ACCION DE REPETICION - Concepto. Objeto. Condiciones.

Marco normativo

La accin de repeticin es una accin de responsabilidad patrimonial que permite

recuperar u obtener ante la jurisdiccin el reembolso o reintegro de lo pagado por
las entidades pblicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto
judicialmente al Estado en una condena, conciliacin u otra forma de terminacin
de un conflicto, como consecuencia de la accin u omisin gravemente culposa o
dolosa de un servidor o ex servidor pblico suyo o de un particular investido de
una funcin pblica. El inciso primero del artculo 90 de la Constitucin Poltica,
consagr la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud
de la cual ste responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
Como lo ha manifestado la Sala, la citada disposicin superior no slo establece
la responsabilidad patrimonial en el mbito extracontractual, sino que fij un
rgimen general, segn el cual la nocin de dao antijurdico, entendido como el
perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de
soportarlo y, por ende, contrario a la igualdad frente a las cargas pblicas, es
aplicable en materia pre-contractual y contractual, fundamentando as la totalidad
de la responsabilidad patrimonial del Estado. Y en el inciso segundo del canon
constitucional, se regul la responsabilidad de los agentes del Estado que con su
comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el dao por el cual aqul
est en el deber de reparar, pero a la vez, en los trminos de la disposicin en
cita, la obligacin de repetir por las referidas circunstancias frente a ste. Es
decir, el hecho de que el dao haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad
patrimonial, la cual se determina mediante la accin de repeticin que la entidad
debe instaurar en su contra en los trminos del artculo 90 de la Constitucin
Poltica o a travs del llamamiento en garanta formulado en su contra dentro del
juicio que busca la responsabilidad del Estado. En el primer evento, la
responsabilidad se edifica en la antijuridicidad del dao que le es imputable al
Estado, y que deriva en una relacin obligacional entre la vctima (acreedor) y el
Estado (deudor), y en el segundo, la responsabilidad se estructura en la accin u
omisin a ttulo de dolo o culpa grave que le es imputable al agente pblico en
nexo con el servicio, o sea en ejercicio o con ocasin de sus funciones, y de la
cual se desprende una relacin obligacional entre el Estado (acreedor) y su
agente (deudor). En resumen, el primer inciso de la norma constitucional (artculo
90), regula la responsabilidad patrimonial e institucional del Estado frente a la
vctima; y en el inciso segundo, la responsabilidad patrimonial y personal del
agente pblico frente al Estado. La accin de repeticin, indiscutiblemente
animada en el inters pblico, en el mbito administrativo tiene una doble
finalidad, de una parte, por su carcter resarcitorio o retributivo, busca la
recuperacin de los dineros pagados por el Estado a la vctima de un dao
antijurdico ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente pblico, con lo cual se protege el patrimonio pblico, porque ese
reconocimiento indemnizatorio constituye un menoscabo o detrimento econmico
que en los precisos trminos de la Constitucin Poltica est en el deber de
reparar dicho agente a la entidad pblica que cancel la condena. De otra parte,
persigue prevenir conductas constitutivas de dao antijurdico, por las que a la
postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una herramienta para
conseguir la moralidad y la eficiencia de la funcin pblica, como garanta de los
asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las personas que
investidas de autoridad o funcin pblica, utilicen indebidamente el poder en
nombre de aqul. En otros trminos, la accin de repeticin, sin perjuicio de los
fines retributivo y preventivo inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar los
principios de moralidad y eficiencia de la funcin pblica, en la medida en que se
constituye en un instrumento jurdico con que cuenta el Estado para disuadir e
intimidar a los servidores pblicos y dems agentes suyos, con el objetivo de que
no obren de manera ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y,
por ende, no infieran daos a las personas o a su patrimonio o vulneren sus
derechos, en absoluto desconocimiento de la misin y funciones que les asignan
la Constitucin Poltica y la ley.

ACCION DE REPETICION - Antecedentes normativos. Llamamiento en

garanta

Es de anotar que, antes de la consagracin a nivel constitucional de esta

institucin, el ordenamiento jurdico en el nivel legal haba regulado la
responsabilidad patrimonial del servidor pblico en relacin con los perjudicados
y las entidades por los daos causados a stas. En efecto, el Decreto - ley 150
de 1976, da cuenta de la accin de responsabilidad patrimonial contra los
agentes pblicos, bajo el ttulo de responsabilidad civil, en los artculos 194 y
ss., pero circunscrita nicamente al desarrollo de la actividad contractual de la
administracin, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o
terceros por acciones u omisiones de los empleados pblicos y trabajadores
oficiales a ttulo de culpa grave o dolo a propsito de la celebracin, ejecucin o
inejecucin indebidas de los contratos. En ese entonces, el artculo 197 ibdem
facult al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su eleccin, a la
entidad contratante, al funcionario o al exfuncionario responsable o a los dos en
forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinara de manera precisa la
responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba
a la entidad contratante se contaba con igual accin, que poda ser ejercida por
su representante legal o el Ministerio Pblico (artculo 196 dem). Posteriormente,
se expidi el Decreto - ley 222 de 1983, estatuto de contratacin de la
administracin, en cuyos artculos 290 y ss., subrog la anterior normativa,
aunque regul esta accin de responsabilidad patrimonial con similares alcances
y tambin slo en materia de actividad contractual del Estado. Sin embargo, fue
en los artculos 77 y 78 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01
de 1984) en los que se consagr como va judicial la posibilidad de que la entidad
pblica condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como
extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario
que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la
condena y adems se dispuso que en el evento de la declaratoria de
responsabilidad, la sentencia siempre dispondra que los perjuicios sean pagados
por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria de la
normativa anterior. Persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional
(artculo 90), la jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artculo 217 del
Cdigo Contencioso Administrativo y en desarrollo del principio de economa
procesal, permiti que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado
pudiera vincularse mediante la figura del llamamiento en garanta al funcionario
que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haba comprometido la
responsabilidad de la entidad pblica. La Ley 80 de 1993, se ocup igualmente
en el artculo 54 de esta figura al facultar a la entidad, al Ministerio Pblico, a
cualquier persona, o al juez en forma oficiosa, para que iniciaran la accin de
repeticin en contra del servidor pblico que hubiera dado lugar a una condena a
cargo de una entidad pblica por hechos u omisiones de aqul, imputables a
ttulo de dolo o culpa grave, siempre y cuando no hubiera sido llamado en
garanta de conformidad con las normas procesales respectivas. De la misma
forma, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, estableci
en el artculo 71 la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por
los daos antijurdicos a cuya reparacin sea condenado el Estado. Y el artculo
31 de la Ley 446 de 1998, que adicion el artculo 86 del Cdigo Contencioso
Administrativo, retom la jurisprudencia de la Corporacin en relacin con el
carcter de accin de reparacin directa de aquella impetrada por la
administracin en contra del agente que ha causado el dao con su actuacin
dolosa o gravemente culposa (Auto de 8 de abril de 1994, Rad. AR-001), para
determinar que las entidades pblicas deban promover la accin de reparacin
directa cuando resultaban condenadas o hubieran conciliado por una actuacin
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor pblico
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultaban perjudicadas
por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica. En consecuencia, las
vas judiciales que fueron perfilndose en el orden legal para la repeticin
ordenada en el inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica son la
accin de repeticin y el llamamiento en garanta, sta ltima regida por las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como lo seal en su momento la
jurisprudencia de esta Corporacin.

ACCION DE REPETICION - Requisitos

De acuerdo con el inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica y las

normas que lo desarrollan, para que una entidad pblica pueda ejercer la accin
de repeticin, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a)
Que una entidad pblica haya sido condenada por la jurisdiccin contencioso
administrativa a reparar los daos antijurdicos causados a un particular, o resulte
vinculada a la indemnizacin del dao en virtud de una conciliacin u otra forma
legal alternativa de terminacin o solucin pacfica de un conflicto; b) Que la
entidad haya pagado a la vctima del dao la suma determinada en la sentencia
condenatoria o en la conciliacin; y c) Que la condena o la conciliacin se hayan
producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario
o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones pblicas. Los dos
primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la accin y el
ltimo al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.

LEY 678 DE 2001 - Ley de accin de repeticin / APLICACION DE LA LEY EN

EL TIEMPO - Hechos acontecidos con anterioridad a la expedicin de la ley

Los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del rgimen jurdico
precedente a la expedicin de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de
la accin de repeticin contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en
ejercicio de funcin pblica, tenan un rgimen integrado, como se dijo, por varias
disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas,
permitan exigir la responsabilidad del agente del Estado en los trminos
consagrados en el inciso segundo del artculo 90 de la Carta Poltica. Estas
situaciones pretritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la
jurisdiccin, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, segn la
demanda, datan del ao de 1992, son las que plantean un conflicto de leyes en el
tiempo, derivadas del trnsito normativo, tema que resulta de trascendental
importancia jurdica en la medida en que, como se seal, la Ley 678 de 2001, a
manera de ejemplo, en sus artculos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa
grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de
repeticin y adems consagra una serie de presunciones legales en las que
estara incurso el funcionario, preceptos de suyo ms rigurosos que lo previsto en
las normas anteriores aplicadas en esta materia (artculos 63 y 2341 del Cdigo
Civil). Este postulado segn el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no
puede ser retroactiva, dara a entender vlidamente que los actos o hechos que
originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor pblico, acaecidos con
anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuaran rigindose por la normatividad
anterior, mxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto nica
y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a ttulo de
dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido
proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artculo 29 de
la Constitucin Poltica.

ACTUACION CON DOLO O CULPA GRAVE - Aplicacin de la Ley 678 para

hechos posteriores a la expedicin de la ley. Aplicacin de la normatividad
general para hechos anteriores a la expedicin de la ley / DEBIDO
PROCESO - Aplicacin de la ley en el tiempo

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del

servidor pblico, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para
determinar y enjuiciar la falla personal del agente pblico ser aplicable esta
normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha
afinidad y el carcter civil que se le imprime a la accin en el artculo 2 de la
misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Cdigo Civil y a los
elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la
responsabilidad patrimonial por el dao, en lo que no resulte irreconciliable con
aqulla y los fundamentos constitucionales que estructuran el rgimen de
responsabilidad de los servidores pblicos (artculos 6, 121, 122, 124 y 90 de la
Constitucin Poltica). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda
y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedicin de la Ley
678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actu con culpa grave o
dolo sern las vigentes al tiempo de la comisin de la conducta del agente
pblico que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. En sntesis,
en armona con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo
en la conducta del agente pblico se debe estudiar conforme a las normas
vigentes a la fecha o poca en que se presentaron las acciones u omisiones que
dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la
conciliacin que determin el pago indemnizatorio a la vctima del dao.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicacin de los preceptos de la ley 678

de 2001 en hechos anteriores a la vigencia de la ley

Colgese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto

en lo que resulte ms favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que
hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su
entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelacin a dicha fecha y, por ende,
el estudio de responsabilidad del agente pblico se deben analizar conforme a la
normativa anterior; y en lo procesal, con la excepcin que permite el efecto
ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el
aparte segundo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se
aplica para los juicios de repeticin en curso y pendientes a dicha fecha, incoados
a la luz de la Ley 446 de 1998.

ACCION DE REPETICION - Pruebas de la conducta del agente

En aplicacin directa de lo previsto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica,

las condiciones objetivas para que proceda la accin de repeticin, como se
seal en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o
visto compelido conforme a la ley a la reparacin de un dao antijurdico, y que
se haya pagado el perjuicio o indemnizacin impuesto en la condena, conciliacin
u otra forma de terminacin de un conflicto, todo lo cual debe ser acreditado en el
plenario por la entidad pblica demandante en el proceso, mediante el aporte de
copias autnticas de la sentencia ejecutoriada o del acta de la conciliacin junto
con el auto aprobatorio de la misma o del documento en donde conste cualquier
otra forma de solucin de un conflicto permitida por la ley, segn el evento, y
copias autnticas de los actos administrativos y dems documentos que
demuestren la cancelacin de la indemnizacin del dao; de lo contrario, esto es,
si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro
del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la accin
contra el agente estatal y menos an la jurisdiccin declarar su responsabilidad y
condenarlo a resarcir. Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, as
mismo, de medular importancia jurdica para la prosperidad de la repeticin, el
aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario
vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en
ejercicio de sus funciones, se caus un dao por el cual la entidad pblica debi
reconocer una indemnizacin impuesta en una sentencia judicial condenatoria o
en una conciliacin, segn el caso, dado que este aspecto subjetivo constituye,
como se explic, la columna vertebral de la accin de repeticin.

COPIAS DE DOCUMENTOS - Valor probatorio. Requisitos

Sobre el valor probatorio de las copias de los documentos pblicos, la Sala ha

recalcado que, por expresa remisin que el artculo 168 del Cdigo Contencioso
Administrativo hace al rgimen probatorio previsto en el Cdigo de Procedimiento
Civil, en cuanto a la admisibilidad, prctica y valoracin de esta prueba
documental, es aplicable el artculo 254 de este ltimo, En consecuencia, dado
que dichas copias no reposan autnticas en el expediente, carecen de valor
probatorio, porque, en tratndose de copias de documento pblico, para que
puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial,
deben reunir las exigencias contenidas en el artculo 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticacin.
Con otras palabras, las copias simples no son medios de conviccin que puedan
tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas
se pretendan hacer valer ante la jurisdiccin, en cuanto su estado desprovisto de
autenticacin impide su valoracin probatoria, de conformidad con lo prescrito en
la norma procesal antes citada.

ACCION DE REPETICION - Traslado de pruebas de otro proceso /

TRASLADO DE PRUEBAS - Requisitos. Ratificacin y solicitud de traslado

En relacin con los testimonios y declaraciones que obran en dichas copias y que
se refieren a las circunstancias del accidente, es menester sealar que no
podran ser estimadas, porque el traslado de esas pruebas slo fue pedido por la
parte demandante, los testimonios no fueron ratificados en la forma que ordena el
artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Civil, y se insiste la parte demandada
no intervino en el proceso primigenio en el cual fueron tomados con el fin de
ejercer su derecho de contradiccin.

ACCION DE REPETICION - La carga de la prueba corresponde a la entidad

demandante / CARGAS PROCESALES - Deber de diligencia de la
administracin. Papel del Ministerio Pblico

No existen pues en el expediente los elementos de juicio, con base en los cuales
se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita
comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdiccin se cumple
con los requisitos y presupuestos que constituyen la accin de repeticin, lo que
conduce, en estricto derecho, que la decisin que deba dictarse sea adversa a las
pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub
exmine es la entidad pblica demandante. Es del caso advertir a la entidad
demandante que el derecho - deber de ejercer la accin de repeticin contra los
funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones pblicas,
comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la accin
como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de
demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y
pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente pblico, por la cual
debe reparar al Estado las sumas que ste cancel a las vctimas dentro de un
proceso indemnizatorio, lo que adems se traduce en garantizar el derecho de
defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor pblico o
particular que ejerci funcin pblica, de suerte que le permita presentar sus
pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por
los hechos que originaron una indemnizacin o el pago de una condena. No se
satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en
principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena
a cargo del Estado, puesto que este juicio no se trata de una pretensin ejecutiva
en contra del servidor pblico, sino de un proceso contencioso y declarativo de su
responsabilidad por culpa grave o dolo en su accin u omisin que habra
ocasionado un dao que resarci el Estado, y en el cual el interesado en obtener
una sentencia favorable de la jurisdiccin deber desplegar una actividad
probatoria prolfica, acorde y proporcional con dicho inters, siendo, por tanto,
indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica
el acreditamiento de los elementos que han sido explicados, para el xito y
prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y
legales de la accin de repeticin, lo cual no se evidenci en el presente caso.
Sobre este aspecto, bien seala el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil
que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen y, en acatamiento del mismo, es
menester reiterar la observancia de la carga procesal que le incumbe a la entidad
demandante Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional, de
probar en las acciones repeticin los requisitos configurativos de la accin, como
nocin procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y
como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le
interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisin desfavorable. En
esta labor, dicho sea de paso, tambin resulta importante la actuacin e
intervencin del Ministerio Pblico bien sea promoviendo los procesos judiciales
de repeticin o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han
sido asignadas por la Constitucin Poltica y la ley en defensa del orden jurdico,
los derechos y garantas fundamentales y el patrimonio pblico (No. 7 del artculo
277 de la C.P., artculo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogot, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)
Radicacin nmero: 52001-23-31-000-1998-00150-01(17482)

Actor: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

NACIONAL

Demandado: MANUEL JESUS GUERRERO PASICHANA

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA -REPETICION-

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la

Sentencia de 10 de septiembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo
de Nario, mediante la cual deneg la totalidad de las pretensiones formuladas
por la Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional, en contra de
Manuel Jess Guerrero Pasichana. En la Sentencia que ser confirmada, aunque
por motivos diferentes, se decidi:

DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES

FORMULADAS POR EL MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO
NACIONAL - Y EN CONTRA DEL SEOR MANUEL JESUS
GUERRERO PASICHANA.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 21 de enero de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la

accin de reparacin directa establecida en el artculo 86 del Cdigo Contencioso
Administrativo, la Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional,
formul demanda en contra de Manuel Jess Guerrero Pasichana, para que se
hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1.- Que el seor Manuel Jess Guerrero Pasichana, es responsable

por culpa grave en su actuar el 12 de enero de 1992, frente a los
hechos que dieron lugar a la condena proferida contra la NACIN -
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por el Honorable Tribunal
Administrativo de Nario y ejecutoriada el 3 de abril de 1997.

2.- Que como consecuencia de la anterior declaracin, se condene

al seor Manuel Jess Guerrero Pasichana con cdula de
ciudadana # 12986.227 de Pasto, al pago total o parcial de la suma
que la NACIN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
(EJERCITO NACIONAL), pag a las vctimas del perjuicio o del
 monto de lo que le correspondiere segun (sic) lo estime la
jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, pago que deber
realizar a favor de la NACIN - MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL (EJERCITO NACIONAL).

3.- Que la sentencia que ponga fin al proceso, sea de aquellas que
reunan (sic) los requisitos exigidos por los artculos 68 del Cdigo
Contencioso Administrativo y 488 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que en ella conste una obligacin clara, expresa y actualmente
exigible a fin de que preste mrito ejecutivo.

4.- Que el monto de la condena que se profiera contra el seor

Manuel Jess Guerrero Pasichana, sea actualizado hasta el
momento de pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.

5.- Que se condene en costas al demandado.

6.- Que me sea reconocida personera jurdica para actuar como

apoderada de la parte demandante de este proceso.

2. Fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda por la actora son, en resumen, los

siguientes:

Relat que el 12 de enero de 1992, aproximadamente a las 5:00 P.M., el seor

Nelson Hermides Hoyos Timan, viajaba como parrillero en una moto Suzuki, 100
cc, en compaa del seor Jos Rubiel Erazo, quien era el conductor de dicho
vehculo. Salan de la vereda de Tesala con destino a su residencia en la Vereda
Simn Bolvar, Municipio de Orito (Putumayo), despus de realizar un negocio de
compraventa de ganado.

Agreg que los citados seores se desplazaban tranquilamente por su carril

derecho a una velocidad aproximada de 30 kilmetros por hora, cuando
intempestivamente fueron atropellados por un camin verde del Ejrcito Nacional,
que transportaba soldados que cambiaron de turno en la vigilancia de un pozo
petrolero de esa jurisdiccin.

Manifest que, a pesar de que antes del impacto el seor Erazo alcanz a parar
la moto, de nada le sirvi, pues, por la velocidad que traa, el vehculo del Ejrcito
se les fue encima envindolos al barranco. El seor Hoyos muri dos horas
despus en el Hospital de San Francisco de Puerto Ass (Putumayo), a donde fue
conducido por otro carro del Ejrcito junto con su compaero quin tambin
muri.

Afirm que el camin del Ejrcito era conducido por el seor Manuel Jess
Guerrero Pasichana, quien en forma por dems imprudente viol las normas de
trnsito, al conducir el vehculo con exceso de velocidad sin pensar que podra
ocasionar lesiones o la muerte de las personas que transportaba o a otras que se
desplazaban en el mismo sitio, como en efecto sucedi.

Por ltimo, adujo que el actuar culposo del seor Manuel Jess Guerrero
Pasichana di lugar a condena proferida contra la Nacin - Ministerio de Defensa
Nacional - Ejrcito Nacional el 14 de julio de 1994 por el Tribunal Administrativo
de Nario, ejecutoriada el 3 de abril de 1997, como consecuencia de la cual se
pag por concepto de capital $24260.213.oo (fls. 2 a 9 c. 1).

3. La oposicin del demandado

El demandado mediante escrito presentado a travs de apoderado al contestar la

demanda neg los hechos y se opuso totalmente a las pretensiones (fls. 47 a 51
c. 1).

Manifest que los seores Nelson Hermides Hoyos y Rubiel Erazo, el primero
parrillero y el segundo conductor de la motocicleta, venan a alta velocidad y en
contrava, razn por la cual se estrellaron contra el lado izquierdo en la parte
delantera del camin que conduca el demandado, quien se encontraba
acompaado del Comandante Especfico del Putumayo, circunstancias que
hacan pensar que conduca con la mayor precaucin y cuidado y que la
imprudencia provino del conductor de la moto.

Agreg que los hechos fueron conocidos por la Fiscala de la Hormiga Putumayo
y el Juzgado Penal Militar adscrito al Batalln Boyac Pasto, y que nunca fue
condenado el demandado por ese motivo.

4. Actuacin procesal
4.1. Por auto de 18 de septiembre de 1998 se abri el proceso a pruebas (fls. 37
a 38 c. 1).

4.2. En la audiencia de conciliacin, realizada el 13 de julio de 1999, las partes no

llegaron a un acuerdo conciliatorio, razn por la cual se declar fracasada (fls.
132 y 133 c. 1).

4.3. Por auto de 19 de julio de 1999 se corri traslado a las partes para alegar de
conclusin (fl. 135 c. 1).

4.4. La parte demandada guard silencio. La parte demandante manifest que se

encontraban acreditados en el proceso los presupuestos tanto para incoar la
accin de repeticin, como para su prosperidad, en tanto, a su juicio, estaba
probado que el seor Manuel Jess Guerrero Pasichana, incurri en una
actuacin gravemente culposa, pues no previ que al infringir las normas de
trnsito, podra lesionar o causar muerte a las personas, como en efecto sucedi
(fls 139 a 142 c.1).

4.5. El Ministerio Pblico a travs del Procurador 36 en lo Judicial - Asuntos

Administrativos rindi concepto, en el que indic que se deba absolver de toda
responsabilidad al demandado seor Manuel Jess Guerrero Pasichana, por no
tener base probatoria que estructure el dolo o la culpa grave que comprometen
su responsabilidad, de acuerdo con el inciso segundo del artculo 90 de la
Constitucin Poltica (fls. 144 a 147 c.1).

5. La sentencia recurrida

Para el Tribunal a quo de los hechos narrados y de las pruebas agregadas a

autos se establece que curs en esa corporacin un proceso de reparacin
directa en contra de la Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito, a travs del cual
se demand la indemnizacin de los perjuicios ocasionados a varios parientes del
seor Nelson Hermides Hoyos Timan, a raz de la muerte ocurrida en accidente
de trnsito protagonizado por el conductor adscrito al Ejrcito Nacional.

Que se acredita con los documentos adjuntos al proceso, que el Ejrcito

pag a ttulo de reparacin patrimonial de un dao antijurdico causado por la
accin de un agente suyo, esto es, de Manuel Jess Guerrero Pasichana, quien
en los hechos figuraba como conductor del vehculo causante del accidente y
adscrito al Ejrcito, una suma determinada de dinero que cancel a Justina
Timan Chanchi y Luz Marina Hoyos Timan.

Que, sin embargo, ello no ocurre en relacin con el aspecto subjetivo de la

actuacin, pues el material probatorio recaudado no permite establecer s el
demandado incurri en una conducta dolosa o gravemente culposa, dado que el
Estado no prob estos dos extremos.

Que, por el contrario, del acervo probatorio se vislumbra que la conducta

desplegada por el seor Manuel Jess Guerrero Pasichana fue bastante
prudente, mxime si se tiene en cuenta que en el vehculo accidentado con la
moto viajaba el Comandante del Putumayo, de cuya presencia resultaba lgico
que obligaba a su subalterno a observar todas las normas de trnsito,
principalmente, en lo que hace referencia a la velocidad del automotor.

Que, adems, si bien no existe una prueba manifiesta sobre el estudio de

embriaguez de los ocupantes de la motocicleta, si se conoce que la prueba
mdica arroj rastros de haber ingerido licor, lo que constituye un indicio serio
sobre su estado de culpa en el accidente, por lo menos, en cuanto a la violacin
de las normas de trnsito que prohben el estado de alicoramiento.

Que, incluso, ni siquiera en la sentencia proferida en el proceso de reparacin

directa, se hizo alusin a una presunta culpa o dolo por parte del conductor del
automotor del Ejrcito, toda vez que la condena se produjo teniendo en cuenta la
responsabilidad presunta por haber sido ejecutado el hecho por un miembro de la
institucin y utilizando un vehculo adscrito a la misma, siendo adems que el
Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia acogi la tesis de la falla
presunta, porque los vehculos que colisionaron fueron de diferente proporcin.

De acuerdo con lo anterior, concluy el a quo que la entidad demandada no

prob, ni intent probar la culpa grave o dolo con que actu el servidor pblico
ahora demandado, omitiendo as dar cumplimiento a lo prescrito en el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil aplicable por remisin expresa del artculo
168 del Cdigo Contencioso Administrativo, en cuanto a la carga de la prueba,
razn por la cual deneg las pretensiones de la demanda (fls. 150 a 160 c.1).
6. Recurso de apelacin

La parte demandante interpuso el 20 de septiembre de 1999, recurso de

apelacin contra la sentencia de 10 de septiembre de 1999, con el fin de que
fuera revocada, pero reserv su sustentacin ante el ad quem (fl. 162 c.1), el cual
fue concedido por el Tribunal el 30 de septiembre de 1999 (fl. 166 c.1).

Mediante memorial de 30 de septiembre de 1999 (fls. 168 a 169 c.1), reiter la

interposicin del recurso y lo sustent as:

Esgrimi que la sentencia desconoci lo conceptuado por el mismo Tribunal en la

providencia de 14 de julio de 1994, con la cual termin el proceso adelantado por
los hechos que dieron lugar a esta accin, en la que reconoci la existencia de la
culpa grave, en la conducta del seor Manuel Jess Guerrero Pasichana,
conductor adscrito al Ejrcito Nacional para la poca de los hechos, pues en ella,
segn trascripcin que hace el recurrente en su libelo, se concluy:

La parte demandada para liberarse de la responsabilidad arguye que

los hechos que ocasionaron el hecho daoso se produjeron por culpa
exclusiva de los ocupantes de la motocicleta quienes se encontraban
en estado de embriaguez, motivo por el cual transitaban con exceso de
velocidad. Este argumento no es de recibo porque si bien es cierto
obran pruebas de las que se puede inferir que los ofendidos haban
ingerido licor, no se allegaron las que en forma suficiente acrediten el
exceso de velocidad, pues los dichos de las personas que deponen al
respecto no se pueden aceptar sin beneficio de inventario debido al
inters que les asiste en los resultados del proceso y, de otra parte, del
ancho de la va de 4.20 mts, constatado por la Oficina de Trnsito del
Municipio de Orito, Putumayo, y del sitio del pick-up impactado por la
motocicleta, se desprenden sin lugar a equvocos que, las vctimas
transitaban por su derecha y que el otro automotor lo haca invadiendo
el carril izquierdo, circunstancia esta ltima que fue la determinante del
accidente. El estado de embriaguez de los ocupantes de la motocicleta
es irrelevante en la produccin del dao toda vez que las
circunstancias en que tuvo lugar, el choque habra sido inevitable an
en el supuesto de que stos hubieren estado sobrios.

Que, igualmente, desconoci la providencia impugnada lo manifestado por el

Consejo de Estado en Sentencia de 10 de marzo de 1997, al conocer de la
apelacin de la anterior providencia, en la que se descarta la embriaguez del
conductor de la motocicleta que colision con el vehculo del Ejrcito, por
considerar que no se demostr.
Y que las citadas providencias no son la nica prueba de la existencia de la
culpa grave, sino tambin todo el material probatorio recaudado en el proceso
de reparacin directa # 5276, Actor: Justina Timan y otros, adelantado por la
muerte de Nelson Hermides Hoyos Timan, el cual no fue controvertido por la
demandada.

7. Actuacin en segunda instancia

El recurso de apelacin fue admitido por auto de 21 de enero de 2000, por

haberse interpuesto y sustentado oportunamente (fl. 174 c.1).

Mediante providencia de 17 de marzo de 2000, se corri traslado a las partes

para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Pblico con el fin de que
rindiera concepto si a bien lo tena (fl. 176 c.1).

La parte demandada y el Ministerio Pblico guardaron silencio. El demandante,

Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional, present escrito en el
que reiter lo expuesto en el memorial de sustentacin del recurso (fls. 177 a 179
c.1), mediante apoderado al cual se le sustituy poder (fls. 130 a 131 c.1) y que
fue reconocido en auto de 12 de mayo de 2000 (fl. 133 c.1).

Por fuera de los trminos para sustentar o presentar los alegatos de conclusin,
esto es, en forma extempornea, y sin invocar si reasuma el poder para actuar
segn el mandato conferido (visible a fl. 10 c.1), el anterior apoderado del
demandante present el 26 de septiembre de 2003 (fl. 187 a 190 y ss. c.1)
memorial ante el Tribunal Administrativo de Nario, corporacin que lo remitiera
con oficio 5942 de 30 de septiembre de 2003 (Exp. 8750).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala, tal y como se manifest, confirmar la sentencia apelada, pero por

motivos diferentes a los expuestos por el a quo, en los siguientes trminos:

1. OBJETO DEL RECURSO

El presente proceso totalmente desestimatorio de las splicas de la demanda, lo
apel la parte demandante, razn por la cual la Sala entiende la apelacin
interpuesta slo en lo desfavorable al apelante, de conformidad con lo establecido
en el artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En tal virtud, y segn lo establecido en el artculo 305 ejusdem, el anlisis se

referir a los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, para conocer si
de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la
accin de repeticin contra el seor Manuel Jess Guerrero Pasichana y la
responsabilidad patrimonial del mismo frente al Estado por los hechos a que se
refiere el presente proceso.

La Sala analizar en primer trmino algunas generalidades de la accin de

repeticin y los presupuestos para su interposicin y prosperidad; en segundo
lugar, har referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se
pronunciar sobre el caso concreto.

2. LA ACCIN DE REPETICIN Y LOS PRESUPUESTOS PARA SU

INTERPOSICIN Y PROSPERIDAD

2.1. La accin de repeticin es una accin de responsabilidad patrimonial que

permite recuperar u obtener ante la jurisdiccin el reembolso o reintegro de lo
pagado por las entidades pblicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio
impuesto judicialmente al Estado en una condena, conciliacin u otra forma de
terminacin de un conflicto, como consecuencia de la accin u omisin
gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor pblico suyo o de un
particular investido de una funcin pblica.

La Constitucin Poltica de 1991, estableci esta accin en el inciso segundo del

artculo 90, en los siguientes trminos:

Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos

antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial

de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber
repetir contra ste. (Subraya la Sala).
El inciso primero del artculo 90 de la Constitucin Poltica, consagr la clusula
general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual ste
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables,
causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.

Como lo ha manifestado la Sala, la citada disposicin superior no slo establece

la responsabilidad patrimonial en el mbito extracontractual, sino que fij un
rgimen general, segn el cual la nocin de dao antijurdico, entendido como el
perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico de
soportarlo y, por ende, contrario a la igualdad frente a las cargas pblicas, es
aplicable en materia pre-contractual y contractual, fundamentando as la totalidad
de la responsabilidad patrimonial del Estado.1

Y en el inciso segundo del canon constitucional, se regul la responsabilidad de

los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave
ocasionen el dao por el cual aqul est en el deber de reparar, pero a la vez, en
los trminos de la disposicin en cita, la obligacin de repetir por las referidas
circunstancias frente a ste. Es decir, el hecho de que el dao haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal,
compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la
accin de repeticin que la entidad debe instaurar en su contra en los trminos
del artculo 90 de la Constitucin Poltica o a travs del llamamiento en garanta
formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

En el primer evento, la responsabilidad se edifica en la antijuridicidad del dao

que le es imputable al Estado, y que deriva en una relacin obligacional entre la
vctima (acreedor) y el Estado (deudor), y en el segundo, la responsabilidad se
estructura en la accin u omisin a ttulo de dolo o culpa grave que le es
imputable al agente pblico en nexo con el servicio, o sea en ejercicio o con
ocasin de sus funciones, y de la cual se desprende una relacin obligacional
entre el Estado (acreedor) y su agente (deudor). En resumen, el primer inciso de
la norma constitucional (artculo 90), regula la responsabilidad patrimonial e
institucional del Estado frente a la vctima; y en el inciso segundo, la
responsabilidad patrimonial y personal del agente pblico frente al Estado.

1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, y 8163 de 13
de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernndez.
Es de anotar que, antes de la consagracin a nivel constitucional de esta
institucin, el ordenamiento jurdico en el nivel legal haba regulado la
responsabilidad patrimonial del servidor pblico en relacin con los perjudicados
y las entidades por los daos causados a stas. En efecto, el Decreto - ley 150
de 1976, da cuenta de la accin de responsabilidad patrimonial contra los
agentes pblicos, bajo el ttulo de responsabilidad civil, en los artculos 194 y
ss., pero circunscrita nicamente al desarrollo de la actividad contractual de la
administracin, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o
terceros por acciones u omisiones de los empleados pblicos y trabajadores
oficiales a ttulo de culpa grave o dolo a propsito de la celebracin, ejecucin o
inejecucin indebidas de los contratos. En ese entonces, el artculo 197 ibdem
facult al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su eleccin, a la
entidad contratante, al funcionario o al exfuncionario responsable o a los dos en
forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinara de manera precisa la
responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba
a la entidad contratante se contaba con igual accin, que poda ser ejercida por
su representante legal o el Ministerio Pblico (artculo 196 dem).

Posteriormente, se expidi el Decreto - ley 222 de 1983, estatuto de contratacin

de la administracin, en cuyos artculos 290 y ss., subrog la anterior normativa,
aunque regul esta accin de responsabilidad patrimonial con similares alcances
y tambin slo en materia de actividad contractual del Estado.

Sin embargo, fue en los artculos 772 y 78 del Cdigo Contencioso Administrativo
(Decreto - ley 01 de 1984) en los que se consagr como va judicial la posibilidad
de que la entidad pblica condenada en un proceso de responsabilidad tanto
contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir
contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera
ocasionado la condena y adems se dispuso que en el evento de la declaratoria
de responsabilidad, la sentencia siempre dispondra que los perjuicios sean
pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad
solidaria de la normativa anterior.

Este artculo seal que Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nacin y a las entidades territoriales
o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones pblicas, los funcionarios sern responsables de los daos
que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
El artculo 78 del Cdigo Contencioso Administrativo, que an se encuentra
vigente, estableci que:

Artculo 78.- Jurisdiccin competente para conocer de la

responsabilidad conexa. Los perjudicados podrn demandar, ante la
jurisdiccin en lo contencioso administrativo segn las reglas generales,
a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la
entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe
responder, en todo o en parte, la sentencia dispondr que satisfaga los
perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetir contra el
funcionario por lo que le correspondiere. 3

En relacin con esta norma, la Sala se pronunci en los siguientes trminos:

Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del C.C.A.) se puede
en este tipo de accin demandar a la entidad pblica o al funcionario que
con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometi la
responsabilidad del ente al cual est adscrito o a ambos (como sucedi
aqu), no es menos cierto que en esta ltima eventualidad no puede
hablarse de solidaridad entre la persona pblica y su servidor, porque, en
el fondo, este ltimo es la administracin misma; en otros trminos,
porque la persona pblica y su funcionario son una sola persona, ya que
aqulla acta a travs de ste y para que exista la solidaridad debe
darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al

funcionario cuando ste con su conducta dolosa o gravemente culposa
en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razn que les permite a los perjudicados demandar, ante esta
jurisdiccin, a la entidad pblica, al funcionario o ambos como pasa a
explicarse:

a) Si se demanda slo a la entidad y no se hace llamamiento en

garanta, la condena ser contra sta. Si dentro del proceso se infiere
que la responsabilidad del ente se debi a la conducta dolosa o
gravemente culposa del funcionario, podr la administracin demandar
en accin de repeticin a dicho funcionario.

b) Si se demanda slo a la entidad, esta podr llamar en garanta al

funcionario que la comprometi con su conducta dolosa o gravemente
culposa. Aqu la condena, frente al demandante se entiende, ser slo
contra la entidad. Pero, si adems se comprob dentro del proceso el
dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deber disponer que la
entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que ste

debe responder, en todo o en parte, se impondr la condena contra

3
La expresin subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se
seal, entre otros aspectos que: Ello es as, porque la responsabilidad por el dao antijurdico es del Estado y no
propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de ste gravemente culposa o dolosa, determinante del
dao, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...
 aqulla, debiendo sta repetir contra el funcionario por lo que le
correspondiera, una vez efectuado el pago.

Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la

ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administracin
y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no
sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de
manera expresa la ley (art. 293 del decreto 222 de 1983) habla de
solidaridad entre la administracin contratante y el funcionario.

Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de

reparacin directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da
cuando a ste pueda imputrsele dolo o culpa grave en el ejercicio de
sus funciones (art. 77 del c.c.a.).

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

Los artculos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la nueva

carta, continan vigentes porque no solo no coliden con ste, sino porque
se ajustan a su mandato, el cual inequvocamente contempla la accin de
repeticin, en defensa del patrimonio estatal, como sancin para el
funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el
ejercicio de sus funciones caus perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repeticin deber no

slo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al
proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en
ejercicio de sus funciones, se caus dao a la persona demandante. Se
entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligacin por la entidad,
esta deber repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artculo 78 del C.C.A.,

armonizado con el 77 del mismo estatuto. 4

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el

perjudicado podr demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al
funcionario o a ambos, slo que el agente pblico incurrir en responsabilidad en
el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En
estos ltimos casos, la sentencia declarar tanto la responsabilidad de la entidad
pblica por el dao antijurdico irrogado a la vctima, como la responsabilidad del
funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasion el dao,
pero dispondr que los perjuicios sean pagados por aqulla y no por ste, contra
quien la entidad deber repetir lo pagado.

Persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional (artculo 90), la

jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artculo 217 del Cdigo
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 9 de diciembre de 1993,
Exp. 7818, C.P.: Daniel Surez Hernndez.
Contencioso Administrativo y en desarrollo del principio de economa procesal,
permiti que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pudiera
vincularse mediante la figura del llamamiento en garanta al funcionario que, con
su conducta dolosa o gravemente culposa, haba comprometido la
responsabilidad de la entidad pblica.

La Ley 80 de 1993, se ocup igualmente en el artculo 54 de esta figura al facultar

a la entidad, al Ministerio Pblico, a cualquier persona, o al juez en forma oficiosa,
para que iniciaran la accin de repeticin en contra del servidor pblico que
hubiera dado lugar a una condena a cargo de una entidad pblica por hechos u
omisiones de aqul, imputables a ttulo de dolo o culpa grave, siempre y cuando
no hubiera sido llamado en garanta de conformidad con las normas procesales
respectivas.5

De la misma forma, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de

Justicia, estableci en el artculo 71 la responsabilidad de los funcionarios y
empleados judiciales por los daos antijurdicos a cuya reparacin sea condenado
el Estado, as:

Artculo 71.- De la responsabilidad del funcionario y del empleado

judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin
patrimonial por un dao antijurdico que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul
deber repetir contra ste.

Y el artculo 31 de la Ley 446 de 1998, que adicion el artculo 86 del Cdigo

Contencioso Administrativo, retom la jurisprudencia de la Corporacin en relacin
con el carcter de accin de reparacin directa de aquella impetrada por la
administracin en contra del agente que ha causado el dao con su actuacin
dolosa o gravemente culposa (Auto de 8 de abril de 1994, Rad. AR-001), para
determinar que las entidades pblicas deban promover la accin de reparacin
directa cuando resultaban condenadas o hubieran conciliado por una actuacin
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor pblico
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultaban perjudicadas
por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica.

En consecuencia, las vas judiciales que fueron perfilndose en el orden legal

para la repeticin ordenada en el inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin

5
Norma que fue expresamente derogada por el artculo 30 de la Ley 678 de 2001.
Poltica son la accin de repeticin y el llamamiento en garanta, sta ltima
regida por las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como lo seal en
su momento la jurisprudencia de esta Corporacin. 6

En el anterior contexto de evolucin normativa, se expidi la Ley 678 de 3 de

agosto de 2001, por medio de la cual se reglament la determinacin de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de los
dos aludidos mecanismos judiciales: la accin de repeticin o el llamamiento en
garanta con fines de repeticin, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo
del artculo 90 de la C.P.

En el artculo 2 de la citada ley, se defini la accin de repeticin como una

accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o
ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado [lugar a un] reconocimiento indemnizatorio por parte del
Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de
un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de
una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la
reparacin patrimonial.

La accin de repeticin, indiscutiblemente animada en el inters pblico, en el

mbito administrativo tiene una doble finalidad, de una parte, por su carcter
resarcitorio o retributivo, busca la recuperacin de los dineros pagados por el
Estado a la vctima de un dao antijurdico ocasionado por la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente pblico, con lo cual se protege el patrimonio
pblico, porque ese reconocimiento indemnizatorio constituye un menoscabo o
detrimento econmico que en los precisos trminos de la Constitucin Poltica est
en el deber de reparar dicho agente a la entidad pblica que cancel la condena 7.
De otra parte, persigue prevenir conductas constitutivas de dao antijurdico, por
las que a la postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto de 27 de Agosto 1993, Exp. 8660,
C.P. Daniel Surez Hernndez; Auto 14 diciembre de 1995, Exp. 11.208 y Sentencia de 15 Agosto de 1996, Exp. 11240,
C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
7
La accin de repeticin busca responsabilizar patrimonialmente frente al Estado, al funcionario que en ejercicio de sus
funciones acta con dolo o culpa grave causando un dao antijurdico por el cual debe responder el Estado, ya sea
como consecuencia de una condena de carcter judicial, o como producto del acuerdo al cual llega con la vctima, para
evitar un proceso o terminarlo anticipadamente. En ambos casos el patrimonio del Estado se disminuye y es
precisamente la disminucin del patrimonio estatal como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del
funcionario, la fuente de la accin de repeticin.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Auto de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P.: Daniel Surez Hernndez.
herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la funcin pblica, como
garanta de los asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las
personas que investidas de autoridad o funcin pblica, utilicen indebidamente el
poder en nombre de aqul.

En otros trminos, la accin de repeticin, sin perjuicio de los fines retributivo y

preventivo inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar los principios de
moralidad y eficiencia de la funcin pblica, en la medida en que se constituye en
un instrumento jurdico con que cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los
servidores pblicos y dems agentes suyos, con el objetivo de que no obren de
manera ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y, por ende, no
infieran daos a las personas o a su patrimonio o vulneren sus derechos, en
absoluto desconocimiento de la misin y funciones que les asignan la Constitucin
Poltica y la ley.8

En suma, esta accin constituye un mecanismo judicial constitucional y de

desarrollo legal, con pretensin civil (resarcitoria), cimentada en la responsabilidad
subjetiva del agente pblico que se deduce exclusivamente a ttulo de dolo o
culpa grave, de manera autnoma e independiente a las dems responsabilidades
en que puede incurrir (disciplinaria, fiscal, penal), como secuela o prolongacin de

8
En los antecedentes que dan cuenta de la discusin en el Congreso de la Repblica del Proyecto de Ley 131 de 1999,
que luego se convirti en la Ley 678 de 2001, que reglament la accin de repeticin, se seal como finalidad de la
regulacin lo siguiente: La creacin de un texto normativo amplio y fuerte sobre la repeticin es urgente y debe dirigirse
a la consecucin entre otras de las siguientes finalidades: 1. Intimidar a los servidores pblicos con el objetivo de que no
obren de manera negligente ni dolosa. 2. Reprimir moral y pecuniariamente y con severidad, mediante un proceso gil
con salvaguarda del derecho de defensa, las conductas gravemente culposas o dolosas de los agentes del Estado. 3.
Promover los principios constitucionales de moralidad, eficiencia y economa en el ejercicio de la funcin pblica. 4.
Educar las actividades administrativas y las actuaciones de sus funcionarios en procura de una gestin pblica que
cumpla con eficiencia sus cometidos. 5. Recuperar parte de los dineros que el Estado ha pagado por las faltas de sus
agentes. 6. Reducir el nmero de daos antijurdicos y por consiguiente procesos judiciales de responsabilidad estatal.
Cfr. Ponencias para primer y segundo debate Senado de la Repblica, Gacetas del Congreso No. 14 de 10 de febrero
de 2000, pg. 9, y No. 198 de 9 de junio de 2000, pg. 13.

La Corte Constitucional en Sentencia C-494 de 25 de junio de 2002, en la que reiter la Sentencia C-309 de 2000,
seal que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carcter sancionatorio, sino
reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia C-309 de 2000, en la cual a propsito de la responsabilidad
fiscal de aquellos, se expres que: ...esta responsabilidad no tiene carcter sancionatorio, ni penal ni administrativo,
pues la declaracin de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, lo cual resulta igualmente predicable
en relacin con la accin de reembolso que consagra el artculo 90 de la Constitucin para que el Estado la ejerza con el
nico propsito de reintegrar a las arcas pblicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del
actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes. Sin embargo, en la Sentencia C-309 de 20 de abril de 2002, la
Corte Constitucional haba tambin sostenido que la accin de repeticin y la responsabilidad fiscal constituyen dos
modalidades del ius puniendi del Estado, cuando dijo que: As, al contrastar la norma demandada con el ncleo
temtico de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extrao a la materia desarrollada en esta
ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para
superar vlidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Poltica.
un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdiccin 9, y de
carcter obligatorio para las entidades pblicas (artculos 4 y 8 pargrafo 2 de la
Ley 678 de 2001).

2.2. De acuerdo con el inciso segundo del artculo 90 de la Constitucin Poltica y

las normas que lo desarrollan, para que una entidad pblica pueda ejercer la
accin de repeticin, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a
saber: a) Que una entidad pblica haya sido condenada por la jurisdiccin
contencioso administrativa a reparar los daos antijurdicos causados a un
particular, o resulte vinculada a la indemnizacin del dao en virtud de una
conciliacin u otra forma legal alternativa de terminacin o solucin pacfica de un
conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la vctima del dao la suma
determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliacin; y c) Que la
condena o la conciliacin se hayan producido a causa de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que
ejerza funciones pblicas.10

Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la accin
y el ltimo al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.

2.3. La Ley 678 de 2001 regul tanto los aspectos sustanciales como los
procesales de la accin de repeticin y el llamamiento en garanta, fijando, bajo la
gida de los primeros, generalidades como el objeto, nocin, finalidades, deber de
ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las
que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones
legales en las que estara incurso el funcionario, con obvias incidencias en
materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos,
asuntos relativos a la jurisdiccin y competencia, legitimacin, desistimiento,

9
si se toma en cuenta que lo pretendido en ltimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento
indemnizatorio previamente decretado por la jurisdiccin y que como tal la reclamacin debe ceirse al procedimiento sealado para
el ejercicio de la accin de reparacin directa, de la cual, en la prctica, la repeticin viene a ser una secuela o prolongacin. Esa
accin indemnizatoria denominada en el actual Cdigo Contencioso Administrativo de reparacin directa, se caracteriza precisamente
porque se ejercita directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de la va gubernativa, ni similares. Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 8 de abril 1994, Exp. Rad. 001, C.P.: Daniel Surez Hernndez.
10

En cuanto a los requisitos y los presupuestos de la responsabilidad, la Corte Constitucional se pronunci en los siguiente trminos:
"...Para que la entidad pblica pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes
requisitos: (i) que una entidad pblica haya sido condenada por la jurisdiccin contencioso administrativa a reparar los (sic)
antijurdicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el dao antijurdico fue consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario pblico; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero
determinada por el juez en su sentencia. Por ltimo, es importante resaltar que la accin de repeticin tiene una finalidad de inters
pblico como es la proteccin del patrimonio pblico, el cual es necesario proteger integralmente para la realizacin efectiva de los
fines y propsitos del Estado Social de Derecho, como lo seala el artculo 2 de la Constitucin Poltica. Corte Constitucional,
Sentencia C-832 de 2001.
procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliacin judicial o extrajudicial,
cuantificacin de la condena y determinacin de su ejecucin; as como lo
atinente al llamamiento en garanta con fines de repeticin y las medidas
cautelares en el proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del rgimen
jurdico precedente a la expedicin de la Ley 678 de 2001, potencialmente
constitutivos de la accin de repeticin contra funcionarios o exfuncionarios o
particulares en ejercicio de funcin pblica, tenan un rgimen integrado, como se
dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque
dispersas, permitan exigir la responsabilidad del agente del Estado en los
trminos consagrados en el inciso segundo del artculo 90 de la Carta Poltica. 11

Estas situaciones pretritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento

de la jurisdiccin, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, segn la
demanda, datan del ao de 1992, son las que plantean un conflicto de leyes en el
tiempo, derivadas del trnsito normativo, tema que resulta de trascendental
importancia jurdica en la medida en que, como se seal, la Ley 678 de 2001, a
manera de ejemplo, en sus artculos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa
grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de
repeticin y adems consagra una serie de presunciones legales en las que
estara incurso el funcionario12, preceptos de suyo ms rigurosos que lo previsto

11

A manera de ejemplo los Artculos 63 y 2341 del Cdigo Civil; Artculos 77 y 78 del Cdigo Contencioso Administrativo;
Artculos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitucin Poltica; Artculos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de
Administracin de Justicia; artculo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artculo 30 de la Ley 678 de
2002; Artculos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

12
El artculo 5o. define que La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realizacin de un hecho ajeno
a las finalidades del servicio del Estado, y la presume as: 1. Obrar con desviacin de poder; 2. Haber expedido el acto
administrativo con vicios en su motivacin por inexistencia del supuesto de hecho de la decisin adoptada o de la norma
que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivacin por desviacin de la realidad
u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisin de la administracin; 4. Haber sido penal o
disciplinariamente responsable a ttulo de dolo por los mismos daos que sirvieron de fundamento para la
responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolucin, el auto o sentencia manifiestamente contrario
a derecho en un proceso judicial.

Por su parte el artculo 6o. seala que La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el dao es
consecuencia de una infraccin directa a la Constitucin o a la ley o de una inexcusable omisin o extralimitacin en el
ejercicio de las funciones, y la presume por las siguientes causas: 1. Violacin manifiesta e inexcusable de las normas
de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisin anulada, determinada por error inexcusable; 3.
Omisin de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error -
inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilacin en los trminos procesales
con detencin fsica o corporal.
en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artculos 63 13 y 2341 del
Cdigo Civil).

As las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el trnsito de legislacin, se

tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla
general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a
los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su
derogacin; por excepcin, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o
situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado segn el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede
ser retroactiva, dara a entender vlidamente que los actos o hechos que
originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor pblico, acaecidos con
anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuaran rigindose por la normatividad
anterior14, mxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto
nica y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a
ttulo de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al

13
El artculo 63 del Cdigo Civil, es del siguiente tenor:

ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro .

La jurisprudencia de esta Corporacin, con antelacin a la expedicin de la Ley 678 de 2001, para determinar si las
conductas de los agentes pblicos se subsuman en culpa grave o dolo, nicas modalidades que comprometen su
responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repeticin y llamamiento en garanta, utiliz las
nociones previstas en la norma civil anterior y asimil la conducta del agente al modelo del buen servidor pblico (Cfr.
Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Posteriormente, agreg, que estas
previsiones deban ser armonizadas con lo dispuesto en el artculo 6 de la Constitucin Poltica, que se refiere a la
responsabilidad de los servidores pblicos por infringir la Constitucin y las leyes y por extralimitacin u omisin en el
ejercicio de sus funciones; con el artculo 91 ibdem, segn el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta
un mandato superior, en caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y
con la particular asignacin de funciones sealadas en el reglamento o manual de funciones (Sentencia de 31 de julio
de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque).

14
As lo entendi el Ejecutivo en la publicacin intitulada Cartilla Instructiva de Accin de Repeticin y Llamamiento en
Garanta, en la que seala que: Ello resulta lgico, pues en el momento que se analiza los elementos de la
responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliacin o demanda contra
la entidad para poder determinar, primero, la individualizacin de la responsabilidad del estado en uno de sus
funcionarios y segundo para establecer si existi o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta
indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tena asignadas en el momento de los hechos Cfr.
Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupcin. Op cit. Pg. 21
debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artculo
29 de la Constitucin Poltica, por cuya inteligencia:

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior, se aplicar con preferencia a la restrictiva o desfavorable.
(Subrayado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del

servidor pblico, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para
determinar y enjuiciar la falla personal del agente pblico ser aplicable esta
normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la
estrecha afinidad y el carcter civil que se le imprime a la accin en el
artculo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Cdigo
Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han
estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el dao, en lo que
no resulte irreconciliable con aqulla y los fundamentos constitucionales que
estructuran el rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos (artculos
6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitucin Poltica).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior

condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedicin de la Ley 678 de
2001, las normas aplicables para dilucidar si se actu con culpa grave o dolo
sern las vigentes al tiempo de la comisin de la conducta del agente pblico
que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En sntesis, en armona con el derecho constitucional al debido proceso la culpa

grave o dolo en la conducta del agente pblico se debe estudiar conforme a las
normas vigentes a la fecha o poca en que se presentaron las acciones u
omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o
produjeron la conciliacin que determin el pago indemnizatorio a la vctima del
dao.
De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de
normas de orden pblico rigen haca el futuro y con efecto general e inmediato, en
aplicacin de lo consagrado en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al
cual Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.
Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias
que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se

aplican a los procesos no iniciados mediante la respectiva accin judicial con
anterioridad a la expedicin de la Ley 678 de 2001; y a los procesos en trmite tan
pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los trminos que hubieren
empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelacin a la
expedicin de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley
procesal antigua.

Colgese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto

en lo que resulte ms favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que
hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001 15, fecha de su
entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelacin a dicha fecha y, por ende,
el estudio de responsabilidad del agente pblico se deben analizar conforme a la
normativa anterior; y en lo procesal, con la excepcin que permite el efecto
ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el
aparte segundo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se
aplica para los juicios de repeticin en curso y pendientes a dicha fecha, incoados
a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el subjudice sobre hechos que se remontan al 12 de

enero de 1992, la normativa sustancial bajo la cual se examinar corresponde a
la vigente para aquella poca y a la luz de los conceptos expuestos a propsito
de las mismas en esta providencia.

2.4. Hasta aqu es claro, entonces, que paulatinamente se fueron dando la

condiciones y caractersticas de la accin de repeticin y a manera de conclusin

15
Segn Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.
se puede afirmar que se consolid con el artculo 90 de la Constitucin Poltica de
1991 un cambio conceptual en esta materia, segn el cual se deben diferenciar
dos relaciones jurdicas y juicios de responsabilidad patrimonial: una, la relacin
en la cual se controvierte y se persigue la responsabilidad directa del Estado por
el dao antijurdico ocasionado por la accin u omisin de las autoridades
pblicas y cuyas partes son la entidad pblica en calidad de demandada y la
vctima en calidad de demandante; y otra, en la que los extremos son el Estado
como demandante y el agente pblico como demandado, en la que se pretende
el reintegro del valor de la indemnizacin que aqul pag a la vctima del dao,
como consecuencia de la actuacin dolosa o gravemente culposa de ste con
motivo o en ejercicio de sus funciones.

3. EL CASO CONCRETO

La Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional formul accin de

repeticin contra Manuel Jess Guerrero Pasichana, en su calidad de ex
conductor de esa entidad pblica, por considerar que actu con culpa grave en los
hechos ocurridos el 12 de enero de 1992, en los que habra resultado muerto el
seor Nelson Hermides Hoyos Timan, al colisionar la moto en que ste se
transportaba con el vehculo automotor que aqul conduca, lo cual, aduce el
demandante, dio lugar a una sentencia condenatoria en contra suya, proferida el
14 de julio de 1994 por el Tribunal Administrativo de Nario y confirmada el 10 de
marzo de 1997 por el Consejo de Estado, como consecuencia de la cual pag por
concepto de capital $24.260.213.oo (fls. 2 a 9 c. 1).

En el recurso del apelacin, la entidad pblica recurrente sostiene que la

sentencia de primera instancia desconoce la providencia de 14 de julio de 1994
que habra proferido el propio Tribunal Administrativo de Nario y la Sentencia de
10 de marzo de 1997 del Consejo de Estado que estudi la apelacin a la misma,
as como tambin las pruebas recaudadas en el proceso de reparacin directa #
5276, Actor: Justina Timan y otros, adelantado por la muerte de Nelson Hermides
Hoyos Timan el 12 de enero de 1992. En su concepto, el anterior material es
prueba de la existencia de la culpa grave, que permita declarar la
responsabilidad del ex conductor del Ejrcito Manuel Jess Guerrero Pasichana
por los hechos ocurridos y condenarlo al pago de la suma que el Ministerio de
Defensa - Ejrcito Nacional habra cancelado a las vctimas del perjuicio.
En este contexto, tal y como se anticip, comoquiera que los hechos de este
proceso (12 de enero de 1992) sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley
678 de 2001, fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para
determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente pblico, los
elementos objetivos de la accin y analizar si en ese momento el demandado
actu con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no
aqulla que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ah que en aplicacin directa de lo previsto en el artculo 90 de la Constitucin

Poltica, las condiciones objetivas para que proceda la accin de repeticin, como
se seal en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado
o visto compelido conforme a la ley a la reparacin de un dao antijurdico, y que
se haya pagado el perjuicio o indemnizacin impuesto en la condena, conciliacin
u otra forma de terminacin de un conflicto, todo lo cual debe ser acreditado en el
plenario por la entidad pblica demandante en el proceso, mediante el aporte de
copias autnticas de la sentencia ejecutoriada o del acta de la conciliacin junto
con el auto aprobatorio de la misma o del documento en donde conste cualquier
otra forma de solucin de un conflicto permitida por la ley, segn el evento, y
copias autnticas de los actos administrativos y dems documentos que
demuestren la cancelacin de la indemnizacin del dao; de lo contrario, esto es,
si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro
del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la accin
contra el agente estatal y menos an la jurisdiccin declarar su responsabilidad y
condenarlo a resarcir.

Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, as mismo, de medular

importancia jurdica para la prosperidad de la repeticin, el aporte de las pruebas
que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y
que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se
caus un dao por el cual la entidad pblica debi reconocer una indemnizacin
impuesta en una sentencia judicial condenatoria o en una conciliacin, segn el
caso, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explic, la columna
vertebral de la accin de repeticin.

Sin embargo, en el presente proceso no se cumpli con los anteriores requisitos y

presupuestos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relacin con la
acreditacin de los mismos, segn se desprende de las siguientes
consideraciones:

i. No obra en el expediente prueba que acredite que la entidad pblica

demandante haya sido condenada por la jurisdiccin contencioso administrativa a
reparar los daos antijurdicos causados a un particular.

En efecto, en el nico cuaderno que conforma el expediente, y en el que consta

el envo de ciento setenta (170) folios por el Tribunal Administrativo de Nario a
esta Corporacin (segn Oficio No. 6140 de 8 de octubre de 1999 visible a fl 170
c.1), no reposan copias autnticas de la sentencia de primera instancia de 14 de
julio de 1994 del Tribunal Administrativo de Nario y de la Sentencia de 10 de
marzo de 1997 del Consejo de Estado, que afirma el actor en los hechos de la
demanda habran conocido de un proceso de reparacin adelantado por la
muerte del seor Nelson Hermides Hoyos Timan el 12 de enero de 1992.

En consecuencia, no est demostrado uno de los hechos generadores de la

accin de repeticin, cual es la existencia, dentro del proceso, de una sentencia
que condene al Estado a reparar patrimonialmente un dao antijurdico.

ii. No se acredit en el plenario que la entidad haya pagado una suma

determinada en una sentencia condenatoria a la victima de un dao, por cuanto:
a) con la demanda tan slo se aport copia simple de un documento que dice
contener la Resolucin 09138 de 25 de julio de 1997, por la cual se da
cumplimiento a una sentencia (visible a folios 16 a 20 c.1). 16; y b) en respuesta al
Oficio 5316 del Tribunal Administrativo de Nario, se alleg copia simple de un
Memorando MDELFR - 726, Ministerio de Defensa Nacional - Secretara General,
sin fecha, dirigido por Nohora Quecano Uruea, Tesorera Principal Gabinete, a
Luz Marina Gil Garca, Jefe Oficina Jurdica, relacionada con la fecha de pago,
apoderado y valor de las resoluciones 9138 y 11818 (fl. 44 c.1).

Sobre el valor probatorio de las copias de los documentos pblicos, la Sala ha

recalcado que, por expresa remisin que el artculo 168 del Cdigo Contencioso
Administrativo hace al rgimen probatorio previsto en el Cdigo de Procedimiento

16
No obstante el demandante anunci en la demanda acompaar copia autntica.
Civil, en cuanto a la admisibilidad, prctica y valoracin de esta prueba
documental, es aplicable el artculo 254 de este ltimo, de acuerdo con el cual:

Artculo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artculo 1.

numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrn el
mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina

administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden
del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o

la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el

curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. 17

En consecuencia, dado que dichas copias no reposan autnticas en el

expediente, carecen de valor probatorio, porque, en tratndose de copias de
documento pblico, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba
dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artculo
254 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia
de autenticacin.18 Con otras palabras, las copias simples no son medios de
conviccin que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los
hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdiccin, en
cuanto su estado desprovisto de autenticacin impide su valoracin probatoria, de
conformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada.

Por consiguiente, no se cumpli con el segundo requisito para la procedencia de

la accin de repeticin, esto es, la prueba del pago de la condena que afirm el

17
la exigencia del numeral 2 del artculo 254 es razonable, y no vulnera el artculo 83 de la Constitucin, como
tampoco el 228. En este caso, la autenticacin de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un
precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantas de certeza la
demostracin de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-
023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Meja.

18
Norma concordante con el No. 7 del artculo 115 ibdem, a cuyo tenor, las copias autnticas requerirn auto que las
ordene y la firma del secretario. Se trata, entonces de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida
cuenta que la autenticacin de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participacin del
juez, en orden a posibilitar mediante providencia previa que la copia sea expedida con tal carcter, as como del
secretario del respectivo juzgado, quien cumple la funcin de 'extender la diligencia de autenticacin directamente o
utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', segn
lo establece el artculo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual proceder a suscribirla con firma autgrafa, que es en
lo que consiste la autorizacin propiamente dicha Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia
de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
demandante en los hechos relatados en su escrito de postulacin le habra sido
impuesta a la entidad pblica en una sentencia en su contra.

iii. Tampoco se vislumbra que se hayan aportado pruebas o existan elementos de

juicio tendientes a demostrar dentro del proceso una conducta dolosa o
gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular en
ejercicio de funciones pblicas, con ocasin a los hechos afirmados en la
demanda. Como arriba se explic, para que se pueda imputar la responsabilidad
al agente pblico se requiere demostrar que la actuacin que origin la condena
contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuacin la realiz en
su calidad de servidor pblico o de particular investido de funciones pblicas con
ocasin del ejercicio de stas o a propsito de la prestacin del servicio.

Pues bien, se observa una inactividad probatoria por parte del demandante para
establecer si el demandado incurri en una conducta dolosa o gravemente
culposa en el accidente de trnsito de 12 de enero de 1992, que mencion en su
demanda. En efecto, al proceso se remitieron a instancia del demandante copias
autnticas de la investigacin penal No. 197 por el presunto delito de homicidio
en accidente de trnsito en contra de Manuel Jess Guerrero Pasichana,
remitidas por la Fiscala 51 Seccional Orito - Putumayo, con Oficio No. 430 de 5
de mayo de 1999, en respuesta al Oficio del Tribunal Administrativo de Nario
que las requiri (fls. 50 a 119 c.1). De acuerdo con estos documentos se deduce:

a) Que existi una investigacin contra el demandado por el delito de homicidio

(fls. 51 a 119 cd. 1).

b) Que dicha investigacin se adelant por la muerte de los seores Nelson

Hoyos Timan y Jos Rubiel Erazo en un accidente de trnsito ocurrido el 12 de
enero de 1992, entre las 5:30 y 6:00 P.M., en la Vereda Simn Bolvar y la va de
Texalia Municipio de Orito (Putumayo), en el cual colisionaron una moto en la
que venan y un vehculo del Ejrcito Nacional cuyo conductor era el demandado,
segn se colige de las diligencias del sumario (copias autnticas de: acta de
levantamiento de los occisos, registros civiles de defuncin, inspeccin judicial
del Juzgado 18 de Instruccin Criminal, inspeccin ocular de accidente de
trnsito que obran a folios 55, 56 60, 61, 76, 77, 89, 90 y 91 c.1 respectivamente).
c) Que esos hechos fueron objeto de investigacin ante la Justicia Penal Militar
que, finalmente, por tener carcter de particular el implicado, se remiti por
competencia a la Justicia Ordinaria (fls. 57 a 58. c.1).

d) Que fue declarada extinguida la accin penal y precluda la investigacin

contra el seor Manuel Jess Guerrero Pasichana en la justicia penal ordinaria
por prescripcin de la accin, sumario al cual nunca se le vincul mediante
indagatoria, segn consta en Auto Interlocutorio No. 124 de 19 de abril de 1999
proferido por el Fiscal 51 Seccional de Orito - Putumayo, en el que se seal:

la presente investigacin la inicio el Juzgado Treinta y Tres de

Instruccin Criminal de la ciudad de Puerto Ass, con fundamento en el
acta de levantamiento de cadver de NELSON HOYOS TIMAN y
JOSE RUBIEL ERASO quienes en forma accidental colisionaron con
el vehculo conducido por el seor MANUEL JESUS GUERRERO
PASICHANA, hechos ocurridos el da 12 de enero de 1992 en la
Inspeccin de Polica Simn Bolvar de la jurisdiccin de Orito.

Del material probatorio se observa lo incipiente de la investigacin, no

se intent siquiera escuchar en indagatoria al implicado (fls. 113
cd.1)
-Subraya la Sala-.

Como puede observarse, el acervo probatorio que se traslad a este proceso en

las propias voces de la autoridad penal result incipiente para adelantar el
proceso penal, lo que dio lugar a su preclusin y a declarar la extincin de la
accin penal contra Manuel Jess Guerrero Pasichana, pero adems es
menester sealar que no podran ser apreciadas en el presente proceso, porque
la parte demandada no fue vinculada legalmente a esa investigacin penal como
sindicado, mediante la respectiva indagatoria o declaratoria de reo ausente, de
conformidad con el artculo 36 del Decreto - ley 2700 de 1991, Cdigo de
Procedimiento Penal, vigente para la poca de los hechos y durante el curso del
sumario, de manera que no fue sujeto procesal y, por ende, no tuvo la
oportunidad de controvertir las pruebas practicadas y recaudadas en esas
diligencias.19

19
El artculo 36 del Decreto 2700 de 30 de noviembre de 1991, Cdigo de Procedimiento Penal, prescriba: ARTCULO
136. CALIDAD DE SUJETO PROCESAL. Se denomina imputado a quien se atribuya participacin en el hecho punible.
Este adquiere la calidad de sindicado y ser sujeto procesal desde su vinculacin mediante indagatoria o declaratoria de
persona ausente.
Adicionalmente, en relacin con los testimonios y declaraciones que obran en
dichas copias y que se refieren a las circunstancias del accidente, es menester
sealar que no podran ser estimadas, porque el traslado de esas pruebas slo
fue pedido por la parte demandante, los testimonios no fueron ratificados en la
forma que ordena el artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Civil, y se insiste la
parte demandada no intervino en el proceso primigenio en el cual fueron tomados
con el fin de ejercer su derecho de contradiccin. 20

Por lo tanto, frente a esta reclamacin de responsabilidad patrimonial, estima la

Sala que el acervo probatorio allegado al proceso, tampoco hubiera permitido
deducir el aspecto subjetivo de la accin de repeticin. As mismo, se advierte que
el plenario est desprovisto de la prueba de la calidad de servidor o ex servidor
pblico o particular con funciones administrativas del demandado.

En este orden de ideas, no existen pues en el expediente los elementos de juicio,

con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda,
de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la
jurisdiccin se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la accin
de repeticin, lo que conduce, en estricto derecho, que la decisin que deba
dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de
la prueba, que en el sub exmine es la entidad pblica demandante.

4. ADMONICIN A LA ENTIDAD PBLICA DEMANDANTE

20
Sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas, esta Corporacin ha precisado que: Para que la prueba
trasladada tenga valor en el nuevo proceso, es menester que su prctica haya estado rodeada de las formalidades
propias de cada prueba y fundamentalmente, que la parte contra la cual se opone, haya tenido la oportunidad de
controvertirla. Sino se ha dado cumplimiento al principio de controversia, no tiene validez dentro del proceso contencioso
administrativo, dado que una prueba no se puede esgrimir vlidamente en contra de quien no ha tenido la oportunidad
de controvertirla (...) En relacin con la prueba testimonial, se requiere la ratificacin que consiste en llamar nuevamente
al testigo para preguntarle si se ratifica en el contenido de lo declarado ante la otra autoridad judicial o administrativa.
Cuando se trata de prueba diferente, por ejemplo de una inspeccin judicial, o un dictamen pericial, es menester volver
a practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendr el valor de indicio. Diferente es la relacin que se
presenta en relacin con la prueba documental y con los informes tcnicos y peritaciones de entidades y dependencias
oficiales. Si se trata de documentos pblicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro
proceso y cuya copia autntica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en ste ltimo, es
suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposicin de las partes por el trmino de tres das, para que las
partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga
la posibilidad de que se surta el trmite de tacha por falsedad. Vencido ese trmino, sin que las partes hayan hecho
manifestacin alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo
entrar a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificacin que har en la sentencia. Consejo
De Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 19 de noviembre de 1998, Exp.
12.124.
Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la
accin de repeticin contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que
ejerzan funciones pblicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la
prueba tanto al incoar la accin como durante las etapas previstas para ello
dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos
objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente
culposa del agente pblico, por la cual debe reparar al Estado las sumas que ste
cancel a las vctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que adems se
traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado
servidor o ex servidor pblico o particular que ejerci funcin pblica, de suerte
que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su
contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnizacin o
el pago de una condena.

No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o

incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia
de condena a cargo del Estado21, puesto que este juicio no se trata de una
pretensin ejecutiva en contra del servidor pblico, sino de un proceso
contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su
accin u omisin que habra ocasionado un dao que resarci el Estado, y en el
cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdiccin deber
desplegar una actividad probatoria prolfica, acorde y proporcional con dicho
inters, siendo, por tanto, indispensable que sea celoso en atender la carga
procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos que han sido
explicados, para el xito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de
los fines constitucionales y legales de la accin de repeticin, lo cual no se
evidenci en el presente caso.

Sobre este aspecto, bien seala el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil
que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen y, en acatamiento del mismo, es
menester reiterar la observancia de la carga procesal que le incumbe a la entidad
demandante Nacin - Ministerio de Defensa Nacional - Ejrcito Nacional, de

21
Dicha sentencia condenatoria allegada en debida forma ser prueba de uno de los elementos objetivos de la accin y
as mismo una prueba que ser evaluada con el conjunto de los dems medios de conviccin que obren en el proceso,
bajo las reglas de la sana crtica, con el fin de averiguar la veracidad de los hechos que se debaten y determinar la
prosperidad de las pretensiones o de las oposiciones en el juicio de responsabilidad objeto de la accin de repeticin o
el llamamiento en garanta.
probar en las acciones repeticin los requisitos configurativos de la accin, como
nocin procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes
y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le
interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisin desfavorable.22

En esta labor, dicho sea de paso, tambin resulta importante la actuacin e

intervencin del Ministerio Pblico bien sea promoviendo los procesos judiciales
de repeticin o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han
sido asignadas por la Constitucin Poltica y la ley en defensa del orden jurdico,
los derechos y garantas fundamentales y el patrimonio pblico (No. 7 del artculo
277 de la C.P., artculo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000).

En este orden de ideas, concluye la Sala que, contrario a lo sostenido por la

actora, el recurso no tiene vocacin para prosperar y, por ende, la decisin del
Tribunal a quo de denegar las splicas de la demanda habr de confirmarse, toda
vez que el presente proceso se encuentra hurfano de material probatorio que
demuestre los elementos tanto objetivos como subjetivos para la procedencia y
xito de la accin de repeticin.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal

Administrativo de Nario, el 10 de septiembre de 1999, mediante la cual deneg la
totalidad de las pretensiones formuladas por la Nacin - Ministerio de Defensa
Nacional - Ejrcito Nacional, en contra de Manuel Jess Guerrero Pasichana.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE

22
La carga de la prueba es una nocin procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la
autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurdicas cuya aplicacin
reclaman aparezcan demostrados y que, adems, le indica al juez cmo debe fallar cuando no aparezcan probados
tales hechos. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional Ltda.., 2004,
pg 242. Y, Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para stas porque
indirectamente les seala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar
una decisin desfavorable BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pg 147.
 MAURICIO FAJARDO GMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de Sala

ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ FREDY IBARRA MARTNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA