cumpla el objeto de su presencia", segn lo establece el inciso 2, del recordado
artculo 413 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Ya hemos observado antes de ahora [58], que parecera existir una contradiccin entre dicho
inciso y lo dispuesto en el artculo 378 del precitado cuerpo legal en cuanto ste obliga al
Presidente del Tribunal "a recibir la declaracin del imputado", bajo pena de nulidad, y
advirtindole que el debate continuar aunque l no declare.
Empero, no existe tal contradiccin.
En efecto, a poco que analicemos en profundidad ambos textos, veremos que el hecho de que el
menor asista a la audiencia nicamente cuando fuere imprescindible, no obsta a que -una vez
abierto el debate o resueltos los incidentes preliminares- concurra a prestar su declaracin en
esta instancia como lo exige el referido artculo 378 que integra las reglas comunes a las que
autoriza aplicar en su inicio el tambin aludido artculo 413.
Y ello es as porque este importante acto procesal es "imprescindible" en mrito a que su
omisin acarrea la nulidad del debate, conforme lo hemos manifestado supra y lo establece
perentoriamente el mismo artculo 378 como consecuencia de la inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos consagrada en el prrafo tercero, del artculo 18 de
nuestra Carga Magna.
Y bien, una vez que el menor imputado haya declarado o se haya abstenido de hacerlo (derecho
que le es otorgado por imperio de los arts. 296, Cd. Proc. Nac., y 18, prrafo segundo, Const.
Nac.), tampoco nada obsta a que, en cumplimiento de lo prescripto en la ltima parte del
precitado inciso 2, del artculo 413, sea alejado del debate como consecuencia de haberse
satisfecho "el objeto de su presencia".
Es ms: opinamos que -al margen de esta oportunidad que le acuerda la ley de declarar al
comienzo del debate- el menor puede hacerlo todas las veces que lo crea conveniente, siempre
que sus dichos estn referidos a su defensa y lo haga dentro del curso de dicho debate y sin
recibir sugerencia alguna [59].
Asimismo entendemos que mientras asiste al debate, tiene la facultad de consultar con su
defensor sin que la audiencia se suspenda por ello, aunque no podr hacerlo en el transcurso de
su declaracin ni antes de responder a las preguntas que le formule el Fiscal, algn miembro del
Tribunal o el abogado de la querella [60].
c) De acuerdo a lo que dispone textualmente el inciso 3, del tan meneado artculo 413 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, "el Asesor de Menores deber asistir al debate bajo pena de
nulidad y tendr las facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio
privado".
Esta asistencia obligada no merece mayores comentarios toda vez que es una forma de la
intervencin promiscua de este funcionario impuesta por los artculos 59 y 493 del Cdigo Civil y
que ya hemos tratado en el punto 5 del Captulo III de esta parte de la presente obra.
d) El inciso 4, del artculo 413 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que "el tribunal
podr or a los padres, al autor o al guardador del menor; a los maestros, patrones o superiores
que ste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos que
permitan apreciar su personalidad".
La misma norma aclara, al final, que "estas declaraciones podrn suplirse por la lectura de sus
informes" que, sin duda, es una forma de escuchar a estas personas pero evita la inmediatez y
la espontaneidad dando lugar a una elaboracin asesorada que no siempre se adecua a la
verdad jurdica objetiva que debe ser el norte de todo proceso judicial [61].
Cabe acotar que el uso de la expresin "podr" orlos por parte del susodicho artculo 413,
significa que es una facultad acordada a los jueces y no una imposicin como sucede en el caso
previsto en el artculo 1 in fine de la ley 22.278, en que estn obligados a conceder una
audiencia a los padres, al tutor o al guardador, antes de disponer definitivamente del menor "si
de los estudios realizados resultare que dicho menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta problemas de conducta".
Asimismo cabe acotar que la intervencin de los maestros, patrones o superiores en las causas
seguidas contra menores de 18 aos, es una de las novedades que ms hemos aplaudido del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin [62].
Consideramos que quienes han tenido trato diario con el menor durante varias horas, ya fuere
en materia educacional o laboral o en un plano de dependencia cualquiera (vgr.: sirviendo en las
fuerzas armadas), son las personas ms indicadas para proporcionar un concepto de su
personalidad y su conducta, como asimismo sobre su formacin integral y las condiciones
familiares y ambientales, amn de su adaptacin al medio.
Por otra parte, esas personas pueden haber observado sntomas de violencia, enfermedades
graves o signos de alienacin mental o cualquier otra anomala biotipolgica que, quizs, los
padres, el tutor o el guardador no hayan detectado por negligencia o desconocimiento, o -peor
an- la hayan ocultado a sabiendas con intenciones aviesas.
Nuestro natural optimismo pisciano nos alienta a pensar que esa intervencin de educadores
comprensivos que sea gua y ejemplo de su alumnado, de patrones que se presten de verdad
para que los jvenes amplen y perfeccionen sus conocimientos y adquieran una formacin
terico-prctica para desempearse bien laboralmente como lo plante la ley 24.013 [63], o de
superiores que se hagan respetar, no por temor a una disciplina a ultranza, sino por amor e
inters puestos en la tarea y en las personas inferiores, es una buena contribucin para rescatar
a esta niez y a esta juventud que todava cree en nosotros, los que les dejamos esta herencia
de violencia y desamor.
De esta manera habremos asumido una parte de nuestra responsabilidad frente a los menores
para luego poder exigirles una conducta acorde con la armona del Universo que es la armona
que tambin debe imponerse en la Tierra.

CAPTULO XXV - OTRAS INTERVENCIONES PROCESALES DE LOS MENORES

Vamos a explayarnos ahora sobre la actuacin que puede caberle a los menores de edad en el
trmite de un proceso judicial fuera de su posible intervencin como actor o demandado en un
juicio controvertido, situacin esta ltima que ha sido objeto de diversos anlisis en los captulos
anteriores.
As tenemos varios supuestos.

I. Guarda de menores como medida cautelar

Est prevista en el artculo 234 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas
provinciales concordantes[1].
Segn dicha norma, procede en los siguientes casos:
1) Cuando una mujer menor de 21 aos "intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad
religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores" [2];
2) cuando los menores fueren maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o
inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos fsicos o morales,
y
3) cuando se tratare de menores abandonados o sin representantes legales, o estuviesen
impedidos de ejercer sus funciones; cuando estn en pleito con sus representantes legales, se
controvierta la patria potestad, la tutela o la curatela, o bien sus efectos.
En todos estos casos es competente el juez civil o de familia correspondiente a la jurisdiccin del
domicilio de la persona que haya de ser amparada [3].
Trataremos separada y esquemticamente cada uno de los supuestos precitados pero siempre
desde el punto de vista de la capacidad procesal de los menores que es el tema central de esta
parte de la obra, dejando las dems cuestiones que escapan a este objetivo y que han sido
analizadas detalladamente en otras obras especializadas sobre la guarda de menores e
incapaces.

1. Mujer menor actuando contra la voluntad de sus padres

Dentro de este caso general, debemos desbrozar las distintas situaciones que prev el artculo
234 y las normas provinciales concordantes, a saber:
a) Intento de contraer matrimonio

Debemos recordar que la mujer actualmente puede contraer matrimonio a partir de los 16 aos,
segn as resulta del artculo 166, inciso 5, del Cdigo Civil (ley 23.515). Pero tambin cabe
recordar que por imperio del artculo 14 de la ley 14.394 [4] podr casarse "vlidamente con
edad menor cuando hubiera concebido [...] de aquel con quien pretenda casarse" y que
asimismo "podr obtenerse dispensa de edad en los supuestos contemplados en el artculo 132
del Cdigo Penal" [5].
Quiere ello significar que son varias las posibilidades de que la mujer intente contraer
matrimonio aun antes de los 16 aos.
Y tambin son varias las posibilidades de que los padres o tutores se opongan especialmente en
aquellos supuestos que la ley autoriza el casamiento ante situaciones que antes eran anormales
y hoy no tanto.
Tambin quiere ello significar que la emancipacin por matrimonio -que hace adquirir "capacidad
civil" con ciertas limitaciones y es irrevocable [6]- puede ser obtenida por la mujer con
anterioridad a los 16 aos.
Lo cierto es que, a primera vista, se presenta razonable que haya padres o tutores que se
opongan a prestar su consentimiento para un acto que importa tanta responsabilidad para la
menor. Claro que esta oposicin slo podr fundarse en los motivos enumerados en el artculo
169 del Cdigo Civil (ley 23.515) [7].
Pero si ella insiste, la pregunta es: quin la representa para enfrentar nada menos que a sus
representantes necesarios?
Ya hemos dicho antes de ahora [8] que entendemos que, en estos casos, corresponde que el
Asesor de Menores ejercite las facultades que le confiere el artculo 491 del precitado cuerpo
legal que los autoriza a pedir el nombramiento de tutores o curadores especiales y que, mientras
tanto, se pongan a los menores "en una casa decente", lo cual no deja de ser una especie de
"guarda".
Lo cierto es que -contrariamente a los dems supuestos tratados en el artculo 234 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin en que el propio Cdigo, en su artculo 236, da una
respuesta a nuestra inquietud- aqu debemos recurrir a nuestra interpretacin personal sin que
sepamos nosotros de autores o de obras que hayan tratado esta situacin tan especfica.
No obstante, cabe a nuestra hidalgua sealar que Palacio y Alvarado Velloso lo tratan
incidentalmente al hacer la exgesis del artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, donde entienden que la legitimacin procesal en este caso slo corresponde a la mujer y
al representante del Ministerio Pupilar en su carcter de representante promiscuo de los
incapaces [9].

b) Menores maltratados o mal inducidos

Aqu no cabe duda alguna de que estn involucrados los menores de uno y otro sexo, aparte de
los "incapaces" cuyo concepto incluye en este caso a las siguientes personas:
1) Los "dementes" que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su
persona o administrar sus bienes [10];
2) los inhabilitados judicialmente de conformidad al artculo 152 bis del Cdigo Civil (ley
17.711) [11];
3) los sordomudos "cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito" [12].
Y bien, en este punto tampoco hay dudas sobre el titular de la accin a los efectos de solicitar la
guarda. En efecto, el artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercialde la Nacin y las normas
provinciales concordantes [13], nos ensean que la peticin puede ser formulada "por cualquier
persona".
Y qu debe entenderse por "cualquier persona"?
Para Palacio y Alvarado Velloso, la precitada norma "instituye una legitimacin popular que no es
excluyente de la que corresponde al propio menor o incapaz y al representante del Ministerio
Pupilar" [14].
Nosotros ya hemos dicho antes de ahora que el legislador ha querido dar a esta expresin la
idea de que no necesariamente puede deducir la guarda el mismo menor o un pariente o
allegado jurdicamente a l, sino que puede hacerlo cualquier tercero que tenga capacidad
procesal para ello [15].
Se nos ocurre til ilustrar este supuesto con un interesante caso planteado por una abuela de
una menor de 11 aos cuya tenencia judicial detentaba la madre con motivo del fallecimiento del
padre.
La recurrente fund su peticin remitindose a los antecedentes habidos en los autos sobre
nulidad de matrimonio en los cuales se haba demostrado fehacientemente que la madre de la
nia estaba impedida de mantener la vida de relacin en un marco familiar por el consumo de
drogas txicas y que, por otra parte, jams haba demostrado inters por la tenencia de la
menor. A todo ello se sumaba que dicha madre habitaba un departamento de un ambiente en
convivencia con un tercero.
El tribunal hizo lugar al reclamo de la abuela considerando que los hechos denunciados revestan
la gravedad exigida por el artculo 234, inciso 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin y que sus particularidades no comunes obligaban "primordialmente a proteger el inters
de la menor" [16].

c) Menores abandonados o sin representantes legales

En ambos supuestos existe una especie de "abandono" en el sentido acordado a este vocablo por
el texto seero del artculo 21 de la vieja y sabia ley 10.903.
Vale la pena recordar dicho texto hoy un tanto olvidado. Dice as: "...entender por abandono
material o moral, o peligro moral, la incitacin por los padres, tutores o guardadores, de la
ejecucin por el menor de los actos perjudiciales a su salud fsica o moral; la mendicidad o la
vagancia por parte del menor, su frecuentacin a sitios inmorales o de juegos, o con ladrones, o
gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 aos de edad vendan peridicos,
publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren en las calles o lugares pblicos, o
cuando en estos sitios ejerzan oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud".
A veces, empero, dicho abandono puede configurar un delito en los trminos del artculo 106 del
Cdigo Penal (ley 21.338), o de sus artculos 107 y 108 (ley 23.479) [17].
De todos modos y por imperio del recordado artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin y normas provinciales concordantes [18], en estos casos tambin la guarda puede
ser deducida "por cualquier persona".
A mayor abundamiento, cabe acotar que aquel menor que se halle "en estado de abandono"
debe ser protegido por la Subsecretara del Menor y la Familia, la que puede proceder a su
internacin en un establecimiento adecuado o aplicarle el tratamiento que estime conveniente,
sin perjuicio de las funciones que corresponden a los jueces; por lo cual pueden intervenir en la
guarda, tutela o tenencia [19].

d) Menores en pleito con sus representantes legales

Aqu tambin debemos recurrir al artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
y normas provinciales concordantes para hallar la respuesta de quien o quienes estn
legitimados para accionar para lograr la guarda de estos menores.
La precitada norma nos dice que puede hacerlo "cualquier persona". Slo cabe agregar entonces
que debe tratarse de "cualquier persona" capacitada procesalmente para hacerlo.
No olvidemos que -como lo sealan Palacio y Alvarado Velloso-, esta legitimacin "popular" no
excluye a la que corresponde al propio menor y al representante del Ministerio Pupilar [20].
Sin embargo, nosotros consideramos que en este supuesto del inciso 4 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, se deben nombrar curadores especiales a los menores atento lo
prescripto en el artculo 61 del Cdigo Civil.
Recuerdan qu dice dicha norma?
Dice lo siguiente: "Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o
extrajudicial, estuviere en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir
en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadoresespeciales para el caso de que se trate".
Y dnde puede hacer intereses ms opuestos entre ellos que cuando estn en pleito entre s?

II. El menor como testigo en los procesos

El artculo 426 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y la normas provinciales
concordantes establecen que "toda persona mayor de 14 aos podr ser propuesta como
testigo" [21].
Nosotros entendemos -al igual que Kielmanovich [22]- que esta edad mnima es la que el menor
debe tener al momento de ser propuesto su testimonio y no a la fecha en que percibi o conoci
los hechos por los cuales es llamado a declarar, sin perjuicio del criterio que sobre sus dichos
puede formarse el juez aplicando los principios de la sana crtica.
Empero, para Arazi y otros procesalistas, esa edad mnima debe tenerla el testigo "al momento
de declarar" [23], lo que no es igual a nuestra postura, dadas las distintas etapas del proceso
judicial que hacen mediar un tiempo entre el ofrecimiento de las probanzas y su produccin. Y,
desgraciadamente, la experiencia nos ensea que, entre uno y otro acto, transcurre un lapso
bastante prolongado que, a veces, hasta supera el ao.
Cabe acotar que, asimismo, Arazi cree que -no obstante la categrica disposicin de la precitada
norma procesal- "cuando el juez lo considere indispensable, puede recibir la declaracin de
personas menores de 14 aos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 36, inciso 2 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin". En ese sentido, advierte Arazi que "la prueba no ser
estrictamente de testigos, sino que se tratar de declaraciones que tienen valor de indicios y
cuya produccin se realizar de conformidad con lo previsto en el artculo 378, prrafo segundo
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Nacin"; aclarando que "en este caso no se exigir
juramento ni promesa de decir verdad" [24].
Kielmanovich no comparte esta posicin considerando que si la ley hubiese pretendido autorizar
a los jueces a utilizar a un menor de 14 aos como fuente, aun de indicios, lo habra hecho
expresamente.
Al respecto, nos recuerda que los artculos 264 ter del Cdigo Civil (ley 23.264 y el art. 12 de la
ley 23.849) admiten que el magistrado oiga al menor (o mayor de 14 aos) sin que ello implique
convertirlo en testigo en tanto su declaracin no puede ser empleada como prueba en favor de
la pretensin o la defensa [25].
No le falta razn al doctor Kielmanovich.
Empero, cabe resaltar que el artculo 332 del Cdigo de Jujuy y el artculo 37 del de Tucumn
prescriben expresamente que los menores de abajo de 14 aos pueden ser odos, sin prestar
juramento, cuando circunstancias especiales hagan necesaria su declaracin.
Antes de cerrar este punto, queremos formular dos observaciones:
1) En algunos casos, especialmente para ser testigo en ciertos actos jurdicos, se requiere ser
mayor de edad o emancipado cual acontece, por ejemplo, en los instrumentos pblicos, segn
as lo exige el artculo 990 del Cdigo Civil;
2) en sede penal, puede ser testigo "toda persona que conozca los hechos investigados, cuando
su declaracin pueda ser til para descubrir la verdad", atento lo prescripto en el artculo 239 del
Cdigo Procesal de la materia en lo nacional (ley 23.984). Esta postura de aparente amplitud, se
reitera ms categricamente en su artculo 241 que dispone: "Toda persona ser capaz de
atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio con las reglas de la
sana crtica".

III. Autorizacin para contraer matrimonio

Del artculo 166, inciso 5 del Cdigo Civil (ley 23.515), debemos deducir -a contrario sensu-
que, a los efectos de contraer matrimonio, la ley exige como edad mnima para la mujer, 16
aos, en tanto, para el hombre, 18 aos [26].
Para llevar a cabo tan trascendental acto, el artculo 16 del mismo cuerpo legal exige para todos
los menores de edad, el "asentimiento" de sus padres y, adems -para aquellos que tengan
menos de 16 o de 18 aos, segn fuere mujer u hombre, respectivamente-, la dispensa judicial
prevista en el primer prrafo del artculo 167 del precitado cuerpo legal[27].
Ya hemos visto en el punto I.1 de este mismo captulo y su nota 7, en qu casos puede mediar
oposicin legtima de los padres siguiendo las pautas fijadas en el artculo 169 del recordado
Cdigo de fondo.
Ahora debemos tratar de poner en claro las dos situaciones que se dan para resolver
procesalmente estas cuestiones en sede judicial. Y an una tercera.

1. Juicio de disenso

El vocablo "disenso" viene del latn dissensus y significa, segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola, disentimiento. En consecuencia, este proceso es la va especial para que los
representantes necesarios de los menores, le nieguen la venia para que puedan contraer
matrimonio.
Como bien lo expresa Busso citando al maestro Lafaille, es una especie dentro del gnero [28].
Por consiguiente, los legitimados para promover este juicio son los aludidos representantes
necesarios, es decir, los autorizados por ley para otorgar la venia matrimonial quienes -en este
caso- consideran que no deben otorgarla por motivos que debern expresar de acuerdo a los
impedimentos enunciados en el recordado artculo 169 del Cdigo Civil.
Ello no quita que si el Ministerio Pblico o cualquier pariente tuviera evidencias de que uno de los
aspirantes al matrimonio se presentara como mayor de edad sin serlo, pueda formular la
pertinente denuncia [29].
Si el juez rechaza los motivos expuestos por los oponentes al matrimonio y decreta la
autorizacin para que ste se lleve a cabo, recin ah podra hablarse de "venia supletoria" desde
el punto de vista tcnico-jurdico y con exclusiva referencia al acta que contiene la resolucin
favorable al enlace conyugal, pero no al trmite en s que es la sustanciacin del disenso.
De ah que en este punto disentimos -con todo el respeto intelectual y el aprecio personal que le
profesamos- con nuestro coautor D'Antonio cuando dice que "el juicio de disenso no constituye
una forma especial de oposicin al matrimonio deducible por los representantes legales, sino que
es el propio menor el legitimado principal para solicitar la venia judicial" [30].
Entendemos que se trata de un equvoco consecuencia de las fuentes (Belluscio y
Mazzinghi) [31] en que abrev nuestro querido colega. O bien de empleo genrico que le da el
artculo 187, inciso 2 del Cdigo Civil (ley 23.515), a la expresin "venia supletoria" al
enumerar los elementos que deben presentar los futuros esposos al encargado del Registro
Civil.
En cuanto a la participacin que puede caberle en el juicio de disenso al menor objeto de la
oposicin, entendemos que se le debe nombrar curador ad litem atento lo prescripto en el
artculo 61 del Cdigo Civil para los supuestos en que hay controversia entre los incapaces y sus
representantes. Ello es para integrar la personera sin perjuicio de la actuacin del ministerio de
menores [32].

2. Venia supletoria

Coincidimos con Llambas en que esta venia judicial procede en aquellos casos en que no existe
representante legal del menor por carecer de padres o de tutores, o bien cuando stos se
encuentran ausentes para expresar su consentimiento al matrimonio [33].
Aqu, al no haber oposicin, no tenemos un juicio propiamente dicho sino un proceso de los
denominados "volutarios"[34], por lo cual el juez con la representacin del Ministerio Pupilar que
corresponde por imperio los artculos 59 y 493 del Cdigo Civil, otorgar la licencia judicial si
considerare que as corresponde. Consecuentemente, en este supuesto -a diferencia de lo que
acontece con el juicio de disenso- el menor no requiere un curador ad litem [35].

3. Dispensa judicial

El uso de la palabra "dispensa" fue criticada por Mazzinghi en ocasin del debate parlamentario
del proyecto de ley 23.515, advirtiendo que tal empleo era inadecuado por tratarse de un
vocablo utilizado en Derecho Cannico y no habitual en Derecho Civil [36].
Lo cierto es que dicha "dispensa" se otorga, con "carcter excepcional", a aquellos menores que
no tengan las edades mnimas autorizadas legalmente para contraer matrimonio, o sea 16 aos
la mujer y 18 el hombre [37].
Y de dnde surge la posibilidad de ese otorgamiento excepcional?
Surge del artculo 167 del Cdigo Civil (ley 23.515) que -transcripto literalmente- reza lo
siguiente: "Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del inciso 5 del artculo 166,
previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar concarcter excepcional y slo si el inters de
los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los
padres o representantes legales del que fuera menor" [38].
Y cul es ese "carcter excepcional"?
Ya en obras anteriores [39] hemos interpretado que el mismo se da en casos como los previstos
en el artculo 14 de la ley 14.394, vigente y no en pugna con lo estatuido en la reforma de la ley
23.515 [40]. En consecuencia, la dispensa judicial se podr otorgar en los siguientes supuestos:
1) Cuando hubiera concebido la mujer menor de aquel con quien pretenda casarse;
2) cuando se dieran los casos previstos en el artculo 132 del Cdigo Penal, es decir, violacin,
estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. Recordemos que en estos ltimos
supuestos, el autor de tales delitos queda exento de pena "si se casare con la ofendida,
prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar
seguro".
Tambin desde siempre hemos sostenido que, sin embargo, el precitado artculo 167 del Cdigo
Civil contempla un aspecto ms amplio y que, a los supuestos referidos precedentemente, se les
puede agregar otros, por lo que la enumeracin hecha en el artculo 14 de la ley 14.394 pasa a
ser enunciativa y no taxativa [41]. Ello significa -como lo advierte Zannoni- que "el juez ejercer
un control de mrito discrecional valorando el inters de los menores que requieren la dispensa
y no estar limitado a hiptesis prefijadas por la ley" [42].
En cuanto a la intervencin procesal que le cabe al futuro contrayente que fuere menor, la
respuesta debemos hallarla en el propio artculo 167 del Cdigo Civil transcripto supra, cuando
dice que le dispensa se otorgar "previa audiencia personal del juez con quienes pretendan
casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor".
Cabe acotar que, al margen de estos representantes legales, deber escucharse al Ministerio de
Menores que es representante promiscuo de stos, segn lo prescripto en los artculos 59 y 493
del Cdigo Civil.

IV. Tutela

Estamos de acuerdo con Llambas cuando afirma que el artculo 377 del Cdigo Civil coincide con
la mayora de las definiciones dadas por la doctrina [43].
Es buenos entonces que, antes de avanzar, recordemos el texto de la precitada norma para
poder seguir adelante en lo procesal con conocimiento de causa.
Dicha norma establece: "La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad [44], y para representarla en
todos los actos de la vida civil".
Nuestra inquietud -como siempre- consistir en saber qu intervencin le cabe en el proceso al
menor que ser objeto de la tutela.
En primer trmino y para ir desbrozando el camino, es menester destacar que -como surge del
texto legal- la tutela procede como subsidiaria o reemplazante de los padres y, por consiguiente,
habiendo desaparecido la representacin que de los menores tenan ellos, ocurre que deben
enfrentar el proceso con la carencia de esa representacin.
Ahora bien, si el tutor es justamente "el representante legtimo del menor en todos los negocios
civiles" [45] y todava no est nombrado pues, precisamente, de eso se trata el trmite en
cuestin, quin representa en ste a dicho menor?
El artculo 776 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y normas provinciales
concordantes [46] nos dicen que "el nombramiento de tutor o curador y la confirmacin del que
hubieren efectuado los padres [47], se har a solicitud del interesado o del ministerio pblico".
Se trata -como vemos- de una respuesta incompleta toda vez que debemos indagar qu debe
entenderse por "interesado".
La doctrina y la jurisprudencia, en general, sostienen que "el interesado" es quien est
legitimado para hacer la peticin y dado que el pupilo no puede peticionar por s, debe recurrirse
a otras personas.
Y aqu cabe otro interrogante: quines son esas "otras personas"?
La mayora de los especialistas y de los tribunales entienden que esas otras personas -aparte del
Ministerio de Menores que es representante promiscuo de stos por imperio de los artculos 59 y
493 del Cdigo Civil- son los parientes en grado sucesible por va de sucesin legtima o bien el
tutor o el curador especial designado para el caso [48].
No nos olvidemos que el legislador prev que, en ciertos supuestos, como lo hace en el artculo
61 del precitado Cdigo, se pueden nombrar "curadores especiales para el caso de que se
trate".
Por otra parte, entendemos que la viabilidad de la legitimacin de ciertos familiares surge de lo
dispuesto en el artculo 378 del mismo cuerpo legal en cuanto estatuye que "los parientes de los
menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de
orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que
la ley les concede".
Si bien es cierto que la norma transcripta hace referencia a "parientes" sin especificacin alguna,
Busso y otros autores consideran que estn comprendidos en la obligacin de la denuncia
aquellos a quienes corresponde la tutela legtima pues -de lo contrario- el codificador no les
impondra como sancin a los renuentes la prdida del derecho a ejercer tal tutela [49].
Y quienes son esos parientes?
Segn el artculo 390 del Cdigo Civil (ley 23.264), son "los abuelos, tos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distincin de sexos".
Pero lo cierto es que hemos trado al artculo 378 nicamente para buscar un sustento a la
postura acerca de que ciertos parientes estn capacitados para representar al menor en el
proceso judicial tendiente a nombrarle tutor.
Por ello debemos aclarar y recordar que en este caso los familiares legitimados son -para la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria- aquellos parientes en grado sucesible por va de sucesin
legtima, sin perjuicio de los tutores o curadores especiales que puedan estar designados para
instar este trmite.
Aclarado y ratificado ello, nos queda por recordar que dichos parientes son:
1) Los hijos y los nietos por derecho de representacin (arts. 3565 y 3566 del Cd. Civ.);
2) los ascendientes a falta de aqullos (art. 3567);
3) el cnyuge sobreviviente;
4) los colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585 segn ley 23.264).
Confesamos que -redactando esta lista-, hemos llegado al convencimiento de que es ms lgico
aplicar, en la realidad, la interpretacin que hacemos del artculo 378 del mismo Cdigo de
fondo, o sea la de legitimar procesalmente para pedir la tutela a los parientes a quienes
corresponde la tutela legtima.
La prctica nos dice que no slo es ms lgico, sino que es ms tico.
Por el lado de la lgica, pensamos si -por ejemplo- es posible que en la vida real pueda haber un
nieto del menor de cuya tutela se trata; por el lado de la tica, evaluemos si es moral darle la
representacin de un nio a un pariente que pueda heredarlo.
Ustedes tienen la ltima palabra.
La polmica queda abierta.
Lstima que no podamos debatir personalmente, o por telfono como est en auge en los
programas televisivos, o por Internet como es la moda.
Lstima. Pero estamos contra la despersonalizacin del ser humano y -si por nosotros fuere-
elegiramos el debate personal.
Por eso aqu nos llamamos a silencio y les aguardamos en alguna tribuna acadmica o,
simplemente, en la mesa de un caf. Es ms clido. As sea.

1 Conf. PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, t. 2, p. 320.

2 Conf. Cm. Nac. Civ., sala D, 14-7-83, E. D. 106-166 y 7-10-85, L. L. 1986-A-65; Cm. Civ. y Com.
de Rosario, sala IV, 14-11-80, Zeus 22-J-222; Cm. Civ. y Com. de Tucumn, 5-11-80, in re "Mena
c/Jaime"; etc.

3 Conf. FALCN, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin comentado, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 327; CHIOVENDA, Jos, Instituciones de Derecho Procesal
Civil, trad. de Gmez Orbaneja, Madrid, 1936, II, p. 264.

4 Conf. DAZ, Clemente, Instituciones del Derecho Procesal, Buenos Aires, 1968, II-A, p. 78, nota
47.

5 Conf. GOZANI, Osvaldo, Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 393.
7 Conf. CHIOVENDA, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 1, p. 115.

8 Ver PODETTI, Ramiro, Teora y tcnica del proceso civil, Ideas, Buenos Aires, p. 138.

9 Conf. NOVELLINO, Norberto J., El proceso civil y comercial en modelos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, t. I, p. 62.

10 Conf. ALSINA, Hugo, Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar,
Buenos Aires, 1961, p. 53.

11 Ver LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 148.

12 Conf. LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., p. 148.

13 Recordemos que el artculo 3614 del Cd. Civ., dispone que "no pueden testar los menores de
18 aos de uno u otro sexo" y que nuestro admirado Vlez Srsfield nos aclara en su nota, entre
otras cosas, que "considerando que es tan fcil engaar o seducir a un nio de 14 aos,
sealamos la edad de 18 aos para poder testar que designan varios Cdigos".

14 Conf. art. 30, Cd. Civ.

15 Conf. art. 70, Cd. Civ.

16 Conf. PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 2, p. 330, punto 47.5.

17 Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1979, t. II, p. 189.

18 Ver D'ANTONIO, Daniel H., Actividad jurdica de los menores de edad, 2 ed. act., Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 182.

19 El art. 57, Cd. Civ. (ley 17.711) establece: "Son representantes de los incapaces: 1) De las
personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les
nombre; 2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3) De los dementes o
sordomudos, los oradores que se les nombre".

20 El art. 59 dice: "A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto
 judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden
o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin". Y el art. 493 reza: "El
Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre
el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe tambin intervenir en los
inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que
conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores,
cuando stos no lo hiciesen. Puede pedir la remocin de los tutores o curadores por su mala
administracin, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que les encarga la ley,
de velar en el gobierno que los tutores o curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los
menores e incapaces".

21 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 2, p. 322. Recordemos que para
tan ilustres autores, la capacidad jurdica de figurar como "parte" en un proceso, "constituye
una proyeccin en el mbito procesal de la capacidad de derecho genricamente considerada,
de manera que cabe definirla como la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurdico para
ser titular de derechos y deberes procesales" (ver ob. cit., t. 2, p. 328, punto 47.4).

22 Procede sealar que el aludido art. 57, Cd. Civ., luce actualmente el texto impuesto por la
reforma introducida mediante la ley 17.711, habiendo quedado como sigue: "Son
representantes de los incapaces [...] 2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores".
Hacemos esta salvedad para enfrentarla a la redaccin original de donde resultar la
interpretacin de la generalidad legal a la que nos autoriza tal confrontacin. El texto hoy
derogado por la precitada ley reformadora, rezaba as: "Son representantes de los incapaces
[...] 2) De los menores impberes o adultos, sus tutores".

23 Recordemos que dicho art. 398 nos dice que "no pueden ser tutores: 1) Los menores de edad;
2) Los mudos (antes de la ley 23.264, tampoco los ciegos); 3) Los privados de razn; 4) Los
que no tienen domicilio en la Repblica; 5) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores; 6) El que hubiere sido privado de ejercer la patria potestad; 7) Los que tienen que
ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio de la
Repblica; 8) (inc. derogado por la ley 23.264: Las mujeres con excepcin de la abuela, si se
conservase viuda); 9) El que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea
notoriamente de mala conducta; 10) El condenado a pena infamante; 11) Los deudores o
acreedores del menor por cantidades considerables; 12) Los que tengan, ellos o sus padres,
pleito con el menor por su estado, o sus bienes; 13) El que hubiese malversado los bienes de
otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 14) Los parientes que no pidieron tutor
para el menor que no lo tena; 15) Los individuos del Ejrcito y de la Marina que se hallen en
actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y cirujanos; 16) Los que hubieren hecho
profesin religiosa".
24 Nos permitimos recordar que, segn Vlez Srsfield, la tutela dada por los padres es aquella
que stos otorgan por testamento o escritura pblica "para que tenga efectos despus de su
fallecimiento" (conf. art. 383, Cd. Civ.). En cuanto a la legal, es la que "tiene lugar cuando los
padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela
o dejan de ser tutores" (conf. art. 398, segn texto ley 23.264). En lo que respecta a la dativa, es
la que dan los jueces cuando el menor no la tiene asignada por sus padres o "cuando no existan
los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo no sean capaces o idneos, o
hayan hecho dimisin de la tutela o hubiesen sido removidos de ella" (conf. art. 392 segn ley
23.264). Finalmente, la tutela especial es la que deben otorgar los jueces ante ciertos casos
particulares en que los intereses de los menores estn en oposicin con los de sus padres, su
tutor general o especial, con los de otro pupilo bajo la misma autora, etc. (conf. art. 397, segn
ley 23.264).

25 Ver la exposicin del senador Brasesco en su calidad de miembro informante del proyecto
(conf. Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1988, N 2, ps. 68 y 69, 44 y 46).

26 La ley 23.264 parti de la base de que la patria potestad es bicfala cuando se trata de hijos de
un matrimonio legalmente constituido y que consecuentemente, los actos realizados por un
progenitor cuentan con el consentimiento tcito del otro, con excepcin hecha de aquellos
supuestos enumerados en el art. 264 quter, Cd. Civ., que requieren el consentimiento
expreso de ambos padres, o bien cuando media oposicin explcita de uno de ellos segn lo
previene el art. 264, inc. 1, del precitado cuerpo legal. Lo expuesto justifica que, cuando dicho
matrimonio no convive o se desvincula judicialmente, o cuando los hijos son
extramatrimoniales, el ejercicio de la patria potestad y, por ende, la representacin de los
menores sea asumida por el padre o la madre de acuerdo a las circunstancias del caso, segn
vimos en el prrafo objeto de esta nota.

27 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 2, p. 331.

28 Cabe acotar que esto de exigir el "consentimiento expreso" de ambos progenitores en los
supuestos especiales previstos en el art. 264 quter, se contrapone -a nuestro criterio- con el
consentimiento tcito que el legislador presume en el caso de los padres matrimoniales que
conviven, segn lo establecido expresamente en el segundo prrafo del inc. 1, del art. 264. En
una palabra: consideramos que -siendo la autorizacin para que el menor adulto pueda estar
en juicio, una de las excepciones previstas en el art. 264 quter- el consentimiento de ambos
progenitores debe ser necesariamente puesto de manifiesto en forma explcita sin que sea
suficiente la simple pasividad, dependiendo su exteriorizacin de las circunstancias del caso.
Nora Lloveras parece darnos la razn cuando refirindose al tema, considera que, no
habindose impuesto en el art. 264 quter, una forma determinada para que los padres
expresen su consentimiento, "la forma de estos actos ser la instituida por el orden jurdico
 para cada uno de ellos" (ver LLOVE-RAS, Patria potestad y filiacin, Depalma, Buenos Aires,
1986, p. 199, punto 2). Por su parte Bossert y Zannoni sostienen que "el consentimiento
expreso requerido no significa que ineludiblemente deba ser dado por escrito" (ver BOSSERT y
ZANNONI, Rgimen legal de la filiacin... cit., p. 312, 5).

29 Advirtase que en la norma transcripta se prev dar intervencin al propio menor, "si ste
tuviese suficiente juicio, circunstancia difcil de discernir en un trmite breve como el que se
persigue, mxime cuando el legislador no ha puesto un lmite preciso de edad", circunstancia
sta sealada por la senadora Rivas durante el debate parlamentario (ver Antecedentes
Parlamentarios, L. L. 1998-2-81).

30 Conf. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Rgimen legal de filiacin y patria potestad,
Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 302 y 303, punto 3; conf. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. VIII, p. 393, N 1374/75. Empero, la mayora se inclina por el
trmite de los incidentes.

31 Similar texto contiene el art. 818, Cd. Proc. Civ. y Com. de Buenos Aires. Tambin el art. 764,
Cd. Proc. Civ. y Com. de Santa Cruz, en cuya capital (Ro Gallegos) el autor tuvo la hermosa
experiencia de residir unos aos y, entre otros menesteres, ejercer la profesin.

32 La ley 14.394, llamada en su tiempo "Ley mnibus" por la variedad de los temas que abarca
(edad para contraer matrimonio, bien de familia, indivisin forzosa de bienes), fue sancionada
el 14-12-54 y en sus arts. 15 a 33 trata la ausencia con presuncin de fallecimiento. El art. 28
autoriza -una vez dictada la declaratoria- abrir el testamento si existiere, y que los herederos y
legatarios reciban los bienes del ausente bajo inventario; en tanto el art. 31 (hoy derogado por
la ley 23.515), facultaba al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio. Cabe acotar que este
art. 31 dio lugar a que el peronismo introdujera, entre "gallos y medianoche", el divorcio
vincular. Pese a la forma intempestiva y poco ortodoxa en que se realiz la maniobra,
aparentemente dirigida contra la Iglesia; no podemos dejar de reconocer que el sistema
entonces introducido era prctico y solucionaba muchas situaciones matrimoniales
insostenibles. Para ampliar estos temas, nos remitimos a dos obras de nuestra autora: Nuevas
leyes de familia, Themis, Buenos Aires, 1995, ps. 185 y ss. y Desvnculo matrimonial y sus
procesos, Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 64 y ss.

33 El art. 306, Cd. Civ., reza como sigue: "La patria potestad se acaba: 1) Por la muerte de los
padres o de los hijos; 2) Por la profesin de los padres, o de los hijos, con autorizacin de
aqullos, en institutos monsticos; 3) Por llegar los hijos a la mayor edad; 4) Por
emancipacin legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin
de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin (ley
17.711); 5) Por la adopcin de los hijos, sin perjuicio de que se la restituya en caso de
 revocacin o nulidad de la adopcin (ley 23.264)".

34 La supresin se produce cuando se dan los casos enumerados en el art. 307, Cd. Civ. (ley
23.264) que establece: "El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 1) Por ser
condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o
los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido
por el hijo; 2) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya
abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero;
3) Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante
malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia". A su vez, el art.
309 (ley 23.264) dispone, en cuanto a la suspensin, lo que sigue: "El ejercicio de la autoridad
de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente
declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. Tambin queda suspendido en caso de
interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin segn el art. 152 bis, incs. 1 y 2, hasta
que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12, Cd. Pen. Podr suspenderse
el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados a sus padres a un
establecimiento de proteccin de menores. La suspensin ser resuelta con audiencia de los
padres, de acuerdo a las circunstancias del caso"

35 Conf. art. 308, Cd. Civ. (ley 23.264).

36 Recordemos que el art. 19 de nuestra Carta Magna dice: "Las acciones privadas de los hombres
que de ningn modo ofendan al orden ni a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Para
nosotros, esta norma es la ms exacta y hermosa sntesis de la Constitucin de nuestro pas.

37 Ver CASTN VZQUEZ, Jos M., La patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, ps. 196 y ss.

38 Conf. LLOVERAS, Patria potestad y filiacin cit., p. 177.

39 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 178, y art. 255, Cd. Civ. (ley 23.264).
Lamentablemente, no siempre se cumple esta requisitoria legal. La autora confiesa que en su
largo trajinar tribunalicio, no recuerda haber visto un caso de reconocimiento paterno por esta
va oficial. Los organismos de contralor (vgr.: el Consejo Nacional del Menor y la Familia)
deberan preocuparse porque se satisfaga el deber impuesto por la precitada norma a fin de
que su texto, novedoso y actual (inspirado en los arts. 1591, Cd. Civ. alemn, y 312 del
moderno Cd. Civ. francs) no quede inerte como una simple expresin de deseos. Una vez ms
habra que preguntarse: de qu sirven las leyes si no se cumplen? Mucho ms an cuando est
 de por medio el inters de los menores. No debemos olvidar que por imperio de los arts. 7 y 8
de la Convencin sobre los Derechos del Nio -adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20-11-89 y aprobada por nuestro pas mediante la ley 23.849- los menores
tienen derecho a conocer a sus padres y a preservar su identidad; esta Convencin se halla
enumerada por el art. 75 de nuestra Const. Nac. como uno de los Tratados que, segn su inc.
22, tienen jerarqua constitucional y deben ser entendidos como "complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos".

40 Conf. LLOVERAS, Patria potestad... cit., ps. 186 y ss., punto 2. Cabe acotar que esta
interpretacin fue aceptada en el Congreso a raz de una modificacin al texto de la segunda
parte del art. 264 bis, Cd. Civ., sugerida por el senador Martiarena, que slo qued en
propuesta y como regla interpretativa (ver Diario de Sesiones de Senadores, 1985, p. 1721).

41 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 183.

42 dem nota anterior, p. 184.

43 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin... cit., ps. 289 y ss. La importancia de ambos
juristas cabe ser resaltada en este punto toda vez que uno de sus trabajos fue tenido en cuenta
por los autores del proyecto de ley 23.264 (Dres. Eduardo Menem y Libardo N. Snchez), segn
lo admiti el propio Menem cuando -como senador de la Nacin- intervino en el debate que
precedi a la sancin del precitado cuerpo legal (Ver Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1998-2-
72, 59).

44 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin... cit., p. 290.

1 Ver p. 264, punto 2 de la presente obra.

2 Ver ps. 267 y ss. (interrogante 4) de la presente obra y nota 27 del captulo anterior.

3 Cabe acotar que mucho se discuti durante el debate parlamentario promovido sobre el
proyecto de ley 23.264, acerca de mantener o no la denominacin de patria potestad o
sustituirla por la de autoridad de los padres adoptada por varias legislaciones modernas y
auspiciada por la Cmara de Diputados. Finalmente, triunf la posicin opuesta al cambio
mantenida, siendo su mayor y vehemente opositor el senador Eduardo Menem (uno de los
autores del proyecto). Entre otros argumentos, dijo este legislador: "No comparto tal
temperamento porque la denominacin patria potestad tiene una tradicin, un sentido y un
significado que de ningn modo se ve desvirtuado por las modificaciones que se hagan a la
institucin. Al respecto, creo que el nombre de las instituciones tiene importancia en cuanto al
 contenido que se les d a las mismas. En realidad, no hay inconvenientes en mantener la
expresin vigente porque el trmino patria no implica que haga referencia nicamente al
padre, como tampoco el de potestad significa que se haga alusin slo a los derechos que tenga
el padre, y no a los deberes". Y agreg: "Es cierto que en otras normas posteriores en las que
aceptamos las modificaciones de la Cmara de Diputados, se habla en algunos casos de la
autoridad de los padres, pero considero que lo debemos tomar como sinnimo porque, si
vamos al Diccionario de la Real Academia Espaola, veremos que la patria potestad es la
autoridad de los padres" (ver Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1988-2-297).

4 Ver art. 264, Cd. Civ. (ley 23.264).

5 Ver BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1945, t. I, p. 604.

6 Ver ps. 264 y ss. de la presente obra, especialmente p. 274.

7 El art. 281, Cd. Civ., fue derogado por la ley 23.264 y rezaba as: "El hijo de familia no puede
comparecer en juicio como autor, sino autorizado por el padre". Es menester acotar que la
expresin "hijo de familia" que se reiteraba en las normas sobre patria potestad pergeadas
por Vlez Srsfield, fue sustituida por la de "menor adulto" a travs de la reforma introducida a
dicha institucin por la ley 23.264, segn resulta de las normativas actualmente vigentes y del
debate parlamentario, pudiendo verse en especial -al margen del art. 283 aqu aludido- los arts.
285, 286, etc., y lo expuesto por el senador Brasesco en su carcter de informante del proyecto
(conf. Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1998-2-68, 39, 41, 42, etc.). Asimismo es necesario
recordar que, de alguna manera, el contenido del art. 283 fue condensado en el inc. 5, del art.
264 quter.

8 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin...cit., p. 319, 17.

9 Ver LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 945,
punto 3.

10 Entre numerosos fallos y dentro de los primeros, puede verse Cm. Nac. Civ., sala D, 29-6-53, L.
L. 71-560.

11 Ver LLOVERAS, Patria potestad y filiacin cit., p. 233.

12 Hay que tener presente que todos los Cdigos de forma exigen, en nuestro pas, que en general
las actuaciones judiciales donde se sustenten o contraviertan derechos lleven "firma del
letrado", lo cual, obviamente, implica su asistencia profesional (ver arts. 56, Cd. Proc. Civ. y
 Com. Nac., igual norma del Cd. Proc. Civ. y Com. de Buenos Aires; 80, Cd. Proc. Civ. y Com. de
Crdoba; 33, del Cd. Proc. Civ. y Com. de Mendoza; 56, Cd. Proc. Civ. y Com. de Santa Cruz;
etc.).

13 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin... cit., p. 339, 2.

14 Ver BOSSERT y ZANNONI, ob. cit., p. 340.

15 Ver D'ANTONIO, Actividad jurdica de los menores de edad cit., p. 188, punto 90.

16 Dicha expresin fue sustituida mediante la ley 23.264 por la de "menor" (ver exposicin del
senador Brasesco durante el debate parlamentario, en Antecedentes Parlamentarios, L. L.
1998-2-69, 42).

17 Cabe recordar que esta calificacin de "naturales" se adjudicaba antes a "los hijos nacidos fuera
del matrimonio de padres que al tiempo de concepcin de aqullos pudieron casarse" (conf.
arts. 311 y 324, Cd. Civ., que fueron derogados por la ley 23.264), debiendo aclararse que ya
en 1954, por imperio de la ley 14.367, se suprimieron las discriminaciones pblicas y oficiales
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y las calificaciones que la legislacin vigente
a esa fecha estableca respecto a estos ltimos (para ampliar este tema, puede verse
NOVELLINO, Nuevas leyes de familia cit., ps. 111 y ss.).

18 La ley 22.278 fue sancionada y promulgada el 25-8-80 y publicada en el B. O. el 29-8-80, siendo

posteriormente reformada por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742. Cabe advertir que los arts. 1
y 2 transcriptos, corresponden al texto dado a los mismos por la ley 22.803 sancionada y
promulgada el 5-5-83. Tambin cabe acotar que el antecedente de esta legislacin fueron los
arts. 1 a 13 de la ley 14.394, conocida como "ley mnibus" por la variedad de temas que
encara y a la cual ya nos hemos referido en la nota 28 del Captulo I de esta parte de la presente
obra. Para ampliar los conocimientos sobre tales leyes, puede verse NOVELLINO, Nuevas leyes...
cit., ps. 139 y ss., y asimismo, Maltrato y delito de menores y contra menores, Pensamiento
Jurdico, Buenos Aires, 1992, ps. 87 y ss.

19 Los delitos de accin privada son los enumerados en el art. 73 del Cd. Pen., es decir, las
calumnias e injurias, la violacin de secretos, excepto en los casos cometidos por el empleado
de correos o telgrafos en abuso de su empleo que configura el delito previsto en el art. 154, y
en los supuestos del funcionario pblico que revela hechos, actuaciones o documentos
secretos, delito penado en el art. 157. Tambin son delitos de accin privada segn el art. 73, la
concurrencia desleal prevista en el art. 159 y el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar cuando la vctima fuere el cnyuge. Este ltimo supuesto fue agregado por el art. 4 de
la ley 13.944. Cabe acotar que la ley 24.475 sancionada el 8-2-95, al eliminar al adulterio como
 delito, obviamente lo hizo desaparecer de la enumeracin del art. 73 sobre los delitos de accin
privada.

20 Algunos de los delitos con penas privativas de libertad que no exceden de dos aos son en la
actualidad, y siguiendo el orden del Cd. Pen., los siguientes: 1) El aborto causado con violencia
del art. 87; 2) El dao causado a otro del art. 89; 3) Las lesiones en ria o agresin del art. 96; 4)
El duelo con intervencin de padrinos del art. 97; 5) El duelo sin intervencin de padrinos del
art. 98, incs. 2 y 3; 6) La agresin con toda arma sin heridas del art. 104; 7) La deshonra o
desacreditacin del art. 110; 8) La publicacin, fabricacin o reproduccin de objetos obscenos
y exposicin, distribucin o circulacin de los mismos (art. 128), etc.

21 A manera de ejemplos recordatorios, diremos que actualmente pueden citarse con penas de
multas los delitos de instigacin a un duelo (art. 99, inc. 1); la omisin de prestar el auxilio
necesario a un menor de 10 aos perdido o desamparado (art. 108); la apropiacin de una cosa
perdida o ajena, o de un tesoro, o de una prenda sobre la que se prest dinero, etc.

22 Las penas de inhabilitacin son, en la actualidad y siguiendo el orden del Cd. Pen., las
siguientes: 1) Aplicacin diferente de aquella a que estuvieren destinados los caudales o efectos
administrados por el funcionario pblico que as lo hiciere (art. 260); 2) Demora injustificada de
"un pago ordinario o decretado por autoridad competente", por parte de un funcionario
pblico cuando ste tiene "fondos expeditos" (art. 264); 3) Negativa a juzgar "so pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley", por parte de un juez o cuando ste "tardare
maliciosamente la administracin de justicia despus de requerido por las partes y de vencidos
los trminos legales" (art. 273).

23 La reduccin de pena prevista para la tentativa se halla en el art. 44, Cd. Pen. que reza: "La
pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a
la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser de reclusin de
quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin perpetua ser prisin de diez a quince aos. Si
el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente".

24 Ver notas 18, 19, 20 y 21 de este mismo captulo.

25 Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, 2 ed., Depalma, Buenos Aires,
1979, t. II, p. 274, N 542-1; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, 5 ed., Perrot,
Buenos Aires, 1973, t. II, p. 189.

26 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 949, punto 3.

27 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 613, puntos 15 y 16 (conf. Cm. Crim. y Correc. de Capital
Federal, 27-8-37, J. A. 50-470 y G. F. 130-138). Cabe acotar que Busso agrega que -a su juicio- en
la actuacin del menor como denunciante deben regir las mismas reglas que para presentarse
como querellante pues, aunque la primera es menos grave, puede acarrearle serias
responsabilidades en caso de ser calumniosa.

28 Ver Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1998-2-62, prrafo primero. All el senador Brasesco, en

su calidad de miembro informante del proyecto de ley 23.264, reconoce y agradece la
intervencin activa de Belluscio, Bossert y Zannoni, as como las opiniones escritas vertidas por
Mara Josefa Mndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio, opiniones que fueron requeridas por la
Comisin del Senado a cargo de dicho proyecto.

29 Ver D'ANTONIO, Actividad jurdica... cit., p. 184, punto 86.

30 dem nota anterior.

31 El texto ntegro del referido prrafo reza como sigue: "Si existiere imputacin contra alguno de
ellos, la autoridad judicial lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin del
delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los
informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre". Y sigue el art. 2 de la ley 22.278 con los
prrafos tercero y cuarto, que seguidamente se transcriben, a saber: "En caso necesario pondr
al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los
estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro
material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador".

32 Ver D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de menores, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 130,
punto 3.

33 Si se ha definido la imputabilidad como "la aptitud o capacidad personal para comprender lo

injusto o antijurdico del hecho y para dirigir las acciones conforme a esa comprensin" (conf.
FRAS CABALLERO, Jorge, La imputabilidad penal, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 46); a contrario
sensu, debemos deducir que la inimputabilidad es la carencia de esa aptitud o capacidad. A
mayor abundamiento, consideramos til recordar el voto del Dr. Munilla en el plenario de la
Cm. Crim. y Correc. de Capital Federal, dictado el 6-10-50 in re "Nieves, J." cuyo texto ntegro
puede verse en L. L. 106-969. En dicho plenario se debata si los menores emancipados por
matrimonio estaban o no sometidos a la proteccin de la Ley de Patronato 10.903. Dijo
entonces -entre otras cosas- el precitado camarista fundando su voto por la afirmativa: "La
capacidad que el Derecho comn otorga a los menores emancipados, tiene preferentemente en
 cuenta relaciones de orden privado. Dentro de tal rama, el Cdigo respectivo protege a los
incapaces, pero slo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles la
representacin que en l se determina. Otra es la motivacin de orden penal. Como rama del
Derecho Pblico destinado a la reglamentacin y gobierno de actividades de ndole distinta,
cuya acentuada repercusin social e innegable gravedad comprometen de un modo ms serio y
directo el inters pblico y el orden; no siempre admite en lo atinente a la capacidad, todas las
consecuencias de aquel ordenamiento, ni concede a la institucin la misma significacin
jurdica. Tampoco es idntica la valoracin. La capacidad de ser penalmente culpable y la
capacidad comn, podramos decir con Ricardo C. Nez, tiene diversos matices; la base
poltica de la imputabilidad vara de una a otra legislacin". Acotamos que la obra de Nez
aludida por Munilla Lacasa es La culpabilidad en el Cdigo Penal, p. 87, y que, no obstante las
razones del precitado camarista, triunf la tesis de Santa Coloma, por lo que el plenario resolvi
que los menores emancipados por matrimonio no se encuentran sometidos a la proteccin de
la ley 10.903.

34 Para ampliar este punto, nos permitimos reiterar ver NOVELLINO, Maltrato y delitos de
menores... cit., ps. 89 y ss.

35 Esto del debate "a puertas cerradas" en los casos seguidos contra un menor de 18 aos,
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 363 que consagra la oralidad y la
publicidad bajo pena de nulidad; excepto "cuando la publicidad afecte la moral, el orden
pblico o la seguridad", en cuyo supuesto "el tribunal podr resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente se realice a puertas cerradas", mediante una resolucin fundada e irrecurrible.

36 Al decir "las otras partes" para mencionar genricamente a las que intervienen en el proceso
aparte del menor, el legislador est reconociendo a dicho menor, aunque sea indirectamente,
su calidad de "parte".

37 Aclaramos para quienes no ejerzan la profesin abogadil dentro de la rama penal o lo hagan
fuera de la jurisdiccin nacional, que el Cdigo Procesal Penal vigente en sta ha creado la
figura del "actor civil" que es la persona que tiene "en el proceso la intervencin necesaria para
acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que le haya causado, y
reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones
correspondientes" (art. 91). El mismo Cdigo aclara que "las personas que no tengan capacidad
para estar en juicio, no podrn actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las
formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles" (art. 87 in fine). Cabe sealar, por
ltimo, que "la constitucin de parte civil tendr lugar en cualquier estado del proceso hasta la
clausura de la instruccin".
38 A riesgo de ser tildado de atosigante, nos permitimos sugerir una vez ms que, para ampliar
este punto que excede el objetivo de la obra presente, vean NO-VELLINO, Maltrato y delitos de
menores... cit., ps. 89 y ss.

39 Recordemos que esta representacin promiscua ya est plasmada como norma general en los
arts. 59 y 493 del Cd. Civ.

40 Ver LPEZ, Justo; CENTENO, Norberto O. y FERNNDEZ MADRID, Juan C., Ley de Contrato de
Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 274, punto 4.5.

41 Los precitados autores se referan entonces a la vieja Ley 9688 sobre Accidentes de Trabajo
sustituida hace poco por la ley 24.028 (sancionada el 14-11-91) y completada por la ley 24.557
sobre Riesgos del Trabajo cuya sancin data del 13-9-95. Cabe sealar que el art. 8 de la ley
9688 estableca las bases para determinar el monto de la indemnizacin y obligaba al
empleador no slo a "sufragar los gastos del entierro" hasta una cantidad determinada, sino
tambin a "indemnizar a sus derechohabientes con una suma igual al salario total de los ltimos
mil das de trabajo", previendo la forma en que se liquidara esa indemnizacin para el supuesto
de que el fallecido no hubiera alcanzado a trabajar tantos das. Asimismo la precitada norma -
hoy derogada- determinaba que "se considerarn derechohabientes a los fines de esta ley, las
personas enumeradas en el art. 37, ley 18.037, quienes concurrirn en el orden de prelacin y
condiciones all establecidas".

42 Es bueno recordar que el art. 157, Cd. Com., actualmente derogado por la ley 20.744,
autorizaba a indemnizar a las mismas personas enunciadas en el art. 37, ley 18.037, "en caso de
muerte de empleados", aunque se tratara de muerte natural y no por accidente de trabajo. A
su vez, la referida ley 20.744 concedi la misma indemnizacin en su art. 248.

43 Conf. MARTNEZ VIVOT, Julio J., Los menores y las mujeres en el Derecho del Trabajo, Astrea,
Buenos Aires, 1981, p. 56. En cuanto al art. 131, Cd. Civ. (ley 23.264), recordemos que se
refiere a la capacidad civil que adquieren los menores al emanciparse por matrimonio y sus
limitaciones.

44 Conf. MARTNEZ VIVOT, Los menores... cit., ps. 56 y ss.; PODETTI, Humberto, La capacidad en el
contrato de trabajo, en Estudios..., homenaje al profesor Mario L. Deveali, Healista, Buenos
Aires, 1979, p. 125.

45 Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos
Aires, 1976, ps. 154 y ss.
46 Ver D'ANTONIO, Actividad jurdica... cit., p. 192.

47 El art. 128, Cd. Civ. (ley 17.711) dice textualmente lo siguiente: "Cesa la incapacidad de los
menores por la mayor edad, el da en que cumplieren 21 aos, y por su emancipacin antes que
fuesen mayores. Desde los 18 aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto
las normas del Derecho Laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ellos".

48 El texto original del art. 128 deca: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el
da en que cumplieren 22 aos y por su emancipacin antes que fueren mayores"

49 Conf. LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 277.

50 Conf. D'ANTONIO, Derecho de menores... cit., p. 131; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La capacidad

civil del menor... cit., ps. 154 y ss.

51 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 279, punto 7.

52 Ver ENSINCK, Juan A., Ley de Contrato de Trabajo anotada, p. 146. Su apreciacin fue
compartida por la S. C. J. B. A. en fallo del 3-10-78 que puede verse en E. D. 84-420.

53 Ver MARTNEZ VIVOT, Los menores y las mujeres... cit., p. 48, al final del punto 15. Coinciden
con nosotros LPEZ, CENTENO y FERNNDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo... cit., t. I, p.
273; PODETTI, La capacidad en el contrato... cit., p. 123.

1 La referida norma no concluye all, sino que agrega "...y a nombre de ellos (de los menores)
celebrar (los padres) cualquier contrato en los lmites de su administracin sealados en este
Cdigo". Optamos por desbrozar este prrafo para darle mayor entidad al tema que nos ocupa
que es la cuestin procesal.

2 El texto ntegro de la ley y especialmente las correcciones formuladas en ella, pueden verse in
extenso en Anales de la Legislacin Argentina, L.L, Buenos Aires, 1955, dedicado al perodo
1881-1888, ps. 68 y ss.
3 Cabe acotar que el art. 2 ordena: "Hgase una nueva edicin del Cd. Civ., incluyendo en su
texto las anteriores correcciones y las contenidas en la planilla de enmiendas sancionada por la
ley del 16-8-72 (ley 527) que no sean modificadas por la presente..." El art. 3 se refiere al modo
de satisfacer los gastos que demanda su ejecucin, y el art. 4 -ya lo adelantamos- es de forma.
Adems, deseamos aclarar para dejar a salvo nuestra responsabilidad, que la aludida ley 527 no
fue, tcnicamente hablando, una ley reformadora ni mucho menos, sino una verdadera "fe de
erratas" en la cual se declara autntica la edicin de Nueva York (art. 1) y se le da un valor
parcial a la edicin de Buenos Aires ya que "slo tendr valor en la parte que est conforme con
el texto de la edicin de que habla el art. 1" (art. 2). Para entender esto, debemos
retrotraernos a esa poca (la ley 527 fue sancionada el 7-8-72, o sea ms de un siglo atrs,
cuando ni poda concebirse el adelanto tcnico espectacular del que disponemos ahora, a pesar
de los "virus" de las computadoras).

4 Recordemos que para el art. 127, Cd. Civ. (ley 17.711), sa es la edad de los menores
impberes.

5 Conf. BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1945, t. I, p. 574, prrafo
noveno; LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p.
937, prrafo primero; SALAS, Acdeel, Cdigo Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1971, t. I, p.
155; Cm. Fed. de Baha Blanca, 23-7-42, L. L. 27-519; S. C. J. B. A., E. D. 28-971; etc.

6 Ver D'ANTONIO, Derecho de Menores cit., p. 230.

7 Ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 2, p. 677; LPEZ
DEL CARRIL, Julio J., Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 387; BUERES,
Alberto J. y HIGHTON, Elena I., Cdigo Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, t. I, p. 1241, punto 3; MNDEZ COSTA, Mara J. y D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de
Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, t. III, p. 325.

8 Conf. BUERES y HIGHTON, Cdigo Civil cit., t. I, p. 1241, punto 3.

9 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., prrafo primero, t. I, p. 573.

10 Conf. BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 574, punto 9; SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 155;
D'ANTONIO, Derecho... cit., p. 230; Cm. Civ., sala 1, 5-11-36, J. A. 58-712; etc.

11 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 938, punto 5; conf. Cm. Nac. Com., 5-12-30, J. A. 34-
1328. El art. 15, ley 10.996, dice as: "Exceptanse de las disposiciones establecidas en la
presente ley, las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de
 afinidad".

12 Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979. En igual sentido puede
verse PIANTONI, Mario A., El mandato, Lerner, Crdoba, 1983, p. 40.

13 Recordemos que el art. 1871 dice: "El mandato puede ser gratuito u oneroso. Presmese que es
gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su
trabajo. Presmese que es oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por
la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del
mandatario, o de su modo de vivir".

14 A propsito de ello, el art. 20 del Cd. Civ. reza: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si
la excepcin no est expresamente autorizada por la ley".

15 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, ps. 402 y ss.; C. S. J. N., 11-3-42, J. A. 1942-II-321

16 Aparte de las causas penales, el art. 2, ley 24.573 excepta de la mediacin previa a los
asuntos de familia "con excepcin de las cuestiones patrimoniales; a las causas en que
intervenga el Estado; a los casos de amparo, hbeas corpus e interdictos;

17 Recordemos que los mal denominados "modos anormales de terminacin del proceso",
incluyen su desistimiento (art. 304), el allanamiento (art. 307) y la caducidad de instancia (art.
310).

18 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 424; BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia cit., t. II,
p. 275.

19 Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1979.

20 Ver D'ANTONIO, Derecho de menores... cit., p. 135.

21 dem nota anterior.

22 Conf. BELLUSCIO, Manual... cit., t. II, ps. 275 y ss.; BORDA, Tratado... cit., p. 572; BOSSERT,
Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Astrea, Buenos
Aires, 1987, p. 319, prrafo diecisis.
23 Ver RODRGUEZ, Alberto M., Comentarios al Cdigo de Procedimientos en materia civil y
comercial de la capital de la Repblica Argentina, 3 ed., Buenos Aires, 1941, p. 122; CASTRO,
Manuel, Prontuario de prctica forense, Buenos Aires, 1945, t. I, N 326.

24 Ver JOFR, Toms, Manual de procedimiento civil y penal (actualizado por Isaac Halperin),
Buenos Aires, 1941/43, p. 107; FERNNDEZ, Raymundo L., Cdigo Procesal Civil y Comercial,
concordado y comentado, Buenos Aires, 1955, p. 63, y ALSINA, Hugo, Tratado terico-prctico
de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. I, p. 206, N 11.

25 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 577, punto 40.

26 Conf. PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal Civil y Comercial... cit., t. 2, p. 450, punto
53.2.2.3; Cm. Nac. Civ., sala D, 30-11-81, L. L. 1988B-305; Cm. Nac. Civ. y Com. Esp., sala IV,
21-3-83, E. D. 106-488; etc.

27 Ver BORDA, Tratado... cit., p. 235, citado por LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 938, punto 5,
quien no arriesga opinin alguna, limitndose a citar las dos posturas antagnicas.

28 Dicho prrafo segundo, reza como sigue: "Si se invocare la imposibilidad de presentar el
documento, ya otorgado, que justifique la representacin y el juez considere atendibles las
razones que se expresan, podr acordar un plazo de hasta veinte das para que se acompae
dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representacin invocada".

29 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 2, p. 450, punto 53.2.2.3. Los
precitados autores aclaran que "no obstante, cualquiera de los cnyuges que se encuentre en la
situacin prevista en el art. 1276, prrafo tercero, Cd. Civ. (administracin reservada de ciertos
bienes conyugales), puede presentarse judicialmente en representacin del otro siempre que
acompae el correspondiente poder".

30 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 2, p. 450, punto 53.2.2.3.

31 Conf. GOZANI, Osvaldo, Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 393.

32 Conf. Cm. Nac. Civ., sala 1, 12-8-36, J. A. 55-491.

33 Ver ACUA, Alfredo, nota al fallo en J. A. 55-491.

34 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 577, puntos 43 y 44; SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 155,
punto 3; Cm. Civ. y Com. de La Plata, sala 2, 14-9-43, J. A. 1943-IV-82.

35 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 155, punto 3; Cm. Nac. Civ., 25-8-1902, J. A. 55-494 en
nota; Cm. Nac. Civ., sala 1, 12-8-36, J. A. 55-491.

36 Conf. Juez Felipe Arana, 19-3-1900; Cm. Civ., 26-6-1900; C. S. J. N., Fallos: 125:123, citados por
BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 579.

37 Ver JOFR, Manual... cit., t. III, p. 136.

38 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 579, punto 59.

39 Continuamente hemos criticado en nuestras obras y en nuestras charlas acadmicas la forma

que se ha impuesto para formular las posiciones en el art. 411, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y
normas provinciales similares, toda vez que el ejercicio activo de la profesin durante ms de
30 aos nos ha evidenciado que este formulismo que no da lugar a un "ni" -porque no todo
puede responderse por s o por no- sumado a la malicia de ciertos colegas que redactan
posiciones capciosas para las cuales una afirmacin puede comprender algunas negativas o
viceversa, confunde ms que ayudar en la bsqueda de la verdad jurdica objetiva que debe ser
el norte de todo juicio segn lo afirmado por la C. S. J. N. en el leading case caratulado "Colalillo,
Domingo c/Espaa y Ro de la Plata".

40 Aclaramos que el art. 426, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. tiene un segundo prrafo, que no
transcribimos porque no hace a nuestro tema. Transcriben el texto ntegro los cdigos
procesales de Chubut, Misiones, Tierra del Fuego y Santa Cruz, aunque esta ltima provincia
bajo otro nmero, o sea el 404. Sin el segundo prrafo, tenemos los Cdigos de Catamarca,
Neuqun y San Luis. Igual a stos pero con distinta numeracin los Cdigos de Buenos Aires
(art. 424); Chaco (art. 404); Entre Ros (art. 412); Formosa (art. 423); La Pampa (art. 404);
Santiago del Estero (art. 418) y San Juan (art. 410). En forma concordante, estn los Cdigos de
Jujuy (art. 332); La Rioja (art. 201); Mendoza (art. 194); Ro Negro (art. 426); Salta (art. 426);
Santa Fe (art. 203) y Tucumn (art. 373). Cabe acotar que el Cdigo de Crdoba recientemente
puesto en vigencia por su ley 8465, nada dice acerca de la edad mnima de los testigos lo cual
admira teniendo en cuenta que, a la fecha de escribir estas lneas (marzo de 1998), es el ms
moderno ya que el precitado cuerpo legal fue sancionado el 27-4-95.

41 Ver art. 18, prrafo segundo, de nuestra Carta Magna.

42 Conf. arts. 275 y 276, Cd. Pen.

43 Recordemos que los jueces tienen el deber de "declarar, en oportunidad de dictar las
sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o
profesionales intervinientes" (art. 34, ap. 6, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales
concs.), y que "cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a
su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso..." (conf.
art. 45, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales concs.).

44 Dicho art. 405, inc. 1, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., ha sido reproducido con igual numeracin
por los cdigos de las provincias de Chubut, Misiones, Ro Negro y Tierra del Fuego. Con igual
redaccin pero bajo el N 382 tenemos a la Provincia de Santa Cruz y, aludiendo slo a los
"representantes" en el inc. 3, del mismo artculo a los Cdigos de Catamarca, Neuqun, Salta y
San Luis. Por su parte, hallamos con igual redaccin del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. pero bajo
otro nmero, a los Cdigos de las Provincias de Buenos Aires (art. 403); Chaco (art. 383); Entre
Ros (art. 391); Formosa (art. 402); Santiago del Estero (art. 397) y San Juan (art. 389).
Finalmente, tenemos en forma concordante a los de Crdoba (art. 218); Jujuy (art. 324); La
Rioja (art. 191); Mendoza (art. 186); Santa Fe (art. 158) y Tucumn (art. 321).

45 Recordar que los arts. 128, prrafo segundo (ley 17.711) y 286 (ley 23.264), Cd. Civ., se
refieren: el primero, al menor mayor de 18 aos que celebrare contrato de trabajo u obtenido
ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, y el segundo, al menor adulto "demandado
criminalmente".

46 Conf. PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 8, ps. 244 y ss., punto 415.4.1.

47 Ver FALCN, Cdigo Procesal... cit., t. III, p. 251, prrafo 405.9.

48 Cabe acotar que el art. 3614 reza: "No pueden testar los menores de 18 aos de uno u otro
sexo". Es decir, que dice todo lo contrario del art. 286 cuyo texto fue reformado por la ley
23.264 lo que supone que el legislador reformista se olvid de adecuar a aqul con ste.
Tambin corresponde sealar que nuestro coautor D'Antonio es uno de los tratadistas que
estn a favor de la primaca del art. 286 (ver D'ANTONIO, Daniel H., La capacidad del menor
para otorgar testamento, en E. D. 70-801), y que la C. S. J. N. ha reforzado esta posicin
proclamando la supremaca de las normas que amplan la aptitud del menor, sentando esta
jurisprudencia en el supuesto sobre ablacin de rganos para trasplantes (ver C. S. J. N., 6-11-
80, L. L. 1981-A-397 con nota de Julio R. Mndez).
49 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 579, punto 60.

50 Ver SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 155, punto 3 in fine.

51 Ver Cm. Com., 4-12-25, J. A. 18-1196, y G. F. 60-32; etc.

52 Cm. Civ., 11-8-1900, J. A. 55-493 con nota; Juez Far, 13-10-1925, J. A. 18-1196.

53 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 579, punto 61.

54 Conf. Cm. Nac. Civ., sala 1, 28-7-26, J. A. 21-206.

55 Conf. BUERES y HIGHTON, Cdigo Civil y normas complementarias cit., t. 1, p. 1241, prrafo
cuarto.

56 Ver notas 2 y 3 del presente captulo y los prrafos a los cuales se refieren dichas notas.

57 Conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, t. 2, p.
695; BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia cit., t. II, ps. 310 y ss.; BORDA, Tratado de
Derecho Civil. Familia cit., t. II, ps. 137 y ss.; Cm. Nac. Civ., sala G, 28-7-88, J. A. 1989-I-Sntesis;
etc.

58 Sobre ausencia con presuncin de fallecimiento puede verse la ley 14.394, arts. 15 a 33, y
nuestra obra Nueva leyes de familia cit., ps. 159 a 183, y tambin la ley 24.321.

59 Los casos de privacin de la patria potestad se hallan enumerados en el art. 307, Cd. Civ. (ley
23.264), los cuales hemos transcripto en el Cap. XX, p. 268, nota 33, adonde remitimos.

60 La suspensin del ejercicio de la autoridad de los padres se produce durante la ausencia de los
mismos, judicialmente declarada de acuerdo a los arts. 15 a 21 de la recordada ley 14.394.
Tambin en caso de interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin segn el art. 152
bis, incs. 1 y 2, Cd. Civ., hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art.
12, Cd. Pen. (reclusin o prisin por ms de 3 aos). Asimismo puede suspenderse el ejercicio
de la patria potestad en aquellos supuestos en que los hijos sean entregados por sus padres a
un establecimiento de proteccin de menores (conf. art. 309, Cd. Civ., segn ley 23.264).

61 Dichos artculos son copia casi fiel del art. 2, ley 14.367 ahora derogada por la 23.264. Ver
nuestra obra Nuevas leyes de familia, ya referenciada en la nota 55 de este mismo captulo. En
 ella criticamos el art. 2 de la recordada ley 14.367 por entender que es redundante en tanto y
en cuanto puede resumirse en que el reconocimiento de un hijo puede hacerse mediante un
instrumento pblico o privado, posibilidad que engloba a las dems. Igual crtica puede hacerse
al art. 248, Cd. Civ.

62 Conf. LLOVERAS, Patria potestad y filiacin cit., ps. 152 y ss.

63 Sobre qu debe entenderse por consentimiento "expreso", ver p. 266, interrogante 2, del
Captulo XX de la presente parte de esta obra.

64 Conf. Cm. Civ. y Com. de San Isidro, sala II, 1-3-88, D. J. 1988-2-855.

65 BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin y patria potestad cit., p. 322, punto 27.

66 Dijo en esa oportunidad el senador De la Ra: "Al hablar del inters de los menores, en rigor
decimos que es el inters de la familia como ncleo central de nuestra sociedad, como idea
nutricia de la Nacin" (ver Diario de Sesiones del Senado del 5-9-84).

67 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., ps. 210 y ss., punto 10.1.

68 Conf. BUERES y HIGHTON, Cdigo Civil... cit., t. 1, p. 1243, punto b.

69 Conf. Trib. Sup. de Crdoba, 17-10-84, C. J., ejemplar del 19-5-85.

70 Conf. RAFFO, H. A.; RODRGUEZ, M. V. y VZQUEZ BERROSTEQUITA, J., La proteccin y

formacin integral del menor, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 39; LLAMBAS, Cdigo civil...
cit., t. I, ps. 421 y ss.

71 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 44, punto 2; Cm. Nac. Civ., sala D, 2-8-57, L. L. 90-510;
Cm. Nac. Civ., sala A, 31-12-63, J. A. 1964-IV-8, S-99.

72 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 157, punto 5.

73 Ver su cita en LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 157, punto 6.

74 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 157, punto 6 in fine. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 44,
punto 2; Cm. Nac. Civ., sala D, 2-8-57, L. L. 90-510.
75 Conf. BORDA, Tratado... cit., t. II, p. 179, N 941.

76 El art. 494, Cd. Civ., reza lo siguiente: "Son nulos todos los actos y contratos en que se
interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido
el Ministerio de Menores".

77 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 237, punto 1; LLOVERAS DE RESK, Mara E., Tratado
terico y prctico de las nulidades, ps. 35 y ss.; BELLUSCIO, Manual... cit., t. II, p. 321, N 545;
LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, ps. 157 y ss., punto 7; C. S. J. N., 30-5-56, J. A. 1956-IV-S-13; S.
C. J. B. A., 24-4-40, L. L. 20-433; Cm. Nac. Civ., sala D, 19-9-60, L. L. 101-203; Cm. Fed. de
Crdoba, 12-12-61. J. A. 1962-III-225; Cm. Nac. Civ., sala A, 29-2-96, L. L. 1996-C-711 y D. J.
1996-2-549; etc.

78 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 237, punto 1; Cm. Nac. Civ., sala A, 30-11-59, L. L. 98-
717, S-4504; etc.

79 Ver Cm. Trab. de Rosario, sala I, 11-12-91, in re "Rodrguez, Mara c/Montenegro, Pedro", J-89-
294. Para ampliar el tema, en general, sobre la intervencin promiscua del Ministerio de
Menores, sugerimos ver el buen trabajo de MAZZINGHI Jorge A., El inters de los menores y su
defensa por el Ministerio Pupilar, en L. L. 1985-C-463.

1 Conf. BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal de filiacin y patria potestad cit., p. 326, punto 1. Ver
BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1945, t. II, p. 375, N 1289; BORDA,
Tratado de Derecho Civil. Familia cit., t. II, p. 375; Cm. Nac. Civ., sala C, 22-8-72, E. D. 48-342;
Cm. Nac. Civ., sala F, 25-4-75, E. D. 68-206; etc.

2 Conf. LLOVERAS, Patria potestad y filiacin cit., ps. 218 y ss.

3 dem nota anterior, ps. 220 y ss.

4 Ver art. 368, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y normas provinciales concordantes.

5 Por ejemplo, el art. 643, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y normas provinciales concordantes, slo
autoriza al alimentante a glosar prueba instrumental, y solicitar informes cuyo diligenciamiento
no puede postergar el plazo de cinco das previsto para dictar sentencia en el art. 644.

6 A propsito del trmino "chicana", recientemente hemos descubierto que su uso tiene origen
en una obra de Jean Racine, intitulada Los litigantes, en la cual se estigmatizaba a los abogados
 en un personaje llamado "Chicaneau".

7 La ley 13.944 sancionada el 15-9-50 impone "prisin de un mes a dos aos o multa [...] a los
padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables
para la subsistencia a su hijo menor de 18 aos, o de ms si estuviere impedido" (conf. art. 1).
Fue modificada por la ley 23.479 en cuanto al monto de la multa y por la ley 24.029 que
introdujo el art. 2 bis, sobre insolvencia alimentaria fraudulenta.

8 La posibilidad de que cualquiera de ambos padres puede ser accionado por los alimentos de los
hijos, surge a partir del art. 264, inc. 1, Cd. Civ. (ley 23.264), como tambin del art. 265 (ley
23.264) del precitado Cdigo, consagrndose expresamente en el recordado art. 271 (ley
23.515) transcripto en el texto principal de este captulo. Recordemos que la primera de las
normas citadas dice que el ejercicio de la patria potestad corresponde "al padre y a la
madreconjuntamente", mientras convivan; en tanto el segundo dispone que ambos tienen -
entre otros deberes y derechos- la obligacin de alimentarlos.

9 El trabajo aludido es una nota intitulada La legitimacin procesal en el reclamo de cuotas

alimentarias atrasadas, aparecida en E. D. del 4-12-97 y cuyas autoras (Mara P. Sesin y Alicia M.
Castro) exclusivamente hablan de los hijos de la que denominan pareja conyugal.

11 Ver, en especial, el punto I.

12 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., p. 277, punto 22.

13 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 166, punto 3.1.a.

14 El senador Martiarena dijo: "En el artculo 264 que se proyecta, se consagra la tenencia como el
fundamento de la patria potestad, para el caso de la familia desavenida" (ver Diario de Sesiones
de Senadores, p. 120).

15 La referida recomendacin expresa: "Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria

potestad debe atribuirse al progenitor que tiene consigo a los hijos, pero debe mantenerse la
exigencia de que los actos trascendentes para la vida y formacin de ellos sean dispuestos por
ambos progenitores conjuntamente, siempre y cuando el otro padre cumpla con los deberes
que la patria potestad le impone".

16 Recordemos que de acuerdo a lo prescripto en el art. 229, Cd. Civ. (ley 23.515) "no hay
separacin personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que as lo decrete". En cuanto a la
posibilidad de decidir "si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser
 reintegrado a l" una vez deducida la accin o antes de ella en caso de urgencia, puede verse el
art. 231 del mismo cuerpo legal.

17 Ver, en especial, punto I del Cap. XXII de esta parte de la presente obra.

18 Recordemos los casos de guarda previstos como medidas cautelares en el art. 234, Cd. Proc.
Civ. y Com. Nac. y normas provinciales concordantes: 1) Intento de contraer matrimonio, entrar
en comunidad religiosa o ejercer una actividad por mujer menor de edad contra la voluntad de
los padres; 2) maltrato de menores e incapaces por sus padres, tutores o guardadores; 3)
abandono de menores e incapaces; 4) pleito de los incapaces con sus representantes legales.
Para ampliar este tema puede verse NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y dems
medidas cautelares, 4 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 337 a 354 y tambin La
guarda (como medida cautelar) de incapaces, maltratados o mal inducidos, en L. L. 1980-A-130.

19 Ver CAFFERATA, Jos I., La guarda de menores, Astrea, 1978, ps. 31 y ss. Este autor va ms all
que nosotros y -entendiendo que la nica expresin correcta es la de guarda- propicia que se
unifique su designacin y se introduzca en las respectivas normas que cita, las correcciones del
caso.

20 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 544, punto 23.

21 Negar la maternidad es difcil pero no imposible. El art. 261, Cd. Civ. (ley 23.264), por ejemplo,
prev que "la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pas
por suyo". Y conste que la propia mujer puede ejercer la accin de impugnacin "cuando alegue
sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo", segn lo establece el art. 262 del
precitado cuerpo legal. Cabe aclarar que la doctrina y la jurisprudencia estn acordes en
sostener que el actual art. 261 cuyo texto hemos transcripto precedentemente, comprende los
casos de parto supuesto o de sustitucin de hijo que prevea en forma expresa el original de
Vlez Srsfield (conf. BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., ps. 228 y 229, punto 4;
LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 137, y fallos citados en ambas obras).

22 Conf. BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., p. 24, punto 1; LLOVERAS, Patria potestad...
cit., p. 47. Esta postura es consecuencia directa de aquel viejo principio latino de que la madre
siempre cierta es y coherente con la filiacin "por naturaleza" del art. 240, Cd. Civ. (ley
23.264).

23 Conf. LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 50 in fine. Recordemos que dicho art. 262 reza as: "La
maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y
por todo tercero que invoque un inters legtimo. La mujer podr ejercer la accin cuando
 alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo".

24 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., p. 113, punto 17.

25 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 101, punto 1.1.

26 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., p. 113, punto 17, in fine.

27 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. II, p. 493, puntos 18 y 23.

28 Busso est en contra de la intervencin del Ministerio Pblico en la accin de filiacin aun en el
supuesto de que la declaracin de estado sea necesaria para perseguir un delito, alegando que
en el fuero criminal puede investigarse el vnculo sin que la declaracin que se obtenga surta
efectos civiles (ver su Cdigo Civil... cit., t. II, p. 493, punto 23).

29 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 102. Cabe sealar que en p. 107 la misma autora nos
dice: "Resta afirmar que el Ministerio de Menores quedar legitimado para demandar la
filiacin extramatrimonial en el supuesto del nuevo art. 255, Cd. Civ.", refirindose al caso del
hijo inscripto como "de padre desconocido".

30 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 183, punto 7.

31 El art. 247, Cd. Civ. (ley 23.264), bueno es recordarlo, dispone: "La paternidad
extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la
sentencia en juicio de filiacin que la declare tal".

32 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 184.

33 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., prrafo tercero, p. 289, punto 35; LLOVERAS,
Patria potestad... cit., prrafo tercero, p. 184.

10 Advertimos aqu que este punto est referido a los juicios de tramitacin civil en contraposicin
a los de andamiento penal, cual sera el de inasistencia familiar, que analizaremos en otro
captulo.

34 Conviene, sin embargo, tener presente que la patria potestad tambin se acaba por la muerte
de los padres o de los hijos, por profesin de los padres o de los hijos, con autorizacin de
aqullos, en institutos monsticos, y por emancipacin legal de los hijos (conf. art. 306, incs. 1,
 2 y 4, Cd. Civ., segn ley 17.711).

35 Ver punto II.1. del Cap. XX de esta parte de la obra.

36 dem anterior, punto II.2.

37 Ver nota 9 de este captulo y SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., ps. 4 y ss.

38 Ver SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., p. 4 in fine.

39 dem nota anterior, p. 5, punto 2.

40 Ver, punto II.1., del Cap. XXII de esta parte de la obra y nota 15 a dicho punto.

41 Ver SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., segundo prrafo de la segunda columna, p. 5.

42 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 389, punto 2; Cm. Civ., sala 1, 26-7-44, J. A. 1944-III-
806; etc. Cabe acotar, sin entrar en una polmica que escapa al objetivo de esta obra, que para
Sesin y Castro la obligacin alimentaria es -en principio- indivisible, pues "transformada en una
suma de dinero, la adicin de las prestaciones parciales efectuadas por el padre y la madre,
equivalen a una prestacin total y nica". Segn ellas, "no se trata de una obligacin
simplemente mancomunada sino que existe solidaridad entre los deudores", considerndola
"de sujeto mltiple pues ambos padres -padre y madre- se encuentran obligados por una causa
nica que no es otra que la paternidad o maternidad". Las precitadas autoras consideran que
"este razonamiento es avalado por el art. 367, Cd. Civ. (ley 23.264) cuando enumera en el
primer inciso y en un mismo pie de igualdad a los padres, resultando a posteriori el orden de los
familiares que vendrn en forma subsidiaria a cumplir con la obligacin alimentaria" (ver su
nota Legitimacin procesal... cit., ps. 5 in fine y 6).

43 Conf. SALAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 389, punto 2, Cm. Civ., sala 1, 17-8-32, J. A. 39-107; etc.

44 Conf. SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., p. 5, columna segunda, prrafo quinto.

45 Ver BOSSERT, Gustavo A., L. L. 1983-C-162.

46 Ver Cm. Nac. Civ., sala A, 28-2-86, L. L. 1987-A-664, S-37.531.

47 Conf. art. 4023, Cd. Civ. (ley 17.711) que dispone: "Toda accin personal por deuda exigible se
prescribe por diez aos, salvo disposicin especial".

48 Ver SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., p. 5, columna tercera.

49 Ver punto II, del Cap. XXII de esta parte de la obra y arts. 1909 y concs., Cd. Civ. La precitada
norma reza: "El mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones, y entregar al
mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato aunque lo recibido no se debiese al
mandante".

50 Ver SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., columna primera, p. 6, in fine.

51 Cabe sealar que estas autoras hacen este planteo a partir de la madre por considerar que
generalmente es ella la que debe actuar en situaciones de este tipo, dndole as un papel
bastante prejuicioso a los padres.

52 Ver SESIN y CASTRO, Legitimacin procesal... cit., prrafo cuarto, columna segunda, p. 6.

53 Ver SESIN y CASTRO, ob. cit., prrafo quinto, columna segunda, p. 6.

1 Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto J., La prueba en el proceso de daos, La
Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 51.

2 Conf. MOSSET ITURRASPE y NOVELLINO, La prueba... cit., p. 52.

3 dem nota anterior.

4 Cabe acotar que este Cd. de Crdoba que -sancionado el 27-4-95, por ley 8465- es el ms
moderno de los provinciales, confiere -al margen de la utilizacin de la frmula "daos y
perjuicios"- el trmite del juicio ordinario (y no sumario), a los procesos que persigan su cobro,
cualquiera sea su monto.

5 Ver MOSSET ITURRASPE y NOVELLINO, La prueba... cit., p. 48, punto 9.

6 Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La representacin del menor en juicio, exige actuacin
conjunta de ambos progenitores?, en Rev. Trib., 1988, ao II, N 8, ps. 87 y ss.
7 Recordemos que en los casos del art. 264 quter, Cd. Civ. (ley 23.264), el juez debe resolver "lo
que convenga al inters familiar". Ver cuanto decimos en el punto III.2. del Cap. XXIII al tratar el
juicio de alimentos para los hijos menores, en esta parte de la obra.

8 Conf. LLOVERAS, Patria potestad... cit., p. 194, punto 3. All dice textualmente la autora: "A
nuestro entender, sta es una feliz directiva de la norma, que faculta ampliamente al juez a
ordenar que el menor sea o no escuchado en el pleito".

9 Ver BOSSERT y ZANNONI, Rgimen legal... cit., p. 304, punto 4.

10 Ver el susodicho debate en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1984, p. 1762.

Tambin puede verse la interesante nota de Cecilia P. Grosman intitulada La opinin del hijo en
las cuestiones sobre tenencia, en E. D. 107-1011.

11 Ver LLOVERAS, Patria potestad... cit., ps. 194/195, punto 3. En cuanto al art. 921, Cd. Civ.,
recordemos la primera parte de su texto que, para este caso, es la que nos interesa. Dice as:
"Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por
menores impberes, o actos ilcitos por menores de 10 aos..."

12 Ver D'ANTONIO, Daniel H., El nuevo rgimen de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1985, p. 120.

13 Ver C. S. J. N., 14-6-95, E. D. 164-13, con nota de Germn Bidart Campos.

14 Ver Juzg. Corr. N 2 de Crdoba, in re, "A. I.", L. L. del 22-8-88.

15 Cm. Nac. Civ., sala E, 5-6-89, E. D. 137-433.

16 Recordemos que los hijos menores pueden ser accionantes o accionados en todo tipo de
proceso judicial, ya sea por derecho propio o por medio de sus representantes necesarios con la
intervencin promiscua del Ministerio de Menores.

17 Conviene tener presente que la mayora de los cdigos provinciales reproducen casi
textualmente el art. 347 -incluso su numeracin- como lo hacen los de Chubut, Misiones, Ro
Negro y Tierra del Fuego, en tanto el de Santa Cruz lo reproduce en su art. 324 y otros lo copian
sin aclarar respecto a la cosa juzgada y sin el prrafo final (Catamarca, Neuqun y San Luis)
como tambin, cambiando la numeracin, Buenos Aires (345), Chaco (325), Entre Ros (333),
Formosa (344), La Pampa (324), Santiago del Estero (339) y San Juan (331). Finalmente, otras
provincias lo hacen en sentido concordante como acontece con las de Corrientes (arts. 97, 99 y
 106), Jujuy (art. 303), La Rioja (art. 178), Mendoza (art. 173), Santa Fe (art. 139) y Tucumn (art.
249 bis). Resaltamos, y por eso la dejamos para el final, que la Provincia de Crdoba ha omitido
esta defensa en su art. 184 del nuevo Cd. Proc. sancionado recientemente. En cuanto al art.
488, Cd. Proc. Civ. y Com., corresponde decir que los cdigos procesales de Chubut, Misiones y
Ro Negro reproducen el mismo artculo incluyendo su numeracin, en tanto los de Catamarca,
Neuqun, Salta y San Luis hacen lo propio con algunas salvedades. Igual texto pero distinta
numeracin tienen las provincias de Buenos Aires (art. 486), Chaco (art. 466), Entre Ros (art.
474), Formosa (art. 485), La Pampa (art. 465), Santiago del Estero (art. 480) y San Juan (art.
471). En sentido concordante, los Cdigos de Jujuy (art. 384), La Rioja (art. 272, inc. 2),
Mendoza (art. 212, inc. 4), Santa Fe (art. 409), Tierra del Fuego (art. 360) y Tucumn (arts. 403
a 405). Cabe sealar que el nuevo Cd. de Crdoba admite tcitamente la interposicin de estas
defensas en los juicios ordinarios y sumarios al tratarlas genricamente en sus arts. 183 a 188 y
diferenciar slo la oportunidad para decir sobre ellas.

18 Conf. PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 9, p. 352; Cm. Nac. Com., sala
D, 19-4-91, L. L. 1992-A-379; etc.

19 Ver, entre otras, La prueba en el Derecho de Daos, cuya coautora hemos tenido el honor de
compartir -como ahora- con Jorge Mosset Iturraspe (conf. ps. 257 y ss. y nota 1 de este mismo
captulo donde proporcionamos los datos de edicin de la precitada obra).

20 Nuestra euforia al aludir a nuestros cursos o charlas, no parte de nuestra vanidad sino del gozo
que sentimos sinceramente ante la calidez con que nos recibe la gente, con especial referencia
a la del interior de nuestro pas. Gracias.

21 Es sabido que, segn las estadsticas, los accidentes de trnsito son los eventos que generan la
mayor cantidad de procesos y daos y que, en ellos, tienen mucha participacin -como actores
o demandados- los menores de edad. Y tambin la realidad nos ensea que son muchos los
responsables de tales accidentes que huyen luego de haberlos provocado (vgr. caso "Mom").
Como consecuencia de ello, en esas ocasiones apenas puede obtenerse -y con mucha suerte- la
patente del vehculo que slo proporciona el dato del que figura como titular de su dominio
(que no siempre es el real pues abundan quienes no hacen la transferencia) y ese nico dato
tampoco nos asegura que dicho titular, aun siendo el real, sea el que conduca el automotor al
momento del accidente. De ah que hablemos luego de la procedencia de la medida preliminar
como preparatoria del proceso de daos.

22 Ver MOSSET ITURRASPE y NOVELLINO, La prueba... cit., ps. 301 y ss.

23 El art. 347, inc. 2, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. reza lo siguiente: "Slo se admitirn como previas
las siguientes excepciones [...] 2) falta de personera en el demandante, en el demandado o
 sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representacin
suficiente". Al respecto y para relacionar esta norma con las provinciales, nos remitimos a la
nota 17 de este mismo glosario.

24 Conf. PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 7, p. 342, punto 357.3.1.; Cm.
Nac. Civ., sala A, 11-8-78, L. L. 1991-A-449; Cm. Nac. Civ., sala G, 10-5-89, L. L. 1991-E-636;
Cm. Civ. Com. de Crdoba, sala 1, 12-6-90, L. L. Crdoba 1991-335; etc.

25 Conf. Cm. Nac. Com., sala A, 27-5-86, L. L. 1988-D-595.

26 Conf. Cm. Nac. Civ., sala C, 28-8-89, L. L. 136-110, S-22.320.

27 Conf. Cm. Nac. Civ., sala F, 13-11-90, J. A. 1991-11-129; Cm. Civ. Com. de San Francisco, 14-6-
91, L. L. Crdoba 1991-996.

28 Recordar la relacin que hemos hecho entre el art. 320, inc. 2, del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y
los dems cdigos provinciales en la parte introductoria de este mismo captulo, ms
precisamente en p. 351.

29 Ver nota 4 de este mismo glosario.

* Advertimos que en la Capital Federal y jurisdicciones nacionales, rige la ley 24.573,

sancionada el 4-10-95, la cual instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a
todo juicio (art. 1), salvo algunas excepciones determinadas en su art. 2, entre las que
se hallan las causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean
parte (inc. 4); lo cual deber tenerse muy presente toda vez que los juicios por daos
quedan entonces supeditados a dicha mediacin en tales jurisdicciones, con excepcin de
las demandas dirigidas contra el Estado y sus entes descentralizados.

30 El art. 486, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. es reproducido textualmente -incluyendo el nmero- por
los Cdigos Provinciales de Chubut, Misiones y Ro Negro; igual el de Santa Cruz aunque
cambiando la numeracin (art. 463); en sentido concordante los de Jujuy (arts. 381 a 383); La
Rioja (art. 272, inc. 1); Mendoza (art. 212, incs. 1 y 2), Santa Fe (art. 408), Tierra del Fuego
(art. 431) y Tucumn (art. 402). Con diferencias pero con igual numeracin: Catamarca,
Neuqun, Salta y San Luis. Con diferencias de contenido y de numeracin: Buenos Aires (art.
484), Chaco (art. 464), Entre Ros (art. 472), Formosa (art. 483), La Pampa (art. 463), Santiago
del Estero (art. 478) y San Juan (art. 469). En cuanto al art. 330, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. -
 que, en verdad, es el eje de la cuestin- lo hallamos reproducido textualmente en contenido y
numeracin en los Cdigos Provinciales de Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones,
Neuqun, Ro Negro, Salta, San Luis y Tierra del Fuego. Con igual contenido pero distinta
numeracin, tenemos: Chaco (art. 310), Entre Ros (art. 318), Formosa (art. 328), La Pampa (art.
308), Santa Cruz (art. 308), Santiago del Estero (art. 323) y San Juan (art. 315). En sentido
concordante: Corrientes (art. 82), Jujuy (art. 294), La Rioja (art. 169), Mendoza (art. 165), Santa
Fe (art. 130) y Tucumn (art. 285). Finalmente, est el Cd. de Crdoba recientemente
sancionado que tiene un ttulo general para todo tipo de juicios cuyo art. 175 dice: "La
demanda se deducir por escrito y expresar: 1) El nombre, domicilio real, edad y estado civil
del demandante; tipo y nmero de documento de identidad; 2) El nombre y domicilio del
demandado; 3) La cosa que se demande designndola con exactitud. Si se reclamase el pago de
una suma de dinero, deber establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible,
inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial;
4) Los hechos y el derecho en que se funde la accin; 5) La peticin en trminos claros y
precisos".

31 Ver la relacin entre este art. 486, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., con los cdigos provinciales, en
nuestra nota precedente.

32 Conf. art. 490 in fine, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales concordantes.

33 Conf. art. 491, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales concordantes.

34 Conf. art. 494, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales concordantes. Las
disposiciones del proceso ordinario aplicables para los peritos y los consultores tcnicos, segn
el Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., son las siguientes: Recusacin: art. 467; designacin: art. 458;
designacin y puntos de pericia: art. 459; reemplazo del consultor tcnico y honorarios: art.
461; prctica de la pericia: 471; presentacin del dictamen: art. 472; traslado, explicaciones y
nueva pericia: art. 473, y dictamen inmediato: art. 474.

35 Conf. art. 486, prrafo primero, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. cuya relacin con los otros cdigos
provinciales puede verse en la nota 30 de este mismo glosario.

36 Las pautas fijadas en el art. 356, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. son: 1) Reconocer o negar
categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de la
documentacin acompaada as como la recepcin de la correspondencia dirigida al accionado;
2) especificar con claridad los fundamentos en que el demandado basare su defensa; 3)
observar, en lo posible, los requisitos exigidos en el art. 330 del precitado cuerpo legal para el
contenido de la demanda (ver punto III.1. de este mismo captulo).

37 Consideramos que la redaccin del art. 486, prrafo tercero, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., en lo
referido a la ampliacin de la prueba, es bastante confusa. Lo cierto es que la doctrina y la
jurisprudencia sostienen que la admisibilidad de la reconvencin en los juicios sumarios -como
 ste de daos- es ms restringida que en el proceso ordinario, no bastando que pueda
sustanciarse por el trmite de los plenarios abreviados, ni que medien razones de economa
procesal. Segn esta postura, es menester que la reconvencin se derive de la misma relacin
jurdica o que exista conexidad con la causa o con el objeto de la demanda (conf. MORELLO,
SOSA, BERIZONCE y TESSONE, Manual de Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, Platense/Abeledo-Perrot, Buenos Aires/La Plata,
1996, p. 414; Cm. Civ. y Com. de La Plata, sala I, B. 42.711, R. S. 128/77; etc.).

38 Ver nota 17 de este mismo glosario donde hicimos la relacin entre los arts. 347 y 488, Cd.
Proc. Civ. y Com. Nac. y el articulado de los cdigos provinciales.

39 El beneficio de inventario est contemplado en el Cd. Civ., con respecto a la aceptacin de la

herencia, en sus arts. 3357 a 3395. El de excusin resulta de los arts. 2012 a 2014 del precitado
Cdigo de fondo en tanto -siguiendo la interpretacin que de ellos hacen Palacio y Alvarado
Velloso- se trata de una defensa otorgada al fiador, en caso de fianza convencional simple,
frente a hiptesis de que el acreedor accionante no haya ejecutado todos los bienes del
deudor. Ver su Cdigo Procesal... cit., t. 7, p. 381, punto 357.11.3.1.).

40 Art. 2486, Cd. Civ.: "El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio
petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra
l". Art. 3357, Cd. Civ.: "Hasta pasados nueve das desde la muerte de aquel de cuya sucesin
se trate, no puede intentarse accin alguna contra el heredero para que acepte o repudie la
herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entre tanto dictar las medidas
necesarias para la seguridad de los bienes".

41 En trminos generales el arraigo constituye la carga exigible al demandante que se encuentra

sin bienes inmuebles ni domicilio en el pas y consiste en la prestacin de una caucin destinada
a garantizar el pago de los gastos del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido (conf.
PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 7, p. 348). Algunos fallos con los
cuales no estamos de acuerdo, estiman que el arraigo es, por su naturaleza, una medida
cautelar al accionado que habra sido conformada como excepcin previa slo en razn de la
oportunidad en que puede ser opuesta y por sus efectos (ver Cm. Nac. Civ., sala D, 16-3-78, E.
D. 80-655; Cm. Nac. Civ., sala F, 29-8-83 in re "Padlume c/Fainbole"; etc.). Cabe sealar que el
arraigo ha perdido virtualidad en la Argentina respecto de los pases signatarios de la
Convencin sobre Procedimiento Civil celebrada en La Haya y ratificada por nuestro pas
mediante la ley 23.502. Ello es as porque el art. 12 de dicha Convencin exime del arraigo a los
habitantes de las naciones adherentes. Por ltimo, corresponde consignar que el art. 348, Cd.
Proc. Civ. y Com. Nac. es reproducido en texto y nmero por los siguientes Cdigos Provinciales,
a saber: Catamarca, Chubut, Misiones, Neuqun, Ro Negro, San Luis y Tierra del Fuego; con
igual texto pero distinto nmero: Buenos Aires (art. 346), Chaco (art. 326), Entre Ros (art. 334),
Formosa (art. 345) y Santa Cruz (art. 325); con igual texto y distinto nmero pero aludiendo a la
provincia: Salta, La Pampa (art. 325), Santiago del Estero (art. 340) y San Juan (art. 332); en
sentido concordante: Corrientes (art. 97), La Rioja (art. 178, inc. 7), Mendoza (art. 173, inc. 7),
 Santa Fe (art. 330, inc. 1) y Tucumn (art. 294 bis). En cuanto a la provincia de Crdoba, su
nuevo Cdigo prev al arraigo como excepcin dilatoria, en su art. 185, "cuando el demandante
no tuviere domicilio en la Repblica".

42 El art. 163, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. es reproducido en texto y nmero en los Cdigos
Provinciales de Chubut y Misiones; con igual texto pero distinto nmero, en las provincias de
Ro Negro (art. 160) y Santa Cruz (art. 164); sin el prrafo segundo, del inc. 5, y con igual
nmero: Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, La Pampa, Neuqun, Santiago del Estero y
San Luis; igual a stos pero con distinto nmero: Entre Ros (art. 160); sin el prrafo segundo,
del inc. 5, y con agregados en los incs. 1, 7, 8 y 9, pero con igual nmero: Salta; con
sustitucin del prrafo segundo, del inc. 5: San Juan (art. 168); en sentido concordante:
Corrientes (art. 228 a 230); Jujuy (art. 45), La Rioja (art. 247), Mendoza (art. 90), Santa Fe (art.
244) y Tucumn (art. 2373). En cuanto al nuevo Cd. de Crdoba, establece el contenido de las
sentencias en su art. 327.

43 Conf. art. 34, inc. 4, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. Dicha norma -con adecuaciones relativas a la
legislacin local- se reproduce con el mismo nmero en los Cdigos Provinciales de Buenos
Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta,
Santa Cruz, Santiago del Estero y San Luis; igual pero con distinta numeracin: Entre Ros (art.
31) y San Juan (art. 33). En sentido concordante: Jujuy (arts. 11 a 14), La Rioja (arts. 10 a 13),
Mendoza (art. 46), Santa Fe (arts. 18, 21 y 22) y Tucumn (arts. 30 a 35 y 38, prrafo segundo).
Respecto al nuevo Cd. de Crdoba, su art. 330, bajo el subttulo de "principio de congruencia",
establece: "El tribunal deber tomar por base en la sentencia, la exposicin de los hechos
contenidos en los escritos de demanda y contestacin o ampliacin, en su caso".

44 El art. 165, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. es reproducido en texto y nmero por los Cdigos
Provinciales de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones,
Neuqun, Salta, Santiago del Estero y San Luis; con igual texto pero distinta numeracin: Entre
Ros (art. 162), La Rioja (art. 248), Ro Negro (art. 162), Santa Cruz (art. 166) y San Juan (art.
171); en sentido concordantes: Corrientes (arts. 231 y 232), Jujuy (arts. 46, 90, incs. 6 y 7),
Santa Fe (art. 245) y Tucumn (art. 275). En cuanto al nuevo Cd. de Crdoba, su art. 333 es
copia casi textual del art. 165, inc. 1, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.

45 Conf. art. 166, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. cuyo texto y nmero se reproduce en los Cdigos
Provinciales de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones,
Neuqun, Salta (con agregados en los incs. 1 y 3 y de un prrafo final), Santiago del Estero y
San Luis, con igual texto pero distinto nmero: Entre Ros (art. 163), Ro Negro (art. 163), Santa
Cruz (art. 167) y San Juan (art. 172); en sentido concordante: Corrientes (art. 234), Jujuy (art.
49), La Rioja (art. 250), Santa Fe (art. 248) y Tucumn (art. 277). En cuanto al nuevo Cd. de
Crdoba, su art. 336, subtitulado Aclaratoria concuerda tambin con el art. 166, inc. 2, Cd.
Proc. Civ. y Com. Nac. en redaccin casi textual.
46 Conf. art. 34, inc. 2, punto c, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. Ver nota 43 de este mismo glosario
donde hacemos la relacin de este art. 34, en general, con los cdigos provinciales. Empero
aclaramos que el nuevo Cd. de Crdoba prev los plazos para dictar resoluciones judiciales en
su art. 121, estableciendo el trmino de veinte das para los "juicios abreviados" y de sesenta
das para los "juicios ordinarios". A su vez, su art. 122 dispone originalmente que esos plazos
"son fatales" por lo que, una vez vencido sin resolucin, "la parte podr recusar con causa al
juez" y -adems- por expresa disposicin de su art. 126, "el interesado podr pedir el pronto
despacho, y si dentro de tres das posteriores a la fecha de su presentacin no lo obtuviere,
proceder el recurso de retardada justicia por ante el superior inmediato". Opinamos que los
restantes cdigos de forma aludidos precedentemente tendran que adecuarse a estas normas
en bien de la celeridad de la justicia por aquello tan remanido pero tan cierto de que justicia
tarda no es justicia. Vox populi, vox dei. Y, para refrendar esto, nos permitimos reproducir las
palabras que, al respecto, ha escrito uno de los ms enjundiosos jueces de nuestro pas cual es
el Dr. Arturo Yungano: "El conflicto judicial es, en buena medida, la urgencia de derecho y la
necesidad imperiosa y actual de justicia; por ello la contienda debe ser resuelta con la mayor
rapidez, con una perspectiva de 'Ahora', pues la justicia tarda no es justicia y deja, a menudo,
insatisfechos a los litigantes" (ver Ensayo sobre la evolucin de la idea de justicia, Macchi,
Buenos Aires, 1983, p. 109).

47 Los reclamos "pertinentes" seran -adems de hacer cumplir lo preceptuado en los arts. 167 y
168, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y cdigos provinciales concordantes- solicitar la aplicacin de
las sanciones previstas en el art. 16, decreto-ley 1285/58 de Organizacin de la Justicia Nacional
(prevencin, apercibimiento, multa, suspensin no mayor de treinta das, cesanta y
exoneracin). Y hasta nos inclinaramos por la inhabilitacin especial de un mes a un ao que el
art. 249, Cd. Pen. prev para "el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer
o retardare algn acto de su oficio". Claro que lo ideal en la prctica para acelerar el proceso y
no provocar animadversin perjudicial en los jueces contra el litigante que peticione este tipo
de medidas, sera la recusacin con causa fijada por el art. 122 del nuevo Cd. de Crdoba, as
como los recurso del mismo cuerpo legal ya referidos en el final de la nota anterior.

48 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. 4, p. 521, punto 177.1.1.2.

49 El trmite est previsto en el ya referido art. 167, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y normas
provinciales concordantes y consiste en que, cuando la sentencia a dictar en el juicio sumario
no pudiera serlo en el plazo estipulado, el juez debe notificar al Superior con diez das de
anticipacin a su vencimiento, en cuyo caso y si la causa invocada fuera "atendible", la Cmara
tendr que fijar un nuevo plazo, siendo penado con multa el magistrado que no formulara la
comunicacin en tiempo y forma o que no pronunciara el fallo dentro de la fecha estipulada por
el tribunal de mayor rango. Aclara la precitada norma que "dicha multa no podr exceder del
15% de su remuneracin bsica, y la causa podr ser remitida, para sentencia, a otro juez del
mismo fuero".
50 Ver nota 47 de este mismo glosario.

** Cabe advertir que las causas penales estn exceptuadas de la mediacin obligatoria
previa instituida por la ley 24.573 en la Capital Federal y jurisdicciones nacionales.
Dicha excepcin est prevista en el art. 2, inc. 1, del precitado cuerpo legal.

51 En tal sentido, el art. 1109, Cd. Civ., establece: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del dao. Esta
obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho Civil"

52 Textualmente, el art. 1077, Cd. Civ. dispone: "Todo delito hace nacer la obligacin de reparar
el perjuicio que por l resultare a otra persona".

53 El art. 89 del mismo Cd. Proc. Pen. Nac. establece: "La constitucin de parte civil podr
hacerse personalmente o por mandatario, mediante escrito que contenga, bajo pena de
inadmisibilidad, las condiciones personales y el domicilio legal del accionante, a qu proceso se
refiere y los motivos en que se funda la accin".

54 Conf. art. 93, prrafo segundo, Cd. Proc. Pen. Nac.

55 Conf. arts. 93, prrafo primero, y 346, Cd. Proc. Pen. Nac.

56 Conf. art. 410, Cd. Proc. Pen. Nac.

57 Para ampliar este tema, puede verse NOVELLINO, Maltrato y delito de menores y contra
menores... cit., Pensamiento Jurdico, Buenos Aires, 1992, ps. 188 y ss.

58 Ver NOVELLINO, Maltrato y delitos de menores... cit., ps. 189 y ss., punto M.

59 Conf. art. 380, prrafo primero, Cd. Proc. Pen. Nac.

60 dem anterior, segundo prrafo.

61 Ver doctrina de la C. S. J. N. en este sentido, asentada a partir del caso "Colalillo, Domingo
c/Espaa y Ro de la Plata Ca. de Seguros", segn fallo dictado el 18-9-87 que puede verse en
Fallos: 238:550 o en L. L. 89-412.

62 Ver NOVELLINO, Maltrato y delitos... cit., p. 191, punto O.

63 La ley 24.013 fue sancionada el 13-11-91.

1 Reducen el mismo nmero y texto del art. 234 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., los Cdigos
Provinciales de Chubut y Misiones, en tanto copian el texto pero no el nmero los de Ro Negro
 (art. 231) y Santa Cruz (art. 235). Con igual nmero pero menos pormenores, tenemos los
Cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuqun, Salta (con un agregado),
Santiago del Estero y San Luis. Similar texto pero distinto nmero tenemos en los Cdigos de
Entre Ros (art. 231 con un agregado), La Pampa (art. 236), La Rioja (art. 122) y San Juan (art.
239). En sentido concordante: Jujuy (art. 280), Mendoza (art. 127), Santa Fe (art. 291), y
Tucumn (arts. 251, 253 y 254). En cuanto al nuevo Cdigo de Crdoba (ley 8465), no prev la
guarda como medida cautelar especfica.

2 Advirtase que este caso se refiere slo a la "mujer" lo cual implicara un tipo de discriminacin,
aunque -como veremos luego-, resultara beneficiada ante la posibilidad de contraer
matrimonio y emanciparse antes de los 16 aos. No obstante, hay quienes -como Palacio y
Alvarado Velloso- consideran que si bien la norma analizada se refiere slo a la mujer, debe
reputarse extensiva al varn menor de edad "ya que los preceptos de la ley sustancial que
supeditan la realizacin de ciertos actos a la autorizacin de los representantes necesarios de
los incapaces, no formulan distinciones atinentes al sexo de stos" (ver su Cdigo Procesal...
cit., t. V, p. 365, punto 243.3.1). Los mismos autores nos recuerdan que los Cdigo Procesales
de Entre Ros (art. 131, inc. 1) y de Tucumn (art. 253), aluden genricamente a "todo menor"
o a "menores", lo cual abonara su postura. No estamos de acuerdo. El inc. 1 del art. 234 del
Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y sus similares provinciales se diferencia notablemente de los dems
incisos puesto que puntualiza expresamente lo de "mujer menor de edad" en notorio contraste
con los restantes que slo hablan de "menores o incapaces". Ello no puede tener otra
significacin que el legislador quiso tratar como caso especial el de la mujer del inc. 1. De lo
contrario, no tendra sentido esta expresa alusin al sexo en un nico supuesto de los varios
que contiene una misma norma. En todos caso, puede ser un viejo resabio del machismo que
imperaba antiguamente y que comenz a superarse con la sancin de la ley 11.357,
denominada "derechos civiles de la mujer", y culmin con la ley 23.264 que dispuso la patria
potestad compartida del hombre y de la mujer. Pero no cabe darle un alcance mayor al que
tiene el meneado inc. 1 del art. 234 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.

3 Entre otros trabajos, pueden verse CAFFERATA, Jos I., La guarda de menores, Astrea, Buenos
Aires, 1978; BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia cit., t. II, ps. 263 y ss.; D'ANTONIO,
Derecho de menores cit., p. 224, prrafo 50, punto a-1; NOVELLINO, Embargo y desembargo...
cit., ps. 335, puntos 51 y ss.; NOVELLINO, La guarda... cit., p. 129; etc.

4 Este art. 14 de la famosa ley 14.394, llamada mnibus por los distintos temas que trata (hasta
incluy -intempestivamente-, en su art. 31 el divorcio vincular luego dejado en suspenso por
decreto 4079/56), no fue derogado por la ley 23.515 y, por consiguiente, debe aplicarse,
aunque adecuado a las nuevas circunstancias. Para ampliar este tema, puede verse NOVELLINO,
Norberto J., Los menores ante el matrimonio y el divorcio vincular segn el nuevo rgimen de la
ley 23.515, en L. L. 1988-A-749.

5 Recordemos que el art. 132 del Cd. Pen. reza: "En los casos de violacin, estupro, rapto o
abuso deshonesto de una mujer soltera, quedar exento de pena el delincuente si se casare con
 la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a
otro lugar seguro". Para ampliar este tema, puede verse NOVELLINO, Maltrato y delito de
menores... cit., ps. 239 y ss.

6 Ver arts. 131, prrafo primero, del Cd. Civ. (ley 23.264) y 133 del precitado cuerpo legal, segn
texto ley 23.515.

7 El aludido art. 169 del Cd. Civ. dispone que los motivos de la negativa pueden ser: 1) La
existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez psquica del menor que
solicita la autorizacin para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o
fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desordenada o inmoral o
la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. Para
ampliar este tema, puede verse NOVELLINO, El desvnculo matrimonial... cit., ps. 82 y ss.

8 Ver NOVELLINO, Embargo y desembargo... cit., ps. 342 y ss., punto 7.

9 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. V, p. 387, punto 245.1.1.

10 Conf. art. 141 del Cd. Civ. (ley 17.711).

11 Recordemos que el art. 152 del Cd. Civ. (ley 17.711) enumera los posibles casos de
inhabilitacin que son: 1) Los ebrios habituales o quienes usen estupefacientes y estn
"expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio"; 2) los disminuidos
en sus facultades que, sin llegar a la demencia, hagan presumible al juez que provocarn "daos
a su persona o patrimonio"; 3) los prdigos que "expusiesen a su familia a la prdida del
patrimonio".

12 Conf. art. 153, Cd. Civ.

13 Reproducen el nmero y el texto del art. 236 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. los siguientes
cdigos provinciales, a saber: Chubut y Misiones, reproducen su texto pero no el nmero: Ro
Negro (art. 233) y Santa Cruz (art. 237). Igual texto y nmero pero sin posibilidad de peticin
verbal: Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuqun, Salta, Santiago del Estero y San
Luis; e igual texto sin peticin verbal pero distinto nmero: Entre Ros (art. 233), La Pampa (art.
238), La Rioja (art. 124), y San Juan (art. 241). En sentido concordante: Jujuy (arts. 281, 284 y
286), Mendoza (art. 127, incs. 1 a 3), Santa Fe (arts. 292, 293 y 296), y Tucumn (arts. 252,
255 y 257). En cuanto al nuevo Cdigo de Crdoba (ley 8465), no trata especficamente la
guarda de personas como medida cautelar.

14 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. V, p. 387, punto 245.1.1.

15 Ver NOVELLINO, Embargo y desembargo... cit., p. 357, punto 3.

16 Ver Cm. Nac. Civ., sala B, 6-5-82, L. L. 1982-C-209. Merece acotarse que en primera instancia
 se haba rechazado la medida cautelar entendiendo que, al corresponder la patria potestad a la
madre por la muerte del padre de la menor no poda alterarse la situacin de hecho existente
sin escuchar a la parte contraria de quien solicit la guarda, es decir, a la madre, intervencin
no admitida por los arts. 197 y 198 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y normas provinciales
concordantes (ver L. L. 1980-A-129 con nota de nuestra autora).

17 Las citadas normas del Cd. Pen., en sntesis, dicen lo siguiente: Art. 106: "El que pusiere en
peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando
a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin..."; Art. 107: Aumenta la pena en un
tercio "cuando el delito fuere cometido por los padres contra sus hijos y por stos contra
aqullos o por el cnyuge", en tanto disminuye la pena "cuando el abandono fuere de un
menor de tres das an no inscripto en el Registro Civil, para salvar el honor propio de la esposa,
madre, hija o hermana"; Art. 108: Se aplica multa al que "encontrando perdido o desamparado
a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o no diese
aviso inmediatamente a la autoridad".

18 Ver nota 13 de este mismo glosario.

19 Ver ley 20.419, arts. 1 y 2, inc. "e".

20 Ver PALACIO y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. V, p. 387, punto 245.1.1.

21 Reproducen el texto y el nmero del art. 426 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., los Cdigos
Procesales de Chubut, Misiones y Tierra del Fuego, y tiene igual texto pero otra numeracin el
de Santa Cruz (art. 404). Por su parte, tienen el mismo nmero y texto sin el prrafo segundo,
los Cdigos de Catamarca, Neuqun y San Luis. A su vez, tienen esta ltima redaccin pero
distinto nmero los Cdigos de Buenos Aires (art. 424), Chaco (art. 404), Entre Ros (art. 412),
Formosa (art. 423), La Pampa (art. 404), Santiago del Estero (art. 418), y San Juan (art. 410). Por
ltimo, en sentido concordante tenemos los de Jujuy (art. 332), La Rioja (art. 201), Mendoza
(art. 194), Ro Negro (art. 426), Salta (art. 426), Santa Fe (art. 203), y Tucumn (art. 373).

22 Ver KIELMANOVICH, Jorge L., Medios de prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 52,
prrafo cuarto.

23 Ver ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, 1991, ps. 230; PALACIO
y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal... cit., t. VIII, p. 346, punto 437.4; S. C. J. B. A., 14-12-76,
ac. 22.601, D. J. B. A. 110-155; Cm. Civ. Com. de Villa Mara, 26-3-84, L. L. Crdoba 1984-1-345,
etc.

24 Recordemos que el inc. 2 del art. 36 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. establece, entre las
facultades ordenatorias e instructorias de los jueces, la de "ordenar las diligencias necesarias
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos", a cuyo efecto puede -entre otras
 diligencias- "decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a
lo que dispone el art. 452", es decir, que sean mencionadas por las partes en los escritos de
constitucin del proceso o que -de otras pruebas- resultare tener conocimiento de hechos
decisivos. En cuanto al referido prrafo segundo del artculo 378 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.,
cabe sealar que dice: "Los medios de prueba no previstos se diligenciarn empleando por
analoga las disposiciones de los que sean semejantes o, en defecto, en la forma que establezca
el juez".

25 Ver KIELMANOVICH, Medios... cit., p. 52.

26 Dicho art. 166, inc. 5 del Cd. Civ. reza textualmente lo siguiente: "Son impedimentos para
contraer el matrimonio [...] tener la mujer menos de 16 aos y el hombre menos de 18 aos".

27 El primer prrafo del art. 167 del Cd. Civ. (ley 23.515) dispone en forma expresa que "podr
contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial".

28 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. II, p. 104, punto 1; LAFAILLE, Hctor, Familia, N 98, segn cita
de Busso.

29 Ver BUSSO, Cdigo Civil... cit., t. II, p. 105, punto 3; MACHADO, t. I, p. 314, segn cita de Busso.

30 Ver D'ANTONIO, Derecho de menores cit., p. 137, punto 11.

31 Ver BELLUSCIO, Derecho de Familia cit., t. I, p. 562; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de Familia,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. I, p. 268.

32 Conf. FALCN, Cdigo Procesal... cit., t. IV, p. 680, nota 5.

33 Conf. LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 396,
punto 6.

34 Advertimos con Eisner que an hoy es ardua la tarea de establecer con algn acierto el sentido
y el alcance de la funcin del Estado conocida como "jurisdiccin voluntaria" pues mucho hace
a esta cuestin la concepcin que se tenga sobre la jurisdiccin (ver EISNER, Isidoro, Acerca de
la actividad judicial extracontenciosa, en Planteos procesales, p. 1). A su vez Morello, Sosa y
Berizonce advierten que "contina abierta la polmica" y que, en ese cuadro, resplandece -
como nota diferenciada fundamental- la falta de la cosa juzgada (ver Cdigos... cit., t. I, p. 711).
Para Falcn, esta nota diferencial y la integracin de la voluntad del Estado son los parmetros
actuales en los que debe concentrarse el debate sobre esta institucin (ver su Cdigo Procesal...
cit., t. IV, p. 676, punto 774-9, in fine).

35 Conf. FALCN, Cdigo Procesal... cit., t. IV, p. 679, punto 774-9.6., in fine.

36 Ver MAZZINGHI, Jorge A., Objeciones al proyecto de ley de matrimonio aprobado por
 Diputados, en L. L. 1986-E-1104.

37 Estas edades mnimas resultan -a contrario sensu y segn lo hemos expresado al comienzo de
este punto- del art. 166, inc. 5, del Cd. Civ. (ley 23.515). Ver su texto en la nota 26 de este
mismo captulo.

38 Esta redaccin fue una sntesis efectuada por el Senado en la sesin del 13-5-87 teniendo como
antecedente la propuesta del Dr. Belluscio y las sugerencias efectuadas en el recinto por los
senadores Ultrera y De la Ra.

39 Ver NOVELLINO, Norberto J., Matrimonio civil. Efectos jurdicos, Buenos Aires, 1989, ps. 53 y ss.;
NOVELLINO, Norberto J., Nuevas normas de familia, Exequor, Buenos Aires, 1987, ps. 49 y ss.,
punto "d".

40 Ver nota 4 de este mismo captulo.

41 Ver obras nuestras citadas en la nota 39 de este mismo captulo.

42 Ver ZANNONI, Eduardo A., Rgimen de matrimonio civil y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1987,
p. 26.

43 Ver LLAMBAS, Cdigo Civil... cit., t. I, p. 1116, punto I.

44 Recordemos que la patria potestad puede acabarse por las causas establecidas en el art. 306
del Cd. Civ., o perderse por los motivos enumerados en el art. 307 del precitado Cdigo o ser
suspendida por las causales determinadas en el art. 309 del mismo cuerpo legal.

45 Conf. art. 380 del Cd. Civ. Cabe acotar que para Llambas, si bien dicha norma hace referencia
slo a "negocios civiles", debe entenderse que la representacin del tutor abarca tambin a la
materia comercial, excluyndose slo a la criminal (ver su Cdigo Civil... cit., t. I, p. 1119, punto
5).

46 El art. 776 del Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. es reproducido en nmero y texto por los Cdigos
Provinciales de Chubut, Misiones y Ro Negro. Con igual texto pero distinto nmero por los de
Buenos Aires (art. 814), Santa Cruz (art. 760) y Tierra del Fuego. Debemos destacar lo siguiente:
1) El nuevo Cd. de Crdoba no trata la tutela, slo la curatela (art. 848 a 851); 2) el de
Mendoza tambin trata la tutela pero -adems- en su art. 310, intitulado "personera", seala
expresamente que pueden promover este proceso "los parientes a quienes puede
corresponder la tutela o la curatela; los padres, tutores o curadores que deben realizar el acto
para el cual se requiere la autorizacin judicial; el adoptante, el propio menor si fuera adulto y
el ministerio pupilar"; 3) el de Santa Fe, por su parte, trata la tutela y en su art. 687, prrafo
segundo, dispone que "si el menor fuera mayor de 14 aos, el juez deber orlo respecto a la
eleccin de tutor".
47 Recordemos que los padres estn facultados para nombrar tutor a sus hijos ya fuera por
testamento o por escritura pblica en los trminos del art. 383 del Cd. Civ.

48 Conf. FALCN, Cdigo Procesal... cit., t. IV, p. 686, punto 776.9.7, y fallos all cit. Empero,
Fenochietto, Bernal Castro y Pigni entienden que, aparte del Ministerio Pblico, debe
entenderse por "interesado" al tutor instituido o cualquier familiar del incapaz as como los
establecimientos de beneficencia pblicos o privados, segn ley 10.903, art. 8 (ver su Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires comentado, La Rocca, Buenos Aires,
1991, p. 776, punto 5).

49 Ver BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1945, t. II, p. 58, punto 4;
GUASTAVINO, t. III, N 497 cit. por Busso.

APNDICE - MODELOS DE ESCRITOS

Indice

I. Demanda por daos y perjuicios [*]

Seor Juez:
Pablo Paterno y Norma Buena, en ejercicio de la patria potestad del menor Matas Paterno [1],
con domicilio real en Ugarteche 432, piso 1, Dpto. A, de la Capital Federal [2] y constituyndolo
a los efectos procesales en la Avda. de Mayo 634, piso 2 de la misma ciudad (estudio del Dr.
Benito Ley quien tambin all lo constituye a los fines arancelarios) a V. S. dicen:

I. Objeto [3]

Que vienen, en representacin de su hijo menor de edad, a promover demanda por daos y
perjuicios contra la empresa "La Topadora SA" con sede en la calle Piedras 1027 de esta Capital,
por la suma de $ 900.000 o la que en ms o en menos resulte de las probanzas de autos, con
ms los intereses, costos y costas del juicio y su depreciacin monetaria, si la hubiere [4].
Asimismo, vienen a citar en garanta de la firma "Aval SA Ca. de Seguros", con domicilio en
Alsina 238, tambin de esta ciudad.

II. Personera

Que la personera de los subscriptos para accionar como lo hacen, surge del carcter de padres
matrimoniales del menor Matas Paterno que se invoca y se acredita con las pertinentes actas de
matrimonio y de nacimiento que se acompaan con esta presentacin, individualizadas como
documentos A y B [5].
Dicho carcter los legitima para demandar en nombre del precitado menor, atento lo prescripto
en los artculos 264, inciso 1, y 274 y concordantes del Cdigo Civil (ley 23.264), segn lo
tienen determinado pacficamente la doctrina y la jurisprudencia actuales [6].

III. Competencia

Que V. S. es competente para entender en esta demanda en mrito a lo establecido en el

artculo 5, incisos 4 y 5, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin [7].
En cuanto a la competencia en razn de la materia, V. S. es tambin competente pues -como se
ver infra- se trata de una accin civil independiente de la criminal (conf. art. 1096, Cd.
Civ.) [8].

IV. Hechos [9]

Que nuestro hijo -nacido el 29 de abril de 1988- es nico en tanto y en cuanto su madre qued
estril luego de una mala praxis mdica, motivo por el cual -aparte de la natural predisposicin
materno-paternal comn a todos los progenitores- nos desvivimos procurando lo mejor para l.
Lo cierto es que creci sano y con una inteligencia superior a los nios de su misma edad
conforme a los exmenes peridicos a los cuales le sometamos por prevencin vlida en razn
del celo que siempre pusimos en su cuidado.
En vsperas de la llegada de los Reyes Magos, el corriente ao, llevamos al menor a casa de una
ta, a pedido de nuestro propio hijo quien saba que all recibira ms juguetes dado el mayor
nivel econmico que detenta ella.
Lo dejamos, pues, para que pasara la noche en esa morada sabiendo del profundo amor que
dicha ta le profesa al pequeo pero en la absoluta ignorancia de lo que el destino nos
deparara.
Amaneci el da de Reyes y tal como se haba ilusionado Matas, sus zapatos aparecieron
colmados de juguetes. Casi no desayun aguardando el momento de compartir todos sus
"chiches" con los amiguitos del barrio.
Al respecto, cabe aclarar que la vivienda de la ta se encuentra ubicada en la esquina de la calle
Thorn y Avda. Directorio y que la primera de estas arterias es una "cortada" de poco
movimiento vehicular por lo que es habitual que all se formen espontneamente varios corros
de nios jugando en sus veredas y, a veces, en la misma calzada utilizada como improvisada
cancha de ftbol como en los viejos tiempos de nuestra infancia, mxime teniendo en cuenta
que en esa cuadra parecera vivirse todava esa vida compartida que era el estilo barrial de los
porteos, donde todos los vecinos se conocan y trataban constituyendo una verdadera
comunidad solidaria.
No fue entonces extrao que nuestro hijo saliera a la vereda con autorizacin y vigilancia de su
ta y se pusiera a jugar con sus juguetes a la espera de que pronto se formara el habitual grupo
de amiguitos. Pero no fue mucho lo que el pequeo disfrut de su esparcimiento en tanto y en
cuanto en un segundo se desencaden la tragedia.
De pronto, hizo su aparicin un camin de la empresa demandada (patente B-4340489) que
transitaba por la Avda. Directorio como un caballo desbocado y, tras una absurda maniobra, sin
aminorar la marcha alocada que traa, pretendi doblar por la calle Thorn de tal modo que, en
su impulso de tremendo proyectil mortfero, ascendi a la vereda donde -absorto- el pequeo
Matas continuaba con sus juegos, y lo atropell, arrastrndolo un trecho sobre el vientre
provocndole lesiones de consideracin en el crneo y las partes delanteras de su cuerpito. El
vehculo -desacelerando paulatinamente- descendi de la vereda y dej semi inconsciente al
menor.
Ante el gritero de la ta y de algunos vecinos que haban presenciado atnitos e impotentes el
desarrollo del desgraciado evento, alguien llam a una ambulancia que concurri al lugar con la
celeridad del caso y traslad a nuestro hijo al Hospital de Nios donde se llevaron a cabo los
primeros auxilios siendo luego derivado a la clnica El Buen Paciente a los efectos de ser
atendido con los elementos de alta tecnologa que el estado del pequeo requera.
Mientras tanto, gracias a la intervencin del indignado vecindario, el conductor del camin fue
detenido por la polica, a consecuencia de lo cual supimos luego que se trataba de Florindo
Chicatelli quien trabajaba en relacin de dependencia a las rdenes de la accionada, siendo sta
la propietaria del camin causante de la tragedia.
Tiempo despus tomamos conocimiento de que el precitado vehculo se hallaba asegurado
contra todo riesgo en la compaa de seguros que ahora citamos en garanta.
Y bien, las consecuencias del hecho precedentemente relacionado fueron lamentables toda vez
que, no obstante el empeo del personal mdico interviniente, nuestro hijo qued afectado en
su psiquis perdiendo un porcentaje de su inteligencia nata, como tambin una porcin de su
cuero cabelludo que ya nunca le ser repuesto naturalmente, amn de conservar rastros en la
parte delantera de su torso y bajo vientre en tanto, al ser arrastrado boca abajo un largo trecho,
sufri desgarramientos en su delicada piel que todava no pudieron ser superados.
Paralelamente, nosotros y l hemos sufrido un gran dao moral por cuanto -siendo nico hijo y
habiendo nacido tan despierto y vivaracho- ahora nos encontramos con una criatura aturdida
temerosa, apocada, casi ausente, con seales visibles e irreversibles de una tragedia que l y
nosotros quisiramos olvidar.
Por qu?
Porque el menor ya ahora -siendo todava un nio- se siente menoscabado intelectual y
fsicamente frente a sus amigos y compaeros, siendo ese menoscabo creciente en tanto vaya
hacindose adulto y adquiera ms conciencia de sus carencias frente a terceros en un mundo,
como es el actual, competitivo y agresivo, donde se ha hecho un culto de la imagen y de la
inteligencia.
Nosotros, porque vemos sufrir a nuestro nico hijo para quien preveamos un futuro auspicioso
por sus condiciones naturales y nuestros amorosos cuidados, todo en absoluto se frustr por la
impericia, negligencia y falta de prudencia de un conductor dependiente de una empresa que,
evidentemente, no tom los recaudos del caso para evitar males como ste, seleccionando
mejor a su personal y cuidando de los rodados de su propiedad para que no constituyan un
peligro mortal en la calle.
Agotadas las tratativas extrajudiciales con la demandada y con la compaa de seguros con
resultados negativos, con fecha ........................ enviamos sendas cartas documentos a la
accionada y a la citada en garanta, a fin de que en el plazo perentorio de cinco das hbiles
abonaran los daos [10] morales y materiales ocasionados y futuros que estimbamos en el
monto por el cual se promueve ahora esta accin, segn as consta en ambos documentos
agregados al presente escrito (documentos C y D).
Dichas piezas postales fueron contestadas por igual medio, negndose la responsabilidad del
hecho y rechazando el reclamo en todas sus partes. Ante esta postura negativa nos vemos
obligados a promover esta demanda, a fin de procurar lo que en Derecho corresponde.

V. Derecho [11]

Que fundamos esta accin en las leyes vigentes como tambin en la doctrina y jurisprudencia
que seguidamente invocamos, a saber:
1) Encaramos esta demanda en ejercicio de la patria potestad que detentamos segn
documentacin acompaada, por lo que estamos facultados para estar en juicio como actores en
esta causa sin intervencin de nuestro hijo menor, lo cual nos autoriza a reclamar "prdidas e
intereses" (conf. arts. 264, inc. 1; 274 y 1080, Cd. Civ., ley 23.274) [12].
2) Los daos cuya indemnizacin se reclaman existen sin duda alguna desde el momento que se
caus un perjuicio a nuestro hijo y que ese perjuicio es susceptible de apreciacin pecuniaria en
razn del mal ocasionado a su persona y a sus derechos (conf. art. 1068, Cd. Civ.).
3) Este resarcimiento debe ser fijado en dinero en tanto y en cuanto es imposible la reposicin
de las cosas a su estado anterior y, adems, porque los peticionantes, en representacin del
menor daado, optamos por esta forma ejerciendo la alternativa que nos confiere el artculo
1083 del precitado Cdigo (texto ley 17.711).
4) Como consecuencia de que se trata de un caso de lesiones graves, la indemnizacin
reclamada debe comprender "todos los gastos de curacin y convalecencia del ofendido, y todas
las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento" (conf. art.
1086, Cd. Civ.), lo cual y en lo que hace a la ltima parte, debe entenderse aplicable al lucro
cesante sufrido por el padre durante los das que debi permanecer junto a su hijo accidentado
que -como surge de todo lo antedicho- es nico y menor de edad [13].
5) Asimismo, por tratarse de un acto ilcito, la obligacin de resarcir el dao est integrada -
adems de las llamadas "prdidas e intereses" [14]- por la reparacin del agravio moral
ocasionado a la vctima que, en el supuesto de autos debe ir hasta despus de su mayora de
edad toda vez que la prdida de sus cabellos y las huellas dejadas por el accidente en su cuerpo,
tendrn efectos ms graves cuando -ya mayor- deba salir a competir para lograr trabajo o
pareja (conf. art. 1078, Cd. Civ., texto ley 17.711).
6) El deber de resarcir que se atribuye a la demandada es doble dado que el conductor del
rodado que produjo las lesiones est bajo su dependencia y, adems, el rodado (la cosa que
produjo los daos) es de su propiedad (conf. art. 1113, Cd. Civ., texto ley 17.711) [15]. En tal
sentido, es bueno sealar que por imperio del artculo 1122 del precitado cuerpo legal no
estamos obligados a llevar a juicio al autor del hecho que, en ese caso, sera el chofer del
vehculo.
7) Igualmente, cabe aclarar que -haciendo uso de la posibilidad que nos otorga el artculo 118
de la Ley de Seguros 17.418- citamos en garanta a la compaa aseguradora del automotor,
especificando al respecto que gozamos de esta opcin por cuanto hemos deducido la demanda
ante el juez del lugar del hecho que es, a la vez, el domicilio de dicha aseguradora [16].
8) La doctrina y la jurisprudencia estn acordes en que, cuando se trata de accidentes de
trnsito en los que es arrollado un peatn, el concepto de culpa debe afinarse de tal modo que la
comprobacin de la ms leve falta del conductor basta para que surja su responsabilidad como
autor de los daos (conf. Moisset de Espans, Luis y Snchez, Carlos A., Accidentes de
automotores, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1993, t. I, p. 247; Cm. Nac. Civ., sala A, 9-5-
72, L. L. 149-568, S-29.846; Cm. Nac. Civ., sala F, 12-4-73, L. L. 153-134; etc.). No hay duda
entonces, que si el peatn -como en el caso presente- se encontraba en la vereda, tanto ms
debe aplicarse esta postura atributiva de la culpa del conductor en tanto la vereda se supone
zona reservada a los peatones justamente para protegerlos de los vehculos.
9) El dao esttico -que es toda desfiguracin fsica producida por lesiones-, sea o no
subsanable quirrgicamente, puede traducirse en un dao material cuando -como en este caso-
incide en las posibilidades econmicas del lesionado (conf. Moisset de Espans y Snchez, ob.
cit., t. II, p. 118; Cm. Nac. Civ., sala A, 20-6-89, L. L. 1991-C-65 con nota de Juan Manuel
Capua).
10) El dao moral debe evaluarse en forma independiente del dao esttico cuando, en
supuestos como el presente, el ataque a la integridad del aspecto del cuerpo del damnificado
(prdida del cuero cabelludo y cicatrices notables en la parte delantera del torso), denuncia una
prdida de armona corporal que permite diferenciar el padecimiento moral que ello implica
frente al desprecio social (conf. Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto Jos, La prueba en
el Derecho de Daos, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 328 y ss.; Cm. Civ. Com. de La Plata,
sala 2, 20-4-90, E. D. 139-170 con nota de Germn Bidart Campos).
11) La prdida de chances que sufre y sufrir ms el menor cuando deje de serlo, es resarcible
por cuanto implica la frustracin de un probable beneficio econmico por culpa del responsable
del accidente (conf. Cm. Nac. Civ., sala B, 20-4-89, E. D. 136-211), debiendo sealarse que tal
prdida no se identifica con la utilidad dejada de percibir -que es otro rubro reclamado-, sino que
lo resarcible es aqu la misma chance, la que debe ser apreciada judicialmente segn el mayor o
menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (conf. Cm. Nac. Civ., sala B, 20-4-89, E.
D. 136-211).
12) El lucro cesante comprende no solamente la reparacin de lo no percibido actualmente, sino
tambin lo que pueda dejarse de percibir en el futuro a cuyo efecto puede aplicarse la frmula
Marshall (conf. Moisset de Espans y Snchez, ob. cit., t. II, ps. 174 y 227; Orgaz, Alfredo, El
dao resarcible, p. 20; Juez Spinka, 28-2-89, fallo 89169111, sum. R0004724; etc.).
A ello debe sumarse, en este caso, el lucro cesante sufrido por el padre del menor durante los
das que se vio obligado a estar junto al lecho de su hijo nico lesionado por la inconducta de la
contraria.

VI. Liquidacin

Que, a los fines de establecer el monto de la demanda y dar algunas pautas para su
determinacin definitiva en el supuesto de que las pruebas aportadas den una suma distinta,
formulo la presente liquidacin siguiendo los rubros reclamados de acuerdo a la exposicin de
los hechos y al derecho invocado.
Veamos:
a) Gastos de curacin.
b) Intervencin quirrgica.
c) Perjuicio moral.
d) Dao esttico.
e) Lucro cesante.
f) Atencin psquica posterior al hecho y hasta la fecha.
g) Intereses desde el accidente a la interposicin de la demanda, segn tasa activa del Banco de
la Nacin.
Total: $ 900.000
Son novecientos mil pesos, con ms las costas y la depreciacin monetaria si la hubiere.

VII. Prueba

Que, en cumplimiento del artculo 486, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial [17], ofrezco las siguientes probanzas:

A) Instrumental
Se agreguen los documentos que se acompaan:
a) Acta de nacimiento del menor Matas Paterno [18];
b) acta de matrimonio de los peticionantes [19];
c) certificados mdicos anteriores al accidente que acreditan fehacientemente que nuestro hijo
se hallaba fsicamente bien y que presentaba un coeficiente de inteligencia superior al de los
nios de su edad;
d) comprobantes por gastos durante la curacin;
e) comprobantes de gastos por la intervencin quirrgica;
f) comprobantes de la atencin mdica posterior a la operacin;
g) comprobantes para determinar el lucro cesante [20];
h) comprobantes de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nacin a sus operaciones de
crdito desde la fecha del accidente hasta la iniciacin de esta demanda;
i) cartas documentos intercambiadas entre las partes.

B) Confesional
Se cite a absolver posiciones a los representantes legales de la accionada y de la aseguradora,
reservndose el derecho de elegirlos en los trminos del artculo 405, inciso 3, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aplicable al juicio sumario por imperio del artculo 497
del precitado cuerpo legal. Dicha citacin deber cursarse bajo apercibimiento de tenerlos por
confesos y por reconocida la documentacin acompaada por nuestra parte, si acaso se
produjera la inasistencia injustificada de los absolventes o el supuesto previsto en el artculo 406
del ya citado cuerpo legal, tambin aplicable a este proceso en forma subsidiaria [21].

C) Informativa [22]
Se libren los siguientes oficios:
a) Al Hospital de Nios para que remita la historia clnica del menor Matas Paterno e informe
sobre los siguientes extremos: 1) Si el da 6 de enero de 1998 ingres a la sala de guardia de
ese instituto el precitado nio y, en caso afirmativo, cul fue la razn de su ingreso; 2) si se le
brind algn tipo de atencin y, en caso afirmativo, detallar la misma; 3) si fue derivado a la
clnica El Buen Paciente y los motivos de tal derivacin;
b) a la Clnica El Buen Paciente a fin de que remita la historia clnica de nuestro hijo e informe
sobre los extremos que siguen: 1) Si el 6 de enero de 1998 ingres a ese establecimiento el
menor Matas Paterno y, en caso afirmativo, si se le practic alguna intervencin quirrgica en
cuyo caso deber especificarse el tipo de operacin y el motivo de la misma; 2) si debido a las
lesiones sufridas en la cabeza por las cuales se realiz la intervencin, no le crecer ms el
cuero cabelludo en la parte operada; 3) si el accidente, la intervencin quirrgica y/o la prdida
definitiva de parte del cabello le han dejado o pueden dejarle al pequeo algunas secuelas
psquicas y, en su caso, cules son stas y cul su probable evolucin futura;
c) a todas las instituciones pblicas o privadas que expidieron todos los comprobantes que
constituyen prueba documental, a fin de que se expidan sobre la autenticidad de los mismos;
d) a la seccional N ........ de la Polica Federal a fin de que informe sobre los antecedentes all
existentes respecto al hecho motivo de esta demanda y que acaeci el 6 de enero de 1998 en la
esquina de Thorn y Avda. Directorio de esta capital;
e) al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N ..... de la Capital
Federal, secretara N...... a fin de que remita ad effectum videndi et probandi la causa N
................ promovida como consecuencia de las lesiones que sufriera nuestro hijo el da 6 de
enero de 1998;
f) al Correo ........................ a fin de que se expida sobre el libramiento autenticidad y
recepcin de la correspondencia intercambiada entre las partes y que se adjuntan a esta
presentacin;
g) al Registro de la Propiedad del Automotor a fin de que informe sobre el titular de dominio del
camin marca ............................... modelo ...................... patente B-4340489 con especial
referencia a la empresa demandada;
h) a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que informe sobre los siguientes
extremos: 1) Si el seor Chicatelli, DNI 4.365.987 tiene licencia para conducir y, en caso
afirmativo, si la misma lo habilita para manejar camiones del tipo como el que atropell a
nuestro hijo; 2) si existe constancia de que el precitado conductor haya sido sancionado por el
Tribunal de Faltas y/o por cualquier otro organismo dependiente de esa municipalidad como
consecuencia de haber violado leyes de trnsito y, en caso afirmativo, especificar la ndole de las
violaciones cometidas; 3) si las veredas existentes en la va pblica son para proteccin de los
transentes y no para el trnsito de vehculos.

D) Pericial
Se designe a gente idnea para llevar a cabo los siguientes peritajes:
a) Perito mdico nico de oficio, preferentemente especializado en cuero cabelludo, a fin de que
-examinando al menor Matas Paterno, y los antecedentes del presente caso y pruebas
aportadas- se expida sobre los siguientes puntos de pericia: 1) Si las lesiones sufridas por el
precitado menor pudieron ser consecuencia directa del accidente por l sufrido el 6 de enero de
1998 que es objeto de esta litis; 2) gravedad de tales lesiones; 3) si la falta de cuero cabelludo
en el menor podr ser subsanada; 4) secuelas fsicas, psquicas y/o de cualquier otra ndole
sufridas o por sufrir en el futuro por parte del nio damnificado; 5) estimacin econmica de la
atencin mdica recibida y de la que deber serle prestada en el futuro.
b) Perito en psicologa nico de oficio a fin de que determine el estado psquico actual del menor
Matas Paterno, comparndolo con el que tena al momento del accidente atento la
documentacin acompaada y dems elementos aportados como probanza. Asimismo deber
dictaminar sobre el estado psquico que podr tener en el futuro dicho paciente con especial
referencia a la prdida parcial de su cuero cabelludo y las visibles cicatrices que ostenta en la
parte delantera de su torso, debiendo hacer una estimacin econmica del dao moral que tales
secuelas han producido y/o podrn producir en el correr de sus aos.
c) Perito de contabilidad nico de oficio a fin de que, examinando los libros que por ley deben
llevar la accionada y la aseguradora, se expida sobre los siguientes puntos de pericia: 1) Si
ambas empresas llevan tales libros y, en caso afirmativo, si estn llevados en legal forma, sin
raspaduras, enmiendas ni otras irregularidades; 2) si al 6 de enero de 1998 el seor Florindo
Chicatelli trabajaba en relacin de dependencia para la demandada y, en caso afirmativo, cul
era su tarea especfica; 3) si el camin marca ....................., modelo .................., patente B-
4340489, figura registrado como propiedad de la sociedad demandada; 4) si con posterioridad al
6 de enero de 1998 figuran gastos hechos por reparaciones a dicho camin y, en caso
afirmativo, cules son ellas; 5) si la compaa aseguradora fue debidamente anoticiada del
accidente, objeto de esta litis, por la accionada; 6) si en los libros correspondientes figuran
asentadas las cartas documentos intercambiadas entre las partes; 7) determinacin de todos los
importes correspondientes a los rubros que integran los reclamos formulados por nosotros en
esta demanda y que hemos estimado en la liquidacin volcada en el apartado VI del presente
escrito.
d) Se tenga presente que, ejerciendo el derecho que nos acuerda el artculo 458 in fine del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aplicable a los procesos sumarios por imperio del
artculo 494 del mismo cuerpo legal, proponemos como consultores tcnicos al doctor Florencio
Cabello domiciliado en Cancha Rayada 3344 de esta capital y al doctor en Ciencias Econmicas,
Lucindo Cuadrado con domicilio en Cucha-Cucha 443 tambin de esta ciudad.

E) Testimonial
Se cite a declarar en calidad de testigos a las siguientes personas: 1) Florencio Chicatelli,
italiano, casado, chofer, domiciliado en Lafinur 234 de esta capital; 2) Juan Bocinn, argentino,
casado, comerciante, con domicilio en Thorn 345 de esta ciudad; 3) Mara Charletta, italiana,
viuda, enfermera, domiciliada en Thorn 369 de esta capital; 4) Domingo Corneta, espaol,
soltero, empleado, con domicilio en Avda. Directorio 3456, piso 4, Dpto. E, de esta ciudad; 5)
Perico Loro, espaol, casado, bancario, domiciliado en Avda. Directorio 3465 de esta
capital [23].
Sin perjuicio de lo antedicho, solicitamos sean ratificados los testigos que han depuesto en la
causa penal que ha sido ofrecida como prueba informativa en el punto C, de este mismo
apartado, en tanto entendemos que la ampliacin de estos testimonios son estrictamente
necesarios como lo prev el artculo 491 in fine del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, pudiendo as exceder el nmero mximo previsto en la precitada norma.

VIII. Petitorio
Que, por lo expuesto, solicitamos:
1) Se nos tenga por presentados, por partes como representantes legtimos del menor
damnificado y por constituido el domicilio procesal;
2) Se agregue la documentacin acompaada, reservndose los originales en la Caja Fuerte del
Juzgado a cuyo fin adjuntamos las fotocopias pertinentes [24];
3) Se nos reintegren los originales de las actas de matrimonio y de nacimiento agregadas a la
presente demanda [25];
4) Se tenga por ofrecida, en tiempo y forma, la prueba de nuestra parte;
5) Se confiera traslado de la demanda por diez das a la demandada y a la aseguradora citada
en garanta [26];
6) Oportunamente, se haga lugar a la demanda en todas sus partes con expresa imposicin de
costas.
Proveer de conformidad
Ser Justicia.

II. Solicita guarda de hija menor de edad [*]

Seor Juez:
Benigno Pena, en ejercicio de la patria potestad de la menor Pura Pena, con domicilio en la calle
Piedrabuena 375 de esta capital y constituyendo domicilio procesal en Lavalle 1414, piso 3,
tambin de esta ciudad (estudio del Dr. Hermenegildo Leyes quien tambin all lo constituye a
los efectos de la Ley de Arancel) [1]; a V. S. digo:

I. Objeto

Que con el consentimiento de mi cnyuge, quien firma en prueba de conformidad al pie del
presente escrito a los fines del artculo 264, inciso 1, del Cdigo Civil (ley 23.264) [2]; vengo a
solicitar la guarda de nuestra hija en tanto la misma se encuentra en una situacin que encuadra
en el artculo 234, incisos 1 y 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin [3].

II. Hechos [4]

Que la menor Pura Pena naci en esta ciudad el 15 de marzo de 1983 siendo hija matrimonial
del subscripto y de su esposa doa Norma Lpez segn lo acredito con la correspondiente acta
de nacimiento y la partida de matrimonio que adjunto con esta presentacin (documentos A y
B) [5].
Atento a que ella es nuestra nica hija, puede decirse que tal circunstancia incentiv el natural
amor que los padres sienten por sus hijos, prodigndonos en procurarle la mejor educacin y la
mejor existencia dentro de un marco de ejemplos morales y de cultura.
As no hemos escatimado esfuerzos en enviarla a los establecimientos de enseanza ms
acreditados e inclusive hemos reforzado este aprendizaje mediante profesores particulares de
idiomas, danza y piano, conforme lo acredito con la documentacin que en este acto acompao
(documentacin C, D, E y F).
Pero sucedi lo imprevisible.
Al cumplir los quince aos, le ofrecimos un agasajo en un amplio y lujoso saln que alquilamos a
un importante hotel cntrico con servicio de lunch, mozos, orquesta, etctera.
En dicha fiesta donde, obviamente, los invitados eran de nuestra clase social sin que ello
implicara ninguna discriminacin; nuestra hija quinceaera conoci a un joven con quien
comenz una relacin sentimental que suponamos era un simple "flirteo" propio de su edad.
Dado que dicha relacin fue adquiriendo una dimensin mayor con encuentros y salidas que
cada vez se hacan ms frecuentes y ms prolongadas, comenzamos a interesarnos en la
persona del elegido y, con sorpresa, descubrimos que se trataba de un joven descendiente de
una modesta familia, que no estudiaba y que, supuestamente, trabajaba de noche en un taller,
siendo asiduo concurrente -durante el da- a bares y lugares no muy recomendables.
Ante este descubrimiento, advertimos a nuestra hija sin llegar a oponernos abiertamente al
romance para evitar que se convirtiera en un capricho.
Sin embargo, los hechos posteriores nos evidenciaron que nos habamos equivocado en nuestra
actitud por cuanto la menor Pura Pena continu vindose y saliendo con mayor frecuencia an
con quien ya presentaba pblicamente como "novio", llegando a faltar noches enteras de
nuestra casa.
Frente a tal comportamiento, hablamos seriamente con nuestra hija y le prohibimos que
continuara su relacin con este caballerito sobre quien habamos obtenido nuevos datos
resultando de ellos que, en definitiva, ni siquiera trabajaba ya que su aparente "trabajo"
nocturno consista en jugar al "bingo" en un local de la calle Lavalle.
La reaccin de nuestra hija fue de absoluta rebelda en tanto nos manifest a los gritos que ella
lo amaba y que no dejara de verlo, amenazndonos con abandonar nuestro hogar e irse a vivir
con l si insistamos en pretender separarlos.
Tratamos de no darle crdito a sus amenazas con el convencimiento de que su crianza cristiana
y moral as como nuestro ejemplo y nuestro amor acabaran con aceptar nuestra decisin que,
en definitiva, era para su propio bien.
Lamentablemente, volvimos a equivocarnos y ante la persistencia de nuestra prohibicin a la
continuidad de esa pareja, un da nuestra pequea desapareci del hogar paterno sin dejarnos
una nota ni seal alguna de su nuevo paradero.
Tras la pertinente denuncia policial y varios das de incertidumbre, la menor fue hallada por la
Polica en casa del joven conviviendo en una precaria vivienda con los padres y cinco hermanos
de ste (tres mujeres y dos varones), todos en una sola habitacin.
Tal estado de promiscuidad expona a nuestra hija a graves riesgos
fsicos y morales que nosotros -como padres- no podamos admitir ni concebir dada la educacin
que le habamos brindado y que le auguraba un futuro digno abierto a todas las mejores
posibilidades de una vida honorable y venturosa.
Como consecuencia de lo antedicho, exigimos a la menor que regresara a casa y recibimos la
negativa como sorpresa, con el agregado de que haba promovido por medio del Ministerio de
Menores, un pedido de autorizacin para contraer matrimonio con su "novio", circunstancia que
ste y su familia confirmaron y nosotros verificamos posteriormente.
Comprender V. S., que, sin perjuicio de la oposicin que formal y legalmente hemos planteado
en la presentada causa judicial, no podemos permanecer impasibles ante la situacin que por
inexperiencia e inmadurez est atravesando nuestra hija quien, evidentemente, ha sido seducida
por un muchacho inescrupuloso con mucha vida de calle.
Por consiguiente y siendo intiles nuestros esfuerzos extrajudiciales para convencer a la menor
Pura Pena de que retorne a nuestro hogar, concurrimos ante V. S. para lograrlo.
A tal efecto, aclaramos que la precaria vivienda donde se halla actualmente nuestra hija es sita
en la calle Cucha-Cucha sin nmero, entre las arterias ......................... y ...........................,
Villa "Trapito", de esta capital, siendo Rubn Casaboba el nombre del seductor.
Asimismo aclaramos que nos reservamos el derecho de promover las acciones penales que
pudieren corresponder contra dicho personaje.

III. Derecho [6]

Que fundamos nuestro derecho para solicitar esta medida, en los artculos 126, 264, inciso 1;
275, 276 y concordantes, del Cdigo Civil, el primero segn ley 17.711 y los restantes segn ley
23.264 [7].
Asimismo, fundamos este pedido en los artculos 234 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin y en la doctrina y jurisprudencia imperantes (ver Novellino, Norberto J., Embargo y
desembargo y dems medidas cautelares, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 4 ed., 1996, ps. 341 y
ss., puntos 6 a 8).

IV. Pruebas de la urgencia y de la verosimilitud del Derecho [8]

Que, a fin de acreditar que estn dados los requisitos exigidos para la viabilidad de toda medida
cautelar, ofrecemos las siguientes probanzas:

A) Instrumental
Acompaamos los documentos que siguen: a) Actas de matrimonio y de nacimiento que
acreditan el vnculo paterno-filial entre el subscripto y la menor [9]; b) cartas documentos
intercambiadas entre el peticionante, la menor y su "novio".

B) De oficios [10]
Se ordene el diligenciamiento de los siguientes:
a) Oficio a la seccional N .......... de la Polica Federal a fin de que informe sobre las actuaciones
labradas con motivo de la desaparicin de nuestra hija con fecha .......................................;
b) se oficie a la misma seccional policial a fin de que, por intermedio de las Asistentes Sociales
de dicha reparticin, informen sobre la situacin familiar, concepto y forma de vida de Rubn
Casaboba y de su familia, as como de las condiciones de la vivienda que habitan y donde se
halla actualmente nuestra hija; debiendo acompaarse un informe ambiental y especificarse si el
precitado "novio" de nuestra hija, estudia o trabaja, o bien si cuenta con medios para
mantenerla;
c) oficio al Juzgado ......................... a fin de que remita ad effectum videndi et probandi las
actuaciones en trmite sobre el pedido de autorizacin para que nuestra hija contraiga
matrimonio con Rubn Casaboba, rogndose la urgencia del caso.

C) Informacin sumaria [11]

A tal fin se ofrece el testimonio de los seores Casimiro Platudo, argentino, casado, comerciante,
domiciliado en la calle Ugarteche 324 de esta capital, y Pedro Solvente, argentino, industrial, con
domicilio en Avda. Libertador 3245, tambin de esta ciudad.
Dichos testigos concurrieron al estudio de nuestro letrado patrocinante a los efectos del artculo
197 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y, tras juramento de decir verdad [12],
fueron interrogados y contestaron como sigue:
1. Seor Platudo:
1.1. A las generales de la ley [13], contest: Que conoce al peticionante y a su hija desde que
sta naci en mrito al trato comercial que mantiene con el padre de la nia quien, a su vez, se
hizo amiga de una hija del declarante. En cuanto al novio de la menor, lo conoce por haberlo
tratado en la fiesta de 15 aos de Pura Pena y luego por haber acompaado al peticionante al
domicilio de dicho novio en dos o tres oportunidades.
1.2. A la segunda: Para que diga si sabe y le constan las condiciones de vida de Rubn
Casaboba, contest: Que lo sabe y le consta por haber ido a su domicilio acompaando al padre
de la menor y que, realmente, le admir el estado de promiscuidad en que viva dicha persona,
as como las lamentables condiciones de higiene y de precariedad de la vivienda, habiendo
advertido que existan pocos muebles y que, en lugar de camas, haba colchones esparcidos por
el suelo; todo ello en un solo ambiente donde conviven, aparte de Rubn Casaboba y la menor,
los padres de aqul y cinco hermanos de los cuales tres son mujeres y dos son varones, segn
pudo verificarlo en una de las visitas y la documentacin que le exhibiera personal policial que
intervino en la bsqueda de la menor.
1.3. A la tercera: Para que diga si sabe y le consta que el seor Rubn Casaboba trabaje o
estudie, contest: Que estudiar, no estudia segn confesin del propio muchacho y lo que
resulta de su modo de ser y de decir. En cuanto a lo que concierne al trabajo, puede decir que,
en un principio, alegaba trabajar de noche en un taller y que luego, por un informe de una
agencia privada contratada por el peticionante y que el declarante pudo ver, su nico "trabajo"
consiste en jugar al "bingo" todas las noches, pasndose el da de caf en caf.
1.4. De pblico y notorio: Que as lo considera. Concluido el acto y, previa lectura y ratificacin,
el seor Platudo firma de conformidad.
2. Seor Solvente: Previo juramento de decir verdad [14], respondi como sigue:
2.1. A las generales de la ley [15]; contest: Que conoce al peticionante y a la menor desde el
nacimiento de sta como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas en forma fluida
con aqul, habindose creado un vnculo amistoso entre la nia y los hijos del declarante.
Respecto al novio de la menor, slo lo vio y trat en dos oportunidades, es decir, en la fiesta de
15 aos de la nia y en una ocasin en que lo visit en su domicilio a pedido del padre de dicha
menor. No se considera amigo ni enemigo de ninguna de las partes y tampoco es acreedor ni
deudor de ellas.
2.2. A la segunda; contest: Que sabe y le constan las condiciones de vida de Rubn Casaboba
por haber estado en su casa en la oportunidad referida al contestar la pregunta anterior. En esa
ocasin pudo constatar que el susodicho, sus padres, dos hermanas y tres hermanos, junto con
la menor Pura Pena, convivan en una modesta vivienda de un solo ambiente, sucia, desprolija,
con pocos muebles y durmiendo todos en colchones tirados por el suelo. Agrega que la edad de
los hermanos varones de Rubn Casaboba oscila entre los 15 y 25 aos por lo que tal
promiscuidad, sumada a la falta de aseo y de comodidades, entraa un enorme riesgo fsico y
moral para la menor; amn de que la vivienda est enclavada en una villa de psimos
antecedentes.
2.3. A la tercera; contest: Que sabe y le consta que el seor Rubn Casaboba no trabaja ni
estudia por haber visto los informes de las asistentes sociales de la polica y del servicio
contratado por el padre de la menor; as como por propias manifestaciones de Rubn Casaboba
quien, frente al declarante, se jact varias veces de vivir de la "timba" y de las carreras.
2.4. De pblico y notorio: Que as lo considera, con lo cual concluy el acto, firmando el testigo,
previa lectura y ratificacin, por ante el letrado patrocinante que subscribe esta presentacin.

V. Petitorio

Que, por todo lo expuesto, solicito:

1) Se me tenga por presentado, por parte en el carcter invocado y por constituido el domicilio
legal;
2) Se tenga presente, a los efectos del artculo 264, inciso 1, del Cdigo Civil (ley 23.264), la
conformidad con este pedido que presta mi cnyuge y madre de la menor firmando conmigo el
presente escrito [16];
3) Se agregue la documentacin acompaada, reservndose los originales en la Caja Fuerte del
Juzgado a cuyo efecto, acompao las fotocopias pertinentes [17];
4) Se cite a ratificarse a los testigos de la informacin sumaria quienes podrn hacerlo al
momento de presentarse este escrito o en primera audiencia atento lo prescripto en el artculo
197 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin[18];
5) Contestados los oficios recabados en el apartado IV, se haga lugar a la guarda de la menor
Pura Pena, con costas en caso de oposicin [19];
6) Se tenga presente la reserva de las acciones penales formulada al final del apartado II [20].
Proveer de conformidad
Ser Justicia.

III. Solicita autorizacin para contraer matrimonio [*]

Seor Juez:
Rosa Viva, por derecho propio, con domicilio real en la calle Piedras 1027, Dpto. 3, de esta
Capital y constituyendo domicilio procesal en Viamonte 1464, piso 4, of. 40, tambin de esta
ciudad (estudio de mi letrado patrocinante, Dr. Federico Blab, quien tambin all lo constituye a
los efectos arancelarios), a V. S. digo [1]:

I. Objeto [2]

Que vengo a solicitar que se me conceda autorizacin para contraer matrimonio con el seor
Ricardo Joselevich, atento que soy menor de edad y mi madre se opone ilegalmente a que
concrete tal vnculo.
Mi progenitora es doa Blanca Cruz de Penitente y se domicilia en la Avda. Las Cruzadas 333 de
esta capital.

II. Competencia [3]

Que la competencia de V. S. para atender en este asunto surge de la naturaleza de la materia de

que se trata y del domicilio de las partes que es sito en la Capital Federal (conf. arts. 4, inc. a,
ley 23.637, y 5, inc. 12, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.) [4].

III. Hechos [5]

Que nac en esta ciudad el 10 de octubre de 1979 siendo fruto de la unin matrimonial de Blanca
Cruz con Ricardo Penitente, segn as lo acredito con el acta de nacimiento y de matrimonio de
mis padres que adjunto a esta presentacin (documentos A y B) [6].
Mi padre, lamentablemente, falleci en un accidente de trnsito cuando yo contaba apenas 3
aos, conforme lo pruebo con la partida de defuncin que tambin agrego en este acto
(documento C).
Desde entonces, mi madre se hizo cargo exclusivo de la subscripta continuando el comercio de
mi progenitor fallecido y volcndose decididamente a la religin catlica apostlica romana por
cuyo motivo, los ratos libres que le deja el negocio y el cuidado de mi persona los pasa en la
Iglesia como catequista, integrante del coro y asistente del prroco.
A quien quiera orla, dice que luego de la trgica muerte de su esposo, tiene dos nicos amores
que son: Dios y la suscripta.
Al cumplir los 18 aos, yo comenc a trabajar para contribuir de alguna manera al sostn del
hogar toda vez que por razones econmicas no haba podido continuar una carrera universitaria
y que el comercio herencia de mi padre era modesto y su explotacin se haca cada vez ms
compleja y los ingresos disminuan.
Dado que aprend computacin desde nia, mis conocimientos me dieron acceso a un buen
empleo y fue en la empresa empleadora donde conoc a quien ahora es mi novio.
Se trata de Ricardo Joselevich, un joven contador pblico, hijo del propietario de dicha
empresa.
Pues bien, desde que comenc con esta relacin, mi madre cambi fundamentalmente para
conmigo alegando que desde que yo sala "con ese judo" haba cambiado y que l me haba
lavado la cabeza hacindome cambiar las costumbres.
Lo cierto es que la situacin se fue haciendo cada vez ms intolerante de parte de ella, de tal
modo que su agresiva actitud me oblig a conversar seriamente con la antedicha a fin de
atemperar los nimos pues yo no ignoraba lo mucho que ella haba luchado para criarme y todo
el amor que desde nia me haba ofrendado.
Como consecuencia de dicha charla convenimos que, por un tiempo, yo me ira a vivir con una
amiga y que, segn marcharan los acontecimientos, regresara al hogar.
Mi madre acept esta alternativa ya que, segn lo expresaba pblicamente, tena el
convencimiento de que, a la larga, yo dejara a mi novio.
De ninguna manera fue as y, por el contrario, mi relacin con Ricardo Joselevich fue in
crescendo hasta que, finalmente, decidimos contraer matrimonio en razn de que haba llegado
el momento de hacerlo atento a que nos llevbamos muy bien y que nuestras economas daban
para ello.
Decidimos, pues, ir con la noticia a mi madre y cuando lo hicimos se produjo la gran explosin,
en cuanto mi progenitora reaccion dando rienda suelta a su postura negativa en el sentido de
que ella jams permitira que su hija, por quien haba dado todo, terminara casndose con un
"judo de mierda" (sic).
Ante tamaa reaccin que culmin con un ataque de histeria durante el cual agravi a mi novio
con los eptetos y conceptos ms injuriosos que V. S. pueda imaginar y que por respeto a su alta
investidura no transcribo, mi novio y yo optamos por retirarnos y recurrir a familiares y amigos a
fin de que intermediaran para que ella cejara en su actitud que, aparte de todo, implicaba
consagrar una discriminacin contraria a las leyes humanas y divinas.
Sin embargo, los intermediarios volvieron con una reiterada negativa por respuesta
obligndome, de este modo, a recurrir ante V. S. para concretar un amor que hubiera merecido
un final ms feliz ya que hago esta presentacin con mucho dolor en cuanto hubiera ansiado -
como siempre lo so- que un acto tan trascendental en mi vida contara con el beneplcito de
mi madre.
S que ella se arrepentir con el tiempo y que todo volver a la normalidad entre nosotras, pero,
mientras tanto, ruego a Dios a quien ella quiere tanto y que no es discriminatorio, la ilumine y le
haga comprender mi actual actitud.

IV. Derecho [7]

Que estoy legitimada para accionar como lo hago teniendo en cuenta que soy una menor adulta
(conf. art. 127, Cd. Civ., segn ley 17.711) [8] y que -como tal- puedo "estar en juicio" en
ciertos casos lo cual determina, por ejemplo, el artculo 286 del precitado cuerpo legal [9],
norma que puede aplicarse analgicamente en este supuesto de acuerdo a lo preceptuado en el
artculo 16 del mencionado Cdigo de fondo [10], mxime cuando por imperio del artculo 128
(ley 17.711) he podido celebrar contrato de trabajo honesto y puedo administrar y disponer
libremente de los bienes que adquir con el producto de mi esfuerzo y defenderme civil o
penalmente por acciones vinculadas a dicha tarea [11].
A lo antedicho, cabe agregar que el artculo 131, prrafo sexto, del recordado Cdigo Civil (ley
23.264) autoriza a los menores de ms de 18 aos como yo, a emanciparse por habilitacin de
edad a pedido suyo [12], solicitud que va implcita en esta presentacin.
Por otra parte, no debe olvidarse que en estas cuestiones debe privar el inters de los
menores como bien lo sostiene el artculo 167 del precitado cuerpo legal (ley 23.515) [13] y lo
han afirmado nuestros tratadistas (ver Novellino, Norberto J., El desvnculo matrimonial y sus
procesos, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 90 y ss.).
En cuanto a la viabilidad de mi pedido de autorizacin para contraer matrimonio, es menester
sealar que la oposicin de mi madre es puramente discriminatoria y no se encuentra
comprendida en ninguna de las causales previstas en el artculo 169 del Cdigo Civil (ley
23.515) para fundar la negativa [14]. Por otra parte, entre los tratados internacionales que
tienen jerarqua constitucional por imperio del artculo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna, se
encuentra la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial,
suscripta en Nueva York el 13 de julio de 1967 y aprobada por la Argentina mediante ley 17.722
sancionada y promulgada el 8 de mayo de 1968.
En efecto, el motivo invocado por mi progenitora no se halla enumerado entre los impedimentos
para contraer matrimonio del artculo 166 del mismo cuerpo legal; yo no tengo inmadurez
psquica ni mi novio padece de enfermedad grave ni lleva una conducta desordenada o inmoral,
y tampoco carece de medios de subsistencia [15].
En consecuencia, estando a lo resuelto pacficamente por nuestra doctrina y jurisprudencia,
procede la autorizacin que en este acto solicito (conf. Novellino, Norberto J., Matrimonio civil.
Efectos jurdicos, M. G., Buenos Aires, 1989, ps. 27 a 69, y fallos all citados).

V. Prueba [16]

Que ofrezco las siguientes probanzas:

A) Instrumental
a) Acta de matrimonio de mis padres;
b) acta de defuncin de mi padre;
c) acta de nacimiento de la suscripta;
d) copia certificada del diploma de mi novio que lo acredita como Contador Pblico Nacional;
e) certificado de buena conducta de mi novio expedido por la Polica Federal;
f) certificado suscripto por Contador Pblico Nacional que prueba los ingresos de la peticionante
y de su novio.

B) Informativa
a) Se oficie a la Facultad de Ciencias Econmicas dependiente de la UBA a fin de que informe si
el seor Ricardo Joselevich ha cursado y aprobado la carrera de Contador Pblico Nacional y, en
caso afirmativo, suministre los antecedentes del caso;
b) se oficie a la Polica Federal a fin de que, por la va que corresponda informe si el seor
Ricardo Joselevich (CI N 2.787.078) registra antecedentes penales y asimismo suministre un
informe ambiental acerca del domicilio donde vive que es sito en la calle Juncal 765 de esta
capital.

C) Pericial
Se designe perito mdico nico de oficio a fin de que, examinando al seor Ricardo Joselevich
dictamine si el mismo padece alguna enfermedad contagiosa o grave deficiencia fsica o psquica
que constituya impedimento para contraer matrimonio con la peticionante.

D) Informacin sumaria [17]

Se cite a declarar en primera audiencia ante el Actuario a las siguientes personas: 1) Margarita
Casamentera, argentina, casada, empleada, con domicilio en Avda. Juan B. Justo 345 de esta
capital; 2) Anacleto Campos, argentino, estanciero, domiciliado en el Hayland Park de la
localidad de Del Viso, Provincia de Buenos Aires.
Ambas personas debern declarar a tenor del siguiente interrogatorio:
1) Por las generales de la ley;
2) si sabe y le consta que el seor Ricardo Joselevich es un hombre honesto y trabajador;
3) si sabe y le consta que el seor Ricardo Joselevich tiene capacidad econmica suficiente como
para mantener un hogar con la peticionante;
4) si sabe y le consta que el seor Ricardo Joselevich cuenta con buena salud y est habilitado
fsica y psquicamente para contraer matrimonio;
5) de pblico y notorio.

VI. Petitorio [18]

Que, por lo expuesto, solicito:

1) Se me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio;
2) se agregue la documentacin acompaada y se reserven los originales en la Caja Fuerte del
Juzgado a cuyo efecto adjunto fotocopias autenticadas;
3) se tenga presente la prueba ofrecida en el apartado V y se ordene el diligenciamiento de los
oficios y la recepcin de la informacin sumaria;
4) se d la correspondiente intervencin a la madre de la suscripta y al seor Asesor de
Menores [19];
5) oportunamente, se otorgue el disenso pedido y se autorice a la suscripta a contraer
matrimonio con el seor Ricardo Joselevich, con costas en caso de oposicin [20].
Proveer de conformidad
Ser Justicia.

* Recordemos que en jurisdiccin nacional, en este tipo de juicios rige la ley 24.573 cuyo
art. 1 instituye con carcter obligatorio la mediacin previa al proceso judicial. Adems,
cabe recordar que fracasada tal mediacin dicho proceso tramita por la va del juicio
sumario.

1 A los efectos de facilitar las cosas y evitar cualquier "chicana" de la contraria, conviene que
ambos progenitores se presenten personalmente o confieran poder a un letrado para
demandar ya que, si bien la patria potestad en este caso de padres matrimoniales es
compartida, la parte demandada puede plantear alguna excepcin de falta de personera o de
legitimacin, basada en que el progenitor omitido puede estar en desacuerdo a cuyo fin puede
 hacer jugar los arts. 264 ter y 282, Cd. Civ. (ley 23.264).

2 Dado que la demanda en el proceso sumario debe ser presentada con sujecin a lo dispuesto
en el art. 330 (conf. art. 486, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.), hay que consignar el nombre y
domicilio del demandante y constituirse el domicilio legal de acuerdo a lo prescripto en el art.
40 del precitado cuerpo legal. Igual exigencia prevn los cdigos provinciales concordantes.

3 Tambin por imperio del art. 330, inc. 3, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., aplicable al juicio sumario
por las razones dadas en la nota anterior, debe consignarse "la cosa demandada", designndola
con toda exactitud.

4 Asimismo por aplicacin del art. 330, inc. 2, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., el escrito inicial debe
contener "el nombre y domicilio del demandado", debiendo -adems- "precisar el monto
reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla (la demanda),
por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no
definitivamente fijados y la promocin de la demanda fuese imprescindible para evitar la
prescripcin de la accin" (ver ltima parte de la norma precitada). Esta obligacin de "precisar
el monto reclamado", no slo hace a la defensa en juicio o debido proceso, sino tambin a la
determinacin de la tasa de justicia que debe oblarse al demandar por imperio de la ley 23.898.
Nosotros diramos -ante la actitud fiscalista de la que hacen gala los juzgados- que velan ms
por asegurar el cobro de la tasa, que por resguardar el derecho a la defensa en juicio.

5 Recordemos que la personera debe acreditarse en la primera presentacin y que los nicos
documentos que prueban el matrimonio y el nacimiento de una persona son las
correspondientes actas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ya que ninguna
otra constancia "tendr validez en juicio para probar derechos o actos que hayan debido
inscribirse en l" (conf. art. 25, decreto-ley 8204/63).

6 Ver Caps. XXII, punto IV, ps. 316 y ss., y XXIV, punto I, ps. 352 y ss. de la presente obra.

7 Cabe recordar que el art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. reza lo siguiente: "La competencia se
determinar por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las
defensas opuestas por el demandado. Con excepcin de los casos de prrroga expresa o tcita,
cuando correspondiere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Cdigo o en
otras leyes, ser juez competente [...] 4) En las acciones personales derivadas de delitos o
cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor; 5) En
las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones
indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualesquiera de ellos, a eleccin del actor..."

8 El art. 1096, Cd. Civ., establece: "La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser
demandado por accin civil independiente de la accin criminal".

9 Por aplicacin del art. 330, inc. 4, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., la demanda debe contener "los
 hechos en que se funde, explicados claramente".

10 Ya antes de ahora hemos sealado que, a nuestro entender, basta hablar de "daos" en esta
materia pues dicho vocablo comprende los "perjuicios" y otras calificaciones que Vlez Srsfield
emplea indistintamente en nuestro Cdigo Civil (ver MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO,
Norberto Jos, La prueba en el Derecho de Daos, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 48 y ss.

11 Por aplicacin del art. 330, inc. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., el escrito de demanda debe
contener "el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias".

12 Advertimos que el art. 1080, Cd. Civ. reza: "El marido y los padres pueden reclamar prdidas e
intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". Este es -como puede verse- uno de los
ejemplos a los que nos referimos en la nota 10 de este mismo modelo.

13 La postura de reclamar lucro cesante es bastante aventurada pero no deja de tener sustento
por parte del padre toda vez que, obviamente, un nio de 10 aos generalmente no genera
ganancias por s mismo aunque hubo nios prodigios como Narciso Ibez Menta en la
Argentina y Pierino Gamba en Italia, por ejemplo, que a esa edad obtenan pinges ganancias
por su talento, el primero como actor titular de su propia compaa, y el segundo, como
director de orquesta. Y hoy en nuestro pas est de moda la actuacin de menores en la
televisin percibiendo excelentes ingresos, a veces superiores a los percibidos por sus padres.
De todos modos, entendemos que el planteo del modelo de escrito puede andar por el lado del
art. 1079, Cd. Civ. que dispone: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito
existente, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino de
toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

14 Ver notas 10 y 12 de este mismo modelo.

15 Cabe advertir que esta segunda posibilidad no es tan as ni tan concreta en tanto y en cuanto -
como lo establece la propia norma-, en los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo
o guardin de sta puede eximirse de responsabilidad demostrando que "de su parte no hubo
culpa". Claro que "si el dao hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se
eximirparcialmente de responsabilidad" (ver art. 1113 in fine Cd. Civ., segn ley 17.711, y
MOSSET ITURRASPE y NO-VELLINO, La prueba en el proceso de daos cit., ps. 85 y ss.).

16 En la parte que nos interesa, la referida norma de la Ley de Seguros establece expresamente lo
que sigue: "El damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a
prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio
del asegurador" (ver art. 118, prrafo segundo, ley 17.418).

17 El aludido prrafo segundo, art. 486, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. establece: "Con la demanda,
reconvencin y contestacin de ambas, deber acompaarse la prueba instrumental, en los
trminos del art. 333, yofrecerse todas las dems pruebas de las que las partes intentaren
valerse". Recordemos que en el juicio ordinario -a diferencia del sumario que es la va del
 proceso de daos- nicamente la documental debe ir acompaando a la demanda,
dependiendo las otras probanzas de la audiencia prevista en el art. 360 (texto ley 24.573).

18 Este documento -como cualquier otro emanado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas- no puede ser retenido por autoridad alguna, debiendo limitarse a tomar constancia o
certificar por cualquier medio fehaciente, acerca de su contenido. As lo disponen el art. 24,
decreto-ley 8204/63 y sus leyes modificatorias.

19 Ver la nota que antecede.

20 Es menester sealar una vez ms -como lo hicimos en la nota 13 de este mismo modelo- que el
lucro cesante que se reclama en este escrito es una postura discutible o por lo menos opinable
a cuyo efecto nos remitimos a la precitada nota. No obstante, los comprobantes ofrecidos
como prueba deben acreditar lo que dej de ganar el padre del menor directamente
damnificado o ste en el supuesto de que -como Narciso Ibez Menta o Pierino Gamba- fuera
un nio prodigio.

21 El aludido art. 406, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. establece que -no habindose formulado
oportunamente por parte de la persona jurdica, la oposicin para que absuelva posiciones la
persona elegida por la contraria ni propuesta otra en tiempo y forma- "se tendr por confesa a
la parte que representa" cuando el absolvente elegido manifestare en la audiencia que ignora
los hechos.

22 En relacin a los oficios que se ofrecen como prueba de informes en este modelo, debe tenerse
presente que -no habiendo normas especficas acerca de su redaccin y diligenciamiento en los
procesos sumarios- deben aplicarse las normas generales previstas para los juicios ordinarios
segn lo preceptuado en el art. 497, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. Consecuentemente, son de
aplicacin las reglas establecidas en los arts. 396 a 403 del precitado Cdigo de forma, es decir
que dichos oficios deben ser elaborados, firmados, sellados y diligenciados por el letrado
patrocinante de la parte interesada con transcripcin de la resolucin judicial que los ordena
(conf. art. 400, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.). Cabe sealar que las oficinas pblicas deben
contestarlos dentro de veinte das hbiles y las privadas dentro de diez, bajo apercibimiento de
las sanciones fijadas en el art. 399 del referido cuerpo legal (puesta en conocimiento de la
incontestacin al Ministerio de Justicia "a los efectos que corresponda" en caso de
incumplimiento por parte de las oficinas pblicas, y multa en el supuesto de que sean las
privadas las incumplidoras).

23 Corresponde acotar que en los procesos sumarios, el nmero de testigos no puede exceder de
cinco y que "si se hubiese propuesto un mayor nmero, el juez citar a los cinco primeros y
luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podr disponer la recepcin de otros
testimonios si fuesen estrictamente necesarios".

24 La reserva de los originales de los documentos est reglamentada por la Acordada de la C. S. J.

 N. dictada el 14-7-59, que puede verse en Fallos: 244:142. Empero, no debemos olvidar que las
actas emanadas del Registro Nacional del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no pueden
ser retenidas segn lo especificamos en la nota 18 de este mismo modelo a la que nos
remitimos.

25 Ver ltima parte de nuestra nota anterior y su remisin a la nota 18.

26 Dicho traslado es conforme a lo preceptuado en los arts. 486, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y 118,
prrafo segundo, Ley de Seguros 17.418.

* Recordar que, por tratarse de una medida cautelar, no se aplica en este caso el
procedimiento de mediacin obligatoria previa que rige en general, en jurisdiccin
nacional (conf. art. 2, inc. 6, ley 24.573). Asimismo dejamos constancia de que
tratndose de medidas cautelares cuya competencia se determina por la del proceso
principal (conf. art. 6, inc. 4, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.) que aqu no existira y,
teniendo en cuenta que tales medidas son vlidas aun dictadas por un juez incompetente
(conf. art. 196 del precitado cuerpo legal), no hablamos en este modelo de
competencia en forma particular toda vez que, si bien en principio correspondera
intervenir al Juzgado de Familia (conf. art. 4, inc. a, ley 23.637); su ordenamiento en
otro fuero no sera invalidado siempre que la guarda hubiere sido ordenada respetando
las reglas generales establecidas para las medidas precautorias en general. Para ampliar
este tema, puede verse NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y dems
medidas cautelares, 4 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 341 y ss., punto 6;
tambin del mismo autor, Otro caso inslito sobre medidas cautelares: frente a la
jurisdiccin, pub. en L. L. Sec. Actualidad, del 11-10-94.

1 Aunque no se trata de un juicio ordinario ni sumario, igualmente es obligatorio denunciar el

nombre y domicilio real del peticionante as como constituir un domicilio procesal (conf. arts.
47 y concs., del Reglamento para la Justicia Nacional, Acordada de la C. S. J. N. del 17-12-52 y
40, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.).

2 Tambin por imperio del art. 47 de la Acordada citada en la nota anterior, aunque no se trate
de un proceso ordinario ni sumario, "todo escrito debe encabezarse con la expresin de su
objeto".

3 Recordemos que el art. 234, incs. 1 y 2, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., rezan lo siguiente: "Podr
decretarse la guarda: 1) De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en
comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores;
2) De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o
guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos
 fsicos o morales..."

4 No hay norma expresa que obligue en estos casos a relatar los hechos pero la necesidad de tal
relato surge de la lgica pues, de lo contrario, los jueces careceran del conocimiento de los
antecedentes fcticos que les ilustren sobre la cuestin a decidir.

5 Ver notas 5 y 18 del modelo anterior sobre valor de estos documentos y la prohibicin de que
sean retenidos por las autoridades.

6 Si bien es cierto no hay norma expresa que obligue a invocar el derecho en procesos como ste,
la necesidad de tal invocacin surge de la utilidad que ella presta al sentenciante y tambin de
la aplicacin analgica del art. 330, inc. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.

7 Recordemos los textos aqu citados, a saber: Art. 126, Cd. Civ. (ley 17.711): "Son menores las
personas que no hubieren cumplido la edad de 21 aos"; Art. 264, inc. 1 (ley 23.264): "...Su
ejercicio (el de la patria potestad) corresponde: 1) En el caso de los hijos matrimoniales, al
padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio
fuese anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264 quter, o cuando
mediare expresa oposicin..."; Art. 275, prrafo primero (ley 23.264): "Los hijos menores no
pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos le hubiesen asignado, sin licencia
de sus padres..."; Art. 276 (ley 23.264): "Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que
sus padres lo hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia, o que otros
los retuvieran; los padres podrn exigir que las autoridades pblicas les presten toda la
asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. Tambin podrn acusar
criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieran".

8 El peligro en la demora (periculum in mora) y la verosimilitud del derecho (fumus bonis juris)
son los dos presupuestos de las medidas cautelares que deben acreditarse sumariamente para
la procedencia de ellas. Para ampliar este interesante tema, sugerimos ver NOVELLINO,
Embargo y desembargo... cit., ps. 32 y ss., puntos 15 a 17.

9 Ver nota 5 a este mismo modelo.

10 Es una forma de presentar a la denominada prueba informativa. La presentamos de esta

manera toda vez que, habiendo en ella varios oficios destinados a pedir documentos ms que
informacin, se nos ocurri que esta expresin era ms abarcativa ya que alguna doctrina
sostiene que cuando se libra un oficio recabando expedientes ad effectum videndi et probandi,
en realidad no se tratara de prueba informativa, sino de prueba instrumental, postura a la que
no le falta algo de razn.

11 Sobre este punto, puede verse NOVELLINO, Embargo y desembargo... cit., ps. 55 y ss. Tambin
del mismo autor su nota Informaciones sumarias para medidas cautelares, en L. L. 1979-D-
 1971.

12 Advertimos que ahora el art. 440, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. habla de "juramento o promesa
de decir verdad" y que el mismo artculo y texto tienen los Cdigos Provinciales de Catamarca,
Chubut, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta, San Luis y Tierra del Fuego; en tanto transcriben
el mismo contenido pero difieren en el nmero las Provincias de Buenos Aires, art. 438; Chaco,
art. 418; Entre Ros, art. 426; Formosa, art. 437; La Pampa, art. 418; Santa Cruz, art. 418;
Santiago del Estero, art. 431, y San Juan, art. 423. En sentido concordante, pueden verse los
Cdigos de Corrientes, art. 204; Jujuy, art. 339; La Rioja, art. 208; Tucumn, art. 382, y tambin
el nuevo Cdigo de Crdoba (ley 8465), art. 297. En cambio, el Cdigo de Mendoza mantiene la
frmula tradicional en su art. 198, inc. II, que reza: "Prestarn juramento de decir verdad y
sern informados de las sanciones penales del falso testimonio". En cuanto al Cdigo de Santa
Fe, merece destacarse que su art. 209 establece: "Los testigos prestarn juramento o
afirmacin antes de declarar..."

13 Recordemos que se conocen como "generales de la ley", los datos que constituyen el
"interrogatorio preliminar" exigido para todos los testigos "aunque las partes no lo pidan",
segn se establece en el art. 441, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. Dichos datos, aparte de los
personales del testigo (nombre, edad, estado, profesin y domicilio), son los siguientes: 1) Si es
pariente de alguna de las partes; 2) Si tiene inters en el pleito; 3) Si es amigo ntimo o
enemigo; 4) Si es dependiente, acreedor de alguno de los litigantes.

14 Ver nota 12 de este mismo modelo.

15 Ver nota 13 de este mismo modelo.

16 Ver transcripcin del art. 264, inc. 1, Cd. Civ. (ley 23.264), en la nota 7 de este mismo
modelo.

17 Ver nota 24 del modelo I.

18 El art. 197, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. en la parte pertinente reza como sigue: "La informacin
sumaria para obtener medidas precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en
que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada a los arts.
440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos debern ratificarse en el acto de
ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el
procedimiento que autoriza el primer prrafo, de este artculo, las declaraciones se admitirn
sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario..." Antes de ahora nos venimos
pronunciando contra la exigencia de la ratificacin en Tribunales basndonos
fundamentalmente en la dignidad que se le ha conferido al abogado comparndolo con los
magistrados en el art. 58, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y otorgndole la facultad de firmar ciertas
cdulas y oficios en los arts. 137 y 400, amn de otras argumentaciones que pueden verse in
extenso, en nuestra obra Embargo y desembargo... cit., ps. 58 y ss., punto 4, como tambin en
 nuestra nota Informaciones sumarias... cit., en L. L. 1979-D-1971. Cabe sealar que cierta
jurisprudencia parece darnos la razn (ver, por ejemplo, Cm. Nac. Com., sala B, 31-7-74. L. L.
156-819, S-31.703). Por otra parte, el art. 197, Cdigo de Salta consagra esta postura y
Belluscio, al ponderar los aciertos y errores del actual Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., critic la
exigencia de la ratificacin de estos testigos opinando que "bastara con exigir el juramento
acerca de la autenticidad del documento" y considerando "suficiente garanta la
responsabilidad por los daos y perjuicios y la comisin del delito previsto en el art. 296, Cd.
Pen. para quien obtenga un embargo preventivo sobre la base de un documento falso" (ver su
nota en L. L. 129-1124).

19 Recordemos que las costas son los gastos (tasa de justicia, honorarios, erogaciones por
produccin de pruebas, etc.) que la parte vencida en un proceso debe abonar, aun cuando la
vencedora "no lo hubiere solicitado" (conf. art. 68, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. y NOVELLINO,
Norberto J., El proceso civil y comercial en modelos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. I, p.
118).

20 Recordemos que el art. 276, Cd. Civ. (ley 23.264), autoriza expresamente a los padres para
"acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los
retuvieran". Y recordemos tambin que el Cd. Pen. sanciona con pena de privacin de libertad
a quienes cometan violacin, corrupcin, abuso deshonesto, ultrajes al pudor y rapto de
mujeres menores de edad, segn puede verse en sus arts. 120, 123, 124, 125, 130 y 131.
Advertimos que no mencionamos al "estupro" en forma especfica pues, siendo el
amancebamiento con mujer menor de edad, lo entendemos redundante. Para ampliar este
tema, puede verse NOVELLINO, Norberto J., Maltratos y delitos de menores y contra menores,
Pensamiento Jurdico, Buenos Aires, 1992.

* Cabe recordar que el art. 170, Cd. Civ. (ley 23.515) reza que el juez decidir las causas
de disenso en juicio sumarsimo, o por la va procesal ms breve que prevea la ley local,
disposicin que no se conciliara debidamente con lo dispuesto en el art. 174, Cd. Proc.
Civ. y Com. Nac. en cuanto establece que el pedido de autorizacin para contraer
matrimonio tramitar en juicio verbal, privado y meramente informativo, con
intervencin del interesado, de quien deba darla y del representante del Ministerio
Pblico. Lo cierto es que, en la prctica, eso de juicio oral slo se lleva a cabo cuando
el menor que procura obtener la autorizacin acude directamente al seor Asesor de
Menores y -aun as- no resulta totalmente exento de la escritura el pedido toda vez que,
en definitiva, se levanta un acta en base a la cual se pone en marcha el verdadero proceso
judicial. Entre los casos histricos de disenso recordamos, entre otros, el de Remedios de
Escalada que, a los 14 aos, contrajo enlace con el general Jos de San Martn, lo mismo
que Magdalena Gemes. Empero, el caso ms trascendente fue el de Mariquita Snchez
quien comenz su noviazgo con el marino Martn Jacobo Thompson cuando ella contaba
con 14 aos y l 24. Ante la oposicin de los padres de Mariquita que tenan su propio
 candidato, debi solicitar el novio la debida autorizacin ante el virrey Sobremonte quien
la concedi el 20 de julio de 1804 constituyndose en el primer disenso que se tramit en
Buenos Aires. Finalmente, Mariquita y el marino se casaron en la iglesia de la Merced el
29 de julio de 1805. Para entonces ella contaba 18 aos y l 28, ejerciendo el cargo de
ayudante de matrcula del puerto de Buenos Aires.

1 Al igual que en el modelo anterior, si bien se trata de un proceso de los denominados

"voluntarios" y no contradictorio, es obligatorio denunciar el nombre y domicilio real del
peticionante y constituir un domicilio procesal (conf. arts. 47 de la Acordada de la C. S. J. N. del
17-12-52 que constituye el Reglamento para la Justicia Nacional, y 40, Cd. Proc. Civ. y Com.
Nac.).

2 Asimismo por imperio del art. 47 de la Acordada citada en la nota anterior, aunque no se trate
de un juicio ordinario ni sumario, este escrito -como todo inicial- "debe encabezarse con la
expresin de su objeto".

3 Sealamos que es til en todos los juicios, aun en los voluntarios, fundar la competencia del
juzgado ante el cual se formula la peticin, pues ello esclarece la situacin jurisdiccional y evita
equvocos o dificultades posteriores. En caso como el del modelo y en la Capital Federal, as
como en las jurisdicciones locales donde existen Juzgados de Familia, les corresponde a ellos
entender en este tipo de proceso (conf. art. 4, inc. a, ley 23.637), en razn de la materia. En
cuanto a la competencia en razn de la territorialidad, consideramos que es competente el juez
del lugar donde debe celebrarse el matrimonio dado que, segn el art. 159, Cd. Civ. (ley
23.515), "las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en l rigen". Sin embargo, para Llambas, es juez
competente el del domicilio del menor que solicitare la autorizacin. Se basa para ello en el art.
5, inc. 12, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., segn el cual la competencia se fija por el domicilio de la
persona en cuyo inters se promueva el juicio voluntario (ver su Cdigo Civil anotado, t. I, p.
401). Claro que el distinguido tratadista emiti su opinin con anterioridad a la sancin de la ley
23.515 sobre cuya base nosotros opinamos en contrario. Lo cierto es que, en la prctica, ambas
posiciones podran coincidir toda vez que por imperio del art. 186, Cd. Civ. (ley 23.515), el
lugar de celebracin del casamiento est fijado por el del domicilio de cualquiera de los
cnyuges (ver NOVELLINO, Matrimonio civil... cit., ps. 70 y 71).

4 Ver nota anterior y recordar que el inc. 12, del art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., reza lo
siguiente: "...Con excepcin de los casos de prrroga expresa o tcita cuando procediere, y sin
perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Cdigo o en otras leyes, ser juez
competente [...] en los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo inters se
 promuevan, salvo en el proceso sucesorio o disposicin en contrario".

5 Reiteramos que, entre los requisitos a satisfacer en todo tipo de proceso, as sea "voluntario",
se deben relatar los "hechos" en que se funde la peticin, "explicados claramente", como lo
exige para los ordinarios el art. 330, inc. 4, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., aplicable por analoga.

6 Ver nota 5 del modelo I.

7 Tambin por razones prcticas y aplicando analgicamente lo dispuesto en el art. 330, inc. 5,
Cd. Proc. Civ. y Com. Nac., aconsejamos exponer sucintamente el derecho en que se funda la
peticin.

8 Recordemos que el art. 127, Cd. Civ. (ley 17.711), reza: "Son menores impberes los que an
no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los 21
aos cumplidos".

9 Es bueno recordar que el art. 286, Cd. Civ. (ley 23.264) dice: "El menor adulto no precisar la
autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para
reconocer hijos ni para testar".

10 Cabe sealar que el art. 16, Cd. Civ., establece: "Si una cuestin civil no puede resolverse ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley,se atender a los principios de leyes anlogas, y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso".

11 Conviene tener presente que el art. 128, Cd. Civ. (ley 17.711) dispone, en su prrafo segundo,
lo siguiente: "Desde los 18 aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto
las normas del Derecho Laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin, podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorizacin". Y su prrafo tercero, agrega: "En los supuestos precedentes el menor puede
administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar
en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos".

12 El referido prrafo dice textualmente: "Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn
emanciparse por habilitacin de edad mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la patria
potestad. Si se encontraren bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del
menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin paterna se otorgar
por escritura pblica que deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas. Tratndose de la habilitacin judicial, bastar la inscripcin de la sentencia en el
Registro".

13 Recordemos que el art. 167, Cd. Civ. (ley 23.515) reza: "Podr contraerse matrimonio vlido en
el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter
 excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez
con quienes pretendan casarse y los pares o representantes legales del que fuera menor".
Aclaramos que el supuesto del art. 166, inc. 5, se "refiere al impedimento matrimonial cuando
la mujer tiene menos de 16 aos y el hombre menos de 18".

14 Las causales de oposicin al matrimonio previstas en el art. 169, Cd. Civ. (ley 23.515), son las
siguientes: 1) La existencia de alguno de los impedimentos legales (parentesco, adopcin, edad,
matrimonio anterior subsistente, privacin permanente o transitoria de la razn, y la
sordomudez que impide manifestar su voluntad); 2) la inmadurez psquica del menor que
solicita la autorizacin para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o
fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desordenada o inmoral o
la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.

15 Advirtase que en este prrafo del modelo se realiza una sntesis de los textos legales
relacionados en la nota anterior.

16 En general, la doctrina y la jurisprudencia son reticentes en cuanto a la produccin de pruebas

en este tipo de procesos dado que el art. 170, Cd. Civ. (ley 23.515) habla de juicio sumarsimo
y que el art. 774, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac. lo califica de "meramente informativo". En
consecuencia, aconsejamos acumular la mayor prueba documental que se pueda y hacer una
buena "informacin sumaria", preferentemente en el estudio del letrado patrocinante que
permita explayarse con ms amplitud y sin las presiones que supone la presencia de
funcionarios, su frialdad burocrtica y su apuro hednico. Aclaramos que no lo hemos
programado as en este modelo, porque ya lo hicimos en el N II y aqu preferimos dar el
ejemplo de cmo se plantea cuando la informacin se deja para sustanciar en el juzgado.

17 Ver sobre este tema, lo expuesto en la nota 18 del modelo II.

18 Insistimos en la necesidad de satisfacer todos los requisitos exigidos en el art. 330, Cd. Proc.
Civ. y Com. Nac. para el contenido de los escritos iniciales de toda pretensin aunque se trate
de un proceso voluntario. Recordemos entonces que, entre las exigencias de la precitada norma
procesal, se halla la de exponer "la peticin en trminos claros y positivos".

19 Recordemos que el seor Asesor de Menores es representante promiscuo de los incapaces y

parte esencial en todos los procesos en que intervengan dichos incapaces, segn as lo
disponen, en general, los arts. 59 y 493, Cd. Civ. y lo ratifica, en particular, el art. 774, Cd.
Proc. Civ. y Com. Nac. cuando exige su intervencin -junto con el interesado y la persona que
debe dar la autorizacin matrimonial- en los casos de solicitud de disenso para contraer
matrimonio.

20 En relacin a las costas, sugerimos ver la nota 19 del modelo II.