LOPES, Jorge Antonio Paes. Pesquisa em Direito: metodologia engessada.

Jus Navigandi,
Teresina, ano 19, n. 3907, 13 mar. 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/26881>.

Entre paves e pinguins: a questo da metodologia e da pesquisa em

Direito
Resumo: A formao dos estudantes de Direito o incio de um processo de pinguinizao, ou
seja, todos devem agir da mesma forma, reproduzindo padres dogmaticamente estabelecidos
e parafraseando saberes que, em tese, nada tm de novo, de cientfico. A dogmtica jurdica
aparece como pretensa cincia do Direito a partir do momento em que se v obrigada a
apresentar propostas de soluo aos problemas de pesquisa, sem se permitir manter no
campo dos questionamentos apenas e sem dialogar com as outras disciplinas das Cincias
Humanas. A maioria dos trabalhos desenvolvidos no mundo jurdico apresentam respostas
como ponto de partida de uma investigao acadmica. A partir de dogmas, os juristas passam
a elaborar repetidamente explicaes e princpios que justifiquem a existncia dessas verdades
indiscutveis. Aponta-se para uma necessidade de mudana, a fim de inserir o Direito,
efetivamente, no campo das cincias, comeando pela abertura de juristas e das Faculdades
de Direito ao dilogo com as outras cincias sociais. A maneira engessada e dogmtica como
so formados e como atuam profissionalmente os juristas brasileiros, assim como a
metodologia utilizada nas pesquisas em Direito, semelhante forma como agem os pinguins,
todos iguais, agindo da mesma maneira e exigindo que os membros do grupo assim o faam,
sem se permitir questionar o porqu de ser assim. Por outro lado, diferentemente da forma
negativa como visto pelo senso comum, o pavo, neste contexto, figura como o elemento da
mudana, da abertura s novas possibilidades epistemolgicas.

Palavras-chave: METODOLOGIA JURDICA PESQUISA EM DIREITO.

INTRODUO

Durante as aulas de metodologia jurdica [1], tivemos a oportunidade de refletir

sobre algumas questes bastante interessantes que dizem respeito aos mtodos
variados de produo de conhecimento acadmico. Dentre elas, discutimos categorias
como a dogmtica jurdica e a interdisciplinaridade. Discutimos tambm autores
tericos contemporneos de outras reas como a sociologia e a filosofia e analisamos
a metodologia utilizada em alguns trabalhos acadmicos de autores diversos, ligados
diretamente rea do direito ou no.

Tudo isso motivou nosso estudo voltado para a questo da metodologia e da

pesquisa em direito, j que muito raramente os estudantes, especialmente na rea do
direito, somos levados a pensar criticamente sobre o tipo de conhecimento que se
produz no mundo jurdico. Somos, na maioria das vezes, reprodutores fiis de uma
metodologia tradicionalmente estabelecida, tanto nos cursos de graduao como nos
de ps-graduao. Neste ponto, somos pinguinizados. Correndo o risco de
incorrermos num radicalismo questionvel, comungamos com a idia de que os
juristas somos iguais na aparncia, no modo de falar, no modo de estudar e no modo
de produzir conhecimento jurdico.

Entretanto, eventualmente nos deparamos com alguns paves pelo caminho

e at nos assustamos com sua postura diferenciada, ousada. Pinguins e paves so
absolutamente diferentes, embora pertenam ao mesmo grupo animal.

Permitam-nos explicar brevemente o porqu e a origem do uso dessas

metforas.
 O professor Luiz Alberto Warat, da Universidade de Braslia, palestrou no
Seminrio Direito e Cinema [2], da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, e citou a
interessante expresso processo de pinguinizao, criticando a forma unificada e
insensvel de se produzir o pensamento jurdico e referindo-se necessidade de se
recuperar a sensibilidade na formao dos juristas.

Partindo dessa expresso do professor Warat e seguindo o rastro da

provocao que fez na sua falao, ao contar uma breve histria sobre pinguins e
paves, conseguimos descobrir um livro magnfico chamado Um pavo na terra dos
pinguins[3], fbula de autores norte-americanos, muito discutida nas reas de cincias
sociais e administrao, que conta a histria de um pavo que foi trabalhar na terra
dos pinguins e teve que submeter-se aos modos e hbitos deles, sufocando seus
prprios instintos e comprometendo sua criatividade profissional.

O que nos interessa, ao fim e ao cabo, ao considerarmos todos esses

aspectos motivacionais do nosso trabalho, dialogar com os professores Marcos
Nobre, em seu estudo sobre o que pesquisa em direito; Luiz Alberto Warat, em sua
breve anlise sobre o processo de formao jurdica; Luciano Oliveira, em seu estudo
sobre metodologia e pesquisa nos cursos de ps-graduao em direito; Manuel
Atienza, ao tratar da argumentao como um importante ingrediente da experincia
jurdica e ao discutir sobre a possibilidade de um ensino cientfico de Direito e Cristian
Courtis ao discutir a questo da pesquisa dogmtica na rea jurdica. Como pano de
fundo, utilizaremos essa bela fbula sobre paves e pinguins para figurar nossas
reflexes tericas sobre a metodologia e a pesquisa jurdicas.

A DOGMTICA JURDICA

O dogma um ponto fundamental e indiscutvel duma doutrina religiosa, e,

por extenso, de qualquer doutrina ou sistema. Os dogmas esto presentes em muitas
religies, como o cristianismo, o judasmo e o islamismo. No cristianismo, por
exemplo, religio mais difundida no Brasil, os dogmas da Igreja Catlica Apostlica
Romana so amplamente reafirmados e explicados atravs da doutrina, que um
conjunto de princpios que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico,
cientfico, etc. A partir do dogma, passando pela doutrina, chegamos dogmtica,
que tem como objetivo afirmar a existncia de verdades certas e que se podem provar
indiscutveis. No sentido figurado, aquilo que dogmtico entendido como
autoritrio. No Kantismo[4], por exemplo, o dogmatismo a doutrina cujos princpios e
proposies so aceitos de modo no crtico. [5]

A partir dessas definies, podemos perceber que a nomenclatura jurdica

possui grande influncia teolgica. As conexes da cincia jurdica com a teologia
so bastante claras e no um bom sintoma observar que alguns juristas no hesitam
em qualificar sua atividade como dogmtica. (ATIENZA, 1978)

A dogmtica jurdica, por sua vez, tem como finalidade, assim como a
dogmtica no campo religioso, reafirmar insistentemente seus dogmas atravs de
textos doutrinrios. A dogmtica jurdica que ns temos hoje uma cincia para
confirmar, que recebe os textos e procura racionalmente torn-los utilizveis,
gozadores de autoridade e fundamento. (NOBRE, 2004. p. 78) O professor Tercio
Sampaio Ferraz Jr, na concluso de sua obra A cincia do Direito afirma que a
dogmtica jurdica um corpo de doutrinas, de teorias que tm sua funo bsica em
um docere. (ensinar)[6]
 A Constituio, no modelo Kelseniano (teoria do escalamento do
ordenamento jurdico), por exemplo, torna-se um dogma da rea do saber jurdico e
toda a doutrina hermenutica que advm do texto constitucional seria considerada
dogmtica, ou seja, uma reafirmao e explicao do dogma. Neste ponto, podemos
dizer que a dogmtica jurdica difere da dogmtica religiosa, pois, uma vez institudo
um dogma religioso, este jamais poder ser refutado, questionado ou modificado. No
caso da Constituio, bem como das demais normas jurdicas, possibilita-se que
sejam feitos questionamentos, emendadas ou modificaes. O carter dogmtico do
Direito, portanto, est no fato de confirmar atravs de textos doutrinrios aquilo que ,
a princpio, apresentado como verdade ltima e inquestionvel numa norma,
objetivando dar autoridade mesma.

Segundo Castanheira Neves (2008, p.25), filsofo do Direito portugus

preocupado com questes contemporneas do mundo jurdico, a dogmtica jurdica
uma pretensa cincia do Direito. Esta afirmao corroborada pelo pensamento de
Manuel Atienza (1978) que critica a formao acadmica dos juristas e questiona, a
partir do ensino jurdico tradicionalmente dogmtico, se seria possvel um ensino
cientfico do Direito. Atienza acredita que nas Faculdades de Direito (salvo rarssimas
excees) no se pratica uma cincia autntica. Logo, um de nossos primeiros
questionamentos neste estudo seria se o Direito ou no uma cincia, considerando-
se seu aspecto dogmtico.

Para Christian Courtis (2006), a dogmtica contempornea se caracteriza por

um reconhecimento gradual das afirmaes axiolgicas a partir das quais so
efetuadas tanto a reconstruo do ordenamento normativo como a proposta de
solues interpretativas em casos problemticos.

O professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Ronaldo

Porto Macedo Jr., define a dogmtica jurdica como uma tautologia imperfeita. Para
ele, a imperfeio no decorre apenas das falhas de racionalizao, mas tambm das
dogmticas analticas mal feitas. A escolha da subsuno adequada de uma norma ou
de um problema em relao a um sistema jurdico seria um enfoque privilegiado para
faculdades. Verificamos o fortalecimento da importncia de outros modelos de anlise
dogmtica, notadamente o emprico e o hermenutico. A razo para isto a existncia
de dogmticas j estabelecidas em determinadas reas e raramente postas em xeque.
Mas h outros campos em que este xeque (imperfeio tautolgica) verificado com
maior intensidade so exatamente os que mereceriam prioridade, um maior esforo
de pesquisa. (NOBRE, 2005. p.90)

Para o professor Trcio Sampaio Ferraz Jr, a questo da dogmtica no

passa de mera tcnica jurdica, includos a o trabalho dos advogados, dos juzes, dos
promotores, dos legisladores, pareceristas, dentre outros. (NOBRE, 2005. p.34)

Frise-se, por fim, que nosso objetivo no realizar profundas discusses a

respeito da dogmtica jurdica especificamente. Nesta primeira parte, procuramos
apresentar brevemente a viso de alguns autores sobre o tema. Mas o que nos
interessa mesmo o fato de que, no Direito dogmtico, ou melhor, na dogmtica
jurdica, o jurista procura necessariamente partir, em seu estudo, de uma verdade
indubitvel, de um verdadeiro dogma, a norma jurdica, cuja aceitao um
pressuposto necessrio, (ATIENZA, 1978) ao invs de procurar, num dado conjunto de
material disponvel, um padro de racionalidade e inteligibilidade, para, s ento,
formular uma tese explicativa. (NOBRE, 2005).
O ENSINO E A PRODUO ACADMICA EM DIREITO: A PINGUINIZAO.

No so poucas as crticas feitas aos mtodos utilizados na formao dos

juristas e na maneira como produzem conhecimento acadmico, principalmente nos
cursos de ps-graduao.

Na terra dos pinguins, dando incio ao nosso jogo alegrico, havia vrias
espcies de pssaros. Mas os pinguins eram respeitados e bem sucedidos e todos os
pssaros queriam ser pinguins, na tentativa de alcanar sucesso profissional. Muitos
desses pssaros que aspiravam ascender nas empresas dos pinguins eram
encorajados a se tornar, na aparncia e no modo de agir, o mais prximo possvel dos
pinguins, encurtavam os passos e andavam como pinguins, usavam ternos de
pinguins e seguiam o exemplo de seus lderes pinguins. O conselho dado pelos
pinguins aos outros pssaros era: Esta a maneira como ns fazemos as coisas
aqui. Se quiser ter sucesso, seja como ns.[7]

Os graduandos em Direito so pinguinizados logo nos primeiros perodos da

faculdade. E o mais interessante disso que a maioria deles inicia o curso sedento por
experimentar este processo. Prova disso o fato de muitos estudantes dos perodos
iniciais, quando estudam as teorias, a sociologia do Direito e a filosofia do Direito, por
exemplo, ficarem questionando sobre em que momento comearo a estudar Direito
de verdade, ou seja, os dogmas e sua dogmtica jurdica. Assim, pois, d-se incio ao
sonhado processo de pinguinizao dos estudantes de direito.

O ensino acrtico e dogmtico oferecido pelas Faculdades, conforme qualifica

Atienza, no constitui uma grande preocupao para os sujeitos que participam do
processo de ensino-aprendizagem do Direito. Na sua maioria, as disciplinas que
habilitam para o ttulo de bacharel em Direito caem dentro do campo da dogmtica
jurdica. Diferentemente das outras reas do conhecimento, o jurista, o cientista do
Direito, no consegue vislumbrar um trabalho possvel que no parta de um dogma, de
uma verdade inquestionvel que a norma jurdica. Em que pese o reconhecimento
por muitos professores da rea do Direito dessa necessidade de ampliao de
paradigmas, no h interesse em mudanas, afinal, os pinguins so superiores, so
admirados e todos querem ser pinguins, sob pena de no serem reconhecidos no
grupo. mais ou menos como se as Faculdades de Direito se apropriassem de uma
mxima popular que diz que em time que est ganhando no se mexe. Sob esta
lgica, no h que se falar em necessidade de mudana curricular ou de abertura para
o dilogo franco com as demais reas do conhecimento, pois a maneira como o jogo
est posto tem garantido a manuteno da autoridade das normas jurdicas. Aqui
lembramos dos nossos amigos da terra dos pinguins quando dizem Esta a maneira
como ns fazemos as coisas aqui. Se quiser ter sucesso, seja como ns.

Com efeito, os estudantes de graduao em Direito so submetidos a uma

tradio jurdica igualmente dogmtica. Deixar de usar o terno de pingim ou ousar
andar a passos largos e no curtos, como os pinguins, violar a tradio e a
consequncia disto ser o fracasso profissional.

Cabe aqui o relato de uma experincia que tivemos na graduao em Direito.

Na avaliao da disciplina Direito Tributrio, um professor perguntou o seguinte: Um
fazendeiro decidiu explorar uma nascente de gua mineral e vender aquela gua.
Haver incidncia de IPI sobre o produto vendido pelo fazendeiro? Primeiramente,
chamou-nos a ateno a quantidade de linhas para se responder cada questo da
prova, que eram trs ou quatro. Isso j induz o estudante a ser taxativo e dogmtico
em sua resposta. Decidimos ousar na elaborao da resposta, que foi mais ou menos
assim: se o fazendeiro comercializasse a gua em embalagens rotuladas, obviamente
seria o caso de incidncia do IPI. Mas se a gua fosse vendida para grupos religiosos
como gua milagrosa e com embalagens artesanais, no seria o caso de incidncia de
IPI. Resultado: a questo foi considerada errada pelo professor, pois no era para
discutir as possibilidades do caso, mas dizer sim ou no e o porqu breve. Neste
sentido, nota-se que at mesmo a pergunta elaborada na prova um dogma.
Questionar sobre a limitao da resposta e apresentar solues inovadoras
considerado uma heresia.

No se trata de criticar os mtodos de avaliao dos estudantes nas

Faculdades de Direito, at porque isso pode variar em grande escala. Este exemplo,
entretanto, serve para demonstrar o quanto tem importncia o argumento de
autoridade dos doutrinadores para os sujeitos envolvidos no processo ensino-
aprendizagem do Direito. Se a resposta da questo fosse iniciada com a expresso
Segundo o doutrinador fulano de tal... seria bem provvel que o professor aceitasse
reverencialmente a resposta.

Este desestmulo ao pensamento crtico, elaborao de idias com certa

autonomia intelectual, tambm faz parte do processo de pinguinizao pelo qual
passam os estudantes de Direito.

Alm disso, o uso dos manuais, o manualismo, ou seja, a tendncia a

escrever verdadeiros captulos de manual, explicando redundantemente aquilo que
todos os estudantes j estudaram outrora e discorrendo largamente sobre o
significado de princpios e conceitos que so como o b--b da disciplina e o
reverencialismo, que se expressa na construo da demonstrao a partir do
argumento de autoridade, da proximidade com o melhor direito, sem perceber que a
hiptese no pode ser tratada como uma tentativa de defesa de uma causa;[8] so
ingredientes que abundam na formao pinguinizante dos estudantes de Direito.

Tudo isso refletir na maneira como os estudantes de Direito dos cursos de

ps-graduao trabalharo em seus projetos de pesquisa. Talvez seja nesta etapa da
vida de um estudante de Direito que ele tenha a oportunidade de se deparar com os
primeiros paves.

O pavo, como todas as outras aves, sonhava em ser pingim, em fazer parte
daquele seleto e admirvel grupo de empresrios bem sucedidos. Um dia, o pavo foi
convidado por um pinguim para fazer parte de sua equipe. Radiante, o pavo tratou
logo de se pinguinizar para seu primeiro dia de trabalho na organizao dos pinguins.
Vestiu um elegante terno de pinguim, escondeu seu enorme rabo colorido, passou a
andar com passinhos de pinguim e foi se apresentar ao grupo. O sucesso do pavo foi
imediato entre os pinguins. Todos os pinguins elogiavam a forma elegante como ele se
portava, sua criatividade, sua determinao para o trabalho e suas idias magnficas.
O pavo conquistou o respeito e a admirao dos pinguins. Embora os pinguins
estivessem muito contentes com o desempenho pinguinizado do pavo, este se sentia
cada vez mais oprimido e infeliz. O pavo passou ento a questionar-se se realmente
aquele aparente sucesso profissional era o que ele desejava. At que um dia o pavo
decidiu soltar o seu enorme rabo e abri-lo em plena sala de diretores da organizao
dos pinguins. Tirou o seu terno de pinguim passou a se portar como um exuberante
pavo. O espanto foi geral. Vejam, ele no como ns. Ele no age como ns. Ele
no se veste como ns. Vamos expuls-lo da nossa organizao! bradou um dos
pinguins. A guia porm, h muitos anos pinguinizada e adaptada quela condio,
tentou convencer os pinguins a darem uma segunda chance ao pavo: Seria o caso
de tentar pinguiniz-lo novamente e aproveitar o seu enorme talento. Mas no
adiantou. O pavo preferiu ser pavo e viver em outras terras a submeter-se quele
martrio de ter de ser igual aos outros, reproduzindo cega e acriticamente o
comportamento padro dos pinguins...

Imaginemos o estudante de direito, j pinguinizado na graduao e at

mesmo na ps-graduao, tendo suas primeiras experincias com paves...

No que tange pesquisa jurdica, sobretudo na ps-graduao, h uma certa

tendncia a uma naturalizao que conduz a uma aceitao acrtica de institutos e
conceitos, substancializando sua essncia. Com efeito, a outorga de atributos fixos,
quase axiomticos, aos conceitos jurdicos termina por emprestar uma natureza
substancialista, negligenciando toda a sua dimenso construtivista! Deixa-se, assim,
de perceber que esses conceitos so construtos sociais e, portanto, apresentam
diferentes matizes que devem (e necessitam) ser exploradas para que se possa
adequadamente evidenciar a correo da hiptese suscitada. Sem dvida, essa
perspectiva explica-se pela dinmica presente no campo jurdico, onde os estudos
efetuados esto interessados em dizer o que deve ser ou no pode ser feito, antes
mesmo de saber o que efetivamente feito! Isso fruto de um normativismo
espontneo, que se desenvolve a partir de uma perfeita interiorizao de uma
representao de mundo marcada pela ordem e pela organizao de normas jurdicas.
Enfim, essa naturalizao fundamental para que o mundo possa tornar-se
normativamente explicvel! (FRAGALE FILHO, 2007)

Podemos dialogar com o que disse o professor Fragale Filho acima,

evidenciando a metfora do pavo na terra dos pinguins. Assim, a aceitao acrtica
dos institutos e conceitos no campo do estudo jurdico seria o mesmo que
submeter uma gama variada de espcies de aves a aceitarem os padres
estabelecidos pelos pinguins e reproduzi-los acriticamente. Nesse mesmo sentido,
valorizar o talento do pavo apenas porque ele se comporta como pinguim deixar de
perceber as diferentes matizes que devem ser exploradas para evidenciar que o
sucesso profissional no est ligado exclusivamente ao seguimento de padres
engessados, ou a uma aparncia harmnica, como ocorre com os juristas que
partem dos pressupostos substancializados no direito para elaborar seus estudos,
esquecendo-se que tais pressupostos tm sua origem em lugares que podem no ser
a terra dos pinguins, ou a idia pode no ter sido propriamente de um pinguim, como
ele comodamente acreditava. Seria o caso, ento, de se buscar conhecer melhor os
institutos e conceitos do campo de estudo jurdico, levando-se em conta sua gnese
social, partindo para alm da norma jurdica, para, enfim, evidenciar adequadamente a
correo de determinada hiptese suscitada. Se olharmos somente para o cenrio
onde o pavo se comporta como pinguim, veremos esse todo normatizado e
dogmatizado. Mas um olhar mais apurado, mais cientfico sobre o cenrio descrito,
tornar possvel ver que o sucesso no algo inerente aos pinguins apenas. H
paves, guias e outras aves nesse contexto. A norma jurdica no existe porque
existe. H elementos sociais que fazem com que ela esteja no mundo. H que se
buscar esses elementos tambm, ao invs de reproduzir sistematicamente o
comportamento estabelecido pelos pinguins.

Nas colnias africanas da Frana, chamam pinguim aos africanos que vo

Frana formar-se em Direito para voltar s colnias e reproduzir o Direito dos
colonizadores.[9] Este exemplo do professor Warat difere de certa forma da idia
metafrica que estamos explorando neste estudo. Mas, de qualquer forma,
interessante observar que a alegoria do pinguim aparece sempre associada quilo que
se faz de forma dogmtica e acrtica, perpetuando e autorizando institutos e conceitos
existentes.
 Faz-se necessria uma marcha contra a pinguinizao nas Faculdades de
Direito. Temos que buscar outras concepes de direito que no sejam normativas.
Precisamos recuperar a sensibilidade dos juristas para que seu olhar possa se voltar
para outras reas do conhecimento tambm. Mesmo quando surgem idias novas no
mundo jurdico, novas concepes de direito, logo tratamos de normatiz-las. o
caso, por exemplo, da mediao, uma aparente concepo alternativa do direito. O
que fizeram com a mediao? Normatizaram-na. O mais do mesmo. H um consenso
entre muitos professores no sentido de afirmar que o normativismo est em crise. A
concepo tradicional do Direito est em crise. (WARAT, 2006)

Somente a partir dos anos 90 que passou-se a encarar essa viso estreita
do Direito[10] como um problema. Ora, se notria a crise instalada no campo do
Direito, que caminhos devem percorrer aqueles sujeitos envolvidos diretamente com o
processo ensino-aprendizagem nas Faculdades? Se a viso do Direito tem sido
estreita, o que deve ser feito para ampli-la?

Tanto o ensino quanto a produo acadmica do Direito esto pinguinizados.

H muitos paves agindo como pinguins no mundo jurdico. A soluo no parece
estar na extino de uma das espcies para pr fim ao choque provvel entre seres
diferentes. A melhor sada para a crise deve estar na convivncia harmnica das
diferentes espcies na mesma organizao. Paves podem ser paves, ostentando
sua conduta extica e colorida e contribuindo para a organizao com seu talento e
criatividade. Pinguins podem ser pinguins, seguindo sua tradio e, ao mesmo tempo,
dialogando com os paves e as outras aves. O resultado dessa convivncia,
certamente, resultar mais produtivo e mais rico.

Assim sendo, no h que se falar em fim do manualismo, do dogmatismo, do

reverencialismo, etc. A abertura do Direito, tradicionalmente to isolado das outras
cincias, para as outras formas de produo de conhecimento, e, sobretudo para uma
abordagem mais sociolgica que puramente dogmtica, facilitar bastante a
transformao do ensino jurdico. Isso resultar, consequentemente, numa produo
acadmica mais qualificada.

O modelo dominante de pesquisa em Direito e alguns aspectos da prtica

profissional jurdica: a pinguinizao insistente.
A pesquisa em Direito no Brasil, nos ltimos 30 anos, passou por um inegvel avano, ainda
que bastante timidamente. Por outro lado, as outras cincias humanas atingiram patamares de
excelncia internacionais no campo da pesquisa cientfica. O atraso do Direito em relao s
demais cincias humanas pode estar ligado ao isolamento da disciplina em relao s outras
reas e confuso resultante da dicotomia entre prtica profissional e pesquisa acadmica.

Entre os anos 80 e 90 do final do sculo passado, o ensino do Direito esteve muito mais
voltado para a profissionalizao, ligando-se diretamente prtica e no pesquisa. Este
fenmeno, denominado por Marcos Nobre (2005) como viso estreita do direito, comea a ser
alvo de questionamentos somente a partir dos anos 90, quando passa a ser visto, efetivamente
como um problema e, como tal, passvel de uma tentativa de soluo.

Se por um lado a pesquisa cientfica das Cincias Humanas alcanou avanos surpreendentes,
por outro, o Direito no parece ter vivenciado esta experincia com a mesma intensidade. Os
estudos na rea do Direito se mantm apoiados em manuais de 20 ou 40 anos atrs, o que
pode ser considerado um dos fatores de seu atraso. Avanos na rea da pesquisa cientfica do
Direito houve sim, mas no como ocorreram com as Cincias Humanas em geral.
Um dos objetivos do professor Marcos Nobre (2005) ao chamar a nossa ateno para esta
viso estreita do Direito exatamente romper com esse modelo hoje dominante da pesquisa
nessa rea. Alm disso, necessrio identificar as causas da extrema distino que h, no
mundo jurdico brasileiro, entre prtica, teoria e ensino.

O ensino jurdico, como j vimos, acrtico e dogmtico, fundado em uma teoria no menos
dogmtica e acrtica, em que pese a existncia de uma produo acadmica diferenciada aqui
ou ali. Em geral, ensina-se aos alunos que o mundo se regula pelos manuais de Direito e no o
contrrio. (NOBRE, 2005, p.29) A prtica jurdica, por sua vez, tem sua origem nesse mesmo
contexto do ensino e da teoria, mas toma uma direo peculiar, como bem exemplifica a forma
de se elaborar uma petio inicial ou uma pea de defesa. Nesta, o jurista recolhe o material
(teses, princpios, doutrinas, decises, etc.) que corrobore seu objetivo na lide, com interesses
e estratgia advocatcia definidos, descartando sumariamente aquilo que contrrio. No h
uma preocupao real com os fatos ou mesmo com o direito em jogo. O que importa
encontrar o texto autorizador, que abrir as portas daquela pretenso. um notvel trabalho de
recorte e colagem de idias at se construir um todo lgico que permita alcanar o
convencimento daquele que dir o direito: o juiz. Este, da mesma forma, buscar apenas os
argumentos j existentes (leis, doutrinas, jurisprudncia, etc.), autorizadores, para a sua
deciso, desconsiderando, na maioria das vezes, a existncia de uma sociedade complexa e
desconhecendo sua capacidade criativa de direitos, sendo um mero reprodutor tcnico daquilo
que j foi decidido ou elaborado dogmaticamente. Desta forma, no o aplicador do Direito
que se abre para o fenmeno diante do qual se encontra, mas a exigncia de se confirmar a
sabedoria da Lei, que abarca tudo, que regula at o irregulvel, que fora a trazer para a
dogmtica a especulao que, de secundria, olhando-se a finalidade, se torna relevante.
(NOBRE, 2005, p. 79)

Nas faculdades de Direito, h alunos iniciantes que rejeitam a forma dogmtica de se ensinar.
Mas passado o primeiro ano, estes alunos j estaro adaptados idia de que o mundo se
regula pelos manuais. (NOBRE, 2005) o incio da pinguinizao. Na prtica profissional, nas
mais variadas formas de se exercer o conhecimento jurdico, os pinguins iniciados na
graduao chegam aos altos postos da organizao dos pinguins e reforam a idia de que
para se alcanar o sucesso, necessrio pinguinizar-se. A pinguinizao vai, pouco a pouco,
atingindo a todos aqueles que lidam com as questes mais fundamentais da vida humana, logo
da sociedade, que so o direito e a justia. Quem ousaria ser pavo numa organizao to
crente em si mesma e to poderosa? O que fica para a sociedade neste caso a resposta do
juiz-pinguim, na v tentativa de convencer o jurisdicionado de que sua deciso justa:
assim, porque assim que tem que ser (dogma!). E quem no pinguim sai insatisfeito e
infeliz...

Outra forma de prtica profissional discutida por Marcos Nobre o parecer jurdico que, no
muito diferentemente de uma petio inicial ou de uma pea de defesa, recolhe o material
doutrinrio, jurisprudencial e os devidos ttulos legais unicamente em funo da tese a ser
defendida; no procura no conjunto do material um padro de racionalidade e inteligibilidade,
para depois formular sua tese explicativa. A resposta, num parecer, j est dada de antemo.
um tipo de investigao cientfica que j possui uma resposta antes de perguntar ao material.
Apenas seleciona-se o material que interessa para defender o que j se sabia. (NOBRE, 2005,
p. 31 e 32)

No mbito acadmico do Direito, as produes monogrficas de concluso de curso na

graduao, as dissertaes de mestrado e as teses de doutorado, salvo raras excees, so
grandes parfrases da dogmtica jurdica pinguinizante. Isso inclui a maioria dos livros
vendidos nas livrarias jurdicas brasileiras. O professor Tercio Sampaio Ferraz Jr, da Faculdade
de Direito da USP, afirma que, no Brasil, comumente vemos um autor reproduzindo um saber.
Muitas vezes compra-se um livro com 40% de reproduo de texto legal e o resto aparece em
reproduo parafrsica.[11] Isto significa dizer que 100% de uma obra da rea do Direito pode
ser aquilo que j foi dito, dito de outra maneira. O exerccio da parfrase, ento, ser o
ingrediente indispensvel para a manuteno da chamada viso estreita do Direito. Dizendo
aquilo que j foi dito com outras palavras estaremos sendo paves, ou qualquer outra ave,
reproduzindo o modo de ser e de viver dos pinguins. Ou seja, a pinguinizao insistente.

Considerando-se essas observaes do modo de pesquisar em Direito e das prticas

profissionais reprodutoras de padres e hbitos inquestionveis e imutveis, com base nos
argumentos de Marcos Nobre, podemos dizer que o modelo dominante de pesquisa em Direito
no Brasil partir sempre de uma resposta dada, para s ento elaborar uma investigao
corroboradora daquela resposta que se obtm previamente. Isso obviamente se deve ao fato
de ser a dogmtica o ncleo da investigao cientfica no mbito do Direito. necessrio
romper com essa lgica para que se tenha pesquisa em Direito. Essa mesma necessidade
deve valer para as questes da prtica profissional jurdica, a fim de se evitar essa insistente e
aparentemente inabalvel pinguinizao. necessrio, ainda, romper de fato esse muro com
as outras disciplinas das Cincias Humanas.

Por fim, de acordo com os argumentos de Manuel Atienza, e corroborando o que Marcos Nobre
aponta como necessidade para a mudana, preciso que os juristas e as faculdades de Direito
se abram para as outras cincias sociais. Trata-se de uma necessidade terica na medida em
que no possvel fazer cincia do Direito sem contar com disciplinas como a sociologia, a
antropologia, a histria, a psicologia, etc. Mas tambm o caso de uma necessidade prtica,
na medida em que a funo do jurista uma funo (e o Direito uma realidade) social.

Concluso
No pretendemos, neste breve estudo, discutir a questo da produo do conhecimento
jurdico apontando erros ou dando pretensas solues para as grandes questes que povoam
o universo jurdico brasileiro, desde a formao acadmica dos profissionais na graduao at
os mais avanados nveis, tanto no mbito acadmico quanto nas carreiras pelas quais podem
passar esses profissionais. Oxal consigamos, sim, acender uma centelha de reflexo acerca
da possibilidade de reconhecimento da necessidade de uma mudana, ainda que gradativa,
quanto ao currculo e o modo de fazer e de pensar o Direito.

Nossa concluso ao realizar este estudo passou por alguns questionamentos iniciais: Por que
o Direito, includo na rea das Cincias Humanas, no acompanhou o desenvolvimento,
especialmente em pesquisa, das outras disciplinas? Por que s a partir da ltima dcada do
sculo passado comeamos a colocar em xeque o modo tradicional e dogmtico da produo
do conhecimento jurdico? Por que ainda hoje h quem no admita qualquer alterao
curricular na formao dos juristas ou na maneira estreita de se produzir conhecimento?

Questionamentos na rea do Direito exigem respostas. O cientista do Direito no se permite

apenas colocar questes, suspendendo seu juzo, para deix-las em aberto. Ele se sente
vinculado na colocao dos problemas a uma proposta de soluo possvel e vivel.

A metodologia e a pesquisa podem proporcionar meios de incentivar uma Cincia do Direito

explicativa, mantendo com vigor a distino entre tcnica e cincia. Esta ltima deve ser
desvinculada da obrigatoriedade de unicamente apresentar propostas de soluo. possvel
realizar reconstrues dogmticas que no tenham compromisso com solues e com a
decidibilidade, mas que procurem unicamente compreender o estatuto de determinado instituto
na prtica jurisprudencial, que iria para primeiro plano. (NOBRE, 2005, p. 36)
Estamos entre paves e pinguins. Os paves so aqueles autores que insistem em remar na
contramo da dogmtica jurdica, buscando meios possveis de fazer do Direito uma rea mais
aberta ao dilogo franco com as demais reas do conhecimento. So aqueles juzes criativos
que sabem o valor de uma deciso para cada caso concreto e buscam assegurar e preservar
direitos que valorizam a pessoa humana, ainda que tenha que retirar seu terno de pinguim e
dar passos mais largos, contrariando os diretores da organizao dos pinguins. So aqueles
advogados que conhecem o valor de uma boa teoria pois, segundo Manuel Atienza, no h
nada mais prtico que a boa teoria, uma teoria prtica e crtica, no aquela que aceita
simplesmente o estabelecido. J os pinguins so aqueles tericos do Direito explcita e
comodamente dogmticos. So aqueles que reproduzem tecnicamente saberes em seus
estudos, limitando-se a parafrasear os autores autorizados a opinar sobre determinados
assuntos. So todos aqueles que preferem se pinguinizar e passar todos os seus anos de vida
profissional dentro de um terno de pinguim e dando passinhos curtos, pois assim que tem de
ser.

Marcos Nobre conclui seu texto apresentando duas experincias distintas dos estudantes
franceses e alemes que vo aos LLM[12] norte-americanos. Ambos tm a oportunidade viver
ricas experincias nas Universidades dos EUA. Os alemes retornam ao seu pas e do
continuidade aos estudos de pesquisa, ingressando na carreira acadmica. Os franceses, ao
retornarem ao seu pas, instalam-se nos escritrios norte-americanos que dominam a
advocacia francesa. A consequncia disso: na Alemanha h uma produo acadmica de
maior qualidade que a francesa, mais rica e mais crtica. J na Frana, as presses por
mudanas no formalismo do ensino do Direito no logram xito, pois os profissionais mais bem
preparados vo para os escritrios norte-americanos, num franco processo de pinguinizao.
Curiosamente, chamam de pinguins aos estudantes das colnias francesas na frica, que vo
Frana para se formar em Direito e depois reproduzir em seus pases o direito do
colonizador, acriticamente.

Ainda na linha das comparaes que direcionam nossas concluses, lembramos das palavras
do professor Ribas na nossa 14. sesso, quando fizemos um estudo crtico de uma tese de
doutorado da rea do Direito[13]. O autor da tese estudada por ns, dogmtico, fez o circuito
Elizabeth Arden: Roma Paris Londres. Para inovar, devemos fazer o circuito Henna:
Bombain Karashi.[14] Ou seja: mudar o circuito buscar novas formas de produo do
conhecimento em Direito, no puramente dogmticas, correndo-se os devidos riscos.

Mudar o circuito romper o muro com as outras disciplinas das Cincias Humanas. (NOBRE,
2005) Mudar o circuito fazer com que juristas e as faculdades de Direito reconheam a
necessidade de se abrir para as outras cincias sociais. (ATIENZA, 1978) Mudar o circuito
promover uma marcha contra a pinguinizao dos juristas e das faculdades de Direito.
(WARAT, 2006) Mudar o circuito ousar ser pavo na terra dos pinguins.

Por fim, ficam as possibilidades de escolha: Ser pavo ou ser pinguim? Seguir o exemplo
alemo ou o exemplo francs? Fazer o circuito Elizabeth Arden ou o circuito Henna?

Bibliografia
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Ariel Derecho, Barcelona, 2006.

ATIENZA, Manuel. Es posible una enseanza cientfica del derecho?. In: El

Basilisco, nmero 5, noviembre-diciembre, 1978.

Disponvel em:<http://www.fgbueno.es/bas/bas10502.htm> acesso em 15/05/10.

CASTANHEIRA NEVES, A. O sentido actual da metodologia jurdica. In: Digesta. Escritos
acerca do Direito, do pensamento jurdico, da metodologia e outros. Vol. 3. Coimbra Editora,
2008 (p.381-411)

COURTIS, Christian. El juego de los juristas. Ensayo de caracterizacin de la investigacin

dogmtica. In: Courtis, Christian (org.). Observar la ley: ensayos sobre metodologia de la
investigacin jurdica. Madrid: Trotta, 2006. (p.105-156)

FRAGALE FILHO, Roberto. Quando a empiria necessria? In: Anais da CONPEDI 2007.

HATELEY, Brbara BJ, SCHMIDT, Warren H. Um pavo na terra dos pinguins. Negcio
Editora, 3. Edio, So Paulo, 1998

NOBRE, Marcos et all. O que pesquisa em Direito? So Paulo: Quartier Latin, 2005 (p.21-
138)

OLIVEIRA, Luciano. No me vengas con el Cdigo de Hammurabi... La investigacin socio-

jurdica en los esudios de posgrado en derecho. In: Courtis, Cristian (org.). Observar la ley:
ensayos sobre metodologia de la investigacin jurdica. Madrid: Trotta, 2006. (p.277-298)

WARAT, Luiz Alberto. Conferncia de Encerramento 05/10/2006 noite. Coordenao

Juliana N. Magalhes. In: Magalhes, Juliana Neuenschwander et all. Construindo Memria:
Seminrios de Direito e Cinema 2006 e 2007. Grupo de pesquisa Direito e Cinema da
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Faculdade Nacional
de Direito: 2009. (p.113-121)

Notas
Faz-se referncia disciplina ministrada no Curso de Mestrado em Teorias Jurdicas
[1]

Contemporneas da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, ano 2010.1, pelos

professores Jos Ribas Vieira e Luiz Eduardo Figueira.

Seminrios de Direito e Cinema 2006 e 2007, fruto do trabalho do grupo de pesquisa Direito
[2]

e Cinema, da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro,

coordenado pela professora Juliana Neuenschwander Magalhes. Palestra transcrita pelos
organizadores do Seminrio. Ver bibliografia: WARAT, 2006.

Os autores so Brbara Hateley e Warren de Sam Weiss. Trata-se de uma obra muito
[3]

singela, cuja histria narrada em versos que no rimam, bem ilustrada e dotada de profundos
significados. Ver bibliografia: HATELEY, 1998.
[4] Doutrina de Immanuel Kant (1724-1804), filsofo alemo, caracterizada pelo criticismo.
[5]As definies dos termos deste pargrafo foram pesquisadas no dicionrio Aurlio on
line: http://aurelio.ig.com.br/dicaureliopos/home.asp
[6] Este trecho citado na obra de Marcos Nobre. Cf. NOBRE, 2005, p. 33.

Faremos, ao longo do estudo, narraes adaptadas baseadas na obra literria (fbula) Um

[7]

pavo na terra dos pinguins (HATELEY, 1998)

[8] Cf. OLIVEIRA, 2002.
[9] Cf. WARAT, 2006. p. 114.

Segundo Marcos Nobre, a viso estreita do Direito diz respeito a um ensino mais
[10]

profissionalizante, ligado prtica dos juristas e no pesquisa. Cf. NOBRE, 2005.

[11] Cf. NOBRE, 2005, p. 78.
[12] Lower League Manager o mesmo que Mestrado em Direito.

Faz-se referncia aula do PPGD UFRJ, da disciplina de Metodologia Jurdica, do dia

[13]

29/06/2010.

O circuito Elizabeth Arden utilizado como metfora para explicar que, no Direito, a
[14]

produo acadmica faz sempre o mesmo percurso, qual seja, o dogmtico. O termo surgiu em
referncia ao glamour e elegncia da cosmetologista Elizabeth Arden, cujas sacolas de
compras estavam sempre repletas das mais renomadas grifes de moda dessas cidades. O
circuito Henna, ao que parece, foi uma alternativa inventada pelo professor Jos Ribas para
justificar a necessidade de mudana de rota na produo acadmica em Direito. Bombain fica
na regio metropolitana da ndia e Karachi uma cidade do Paquisto, ambas no
subcontinente indiano.