PROCESO CAUTELAR

MEDIDAS CAUTELARES

I. CONCEPTO
Segn Monroy Glvez, la medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual
el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de
derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo
definitivo o la actuacin de una prueba,

El mismo autor precisa que la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el

cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a
travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de
la comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que
logren los fallos judiciales,

Al tratar sobre la autonoma de la medida cautelar, el autor que citamos distingue la

providencia cautelar, de la medida cautelar

La providencia cautelar es aquella que se dieta en el proceso cautelar y tiene las siguientes
caractersticas:
a. No recibe los efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad: que
sea modificada en el curso del proceso; que una medida cautelar no
concedida inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras
pruebas que persuadan al Juez en torno a la existencia verosmil de su
derecho; que una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin
efecto debido a que el Juez se persuade, antes de que concluya el proceso,
de su inutilidad;

b. El Juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita

en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Slo le basta
la apariencia del mismo.
II. CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil se refiere a las caractersticas de la medida
cautelar:
1. Importa un prejuzgamiento y es provisoria;
2. Es instrumental y variable.

Importa un prejuzgamento porque como se ha sealado la finalidad concreta de la medida

cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, por tanto, el Juez, al acceder al
pedido de la parte y dictar la provi- dencia cautelar, est anticipando el posible resultado del
proceso y esta anticipacin es el resultado de un prejuzgamiento provisional y no definitiVo,
porque puede ocurrir que el fallo definitivo sea distinto y hasta contra- rio a la providencia
cautelar (Art. 611 C.P.C.).

Es provisoria porque puede modificarse o suprmirse en el curso del proceso; porque la

solucin de la litis no se consigue con medida cautelar, sino con la sentencia firme que se
dieta en el proceso principal.

Es instrumental porque sirve a la eficacia del proceso. As como el proceso es instrumental

respecto al derecho material, porque sirve para que ste se cumpla o realice, la medida
cautelar es instrumental respecto al proceso, porque asegura el cumplimiento del fallo
definitivo (Arts. 608 y 630 C.P.C.).

Si bien la doctrina y nuestro Cdigo reconocen la autonoma del proceso cautelar, sin
embargo su existencia est vinculada y depende del proceso principal en el que se va a
resolver la litis. Su autonoma est referida a que implica el ejercicio del derecho de accin,
tiene un proceso propio y la providencia cautelar tiene efectos que responden a su
naturaleza provisional y de prejuzgamiento.

Por estas mismas razones, la medida cautelar es variable en el curso del proceso, a pedido
de cualquiera de las partes y la variacin puede consistir en la modificacin de su forma, su
monto o los bienes sobre los que recae o sustituyendo al rgano de auxilio judicial (Arts. 617
y 628 C.P.C.).

III. JUEZ COMPETENTE

El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil dispone que todo Juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinado a asegurar
el cumplimiento de la decisin definitiva.
 Conforme al artculo 332 del mismo Cdigo, es competente para dictar medida cautelar,
antes de la iniciacin del proceso y para la actuacin de la prueba anticipada, el Juez
competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse.

Tratndose de un proceso ya iniciado, es competente para conocer de la medida cautelar el

Juez que est conociendo del proceso principal.

Esto se infiere del artculo 609 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, si por impedimento,
recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el conocimiento del proceso principal
pase a otro Juez, ste conocer tambin del proceso cautelar.

IV. OPORTUNIDAD EN QUE SE PUEDE SOLICITAR LA MEDIDA CAUTELAR

Se puede solicitar antes de iniciado un proceso o dentro de un proceso ya iniciado (Art. 608
C.P.C.).

V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El que pide la medida debe:

1. Expresar los fundamentos de su pretensin cautelar, salvo que el pedido se haga
luego de haber obtenido sentencia favorable (Arts. 610 y 615 C.P.C.)

2. Sealar la forma de la medida

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectacin.

4. Ofrecer contracautela, que tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que puede causar la ejecucin de
la medida cautelar (Art. 613 C.P.C.).

La contracautela es una garanta y como tal puede ser real (prenda, hipoteca) o
personal (fianza). Dentro de la personal se incluye la caucin juratoria, que ser
ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin
de firma ante el Secretario respectivo. La caucin juratoria es el dicho del
peticionario de la medida cautelar, de que asume la responsabilidad derivada de su
pedido.
 La admisin de la contracautela es decidida por el Juez, que tiene la facultad de
aceptar la ofrecida, graduarla, modificarla o cambiarla (Art. 613 C.P.C.).

Cuando se admite contracautela sometida a plazo, la contracautela y la medida

cautelar quedarn sin efecto si el peticionario no la prorroga u ofrece otra de la
misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da
de vencido el plazo (Art. 613 C.P.C.).

Estn exceptuados de ofrecer contracautela:

Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos
constitucionales autnomos (Contralora General de la Repblica - Art. 82, Banco
Central de Reserva del Per - Art. 842, Superintendencia de Banca y Seguros -
Art. 87, Consejo Nacional de la Magistratura - Art. 150, la Defensora del Pueblo
- Art. 161, los rganos del Sistema Electoral - Art. 177 Constitucin Poltica del
Per);
Los Gobiernos Regionales y Locales
Las Universidades
La Parte a quien se le ha concedido auxilio judicial
Cuando el que solicita la medida cautelar ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada (Art. 615 C.P.C.).

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se

trate de personal natural, se acreditar su identificacin anexando copia
legalizada de su documento de identidad personal (Art. 610 inciso 5 C.P.C.).

VI. IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

No procede medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades.

Tampoco procede contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos

indispensables que presten los Gobiernos Regionales y Locales, cuando con su ejecucin
afecten su normal desenvolvimiento (Art. 616 C.P.C.).

Tambin es improcedente el pedido de medida cautelar si la pretensin se encuentra

suficientemente garantizada. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la
garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el
curso del proceso u otra causa anloga (Art. 627 C.P.C.).
VII. CONTENIDO DE LA DECISION CAUTELAR

Para que el Juez dicte la medida cautelar, es necesario que de lo expuesto en la solicitud y
prueba anexada, considere:

1. Verosmil el derecho invocado. Lo verosmil es aquello que tiene apariencia o

forma exterior de verdadero. Si para la decisin definitiva (sentencia) es menester
lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensin, para la medida cautelar slo
es necesario persuadirlo que el derecho (pretensin principal), respecto del cual
se pide cautela, es verosmil. Precisamente durante la tramitacin del proceso
principal, este derecho aparente que permiti la obtencin de una medida cautelar
se va a perfilar progresivamente. Sea para obtener su certeza o para diluirse, y
como consecuencia, no ser amparado.

Por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se

limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.
Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia
principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o
sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades,
se pueda prever que la providencia cautelar declarar el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin
sumaria sobre la existencia del derecho tiene, pues, en todos los casos, valor
no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la
providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad.

2. Necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable.

El mismo autor define el periculum in mora (riesgo o peligro por el paso del tiempo)
como la constatacin por parte del Juez que si no concede de inmediato la medida
cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible
que ste jams se ejecute con eficacia.

El Juez dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere

adecuada alcances de la contracautela.

La medida cautelar slo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relacin material o de sus sucesores, en su caso.
 La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada,
bajo sancin de nulidad (Art. 611 C.P.C.).

VIII. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

El Cdigo Procesal Civil clasifica a las medidas cautelares de la siguiente manera:

1. Medida Cautelar Anticipada: Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez

puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva.

A este efecto, si una medida se hubiera ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo
valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de
parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. La enajenacin
puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido
mantiene su funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se
acredita su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o la conversin es
apelable sin efecto suspensivo (Art. 618 C.P.C.).

2. Medida Cautelar Genrica: Son aquellas que no estn reguladas en el Cdigo

Procesal civil ni en otros dispositivos legales, que tienen por finalidad asegurar de la
forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (Art. 629 C.P.C.).

3. Medidas Cautelares Especificas: Son aqullas que estn reguladas por el Cdigo
Procesal Civil u otras disposiciones legales. Entre las reguladas por el Cdigo
Procesal Civil tenemos:

a. Medidas para futura ejecucin forzada, como el embargo y el secuestro.

b. Medidas temporales sobre el fondo: Es la medida cautelar que consiste en la

ejecucin anticipada de lo que el Juez considera va a decidir en la sentencia (Art.
674 C.P.C.). Ejm.: asignacin anticipada de alimentos (Art. 675 C.P.C.).

c. Medidas innovativas: que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de

derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art. 682
C.P.C.).

Monroy Glvez cita la definicin dada por el procesalista argentino Peyrano:

 Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce
en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la
orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor ).

d. Medidas de No Innovar: Tienen por finalidad conservar la situacin de hecho

o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin
a bienes y personas comprendidas en el proceso (Art. 687 C.P.C.).

IX. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste

requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin
judicial.

La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida

cautelar (Art. 619 C.P.C.).
Igualmente en este supuesto, la contracautela queda cancelada de pleno
derecho (Art. 620 C.P.C.).

En cambio, si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con
una medida cautelar, debe levantarse o dejarse sin efecto la medida. El artculo 630 del
Cdigo Procesal Civil dispone que si la sentencia de primera instancia declara infundada
la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia
sea impugnada.

X. AFECTACION DE BIENES DE TERCERO

El Cdigo Procesal Civil contiene dos supuestos de afectacin de bienes de terceros por
una medida cautelar:

1. Afectacin Procedente.- La medida puede recaer en bien de tercero, cuando se

acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que se le haya
citado con la demanda. En este caso, luego de ejecutada la medida, el tercero est
legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar (Art. 623 C.P.C.).

2. Afectacin Improcedente.- Cuando se acredite fehacientemente que el bien

afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado y no se da el
 supuesto anteriormente sealado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado.

El que obtuvo la medida cautelar pagar las costas y costos del proceso y, en atencin a las
circunstancias perder la contracautela en favor del propietario. Si adems se acredita su
mala fe, se le impondr una multa no mayor de treinta (30) Unidades de Referencia
Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere
lugar (Art. 624 C.P.C.).

XI. MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA

Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el que obtuvo la medida pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa
no mayor de diez (10) Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podra ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.

La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres (03) das.

La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo (Art.
621 C.P.C.).

El artculo dispone que la fijacin de indemnizacin se haga dentro del mismo proceso.
Cul proceso? Sabemos que en este caso hay dos procesos: el principal donde se va a
resolver sobre la pretensin y el proceso cautelar. Entendemos que se resuelve en el
proceso principal, porque la norma establece que la indemnizacin es fijada por el Juez
de la demanda. Sin embargo, esta interpretacin carece de solidez, porque el Juez de la
demanda principal es tambin el Juez de la demanda cautelar (Arts. 608, 609, 630 y 332
C.P.C.). La jurisprudencia habr de llenar este vaco del Cdigo.

XII. RESPONSABILIDAD POR EL DETERIORO O PERDIDA DEL BIEN AFECTO A

MEDIDA CAUTELAR

El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables

solidarios por el deterioro o prdida del bien afecto a la medida cautelar. Esta
responsabilidad es regulada y establecida por el Juez de la demanda en el mismo proceso,
previo traslado de tres (03) das (Art.622 C.P.C.).
Tambin es civilmente responsable el Juez cuando la designacin del rgano de auxilio
judicial hubiese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, el Juez ser sometido al
proceso especial establecido en el Cdigo Procesal Civil (Art. 626 C.P.C.).

El Secretario interviniente tambin es responsable cuando los daos y perjuicios se

originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sancin la aplicar el Juez a
pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose pericia si lo considera
necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar. La decisin es
apelable con efecto suspensivo (Art. 626 C.P.C.).

XIII. ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

1. rganos de auxilio judicial: El perito, el depositario, el interventor, el martillero

pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos que determine la ley (Art.
552 C.P.C.).

Entre los requisitos de la solicitud de medida cautelar, est el de designar el rgano

de auxilio judicial, si fuera el caso (Art. 610 inciso 52 C.P.C.).

2. Pluralidad de rganos de auxilio judicial: Cuando la medida recae sobre ms de un

bien y su ubicacin o naturaleza lo justifica, puede el Juez designar ms de un rgano
de auxilio judicial (Art. 631 C.P.C.).

3. Derechos del rgano de auxilio judicial: Los rganos de auxilio judicial perciben la
retribucin que a su solicitud les fije el Juez. El peticionante de la medida cautelar es
el responsable del pago de la retribucin y debe hacerlo efectivo a simple
requerimiento. Las resoluciones relacionadas con la retribucin son apelables sin
efecto suspensivo (Art. 632 C.P.C.).

4. Veedor: Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de veedor que fiscalice
la labor del rgano de auxilio judicial. En la resolucin de nombramiento se precisarn
sus deberes y facultades, as como la periodicidad con que presentar sus informes
escritos, los que sern puestos en conocimiento de las partes.

En base a lo informado por el veedor y a lo expresado por las partes, el Juez dispondr las
modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra
esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo (Art. 633 C.P.C.).
El veedor se asimila al rgano de auxilio judicial para los efectos de su retribucin, es decir,
la retribucin es sealada por el Juez y pagada por quien solcita su nombramiento.

El veedor es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan por

incumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que se
contraen los artculos 371~ (no prestar la declaracin, informe o comparecer a
requerimiento de la autoridad judicial) y 409~ (informacin falsa) del Cdigo Penal (Art.
634 C.P.C.).

XIV. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Toda medida cautelar caduca a los dos (02) aos de consentida o ejecutoriada la decisin
que ampar la pretensin garantizada con la medida cautelar.

La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales

destinados a hacerla efectiva.

Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, toda medida cautelar caduca a los cinco (05)
aos contados desde la fecha de su ejecucin (Art.
625 C.P.C.).

Tambin caduca de pleno derecho la medida cautelar, si ha sido ejecutada antes de iniciado
el proceso principal y el beneficiario no interpone su demanda dentro de los diez (10)
das posteriores o si interpuesta dentro de este plazo es rechazada liminarmente. Si el
superior revoca la decisin liminar y ordena la admisin de la demanda, la medida cautelar
requiere nueva tramitacin (Art. 636 C.P.C.).

La Ley Nro. 26639, publicada el 27 de junio de 1996 y en vigencia noventa (90) das
despus de su publicacin, por mandato de su artculo 42 ha ampliado los alcances del
artculo 625 del Cdigo Procesal Civil al hacerlo extensivo a las medidas cautelares
dispuestas antes de que entrara en vigencia el Cdigo, y a los embargos y medidas
dispuestas administrativamente, y establece el procedimiento para hacer efectivo la
caducidad, cuando la medida cautelar est inscrita.

Entiendo que la ley, al referirse a medidas cautelares o embargos dispuestos

administrativamente, se refiere al procedimiento coactivo en el cual el ejecutor dieta estas
medidas, ya que la Administracin Pblica no tiene tales facultades.
 Esta ley se refiere a los siguientes supuestos:

1. El plazo de caducidad previsto en e] Artculo 625 del Cdigo Procesal Civil se

aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o
administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Cdigo, ya sea
que se trate de procesos concluidos o en trmite.

Tratndose de medidas inscritas, los asientos registrales sern cancelados a instancia

del interesado, con la presentacin de una declaracin jurada con firma legalizada
por Fedatario o Notario Pblico, en la que se indique la fecha del asiento de
presentacin que origin la anotacin de la medida cautelar y el tiempo transcurrido.
El Registrador cancelar el respectivo asiento con la sola verificacin del tiempo
transcurrido.

Quienes presenten declaraciones falsas sern pasibles de las responsabilidades

civiles y penales previstas en la ley (Art. 1 de la Ley Nro. 26639).

2. Los embargos definitivos y otras medidas de ejecucin trabados bajo las normas del
Cdigo de Procedimientos Civiles caducarn en el plazo de cinco (05) aos contados
desde la fecha de su ejecucin, salvo que sean renovados.

Si se trata de medidas inscritas, se aplicar lo dispuesto por el segundo prrafo del

artculo 1 de la ley (Art. 2 de la Ley Nro. 26639).

3. Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las

facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los diez (10) aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas.

La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que

garantizan crditos, a los diez (10) aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito

garantizado (Art. 32 de la Ley Nro. 26639).

XV. REACTUALIZACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Si la medida cautelar ha caducado y el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez,

a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida.
Esta decisin requiere de nueva ejecucin, cuando implica inscripcin registral, (Art. 625
C.P.C.).
Aunque no se requiera de inscripcin registral, si al caducar la medida cautelar se ha hecho
efectiva la caducidad desafectando materialmente el bien o bienes, al reactualizarse la
medida debe volverse a ejecutar. En cambio si no se ha desafectado el bien o bienes como
consecuencia de la caducidad, dictada la resolucin de reactualizacin no se requiere de
nueva ejecucin, los bienes continuarn afectados como consecuencia de la reactualizacin.