Procedimiento : Ordinario

Materia : Nulidad de Derecho Pblico

Demandante : Corporacin Nacional del Cobre de
Chile
Rut N :
Representante : Nicolai Bakovic Hudig
Rut N :
Abogado (1) : Luis Cordero Vega
Rut N :
Abogado (2) : Pedro Pablo Gutirrez Philippi
Rut N :
Abogado (3) : Juan Francisco Asenjo Cheyre
Rut N :
Abogado (4) : Joaqun Castillo Len
Rut N :
Demandado : Contralora General de la Repblica
Rut N :

EN LO PRINCIPAL: Demanda de nulidad de Derecho Pblico. PRIMER

OTROS: Acompaa documento. SEGUNDO OTROS: Se tenga presente.
TERCER OTROS: Acredita personera. CUARTO OTROS: Patrocinio y
poder.

S.J.L. EN LO CIVIL

Nicolai Dirk Bakovic Hudig, abogado, en representacin convencional,

segn se acreditar, de la CORPORACIN NACIONAL DEL COBRE DE CHILE
(Codelco o la Empresa), ambos domiciliados, para estos efectos, en
calle , a S.S.
respetuosamente digo:
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (Constitucin), en los artculos 1, inciso segundo,
y 2 del Decreto con Fuerza de Ley N1/19.653, de 2001, del Ministerio
Secretara General de la Presidencia (LOCBGAE) 1, y en los artculos 253 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), interpongo, en la
representacin que invisto, demanda de declaracin de nulidad de Derecho
Pblico en contra de la Contralora General de la Repblica (Contralora o
CGR), rgano autnomo de Derecho Pblico, domiciliado en calle
representado legalmente por la
Presidenta del Consejo de Defensa del Estado, doa Mara Eugenia Manaud
Tapia, abogado, o quien la subrogue o reemplace en el cargo, ambos
domiciliados en calle ,
con el objeto de que S.S. declare la nulidad de Derecho Pblico de los
contenidos viciados de ilegalidad del Informe Final N900/2016 (Informe
Final), dictado con fecha 10 de mayo de 2017 y notificado a Codelco el
mismo da, en la forma en que se indica en el petitorio de la presente
demanda.

Como se expondr en detalle a lo largo de esta presentacin, el Informe

Final adolece de vicios de nulidad, en varios de sus contenidos decisorios,
los que justifican su sancin de ineficacia, por cuanto:

1. Codelco es una empresa del Estado sujeta a un rgimen especial que

deriva de la propia Constitucin y que, en el desarrollo de sus actividades
empresariales, debe regirse por las normas de derecho comn aplicables,
de conformidad con lo expresamente dispuesto, entre otros, por los
artculos 1, 2 y 25 de su ley orgnica el DL 1.350 2.

2. De conformidad con lo anterior, y especialmente tras la reforma

introducida al DL 1.350 en materia de Gobierno Corporativo por la ley

1
Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.575, orgnica
constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
2
Decreto Ley N1.350, de 1976, del Ministerio de Minera, que Crea la Corporacin
Nacional del Cobre de Chile.

2
N20.392 3, Codelco cuenta con una normativa interna para prevenir los
conflictos de inters y cumple la misma a cabalidad. En efecto, la manera
en que la empresa ha regulado tales hiptesis se ajusta a las reglas
establecidas en la Ley sobre Sociedades Annimas (LSA) 4, la que en
materia de gestin, respeto por el inters social y responsabilidad de sus
directivos, resulta ser su normativa aplicable.

3. Del mismo modo, en el marco de las facultades de administracin y

disposicin que la ley entrega a sus rganos directivos y de su
sometimiento a las disposiciones de la LSA y de la legislacin comn,
Codelco cuenta con sistemas de contratacin competitivos que se
encuentran en concordancia con la naturaleza y magnitud de su operacin
comercial, y con las normas y controles necesarios para cautelar los
principios de eficiencia, eficacia, probidad y transparencia, que forman
parte de las reglas de buen gobierno que ordenan su desempeo.

4. No obstante ello, en su Informe Final y sobre la base de principios, la

CGR aplica a Codelco un marco normativo en materia de regulacin de
conflictos de inters y operaciones con partes relacionadas, de data
anterior a la Ley N20.392 y que no resulta pertinente, al invocar a su
respecto los incisos sexto, octavo y noveno agregados mediante la Ley
N20.088 5 de la Ley sobre Compras Pblicas (LCP) 6 y lo dispuesto en el
artculo 62 N6 de la LOCBGAE. Idntico aserto puede efectuarse a
propsito de la aplicacin que el ente contralor efecta del artculo 9 de la
LOCBGAE, indicando que Codelco debe regirse por dicha regla de
contratacin administrativa y, en consecuencia, efectuar sus contrataciones
previa propuesta pblica.

3
Modifica el estatuto orgnico de la Corporacin Nacional del Cobre de Chile (Codelco) y las
normas sobre disposicin de sus pertenencias mineras que no forman parte de yacimientos
en actual explotacin.
4
Ley N18.046.
5
Establece como obligatoria la declaracin jurada patrimonial de bienes a las autoridades
que ejercen una funcin pblica
6
Ley N19.886.

3
5. La CGR, en una intempestiva modificacin de la que haba sido su
posicin histrica e incluso yendo en contra de sus propios dictmenes, ha
resuelto cambiar de criterio apartndose del ordenamiento jurdico, al
aplicar a Codelco una suerte de combinacin regulatoria absolutamente
impropia y contraria a normas legales expresas, incurriendo as en un vicio
de violacin de ley e infringiendo de ese modo los artculos 6 y 7 de la
Constitucin; motivo por el que resulta procedente y necesario que S.S.
declare la ineficacia por nulidad de las materias que se sealarn y que
forman parte del Informe Final.

6. Como resulta fcil de comprender, y como se ha informado

pblicamente en las ltimas semanas, la pretensin de someter a Codelco a
normas que no le son directamente aplicables, genera una seria afectacin
de sus intereses e impide la normal y fluida administracin de la compaa,
inserta en un mundo altamente competitivo en que las decisiones
eficientes, probas y eficaces deben adoptarse en tiempos acordes a la
velocidad de los negocios.

7. Antes de referirnos en detalle a la controversia que nos ha llevado a

solicitar la intervencin de S.S. es importante dejar claramente establecido
que esta parte no cuestiona, en modo alguno, la existencia de facultades
fiscalizadoras de la CGR sobre Codelco. No hay controversia en este punto.
El DL N 1.349, de 1976, que cre la Comisin Chilena del Cobre
(Cochilco), estableci un rgimen indirecto de fiscalizacin respecto de
Codelco a cargo de CGR. El inciso 3 de su artculo 12 lo consagra en los
siguientes trminos: La Contralora General fiscalizar a travs de la
Comisin a las sociedades colectivas del Estado o a la o las empresas que
sean sus continuadoras legales, y a las sociedades productoras en que el
Estado o sus instituciones o empresas tengan aportes, representacin o
participacin mayoritarias o en igual proporcin, en lo referente al
cumplimiento de sus objetivos, la regularidad de sus operaciones, a hacer
efectiva la responsabilidad de sus funcionarios y directivos, y a la obtencin
de los antecedentes necesarios para la confeccin del Balance Nacional.
Esta misma norma, en su inciso 4, como se ver en el captulo siguiente,

4
establece tambin un rgimen directo de fiscalizacin, excepcional y
transitorio. No se trata, entonces, de cuestionar o desafiar las facultades
con que cuenta la CGR. Se trata, como se dijo, de invalidar ciertas
decisiones contrarias a la ley adoptadas por la CGR en el marco de un
proceso de fiscalizacin llevado a cabo por esa entidad.

I.
ANTECEDENTES

Con fecha 29 de febrero de 2016, y mediante Oficio Reservado N15.307,

el seor Contralor comunic a la Presidenta de la Repblica su decisin de
ejercer la facultad otorgada en el artculo 12 inciso cuarto del DL N 1.349, 7
iniciando as, una auditora a los contratos de bienes y de prestacin de
servicios suscritos por Codelco en el perodo comprendido entre el 1 de
enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015.

En dicho acto, la CGR expuso que el fundamento de su decisin se

encontrara en los informes de auditora de Cochilco y en cierta informacin
de adquisiciones de bienes y servicios disponible en el portal de Mercado
Pblico:

Cumple con comunicar a S.E. la Presidenta de la Repblica

que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 12, inciso
cuarto, del decreto ley N 1.349, de 1976, y en atencin a
que concurren circunstancias especiales que as lo ameritan,

7
El Decreto con Fuerza de Ley N1, de 1987 (Orgnica de Cochilco) Fija texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N 1.349, de 1976, que crea la Comisin Chilena
del Cobre. La norma citada dispone que [n]o obstante lo dispuesto en los incisos
anteriores, el Contralor General de la Repblica, podr, cuando circunstancias
especiales as lo aconsejen, disponer que la Contralora asuma transitoriamente y
en plenitud, todas o algunas de sus facultades de fiscalizacin o de las que
corresponden a la Comisin, respecto de las sociedades colectivas del Estado o la o las
continuadoras legales de ellas, dando cuenta al Presidente de la Repblica de los
fundamentos de su resolucin, de las medidas que adopte en su ejercicio, y de los
resultados obtenidos. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad que el decreto ley N 1.141,
de 1975, otorga al Presidente de la Repblica. Salvo que se indique lo contrario, todos los
nfasis incluidos en las citas de esta presentacin han sido agregados por esta parte.

5
 esta Contralora General ha resuelto iniciar una auditora en
la Corporacin Nacional del Cobre de Chile (Codelco).

Lo anterior tiene como fundamento que del estudio de los

informes de auditoras realizadas por la Comisin Chilena del
Cobre y la informacin disponible en el portal Mercado
Pblico se han advertido las siguientes situaciones 8- 9.

Con fecha 28 de octubre de 2016, la Contralora emiti un Preinforme con

los resultados de la auditora efectuada a Codelco que fueron remitidos al
presidente de su Directorio mediante Oficio N79.351, de la misma fecha,
solicitando a Codelco emitir respuesta al mismo. Dicha respuesta fue
proporcionada por Codelco mediante carta PD-046, de fecha 22 de
noviembre de 2016, y mediante carta complementaria PD-002/17, de fecha
19 de enero de 2017.

En el Preinforme se indica que la auditoria () tuvo su origen en la

importancia que reviste esta empresa del Estado para la economa del pas,
la complejidad y relevancia de sus operaciones y el volumen de los
recursos involucrados en los distintos proyectos y contratos que forman
parte de su negocio10.

Con fecha 10 de mayo de 2017, la Contralora emiti un Informe Final,

manteniendo en gran parte las observaciones formuladas en su Preinforme,
las cuales dicen relacin, en cuanto resulta relevante para la presente
accin, con:

a. Que la normativa interna con que cuenta Codelco para prevenir los
conflictos de inters no coincidira plenamente con lo dispuesto en el
artculo 62 N6 de la LOCBGAE, que considera como hiptesis de
conflicto el parentesco hasta el tercer grado de consanguineidad y no

8
Oficio Reservado N15.307, p. 1.
9
Salvo que se indique lo contrario, los nfasis en esta presentacin han sido agregados por
su autor.
10
Preinforme, p.5.

6
 slo hasta el segundo, como se expresa en dicha reglamentacin
interna. Por ello, indica que la empresa deber informar el estado en
que se encuentra la modificacin de dicha regulacin dentro del plazo
que se indica al efecto;

b. Que la contratacin con una empresa proveedora cuyo representante

legal tena vnculo de parentesco en 2 grado de afinidad con un
directivo de Codelco 11, sin informar de dicha operacin ni a la CGR ni a
la H. Cmara de Diputados, constituira una inobservancia a lo
dispuesto en el inciso sexto del artculo 4 de la LCP, norma que la
Contralora equivocadamente estima se aplica a Codelco. Por lo
anterior, indica que Codelco debe adecuar la normativa interna a las
exigencias de la referida disposicin;

c. Que la adquisicin de una parte relevante de los bienes y servicios y,

en particular, las operaciones con partes relacionadas se verifica
mediante licitacin privada y trato directo, lo que no se avendra con
lo dispuesto en el artculo 9 de la LOCBGAE. Por ello, indica que
Codelco deber utilizar la licitacin pblica como regla general de
contratacin, excluyendo la licitacin privada como mecanismo normal
de seleccin de proveedores; y,

d. Que determinadas contrataciones mediante asignacin directa no

habran contado con antecedentes que, en opinin de la Contralora,
evidenciaran de manera efectiva y documentada la necesidad de
utilizar tal procedimiento. Por ello, indica que en lo sucesivo Codelco
deber acreditar de manera suficiente cada una de las causales que
justifiquen las contrataciones bajo dicha modalidad, trasladando el
estndar de satisfaccin a una evaluacin discrecional del rgano
contralor.

11
Para mejor conocimiento de S.S., el ejecutivo de Codelco que tiene un vnculo de
parentesco con un ejecutivo del proveedor, no particip en la adopcin de las decisiones de
contratacin con ese proveedor, dndose estricto cumplimiento a las normas sobre conflicto
de inters y de gobierno corporativo de Codelco.

7
 II.
ANTECEDENTES DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

La nulidad de derecho pblico, como se sabe, ha sido construida sobre la

base de un argumento doctrinario desarrollado ampliamente bajo el
imperio de la Constitucin de 1925, y que se mantuvo durante los primeros
aos de vigencia de la de 1980, que como consecuencia de su regulacin y
contenido, la configur como una accin de carcter constitucional, de
pleno derecho, insubsanable e imprescriptible 12.

Conforme con tal tesis que form parte de nuestra tradicin doctrinaria, la
vulneracin del artculo 7 de la Constitucin, es decir, la contravencin al
principio de juridicidad, acarreaba la total nulidad de aquel acto. As, se
trataba de una nulidad ipso jure, ab initio, insanable y, por lo tanto,
tambin imprescriptible. En otros trminos, producida la infraccin a la
disposicin constitucional y por expresa indicacin de la misma, dicho acto
careca de validez jurdica, sin que pudiese admitirse su validez provisoria.
Como consecuencia de aquello, el acto viciado no poda adquirir validez
posterior, es decir, no poda ser mejorado, empeorado, ratificado ni
convalidado y, por ltimo, al ser insanable, se trataba de una nulidad
perpetua, imposible de validarse con el tiempo 13.

La tesis de la nulidad de derecho pblico antes descrita, no distingua el

tipo de vicio y su magnitud, de manera tal que dicha sancin no formaba
parte de un instituto progresivo para afectar la validez de los actos,
excluyndose otra posibilidad de solucin- 14.

12
CORDERO VEGA, LUIS. Lecciones de Derecho Administrativo, segunda edicin, Thomson
Reuters, 2015, par. 298.
13
SOTO KLOSS, EDUARDO. Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Legal Publishing,
2009, pp.421 y siguientes. Del mismo autor La nulidad de derecho pblico en el derecho
chileno, en Revista de Derecho Pblico, 1990, V. 47 48.
El desarrollo conceptual de la accin constitucional se debe al profesor Gustavo Fiamma
Olivares, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980
al Derecho Procesal Administrativo en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXIII, N
3, septiembre diciembre de 1986.
14
Para un anlisis exhaustivo de la teora de nulidad de derecho pblico y su evolucin en
Chile ver JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la
jurisprudencia, Libromar, 2004.

8
Ahora bien, dicha tesis fue criticada ya que se consider que las normas
constitucionales citadas eran insuficientes para regular una institucin tan
compleja. La aceptacin de que la nulidad operaba ipso iure implicaba
afectar un principio bsico del Estado de Derecho sobre el cual se basa la
seguridad jurdica 15- 16, dejando a consideracin de los funcionarios la
legalidad del acto, vulnerando con ello el principio de jerarqua, y
sometiendo el acto a un rgimen semejante a la inexistencia 17.

Frente a la discusin doctrinaria sealada, la jurisprudencia judicial, desde

el ao 2000, ha sido consistente y ha sostenido regularmente a travs de
una serie de sentencias que: (a) el texto constitucional no regula la nulidad
de pleno derecho y por lo tanto ella requiere de pronunciamiento expreso
por parte del juez 18; (b) la nulidad no es la nica sancin que puede
afectar al acto administrativo 19; (c) la nulidad no constituye un juicio de
constitucionalidad sobre el acto 20; (d) la nulidad procede por falta de
investidura regular de los integrantes de los rganos estatales, por falta de
competencia de dichos rganos y cuando no se ha respetado la ley en lo
tocante a las formas por ella determinadas; (e) tambin cuando se hubiere
violado directamente la ley que regula sustantivamente la materia u objeto

15
Como lo explica la literatura espaola, la regla general en el derecho administrativo no es
la nulidad de los actos, sino su anulabilidad, dejando la primera para las infracciones ms
graves en contra del ordenamiento jurdico, tradicin que es comn en los pases europeos y
en el sistema continental por una cuestin estricta de seguridad jurdica. La razn de esta
especialidad del derecho administrativo, se debe a que los actos administrativos generan un
trfico de masas que hace imposible su constante revisin, por lo que resulta necesario,
conforme como lo indica la ley su firmeza para dar certeza jurdica a los ciudadanos
frente a la Administracin. BOCANEGRA SIERRA, Ral. Lecciones de sobre el acto
administrativo, Civitas, 2006, pp. 177 y siguientes.
16
Vid. REYES RIVEROS, JAIME. La nulidad de derecho pblico, Conosur, 1998; CEA EGAA, JOSE
LUIS. Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Catlica, 2002, pp. 255 y
siguientes.
17
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y
bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 150 y siguientes; Pierry Pedro, Nulidad en el
Derecho Administrativo, Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, XV (1993
1994).
18
Sentencia de la Corte Suprema (SCS), de 08 de octubre de 2003, Rol N2650 2002.
19
SCS, de 05 de julio de 2003, Rol N4126 2001. En el mismo sentido SCS, de 14 de
marzo de 2016, Rol N23.587-2015, c. 5.
20
SCS, de 28 de octubre de 2004, Rol N938 2004. En el mismo sentido Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, de 23 de agosto de 2016, Rol N567-2016.

9
del acto estatal, o por desviacin de poder 21; y (f) finalmente la nulidad es
prescriptible de conformidad con las reglas generales en materia de
consecuencias patrimoniales, pues la seguridad jurdica as lo exige 22.

De este modo, hoy en da la nulidad de derecho pblico es un mecanismo

jurdico sancionador fundamental del Derecho Pblico, que consiste en la
ineficacia de los actos estatales dictados en contravencin al principio de
juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin 23- 24.

En tal sentido, la Excma. Corte Suprema ha indicado que la nulidad de

derecho pblico () ha sido concebida dentro de nuestro ordenamiento
jurdico como un mecanismo instrumental adscrito al principio de
juridicidad en que se deben inspirar las actuaciones de los rganos del
Estado, de acuerdo con lo prescrito en los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental y 2 de la Ley N 18.575, cuya consecuencia se traduce en la
ineficacia de lo obrado en contravencin a ese criterio orientador de la
actividad estatal 25.

21
SCS, de 28 de junio de 2006, Rol N 3132-2005
22
SCS, de 29 de septiembre de 2005, Rol N3741 -2005, c. 13 y 14. En el mismo sentido
SCS, de 28 de diciembre de 2005, Rol N3178-2005, c. 14 y 15; SCS, de 27 de agosto de
2008, Rol N2278-2007, c. 20 y 21; SCS, de 30 de agosto de 2007, Rol N3689-2007, c.
17; SCS, de 12 de agosto de 2014, Rol N10.849-2014, c.10; SCS, de 17 de noviembre de
2014, Rol N23.595-2014, c.13 y SCS, de 5 de marzo de 2015, Rol N1.527-2015, c.3.
23
JARA SCHNETTLER, JAIME. Ob. Cit., p. 29.
24
Artculo 6 Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Artculo 7, por su parte, seala que Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
25
SCS, de 9 de agosto de 2011, Rol N2217-2009, c. 9.

10
Concordante con lo anterior, recientemente el mismo tribunal, ha ratificado
la naturaleza y finalidad de la accin de nulidad de Derecho Pblico, en los
siguientes trminos:

() ha sido conceptuada como la accin que se ejerce para

obtener la sancin de ineficacia jurdica que afecta a aquellos
actos de los rganos del Estado, por faltar algunos de los
requisitos que el ordenamiento establece para su existencia
y validez.

Este enunciado evidencia con nitidez el rol que dentro de

nuestro ordenamiento jurdico le corresponde a la
nulidad de derecho pblico como una institucin
destinada a garantizar la vigencia del principio de
legalidad, de acuerdo con el cual los rganos del Estado
deben someterse en el desarrollo de sus actividades a lo
preceptuado en la Constitucin Poltica de la Repblica y en
las leyes dictadas conforme a ella ()

La denominada accin de nulidad de derecho pblico por la

doctrina y aceptada por la jurisprudencia, es entonces, toda
accin contencioso administrativa encaminada a
obtener, por parte de un tribunal de la Repblica, la
anulacin de un acto administrativo. ()

() si la ley no contempla ningn procedimiento o

accin especial para impugnar el acto administrativo
solicitando su anulacin, se puede utilizar el
procedimiento ordinario () 26.

26
SCS, de 27 de julio de 2017, Rol N302-2017, c. 3 y 6. En el mismo sentido SCS, 27 de
julio de 2017, Rol N1616-2017 y SCS, de 27 de julio de 2017, Rol N1624-2017.

11
La propia Contralora, por su parte, reconociendo precisamente la
necesidad de que los rganos del Estado sometan su actuar a la juridicidad
vigente ha dictaminado que:

Los rganos pblicos deben actuar con sujecin al principio

de juridicidad, que imprime su carcter al Estado de
Derecho, el cual se encuentra consagrado en los artculos 6
y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que
significa que dichos rganos deben someter su accin a la
Constitucin y a las leyes, limitando sus actuaciones al
marco de su competencia, la que no pueden exceder
asumiendo ms atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurdico vigente 27.

En particular y sobre las causales de nulidad de Derecho Pblico, la Excma.

Corte Suprema ha establecido en forma reiterada y uniforme, que esta
accin constituye una sancin de ineficacia jurdica para aquellos actos en
que la autoridad que lo hubiere dictado: (a) actu sin la previa investidura
regular de su o sus integrantes; (b) acto fuera de la rbita de su
competencia; (c) no respet la ley en lo tocante a las formas por ella
determinada; o, (d) hubiere violado directamente la ley en cuanto a su
objeto, motivos o desviacin de poder 28.

En la especie y como se desarrollar a lo largo de esta presentacin, la

Contralora acto vulnerando el ordenamiento jurdico al aplicar a Codelco
un marco normativo que no resulta pertinente y por ello, S.S., el Informe
Final adolece de vicios de nulidad que justifican su declaracin de ineficacia
en aquellos contenidos decisorios en que tales vicios se han materializado.

27
Dictamen N33.912 de 2005. Ver en el mismo sentido dictmenes Ns 76.516 de 2011 y
32.350 de 2003.
28
SCS, de 12 de agosto de 2014, Rol N10.849-2014, c.7. En el mismo sentido SCS, de 14
de marzo de 2013, Rol N1.163-2012, c.3.

12
 III.

CONTEXTO Y MARCO NORMATIVO EN EL CUAL SE DESENVUELVE CODELCO

III.1. Codelco es una empresa del Estado

Las empresas del Estado, tradicionalmente, han constituido una alternativa

institucional a los servicios pblicos para el desarrollo de funciones
administrativas 29. Desde la crisis econmica del ao 1929, es posible
encontrar suficiente evidencia que da cuenta de la necesidad por parte del
Estado y de las administraciones, en particular, de mantener un rol activo
en la economa, materializando ello a travs de la creacin de distintas
empresas pblicas cuya finalidad precisa ha sido desde sus orgenes la
realizacin de actividades de carcter mercantil o industrial 30.

As, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 se crearon distintas

empresas pblicas, entre ellas, Codelco el ao 1976 31. Tales empresas
fueron reconocidas bajo la denominacin empresas fiscales; lo que no
obst a que se reconociera tambin la participacin del Estado bajo
instrumentos de Derecho Privado en sociedades industriales o comerciales
bajo la denominacin de sociedades de economa mixta.

Como consecuencia de la complejidad de los distintos modelos orgnicos

con los que se haban creado estas entidades y las diversas normas que le
eran aplicables, la propia Contralora distingui mediante Dictamen
N10.492, de 1979 a las empresas del Estado en dos grandes categoras:

29
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Pblico,
Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 194 a 202. En el mismo sentido, DANIEL ARGANDOA,
Manuel, Algunas consideraciones sobre la Ley Orgnica Constitucional de la Administracin
del Estado, en Gaceta Jurdica, N79, pp. 3 y siguientes.
30
VILLAR PALAS, Jos Luis. La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo, en
Revista de Administracin Pblica, N3, 1950, pp. 53 y siguientes.
31
Entre otras, por ejemplo, la Lnea rea Nacional (1932), las Empresas de Transporte
Colectivo del Estado (1945), la Empresa Nacional del Petrleo (1950), la Empresa Martima
del Estado (1953), el Banco del Estado (1953), la Empresa Nacional de Minera (1960), la
Empresa Portuaria de Chile (1960), la Empresa de Comercio Agrcola (1960), Televisin
Nacional de Chile (1970) y el Instituto de Seguros del Estado (1973).

13
las pblicas 32 y las privadas 33. Lo anterior fue ratificado por el mismo ente
contralor en el ao 1997, mediante el Dictamen N39.562, que se
mantiene vigente hasta el da de hoy, que seala como ejemplo de
empresa del Estado, entre otras, a Codelco.

Con la actual Constitucin, la actividad empresarial del Estado se acot a

espacios autorizatorios concretos y a reglas de intervencin precisa. As, su
artculo 19 N21 consagra [e]l derecho a desarrollar cualquiera actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; y
agrega en el inciso segundo, que [e]l Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deber ser, asimismo, de qurum calificado.

Tal redaccin de la Constitucin dispone en forma explcita que el Estado y

los servicios centralizados y descentralizados que formen parte de la
Administracin pueden () desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza, sin que
sea posible distinguir entre empresas pblicas y empresas privadas del
Estado, ya que su normativa est referida a las actividades empresariales
del Estado de cualquier clase 34.

32
() entidades creadas por ley, con personalidad jurdica de derecho pblico distinta y
separada del fisco; cuentan con patrimonio propio que originalmente est constituido con
fondos pblicos y han sido dotadas de autonoma para gestionar. Son, adems, organismos
funcionalmente descentralizados que, con tal naturaleza, integran los cuadros orgnicos de
la Administracin. Cabe agregar que no obstante contar con la citada autonoma, se
encuentran bajo la supervigilancia del poder central.
33
() comprenden las sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus sociedades o
instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o de
igual proporcin, o, en las mismas condiciones, representacin o participacin. Aun cuando
el Estado o los entes pblicos participen en dichas empresas privadas, tal hecho no tiene
alcance de modificar la naturaleza jurdica, que es esencialmente de derecho privado, sin
que por ello, entonces, puedan considerarse como que forman parte de los cuadros
orgnicos de la Administracin como empresa del Estado.
34
As, en conocimiento del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago que rechaz en primera instancia un recurso de amparo
econmico interpuesto en contra de Metro S.A., la Excma. Corte Suprema seal: 2) Que

14
De este modo, el Estado puede desarrollar actividades empresariales previa
autorizacin dada por ley de qurum calificado, las que deben regirse por
las normas de derecho comn aplicables. Ello, con el objeto de que las
empresas del Estado, o aquellas en que ste tenga participacin, no tengan
un rgimen jurdico de privilegio, sino que acten en igualdad de
condiciones con los privados que puedan desarrollar la misma actividad. Tal
es el caso de Codelco, como se explicar 35.

III.2. Codelco es una empresa del Estado sujeta a un rgimen especial que
deriva de la propia Constitucin

Codelco es una empresa del Estado cuyos orgenes se remontan a la

necesidad que surgi tras los procesos de chilenizacin 36 y de
nacionalizacin 37 del cobre, de establecer un rgimen legal que permitiera
administrar con flexibilidad y autonoma las empresas nacionalizadas, a
efectos de lograr niveles de eficiencia que permitiesen competir

el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una sociedad annima y que la rijan
las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas jurdicas, no debe llevar
a concluir que la mencionada sociedad es una empresa privada del Estado, sino que, la ley,
al darle a la organizacin encargada de administrar el transporte de pasajeros por
ferrocarriles elctricos urbanos el estatuto jurdico de una sociedad annima, ha pretendido
que sea administrada por un directorio, que es designado por CORFO y Fisco, sus nicos
accionistas, y que puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados al
desarrollo de su giro especfico, bajo un estatuto jurdico de derecho privado, de por s el
ms adecuado para intervenir en la actividad econmica, que en el caso de Metro S.A., se
circunscribe al transporte de pasajeros en la forma sealada en su ley orgnica y en sus
estatutos. SCS, de 31 de enero de 2000, Rol N248-2000, c. 2 y 3.

35
En todo caso, la Constitucin permite que por motivos justificados, la ley, que deber ser
de qurum calificado, establezca excepciones a la aplicacin del rgimen comn. Con esto
ltimo se busca evitar que el Estado o sus organismos acten en la actividad empresarial
utilizando potestades pblicas o facultades exorbitantes asociadas a su condicin de entes
pblicos, que les permita ubicarse en una situacin de privilegio respecto de los agentes
privados que participen en la misma actividad.
36
En el marco de dicha poltica, se dict en 1966 la ley N16.425, en virtud de la cual el
Estado de Chile pas a tener una participacin activa en la produccin, exportacin y
propiedad del mineral, a travs de la creacin de sociedades mineras mixtas entre ste y las
compaas mineras extranjeras, establecindose un mnimo de 25% de participacin estatal.
Se cre adems la Corporacin del Cobre y se dispuso de otras medidas de participacin de
beneficios con las empresas privadas.
37
En el marco de esta poltica, se dict en 1971 la ley N17.450, que modific la
Constitucin Poltica de la Repblica de 1925, disponindose, entre otras cosas, la
posibilidad de nacionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos
naturales, los bienes de produccin u otros que se declarasen de importancia preeminente
para la vida econmica, social o cultural del pas.

15
internacionalmente en el mercado del cobre. Para ello, en el ao 1976 se
dict el DL 1.350, en cuyos considerandos se expresa lo anterior,
agregando el inters del Poder Ejecutivo por contar con una apreciacin
completa del estado de los negocios de dichas empresas, coordinar
debidamente sus polticas generales y cautelar el patrimonio pblico
comprometido.

El mismo decreto ley da cuenta de que segn se estim- la mejor forma

de llevar a cabo las finalidades sealadas, era mediante la creacin de una
sola empresa del Estado que asegurara unidad de direccin 38. Fue de este
modo que el DL 1.350 cre Codelco, estableciendo un estatuto orgnico
que, con diversas modificaciones, rige hasta el da de hoy. En l se define a
Codelco como una empresa del Estado, minera, industrial y comercial, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, cuyo objeto es ejercer los
derechos que adquiri el Estado en las empresas pertinentes con ocasin
de la nacionalizacin. Para ello, entre otras funciones y facultades, le
corresponder:

(...) g) En general, realizar, en el pas o en el extranjero,

toda clase de actividades civiles, comerciales o de
cualquiera otra naturaleza, que se relacionen directa o
indirectamente con la explotacin, produccin, manufactura,
elaboracin y comercializacin del cobre y otros metales o
minerales, productos, subproductos y sustancias
mencionadas en las letras precedentes, o que sean
necesarias o convenientes para la empresa () 39.

Se debe destacar que la Constitucin de 1980 recogi ntegramente el

proceso de nacionalizacin de la dcada de 1970, sealando explcitamente
en su disposicin tercera transitoria que:

38
Sin perjuicio de la posibilidad de contemplarse contar con un marco jurdico que
permitiera establecer una organizacin administrativa descentralizada para la operacin de
los diversos establecimientos productores.
39
Artculo 3 del DL 1.350.

16
 La gran minera del cobre y las empresas consideradas
como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la
disposicin 17a. transitoria de la Constitucin Poltica de
1925, continuarn rigindose por las normas
constitucionales vigentes a la fecha de promulgacin
de esta Constitucin.

De este modo y conforme con tal disposicin, es posible entender que a

Codelco se le aplican en la actualidad, de manera ultractiva, las normas
constitucionales vigentes a la fecha de promulgacin de la Constitucin, es
decir, aquellas normas que configuran el rgimen jurdico aplicable a las
empresas nacionalizadas de la gran minera del cobre bajo el imperio de la
Constitucin de 1925. 40

As, es posible afirmar que Codelco se encuentra sujeta a un rgimen

jurdico particular, por cuanto se somete a un estatuto especial que tiene
consagracin constitucional directa. De este modo, Codelco se encuentra
sometida a un conjunto de reglas especiales contenidas en normas
permanentes y transitorias de la Constitucin de 1925, en virtud de la
disposicin tercera transitoria de la Constitucin, y en lo que no se oponga a
ellas, al rgimen general de las normas constitucionales permanentes,
especialmente a lo dispuesto en el artculo 19 N21. 41 .

40
Segn Jos Luis Cea Egaa, la disposicin tercera transitoria () no fue elaborada por la
Comisin de Estudio de la Nueva Carta Fundamental ni por el Consejo de Estado, sino en
algn organismo castrense especializado o, tal vez, en entidades asesoras del Gobierno
Militar. Por tanto, las razones de por qu se decidi dar efecto ultractivo al rgimen jurdico
aplicable bajo el imperio de la Constitucin de 1925 slo estarn en las actas (que son, en
realidad, meros registros privados) de las deliberaciones sostenidas por la Junta de
Gobierno. Ver en CEA EGAA, Jos Luis. Sobre la Tercera Disposicin Transitoria de la
Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, volumen 17 N2 (Mayo-Agosto 1990), pp.
277-278.
41
Corrobora el punto lo sealado por Cea Egaa, quien afirma que evidentemente de ello
[aplicacin preferente del estatuto de la disposicin tercera transitoria de la Constitucin de
1980] no se colige que la GMC [gran minera del cobre] quede por completo sustrada de las
normas permanentes e incluso de algunas transitorias de la Constitucin [Constitucin de
1980]. Esta [sic], en efecto, es un sistema y no un agregado de reglas inconexas, por lo
cual, situado en ella el estatuto abarcado por la tercera disposicin transitoria, ste se aplica
siempre con preferencia, pero sin perjuicio que, subsidiariamente, tambin lo sean los
dems preceptos de dicho sistema en cuanto no pugnen con aquel estatuto. Ver en CEA
EGAA, Jos Luis. Op. Cit., p. 280.

17
III.3. Codelco es una empresa del Estado que se sujeta a la legislacin
comn

Como se indic, el Estado puede desarrollar actividades empresariales, las

que deben regirse por las normas de derecho comn aplicables. De este
modo, en el desarrollo de su cometido, a Codelco le resulta aplicable la
legislacin comn, sin perjuicio de las normas que conforman su ncleo
pblico, referidas a su creacin, giro y organizacin.

Lo anterior se ratifica por lo dispuesto en las actas de la Comisin

Constituyente, en lo que concierne a la intencin de que existiera un trato
absolutamente igual para el Estado y las empresas privadas en el ejercicio
de una actividad econmica en que ambos participasen 42. As,
independiente de la situacin monoplica que asumiera el Estado, ste
siempre debe tener el mismo tratamiento que cualquier particular,
afectndole la legislacin comn aplicable.

Esta ltima expresin implica que el Estado, en su actividad empresarial,

ha de regirse por las mismas normas que el sector privado, sin privilegios
ni estatutos especiales, pero tampoco con restricciones que hicieran
inoperante o que afectaran en forma relevante su actividad empresarial. En
el mismo sentido se ha manifestado la literatura, al sealar que la
legislacin comn aplicable comprende tanto el marco de rango legal que
rige la correspondiente actividad, como las regulaciones administrativas
reglamentarias emanadas de organismos reguladores 43.

De este modo, el regirse por la legislacin comn implica que las empresas
del Estado se sujetan al principio de la autonoma de la voluntad, que les
permite llevar a cabo todo aquello que la ley no prohbe de manera
expresa, y al principio de igualdad jurdica, conforme con el cual stas

42
Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, sesin N384, p. 2821 y sesin N398, p.
3109.
43
Ver en este sentido FERMANDOIS, Arturo. Derecho Constitucional Econmico, T. I., Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2010.

18
deben soportar las mismas exigencias y podrn acceder a los mismos
beneficios que los dems actores del sector.

De ah, entonces, que es posible distinguir en las empresas del Estado una
naturaleza pblica, relativa al rgimen de creacin, organizacin,
estructura, fiscalizacin y vinculacin con la Administracin del Estado 44 y
una naturaleza privada, que se refiere al rgimen legal comn al que se
sujeta la actividad que desarrollan y que fluye de su relacin con las otras
empresas que compiten con ella en el mercado.

En tal sentido, el ncleo privado de las empresas del Estado implica que
ellas se rigen por el principio de igualdad en cuanto a su tratamiento. Su
naturaleza pblica implica, a su vez, que aquellas no pueden actuar sin
habilitacin legal, expresa y previa, lo que se traduce en que su giro est
acotado por la ley y que se sujetan a ciertas reglas de gasto que les
impiden comprometer indebidamente el patrimonio pblico es decir, se
encuentran sujetas a ciertas restricciones expresamente previstas para
ellas, como por ejemplo, en la contratacin de prstamos; la ejecucin de
proyectos de inversin que excedan ciertos parmetros; etc.

En suma, Codelco es una empresa pblica del Estado que, segn lo

dispuesto en el artculo 19 N21 de la Constitucin, se encuentra habilitada
para llevar a cabo actividades econmicas circunscritas a un mbito de

44
En tal sentido, ellas se encuentran sometidas a una serie de restricciones que se explican
en la circunstancia de que provienen de rganos estatales. Estas empresas del Estado, as
como aquellas en las que el Estado, sus instituciones o empresas participen del capital con
un porcentaje superior al 50%, estn sujetas entre otras, a las siguientes restricciones o
exigencias: (a) deben publicar balances generales y estados financieros auditados (ley
N18.196); (b) operan en sus actividades financieras ajustadas a un sistema presupuestario
que comprende distintos tipos de presupuestos (inversin, de caja, etc.), que se aprueba
mediante decreto de los Ministerios de Hacienda y de Economa, Fomento y Turismo y del
Ministerio a travs del cual se relacionan con el Poder Ejecutivo, a ms tardar el 1 de
diciembre del ao anterior a su vigencia (ley N18.196); (c) los estudios y proyectos de
inversin que involucren la asignacin de recursos de un monto superior a la cantidad que
anualmente se determine por decreto supremo exento de los Ministerios de Hacienda y de
Economa, Fomento y Turismo, slo pueden efectuarse si cuentan con la identificacin previa
establecida por decreto exento conjunto de dichos ministerios (ley N18.482); (d) no
pueden excederse, en ningn caso, las autorizaciones de gastos en el ejercicio
presupuestario respectivo, salvo que medie la modificacin presupuestaria respectiva (ley
N18.591); (e) no pueden realizar operaciones que de cualquier modo puedan comprometer
el crdito pblico sin la autorizacin del Ministerio de Hacienda (decreto ley N1.263); (f)
tienen restricciones para la participacin en el mercado de capitales (oficio circular N15, de
2003, del Ministerio de Hacienda); y, (h) estn sujetas a fiscalizacin de Contralora.

19
Derecho Privado, que dicen relacin, directa e indirectamente, con el
desarrollo de actividades de extraccin y procesamiento de cobre, y todos
los procesos industriales inherentes a dicha actividad, as como todas
aquellas actividades civiles, comerciales o de cualquier naturaleza que se
relacionen con su objeto, o sean necesarias o convenientes para su
consecucin.

Lo anterior resulta adems plenamente coherente con las reformas

institucionales que fueron introducidas en el ao 2009 mediante la Ley
N20.392, al estatuto orgnico de la empresa el DL 1.350, en
cumplimiento de una serie de recomendaciones efectuadas tiempo antes
(ao 2005), por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (OCDE), en materia de Gobiernos Corporativos para Empresas
Pblicas.

Tales recomendaciones tuvieron por objeto perfeccionar su rgimen jurdico

de administracin y continuar con el proceso de modernizacin y de
transparencia de su gestin, permitiendo que esta empresa estatal fuese
capaz de desenvolverse adecuadamente en el mercado cuprfero mundial y
maximizar su valor econmico; cuestin que indudablemente queda en
riesgo y entredicho si se la sujeta a un estatuto jurdico que no le es
aplicable, que limita el ejercicio de su autonoma 45.

45
Cabe hacer presente que ajustar el rgimen jurdico de administracin y continuar con el
proceso de modernizacin y de transparencia de su gestin de Codelco fue materia de
especial preocupacin durante la tramitacin legislativa de la ley N20.392, tal como consta
en la historia fidedigna de su establecimiento, al indicarse que:
() asumiendo que la legislacin vigente apunt, en su origen, a que CODELCO, as como
toda empresa pblica, no debe gozar de ventajas ni sufrir desventajas, frente a cualquier
competidor privado, en los hechos, hoy ocurre que las empresas estatales enfrentan una
fiscalizacin ms exigente y constante que sus competidores privados, lo que les resta
eficiencia. Historia de la Ley N20.392 (HL 20.392), Primer Trmite Constitucional,
Informe de Comisin de Minera y Energa, opinin del asesor econmico de la Federacin de
Trabajadores del Cobre (FTC), Ral lvarez, p. 27. La mayscula es original.
Por eso, la modernizacin de sus mecanismos de direccin y gestin, la convertir en una
empresa realmente eficiente. Adems, queremos que sea ms rentable y que cuente con
una visin estratgica de largo plazo -as ha sido hasta hoy-, lo cual, sumado a un eficiente
sistema de control de rendicin de cuentas, dentro de un marco de competitividad, permitir
alcanzar la mayor transparencia y seguridad. HL 20.392, Primer Trmite Constitucional,
opinin del diputado Enrique Jaramillo, p. 72.

20
En este contexto, la Ley N20.392 modific el artculo 1 del DL N1.350,
disponiendo que la empresa () se regir por las normas de la
presente ley y por la de sus Estatutos y, en lo no previsto en ellas y
en cuanto fuere compatible y no se oponga con lo dispuesto en
dichas normas, por las normas que rigen a las sociedades annimas
abiertas y por la legislacin comn, en lo que le sea aplicable.

En simple, el marco normativo bsico que rige a Codelco est dado por:
El DL N1.350, su Ley Orgnica;
Sus Estatutos;
La Ley N18.046 sobre Sociedades Annimas;
La Ley N18.045 sobre Mercado de Valores; y
La legislacin comn, en lo que le sea aplicable.

Sumado a lo anterior, el artculo 25 del DL N1.350, ratificado en la Ley

N20.392 que no lo modific, establece desde la fecha de su dictacin que:

Las normas legales dictadas o que se dicten para las

Empresas del Sector Pblico, Empresas del Estado,
sociedades con participacin estatal u otra denominacin
semejante, slo sern aplicables a la Corporacin
Nacional del Cobre de Chile en caso de que se haga
referencia expresa a ella en la norma legal respectiva.
Se exceptan de lo anterior aquellas normas contenidas en
disposiciones de carcter tributario aplicables genricamente
a las empresas o sociedades sealadas () 46.

De este modo, slo en caso que se haga referencia expresa a

Codelco en las normas legales dictadas o que se dicten para las
empresas del sector pblico, empresas del Estado, sociedades con
participacin estatal u otra denominacin semejante, stas le
resultarn aplicables a Codelco.

46
El rgimen especial de tributacin, por su parte, se encuentra regulado en el artculo 26
del referido DL.

21
A este respecto conviene desde ya dejar asentado que ni la LOGBAE ni la
LCP, normas legales de carcter general que la CGR pretende aplicar a
Codelco en el Informe Final, hacen referencia expresa a Codelco,
como exige el art. 25 del DL N1350, de modo tal que resulta inusitado y
ciertamente contrario a la ley, que la CGR insista en su aplicacin 47.

Conforme a lo que se viene diciendo, Codelco se rige por las normas de su

estatuto orgnico, compuesto por las normas constitucionales ya referidas,
el DL N1.350 (modificado por la Ley N20.392), por el del Decreto Supremo
N3, de 2012 (el Estatuto) 48, por la LSA 49 y por la legislacin comn, en lo
que le resulte aplicable. Dentro de esta ltima, se encuentran la Ley
N18.045, sobre Mercado de Valores (LMV) 50 y cualquier otra que en lo
pertinente, le resultare aplicable.

A partir de este rgimen jurdico y en cumplimiento de sus disposiciones,

Codelco se ha dotado a s misma de una completa, estricta y contundente
normativa interna, que desarrolla aspectos de gobierno corporativo y
transparencia 51, de conductas individuales y colectivas de personas y

47
Existe, incluso, un caso de interpretacin autntica del legislador del referido artculo 25.
Ante ciertas dudas que se plantearon respecto de una posible aplicacin a Codelco del DL
1263, de 1975, Orgnico de la Administracin Financiera del Estado, en el cual se hace
expresa referencia a las Empresas del Estado, se dict el DL 1.934 de 1977, cuyo artculo 2
dispone: Declrase, interpretando los artculos 9, letra l), y 25 inciso primero, del decreto
ley N 1.350, de 1976, que a la Corporacin Nacional del Cobre de Chile no le es ni le ha
sido aplicable el decreto ley N 1.263, de 1975.
48
Modifica y fija el texto refundido de los estatutos de la Corporacin Nacional del Cobre de
Chile CODELCO.
49
Ley N18.046.
50
En efecto, el artculo 1 de la LMV dispone que [a] las disposiciones de la presente ley
queda sometida la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los
que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; las
sociedades annimas abiertas; los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados
secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas, aplicndose este cuerpo legal a
todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas pblicas de los
mismos o que se efecten con intermediacin por parte de corredores o agentes de
valores.
51
La normativa interna en estas materias se compone de las siguientes normas: (i) NCC 36,
sobre Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del
Estado(2009); (ii) Cdigo de Gobierno Corporativo (2016); (iii) I.R.V. 785, Manual de
Manejo de Informacin (2010); (iv) MNCI-04, sobre Administracin y Control de
Declaraciones de Intereses y Patrimonio (2015); y, (v) MNCI-05, sobre Regulacin de
Relaciones Corporativas y Lobby (2015).

22
equipos de trabajo en el contexto laboral 52, de prevencin de conflictos de
inters y de trfico de influencias en los negocios (relaciones comerciales) 53,
de prevencin de delitos y cumplimiento de la ley de responsabilidad penal
de las empresas 54, y de relacin con comunidades e instituciones 55.

As las cosas, las normas de derecho pblico aplicables a las empresas del
Estado se encuentran excluidas, como regla general, de su aplicacin al
funcionamiento de Codelco, salvo que conforme con el artculo 25 del DL
N1.350 ya citadohagan referencia expresa a Codelco.

III.4 Codelco cuenta con normas internas adicionales a las reglas legales
comunes contenidas en la LSA sobre operaciones con personas relacionadas

En materia de operaciones con partes relacionadas, Codelco se rige por las

disposiciones de la LSA que regulan esta materia, las que Codelco ha
recogido ntegramente en su normativa interna.

Como es sabido, el Titulo XVI de la LSA regula las denominadas

operaciones con partes relacionadas. Dichas operaciones son definidas en
el artculo 146 en los siguientes trminos:

52
La normativa interna en estas materias se compone de las siguientes normas: (i) Carta
de Valores (2011); y, (ii) Cdigo de Conducta (2011).
53
La normativa interna en estas materias se compone de las siguientes normas: (i) MNCI-
03, sobre Regulacin Corporativa sobre Obsequios y Regalos (2015); (ii) Poltica de
Habitualidad (2010); (iii) NCC 37, Norma Corporativa sobre Operaciones con Filiales y
Coligadas (2010); (iii) Poltica sobre Conflicto de Inters (2015); (iv) NCC 18 (MNCI-01),
Norma Corporativa sobre Operaciones con Personas Relacionadas (2015); (v) MNCI-07,
Norma Corporativa sobre Operaciones con Personas Expuestas a Codelco (PEC) (2015); (vi)
MNCI-06, sobre Regulacin de Operaciones con Personas Expuestas Polticamente (PEP)
(2015); y, (vii) MNCI-02, sobre Control de Incompatibilidad y Conflictos de Intereses en la
Administracin de Personas (2015).
54
La normativa interna en estas materias se compone de las siguientes normas: (i) Manual
Sistema de Prevencin de Delitos (2012); (ii) GAB-I-518, sobre Deteccin y Gestin de
Proveedores de Bienes y Servicios Asociados a Delitos (ley N20.393) (2013); (iii)
Procedimiento Revisin Clientes y Proveedores Vicepresidencia de Comercializacin (VCO)
(2015); y, (iv) NI AG-049-2012, sobre Directrices para Implementacin de Acciones de
Mitigacin para el Modelo de Prevencin de Delitos (2012).
55
La normativa interna en estas materias se compone de las siguientes normas: (i) Manual
de Relaciones Comunitarias (2010); (ii) NCC 39, sobre Normas Corporativas sobre
Inversin Comunitaria (2016); (iii) VACS-I-002, sobre Procedimiento para Ejecucin de
Gasto en Inversin Comunitaria (2016); (iv) VACS-I-001, sobre Autorizacin y Ejecucin
de Aportes para Situaciones de Emergencia (2015); y, (v) Instructivo para perodos
electorales (2016).

23
 Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad
annima abierta toda negociacin, acto, contrato u operacin en
que deba intervenir la sociedad y, adems, alguna de las
siguientes personas:
1) Una o ms personas relacionadas a la sociedad, conforme
al artculo 100 de la ley N 18.045.
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o
liquidador de la sociedad, por s o en representacin de personas
distintas de la sociedad, o sus respectivos cnyuges o parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.
3) Las sociedades o empresas en las que las personas
indicadas en el nmero anterior sean dueos, directamente o a
travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms
de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos
principales.
4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o
fundadamente identifique el comit de directores, en su caso,
aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso final del
artculo 147.
5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de
director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador,
un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o
liquidador de la sociedad, dentro de los ltimos dieciocho meses

El artculo 147 de la LSA, por su parte, establece el rgimen de requisitos,

procedimientos y autorizaciones que debern seguirse para celebrar
operaciones con partes relacionadas 56, disponiendo el numeral 7 del citado
artculo:

56
Dispone el referido artculo 147 de la LSA: Una sociedad annima abierta slo podr
celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al inters
social, se ajusten en precio, trminos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el
mercado al tiempo de su aprobacin, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se
sealan a continuacin:
1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que
tengan inters o participen en negociaciones conducentes a la realizacin de una operacin
con partes relacionadas de la sociedad annima, debern informar inmediatamente de ello

24
al directorio o a quien ste designe. Quienes incumplan esta obligacin sern solidariamente
responsables de los perjuicios que la operacin ocasionare a la sociedad y sus accionistas.
2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operacin con parte
relacionada, sta deber ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros del
directorio, con exclusin de los directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante
debern hacer pblico su parecer respecto de la operacin si son requeridos por el
directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinin. Asimismo, deber dejarse
constancia de los fundamentos de la decisin y las razones por las cuales se excluyeron a
tales directores.
3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operacin con una parte
relacionada sern dados a conocer en la prxima junta de accionistas, debiendo hacerse
mencin de los directores que la aprobaron. De esta materia se har indicacin expresa en
la citacin a la correspondiente junta de accionistas.
4) En caso que la mayora absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la
votacin destinada a resolver la operacin, sta slo podr llevarse a cabo si es aprobada
por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es
aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las
acciones emitidas con derecho a voto.
5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la operacin, el
directorio designar al menos un evaluador independiente para informar a los accionistas
respecto de las condiciones de la operacin, sus efectos y su potencial impacto para la
sociedad. En su informe, los evaluadores independientes debern tambin pronunciarse
acerca de los puntos que el comit de directores, en su caso, haya solicitado expresamente
que sean evaluados. El comit de directores de la sociedad o, si la sociedad no contare con
ste, los directores no involucrados, podrn designar un evaluador independiente adicional,
en caso que no estuvieren de acuerdo con la seleccin efectuada por el directorio.
Los informes de los evaluadores independientes sern puestos por el directorio a
disposicin de los accionistas al da hbil siguiente de recibidos por la sociedad, en las
oficinas sociales y en el sitio en Internet de la sociedad, de contar la sociedad con tales
medios, por un plazo mnimo de 15 das hbiles contado desde la fecha en que se recibi el
ltimo de esos informes, debiendo comunicar la sociedad tal situacin a los accionistas
mediante hecho esencial.
Los directores debern pronunciarse respecto de la conveniencia de la operacin para el
inters social, dentro de los 5 das hbiles siguientes desde la fecha en que se recibi el
ltimo de los informes de los evaluadores.
6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de operaciones de
este Ttulo, debern explicitar la relacin que tuvieran con la contraparte de la operacin o
el inters que en ella tengan. Debern tambin hacerse cargo de la conveniencia de la
operacin para el inters social, de los reparos u objeciones que hubiese expresado el
comit de directores, en su caso, as como de las conclusiones de los informes de los
evaluadores o peritos. Estas opiniones de los directores debern ser puestas a disposicin
de los accionistas al da siguiente de recibidos por la sociedad, en las oficinas sociales as
como en el sitio en Internet de las sociedades que cuenten con tales medios, y dicha
situacin deber ser informada por la sociedad mediante hecho esencial.
7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infraccin a este artculo no
afectar la validez de la operacin, pero otorgar a la sociedad o a los accionistas el derecho
de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad
de una suma equivalente a los beneficios que la operacin hubiera reportado a la
contraparte relacionada, adems de la indemnizacin de los daos correspondientes. En
este caso, corresponder a la parte demandada probar que la operacin se ajust a lo
sealado en este artculo.
No obstante lo dispuesto en los nmeros anteriores, las siguientes operaciones con
partes relacionadas podrn ejecutarse sin los requisitos y procedimientos establecidos en los
nmeros anteriores, previa autorizacin del directorio:
a) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante. Para estos efectos, se entiende
que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social,

25
 Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infraccin a
este artculo no afectar la validez de la operacin, pero otorgar
a la sociedad o a los accionistas el derecho de demandar, de la
persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la
sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operacin hubiera reportado a la contraparte relacionada,
adems de la indemnizacin de los daos correspondientes. En
este caso, corresponder a la parte demandada probar que la
operacin se ajust a lo sealado en este artculo

Como se puede apreciar, la LSA establece claramente la posibilidad de

celebrar operaciones con partes relacionadas y las sujeta a un
procedimiento especial de revisin y autorizacin, cuya inobservancia no
acarrea la nulidad o ineficacia de la operacin, sino otras sanciones. Se
consagra, entonces, el principio de validez de las operaciones con partes
relacionadas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de la persona
relacionada infractora. Ese, y no otro, es el principio aplicable a esta parte,
segn se explicar en detalle en esta presentacin.

Pero, adems, dentro de la normativa interna de Codelco, debe destacarse

para efectos de la presente demanda, la NCC 18 (MNCI-01), Norma
Corporativa sobre Operaciones con Personas Relacionadas (NCC
18), cuya ltima versin es del ao 2015, y que establece el marco
regulatorio que, de acuerdo con lo establecido en la Poltica Corporativa
sobre Conflictos de Inters de la empresa, norma la materializacin de

siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en
todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen
una sola operacin todas aquellas que se perfeccionen en un periodo de 12 meses
consecutivos por medio de uno o ms actos similares o complementarios, en los que exista
identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto.
b) Aquellas operaciones que, conforme a polticas generales de habitualidad,
determinadas por el directorio de la sociedad, sean ordinarias en consideracin al giro social.
En este ltimo caso, el acuerdo que establezca dichas polticas o su modificacin ser
informado como hecho esencial y puesto a disposicin de los accionistas en las oficinas
sociales y en el sitio en Internet de las sociedades que cuenten con tales medios, sin
perjuicio de informar las operaciones como hecho esencial cuando corresponda.
c) Aquellas operaciones entre personas jurdicas en las cuales la sociedad posea, directa
o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la contraparte.

26
negocios con personas relacionadas con Codelco, sean estas jurdicas o
naturales. En ella se seala que su alcance ser respecto de cuatro grupos
de funcionarios de Codelco: (i) el Grupo A, compuesto de cargos de la
alta administracin; 57 (ii) el Grupo B, compuesto de cargos de la Casa
Matriz y de la Vicepresidencia de Proyectos; 58 (iii) el Grupo C, compuesto
de cargos de las Divisiones; 59 y, (iv) el Grupo D, compuesto de otros
cargos de la Casa Matriz, de las Divisiones y de la Vicepresidencia de
Proyectos.

Conforme a esta normativa, Codelco confiere el carcter de negocio con

parte relacionada a cualquier operacin en que alguno de los trabajadores
referidos en estos cuatro grupos, tenga un vnculo de propiedad, de gestin
o de parentesco con personas que se desempean en las empresas con las
que contrata, imponindose un estndar ms exigente que el de la propia
LSA, y tambin del previsto en la LCP y la LOCBGAE.

Por ltimo, cabe hacer presente, S.S., que lo anterior no obsta a que, en
virtud de lo dispuesto por el artculo 1 de la LOCBGAE 60, Codelco forme

57
Este grupo se compone de los siguientes cargos: (i) los miembros del directorio; (ii) el
Presidente Ejecutivo; (iii) los Vicepresidentes; (iv) los integrantes de los Comits de Gestin
Divisionales (si fueren distintos de los cargos enunciados en este grupo); (v) los Gerentes
Generales de Divisiones; (vi) los Gerentes de Proyectos Estructurales; (vii) el Consejero
Jurdico; (viii) el Auditor General; y (ix) los Asesores del Directorio, del Presidente Ejecutivo,
de los Vicepresidentes y de los Gerentes Generales.
58
Este grupo se compone de los siguientes cargos: (i) los Gerentes Casa Matriz y
Vicepresidencia de Proyectos (tanto de reas funcionales como de Proyectos); (ii) los
Directores, Subgerentes y Jefes de Departamento de Casa Matriz y Vicepresidencia de
Proyectos, u otros cargos de rango equivalente (hasta el 4 nivel jerrquico); (iii) todo el
personal de la Casa Matriz y de la Vicepresidencia de Proyectos que deba emitir
recomendaciones y/o tenga facultades para resolver licitaciones, adjudicaciones, incluidas
las operaciones de venta o decidir la venta, compra o contratacin de bienes y servicios; (iv)
el personal de la Casa Matriz y de la Vicepresidencia de Proyectos que subrogue en sus
cargos a las personas indicadas anteriormente; y, (v) y los Auditores Internos.
59
Este grupo se compone de los siguientes cargos: (i) los Gerentes de reas en Divisiones
(tanto de reas funcionales como de Proyectos); (ii) los Directores, Superintendentes y
Jefes de Departamento de Divisiones u otros cargos de similar rango (hasta el 4 nivel
jerrquico); (iii) todo el personal de Divisiones que deba emitir recomendaciones y/o tenga
facultades para resolver licitaciones, adjudicaciones, incluidas las operaciones de venta o
decidir la venta, compra o contratacin de bienes y servicios; (iv) el personal de Divisiones
que subrogue en sus cargos a las personas indicadas; y, (v) los Auditores Internos.
60
El artculo 1 de la LOCBGAE dispone que [e]l Presidente de la Repblica ejerce el
gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan
la Constitucin y las leyes. / La Administracin del Estado estar constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la

27
parte de la Administracin del Estado lo que, sin embargo, no impide la
aplicacin preferente de su estatuto legal especial. As, por cierto, lo ha
sealado la Contralora:

A mayor abundamiento, cabe recordar que CODELCO es

una empresa creada por ley que integra la Administracin
del Estado, razn por la cual debe observar los principios de
eficiencia y eficacia a que se refiere el inciso final del artculo
3 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado.
Como consecuencia de lo anterior, sus autoridades deben
actuar dando preeminencia al inters general por sobre
el particular, inters general que, conforme al artculo
53 de ese texto legal exige, entre otros imperativos, el
empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y
control, para concretar, dentro del orden jurdico, una
gestin eficiente y eficaz 61.

Y no obstante integrar la administracin del Estado, el mismo ente

contralor ha declarado la necesidad de que las normas legales que se
dicten para las empresas del Estado mencionen expresamente a Codelco
para que le sean aplicables:

() segn lo previsto en el artculo 25 del decreto ley N 1.350, de

1976, las normas legales dictadas o que se dicten para las empresas
del Estado, solo sern aplicables a CODELCO en caso que se haga
referencia expresa a ella en la preceptiva legal pertinente ()

() dado que el artculo 1 de la Ley N 20.883, no consider

expresamente entre los beneficiados con el reajuste en comento a
los trabajadores de la Corporacin Nacional del Cobre () cabe

Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por
ley.
61
Dictamen N89.805, de 2014. Mismo criterio en dictamen N15.755, de 2012.

28
 colegir que dicha franquicia no les resulta aplicables a los integrantes
de sus gobiernos corporativos. 62

III.5 Codelco est sujeto a un complejo y completo rgimen de control que

permite resguardar adecuadamente su sujecin al estatuto jurdico que le
rige

A objeto de proporcionar a S.S. una completa relacin del estatuto jurdico

que rige a mi representada, resulta necesario describir el rgimen de
control al que se sujeta Codelco, particularmente para descartar cualquier
lectura o interpretacin de esta demanda como una pretensin de eximirse
de la fiscalizacin de la CGR o de cuestionar sus atribuciones de control
respecto de la Corporacin.

Codelco est sometida a un intenso, complejo y sofisticado sistema de

control, integrado tanto por sus rganos internos, como por Cochilco, la
CGR, la SVS y la Cmara de Diputados. A cada uno de ellos, el
ordenamiento jurdico reserva determinados mbitos de fiscalizacin, y en
su conjunto, aseguran la sujecin de la empresa a las normas legales que
la rigen, as como a los principios de control, transparencia, eficiencia,
eficacia y probidad.

No es materia de esta demanda ni pretende impugnarse mediante ella, el

rgimen de control que se describe a continuacin, ni tampoco las
facultades de fiscalizacin que corresponden a CGR; sino que los vicios de
infraccin de ley que se alegan se refieren a las normas sustantivas que
rigen el actuar de Codelco y a la indebida aplicacin por parte del rgano
contralor, de disposiciones que no forman parte del estatuto legal de la
empresa.

62
Dictamen N 35799/2016. En el mismo sentido, dictmenes N 98201/2015 y N
61646/2010.

29
III.5.1. El control que ejerce Cochilco

Como sabe S.S., Cochilco es un organismo funcionalmente descentralizado,

cuyo objeto es ser un asesor tcnico especializado del Gobierno en
materias relacionadas con el cobre y sus subproductos y con todas las
sustancias minerales metlicas y no metlicas 63 y desempear
determinadas funciones fiscalizadoras 64.

As, en trminos generales, fiscaliza el cumplimiento de las polticas del

Gobierno en materias relacionadas con el cobre y sus subproductos, dando
cuenta a quienes corresponda de anomalas detectadas, y recomendando
las medidas pertinentes. Fiscaliza tambin las condiciones de produccin,
manufactura y comercio del cobre o de sus subproductos elaborados por
las empresas productoras del Estado o en que el Estado tenga participacin
mayoritaria y sus filiales o agencias en Chile o en el exterior, en lo
referente a sus niveles y volmenes, fletes, consumo, precios, modalidades
de comercializacin y distribucin 65.

En particular y conforme con lo que dispone el artculo 12 de la Orgnica de

Cochilco, Codelco se encuentra sujeta a una fiscalizacin directa por parte
de esta Comisin, en las materias sealadas, adems de la revisin que
lleva a cabo su gobierno corporativo.

Especficamente, a Cochilco le corresponde: (i) revisar los balances, como

asimismo los antecedentes que han servido para su confeccin; (ii)
conocer los procedimientos de control interno de la empresa; (iii) revisar
los contratos de ventas, de agencias y de adquisicin; (iv) realizar los
anlisis financieros y auditoras globales y de operaciones especficas; y,
(v) revisar los informes de las auditoras externas que la empresa
contrate 66.

63
Con excepcin del carbn y los hidrocarburos.
64
Artculo 1 de la Orgnica de Cochilco.
65
Letras j) y m) del artculo 2 de la Orgnica de Cochilco.
66
Letra o) del artculo 2 y artculo 11 de la Orgnica de Cochilco.

30
III.5.2. El control que ejerce Contralora

Contralora fiscaliza a Codelco a travs de Cochilco en lo referente a: (i) el

cumplimiento de sus objetivos, (ii) la regularidad de sus operaciones, (iii)
hacer efectiva la responsabilidad de sus funcionarios y directivos; y, (iv) la
obtencin de los antecedentes necesarios para la confeccin del Balance
Nacional 67.

No obstante lo anterior, el rgano contralor se encuentra habilitado para

fiscalizar directamente, asumiendo transitoriamente y en plenitud, todas o
algunas de sus facultades de fiscalizacin o de las que le corresponden a
Cochilco, cuando en opinin del seor Contralor existan circunstancias
especiales que as lo aconsejen. Se trata de una calificadsima excepcin,
que requiere que este ltimo d cuenta al Presidente de la Repblica de los
fundamentos de su resolucin, de las medidas que adopte en su ejercicio, y
de los resultados obtenidos 68. As, por lo dems, lo ha reconocido la entidad
fiscalizadora:

() este rgano Contralor fiscaliza a travs de esa

Comisin a las sociedades colectivas del Estado o a la o las
empresas que sean sus continuadoras legales, en lo
referente al cumplimiento de sus objetivos, la
regularidad de sus operaciones, a hacer efectiva la
responsabilidad de sus funcionarios y directivos, y a la
obtencin de los antecedentes necesarios para la
confeccin del Balance Nacional. Sin perjuicio de lo
anterior, el inciso cuarto de la norma en examen previene
que cuando circunstancias especiales lo aconsejen este
Ente Fiscalizador podr asumir transitoriamente y en
plenitud todas o algunas de sus facultades de

67
Artculo 12 de la Orgnica de Cochilco
68
Inciso tercero del artculo 12 de la Orgnica de Cochilco.

31
 fiscalizacin o las que corresponden a COCHILCO
respecto de tales empresa pblicas 69.

() este rgano Contralor fiscaliza a travs de la

Comisin Chilena del Cobre (COCHILCO) a las sociedades
colectivas del Estado o a la o las empresas que sean sus
continuadoras legales, calidad que posee CODELCO, en lo
referente al cumplimiento de sus objetivos, la regularidad de
sus operaciones, a hacer efectiva la responsabilidad de sus
funcionarios y directivos, y a la obtencin de los
antecedentes necesarios para la confeccin del Balance
Nacional 70.

Ahora bien, cabe hacer presente que el inciso 1 del artculo 98 de la

Constitucin dispone que Contralora () ejercer el control de la legalidad
de los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los
fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y
servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las
personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la
contabilidad general de la Nacin, y desempear las dems funciones que
le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva y el inciso primero
del artculo 10 de la ley N10.366 (LOCGR) 71, por su parte, indica que:

Corresponder exclusivamente al Contralor informar sobre

derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios,
pensiones de retiro, jubilaciones, montepos y, en general,
sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto
Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios
Pblicos sometidos a su fiscalizacin, para los efectos de la
correcta aplicacin de las leyes y reglamentos que los rigen

69
Dictamen N5.763, de 2013. La mayscula es original. En el mismo sentido dictmenes
Ns 42.380, de 2012, 83.983, de 2014, y 90.274, de 2015.
70
Dictamen N90.274, de 2015. La mayscula es original. Aplica criterio contenido en los
dictmenes Ns 42.380, de 2012 y 83.983, de 2014.
71
Ley de organizacin y atribuciones de la Contralora General de la Repblica.

32
De las disposiciones citadas podra inferirse que Contralora puede ejercer,
en trminos amplios, la funcin de control sobre Codelco; pero, como se
explic, por la regla de ultractividad constitucional ya referida y expresa
decisin legislativa, Codelco dispone de un estatuto especial frente a las
dems empresas pblicas por su condicin estratgica, que explica,
adems, todo el marco normativo que se le ha dotado con posterioridad. 72

III.5.3. El control que ejerce el gobierno corporativo de Codelco

Como se indic S.S., la Ley N20.392 actualiz la normativa orgnica de

Codelco, su modelo de administracin y su gobierno corporativo. Hasta ese
momento, la legislacin vigente estableca una figura de coadministracin
de Codelco, en la que sta era compartida entre el Presidente Ejecutivo y el
Directorio de la empresa, integrado por los Ministros de Hacienda y de
Minera, lo que como se seal en la discusin de la Ley N20.392, ()
restringe las facultades y atribuciones de ste rgano, sino que en
ocasiones se presta para equvocos, adems de tratarse de una prctica
obsoleta73.

Por ello resultaba pertinente distinguir claramente las atribuciones del

Presidente Ejecutivo y del Directorio, asimilando dicha empresa al rgimen
de las sociedades annimas abiertas, en el cual es el directorio el
encargado de administrar la empresa, correspondindole a ste determinar
las funciones del gerente general, que en este caso corresponderan al
Presidente Ejecutivo, quien ejecutara los acuerdos del Directorio y
supervisara todas las actividades productivas, administrativas y financieras
de la empresa.

De este modo, se introdujeron cambios sustanciales en la configuracin del

Directorio de Codelco, dejando de formar parte de ste los ministros de

72
Es por ello que las facultades de la CGR respecto de Codelco se encuentran moduladas
por las reglas del DL N 1349, y se ejercen con el alcance all previsto, a travs de Cochilco,
salvo excepciones calificadas, como se explic.
73
HL 20.392, Mensaje, p.5.

33
Minera y de Hacienda y el representante de las Fuerzas Armadas, y se
form un nuevo cuerpo colegiado con un fuerte carcter profesional 74.

As, tras la reforma introducida por la Ley N20.392, el DL N1.350 dispone

que [l]a direccin superior y administracin de la Empresa correspondern
a su Directorio, en la forma que se seala en los artculos siguientes () 75.
Dentro de dichos artculos resulta especialmente relevante el artculo 9 del
DL N1.350, en el que se indica que corresponden al Directorio todas
aquellas facultades de administracin y disposicin que la ley o el Estatuto
no establezcan como privativas del Presidente de la Repblica, conforme
con lo establecido en el artculo 11 A del mismo DL 1.350 esto es, las
atribuciones y funciones que la LSA confiere a los accionistas y a las juntas
de accionistas; as como las facultades ordinarias de administracin y
aquellas que adems se pormenorizan en la ley sin que dicha
enumeracin sea taxativa, dentro de las cuales se encuentran la facultad
de nombrar un comit de directores que tendr las mismas facultades y
deberes que se contemplan en el artculo 50 bis de la LSA.

El DL 1.350 reconoce expresamente tras la reforma introducida por la Ley

N20.392, que corresponde al Presidente de la Repblica participar en el
nombramiento del Directorio de Codelco y del Presidente de este ltimo 76,
y actuar en junta de accionistas ejerciendo las mismas facultades
que la LSA otorga a este estamento, como son: (i) la designacin de
clasificadores de riesgos y auditores externos; (ii) el examen de la
situacin de la sociedad y la aprobacin o rechazo de los estados
financieros; (iii) la adopcin de las polticas de reparto de utilidades o

74
El directorio se compone por 9 directores. De stos, 3 son nombrados por el Presidente de
la Repblica; 2 corresponden a representantes de los trabajadores de la empresa elegidos
por el Presidente de la Repblica sobre la base de quinas propuestas por los trabajadores; 4
nombrados por el Presidente de la Repblica sobre la base de una terna propuesta para
cada cargo por el Consejo de Alta Direccin Pblica. El directorio es presidido por quien al
efecto designe el Presidente de la Repblica. Los directores duran 4 aos en sus cargos y
pueden ser designados por nuevos periodos. Artculo 7 DL 1.350.
El artculo 8 A establece, por su parte, los requisitos que a lo menos debern cumplir las
personas para ser nombradas directores.
75
Artculo 7 del DL 1.350.
76
Artculo 8 del DL 1.350.

34
dividendos de las corporaciones y sociedades en que la compaa haya
decidido participar o constituir 77; entre otras atribuciones.

La modificacin antes sealada consagr, adems, una serie de

inhabilidades e incompatibilidades, orientadas a resguardar la imparcialidad
y probidad de dichos directores 78, y les hizo aplicables las normas sobre
derechos, obligaciones, responsabilidades y prohibiciones
establecidas en la LSA. El inciso sexto del artculo 8 del DL 1.350
consagr expresamente que los directores deben abstenerse de votar en
aquellos casos en que, conforme con las normas aplicables a las sociedades
annimas abiertas, tengan ellos inters 79 (consagrndose como
contrapartida a la infraccin de dicho deber, la configuracin de la causal
de cesacin en el cargo 80).

En suma, el Directorio de Codelco forma parte estructural del diseo y

funcionamiento del sistema de control interno de la compaa. En efecto,
despus de las modificaciones realizadas por la Ley N20.392, el Directorio:
(i) ejerce de manera exclusiva la direccin superior y administracin de la
compaa, siendo tambin responsable de sus propias decisiones; (ii) tiene
una composicin menos poltica y ms profesional, siendo aplicables a sus
directores los estndares de la LSA; y, (iii) se somete a las atribuciones de
fiscalizacin propias de accionistas y de juntas de accionistas, suficientes
para obtener informacin completa, encargar su anlisis a terceros
independientes, evaluar sus resultados y, eventualmente, adoptar las
medidas de correccin u optimizacin que correspondan al caso. Estos
mecanismos de control interno son complementados, mas no sustituidos,
por mecanismos de control externo.

77
Vase, al efecto, artculos 56, 57 y dems normas pertinentes de la LSA.
78
Artculo 8 B del DL 1.350. A ello debe agregarse lo dispuesto en los artculos 35 y 36 de la
LSA.
79
La misma norma seala que los dos directores representantes de los trabajadores tienen
inters en los actos, contratos o negociaciones atingentes a los mismos.
80
Letra g) del artculo 8C:nicamente sern causales de cesacin en el cargo de director
las siguientes: () Haber intervenido o votado en acuerdos que incidan en operaciones en
las que l, su cnyuge, o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, inclusive, tengan un inters de carcter patrimonial.

35
III.5.4. El control que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros

Asimismo y sin perjuicio de la fiscalizacin que la ley le encomienda a

Cochilco y a Contralora y de la que eventualmente puede ejercer la
Cmara de Diputados, segn las modificaciones introducidas por la Ley
N20.392, Codelco se sujeta tambin a la supervisin de la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) 81.

Conforme con lo que dispone el artculo 1 del DL 1.350, Codelco se

encuentra sometida a la fiscalizacin de la SVS en los mismos trminos que
las sociedades annimas abiertas. El inciso 7 del artculo 2 de la LSA por
su parte dispone que [c]ada vez que las leyes establezcan como requisito
que una sociedad se someta a las normas de las sociedades annimas
abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a las
sociedades sometidas a la fiscalizacin, al control o a la vigilancia de la
Superintendencia, o se empleen otras expresiones anlogas, se entender,
salvo mencin expresa en contrario, que la remisin se refiere
exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades annimas abiertas
en cuanto a las obligaciones de informacin y publicidad para con los
accionistas, la Superintendencia y el pblico en general. En todo lo dems,
esas sociedades se regirn por las disposiciones de las sociedades
annimas cerradas y no estarn obligadas a inscribirse en el Registro de
Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pblica.

En concreto, y en relacin con los deberes de informacin a la SVS, Codelco

tiene, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) presentar la informacin
sobre sus estados financieros y el informe de los auditores externos 82; (ii)
informar acerca de la celebracin de toda junta de accionistas 83; (iii)
presentar toda informacin esencial respecto de s mismo, de los valores

81
Ello, en todo caso no fue sino reconocer algo que ya ocurra en los hechos. En efecto,
desde el ao 2002, y como consecuencia de la emisin de deuda que Codelco efectu en
dicho ao, ella debi inscribirse, como emisor, en el Registro de Valores establecido en LMV.
82
Artculo 76 de la LSA.
83
Artculo 63 de la LSA

36
ofrecidos y de la oferta 84; (iv) informar los acuerdos del directorio que le
confieren el carcter de reservados a ciertos hechos o antecedentes 85, y
(v) presentar ante una solicitud de confeccin por parte de la SVS, los
balances y estados financieros a fechas determinadas.

Respecto a los deberes de informacin al pblico en general, existen para

Codelco, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) presentar la
informacin sobre sus estados financieros y el informe de los auditores
externos 86; (ii) informar acerca de todo hecho o informacin esencial
respecto de ellas mismas y de sus negocios al momento que aquel ocurra o
llegue a su conocimiento 87; (iii) llevar un registro pblico indicativo de sus
presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores 88, y
(iv) la obligacin de informar el hecho de una disminucin de capital y de
su monto 89.

La SVS forma parte del sistema de control externo de la compaa. La

fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones de informacin y
publicidad de Codelco permite someter las decisiones de su Directorio al
escrutinio permanente de otro fiscalizador tcnico, distinto de Cochilco.

III.5.5. El control que ejerce el Congreso Nacional

El inciso final del artculo 1 del DL N1350, seala que lo dispuesto en el

inciso primero, relativo a la creacin de Codelco y su sujecin a la
fiscalizacin de la SVS y de Cochilco, ser sin perjuicio de las facultades
fiscalizadoras de la Cmara de Diputados, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales.

84
Artculos 9 y 10 de la LMV.
85
Artculo 10 de la LMV.
86
Artculo 76 de la LSA.
87
Artculo 10 de la LMV.
88
Artculo 135 de la LSA.
89
Artculo 28 de la LSA.

37
El nmero 1 del artculo 52 de la Constitucin dispone, por su parte, que la
Cmara de Diputados tiene la atribucin exclusiva de fiscalizar los actos de
Gobierno. El ejercicio de dicha atribucin admite distintas modalidades,
dentro de las cuales se encuentra la de crear una Comisin Especial
Investigadora para efectos de requerir informacin 90. De este modo y en
caso que dicha comisin se constituya, Codelco (en particular, su
representante legal) deber suministrar los antecedentes y las
informaciones que aquella Comisin Investigadora le solicite 91.

Sumado a lo anterior, el artculo 9 A de la LOCCN 92 establece la aplicacin

de un rgimen general de entrega de informacin al Congreso por parte de
las empresas del Estado, mencionando expresamente a Codelco, en cuya
virtud se encuentra obligada a: (i) remitir sus memorias, boletines y otras
publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus
actividades al Congreso Nacional 93, y (ii) proporcionar los informes y
antecedentes especficos que les sean solicitados por las comisiones de las
cmaras o por los parlamentarios debidamente individualizados en sesin
de Sala, o de comisin, o incluso cuando la Cmara respectiva no celebre
sesin, cumpliendo la formalidad indicada en la disposicin 94.

90
c) Crear comisiones especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos
del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrn despachar
citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los dems funcionarios de la
Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas en que ste tenga
participacin mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarn obligados a
comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms de tres veces a una misma
comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros.
La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regular el funcionamiento y las
atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las
personas citadas o mencionadas en ellas.
91
En caso que tales antecedentes se refieran a materias que conforme con una ley de
qurum calificado tengan el carcter de secretos o reservados, stos debern entregarse en
sesin secreta y mantenerse en reserva. Artculo 54 LOCCN.
92
Incorporado mediante la ley N20.447, que Introduce en la Ley Orgnica Constitucional
del Congreso Nacional las Adecuaciones Necesarias para Adaptarla a la Ley N 20.050, que
Reform la Constitucin Poltica de la Repblica.
93
La remisin de dichos antecedentes conforme con lo que dispone el artculo 8 LOCCN es
responsabilidad del Ministerio de Minera.
94
En tal caso ellas se insertarn ntegramente en el Diario o en el Boletn correspondiente a
la sesin ordinaria siguiente a su peticin.

38
Los requerimientos de informacin que se realicen en virtud de esta
disposicin, en todo caso, tienen por finalidad el desarrollo de la funcin
legislativa y no constituyen ejercicio de la facultad de fiscalizacin poltica
exclusiva de la Cmara de Diputados, segn lo dispone el inciso final del
referido artculo: [e]n ningn caso las peticiones de informes importarn el
ejercicio de las facultades sealadas en el prrafo segundo de la letra c) del
nmero 1) del artculo 52 de la Constitucin Poltica.

III.5.6. Otros controles que se ejercen sobre Codelco

Por ltimo, es posible distinguir en el DL N1.350 la existencia de otros

mecanismos de control en relacin con la empresa. Si bien algunos de ellos
implican solamente obligaciones de informar, es posible considerarlos como
mecanismos de control. As, por ejemplo:

(i) El Plan de Negocios y Desarrollo que elabore Codelco deber ser

puesto en conocimiento de los ministros de Hacienda y de Minera,
conforme con lo que establece el artculo 6 del DL N1.350;

(ii) Las polticas de reparto de utilidades o dividendos de las

corporaciones y sociedades en las que Codelco participe, y las
modificaciones a dichas polticas, debern ser informadas al Ministerio de
Hacienda en conjunto con el presupuesto anual de la empresa, conforme
con lo que establece la letra g) del artculo 9 del DL N1.350;

(iii) Los crditos que contrate debern ser autorizados, mediante oficio,
por el Ministerio de Hacienda. Tratndose de crditos a ms de un ao

No obstante lo anterior, Codelco no deber entregar los informes y antecedentes solicitados

cuando (i) se refieran a hechos o antecedentes que tengan el carcter de reservado de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 10 de la LMV; (ii) contengan informacin sujeta
al deber de reserva establecido en el artculo 43 y en el inciso tercero del artculo 54 de la
LSA; (iii) sean documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales sealadas en el artculo 8 de
la Constitucin. Ahora bien, si las comisiones o los parlamentarios insistieren en su peticin,
Codelco se encontrar obligada a proporcionar los antecedentes solicitados, salvo que
requiera a Contralora para que, previo informe de la SVS resuelva que concurre alguna de
las causales sealadas. Artculo 9A LOCCN.

39
 plazo, se requerir tambin dicha autorizacin para iniciar las gestiones
correspondientes, conforme con lo que establece la letra i) del artculo 9
del DL N1.350;

(iv) Informar de la estimacin global anual y anticipada de los gastos en

moneda extranjera y de las exportaciones que realizar Codelco en el
ao siguiente al Banco Central, conforme con lo que establece la letra f)
del artculo 9 del DL N1.350;

(v) La modificacin de los Estatutos de Codelco la efectuar el

Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo y requiere la
aprobacin de los Ministerios de Minera y de Hacienda segn lo
establece el artculo 11 del DL N1.350;

(vi) Los presupuestos anuales de la empresa debern ser aprobados por

los Ministerios de Minera y de Hacienda antes del 1 de Septiembre del
ao anterior a aquel en que deban ejecutarse, conforme con lo que
dispone el artculo 15 del DL N1.350, y

(vii) La estimacin fundada en los ingresos que pueda producir la

empresa durante el prximo ejercicio presupuestario, as como cualquier
otro antecedente necesario para la preparacin del clculo de entradas
del Presupuesto de la Nacin, debern ser enviados a la Direccin de
Presupuestos dentro del plazo que seale el Ministro de Hacienda, segn
lo establece el artculo 22 del DL N1.350.

IV.
LA DECISIN DE CONTRALORA VULNERA EL ORDENAMIENTO JURDICO

Establecidos los presupuestos que anteceden, podemos ahora entrar

derechamente a describir los vicios de ilegalidad que fundan la accin de
nulidad que impetramos.

40
Como se indic antes, la nulidad de Derecho Pblico es un mecanismo
jurdico sancionador consistente en la ineficacia de los actos estatales
dictados en contravencin al principio de juridicidad consagrado en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin.

Dentro de las causales para reclamar la nulidad de Derecho Pblico, se

encuentra el vicio de violacin de ley. Es justamente en esta causal en la
que ha incurrido el rgano fiscalizador al emitir el Informe Final, puesto
que dicha decisin administrativa, en los aspectos que se han venido
relatando, es contraria a Derecho, es decir, ha vulnerado el ordenamiento
jurdico en trminos amplios.

Como indica la literatura, [u]n acto administrativo invlido por violacin

de ley es aquel cuyo objeto o contenido est en contradiccin con las
normas jurdicas a las cuales deba conformarse. Es una violacin de ley de
fondo 95.

La causal de violacin de ley se encuentra contenida en el artculo 6

de la Constitucin, en particular en lo relativo a la obligacin que se
impone a los rganos de la Administracin del Estado de someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y en la
especie se materializa en el incorrecto actuar de Contralora que a
continuacin se detalla.

IV.1. Contralora vulner el ordenamiento jurdico al aplicar un marco

normativo a Codelco que no le resulta pertinente

Como se explic, la administracin de Codelco corresponde a su gobierno

corporativo y se rige por las normas de su Ley Orgnica, su Estatuto, las
reglas aplicables a las sociedades annimas abiertas y el derecho comn.

95
DIEZ; Manuel Mara. El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, citado en JARA
SCHNETTLER, Jaime. Op. Cit., p.231.

41
As las cosas, y por expresa disposicin del inciso segundo del artculo 1
del DL N1.350, en materia de regulacin de conflictos de inters,
operaciones con partes relacionadas, adquisicin de bienes y servicios, y
de eficiencia y eficacia, la empresa se sujeta a las normas propias de su
regulacin estatutaria y a aquellas aplicables de la LSA, sin que a las
mismas se sobrepongan las normas de Derecho Pblico, salvo mencin
expresa de la empresa.

Cul es el argumento en base al cual la CGR pretende imponer a Codelco

normas de Derecho Pblico que no le son aplicables, infringiendo, de ese
modo, su estatuto legal propio? La respuesta se encuentra en el Informe
Final que seala, en lo que interesa:

En relacin con este precepto, se debe tener en cuenta que

al discutirse las mociones parlamentarias que originaron el
anotado artculo 8, inciso primero, en virtud de la Ley de
Reforma Constitucional N 20.050, se dej expresa
constancia que ejerce funciones pblicas, cualquier
persona que cumple una actividad pbica en procura del
inters general (aplica criterio contenido en los dictmenes
N73.040, de 2009 y 51.509, de 2014, ambos de este
origen). De esta forma, la disposicin constitucional no
qued restringida a quienes sirven cargos en servicios
pblicos, abarcando a toda la Administracin del Estado, lo
que incluye a las empresas pblicas creadas por ley, entre
otros.
Producto de lo anterior, en razn del aludido precepto, la
legislacin dictada en materia de probidad administrativa
elevada a rango constitucional el ao 2005, resulta aplicable
a las empresas pblicas creadas por ley, aunque no hayan
sido mencionadas expresamente. Lo anterior, toda vez que
el mbito de aplicacin de la norma constitucional, no puede
verse restringido por la intencin que pudo tener el
legislador del decreto ley N 1350 del ao 1976, disposicin

42
 preconstitucional y de rango inferior que no tiene la virtud
de limitar el ejercicio del poder constituyente que introduce
la antes mencionada modificacin de la Carta Fundamental,
ni aun al propio legislador cuando dicta leyes posteriores 96

Como se ve, la CGR pretende fundar su extensiva hiptesis de aplicacin

del Derecho Pblico -que no ha hecho mencin expresa a Codelco-
recurriendo a una norma incorporada a la Constitucin el ao 2005, el
inciso 1 del artculo 8, que textualmente dispone:

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a

dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas
sus actuaciones

Para ello, a travs de un ejercicio retrico, pretende atribuir rango

constitucional a las disposiciones meramente legales que en su Informe
Final hace aplicables a Codelco, y por esa va, desconocer o descartar la
legtima aplicacin del estatuto legal especial y especfico que rige a la
Corporacin.

Pero este argumento es errneo. En efecto, el principio de probidad

constitucionalmente consagrado en el artculo 8 de la Carta se materializa
o concretiza a travs de diversas normas de rango legal, entra las cuales
se cuentan tanto las disposiciones que indebidamente la Contralora
pretende aplicar a Codelco, como las normas legales especiales que rigen a
la empresa, las que, como se ha visto, tambin concretizan o materializan
el referido principio de probidad.

De este modo, y recurriendo a las mociones parlamentarias que

originaron la referida norma constitucional y genricamente al principio de
probidad, la CGR se asume facultada para infringir el estatuto legal de
Codelco, por la va de dejarlo sin vigencia, y establecer una aplicacin

96
Pgina 18 Informe Final.

43
preferente y absoluta de normas de Derecho Pblico que no son aplicables
a esta parte.

Ya hemos explicado que Codelco se encuentra sujeta a un rgimen jurdico

particular que tiene legitimacin constitucional directa. Se trata de una
empresa del Estado sometida al rgimen general de las normas
constitucionales permanentes, especialmente a lo dispuesto en el artculo
19 N21 y, a su vez, tambin le resultan aplicables el conjunto de reglas
especiales contenidas en normas permanentes y transitorias de la
Constitucin de 1925, en virtud de la disposicin tercera transitoria de la
Constitucin, bajo cuyo amparo fue dictado el DL N1350 de 1976 y sus
modificaciones posteriores. As las cosas, el argumento de disposicin
preconstitucional y de rango inferior que pretende utilizar la CGR para
vulnerar el estatuto de Codelco no se sostiene.

La CGR, en su informe, pretende hacer extensivo a Codelco un marco

regulatorio que no resulta pertinente. No se trata, en modo alguno, de
eludir el principio de probidad. Todo lo contrario. Se trata de
comprender y materializar el principio de probidad, respecto de esta parte,
sobre la base de su estatuto legal propio, el que ciertamente asegura su
estricto cumplimiento, como ya se ha demostrado.

De lo que se trata en realidad, no es de la aplicacin del principio de

probidad que es por cierto exigible a Codelco como a cualquier otro
organismo pblico-, sino de cules son las reglas legales especficas a
travs de las cules se concretiza y resguarda dicho principio en el caso de
una empresa que, como se ha visto, est sujeta a un especial estatuto
jurdico amparado constitucionalmente.

No resulta posible adoptar una comprensin del principio de probidad que

desatienda todo el marco jurdico aplicable a Codelco, con amparo
constitucional, efectuando una aplicacin directa e inidnea de una regla
general establecida para los rganos de la Administracin del Estado, en
circunstancias que existen normas especiales aplicables a la referida

44
empresa del Estado, en las que se plasma y asegura la vigencia de ese
mismo principio.

Como se ha sealado antes, el estatuto legal especial de Codelco contiene

disposiciones y reglas que materializan y cautelan adecuadamente el
principio de probidad, adems de un rgimen de control suficientemente
estricto para asegurar su cumplimiento. No es lcito al rgano contralor
imponer a Codelco disposiciones legales que no le resultan aplicables de
acuerdo a la ley, ni an a pretexto que sostener que dichas normas
reguardan el principio de probidad, primero, porque tal circunstancia no
altera la jerarqua normativa de las mismas son normas de rango legal,
cuya primaca se resuelve mediante el principio de especialidad-, y
enseguida, porque al hacerlo se est arrogando facultades privativas del
poder legislativo, pretendiendo modificar o dejar sin efecto el rgimen
jurdico aplicable a Codelco sin una manifestacin del legislador en tal
sentido.

Infracciones especficas de ley en que incurre la CGR

IV.1.A Pretendida aplicabilidad del artculo 62 N6 de la LOCBGAE

La Contralora seala que la normativa interna con que cuenta Codelco

para prevenir los conflictos de inters que se ajusta a la LSA- no
coincidira plenamente con lo dispuesto en el artculo 62 N6 de la
LOCBGAE, que considera como hiptesis de conflicto el parentesco hasta el
tercer grado de consanguineidad y no slo hasta el segundo, como se
expresa en dicha reglamentacin interna 97. En este punto el Informe Final
seala:

En consecuencia, sobre los argumentos esgrimidos por la

Corporacin en su respuesta, cabe concluir que, tanto los
directores de Codelco, como sus dems directivos y

97
El art 44 inciso 3 de la LSA establece que se consideran partes relacionadas en materia
de parentesco aquellas en que intervenga el cnyuge o parientes por consanguinidad o por
afinidad hasta segundo grado.

45
 empleados se encuentran en el imperativo jurdico de
abstenerse de intervenir en aquellas contrataciones en que
tengan inters sus parientes, hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como
asimismo intervenir en decisiones en que exista cualquier
circunstancia que les reste imparcialidad, pues as lo ordena
la preceptiva de derecho pblico, cuya finalidad principal es
cautelar que quienes desempean una funcin pblica, como
son aquellos que ejercen labores en esa empresa estatal,
observen el principio de probidad, consagrado constitucional
y legalmente98

Con ello, la CGR hace extensivo a Codelco un marco regulatorio que en la

especie no resulta ajustado a derecho, especialmente considerando que el
artculo 62 N6 de la LOCBGAE, ya referido, no hace referencia expresa a
Codelco, como sera menester para que le fuera aplicable, a la luz de lo
dispuesto en el artculo 25 del DL 1.350, pero tambin porque la materia
est expresamente regulada en el estatuto especial aplicable a la empresa,
que de acuerdo a los principios bsicos de hermenutica jurdica, prima
sobre las disposiciones de alcance general.

En efecto, Contralora desatiende el hecho de que es precisamente en las

reglas sobre gobierno corporativo establecidas en el DL 1.350 y su
Estatuto, en relacin con las normas sobre sociedades annimas abiertas y
otras normas internas que le resultan aplicables en aquella parte en que
consagran los nombramientos, inhabilidades, prohibiciones y obligaciones
aplicables a sus miembros-; en donde se encuentra regulado el principio de
probidad, que por cierto, es aplicable a la empresa.

Incluso ms, la propia CGR ha tenido la oportunidad de pronunciarse en

esta materia, ratificando que las normas del estatuto especial de Codelco,
en tanto concretizan el principio de probidad y su resguardo, son

98
Informe N 900, p. 20

46
concordantes con aquellas de carcter general previstas en la LOCGBAE
para el mismo propsito.

As, a propsito de la regulacin de la empresa sobre el deber de

abstencin, sostuvo que () el deber de abstencin establecido en la
anotada NCC N 18, que impone a una autoridad o funcionario no
intervenir en determinados asuntos, guarda armona con lo previsto en el
artculo 8, inciso penltimo, del decreto ley N 1.350, de 1976, en
relacin con los artculos 146 y 147 de la ley N 18.046, Sobre Sociedades
Annimas, y el artculo 10, inciso final, del decreto N 146, de 1991, del
Ministerio de Minera -que fija el texto refundido de los estatutos de
CODELCO-, siendo adems concordante con el artculo 62, N 6 de la
ley N 18.575, que tambin rige para los directores de esa empresa
estatal, por cuanto ellos son funcionarios pblicos por prestar servicios en
un organismo de la Administracin del Estado, y en tal calidad, estn
obligados a cumplir con la preceptiva constitucional y legal que regula el
principio de probidad 99.

En el mismo sentido se pronunci la Contralora el ao 2015, al sealar

() que si bien tales antecedentes [NCC N18 y NCC N37] no se
encuentran en poder de este Organismo de Control -ya que la normativa
que regula la materia no establece que estos se encuentren sometidos a
trmite ante esta Contralora General-, es posible sostener que dicho
deber de abstencin guarda armona con lo previsto en la
normativa que regula la materia, en especial con el artculo 62 N 6
de la ley N 18.575, aplicable en la especie, normativa que segn lo
manifestado por la jurisprudencia de este rgano Contralor, contenida,
entre otros, en los dictmenes Nos 42.380, de 2012 y 72.425, de 2014,
tiene por objeto impedir que los servidores pblicos puedan verse
afectados por un conflicto de inters en el ejercicio de su empleo o funcin,

99
Dictamen N42.380, de 2012. Aplica mismo criterio de los dictmenes Ns. 16.164 y
20.108, ambos de 1994.

47
por circunstancias que objetivamente puedan alterar su imparcialidad, aun
cuando dicha posibilidad sea solo potencial100.

Resulta improcedente que la propia CGR hoy cuestione la normativa

interna de esta parte, sobre la base de imponer normas generales de
Derecho Pblico que no son aplicables a Codelco, desatendiendo el
rgimen jurdico que la rige, en circunstancias que invoc la misma
regulacin interna en ocasiones previas para, precisamente, determinar el
cumplimiento por parte de los funcionarios de la Corporacin de la
regulacin de operaciones con partes relacionadas y la observancia de su
deber de abstencin subsiguiente, explicitando no tener observaciones
sobre este aspecto.

Ambos dictmenes citados se encuentran plenamente vigentes en la

actualidad, por lo que resulta completamente contradictorio con su propia
doctrina que la CGR estime hoy que la aplicacin de la NCC 18 a los actos
y contratos de la especie resulta ilegtima.

Los dictmenes emitidos por la CGR constituyen verdaderas

interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que sta debe ser
entendida 101. As, las decisiones y dictmenes de la Contralora conforman
la jurisprudencia administrativa, obligatoria para los funcionarios
correspondientes en el caso concreto a que se refieran, de acuerdo con los
artculos 6 inciso cuarto 102, 9 inciso final 103 y 19 104 de la LOCCGR.

100
Dictamen N23.608, de 2015.
101
BERMDEZ SOTO, Jorge. Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, 2010, p.
241.
102
De acuerdo con lo anterior, slo las decisiones y dictmenes de la Contralora General de
la Repblica sern los medios que podrn hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artculo 1.
103
Estos informes sern obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o
casos concretos a que se refieran.
104
Los abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas oficinas de la Administracin
Pblica o instituciones sometidas al control de la Contralora que no tienen o no tengan a su
cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora, cuya
jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos funcionarios.

48
Sumado a lo anterior, los dictmenes de la CGR no solo tienen el carcter
de obligatorios para el caso concreto a que se refieren, sino que tambin
respecto de todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del
contexto del dictamen de que se trate 105. Al efecto, la Contralora ha
indicado que sus dictmenes () son informes que tienen por objeto
interpretar el verdadero sentido y alcance, siendo de cumplimiento
obligatorio para el servidor que corresponda; y que ellos pueden ser
aplicados a cualquier caso particular, mientras constituyan jurisprudencia
vigente, sin que sea indispensable que previamente se dicte un acto
administrativo 106.

Se trata, entonces, de una potestad de alcances normativos generales, que

extiende el efecto de sus decisiones ms all del caso que resuelve, es
decir, lo transforma en precedente. En tal sentido, la fuerza obligatoria de
la jurisprudencia administrativa funda la caracterstica de precedente
vinculante que reviste. La aplicacin constante, reiterada y uniforme de sus
criterios jurisprudenciales es uno de los pilares en que se fundamenta su
obligatoriedad 107.

Sobre la materia, la Contralora ha declarado que el ejercicio de la potestad

dictaminadora:

() permite la elaboracin de una doctrina

administrativa conformada por un sistema de precedentes
obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo
mediante su interpretacin uniforme y consistente,
donde cada decisin contribuye a orientar otras mltiples
decisiones posibles, haciendo que la regulacin aplicable a
los entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable. ()

105
Dictamen N5.698, de 2005. Con igual criterio, Dictmenes Ns 34.053, de 1999;
34.053, de 1999; 51.534, de 2007; 46.382, de 2008, y 52.603, de 2008.
106
Dictmenes Ns 2.638, de 1982 y 14.448, de 1988.
107
ASTORQUIZA, Gastn. A propsito de la jurisprudencia de la Contralora General de la
Repblica y de su quehacer interpretativo del ordenamiento jurdico. Fundamento.
Condiciones. Criterios., La Contralora General de la Repblica y el Estado de Derecho.
Conmemoracin por su 75 Aniversario de vida institucional, Imprenta Contralora, 2002, p.
169.

49
 Asimismo, el sistema jurdico basado en el precedente
administrativo esto es, la interpretacin uniforme de
una misma regla jurdica- permite que la actuacin
administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma
la legtima expectativa que tienen los ciudadanos de
que la Administracin tome decisiones que sean
armnicas con los criterios manifestados con anterioridad
en situaciones equivalentes 108.

De este modo, la jurisprudencia de Contralora, construida mediante la

emisin de dictmenes, va definiendo los parmetros a los cuales los
rganos de la Administracin del Estado deben conformar su actuacin,
generando una especie de confianza legtima en los ciudadanos 109, por lo
que no resulta razonable que existiendo tales precedentes y encontrndose
ellos vigentes, la CGR cuestione hoy en da, y peor an, con efecto
retroactivo, el actuar de Codelco, desconociendo su propia doctrina sobre la
materia, constituyendo aquello una ilegalidad al contravenir el carcter
normativo de su propia potestad dictaminadora.

Se aprecia, conforme lo expuesto, la verificacin de un vicio de nulidad por

violacin de ley producto de la pretendida aplicabilidad, por parte de la
CGR, del artculo 62 N6 de la LOCBGAE a los contratos celebrados por
Codelco. Primero, porque con ello se contraviene el estatuto legal aplicable
a Codelco que es especial frente a la referida norma general de la
LOCBGAE-; enseguida porque se infringen directamente los artculos 1 y
25 del DL. 1.350, desde que la norma del artculo 62 N 6 de la citada
LOCBGAE no hace expresa referencia a Codelco; y finalmente, porque se

108
Dictamen N35.397, de 2007.
109
Desde la ptica de la igualdad ante la ley, en relacin a la obligatoriedad de los
dictmenes se ha indicado que () todo el sistema contralor se fundamenta precisamente
en el respeto de las decisiones/dictmenes precedentes, que constituyen su jurisprudencia;
de all es que sta se configure sobre la base de la aplicacin constante, reiterada y
uniforme de dictmenes a los casos semejantes y anlogos, no sindole jurdicamente vlido
alterarlos cuando las decisiones son idnticas, iguales, semejantes o anlogas. SOTO KLOSS,
Eduardo. Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa del
Estado, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N 2, p. 402.

50
contraviene la jurisprudencia administrativa vigente del propio ente
contralor.

IV.1.B Pretendida aplicabilidad de los incisos 6, 8 y 9 del

artculo 4 de la LCP y 54 letra b) la LOCBGAE

Por otra parte, el Informe Final concluye que resultara aplicable a Codelco
lo dispuesto en el artculo 4 de la LCP, especficamente en sus incisos 6,
8 y 9 que textualmente disponen:

Ningn rgano de la Administracin del Estado y de las

empresas y corporaciones del Estado o en que ste tenga
participacin, podr suscribir contratos administrativos de
provisin de bienes o prestacin de servicios con los
funcionarios directivos del mismo rgano o empresa, ni con
personas unidas a ellos por los vnculos de parentesco
descritos en la letra b) del artculo 54 de la ley N 18.575,
ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, ni con sociedades de personas de
las que aqullos o stas formen parte, ni con sociedades
comanditas por acciones o annimas cerradas en que
aqullos o stas sean accionistas, ni con sociedades
annimas abiertas en que aqullos o stas sean dueos de
acciones que representen el 10% o ms del capital, ni con
los gerentes, administradores, representantes o directores
de cualquiera de las sociedades antedichas.
Los contratos celebrados con infraccin a lo dispuesto en el
inciso anterior sern nulos y los funcionarios que hayan
participado en su celebracin incurrirn en la contravencin
al principio de probidad administrativa descrito en el
numeral 6 del inciso segundo del artculo 62 de la ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que les corresponda.

51
 Sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan
necesario, los rganos y empresas referidos en el inciso
cuarto podrn celebrar dichos contratos, siempre que se
ajusten a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobacin del
contrato deber hacerse por resolucin fundada, que se
comunicar al superior jerrquico del suscriptor, a la
Contralora General de la Repblica y a la Cmara de
Diputados. En el caso del Congreso Nacional la comunicacin
se dirigir a la Comisin de tica del Senado o a la Comisin
de Conducta de la Cmara de Diputados, segn corresponda
y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisin de tica

Este indito planteamiento constituye una indebida aplicacin de la LCP a

Codelco por parte del organismo fiscalizador, que no encuentra respaldo en
nuestro ordenamiento jurdico. Seala el Informe Final a este respecto:

De este modo, queda de manifiesto que lo preceptuado en

los incisos sexto, octavo y noveno del artculo 4 de la ley N
19.886, -incorporados por el citado artculo 13 de la ley N
20.088- rige, incluso, respecto de rganos a los que no les
resultan aplicables las restantes disposiciones de la ley N
19.886 tal como ocurre con las empresas pblicas y las
corporaciones del Estado, entre las que se encuentra
Codelco-, toda vez que el legislador introdujo tales incisos
con el propsito de fijar reglas de alcance general destinadas
a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen
una funcin pblica observen, en la celebracin de los
contratos de provisin de bienes y de prestacin de
servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso
primero del artculo 8 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, ya anotado (aplica dictamen N 52.519, de 2013,
de este origen) 110

110
Informe Final N 900, p. 21.

52
La posicin de la CGR se basa una supuesta intencin del legislador al
momento de discutir y aprobar la Ley N 20.088. En sus palabras, tal
intencin sera la de fijar reglas de alcance general y, por ello, las citadas
disposiciones alcanzaran a Codelco.

Como sealamos antes, Codelco se encuentra sujeta a un rgimen jurdico

particular que tiene legitimacin constitucional directa. Ese rgimen legal es
el consagrado en el DL 1350 y para otorgarle la debida proteccin y
estabilidad, se incorpor el artculo 25 a dicho cuerpo normativo que, en lo
que interesa, dispone que las normas legales dictadas o que se dicten
para las Empresas del Sector Pblico, Empresas del Estado, sociedades con
participacin estatal u otra denominacin semejante, slo sern aplicables
a la Corporacin Nacional del Cobre de Chile en caso de que se haga
referencia expresa a ella en la norma legal respectiva.

El sentido y alcance del citado artculo 25 es evidente: para que normas

legales pasadas o futuras destinadas a empresas pblicas en general
afecten a Codelco, se requiere que la norma haga referencia expresa a esta
empresa; es decir, que explcitamente disponga que le es aplicable. No
basta aquello que la CGR ha denominado propsito de fijar reglas de
alcance general. El estatuto jurdico de esta parte, amparado y reconocido
constitucionalmente segn se ha explicado, previendo precisamente esta
tcnica legislativa genrica o sectorial, estableci una clara norma
preventiva que la CGR, en su Informe Final, lisa y llanamente infringe.

No debe perderse de vista, como se adelant, que la LCP sanciona con la

nulidad las denominadas operaciones relacionadas, en contraposicin al
tratamiento que la LSA -y la normativa interna de esta parte- entrega a
dichas operaciones, circunstancia que importa una diferencia irremontable
y efectos ciertamente perjudiciales, considerando las particulares
caractersticas del mercado minero y el tamao y relevancia de esta parte
dentro de dicho mercado, que hace muy frecuente y muchas veces
ineludible, esta clase de operaciones.

53
Ratifican lo que venimos sealando algunos ejemplos legislativos en los
cuales se hace referencia expresa a Codelco, o bien se seala que se
aplican a aquellas entidades respecto de las cuales se exige mencin
expresa. A modo ejemplar:

Artculo 37 de la Ley N18.046, Sobre Sociedades Annimas, al

regular normas de transparencia y probidad que afectan a entidades
integrantes del sector pblico, seala: Lo dispuesto en los incisos
tercero, cuarto y quinto se aplicar aun cuando de acuerdo a la ley
fuese necesario mencionar expresamente a la empresa para que se
le apliquen las reglas de las empresas del Estado o las del sector
pblico, como en el caso de Televisin Nacional de Chile, la Empresa
de los Ferrocarriles del Estado, la Empresa Nacional de Minera, la
Corporacin Nacional del Cobre de Chile y el Banco del Estado
de Chile.

Artculo 10 de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin

Pblica: El principio de la transparencia de la funcin pblica
consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin
Poltica y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia de la
Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del
Estado es aplicable a las empresas pblicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que ste tenga
participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio,
tales como Televisin Nacional de Chile, la Empresa Nacional de
Minera, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporacin
Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley
respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente
para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes..

Como se puede apreciar, las actuaciones del propio legislador despejan

toda duda respecto del supuesto propsito de fijar reglas de alcance

54
general que la CGR le atribuye. Dicho propsito, respecto de Codelco, no
existe ni ha existido en la LCP. El legislador, en cumplimiento del estatuto
jurdico aplicable a esta parte, al dictar normas que pretende que se
apliquen a Codelco as lo ha sealado y ello no ha ocurrido en el caso de la
LCP.

En simple, la exigencia que las normas que afectan a Codelco deban as

sealarlo expresamente ha sido reconocido legislativamente por el
legislador, quien ha hecho uso de la mencin expresa cuando lo ha
estimado del caso. Ninguna duda puede caber entonces sobre la no
aplicacin de la LCP a Codelco, ni de los incisos agregados a ella por la Ley
N 20.088, pues ninguna de estas disposiciones menciona expresamente a
Codelco, como lo exige el artculo 25 del DL N 1350.

Desde otra perspectiva, no debe perderse de vista que el artculo 4 de la

LCP, cuya aplicacin sostiene la CGR, consagra responsabilidad penal en
caso de celebrarse operaciones relacionadas. Dicho estatuto es del todo
incompatible con la normativa aplicable a esta parte la que, como se ha
explicado, autoriza expresamente la celebracin de esta clase de
operaciones. En trminos simples, es un despropsito que pueda
configurarse un delito derivado de una eventual infraccin al citado artculo
4 por parte de miembros de Codelco, toda vez que las conductas descritas
les estn expresadamente autorizadas por la LSA.

La LCP establece como regla general la prohibicin de operaciones

relacionadas, tolerndolas en forma excepcional, siempre y cuando
concurran circunstancias extraordinarias que las hagan necesarias,
debiendo cumplirse, adems, ciertos requisitos especiales de autorizacin e
informacin a determinados organismos. En contraste absoluto con lo
anterior, el estatuto aplicable a Codelco autoriza llevar adelante este tipo
de operaciones de acuerdo a lo preceptuado en la LSA y cumpliendo con las
exigencias y controles que ella establece.

55
Ya hemos visto que el artculo 1 del DL N1350, que cre Codelco,
estableci que se regira por las normas del presente decreto ley, las de
sus Estatutos y por las disposiciones de derecho comn en cuanto fueren
compatibles con lo dispuesto en estas normas. A su vez, el Artculo 6,
inciso 5, al referirse al Directorio, prescriba: Los acuerdos se tomarn
por la mayora absoluta de los miembros presentes y, en caso de empate,
decidir el voto de quien presida la sesin. Los Directores no podrn
abstenerse, salvo en el caso previsto en el artculo 44 de la ley N 18.046.
Este ltimo artculo de la LSA era el que regulaba las operaciones con
partes relacionadas. Con este marco legal normativo, Codelco llev a cabo
cientos de operaciones con partes relacionadas, ajustndose a lo autorizado
y regulado por la ley.

Posteriormente, como hemos visto, la Ley N 20.392 que modific el

Gobierno Corporativo de Codelco, clarific y reforz estas normas. El
Mensaje de la ley seala:

Tal y como se ha indicado, para garantizar una adecuada

gestin de CODELCO, es necesario que esta empresa cuente
con un equipo ejecutivo altamente calificado, profesional y
autnomo, con reglas de comportamiento claramente
identificadas en cuanto a atribuciones y responsabilidades.
Asimismo, resulta indispensable que dicha gestin y las
actividades de la empresa se sometan a controles externos
eficaces, para lo cual se requiere, a su turno, que se
garantice el acceso a la informacin relevante de la
empresa, a fin de facilitar la labor fiscalizadora.
Por lo anterior, en el presente proyecto de ley se propone
hacer aplicable a CODELCO, en lo que no se encuentre
previsto en la ley que lo regula y en sus Estatutos, y en
tanto no se oponga y sea compatible con tales normas, la
normativa que rige para las sociedades annimas abiertas.
En sntesis, lo que se busca es hacer aplicable a
CODELCO y a sus ejecutivos y directores, segn

56
 corresponda, las normas que al efecto se establecen
en materia de transacciones con partes relacionadas;
responsabilidades, prohibiciones, funcionamiento,
deberes y derechos del Directorio y del Gerente
General; entrega de informacin; confeccin de balances y
estados financieros, los que por remisin a las normas de las
sociedades annimas abiertas, debern ser auditados por
auditores independientes y externos; y someterla por ley a
la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros

En consonancia con lo expuesto en el mensaje, el artculo 1, inciso 2, del

DL N1350 finalmente dispone:

CODELCO se regir por las normas de la presente ley y por la de

sus Estatutos y, en lo no previsto en ellas y en cuanto fuere
compatible y no se oponga con lo dispuesto en dichas normas,
por las normas que rigen a las sociedades annimas abiertas y
por la legislacin comn, en lo que le sea aplicable.

Otras disposiciones del estatuto de Codelco (DL N1350) tambin dejan de

manifiesto la procedencia de las operaciones relacionadas y su tratamiento:
- Artculo 7: La direccin superior y administracin de la Empresa
correspondern a su Directorio, en la forma que se seala en los
artculos siguientes. A los directores les sern aplicables las normas
sobre derechos, obligaciones, responsabilidades y prohibiciones
establecidas al efecto en la ley N 18.046, sin perjuicio de lo
dispuesto en la presente ley
- Artculo 8 letra c): Los directores debern abstenerse de votar
en aquellos casos en que, conforme a las normas aplicables a las
sociedades annimas abiertas, tengan inters. Para estos efectos, se
entender que los directores a los que se refiere la letra b) del inciso
primero de este artculo actan en representacin de los
trabajadores de la Empresa y que, en consecuencia, tienen inters
en los actos, contratos o negociaciones atingentes a los mismos

57
 - Artculo 8 C: nicamente sern causales de cesacin en el cargo
de director las siguientes
g) Haber intervenido o votado en acuerdos que incidan en
operaciones en las que l, su cnyuge, o sus parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive,
tengan un inters de carcter patrimonial
- Artculo 9 letra d), sobre facultades del Directorio: d) Constituir
un comit de directores que tendr las mismas facultades y deberes
que se contemplan en el artculo 50 bis de la ley N 18.046. Entre
las facultades del precepto citado est la de revisar las operaciones
con partes relacionadas.
- Artculo 10: El Presidente Ejecutivo es responsable de ejecutar los
acuerdos del directorio y de supervisar todas las actividades
productivas, administrativas y financieras de la Empresa, en la forma
en que establece esta ley. Al Presidente Ejecutivo le sern aplicables
las normas sobre atribuciones, deberes, derechos, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades establecidas para los gerentes en
la ley N 18.046, como asimismo, las inhabilidades e
incompatibilidades que establece la presente ley para los directores

Es absolutamente incontrovertible, por lo expuesto, que tratndose de

Codelco, este tipo de operaciones con partes relacionadas no slo no estn
prohibidas, sino que estn autorizadas y reguladas por la ley. La tesis de
aplicabilidad del artculo 4 de la LCP, fundada en el supuesto propsito
legislativo de fijar reglas de alcance general, contenida en el Informe
Final del ente contralor, choca frontalmente con el estatuto legal especial
aplicable a esta parte, e infringe lo establecido en los artculos 1 y 25 del
DL N1350.

Finalmente S.S., la improcedencia de la posicin manifestada por la CGR

puede concluirse, tambin, a partir de un anlisis temporal de las normas
pertinentes y de quienes intervinieron en el proceso legislativo de la ley
que modific el Gobierno Corporativo de Codelco.

58
La LCP fue publicada en el mes de julio del ao 2003. La Ley N20.088, que
modifica la LCP y que en su artculo 13 incorpora a su artculo 4 los incisos
que la CGR sostiene se aplican a Codelco, fue publicada en el mes de enero
de 2006.

Conforme lo expuesto, a contar del mes de enero de 2006 se encontraban

publicadas todas las normas legales sobre las cuales se pretende fundar la
tesis de la CGR consignada en el Informe Final fechado, como se dijo, el 10
de mayo de 2017, esto es ms de 10 aos despus de dictada la normativa
referida.

Por su parte, la Ley N 20.392, denominada Ley de Gobierno Corporativo

de Codelco, fue publicada en el mes de noviembre del ao 2009,
atendidas, como se dijo, una serie de recomendaciones efectuadas por la
OCDE en materia de Gobiernos Corporativos para Empresas Pblicas.
Esta ley, como hemos reiterado, estableci claramente que la empresa
() se regir por las normas de la presente ley y por la de sus
Estatutos y, en lo no previsto en ellas y en cuanto fuere compatible
y no se oponga con lo dispuesto en dichas normas, por las normas
que rigen a las sociedades annimas abiertas y por la legislacin
comn, en lo que le sea aplicable.

Hoy, en su Informe Final, la CGR sostiene que la Ley N20.088 (ao 2006),
que modific la LCP, contiene reglas de alcance general derivadas del
principio de probidad consagrado en el inciso primero del artculo 8 de la
Constitucin (Ley N20.050, ao 2005), razn por la que seran aplicables
a Codelco al margen de su estatuto legal especial y de la Ley N20.392 que
lo modific.

Si fuese efectivo que las modificaciones incorporadas a la LCP en el ao

2006 con la Ley N20.088 fueren aplicables a Codelco, como pretende hoy
la CGR:

59
Cmo se explica que despus, entre los aos 2007 y 2009, se
discuta y apruebe, especficamente, una ley modificatoria del
gobierno corporativo de la empresa y no se considere o haga
referencia a estas importantes normas de alcance general?

Si la LCP era aplicable a Codelco desde el ao 2006, por qu nada

se dice al modificar su ley orgnica en el ao 2009?

Es lgico que en el ao 2009 se discuta y tramite una ley, con

intervencin de la CGR, que seala expresamente que Codelco se
rige por la LSA, que considera vlidas las operaciones relacionadas
y regula los conflictos de inters, en circunstancias que desde 2006
se aplicara, a la misma Codelco, otra ley que prohbe esas
operaciones y las declara nulas?

Si las normas de la LCP eran aplicables a Codelco desde 2006, como

sostiene el Informe Final, cmo se explica que CGR no haya
exigido ese estndar sino hasta ahora y, por el contrario, en al
menos dos dictmenes, haya ratificado expresamente la adecuacin
de la normativa interna de Codelco sobre negocios con partes
relacionadas a las disposiciones legales que la regulan?

El Informe impugnado no slo vulnera el principio de que las normas

especiales rigen sobre las generales, sino que tambin vulnera el principio
de que las normas posteriores prevalecen sobre las anteriores.

En efecto, despus de modificada la LCP el ao 2006, el legislador discuti

y aprob en 2009, una ley que consagra la aplicacin de la LSA a Codelco
sin excluir el tratamiento establecido para las operaciones relacionadas que
en esta normativa se regula. La historia de la Ley N20.392 es clarificadora
en relacin a la normativa y fiscalizacin aplicable a Codelco 111. En ese

111
A modo ejemplar: En materia de gobierno corporativo, le corresponder a la SVS velar
porque CODELCO d estricto cumplimiento al marco regulatorio dispuesto en la Ley N
18.046 sobre Sociedades Annimas, especialmente en lo que se refiere a las instancias de
participacin que tienen los accionistas (junta ordinaria y extraordinaria) y, en lo que

60
proceso intervino la CGR, logrando claridad en cuanto a que no se
derogaban sus facultades de fiscalizacin respecto de Codelco, contenidas
en el artculo 12 del DL N1349, pero en ningn caso obteniendo una
modificacin del estatuto especial que regula a la empresa, el que debe
tener como parmetro el control de legalidad que a dicho rgano le
corresponde efectuar en el ejercicio de sus atribuciones de fiscalizacin.
. 112 113

En este marco parece totalmente fuera de lugar e ilcito, que el ao 2017

aparezca la misma CGR sealando que las normas de la LCP, del 2006, son
de aplicacin general atendida su finalidad de resguardar el principio de
probidad, y que la Ley de Gobierno Corporativo no es relevante en ese
anlisis. Eso es, en trminos simples, lo que hace el Informe Final,
infringiendo claramente el estatuto legal aplicable a esta parte, adems de
los principios de especialidad y de temporalidad que no pueden
desatenderse a la hora de resolver sobre la legislacin aplicable 114.

interesa para los efectos de este proyecto de ley, a la actuacin del directorio y dems
rganos directivos de la sociedad. En detalle, el trabajo de la SVS estar circunscrito a la
supervisin de los rganos directivos y de administracin de CODELCO, especialmente en lo
que se refiere a la preparacin y remisin de informacin al mercado y a la responsabilidad
que les cabe en la correcta resolucin de conflictos de inters que pudiera presentarse en el
mbito de las decisiones de negocio sobre las que les corresponde pronunciarse Intendente
de Valores, Hernn Lpez, en Comisin de Minera.
112
As consta en las actas de la discusin parlamentaria: A continuacin, el Contralor
General de la Repblica, seor Ramiro Mendoza, manifest sus aprensiones acerca de la
redaccin de algunas normas del proyecto de ley que, en su opinin, alteraran el rgimen
de fiscalizacin a que est sujeta actualmente la Corporacin en virtud de lo dispuesto en el
artculo 12 del decreto ley N 1.349, que crea la Comisin Chilena del Cobre. Agreg que,
por su parte el artculo 1 del decreto ley N 1.350, de 1976, que se propone modificar, se
refiere a la creacin de la Corporacin, a su naturaleza, duracin, y relacin con el Gobierno,
y precisa tambin el estatuto jurdico que le es aplicable, pero no contempla regla alguna
acerca del rgimen de fiscalizacin a que est sometida, por ser ello innecesario a la luz de
lo sealado. Intervencin del Sr. Contralor don Ramiro Mendoza Z.
113
El rol de la CGR fue discutido reiteradamente durante dicha tramitacin y no hay duda
que no se pretendi otorgarle mayores facultades fiscalizadoras. Incluso ms, es la
intervencin del propio Sr. Contralor la que logra que se elimine le referencia a fiscalizacin
exclusiva de la SVS, figura que habra importado, segn los dichos del propio Contralor
un cambio substancial del rgimen de fiscalizacin vigente, en la medida que no deja a
salvo expresamente como s lo hace con respecto a la Comisin Chilena del Cobre las
atribuciones que le corresponden actualmente en la materia a la Contralora General de la
Repblica, pues derogara tcitamente el artculo 12 del decreto ley N 1.349, de 1976
114
Resulta extrao, no obstante, que en un reciente pronunciamiento efectuado por
Contralora respecto de las actuaciones de Codelco en materia de contratacin laboral
hubiere dispuesto que no es su voluntad aplicar a esta ltima el sistema de contratacin
pblica: () tal dictamen no se refiere a la forma de administracin de la aludida
Corporacin ni pretende hacerle aplicable a esta las reglas de los servicios pblicos, el

61
Incluso ms S.S., asumiendo slo para efectos de este anlisis que las
normas incorporadas a la LCP por la Ley N20.088 resultaron aplicables a
Codelco -cuestin que ciertamente no compartimos-, con la dictacin de la
Ley de Gobierno Corporativo dichas disposiciones habran quedado
tcitamente derogadas en lo que a Codelco se refiere.

No debe olvidarse, adems, que la Contralora invoca el artculo 4 inciso

6 de la LCP, que remite, a su vez, al artculo 54 letra b) de LOCBGAE (que
alcanza a los parientes de tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de las autoridades y de los funcionarios directivos) 115. Lo paradojal
es que Codelco no slo se ha mostrado voluntariamente dispuesta en el
marco de la auditora (como respuesta a la observacin formulada al
respecto en el Preinforme de Auditora) a adoptar sustantivamente en el
futuro el estndar de parentesco de consanguinidad exigido por dichas
leyes, sino que, en materia de inhabilitaciones, la NCC 18 (punto 4.4)
establece ya un estndar an ms conservador que la legislacin general
para resolver e incluso disponer una inhabilidad (alcanzando tambin otras
condiciones que pudieran restar imparcialidad al interviniente) 116.

Asimismo, al introducir Contralora directamente en el rgimen de Derecho

Pblico supuestamente aplicable a Codelco el artculo 4 inciso 6 de la
LCP y, con l, el artculo 54 letra b) de la LOCBGAE, no ha hecho sino
restringir el universo de sujetos obligados a los cuales se les aplicara el
estndar exigido, considerando que la NCC 18 alcanza a un universo de

Estatuto Administrativo ni el sistema de contratacin pblica; dictamen N18.850, de 2017,

que desestima reposicin de la Empresa del dictamen N15.759, de 2017.
115
Esta norma, referida a las inhabilidades generales para ingresar a cargos de la
Administracin del Estado, seala lo siguiente: [l]as personas que tengan la calidad de
cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo
de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento
o su equivalente, inclusive.
116
La parte final de dicho acpite establece lo siguiente: [s]i existieren dudas respecto de
la calificacin de las relaciones antes indicadas, y estas materias fueran opinables, la
persona, como regla general, deber inhabilitarse. / Finalmente es deber del personal de la
Corporacin inhabilitarse de cualquier decisin de negocio de la Empresa en la cual existan
condiciones - en su conocimiento - que le resten imparcialidad en el proceso, an no
tratndose de condicin de relacionado en los trminos del presente instrumento.

62
sujetos pasivos Grupos A, B, C y D 117, entre otros que ni el artculo 4
inciso 6 de la LCP ni el artculo 54 letra b) de la LOCBGAE incluyen:

Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos,

adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto
de las autoridades y de los funcionarios directivos del
organismo de la administracin civil del Estado al que
postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente, inclusive.

De todo esto se desprende la voluntad de Contralora de integrar la NCC 18

con un rgimen de Derecho Pblico que no fue ni remotamente pensado
para ser aplicado a Codelco, ni menos hace expresa alusin a ella, como lo
exige el artculo 25 del DL N1.350. La consecuencia de esta ilegal
decisin, es que Contralora combina el universo de sujetos obligados ms
amplio de la NCC 18 (Grupos A, B, C y D, entre otros) con el estndar de
parentesco de la LOCBGAE y de la LCP (tercer grado de parentesco de
consanguinidad), de lo cual resulta una regla indita y que es ms estricta
que cualquiera otra regla en el ordenamiento jurdico chileno.

Contralora ha aplicado inadecuada e indebidamente el ordenamiento

jurdico, exigiendo a Codelco una suerte de combinacin regulatoria
absolutamente impropia, infringiendo los artculos 1 y 25 del DL 1.350, y
de ese modo, los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Codelco tiene
derecho a que se le apliquen las normas que conforman su estatuto legal.

IV.1.C. Contralora vulner el ordenamiento jurdico al realizar

juicios de mrito sobre las operaciones de Codelco. Aplicabilidad
del artculo 9 de la LOCBGAE.

Sumado a lo anterior, Contralora vulner el ordenamiento jurdico al ir ms

all de lo que le permite el estndar de un control de legalidad, pasando a

117
Ver notas 71 a 73.

63
emplear principios generales de la organizacin administrativa para realizar
juicios de mrito de las operaciones de Codelco y adoptar decisiones al
respecto. Ello, al indicar que por regla general Codelco deber realizar sus
negocios bajo licitacin pblica, dado que la adquisicin de parte
importante de los bienes y servicios mediante licitacin privada y trato
directo y, en particular, las operaciones con partes relacionadas no se
avendra con lo dispuesto en el artculo 9 de la LOCBGAE.

A ello, Contralora agreg que Codelco deber acreditar de manera

suficiente cada una de las causales que justifiquen las contrataciones bajo
la modalidad de asignacin directa.

En tal sentido, Contralora cuestiona en su Informe Final 118 que el

procedimiento de contrataciones que utiliza Codelco no se ajustara a las
normas pertinentes previstas en la LOCBGAE y a su normativa interna,
dando, con ello, por sentada la aplicacin de la primera. As, Contralora
entiende en su Informe Final 119 que, por la circunstancia de integrar
Codelco la Administracin del Estado en su calidad de empresa pblica
creada por ley, segn lo establecido en el artculo 1 inciso segundo de la
LOCBGAE, sus procedimientos licitatorios deben observar las normas y
principios previstos en el Ttulo I de dicha ley; en particular, el artculo 9,
de conformidad con el cual los contratos administrativos se celebrarn, por
regla general, previa propuesta pblica, contemplndose como excepcin la
licitacin privada y el trato directo.

Indica adems el ente contralor, que la medida adoptada por Codelco en

orden a modificar su normativa interna sobre la materia 120, no resulta
plenamente coincidente con el artculo 9 de la LOCBGAE, en el sentido de
que la regla establece que las contrataciones se celebrarn previa
propuesta pblica y no a travs de licitacin como seala la referida

118
Informe Final, Preguntas de la Auditora, p. 7.
119
Informe Final, p. 33.
120
() la modalidad preferente para la realizacin de los procesos de contratacin de la
Corporacin ser la licitacin, dado que se entiende que dicho mecanismo vela porque las
contrataciones se materialicen en condiciones de competencia y en un marco de tica,
formalidad y transparencia; dem.

64
normativa interna, concepto este ltimo que no distingue entre licitaciones
pblicas o privadas.

Debe tenerse presente que las licitaciones son un mecanismo de asignacin

de contratos que pretende suplir las deficiencias de informacin del licitante
por la va de organizar una competencia ex ante para la venta y adquisicin
de un determinado producto o servicio; proceso que debe fundarse en
criterios objetivos y competitivos de seleccin, y que permite al comprador
pblico identificar al oferente ms eficiente y, de esa forma, asegurar que
el uso de los recursos es el ms adecuado121. Por lo mismo, no existe una
receta nica para todos los casos 122, de modo que la decisin en torno a
efectuar una licitacin pblica o privada debe ser revisada caso a caso,
atendiendo entre otros aspectos al tamao del mercado, la estimacin
del valor de los productos o servicios y la celeridad requerida para
concretar las contrataciones y adquisiciones.

Precisamente, la toma de decisiones sobre la mejor y ms eficiente y eficaz

forma de proceder en estas materias est entregada por ley al Directorio de
Codelco, quien debe ceirse a las normas del DL N1350, de la LSA y de la
dems normativa especialmente aplicable, velando siempre por el mejor
inters de la empresa, tal como lo exige la LSA.

El rgano contralor, al invadir y superponer con su actuar lo que es propio

del quehacer del gobierno corporativo de Codelco, olvida tambin que el
rgimen de contratacin adoptado por Codelco corresponde a una medida
de gestin que, por lo dems, se encuentra plenamente ajustada a la
regulacin corporativa aplicable a la empresa, que garantiza
adecuadamente la observancia de los principios de eficiencia, eficacia y
probidad, concretando as los principios de la LOCBGAE los que, dado el
rgimen particular al que se sujeta Codelco, por las razones expuestas, no
resultan directamente extensibles, sino que se materializan a travs de las
disposiciones pertinentes de su propio estatuto. As, la actividad llevada a

121
FISCALA NACIONAL ECONMICA. Material de Promocin N1, Compras pblicas y libre
competencia, abril 2011, p. 7
122
dem.

65
cabo por Codelco debe, en realidad, satisfacer la normativa que le sujeta a
su Estatuto y a la LSA para garantizar la realizacin de tales principios.

Sumado a lo anterior y como forma de motivar su juicio en relacin con el

mecanismo empleado por Codelco para contratar bienes y servicios, el
rgano contralor funda sus observaciones generales en la vulneracin de
principios, sin indicar regulacin concreta alguna que se haya visto
infringida con motivo u ocasin de su cometido comercial.

As, Contralora recurre prcticamente en todas las objeciones del Informe

Final, de forma amplia y vaga, a los principios establecidos en los artculos
3 y 5 de la LOCBGAE, sin realmente realizar una imputacin que permita
comprender cul es el reproche o juicio de desvalor que en esos casos
realiza.

El Informe Final indica que una serie de situaciones levantadas durante el

proceso de auditora () vulnera[n] los principios de control, eficiencia y
eficacia consignados en los artculos 3, inciso segundo, y 5, inciso
primero, de la citada ley N 18.575, conforme a los cuales las autoridades
deben velar por la idnea administracin de los recursos pblicos (sic) 123.

De este modo, son los artculos 3 y 5, y, en particular, las referencias a

los principios de eficiencia, de eficacia y de control, las que justifican
prcticamente todas las objeciones que Contralora realiza en la especie, e
implican un juicio que, por preterir y dejar sin aplicacin las concretas
normas especiales que aseguran el cumplimiento de tales principios para el
caso de Codelco, terminan por constituir un juicio de mrito sobre una serie
de aspectos operacionales que forman parte del normal desenvolvimiento
de esta empresa en el mercado.

En el fondo S.S., son las razones de mrito especifico que en cada caso ha
tenido el Directorio y la Administracin de Codelco para optar por la
utilizacin de una u otra forma de contratar -atendiendo a las

123
Preinforme, p. 39.

66
circunstancias y velando siempre, en base a los principios de probidad,
transparencia, eficiencia y eficacia que inspiran su actuar-, las que son
objeto de cuestionamiento por la CGR, al extremo que al analizar los
fundamentos del reproche, queda en evidencia que se est cuestionando el
mrito de las decisiones, ms no la legalidad de las mismas. Y bien sabe
S.S. que la labor de la CGR est legalmente determinada por y encuentra
sus lmites en la revisin de la legalidad de los actos y no del mrito de las
decisiones de negocios. 124

Como sabe, S.S., el Ttulo I de la LOCBGAE busca establecer los criterios

comunes aplicables a las autoridades pblicas en sentido amplio. Ello
explica que regule cuestiones como los principios de juridicidad, de control,
de empleo pblico, de contratacin y de funcionamiento general,
establecidos en el precitado artculo. Esto es el correlato del rgimen
comn y de carcter unitario que la Constitucin exige para la organizacin
administrativa 125, demandando que los rganos de la Administracin del
Estado cuenten con sistemas normativos comunes que operen como
garantas de conducta para los ciudadanos y dote de anlogos criterios de
actuacin al sistema en su totalidad, de modo de evitar discriminaciones
arbitrarias en contra de los administrados.

No obstante, ninguna de dichas circunstancias justifica la invocacin

desnuda de tales principios respecto de una empresa del Estado como
Codelco, que se rige por un rgimen regulatorio especial, ya latamente
abordado, y que responde a una realidad organizativa y de funcionamiento
que concreta de una forma especfica en su propia normativa, los principios
contemplados dentro del rgimen comn de bases generales de los rganos
de la Administracin del Estado.

As, dentro de las ms claras diferencias que se vislumbran entre el

rgimen jurdico aplicable a Codelco y la organizacin administrativa

124
Tngase presente a este respecto, lo dispuesto en el artculo 21-B de la LOCCGR: La
Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr
evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o
administrativas.
125
Segn lo prescrito en sus artculos 3, 24 y 38 de la Constitucin.

67
comn, encontramos, por ejemplo, el sometimiento a un rgimen especial
de control de parte de Contralora, en virtud de lo dispuesto en el artculo
12 de la Orgnica de Cochilco, y la no aplicacin de una serie de
disposiciones y principios comunes de las Bases Generales tales como la
carrera funcionaria 126, el procedimiento administrativo 127 o el rgimen
comn en materia presupuestaria 128.

De all que, al seguir el criterio expuesto, Contralora yerre en su anlisis y

vulnere el ordenamiento jurdico. Cabe tener presente que el concepto de
eficiencia que contempla la norma legal apunta a evaluar en el caso de la
gestin administrativa la relacin entre recursos invertidos y los
resultados obtenidos, esto es, la obtencin de los recursos en sus costos
alternativos ms bajos. La eficacia, por su parte, se refiere a los resultados
de la accin pblica desarrollada, esto es, al uso ptimo de los recursos
humanos, tecnolgicos y financieros en miras a una buena administracin
de los fondos pblicos 129.

Ambos elementos son controlados en funcin de las metas definidas por los
propios rganos de la Administracin del Estado, a travs de los ms
variados mecanismos, tales como la evaluacin de los resultados de los
organismos administrativos, el incentivo remuneracional de los funcionarios
y el control jerrquico de los mismos, entre otros.

Todo lo anterior no resulta posible en el caso de Codelco, porque tales

evaluaciones escapan del juicio de legalidad que la Contralora se encuentra
habilitada a realizar respecto de una empresa como sta y, ms importante
an, de la aplicacin que en la materia es posible brindar a la LOCBGAE. El
reparo de conducta por una virtual infraccin de tales principios con ocasin
de sus actividades de contratacin y aprovisionamiento, llevadas a cabo en
un procedimiento de auditora como el realizado en este caso, implica, en

126
Artculo 38 inciso primero de la Constitucin, y Ttulo II, prrafo 2, de la LOCBGAE.
127
Artculo 63 N18 de la Constitucin.
128
Artculo 67 de la Constitucin.
129
PANTOJA BAUZA, Rolando. Bases Generales de la Administracin del Estado, Editorial
jurdica, 1987, pp. 63-64.

68
los hechos, la realizacin de un examen de carcter operativo que es, en
realidad, de exclusiva competencia del Gobierno Corporativo de Codelco y
que es, adems, controlado a travs de los mecanismos que la ley ha
establecido a su respecto.

Al actuar de este modo, Contralora ha dejado de utilizar el estndar propio

de un control de legalidad que es aquel que puede realizar en el contexto
de una auditora, como se ha sealado y ha pasado a emplear como
parmetro de control normativo, principios generales de la organizacin
administrativa (criterios que tienen por fin ltimo orientar la aplicacin de
las reglas especiales aplicables, cuando estas existen, como ocurre en la
especie). Es por tal motivo que S.S. deber declarar la ineficacia por nulidad
del Informe Final, en este aspecto.

V.

CODELCO SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA INTERPONER LA ACCIN DE

NULIDAD DE DERECHO PBLICO. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CGR LE HA
GENERADO PERJUICIO

Como S.S. sabe, toda persona tiene derecho a tutela judicial, es decir, a
requerir que sus conflictos jurdicos sean dirimidos por un rgano
jurisdiccional y por medio de un debido proceso (artculo 19 N3 inciso
primero de la Constitucin) 130. Por tanto, resulta jurdicamente admisible
que una empresa del Estado como lo es Codelco pretenda que su
conflicto jurdico con un organismo autnomo constitucional como lo es la
Contralora sea dirimido por este Tribunal 131.

130
El derecho de tutela judicial () importa el reconocimiento de un derecho prestacional
que recaba del Estado la proteccin jurdica debida, en el igual ejercicio de los derechos ante
la justicia, proscribiendo la autotutela y garantizando una respuesta a la pretensin de
derechos e intereses legtimos, con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que
demanda la satisfaccin de derechos fundamentales. En GARCA PINO, Gonzalo y CONTRERAS
VSQUEZ, Pablo. Diccionario Constitucional Chileno. Cuaderno del Tribunal Constitucional,
N55, 2014, p. 305.
131
En efecto, dicha tutela judicial () ser plena cuando se pueda accionar ante la
jurisdiccin, directa o indirectamente, con requisitos que permitan llegar a ella, que den una
respuesta de fondo a los intereses o derechos legtimos respecto de los que se reclama y

69
Ya hemos dicho que la doctrina de la nulidad de Derecho Pblico ha
evolucionado, teniendo la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema un
rol relevante en la definicin de su contenido, criterios y causales. En
particular y tratndose de los criterios que determinan la concurrencia o
ausencia de legitimacin activa, el referido tribunal ha establecido el
siguiente estndar: para efectos de plantear la accin de nulidad de
Derecho Pblico, resulta necesario invocar un derecho subjetivo o un
inters legtimo, personal y directo 132.

Lo anterior excluye la posibilidad de configurar la legitimacin activa del

demandante sobre la base de intereses morales, futuros e indirectos, como
tambin la posibilidad de que las acciones de nulidad de Derecho Pblico se
conviertan en acciones populares (que pueden ser interpuestas por
cualquier persona) o en controles objetivos a la actuacin administrativa
(por el solo hecho de la ilegalidad, independiente de las consecuencias de
sta sobre sujetos determinados).

Respecto de la categora jurdica de inters, aplicada a la legitimacin de la

accin de nulidad de Derecho Pblico, la Excma. Corte Suprema explica:

Que tampoco podra entenderse que la demandante tiene

un inters cualificado en la anulacin de que se trata,
porque el inters que la accin exige debe ser legtimo,
personal y directo, esto es, el titular debe encontrarse
frente al acto que infringe el principio de legalidad, en
una especial situacin de hecho que el ordenamiento
jurdico ampara y que le afecta en su esfera personal
de manera directa y determinante, lesionando un

que se traduzca en una sentencia fundada y pblica con la efectividad de la cosa juzgada y
con garantas de su cumplimiento. Ibdem, p. 306.
132
En otras palabras, () si aplicramos las caractersticas que ha dado un sector de la
doctrina y la mayora de la jurisprudencia de la Corte Suprema, tendramos que postular
que el inters, como posicin jurdica subjetiva, debe ser patrimonial, actual y directo,
restringiendo su operatividad a la existencia de derechos subjetivos. En FERRADA BRQUEZ,
Juan Carlos (Coordinador). La nulidad de los actos administrativos en el derecho chileno.
Legal Publishing Chile, Santiago, 2013, pp. 181-182.

70
 derecho como seala el artculo 38 inciso segundo de la
Constitucin Poltica, lo que en caso alguno puede acontecer
con la actora porque como ya antes se dijo jams particip
en el proceso de licitacin que ahora cuestiona, de modo que
nunca se vio afectada con los actos de la demandada;133.

En cuanto a la relacin entre ambas categoras derecho subjetivo e

inters en la misma materia, el referido tribunal ha precisado[q]ue desde
otra perspectiva y si bien un inters individual o colectivo cualquiera puede
ser suficiente para otorgar la calidad de interesado en un procedimiento
administrativo, y tambin en algunas acciones judiciales contempladas por
la ley, como el denominado reclamo de ilegalidad municipal, para ser titular
de la accin [de nulidad de Derecho Pblico] dirigida a obtener tutela
jurisdiccional, dicho inters debe ser de tal envergadura que pueda
considerarse que el acto recurrido lesiona un derecho 134- 135.

En suma, y segn los criterios jurisprudenciales expuestos, para configurar

la legitimacin activa en la accin de nulidad de Derecho Pblico, resulta
necesaria la afectacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo,
personal y directo, que comprometa tambin en alguna medida un
derecho subjetivo.

Cabe recordar que la jurisprudencia ha reconocido legitimacin activa para

ejercer tales acciones de lesividad a los propios organismos de la
Administracin del Estado 136, especialmente despus de transcurrido el
plazo de dos aos dentro del cual pueden ejercer su potestad
administrativa de invalidacin del acto administrativo en cuestin. Por ello,
formando Codelco parte de la categora de empresas pblicas creadas por
ley, incluida en el concepto amplio de Administracin del Estado del artculo

133
SCS, de 16 de octubre de 2008, Rol N1.428-2007, c. 14.
134
SCS, de 16 de octubre de 2008, Rol N5.553-2007, c. 10.
135
SCS, de 21 de noviembre de 2016, Rol N46.532-2016, c. 5.
136
De modo referencial: SCS, de 23 de junio de 2008, Rol N2.068-2008; SCS, de 29 de
enero de 2008, Rol N5.341-2006; y SCS, de 29 de octubre de 2009, Rol N2.229-2008.

71
1 inciso segundo LOCBGAE, no existe obstculo para el ejercicio de esta
accin.

Sumado a ello, se debe precisar que Codelco sufre la afectacin de

derechos subjetivos, como sera, entre otros 137, el de desarrollar cualquier
actividad econmica lcita respetando las normas legales que la regulan,
derecho garantizado en el artculo 19 N21 inciso primero de la
Constitucin, que resulta vulnerado a consecuencia de la errnea aplicacin
de determinadas normas jurdicas que la CGR lleva a cabo en el Informe
Final, sometiendo a la empresa a unas normas legales diversas de aquellas
que la regulan, todas ellas restrictivas del marco normativo especial de
Codelco y extensivas del marco normativo general de las empresas del
Estado y de los organismos de la Administracin del Estado.

Codelco sufre tambin la afectacin de intereses legtimos, personales y

directos relativos a los mismos derechos subjetivos recin mencionados.
Legtimos, porque si el ordenamiento jurdico chileno consagra un marco
normativo especial especfico para Codelco, entonces es razonable
pretender que ste se le aplique con preferencia a otros marcos normativos
de mayor generalidad. Personales, porque la afectacin se produce
precisamente en el mbito de la actividad de Codelco, no en el mbito de
otras empresas del Estado que no fueron sujetos de esta auditora de
Contralora. Y directos, porque la auditora de la CGR tuvo por objeto la
actividad de Codelco y porque las conclusiones del Informe Final se
formulan respecto de actos de la misma empresa, afectndole en el
desarrollo de sus actividades propias.

El principal perjuicio jurdico que afecta a esta parte en razn del acto
impugnado, es que a raz de la aplicacin equivocada por parte de la CGR
de disposiciones legales que no se aplican a esta parte, pues en ellas no se
hace referencia expresa a Codelco, se ha alterado de facto el rgimen legal

137
Tambin se afecta el derecho subjetivo que tiene el Estado y sus organismos de
desarrollar o de participar de actividades empresariales, en particular (artculo 19 N21
inciso segundo de la Constitucin), as como el derecho a ejercer los derechos que adquiri
el Estado con ocasin de la nacionalizacin de la Gran Minera del Cobre, en especfico
(artculo 3 del DL 1.350).

72
que regula a la empresa y sus operaciones, perjuicio que se materializa de
diversas formas, segn cul sea la exigencia de la CGR en consideracin,
como se explica a continuacin.

En primer lugar, respecto de la exigencia de someterse Codelco a los

principios generales de contratacin pblica (y, especficamente, a la regla
general de licitaciones pblicas), el perjuicio jurdico se manifiesta en un
aumento innecesario de la burocracia asociada a los actos y contratos
requeridos para el desarrollo de su giro, que afectan de forma concreta y
demostrable su gestin. Debe tenerse presente que Codelco compite en el
mercado internacional del cobre, y que la adopcin de licitaciones pblicas
como regla general implicar destinar ms tiempo (horas/persona) y
mayores recursos para la gestin de contrataciones que no necesariamente
lo ameritan o que dada la naturaleza de la actividad econmica que
desarrolla Codelco requieren de rauda solucin. Todo lo anterior implica
debilitar la eficiencia en la gestin de Codelco y, en definitiva, su capacidad
de generar recursos para su dueo, el Estado.

En segundo lugar, respecto de la exigencia de someterse Codelco a la

prohibicin de celebrar contratos con partes relacionadas (conforme con lo
dispuesto en la LCP) y al estndar de parentesco que genera conflicto de
inters para dichos efectos (de acuerdo a lo previsto en la LOCGBAE), el
perjuicio jurdico se manifiesta, entre otras consideraciones, en la virtual
aplicacin retroactiva de un cierto estndar de Derecho Pblico, a contratos
que fueron celebrados bajo el supuesto de aplicarse una regla distinta y
especial propia del estatuto que rige a Codelco. Esto podra implicar que los
contratos con partes relacionadas celebrados durante ese periodo
adoleceran de objeto ilcito, por aplicacin del artculo 1462 del Cdigo
Civil, con grave dao para la empresa y el Estado. Adems, quienes
autorizaron dichos contratos prohibidos podran arriesgar -de manera
sobreviniente- encontrarse sujetos a las responsabilidades personales que
correspondan.

73
En efecto, todos los contratos con partes relacionadas cuestionados en el
Informe Final han quedado expuestos a ser declarados nulos, puesto que
esa sancin se encuentra establecida en el inciso 8 del artculo 4 de la
LCP, lo que expone a Codelco a enormes problemas comerciales y legales
con sus proveedores, amn de interferir de forma sustantiva y
extremadamente negativa en su gestin a futuro, pues la nulidad que
consagra la LCP es precisamente la sancin opuesta a la que rige a las
operaciones con partes relacionadas de Codelco y que se establece en la
LSA, cuyo art. 147 nmero 7 seala expresamente que la infraccin a
este artculo no afecta la validez de la operacin, sin perjuicio de las
responsabilidades en que pueden incurrir los infractores.

De este modo, con ocasin de este criterio que se contiene en el Informe

Final, Codelco queda sumida en un verdadero limbo jurdico, desde que
operaciones perfectamente vlidas al amparo de su estatuto legal aplicable,
podran ser consideradas como nulas a la luz de las conclusiones de la CGR,
en base a normas que no son aplicables a esta parte y que adems
contradicen el criterio histrico de la CGR.

Adicionalmente, la aplicacin a futuro del referido estndar de Derecho

Pblico a los contratos con partes relacionadas, en lugar del establecido en
la LSA y adoptado por Codelco en su normativa interna de prevencin de
conflictos de intereses, tambin redunda en una afectacin de la eficiencia
de ciertas contrataciones; por ejemplo, en aquellos casos en que la
contratacin con una parte relacionada represente la mejor oferta tcnica y
econmica para la empresa. Precisamente por lo anterior, es que Codelco
cuenta con mecanismos internos de control basados en altsimas exigencias
de probidad, transparencia, eficacia y eficiencia, y la decisin de
contratacin en dichos casos depende del Directorio, que se encarga de
cautelar a travs de mecanismos idneos de alto estndar, que no se
produzca una situacin de conflicto de intereses y que la contratacin
efectuada represente efectivamente la alternativa ms eficiente para la
empresa.

74
Idntica aseveracin a la efectuada en el prrafo anterior resulta pertinente
en este punto, toda vez que la aplicacin de ciertas normas generales de
Derecho Pblico 138 en lugar de la LSA, como por ejemplo, las reglas de
probidad aplicable a sus directores homologables, por cierto, a la mayora
de los deberes de los funcionarios pblicos indudablemente incide en la
eficiencia y actividad comercial de una empresa del Estado como Codelco,
que se rige por un estatuto orgnico prevalente que la obliga a actuar en el
marco de un sistema normativo privado el que, por lo dems, ya permite
conciliar el cometido empresarial de Codelco con cualquier deber de
correccin y lealtad que se demande de su direccin, particularmente en la
contratacin de productos y servicios.

En cuarto lugar, al aplicarse por parte de Contralora, los principios de

eficiencia y eficacia como un estndar normativo en el contexto de un
control financiero de legalidad (lo que redunda en un verdadero control de
mrito o conveniencia), el perjuicio jurdico se manifiesta en que se
traslada la evaluacin de la conveniencia tcnica y econmica de la decisin
desde las unidades internas de Codelco a un rgano del Estado externo
como lo es Contralora (y esto sin relevar a las unidades internas de
Codelco de su responsabilidad por dicha decisin). Por lo dems, las
observaciones del rgano contralor en esta materia se fundan, de forma
amplia y vaga, en la supuesta vulneracin de principios generales
establecidos en los artculos 3 y 5 de la LOCBGAE, sin indicar regulacin
concreta alguna que se haya visto infringida con motivo u ocasin de la
actividad comercial de la empresa, y sin realmente realizar una imputacin
que permita comprender cul es el reproche o juicio de desvalor que en
esos casos realiza.

No escapar al buen criterio de S.S. que la discusin no es acadmica ni

trivial, y que las instrucciones de la CGR en el Informe Final de someterse a
una legislacin inaplicable hacen imperioso recurrir a la justicia. Codelco
tiene el derecho, y sus administradores el deber, de ajustar su actuar a lo

138
Obviamente nos referimos exclusivamente a aquellas disposiciones de Derecho Pblico
que no son aplicables a Codelco de acuerdo a su estatuto legal. Ya hemos visto que existen
normas de Derecho Pblico que ciertamente son aplicables a la Corporacin.

75
dispuesto en su especfico estatuto legal. Esa ha sido la decisin del
legislador desde la creacin de Codelco, y no habindose hecho extensivas
las normas de la LCP y de la LOGBAE (que esgrime la CGR como
aplicables), haciendo referencia expresa a Codelco como lo exige el art
25 del DL N1.350, lo resuelto y ordenado por la CGR en las materias del
Informe Final que se han reseado, es frontalmente contrario a la ley y por
ende infringe claramente los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental, que
sancionan con la nulidad la actuacin ilegal de la CGR.

Codelco, al igual que cualquier otro justiciable, tiene irrenunciablemente el

deber de defender su estatuto jurdico especial, y pesa sobre su Directorio
la responsabilidad de velar porque la compaa cumpla con la ley y dems
normas que le son aplicables. Resultara de la mayor gravedad que la
administracin de Codelco acepte pacficamente este ilegal proceder de la
CGR, a quien como ya se adelant, no se le cuestionan sus facultades de
fiscalizacin, pero s la aplicacin impropia de la ley en el ejercicio de tales
facultades.

As las cosas, S.S., Codelco se encuentra legitimado para interponer la

accin de nulidad de Derecho Pblico, habiendo generado el
pronunciamiento de la Contralora graves perjuicios a la empresa.

VI.
PETICIONES CONCRETAS

Conforme lo expuesto en esta presentacin, el Informe Final infringe el

marco legal aplicable a Codelco como empresa sujeta a sus propias normas
constitucionales (disposicin tercera transitoria de la Constitucin de 1980,
que reenva a las normas constitucionales de 1925), al estatuto legal
expresamente establecido para ella (DL N1350) y sus modificaciones (Ley
N20.392), as como las normas de la LSA y las propias de la legislacin
comn.

76
Solicitamos, en consecuencia, se declare la nulidad de las siguientes
decisiones de la CGR contenidas en el Informe Final referidas a la
aplicabilidad de normas de Derecho Pblico que no integran el estatuto
regulador de Codelco:

1. Por aplicacin indebida del artculo 62 N 6 de la LOCBGAE:

- Numeral 1 del acpite denominado CONSIDERACIONES SOBRE EL

MARCO NORMATIVO, contenido en las pginas 18, 19 y 20 del
Informe Final.

- Observacin N 3.1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 38, 39 y 40 del Informe Final).

2. Por aplicacin indebida de los incisos sexto, octavo y noveno del

artculo 4 de la LCP:

- Numeral 2 del acpite denominado CONSIDERACIONES SOBRE EL

MARCO NORMATIVO, contenido en las pginas 20, 21 Y 22 del
Informe Final.

- Observacin N 3.1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 38, 39 y 40 del Informe Final).

- Observacin N 4 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 44-45 del Informe Final).

- Observacin N 5 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 45, 46 y 47 del Informe Final).

- Observacin N 1 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 50-

51 del Informe Final).

3. Por aplicacin indebida del principio de contratacin va

propuesta pblica del artculo 9 de la LOCGBAE:

- Observacin N 5 del Captulo I ASPECTOS DE CONTROL INTERNO

(p. 29 a 31 del Informe Final).

77
 - Observacin N 1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA
AUDITADA (p. 31-33 del Informe Final).

- Observacin N 3.2 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 40-41 del Informe Final).

- Observacin N 2 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 51,

52, 53 y 54 del Informe Final).

4. Por cuestionamientos de mrito que se hacen residir en

pretendidas infracciones genricas de los principios de control,
transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, contenidos en los
artculos 3, 5 y 9 de la LOCGBAE:

- Observacin N 5 del Captulo I Aspectos de Control Interno (p. 29

a 31 del Informe Final).

- Observacin N 3.2 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 40-41 del Informe Final).

- Observacin N 6 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 47-48 del Informe Final).

- Observacin N 2 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 51,

52, 53 y 54 del Informe Final).

- Observaciones N 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del Captulo III EXAMEN DE LA

MUESTRA (p. 54 a 68 del Informe Final).

- Observacin N 3 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 68

a 70 del Informe Final).

- Observacin N 4 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 70-

71 del Informe Final).

- Observacin N 7 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 73

del Informe Final).

- Observacin N 1 del Captulo IV OTRAS SITUACIONES (p. 78 a 81

del Informe Final), solo en cuanto contiene evaluaciones de mrito y
oportunidad.

78
Solicitamos, asimismo, se dejen sin efecto, consecuencialmente, las
siguientes medidas ordenadas en el captulo de CONCLUSIONES del
Informe Final, toda vez que importaran, de ejecutarse, la aplicacin
prctica de las decisiones antes individualizadas cuya nulidad se requiere a
S.S. declarar:

- Medida ordenada en el prrafo cuarto del numeral 2 del Captulo

CONCLUSIONES (p. 83), por sostenerse en la aplicacin indebida
del artculo 62 N 6 de la LOCBGAE. 139

- Medidas ordenadas en los prrafos noveno y dcimo del numeral 2 y

prrafo primero del numeral 3 del Captulo CONCLUSIONES (p.
84), por sostenerse en la aplicacin indebida de los incisos sexto,
octavo y noveno del artculo 4 de la LCP. 140

- Medidas ordenadas en los prrafos primero y quinto del numeral 2

del Captulo CONCLUSIONES (p. 83), por sostenerse en la
aplicacin indebida del artculo 9 de la LOCGBAE. 141

139
En lo referente al numeral 3, sobre los contratos de Codelco celebrados con personas
relacionadas, punto 3.1, incumplimiento respecto del alcance de la normativa interna sobre
negocios con personas relacionadas (C), la Corporacin deber informar el estado en que se
encuentra la modificacin propuesta al Directorio a la NCC N18, en el sentido de precisar
que el deber de abstencin exigido por esa norma se aplica tambin en caso de parentesco
por consanguinidad hasta el tercer grado y por afinidad hasta el segundo grado, en igual
plazo de 60 das hbiles, contados desde la recepcin del presente informe
140
En cuanto al numeral 4, sobre incumplimiento de los incisos sexto, octavo y noveno del
artculo 4 de la ley N19.886 (AC), esa empresa deber adecuar la normativa interna a las
exigencias que establece el artculo 4 de la ley N19.886, sobre prohibicin para contratar,
situacin que ser verificada en una prxima auditora que al efecto realice esta Entidad de
Control
Respecto del numeral 5, referente a la falta de actos jurdicos unilaterales (MC), de igual
captulo, la Corporacin deber emitir las correspondientes resoluciones cuando se lo exija
la normativa vigente, como en el caso del artculo 4, inciso final, de la ley N19.886,
materia que ser contemplada en una futura revisin por parte de este Organismo de
Control
3. En lo referido al captulo III, Examen de la Muestra, numeral 1, improcedencia de las
contrataciones efectuadas con la empresa Hatch Ingenieros y Consultores Limitada, por
vnculo de parentesco (AC), Codelco en el futuro deber celebrar sus contratos ajustndose
a lo dispuesto en los incisos sexto, octavo y noveno del artculo 4, de la referida ley
N19.886 lo que se verificar en una futura revisin por parte de este Ente de Control
141
2. Acerca de lo observado en el Captulo II, Examen de la materia Auditada, numeral 1,
sobre las contrataciones mediante licitacin pblica, en orden a que solo excepcionalmente
las contrataciones se efectan mediante licitacin pblica (AC), Codelco deber velar por el
cumplimiento del principio de libre concurrencia de los oferentes, establecido en el artculo
9 de la ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, en el sentido
que las contrataciones, por regla general, se celebrarn precia propuesta pblica, lo que se
constatar en una futura auditora que realice este Organismo de Control

79
 - Medidas ordenadas en los prrafos undcimo (p. 84) del numeral 2,
prrafos segundo (p. 84-85), cuarto, quinto, sexto (p. 85) y octavo
(p. 85-86) del numeral 3, y prrafo primero (p. 86) del numeral 4,
del Captulo "CONCLUSIONES", por sostenerse en juicios de mrito
amparados en una pretendida infraccin de principios generales
contenidos en los artculos 3, 5 y 9 de la LOCGBAE. 142

- Medidas dispuestas en los prrafos segundo y tercero (p. 86) del

numeral 4 del Captulo "CONCLUSIONES", esta ltima solo en lo
referido a las observaciones cuya ineficacia se solicita, en cuanto
ordenan mantener la indebida aplicacin de disposiciones legales que

Con respecto al punto 3.2 de ese mismo numeral, modalidad de contratacin utilizada en
las convenciones con personas relacionadas (C), y como se indicara en el numeral 1 de este
captulo, la empresa deber privilegiar las contrataciones a travs de licitaciones pblicas, lo
que ser abordado en una futura fiscalizacin
142
En lo que atae al numeral 6, sobre aspectos que le restaran transparencia al proceso
de abastecimiento (C), Codelco deber dictar la regulacin y adoptar las medidas tendientes
a asegurar la observancia de los principios de igualdad de los proponentes, transparencia e
imparcialidad, lo cual ser analizado en una prxima auditora
Sobre el numeral 2, referente a la falta de justificacin efectiva y documentada del
procedimiento de contratacin bajo la modalidad de asignacin directa; punto 2.1,
contrataciones con la empresa Hatch, literales a) Ingeniera de Detalle Proyecto Mina
Chuquicamata Subterrnea Etapa I (AC), y b) Ingeniera de Detalle Proyecto Mina
Chuquicamata Subterrnea Etapa II (AC), Codelco deber remitir a este Organismo de
Control, en el plazo de 60 das hbiles, contado desde la recepcin de este informe, el
resultado de la revisin practicada por Auditora Interna sobre dichos acuerdos
Sobre el mismo numeral 2, punto 2.1, literales a) y b), ya citados; punto 2.2, contratacin
con la Fundacin Chile (AC); punto 2.3, contratacin con la empresa Schwager Service S.A.
(AC); y punto 2.4 contratacin con la empresa Sistema Consultores Limitada (AC), la
entidad auditada deber en lo sucesivo acreditar en forma efectiva, documentada y de
manera suficiente cada una de las causales que justifican las contrataciones mediante la
modalidad de trato directo, instancia que ser revisada en una prxima auditora
En cuanto al numeral 3, falta de antecedentes en la fundamentacin como proveedor nico
de la empresa Schwager Energy S.A. (C), Codelco en sus procesos de contratacin tendr
que velar porque las causales invocadas se ajusten a la modalidad de contratacin
correspondiente, conforme lo establece su norma interna, lo cual ser analizado en una
futura fiscalizacin que realice esta Entidad de Control
En lo que toca al numeral 4, modificacin del mtodo de evaluacin (C), la Corporacin en
lo venidero, deber velar por la transparencia en sus procesos de licitacin, realizando las
modificaciones de las condiciones del proceso concursal, con anterioridad y en forma
oportuna respecto de la data en que los proveedores presentan sus ofertas, situacin que
ser verificada en una prxima fiscalizacin
En lo concerniente al numeral 7, falta de garanta y/o multas para salvaguardar el
cumplimiento de los contratos (C), la Corporacin, en lo sucesivo, deber evaluar la
necesidad de requerir garantas y estipular cobro de multas en los contratos de bienes y
servicios o en los documentos integrantes del mismo, con la finalidad de resguardar el
patrimonio pblico y la continuidad de sus operaciones, lo que se verificar en una futura
fiscalizacin
4. Acerca, de lo objetado en el captulo IV, Otras Situaciones, en el numeral 1, gastos
miscelneos, puntos 1.1, desembolsos que no corresponderan a gastos miscelneos (C); y
1.2, compras de bienes y servicios en forma fraccionada y recurrente (C), la Corporacin
deber informar del programa de auditora permanente para la revisin aleatoria de los
pagos miscelneos; y el estadio de avance de la modificacin del Instructivo Financiero
Contable N88 Pagos Miscelneos, dentro del plazo de 60 das hbiles antes mencionado

80
 no resultan pertinentes al estatuto legal de Codelco, como estndar
normativo para futuras acciones de fiscalizacin o control. 143

*****

En mrito de lo expuesto, de lo dispuesto en las disposiciones legales y

constitucionales citadas, y en las dems normas y antecedentes que
resulten pertinentes y aplicables,

POR TANTO,

A S.S. RESPETUOSAMENTE PIDO: Tener por interpuesta demanda de Nulidad

de Derecho Pblico en contra de la Contralora General de la Repblica,
representada, de acuerdo con la ley, por el Consejo de Defensa del Estado,
ambos ya individualizados, darle tramitacin y, en definitiva, acogerla,
declarando la Nulidad de Derecho Pblico de las siguientes decisiones de la
CGR contenidas en el Informe Final, o bien de aquellas que S.S. estime
procedente conforme a derecho, dejando sin efecto, tambin, las medidas e
instrucciones que de ellas se derivan, con costas:

1.- Por aplicacin indebida del artculo 62 N 6 de la LOCBGAE:

- Numeral 1 del acpite denominado CONSIDERACIONES SOBRE EL

MARCO NORMATIVO, contenido en las pginas 18, 19 y 20 del
Informe Final.

- Observacin N 3.1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 38, 39 y 40 del Informe Final).

143
Ahora bien, en lo concerniente a los controles sobre la pertinencia de este tipo de gastos
y las medidas adoptadas, estas sern contempladas en un prxima fiscalizacin
Finalmente, para aquellas observaciones que se mantienen, Codelco deber remitir el
Informe de Estado de Observaciones, de acuerdo al formato adjunto en el anexo N8, en
un plazo mximo de 60 das hbiles, o el que especficamente se haya otorgado, a partir de
la recepcin del presente reporte, comunicando las medidas adoptadas y acompaando los
antecedentes de respaldo respectivos. Respecto de las otras observaciones contenidas en el
referido anexo, sern materia de revisin en una prxima auditora

81
2.- Por aplicacin indebida de los incisos sexto, octavo y noveno del
artculo 4 de la LCP:

- Numeral 2 del acpite denominado CONSIDERACIONES SOBRE EL

MARCO NORMATIVO, contenido en las pginas 20, 21 Y 22 del
Informe Final.

- Observacin N 3.1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 38, 39 y 40 del Informe Final).

- Observacin N 4 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 44-45 del Informe Final).

- Observacin N 5 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 45, 46 y 47 del Informe Final).

- Observacin N 1 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 50-

51 del Informe Final).

3.- Por aplicacin indebida del principio de contratacin va

propuesta pblica del artculo 9 de la LOCGBAE:

- Observacin N 5 del Captulo I ASPECTOS DE CONTROL INTERNO

(p. 29 a 31 del Informe Final).

- Observacin N 1 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 31-33 del Informe Final).

- Observacin N 3.2 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 40-41 del Informe Final).

- Observacin N 2 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 51,

52, 53 y 54 del Informe Final).

4.- Por cuestionamientos de mrito que se hacen residir en

pretendidas infracciones genricas de los principios de control,
transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, contenidos en los
artculos 3, 5 y 9 de la LOCGBAE:

- Observacin N 5 del Captulo I Aspectos de Control Interno (p. 29

a 31 del Informe Final).

82
 - Observacin N 3.2 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA
AUDITADA (p. 40-41 del Informe Final).

- Observacin N 6 del Captulo II EXAMEN DE LA MATERIA

AUDITADA (p. 47-48 del Informe Final).

- Observacin N 2 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 51,

52, 53 y 54 del Informe Final).

- Observaciones N 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del Captulo III EXAMEN DE LA

MUESTRA (p. 54 a 68 del Informe Final).

- Observacin N 3 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 68

a 70 del Informe Final).

- Observacin N 4 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 70-

71 del Informe Final).

- Observacin N 7 del Captulo III EXAMEN DE LA MUESTRA (p. 73

del Informe Final).

- Observacin N 1 del Captulo IV OTRAS SITUACIONES (p. 78 a 81

del Informe Final), solo en cuanto contiene evaluaciones de mrito y
oportunidad.

Solicitamos, asimismo, se dejen sin efecto, consecuencialmente, las

siguientes medidas ordenadas en el captulo de CONCLUSIONES del
Informe Final, o aquellas que S.S. estime pertinente:

- Medida ordenada en el prrafo cuarto del numeral 2 del Captulo

CONCLUSIONES (p. 83), por sostenerse en la aplicacin indebida
del artculo 62 N 6 de la LOCBGAE.

- Medidas ordenadas en los prrafos noveno y dcimo del numeral 2 y

prrafo primero del numeral 3 del Captulo CONCLUSIONES (p.
84), por sostenerse en la aplicacin indebida de los incisos sexto,
octavo y noveno del artculo 4 de la LCP.

- Medidas ordenadas en los prrafos primero y quinto del numeral 2

del Captulo CONCLUSIONES (p. 83), por sostenerse en la
aplicacin indebida del artculo 9 de la LOCGBAE.

83
 - Medidas ordenadas en los prrafos undcimo (p. 84) del numeral 2,
prrafos segundo (p. 84-85), cuarto, quinto, sexto (p. 85) y octavo
(p. 85-86) del numeral 3, y prrafo primero (p. 86) del numeral 4,
del Captulo "CONCLUSIONES", por sostenerse en juicios de mrito
amparados en una pretendida infraccin de principios generales
contenidos en los artculos 3, 5 y 9 de la LOCGBAE.

- Medidas dispuestas en los prrafos segundo y tercero (p. 86) del

numeral 4 del Captulo "CONCLUSIONES", esta ltima solo en lo
referido a las observaciones cuya ineficacia se solicita, en cuanto
ordenan mantener la indebida aplicacin de disposiciones legales que
no resultan pertinentes al estatuto legal de Codelco, como estndar
normativo para futuras acciones de fiscalizacin o control.

PRIMER OTROS: Solicito a S.S. tener por acompaada a esta presentacin,

con citacin, copia simple del Informe Final N900/2016 de fecha 10 de
mayo de 2017 emitido por la Contralora General de la Repblica.

Srvase S.S.: tenerla por acompaada, con citacin.

SEGUNDO OTROS: Solicito a S.S. tener presente que con fecha 17 de mayo
de 2017, Codelco interpuso un recurso de reposicin en contra del Informe
Final, bajo la referencia N185.836, de acuerdo a lo sealado la Resolucin
N20, de Contralora General de la Repblica, que fija normas que regulan
las auditoras efectuadas por dicho rgano fiscalizador, y conforme lo
dispuesto en el artculo 59 de la ley N19.880, que establece las bases de
los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la
administracin del Estado.

De acuerdo a esta ltima disposicin, el plazo para resolver este recurso es

de 30 das, plazo que venci el da 28 de junio de 2017, sin que exista
constancia de prrroga para resolver el recurso sealado.

Srvase S.S.: tenerlo presente.

84
 TERCER OTROS: Mi personera para comparecer en representacin de la
Corporacin Nacional del Cobre de Chile consta en la escritura pblica
otorgada con fecha 29 de junio de 2017 ante el Notario Pblico de
Santiago don Osvaldo Pereira Gonzlez, bajo el repertorio N4386-17,
copia de la cual se acompaa en este acto, con citacin.

Srvase S.S.: tener por acreditada la personera y por acompaado el

documento que se indica, con citacin.

CUARTO OTROS: Srvase S.S. tener presente que en mi calidad de abogado

habilitado para el ejercicio de la profesin, asumo personalmente el
patrocinio y poder en estos autos, y designo adems patrocinantes y
apoderados a los abogados habilitados seores Luis Cordero Vega; Pedro
Pablo Gutierrez Philippi; Juan Francisco Asenjo Cheyre y Joaqun Castillo
Leon, todos domiciliados para estos efectos en Avenida Isidora Goyenechea
3477, Las Condes, Santiago, todos quienes podremos actuar en forma
conjunta o separada, de forma indistinta.

Srvase S.S.: tenerlo presente.

NICOLAI Firmado digitalmente por NICOLAI DIRK

LUIS Firmado
digitalmente por
DIRK ALBERTO
BAKOVIC HUDIG
Nombre de reconocimiento (DN): c=CL,
st=METROPOLITANA, l=Santiago, LUIS ALBERTO
o=CORP NACIONAL DEL COBRE DE

BAKOVIC CHILE , ou=., cn=NICOLAI DIRK BAKOVIC

HUDIG,
email=NICOLAIBAKOVIC@GMAIL.COM
CORDERO CORDERO VEGA
Fecha: 2017.08.01
VEGA
Fecha: 2017.08.01 19:18:05 -04'00'

HUDIG 19:29:53 -04'00'

Firmado
Pedro Pablo digitalmente por Juan Firmado
digitalmente por
Gutirrez Pedro Pablo Francisco Juan Francisco
Gutirrez Philippi
Philippi Fecha: 2017.08.02 Asenjo Asenjo Cheyre
Fecha: 2017.08.02
08:16:03 -04'00' Cheyre 08:16:31 -04'00'

Joaqun Firmado
digitalmente por

Castillo Joaqun Castillo

Len

Len Fecha: 2017.08.02

08:16:57 -04'00'

85