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Otro caso
Una persona adquiere un vehculo y sufre un accidente muy
grande por desperfectos tcnicos y mecnicos. La empresa
quera pagar los daos mecnicos. Y que la empresa deba
responder ms all de lo acordado en el contrato.
DWORKING empieza a criticar al positivismo y no solo seala
que el derecho son principios + reglas.
El principio derechos subjetivos particulares. Nos llevan a la
justicia
Regla disposiciones
POLICY directriz. Nos llevan al bienestar.
Las directrices buscan proteger intereses colectivos de la
comunidad. Tiene que ver con la poltica (dimensin del
utilitarismo).
Moral Kantiana existe una dimensin de bienestar pero los
principios estn por encima de estos.
El bienestar se subordina a la justicia y las directrices se
subordinan a los principios. Hemos visto casos en los que los
principios aparecen y se imponen frente a reglas pero cmo
responde l a una colisin entre dos principios?
Las minoras o los grupos expuestos vulnerables que pueden ser
afectados por la accin de las mayoras.
REIVINDICACIN frente al concepto justicia por ambas partes:
- RAWLS Y DWORKING
- Desde el poder se entienden los poderes pblicos.
En los casos en los que colisiona la seguridad jurdica y la
justicia. Pues pesar uno ms que otro en algn momento.
Al principio DWORKING pensar que para un caso difcil hay
una sola respuesta correcta. Esto no lo vuelve a mencionar. Hay
casos en los que haba principios aparentes, frente a los que los
verdaderos principios defendibles aparecen.
Los derechos en serio: existe un derecho a vencer en el
conflicto y el juez debe indagar a quin corresponde
Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma
exactamente aplicable. Para DWORKING el derecho es como el
ajedrez porque es posible llegar a la respuesta analizando el
sentido del juego. Los objetivos sociales estn subordinados a
los derechos y a los principios que los fundamentan. El juez no
inventa un derecho, ni aplica una legislacin de forma
retroactiva porque se limita a garantizarlo. Por eso que se
considera a DWORKING como iusnaturalista.
DWORKING EST EN CONTRA DE LA DISCRECIONALIDAD
MENCIONADA POR HART:
Un caso: Una institucin del gobierno que protege menores y
lleva a la prctica las denuncias annimas. Pero cuando llegan
las autoridades a una casa se dan cuenta de que era una farsa.
DERECHO DEL MENOR vs DERECHO AL HONOR O A LA IMAGEN.
La institucin no quiso soltar la informacin porque se
quebrantara el anonimato.
Otro caso: cuando hay derechos en pugna siempre gana el
derecho que brinde ms certeza y perder el derecho
hipottico.
Por ejemplo: Un ataque a unos terroristas por medio de un
comando, los periodistas se enteran de ello y buscan difundir
este plan secreto.
LIBERTAD DE EXPRESIN vs DERECHO A LA VIDA DE LOS
SOLDADOS.
Entonces aqu la libertad de expresin gana por la certeza de su
afectacin.
En el nico caso en el que DWORKING considera a una guerra
nuclear es en el que una directriz superar a un principio.
GARANTISMO Y DEMOCRACIA
Positivismo crtico: Los juristas deben denunciar las antinomias
y lagunas del derecho.
Antinomias: un derecho invlido pero vigente
Ejemplo de antinomia: El contraste entre una norma
constitucional que regula la libertad de prensa y una norma
inferior que autoriza la censura
Lagunas: incumplimiento de los mandatos constitucionales por
parte de los poderes pblicos
Ejemplo de laguna: La ausencia de garantas jurisdiccionales
que tutelen el derecho al trabajo plasmado en la constitucin
el Estado de Bienestar gener una crisis en el Estado
liberal clsico. Los principios propios del Estado de
Derecho: 1) Legalidad, 2) Publicidad y 3) Control
(jurisdiccional y poltico), y la funcin del Estado abocado
a la defensa del orden pblico y el funcionamiento de
mercado entro en grave crisis.
La relacin entre el viejo Estado Liberal y el Estado Social
se produce una tensin marcada por la presencia de la
discrecionalidad, las decisiones tecnocrticas, y de
acciones polticas que se toman de forma ms oculta,
como consecuencia de ello entonces se produce una
desconexin con los principios clsicos de legalidad,
publicidad y control.
1. Autoritaria y regresiva: Vuelta al viejo estado de
derecho y de la economa de mercado, restriccin de la
intervencin estatal
2. Democrtica y Progresiva: Estado Social de Derecho y
Garantismo
Ante la falta de una institucionalidad garantista entonces se
hace ms clara la ilegalidad, el secreto y finalmente la
irresponsabilidad.
LOS FINES DEL ESTADO SOCIAL:
Reduccin de la discrecionalidad Estatal va el concurso de
reglas generales y abstractas
Rehabilitacin de las funciones legislativas como
funciones directivas centrales y la restitucin de las
decisiones discrecionales que le son inherentes a las sedes
poltico representativas.
La reactivacin de los controles polticos y legales ,
transparencia y publicidad
La multiplicidad y la institucin, de garantas jurdicas de
tutela no solo de derechos y libertades individuales
tradicionales sino de los derechos sociales tambin.
Poderes salvajes alude claramente a aquella libertad
desenfrenada que ocurre en el llamado estado de
naturaleza, y es asociada con el poder del ms fuerte. Por
ello es que el derecho puede llamarse como la ley del
ms dbil. Solo las reglas racionales podran frenar a
estos poderes salvajes. Frente a los poderes salvajes hay 2
tipos de garantas:
1. Garantas Primarias: Son los lmites y vnculos
normativos prohibiciones y obligaciones formales y
sustantivas - , impuestos en tutela de los derechos, al
ejercicio de cualquier poder.
Garantas Secundarias: son las diversas formas de
reparacin, subsiguientes a la violacin de las garantas
primarias.
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO:
El derecho ya no es un medio de la poltica sino la poltica es
un medio del derecho (de los derechos fundamentales, de la
Constitucin)
En la teora poltica se distingue entre la expresin de la
mayora (aspecto formal) y otra la identificacin de las
decisiones con los principios y postulados del Estado
Constitucional.
LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL:
Se opone a la democracia plebiscitaria que es la que se sostiene
en la expresin mayoritaria.
Se sustenta en la idea de la rigidez constitucional que
somete a todos los poderes a ley. La soberana queda a su
vez sometida al ordenamiento internacional as como a la
prohibicin a la guerra y el respecto a los derechos
fundamentales all establecidos.
ARGUMENTACIN JURDICA:
Se prioriza la motivacin en el derecho.
Las tres formas tienen una similitud porque analizan al derecho como una estructura. Como
un anlisis de una ciencia.
4ta forma tcnica para solucionar o resolver problemas prcticos. La argumentacin jurdica
debe servir para solucionar controversias sociales. Ya no como estructura, sino como prctico.
2do ver al derecho como una ayuda para solucionar a esa controversia.
Ya no hablo de reglas que sern aplicadas para resolver el conflicto, sino que para resolver
conflictos. Se usarn reglas, principios y directrices, etc. Todo esto para llegar a la mejor
solucin. La tcnica del derecho puede ir enriquecindose.
Un medio para llegar a una respuesta. Con ALEXY hablamos sobre ponderacin. Respuestas del
sistema americano frente a las formas polticas que gozaban de mucho apoyo popular. Pero en
el BALANCING ellos dicen que s pero los alemanes que no.
Para ALEXY se tratan de colisiones con los derechos. Cuando hablamos de conflictos
mayormente nos referimos a reglas. En un conflicto las normas desaparecen y en las colisiones
los principios no desaparecern al menos no de manera permanente. Y esto se har para
buscar la mejor respuesta fundamentada.
ALEXY ha negado que su teora del derecho tiene que ver algo con lo econmico. Hay frmulas
extremadamente complicadas con los pesos y los grados para operar matemticamente los
casos en los que colisionan los derechos fundamentales.
Reglas, principios y procedimientos reglas que vamos a usar para resolver esos problemas.
Principios normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo
con las posibilidades fcticas y jurdicas.
Los principios son Mandatos de optimizacin gradual que se caracterizan por el hecho de que
pueden ser aplicados en distintos grados. Estn supeditados a dos dimensiones: las fcticas y
jurdicas. A partir de esta definicin se genera el principio de proporcionalidad. Nosotros no
resolvemos problemas con principios, sino con reglas pero debemos determinar la regla
aplicable al caso y eso se hace a partir de la bsqueda de los principios en colisin de los casos.
Y por lo tanto, si hay una regla estaramos justificando la decisin que estamos tomando.
Colisiones de principios:
Subprincipios:
- Con enfoque fctico y concreto, estado ptimo de Pareto algo ptimo que nadie
rechazara.
o Idoneidad
o Necesidad
- Con enfoque jurdico
o Ponderacin
o Ponderacin en sentido estricto
Es preferida la medida que es menos lesiva contra el bien jurdico que se quiera proteger.
No hay precisin con respecto a los delitos. Prevalece la orden de la autoridad, a menos que
sea ilgica.
Cuando mayor sea el grado de menor satisfaccin de una parte mayor tiene que ser el grado
de satisfaccin de la otra parte.
CONCEPCIN DE JUSTICIA:
Parte de una crtica al intuicionismo y el utilitarismo.
El contrato segn RAWLS busca establecer ciertos principios
bsicos de justicia. Criterios destinados a aplicarse en relacin
con la estructura bsica de la sociedad. Se trata de determinar
cmo las instituciones sociales van a distribuir los derechos y
las obligaciones.
FINES:
Los principios resultantes del contrato vienen a aplicarse a
sociedades bien ordenadas en donde reinan las circunstancias
de justicia
ANTECEDENTES:
O Justicia procesal imperfecta: (ejemplo proceso criminal)
O Justicia procesal perfecta: (ejemplo de la torta)
O Justicia procedimental pura : Es la propuesta de Rawls, no
hay un criterio establecido pero de seguir el
procedimiento equitativo se puede aspirar a resultados
correctos
O PARA RAWLS los hombres libres e iguales en la posicin
original determinarn los principios de justicia segn lo
establece el criterio MAXIMIN
O . Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema
ms extenso de libertades bsicas iguales que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para
los dems
O La teora de justicia de RAWLS argumenta en favor de una
reconciliacin de los principios de libertad e igualdad.
RAWLS ofrece un modelo de una situacin de eleccin
justa (la posicin original con su velo de ignorancia) al
interior de la cual las partes hipotticamente escogeran
principios de justicia mutuamente aceptables.
O Al igual que Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, Rawls
pertenece a la tradicin contractualista. Sin embargo, el
contrato social de Rawls toma una forma ligeramente
diferente de la de pensadores anteriores. RAWLS habla de
un velo de ignorancia que tiene por funcin cegar a las
personas sobre todos los hechos sobre s mismos que
pudieran nublar la nocin de justicia que se desarrolle.
O Los principios de justicia se eligen detrs de un velo de
ignorancia. la ignorancia de estos detalles sobre s mismo
conducir a principios que sean justos para todos. Si un
individuo desconoce cmo terminar en su propia
concepcin de la sociedad, es probable que no privilegie a
una determinada clase de personas, sino que ms bien
desarrolle un esquema de justicia que trate a todos
justamente. quienes se encuentren en la posicin original
adoptaran una estrategia maximin, la cual maximizara la
posicin de los menos afortunados.
O PREGUNTAS:
O Qu crticas se podra plantear a la Teora de la Justicia?
O Cmo evala la relacin entre liberalismo y democracia
dentro de la Teora de la Justicia?
O Cmo se determinara en la prctica el principio de la
diferencia de Rawls?. Es factible de precisar?
O Qu clase de sociedad es la que se perfilara si se sigue el
modelo de Rawls?
CONCEPCIONES DE JUSTICIA
1. LIBERAL IGUALITARIA
2. UTILITARISTA
Rechazo al dolor y aproximacin al placer. Bentham
identificaba lo placentero con la felicidad. Y para l las leyes
tendrn un fin que es maximizar la felicidad del mayor
nmero de personas.
El utilitarismo de alguna manera deja de lado las partes
minoritarias y que son usadas como medios y no como fines.
Las intuiciones son contradictorias entre s en ocasiones.
- La moral para actuar en el bien propio
- La moral para actuar en favor de otros.
El utilitarismo est relacionado con el intuicionismo porque
haba muchas contradicciones. El utilitarismo no hara imagen
de una sociedad justa segn RAWLS.
LOS FINES QUE PERSIGUE EL CONTRATO SEGN RAWLS.
El contrato busca establecer principios bsicos de justicia y
estn orientados. No a resolver casos particulares, sino que
estn destinados a aplicarse en relacin con la estructura
bsica de la sociedad para determinar cmo las intuiciones
sociales van a distribuir los derechos y las obligaciones.
Si vamos por una va contractual, puede que solo se vayan por
los principios ms beneficiosos para ciertos grupos en
particular y no llegan a un alcance general.
Circunstancias de justicia moderada escasez
Los principios resultantes del contrato vienen a aplicarse a
sociedades bien ordenadas en donde reinan las circunstancias
de justicia; es decir, donde no hay ni gran escasez ni sobre
abundancia. Sociedades dadas a la cooperacin, sociedades
estables.
Antecedentes:
Justicia procesal imperfecta (procesal criminal)
Justicia procesal perfecta (ejemplo de la pizza o el pastel). La
nica forma para comer ms ser si la torta es ms grande.
Sin riqueza no habra justicia y con una riqueza excesiva pues
tampoco porque todo sera perfecto.
La justicia procedimental pura es la propuesta de RAWLS,
no hay un criterio establecido pero de seguir el procedimiento
equitativo se puede aspirar a resultados correctos. Dadas las
reglas nos llevar a un resultado equitativo. Y solo son la
justicia procedimental pura se llegar a un resultado
equitativo.
TEORA:
Trminos:
a) Determinarn los principios de justicia segn lo establezca
el criterio MAXIMIN
b) Velo de la ignorancia
- Gruesa
- Delgada
c) Criterio MAXIMIN mximo y mnimo
- Libres racionales usarn el criterio MAXIMIN
Cada persona asumira que ha salido desfavorecido en la lotera
de la vida asumir las peores condiciones de tu pas o condicin
de vida.
Principios elegidos segn el pensamiento. Todos deben asumir
esa situacin para que todos lleguen a los mismos criterios de
justicia. Ejemplo del menos malo. VOTACIONES. No todos eligen
al mismo candidato.
En situaciones extremas la justicia no tendra sentido. En
situaciones de escasez no se podra.
RAWLS apelar al velo de ignorancia para neutralizar los
intereses de las personas (nos recuerda a KANT). Ya no ests
ubicado en el espacio y tiempo.
3. LIBERTARIA
4. COMUNITARIA
5. MULTICULTURAL
6. PATERNALISMO Y PERFECCIONISMO
7. REPBLICA
- TEORA DE LA JUSTICIA
- JOHN RAWLS
8. MORAL KANTIANA
Justicia y equidad moral kantiana. Imperativo categrico. Uno
debe actuar como si la mxima de la voluntad se convierta en
una ley.
- No hagas a otros lo que no quieres que te hagan a ti
- Tratar a toda persona como un fin y no como un medio
(dignidad) equidad
- Uno debe actuar como sbdito para procurar un acuerdo
de justicia.
a) Sociedad injusta e inequitativa (DESPOTISMO, TIRANA,
TOLITARISMO)
b) Sociedad justa e inequitativa (JUSTICIA LIBERTARIA)
c) Sociedad injusta y equitativa (JUSTICIA SOCIALISTA)
d) Sociedad justa y equitativa (justicia liberal)
Si se est acercndose a una sociedad justa y equitativa CON UN
PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Una justicia procedimental son reglas
que pretenden ser reglas. Y las justicias equitativas es una forma
de justicia procedimental.
- Si yo indico desde un inicio a quin repartir una pizza que
l tomar el ltimo pedazo, pues de esta manera garantizo
que esta persona reparta de la manera ms equitativa.
- Teoras contractualistas son la influencia de por la moral
kantiana.
- La deontologa o moral kantiana es vlida como para
cualquiera y es abstracta o metafsica
- El contractualismo es concreta y poltica
LA JUSTICIA + DIGNIDAD (EQUIDAD) = REPBLICA
9. UTILITARISMO (Justicia para el bienestar)
10. MICHAEL SANDELL Qu es derecho?