Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9594033
9441408

OPININ N 005-2017/DTN

Entidad: Contralora General de la Repblica

Asunto: Contenido de los Trminos de Referencia en un contrato de

servicios bajo el sistema a precios unitarios

Referencia: Oficio N 00098-2016-CG/GAES

Oficio N 00087-2016-CG/GAES

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente (e) de Auditora Especializada de

la Contralora General de la Repblica realiza una consulta relacionada al contenido de
los Trminos de Referencia en un contrato de servicios bajo el sistema a precios
unitarios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS1

Sobre el particular, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculadas a

la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento");
por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las
siguientes:

1
Cabe sealar que la segunda consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u
opinin respeto a los Trminos de Referencia contenidos en las Bases Administrativas de los procesos
de seleccin para la contratacin de servicios de conservacin vial por niveles de servicio, en los
cuales se haya considerado que el contratista puede proponer actividades y la dimensin de estas, para
cumplir los niveles de servicio requeridos, siendo referenciales las contempladas en los Trminos de
Referencia.(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en va de Opinin, toda vez
que ello excede la habilitacin legal conferida a este Organismo Supervisor.
 2

Si en los Trminos de Referencia y las Bases Administrativas de los procesos de

seleccin para la contratacin de servicios, incluido los servicios de conservacin vial
por niveles de servicio, se puede establecer que el contratista proponga actividades y
la dimensin de estas para cumplir los niveles de servicio requeridos; conllevando a
que durante la ejecucin contractual se aprueben actividades distintas a las
contempladas en los Trminos de Referencia, sobre cuya base la Entidad determin el
valor referencial del proceso y efectu la convocatoria.. (Sic).

2.1 En primer lugar, corresponde precisar que el numeral 48 del Anexo nico del
anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, defina al "servicio en general"
como, "La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica para
atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para
considerar terminadas sus prestaciones." (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, la definicin de "servicios en general" establecida por el

anterior Reglamento era amplia, pues inclua de manera general a aquellas
actividades que realizaba un tercero para atender una necesidad de una Entidad.

Por otra parte, el numeral 33 del citado Anexo, defina como "obra" a la
"Construccin, reconstruccin, remodelacin, mejoramiento, demolicin,
renovacin, ampliacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre
otros, que requieren direccin tcnica, expediente tcnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).

En ese sentido, al definir "obra", el referido numeral enunciaba una serie detallada
de actividades o trabajos que recaan sobre inmuebles y que requeran de direccin
tcnica, expediente tcnico, mano de obra y/o equipos para su ejecucin. En este
punto, se observa que la definicin de obra contemplada en el anterior Reglamento
se asemejaba a lo que en doctrina es objeto de un contrato de construccin2.

De esta manera, para convocar la ejecucin de una obra la Entidad deba

determinar: (i) si las actividades se iban a ejecutar sobre un inmueble, (ii) si lo
que deba desarrollarse era alguna de las actividades establecidas en la
definicin de obra, y (iii) si para ello deba contar con direccin tcnica,
expediente tcnico, mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar
estos tres requisitos como concurrentes.

2.2 As, de acuerdo al criterio desarrollado en la Opinin N 092-2015/DTN, se

desprende que era responsabilidad de la Entidad determinar que el objeto de la
contratacin corresponda a la ejecucin de una obra, cuando las actividades o
trabajos requeridos podan catalogarse como construccin, reconstruccin,

2
"Habr contrato de construccin toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a travs de la organizacin de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya
existente, ()." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construccin. Editorial
Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pg. 51-52.
 3

remodelacin, mejoramiento, demolicin, renovacin, ampliacin y habilitacin

de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones,
perforaciones, carreteras, puentes, entre otros 3 , que requeran contar con
direccin tcnica, expediente tcnico, mano de obra, materiales y/o equipos, para
llevar a cabo su ejecucin. En consecuencia, si las actividades o trabajos no
cumplan con las caractersticas sealadas precedentemente, el objeto de la
contratacin corresponda a la prestacin de un servicio4.

2.3 Ahora bien, es importante sealar que conforme a los artculos 13 de la anterior
Ley y 11 del anterior Reglamento, el rea usuaria5 era la responsable de definir su
requerimiento con precisin, describiendo las caractersticas, condiciones,
cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requera contratar, con el
fin de asegurar la oportuna satisfaccin de sus necesidades.

Asimismo, de acuerdo con el artculo 26 de la anterior Ley, las Bases de un

proceso de seleccin deban contener obligatoriamente -entre otras 6 - la
informacin establecida en su literal b), El detalle de las caractersticas tcnicas
de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o
construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso de obras, en un
Expediente Tcnico. (El subrayado es agregado).

En ese contexto, se advierte que los Trminos de Referencia7 -definidos por el

rea usuaria en su requerimiento- se incorporaban en las Bases, constituyendo las
reglas del proceso de seleccin que se hubiera convocado para contratar servicios,
a fin de que los proveedores pudieran conocer la descripcin, condiciones y
detalles de los servicios que la Entidad deseaba contratar.

Sobre el particular, es oportuno sealar que, con el propsito de obtener los

elementos bsicos para la definicin de las caractersticas o actividades ms
relevantes de los servicios que se requeran contratar, el rea usuaria deba
efectuar un anlisis de su necesidad.

3
A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artculo 268 del
anterior Reglamento.
4
De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinin N 092-2015/DTN.
5
Segn el artculo 5 del Reglamento, el rea usuaria () es la dependencia cuyas necesidades
pretenden ser atendidas con determinada contratacin, o que, dada su especialidad y funciones,
canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.
6
Condiciones mnimas de las Bases.
7
El numeral 50 del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, defina a los Trminos
de referencia como: Descripcin, elaborada por la Entidad, de las caractersticas tcnicas y de las
condiciones en que se ejecutar la prestacin de servicios y de consultora.. (El subrayado es
agregado).
 4

Cabe precisar que el referido anlisis poda implicar la estimacin de los servicios
que el rea usuaria requera para el cumplimiento de sus funciones asignadas,
siendo que, -como parte de una decisin de gestin de exclusiva responsabilidad
de la Entidad- en cada caso particular, sta determinaba la necesidad que
pretenda satisfacer.

Por tanto, el rea usuaria efectuaba la determinacin del requerimiento realizando

un anlisis de la necesidad que pretenda satisfacer con la contratacin;
precisndose que, de acuerdo a la naturaleza particular de las prestaciones objeto
del contrato, dicho anlisis poda considerar como parte de una decisin de
gestin de exclusiva responsabilidad de la Entidad- establecer en las Bases que el
contratista poda proponer un plan de actividades o trabajos similares 8 para
ejecutar la prestacin del servicio a contratar, sujetndose a los parmetros
previstos por la Entidad para asegurar el cumplimiento de los fines y objetivos
trazados.

2.4 No obstante, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en los artculos 41 de

la anterior Ley y 174 del anterior Reglamento, la Entidad tena la potestad de -
excepcionalmente, previa sustentacin por el rea usuaria y mediante resolucin
del Titular- ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de bienes y servicios,
hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre
que estas prestaciones fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato
y que la Entidad contara con la asignacin presupuestal necesaria.

Al respecto, cabe precisar que la ejecucin de prestaciones adicionales supona la

ejecucin de nuevas prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente
pactadas, no previstas en el contrato9; pero que resultaban necesarias para que se
cumpliera con la finalidad por la cual se celebr dicho contrato.

As, en los contratos de servicios, una Entidad slo poda ordenar al contratista la
ejecucin de prestaciones adicionales previa sustentacin del rea usuaria y
hasta por el lmite del 25% del monto del contrato original- siempre que: i)
dichas prestaciones no hayan sido consideradas en el contrato original; ii) que
su realizacin resultara indispensable para alcanzar la finalidad del mismo; iii)
que la Entidad contara con la asignacin presupuestal necesaria; y, iv) que la
ejecucin de dichas prestaciones adicionales haya sido ordenado mediante
resolucin previa del titular de la Entidad.

8
Es oportuno sealar que, el numeral 51 del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de
Definiciones, defina al Trabajo similar como aquel, Trabajo o servicio de naturaleza semejante a la
que se desea contratar, independientemente de su magnitud y fecha de ejecucin, aplicable en los
casos de servicios en general y de consultora.. (El subrayado es agregado).
9
Cabe precisar que, de acuerdo al artculo 142 del anterior Reglamento, El contrato est conformado
por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente sealados en el contrato.. (El subrayado es agregado).
 5

2.5 Por lo expuesto, se advierte que en las Bases de un proceso de seleccin para la
contratacin de servicios en general se deban detallar las caractersticas tcnicas
del servicio a contratar, considerando para tal efecto- los elementos involucrados
segn la propia naturaleza de la prestacin objeto del contrato; en ese contexto, -
como parte de una decisin de gestin de exclusiva responsabilidad de la
Entidad- era posible establecer en las Bases que el contratista poda proponer un
plan de actividades o trabajos similares a los previstos en los Trminos de
Referencia, siempre que ello no implicara la ejecucin de prestaciones
adicionales que modifiquen las condiciones originales del contrato, en caso
contrario, corresponda que previamente- el Titular de la Entidad aprobara la
ejecucin de dichas prestaciones adicionales.

3 CONCLUSIN

En las Bases de un proceso de seleccin para la contratacin de servicios en

general se deban detallar las caractersticas tcnicas del servicio a contratar,
considerando para tal efecto- los elementos involucrados segn la propia
naturaleza de la prestacin objeto del contrato; en ese contexto, -como parte de
una decisin de gestin de exclusiva responsabilidad de la Entidad- era posible
establecer en las Bases que el contratista poda proponer un plan de actividades o
trabajos similares a los previstos en los Trminos de Referencia, siempre que ello
no implicara la ejecucin de prestaciones adicionales que modifiquen las
condiciones originales del contrato, en caso contrario, corresponda que
previamente- el Titular de la Entidad aprobara la ejecucin de dichas prestaciones
adicionales.

Jess Mara, 4 de enero de 2017

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

LAA/.