ILTON NORBERTO ROBL FILHO

ACCOUNTABILITY E INDEPENDNCIA JUDICIAIS: O DESENHO

INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO E DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

CURITIBA

2012
 ILTON NORBERTO ROBL FILHO

ACCOUNTABILITY E INDEPENDNCIA JUDICIAIS: O DESENHO

INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO E DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Tese apresentada ao Curso de Ps-

Graduao em Direito, rea de
Concentrao em Direitos Humanos e
Democracia, Linha de Pesquisa em
Cidadania e Incluso Social, Setor de
Cincias Jurdicas, Universidade Federal
do Paran, como parte das exigncias
para a obteno do Ttulo de Doutor em
Direito.

Orientadora: Profa. Dra. Katya Kozicki

CURITIBA

2012
 TERMO DE APROVAO

ACCOUNTABILITY E INDEPENDNCIA JUDICIAIS: O DESENHO INSTITUCIONAL

DO JUDICIRIO E DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor no Curso
de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal
do Paran, rea de Concentrao em Direitos Humanos e Democracia, pela
seguinte banca examinadora:

Orientadora: Profa. Dra. Katya Kozicki

Departamento de Direito Privado
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran

Profa. Dra. Estefnia Maria de Queiroz Barboza

Programa de Mestrado das Faculdades Integradas do Brasil

Profa. Dra. Claudia Maria Barboza

Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran

Profa. Dra. Vera Karam de Chueiri

Departamento de Direito Pblico
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran

Prof. Dr. Fabricio Ricardo de Limas Tomio

Departamento de Direito Pblico
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran

Curitiba, 01 de maro de 2012.

Ao Luiz Zibetti Robl, querido filho.
 AGRADECIMENTOS

No trmino do curso de Doutorado em Direito, os agradecimentos so muitos.

Em primeiro lugar, agradeo minha famlia: Leyse, Luiz, Ilton, Neninha,
Paulo, Izabela e Andr, assim como todos os membros das famlias Robl, De Paris e
Marostega Zibetti, pelo amor, carinho, compreenso e apoio durante esses quase
quatro anos de curso de Doutorado.
Professora Katya Kozicki, que felizmente, assim como no mestrado, aceitou
a tarefa de orientar-me, sempre conduzindo uma orientao segura. Ainda, na minha
docncia no ensino superior, pude contar com seu auxlio, conselhos e apoio. Muito
obrigado.
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES)
pela concesso da Bolsa Sanduche (PDEE) no ano de 2010 na Faculty of Law da
University of Toronto. Na University of Toronto, sou extremamente grato pela
acolhida e pela orientao no exterior da Professora Maria Mota Prado. As
discusses de Toronto permeiam toda a tese. Em breve, espero ter a oportunidade
de retornar a Toronto para aprofundar os estudos.
Aos Professores da UFPR Jos Antonio Peres Gediel, Fabricio Ricardo de
Limas Tomio, Vera Karam de Chueri, Cesar Serbena, Luiz Edson Fachin, Clmerson
Merlin Clve, Celso Ludwig, Eroulths Cortiano Jr. e Luis Fernando Lopes, agradeo
pelos debates e ensinamentos nas aulas e nas atividades do Programa de
Doutorado.
Aos colegas de Ps-Graduao da UFPR, em especial aos membros da
Diretoria do Centro de Estudos Jurdicos da UFPR (CEJUR) da gesto Direito
Vivente, e aos companheiros de Ps-Graduao de todo Brasil, que pude conhecer
em razo da participao nas reunies do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-
Graduao em Direito (CONPEDI) e da Federao Nacional de Ps-Graduandos em
Direito (FEPODI), pelas discusses e pelos encontros nesses anos que foram
maravilhosos acadmica, poltica e socialmente: Fabio Maia (UFSC), Francisco
Rocha, Fernando Andreoni, Gustavo Siqueira (UFMG/UERJ), Joo Andrade ( o
Goethe) (UFMG), Jos Arthur Macedo, Luciana Pedroso, Luis Fernando Sgarbossa,
Mara Neiva (PUC/MG), Marcelo Conrado, Marlia Pedroso, Maurcio Dieter, Miguel
Gualano de Godoy, Nasser Allan, Pablo Malheiros, Ricardo Caldern, Rodrigo
Kanayama, Rogrio Monteiro (PUC/MG), Sergio Staut, Thiago Lima Breus, Thiago
Merege e William Pugliesi.
Aos professores e amigos Alexandre Morais da Rosa (UFSC), Egon
Bockmann (UFPR), Flvio Pansieri (PUC/PR), Marco Aurlio Marrafon (UERJ),
Marcos Augusto Maliska (UniBrasil), Paulo Schier (UniBrasil) e Sandro Kozikoski
(UFRJ) pelas timas discusses sobre Estado Democrtico de Direito e CNJ. Como
sempre, um especial agradecimento deve ser feito ao Marco, amigo para todas as
horas.
Aos colegas e funcionrios da UniBrasil e da ABDConst, muito obrigado. Em
especial, devem ser registrados os agradecimentos para Estefnia Maria de Queiroz
Barboza (UniBrasil) e Vnia Aguiar (ABDConst).
Aos queridos amigos Pedro Giamberardino, Alosio, Samir, Marcos, Melina,
Desdmona, Jamur, Rene, Cris, Camila, Sylvio Loureno, Angela Ramos e Frederico
Glitz, valeu pela fora.
Aos funcionrios da Ps-Graduao e Coordenao do PPGD/UFPR, pelos
valiosos servios prestados. Registra-se a profunda gratido com o Professor
Rodrigo Leonardo Xavier pelos seus servios prestados no PPGD como Vice-
Coordenador e pelo apoio.
Por fim, aos acadmicos no primeiro ano de 2011 da Faculdade de Direito da
UFPR, pelos bons momentos e pelo apoio para o trmino deste trabalho e para
realizao do Concurso Pblico para docente da UFPR.
 FEDERALISTA N. 51

Mas, afinal, o que o prprio governo seno o maior de todos

os reflexos da natureza humana?
Se os homens fossem anjos, no seria necessrio haver
governos.
Se os homens fossem governados por anjos, dispensar-se-iam
os controles internos e externos.

(Hamilton, Madison e Jay)

 RESUMO

A independncia e a accountability so elementos da estrutura dos poderes polticos no

Estado Democrtico de Direito. Apesar de o conceito de accountability ter sido formulado
explicitamente e utilizado recentemente nos estudos de cincia poltica, administrao
pblica, economia e direito, as relaes sociais de accountability foram desenvolvidas
terica e praticamente desde o incio do Estado de Direito. Desse modo, o trabalho
apresenta a construo histrica do Estado de Direito e sua relao com a accountability.
Posteriormente, discute-se a estrutura da accountability (informao, justificao e
sano), assim como os conceitos de accountabilities vertical eleitoral, horizontal, social
(vertical no eleitoral) e legal. Como o texto enfrenta as relaes entre independncia e
accountability judiciais, so objetos de reflexo as independncias judiciais decisional e
institucional e as accountabilities judiciais decisional, comportamental e institucional. A
relao entre accountability e independncia judiciais possui nos conselhos de justia um
momento relevante, sendo analisados no trabalho: conselhos judiciais estaduais e federal
norte-americanos e conselhos judiciais francs, irlands e argentino. A partir desses
substratos tericos, o Estado Democrtico de Direito, o judicirio e o Conselho Nacional
de Justia brasileiros so avaliados.

PALAVRAS-CHAVE: ESTADO, DEMOCRACIA, DIREITO, ACCOUNTABILITY,

JUDICIRIO.
 ABSTRACT

Independence and accountability are elements of the structure of political powers in a

Constitutional Democratic State. Although the concept of accountability was made
explicit and used only in recently studies of political science, public administration,
economics and law, the social relations of accountability have been developed
theoretically and practically since of the beginning of Constitutional Democratic State.
Thus, the text presents the historical construction of Constitutional Democratic State
and its relationship to accountability. Later, it is discussed the structure of
accountability (information, justification and sanction), as well as the concepts of
vertical election accountability, horizontal accountability, social accountability (vertical
non-electoral) and legal accountability. As the text facing the relationship between
judicial independence and accountability, are objects of reflection the decision-
making and institutional judicial independences and decision-making, behavioral and
institutional judicial accountabilities. The relationship between judicial accountability
and judicial independence has a relevant time in judicial councils, being analyzed in
the thesis: state-members and federal judicial councils in U.S.A. and French, Irish
and Argentine judicial councils. From these theoretical substrates, the Constitutional
Democratic State, the judiciary and the National Council of Justice (CNJ) in Brazil are
analyzed.

KEY WORDS: STATE, DEMOCRACY, LAW, ACCOUNTABILITY, JUDICIARY.

 RESUMEN

La independencia y la accountability son elementos de la estructura del poder

poltico en un Estado Democrtico de Derecho. Aunque el concepto de
accountability iba a ser formulado explcitamente y usado recientemente en los
estudios de ciencias polticas, administracin pblica, economa y derecho, las
relaciones sociales de accountability se han desarrollado terica y prcticamente
desde el principio del Estado Democrtico de Derecho. De este modo, el trabajo
presenta la construccin histrica del Estado de Derecho y su relacin con la
accountability. Posteriormente, se discute la estructura de la accountability
(informacin, justificacin y sancin), as como los conceptos de accountabilities
electoral vertical, horizontal, social (vertical no electoral) y legal. Dado que el texto se
analiza a la relacin entre la independencia judicial y la accountability judicial, son
objetos de reflexin las independencias judiciales de toma de decisiones y la
institucional y accountabilities de decisin judicial, de comportamiento y institucional.
La relacin entre la accountability judicial y la independencia de la justicia tiene un
momento importante en los consejos judiciales, que se analiza en el trabajo algunos
consejos: consejos de la judicatura de los Estados miembros y federal de los EE.UU.
y consejos de la judicatura francs, irlands y argentino. A partir de estos sustratos
tericos, el Estado Democrtico de Derecho, el poder judicial y el Consejo Nacional
de Justicia (CNJ) de Brasil se analiza.

PALABRAS CLAVE: ESTADO, DEMOCRACIA, DERECHO, ACCOUNTABILITY,

PODER JUDICIAL.
 SUMRIO

Introduo .............................................................................................................. 12

Captulo 1
Estado Democrtico de Direito: a estrutura da accountability

1.1. Construo do Estado de Direito....................................................................... 17

1.1.1 Revolues Burguesas e Constitucionalismo................................................. 18
1.1.2 Rechtsstaat, Rule of Law e Fundamentos do tat de Droit............................. 31
1.1.3 Estado de Direito no Imprio e na Repblica Velha brasileiros...................... 39
1.2. Dilemas e Desenhos Institucionais do Sculo XX............................................. 50
1.2.1 Debate sobre os Estados Constitucional e Social........................................... 50
1.2.2 Panorama do Estado Democrtico de Direito no Brasil.................................. 65

Captulo 2
As Modalidades de Accountability na Sociedade, no Estado e no Judicirio

2.1 Accountability..................................................................................................... 80
2.1.1 Conceito Preliminar........................................................................................ 80
2.1.2 Accountability Eleitoral.................................................................................... 90
2.1.3 Accountability e Novas Democracias: Horizontal e Social.............................. 99
2.2 Accountability e Independncia Judiciais......................................................... 111
2.2.1 Accountability Judiciais Eleitoral e Comportamental e Conselhos Judiciais nos
Estados-Membros nos Estados Unidos................................................................. 118
2.2.2 Accountability e Independncia Judiciais Institucionais................................ 125
2.2.3 Accountability e Independncia Judiciais: Conselhos de Justia no Direito
Comparado (Frana, Irlanda e Argentina).............................................................. 134

Captulo 3
Accountability na Constituio Federal de 1988 e Conselho Nacional de Justia

3.1 Desenho Institucional da Accountability no Judicirio e no Estado Democrtico

de Direito brasileiro antes da EC. 45/04................................................................. 135
3.1.1 Accountability no Estado Democrtico de Direito Contemporneo .............. 160
3.1.2 Independncia e Accountability Judiciais antes da Emenda Constitucional n.
45/2004................................................................................................................... 174
3.1.3. Mudanas nos Contextos Poltico e Jurdico aps a Constituio de 1988 e
Discusso sobre a Criao do Conselho Nacional de Justia .............................. 190
3.2. Reforma do Judicirio, Conselho Nacional de Justia (CNJ) e Accountability
Judicial.................................................................................................................... 204
3.2.1 Reforma do Judicirio, Composio do CNJ e Accountability
Judicial.................................................................................................................... 204
3.2.2 Competncias do CNJ e Accountability Judicial........................................... 213

Concluso ............................................................................................................ 234

Bibliografia ........................................................................................................... 246

 12

INTRODUO

Encontram-se na estrutura dos Estados moderno e contemporneo os

desenhos institucionais sobre a independncia e accountability (controle) dos
poderes polticos. As obras dos clssicos deixam essa questo patente.
Hobbes (2004a) defende a construo de um Estado forte, em que os
poderes, quase ilimitados, deveriam ser atribudos a uma pessoa (monarquia), a um
conselho de poucos (aristocracia) ou a um conselho de muitos (democracia).
Independente da quantidade de pessoas que exerciam os atos de governo, todas as
outras autoridades e os cidados deveriam seguir os comandos postos pelo
governo.
As prerrogativas dos outros agentes estatais e os direitos do povo eram
somente produtos da vontade do governo. Acerca dos controles sobre o governo,
eles apenas existiriam por auto-restrio governamental, alm de deverem ser bem
dosados para no impossibilitar uma grande e rpida interveno governamental
sobre outros agentes estatais e cidados para trazer a paz social. Nesse sentido, as
tradies e os costumes consolidados pelos aplicadores do direito na Inglaterra no
valeriam contra os comandos legais firmados pelo governo, j que este era soberano
e ilimitado externamente (HOBBES, 2004b, p. 71-103).
Esse desenho institucional do Estado concede enorme independncia do
governo em relao aos outros agentes estatais (aplicadores do direito, membros do
parlamento e funcionrios da coroa) e aos cidados. De outro lado, o governo no
possui obrigao de prestar contas e de apresentar informaes e justificaes
sobre suas aes e resultados a outros agentes estatais (accountability horizontal) e
aos cidados (accountability vertical), alm de no poder ser sancionado por esses
atores sociais.
Proposta de reviso sobre a independncia e a accountability estatais j se
encontra em Locke (2006). Os cidados deveriam eleger os membros do
parlamento. Tambm, em conjunto, o parlamento e o monarca estabeleceriam as
leis do reino, King in Parliament (LOCKE, 2006, p. 98-105).
H desse modo uma relao direta entre cidados (mandantes, principals) e
parlamentares (agentes, mandatrios), podendo aqueles sancionarem estes, a partir
da anlise das informaes e justificaes das aes e dos resultados dos polticos,
por meio da eleio (accountability vertical eleitoral). Tambm com a separao
 13

entre legislativo e executivo em Locke (2006, p. 105-120), h diviso dos poderes,

que caminha na direo de um governo equilibrado.
Questes importantes, como estabelecimento de leis, devem ser construdas
pelos dois poderes. Ainda, alm das interaes dos poderes polticos, existe um
processo contnuo de fiscalizao e de possibilidade de aplicao de sanes dos
poderes entre si. Esse desenho institucional o embrio do modelo de
accountability horizontal, pois os agentes estatais interagem e fiscalizam-se
mutuamente, ocorrendo independncia e controle externo nos poderes polticos.
O tema da independncia e da accountability tambm se encontra presente
em Montesquieu e nos Federalistas (Hamilton, Madison e Jay). A separao dos
poderes apresentada no Livro XI do Esprito das Leis tem como principal funo
equilibrar o poder entre os diversos grupos sociais para que nenhum dos grupos
possua plena independncia e ausncia de limites (MONTESQUIEU, 2005, p. 165-
196).
Os Federalistas, por sua vez, valorizam a interao e o controle entre os
agentes estatais (accountability horizontal) e prestigiam tambm, em menor medida,
o controle dos cidados sobre o Estado por meio do mecanismo eleitoral
(accountability vertical eleitoral) (HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 307-313). A
releitura de Montesquieu sobre a separao dos poderes pelos Federalistas foi
fundamental para impedir uma grande independncia de um dos poderes polticos
sobre os demais, construindo a doutrina dos checks and balences.
A independncia e a accountability estatais encontram-se no incio e nos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, alm de serem temas relevantes no
momento contemporneo. Alguns exemplos podem confirmar essa assertiva.
ODonnelll (1998) afirma que nos Estados brasileiro e argentino h severos
dficits nas redes de accountability horizontal, prejudicando a concretizao do
modelo de Estado Democrtico de Direito nesses pases. Especificamente sobre o
poder judicirio brasileiro, ODonnell (1998, p. 49) e Przeworski (1999, p. 330)
alegam que os magistrados possuem grande independncia e exercem mecanismos
de accountability horizontal sobre os outros poderes e outros agentes estatais, no
entanto o judicirio possui problemas de accountabilities interna e externa.
Ainda, a participao da sociedade civil nas discusses e nas prticas
polticas e a funo da imprensa so essenciais em qualquer Estado de Direito e,
em especial, no modelo de Estado Democrtico de Direito contemporneo. Essa
 14

questo problematizada e estudada por Peruzzotti e Smulovitz (2002) na categoria

accountability social.
Este trabalho possui como objetivo a anlise da independncia e da
accountability judiciais no Estado Democrtico de Direito brasileiro. Em especial,
busca-se compreender qual a funo do Conselho Nacional de Justia nos temas
da independncia e accountability judiciais. A tese do autor deste trabalho defende
que o Conselho Nacional de Justia (CNJ) detm a funo no Estado Democrtico
de Direito brasileiro de colmatar lacunas de accountabilities judiciais institucional e
comportamental por meio de mecanismos de accountabilities horizontal e vertical
no-eleitoral.
Desse modo, o enfoque da anlise sobre o CNJ no pode ser a
independncia judicial, j que esse conselho foi criado e possui competncias de
accountability. Por exemplo, h o timo trabalho de Sampaio (2007) O Conselho
Nacional de Justia e a Independncia do Judicirio. Trata-se de obra pioneira e
vertical sobre o CNJ, porm no se concorda com a perspectiva posta j no ttulo do
livro: valorizar a anlise do conselho por meio da categoria independncia judicial,
deixando em segundo plano a accountability.
Ainda, imperioso ir alm da anlise do Conselho Nacional de Justia a partir
da categoria da accountability horizontal. No h dvidas de que a maior parte das
competncias do CNJ exercida atravs de mecanismos de accountability
horizontal.
No que se refere ao CNJ e accountability horizontal, existe trabalho
monogrfico especfico de Rodrigues (2008). Este afirma que, por meio de reflexes
tericas e de pesquisas sobre o exerccio da competncia do CNJ de 2005-2007, o
conselho possui como funo o exerccio da accountability horizontal.
ntido o desenho institucional do CNJ como instrumento de accountability
horizontal interna do judicirio. De outro lado, deve-se reconhecer que o CNJ
tambm detm funo de participar de uma rede de accountability social (vertical
no eleitoral) judicial. Esta forma de accountability no pode ser desprezada no
estudo do Conselho Nacional de Justia.
Tambm, para uma anlise mais vertical do CNJ, no adequado utilizar
apenas os conceitos de accountabilities vertical e horizontal, os quais so categorias
que podem ser empregadas na compreenso de todos os poderes polticos e
agentes estatais. Essas modalidades de accountability so necessrias, mas no
 15

suficientes na anlise da funo e do desenho institucional do CNJ. Desse modo,

impe-se o estudo das accountabilities judiciais decisional, comportamental e
institucional, relacionando-as com as independncias judiciais decisional e
institucional e com as accountabilities eleitoral, horizontal e social.
Para concretizar essas propostas e verificar a correo das hipteses, o
trabalho foi estruturado em trs captulos. O primeiro reflete sobre a construo do
Estado Direito e sua relao com a accountability. Nesse captulo, so apresentados
ainda em linhas gerais os desenhos institucionais do Estado brasileiro nos sculos
XIX e XX.
No segundo captulo, o estudo verticaliza-se para compreender as diversas
modalidades de accountability. Na primeira parte do segundo captulo, a estrutura
conceitual da accountability e as formas de accountabilities vertical eleitoral,
horizontal, social (vertical no eleitoral) e legal so analisadas.
De outro lado, na segunda parte do captulo, os temas enfrentados dizem
respeito s accountabilities judiciais decisional, comportamental e institucional e s
independncias judiciais institucional e decisional. Nesse momento, assim como
so estudados os conceitos, dialoga-se com a estrutura institucional e os conselhos
judiciais norte-americanos e com os conselhos judiciais francs, irlands e argentino.
A compreenso desses desenhos institucionais de direito e poltica comparados
auxilia na anlise das relaes entre accountability e independncia no judicirio.
Por fim, o terceiro captulo versa sobre a accountability no Estado
Democrtico de Direito e no poder judicirio brasileiros contemporneos. Na primeira
parte, observa-se a discusso sobre os dficits de accountability no Brasil antes da
Constituio Federal de 1988, sendo feita a anlise do desenho institucional
promovido pela constituio e sua relao com a accountability.
Nessa parte, demonstram-se as substanciais independncias decisional e
institucional do judicirio brasileiro e os dilemas trazidos pela judicializao da
poltica, pela politizao do judicirio e pela ampliao da provocao da jurisdio.
Ainda na primeira parte, ocorre a reflexo sobre as PECs n. 96/92 e 112/95, as quais
tratam da reforma do judicirio e acerca do estabelecimento do sistema de controle
do judicirio. Essas propostas procuram atacar os problemas da eficincia e
celeridade judicial, da garantia dos direitos e da ampliao da accountability judicial.
Por sua vez, na ltima parte do derradeiro captulo, a redao final da PEC
n. 96/92 e sua transformao em Emenda Constitucional n. 45 de 2004 so
 16

estudadas. Nesse momento, faz-se uma anlise da reforma do judicirio e da

composio e da competncia do CNJ a partir das categorias da accountability.
 17

1 Estado Democrtico de Direito: a estrutura da accountability

O conceito de accountability tem sido usado em estudos de cincia poltica,

administrao pblica, economia e direito com frequncia. Originalmente na
literatura de lngua inglesa e, posteriormente, esse conceito disseminou-se.
Apesar de a utilizao do termo accountability para reflexes tericas ser
recente, as relaes sociais de accountability encontram-se fundamentadas na
prtica e na reflexo sobre o Estado de Direito.1 Tambm, para uma compreenso
das mudanas nas prticas de accountability na sociedade e no Estado brasileiros,
deve-se compreender em linhas gerais a construo do Estado e dos mecanismos
de accountability no Brasil.
A primeira parte do primeiro captulo apresenta as discusses sobre o
Estado de Direito a partir das reflexes inglesas, francesas e norte-americanas nos
sculos XVIII e XIX, assim como a construo do Estado brasileiro no sculo XIX. A
questo da contribuio de Kelsen sobre o Estado Constitucional e as ponderaes
sobre o Estado Social de Direito ocupam a parte segunda do primeiro captulo.2 No
final deste captulo, apresenta-se em linhas gerais o Estado brasileiro at o golpe de
Estado de 1964.

1.1 Construo do Estado de Direito

O Estado de Direito deita suas razes nas revolues burguesas (gloriosa,

francesa e norte-americana), sendo apresentadas as reflexes tericas que se
encontram no substrato desses movimentos no primeiro item desta primeira parte.
As construes tericas e prticas sobre o Estado de Direito no sculo XIX so o
objeto de estudo do item dois. Por fim, a estruturao do Estado e da sociedade
brasileiras no sculo XIX encerra a primeira parte deste captulo.

1
ODonnell (1998, p. 27-40), na sua discusso sobre a accountability horizontal, discorre largamente
sobre as origens das accountabilities vertical e horizontal nos Estados de Direito e nas discusses
das obras de Hobbes, Locke, Montesquieu, Constant, Federalistas e Marx. Mota (2006, p. 62-79), ao
refletir sobre a accountability no Brasil, apresenta a estrutura da accountability por meio das obras
dos Federalistas, Anti-Federalistas e Montesquieu. Tambm, a relevncia de Locke, Montesquieu,
Federalistas e Rousseau na accountability encontra-se em Romo, 2009, p. 171-174. Para mensurar
a efetivao do Rule of Law (Estado de Direito ou Imprio do Direito), Trebilcock e Daniels (2008,
p.57-66) observam-se a independncia, a accountability e a legitimidade estatais.
2
Sobre a relao entre Estado Social de Direito e accountability, cf. Campos, 1990 e Pinho;
Sacramento, 2009.
 18

A apresentao analtica e vertical sobre a accountability ocorrer no segundo

captulo. De outro lado, uma breve exposio neste momento necessria.
Estruturalmente, accountability significa a necessidade de uma pessoa fsica
ou jurdica que recebeu uma atribuio ou delegao de poderes prestar
informaes e justificaes sobre suas aes e seus resultados, podendo ser
sancionada poltica e/ou juridicamente pelas suas atividades. Na accountability
vertical, os cidados sancionam por meio da eleio os agentes estatais eleitos
(accountability eleitoral) pela ao e pelos resultados dos representantes e a
sociedade civil e a imprensa sancionam (por meio de denncias e exposio
pblica) agentes estatais eleitos ou no eleitos (uma modalidade de accountability
vertical no eleitoral ou accountability social).
Por sua vez, accountability horizontal acontece quando agentes estatais
(pessoas fsicas ou jurdicas) podem requerer informaes e justificaes de outros
agentes estatais, alm de poder sancion-los. No poder judicirio, a accountability
judicial decisional siginifica a possibilidade de requerer informaes e justificaes
dos magistrados pelas decises judiciais, alm de aplicar uma sano por essas
decises.
Accountability judicial comportamental significa receber informaes e
justificaes sobre o comportamento dos magistrados (honestidade, integridade,
produtividade e outros), tambm sendo autorizada a atribuio de sano. De outro
lado, accountability judicial institucional diz respeito s informaes e s justificaes
sobre aes institucionais (administrao, oramento, relaes com outros poderes),
assim como a sano pela realizao de processos institucionais inadequados. Por
fim, accountability legal significa o fornecimento de informaes e justificaes sob o
cumprimento da lei, alm da sano no caso de sua violao.

1.1.1 Revolues Burguesas e Constitucionalismo

O Estado de Direito possui sua estrutura fincada nas Revolues Burguesas:

i) Revoluo Gloriosa na Inglaterra, ii) Revoluo Norte-Americana e iii) Revoluo
Francesa. Essas revolues tambm estabeleceram elementos centrais do
constitucionalismo contemporneo.
 19

No sculo XVII, h substanciais lutas polticas nas sociedades poltica e civil

na Inglaterra. A Inglaterra, atualmente uma monarquia constitucional tradicional e
estvel, possua um governo republicano liderado por Cromwell de 1649 a 1653.3
Uma das causas da substancial instabilidade poltica na Inglaterra no sculo
XVII encontra-se na luta por ampliao ou limitao dos poderes do Estado,
redefinindo as relaes entre parlamento e monarca. O controle do poder
elemento central da accountability.
Nesse contexto, Hobbes defendia a concesso de maiores poderes ao rei.
Esse autor publica em 1651 O Leviat, obra que apresenta os fundamentos
polticos do seu pensamento. Postumamente, em 1681, foi publicado o Dilogo
entre um Filsofo e um Jurista, em que Hobbes defende uma viso contraria
concepo padro dos juristas sobre as relaes entre direito e Estado na Inglaterra
do sculo XVII.
Na perspectiva de Hobbes (2004a), a legitimidade poltica do rei advm do
consentimento concedido pelos indivduos no contrato social. No estado de
natureza, tempo em que no existia o Estado propriamente dito, existia um
constante medo de os indivduos violarem os direitos dos outros indivduos como
vida, liberdade e igualdade.
Essa situao de permanente medo de ter seus interesses e direitos violados
(guerra de todos contra todos) faz com que os indivduos, por meio de um acordo de
vontades (contrato social), criem o Estado civil (propriamente dito). O Estado fora
criado para estabelecer a paz social e por fim ao medo, necessitando possuir
poderes quase ilimitados para intervir na sociedade sempre que a paz social possa
ser violada.
Desse modo, Hobbes no enfrenta o problema da limitao do poder, pois
este deve ser amplo, de preferncia exercido por um monarca, para o Estado trazer
paz social. De outro lado, no Dilogo entre um filsofo e um jurista, Hobbes
(2004b) constri um dilogo hipottico entre o filsofo, que representa suas ideias, e
um jurista, que adota uma viso de um jurista padro ingls do sculo XVII. Pode-se
afirmar que Hobbes tinha como alvo neste livro as concepes trazidas por Edward
Coke e seus seguidores.
Coke defendia que os atos do monarca soberano encontravam-se limitados
pelo direito, que se ver, depois, ser o elemento central da accountability legal. Ao
3
Sobre esse perodo, cf. Bobbio, 1997, p. 81-91.
 20

longo dos anos, por meio de uma razo prtica, postulados de justia foram
concretizados nos costumes e nas tradies das instituies polticas e jurdicas
inglesas. Essa razo prtica jurdica promoveu o desenvolvimento de direitos e
deveres para os particulares e para o Estado.
Hobbes (2004b, p. 71-103), por sua vez, via essa questo por meio de outras
lentes. A monarquia foi estabelecida por meio de um acordo entre os indivduos para
colocar fim ao medo constante e a guerra de todos contra todos, sendo o poder
quase ilimitado. Desse modo, trata-se de um poder no accountable (limitado,
responsivo).4
Posteriormente, surge a contribuio de John Locke para o tema do Estado
de Direito. Locke, assim como Coke, defende a limitao do poder poltico pelo
direito, no entanto justifica essa restrio por meio das categorias do contratualismo
social. H a defesa em Locke de um governo limitado e da diviso de poderes,
elementos centrais para a accountability horizontal como ser visto no segundo
captulo.
John Locke, por sua vez, afirma que o Estado deve preservar os direitos
individuais (naturais): direitos vida, liberdade e propriedade privada. Essa
posio poltica e jurdica de Locke (2006) encontra-se posta no seu Segundo
tratado sobre o governo civil. Quando no existia o Estado, os seres humanos eram
obrigados autotutelarem seus direitos, fato que trazia problemas: i) a prpria vtima
devia ser responsvel pela proteo ao seu direito, sendo muitas vezes difcil e
perigosa a realizao da autotutela e ii) os violadores do direito que praticaram a
mesma conduta podem ser sancionados de maneira diferente pelos detentores do
direito, aplicando-se sanes desiguais para o mesmo ato.
Desse modo, i) o Estado deve coibir e sancionar a violao dos direitos
naturais pelos particulares e ii) os funcionrios e rgos estatais, inclusive o
monarca, no podem violar esses direitos (LOCKE, 2006, p. 76).
Ainda, na obra de Locke, observa-se o importante tema da limitao interna
do poder estatal por meio de uma embrionria proposta de separao dos poderes:
bipartio dos poderes entre legislativo e executivo. O poder legislativo deveria ser
ocupado por representantes eleitos do povo, os quais formulariam as leis.

4
De acordo com Renato Janine Ribeiro (2004, p. 21): Coke pode dizer, da magna Carta, que ela no
admite um soberano, ou que o rei est sob a lei. Para Hobbes, ao contrrio, a lei a vontade do
soberano e, ainda que ele possa manter as leis do passado, elas somente vigoram enquanto e
porque ele as aceita.
 21

A reunio do legislativo deveria ser por tempo limitado, j que so poucas leis
que precisam ser feitas e a reunio permanente seria desnecessria (LOCKE, 2006,
p. 98-105).5 Existe aqui o incio da ideia de que os mandantes (principal) podem
sancionar os mandatrios (agentes) pelos resultados da sua atuao (accountability
eleitoral).
O poder executivo, por sua vez, responsvel por executar as leis (poder
executivo propriamente dito), por estabelecer relaes com outros pases (poder
federativo) e por agir de maneira discricionria com o intuito de buscar o bem
comum e do povo (poder discricionrio) (LOCKE, 2006, p. 106-108; 116-120).
Importante observar que o monarca, titular do poder executivo, poderia estabelecer
decises contra as leis e at mesmo legislar em situaes necessrias para a
concretizao do bem comum.6
Por sua vez, neste momento encontra-se um ponto importante para a
accountability horizontal, possibilidade de os agentes estatais obterem informaes,
requisitarem justificaes e estabelecerem sanes contra outro agente estatal. Para
que exista accountability horizontal, deve existir separao do poder. Deve-se frisar
que, na viso liberal de Locke, busca-se impedir que todo o poder esteja
concentrado nas mos de uma pessoa ou rgo, impossibilitando por meio desse
arranjo institucional a violao dos direitos naturais que o Estado deve preservar
(LOCKE, 2006, p. 106).
Na histria institucional inglesa com o respaldo do pensamento de Locke,
ocorreu uma grande valorizao do papel do parlamento e a reduo das funes e
competncias do monarca. Como todo titular de poder poltico pode abusar das suas
competncias, foi necessrio posteriormente no sculo XIX refletir sobre a limitao
do legislativo.

5
Nas palavras de Locke (2006, p. 106), Quem tem a tarefa de definir o modo com que se dever
utilizar a fora da comunidade para a preservao dela prpria e dos seus membros o legislativo.
Ora, as leis vigoram permanentemente e devem ser sempre praticadas, e, como se podem elaborar
em curto prazo, no h necessidade de exercitar tal poder constantemente, pois nem sempre teria no
que se ocupar.
6
Importante so as palavras de Locke (2006, p. 117), Chama-se prerrogativa a este poder de agir
pela discrio a favor do bem pblico, sem a prescrio da lei e, com freqncia, at contra ela.
Sabemos que em alguns governos o poder legislativo nem sempre est ativo e , em geral, numeroso
e lento para acompanhar com rapidez que a execuo requer, e tambm porque impossvel prever,
e portanto contemplar com leis, as infinitas vicissitudes que afetam o pblico; nem tampouco fazer
leis que, se executadas rigorosamente no causem dano em nenhuma ocasio e sobre todas as
pessoas que a elas fiquem expostas; por isso existe certa flexibilidade no poder executivo para levar
a efeito muitas aes que as leis no prescrevem ditadas pela discrio.
 22

Em outras palavras, foi necessrio repensar o controle dos atos do legislador

por outros agentes, tema da accountability horizontal. Como um dos principais
temas do Estado de Direito constitui-se na limitao do poder poltico, Dicey no
sculo XIX enfrentar a limitao do poder do parlamento por meio da concepo de
Rule of Law.
A estrutura institucional inglesa aps a revoluo gloriosa foi tomada como
modelo de bom governo, ou seja, de um governo comprometido com a conteno do
poder poltico pelo direito. Essa proposta estatal e a obra de Locke influenciaram
tanto os franceses como os norte-americanos.
Nesse momento de luta por restrio do poder poltico, isto , tornar o poder
accountable, h a obra de Charles Montesquieu. Contemporaneamente, em todo o
continente americano e na maioria dos pases europeus, os Estados Constitucionais
so repblicas. Como um dos elementos centrais do Estado Democrtico de Direito
encontra-se no princpio da separao dos poderes, o senso comum terico dos
juristas faz uma relao, sem fundamentao terica em Montesquieu, entre sua
proposta de limitao dos poderes e o estabelecimento de um governo republicano.7
Em verdade, o que se observa em O Esprito das Leis uma defesa da
monarquia limitada contra a possibilidade de constituio de governos despticos.
No que se refere repblica, esse governo foi relevante no passado, sendo de outro
lado de difcil implantao no sculo XVIII na viso de Montesquieu.
As repblicas podem ser democrticas, dotadas de grande participao
popular, ou aristocrticas, em que o povo elege representantes. A democracia seria
inadequada pela impossibilidade de todos os cidados participarem em um grande
territrio, alm de o povo ser guiado pelas paixes, agindo de maneira equivocada
(MONTESQUIEU, 2005, p. 170-171). De outro lado, a representao seria um
instrumento mais adequado, sendo o povo bom para eleger, porm ruim para
governar diretamente.
De outro lado, a monarquia seria o modelo de Estado possvel e desejvel na
Europa moderna. A monarquia um governo que por natureza exige a existncia de
poderes intermedirios e, por princpio, guiada pela honra.
A diferena entre monarquia e despotismo encontra-se na existncia de
grupos intermedirios, que so os nobres. A nobreza modera o poder do monarca, j

7
Sobre o senso comum terico dos juristas, cf. Warat, 1994, p. 15.
 23

que esse grupo possui um conjunto de privilgios que limita a ao do rei e impe-
lhe substanciais limitaes.
Na discusso sobre a honra, Montesquieu (2005, p. 36-37) aproxima-se
substancialmente de argumentos que sero utilizados posteriormente pelos
Federalistas. A honra um sentimento egostico, exigindo aquele que a possui o seu
reconhecimento pessoal e social pelos demais membros da sociedade.
Apesar de o egosmo ser contrrio virtude, constituindo em quase um vcio,
trata-se de um sentimento essencial para a construo do bem comum em uma
monarquia. Devido necessidade da honra de cada um dos nobres e do monarca
serem respeitadas, cria-se um governo limitado e controlado. Essa questo
fundamental, j que a accountability pressupe a existncia de um agente que deve
prestar contas e ser fiscalizado por outro, logo o poder deve ser limitado.
Em Montesquieu (2005, p. 26-28), a limitao governamental no decorre
apenas da honra nas monarquias, mas tambm das leis e do princpio da separao
dos poderes. Na separao dos poderes, a grande questo encontra-se na
repartio das funes e competncias entre em trs grupos: monarquia, nobreza e
povo.
Como de conhecimento pblico contemporaneamente, esses trs poderes
so o legislativo, o executivo e o judicirio. Aquele poder seria composto por dois
grupos sociais: povo e nobres. A cmara baixa seria integrada por membros eleitos
pelo povo e a cmara alta seria composta por nobres, cabendo ao legislativo como
funo primeira a criao de direitos e deveres por meio de lei (MONTESQUIEU,
2005, p. 171-173).
Sendo assim, uma lei para sua aprovao necessitava do acordo de vontades
entre esses dois grupos sociais. Por meio desse modelo institucional, o povo e os
nobres detinham certeza de que seus interesses e situaes no seriam afrontadas
pelo outro grupo, alm de que qualquer substancial mudana seria pactuada entre
os dois grupos.
O modelo atual de Estado Democrtico de Direito e de accountability coloca o
povo como mandatrio ou principal direto ou indireto de todos os agentes estatais,
logo de todos os poderes postos. Desse modo, a proposta atual difere de
Montesquieu. Por sua vez, a necessidade de os agentes estatais controlarem-se e
fiscalizarem-se permanece importante.
 24

Ainda, para completar o ideal de uma constituio mista, as normas

aprovadas pelo legislativo deveriam ser sancionadas pelo monarca, poder executivo.
Este, por sua vez, deveria manter-se fiel execuo das normas postas.
O terceiro poder, judicirio, seria responsvel por aplicar as leis postas aos
casos concretos pelo raciocnio do silogismo demonstrativo. A lei seria a premissa
maior, o caso concreto a premissa menor e a deciso judicial a concluso.
Na sua leitura terica, Montesquieu (2005, p. 172) via o judicirio como um
poder nulo, j que seria apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Essa viso
encontra-se completamente em descompasso com a prtica jurdica contempornea
e com os estudos de hermenutica jurdica.
Os membros que compem o poder judicirio seriam escolhidos entre os
cidados com conhecimento jurdico, sendo os juzes nomeados por certo perodo
de tempo. De outro lado, os Federalistas (HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p.
477) defendem que os magistrados deveriam ser dotados de vitalicidade, garantia
contra o abuso de poder. Essas formas de regulamentar a magistratura, como se
ver no segundo captulo, estabelecem maneiras diferentes de controles pelos
cidados (accountability vertical) e controles pelos outros poderes (accountability
horizontal) sobre a magistratura.
Desse modo, Montesquieu ao refletir com profundidade sobre a limitao dos
poderes contribuiu na formao do nascente Estado de Direito que se ope ao
Estado de Polcia do sculo XVIII. Este modelo estatal defendia a possibilidade de o
monarca intervir em todos os campos necessrios para concretizao do bem
comum (NOVAIS, 2006, p. 36-37).
Se Montesquieu valoriza principalmente a viso poltica liberal, observa-se na
obra de Rousseau especial contraponto a esses ideais a partir de contribuies
democrticas e republicanas. Apesar de Rousseau ter nascido em Genebra, ele
participou ativamente de importantes discusses filosficas, polticas e sociais na
Frana. No se pode olvidar que na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado
Francesa de 1789 encontra-se a previso, no artigo 6, de que a lei expressa a
vontade geral.
O contraste de Rousseau (2005) com Montesquieu j pode ser visto na
anlise das formas de governo. Em primeiro lugar, independente de o governo ser
monrquico, aristocrtico ou democrtico, sempre seria necessrio estabelecer um
Estado republicano.
 25

Por Estado republicano, Rousseau entende que o povo o soberano e, nas

questes sociais fundamentais, a vontade geral deveria manifestar-se e decidir
diretamente. De outro lado, o governo posto em uma relao servil com o
soberano.
Independente de um, de alguns ou de muitos exercerem a governana, o
governo sempre estar subordinado ao povo soberano. Essa ideia importante para
o Estado Democrtico de Direito contemporneo, em que o poder em ltima anlise
reside na soberania popular.
A democracia, definida como participao direta dos cidados no governo,
vista como um governo ideal, porm difcil de ser concretizado. Nesse governo, so
necessrias virtudes polticas, participao ativa dos cidados, existncia de
pequenas comunidades e inexistncia de fortes desigualdades entre cidados.
Rousseau compreende essas caractersticas como aquelas que idealmente
as comunidades deveriam buscar para a concretizao da melhor forma de governo,
porm so elementos que dificilmente encontram-se presentes nos Estados do
sculo XVIII. De outro lado, a aristocracia (alguns cidados governam) seria uma
boa e factvel forma de governo, desde que os governantes estejam sob os
auspcios da vontade geral.8
Como a lei a manifestao da vontade geral, Rousseau valoriza muito o
poder legislativo. Em sua viso, uma lei poderia ser elaborada por um grande
legislador ou comisso, no entanto sempre a norma necessita passar pelo crivo da
vontade geral, isto , deve ser analisada pelo sufrgio livre dos cidados
(ROUSSEAU, 2005, p. 111).
Essa viso importante por relacionar o povo, mandatrio, com os agentes
estatais eleitos. De outro lado, h um problema substancial por desconsiderar a
necessidade da criao de um governo moderado a partir do controle do legislador
por outros agentes estatais. No basta a sano que o povo pode atribuir aos
representantes por meio da no eleio (accountability vertical eleitoral), sendo
necessria a existncia de outras formas de fiscalizao e de sano (outras
modalidades de accountabilities).
Como as leis so feitas pelo povo e o povo esclarecido jamais faria mal a si
mesmo, pois age em conformidade com a vontade geral, no h qualquer problema

8
Nas palavras de Rousseau (2005, p. 151), Se existisse um povo de deuses, governar-se-ia
democraticamente. Governo to perfeito no convm aos homens.
 26

em renunciar aos direitos naturais. Nesse contexto republicano, o legislador

estabeleceria com o consentimento popular importantes direitos civis (ROUSSEAU,
2005, p. 77-78). Essa concepo sobre o legislador e a renncia aos direitos
individuais demonstrou-se equivocada historicamente.
Por exemplo, em 1793 na Frana, as normas postas pelo legislador
afrontaram a vida e a liberdade de diversos franceses sob o argumento de que
pessoas e grupos eram inimigos da revoluo. Ainda, cotidianamente observa-se a
possibilidade do legislador democrtico afrontar a vida, liberdade e igualdade dos
seres humanos. Com a valorizao gradativa e substancial da lei, surgir a
necessidade de refletir sobre a limitao do legislador, sendo este tema enfrentado
por Constant no sculo XIX na Frana.
Observa-se no primeiro momento da Revoluo Francesa a relevncia de
Locke, Montesquieu e Rousseau na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado
de 1789. Sobre Locke, h o artigo 2 que assevera ser objetivo de qualquer
comunidade poltica a proteo aos direitos naturais e imprescritveis dos seres
humanos. Desse modo, como prescreve o artigo 15, a partir da viso de
Montesquieu, devem ser garantidos os direitos naturais e a separao dos poderes
por meio de uma constituio.
Rousseau , no incio da Revoluo Francesa, incorporado de maneira
subsidiria, j que se busca o equilbrio entre os poderes. Acreditava-se em 1789
que a vontade geral e a viso do legislativo como soberano poderiam ser
acomodadas institucionalmente sem leso ao princpio da separao dos poderes e
aos direitos naturais.
Essa viso foi rapidamente revista pela viso dos Federalistas sobre a
separao dos poderes com checks and balances. A anlise da Revoluo de
Independncia norte-americana e principalmente a obra dos Federalistas trazem a
reflexo sobre o Estado de Direito da Europa para o continente americano.
Os revolucionrios norte-americanos colocaram em prtica a proposta de
Locke (2006, p. 146-163) de dissoluo do governo em razo das constantes
violaes aos direitos naturais como liberdade e propriedade privada. Passado o
perodo de reconhecimento dos treze novos pases da confederao norte-
americana pelo tratado de Paris de 1783, segue-se para a estruturao do modelo
de Estado federal, e no mais no modelo de uma confederao.
 27

Em 1781, os artigos da confederao foram aprovados. Nesse documento,

no existiam poderes judicirio e executivo centrais. Fora criado um legislativo
central, porm sem competncia para estabelecer impostos e regulamentar o
comrcio. Esse desenho institucional era insatisfatrio para enfrentar os dilemas do
novo Estado, no sendo uma forma estatal hbil para resolver os litgios entre os
estados-membros da confederao norte-americana.
Foi proposta uma Constituio Federal norte-americana, a qual restou
aprovada na Conveno de Filadlfia em 1787. Para a vigncia da Constituio
Federal, exigiu-se a ratificao de nove dos treze estados. Desse modo, Hamilton,
Madison e Jay publicaram 77 artigos em dois jornais do Estado de Nova York em
1787 e 1788, buscando defender a ratificao da Constituio Federal.
Dentre os diversos temas trazidos nos artigos dos federalistas, deve-se iniciar
pela defesa da repblica e do Estado Federal por se constituir em uma importante
chave de leitura dos argumentos federalistas. Ao contrrio do continente europeu,
inexistia nas treze colnias um grupo de nobres influentes socialmente, sendo a elite
das treze colnias composta por fazendeiros, comerciantes, industriais e
profissionais liberais.
Por bvio, assim como os estados-membros eram repblicas, a proposta que
surgiu era que o governo do Estado Federal tambm fosse estruturado a partir de
elementos republicanos. Para obter xito na defesa do Estado Federal republicano,
tornava-se necessrio superar as crticas de Montesquieu a este governo.9
O modelo republicano fora substancialmente criticado por Montesquieu por
ser um governo do passado, incompatvel com os grandes territrios dos Estados
modernos. Montesquieu relacionava intensamente o modelo republicano com a
participao direta dos cidados na conduo desse governo na Idade Antiga.
A resposta dos Federalistas negava a impossibilidade de constituio de uma
repblica dotada de grande territrio por no relacionar este modelo de governo com
a democracia direta, e sim com a representao poltica. Como a participao direta
democrtica exige a existncia de virtudes polticas, as quais muitas vezes esto
ausentes no povo em razo das paixes e do pertencimento s faces, o
mecanismo de representao seria o mais adequado, de acordo com os
Federalistas.

9
Essa questo enfrentada nos federalistas n. 9 e n. 10, cf. Hamilton; Madison; Jay, 2009, p. 69-81.
 28

Nessa questo, importante observar as diferenas e as semelhanas entre as

propostas dos Federalistas e de Rousseau. H consenso na crtica ao governo
monrquico como forma de governo que tende tirania e na concepo de que o
povo por excelncia o soberano.10
De outro lado, os Federalistas acreditam que a representao mecanismo
que pode evitar a concretizao de vontades particulares. Rousseau, de outro lado,
pensa que o interesse de grupos particulares pode ser imunizado por meio da
atuao da vontade geral, a qual pressupe a participao democrtica direta.
Rousseau defende a representao como um mal necessrio, j os Federalistas
fazem apologia representao.
Na viso dos Federalistas, no h necessidade de participao direta na
repblica democrtica moderna, pois a Constituio Federal escrita norte-americana
concretiza as decises polticas populares mais importantes e os poderes executivo
e legislativo seriam eleitos pelo povo, sendo os representantes aptos a buscarem o
bem comum para o povo.
A representao seria um mecanismo necessrio tambm para enfrentar o
problema das faces. Estas so grupos de pessoas que defendem o interesse do
grupo, que, como regra, contrrio ao bem comum.11 Desse modo, as faces em
uma repblica so fontes substanciais de problemas para um bom governo.
Como os representantes encontram-se distantes das faces existentes nos
seus estados-membros, eles podero mais facilmente agir em conformidade com a
razo e com o bom senso devido, porque no se encontram pressionados
constantemente pelos grupos locais (HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 79-80).12

10
A crtica dos Federalistas monarquia fica clara na comparao entre o presidente da repblica
com o monarca, mostrando as diversas diferenas entre os dois no federalista n. 67. Cf. Hamilton;
Madison; Jay, 2009, p. 421-424.
11
Define-se faco como um grupo de cidados, representando quer a maioria, quer a minoria do
conjunto, unindo e agindo sob um impulso comum de sentimentos ou de interesses contrrios aos
direitos dos outros cidados ou aos interesses permanentes e coletivos da comunidade (HAMILTON;
MADISON; JAY, 2009, p. 76)
12
Sobre a proposta de repblica democrtica moderna e sua diferena com as repblicas antigas,
assim se manifestam os Federalistas: A eficcia de vrios princpios agora bem compreendida, em
contraste com seu desconhecimento total ou interpretao errnea por parte de nossos
antepassados. A distribuio correta do poder entre os diferentes departamentos, a adoo do
sistema de controles legislativos, a instituio de tribunais integrados por juzes no sujeitos a
demisses sem justa causa, a representao do povo no Legislativo por deputados eleitos
diretamente: tudo constitui novidades resultantes dos acentuados progressos dos tempos modernos
em busca da perfeio. Criaram-se assim meios, e meios poderosos, permitindo que sejam
assegurados os mritos do governo republicano e reduzidas ou evitadas suas imperfeies
(HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 70).
 29

Na discusso sobre a repblica e a representao, observam-se questes de

accountability vertical eleitoral. Em primeiro lugar, a accountability eleitoral
pressupe que os cidados podem votar e, dessa forma, sancionar partidos e
polticos que no agiram adequadamente.
H problema para funcionamento desse mecanismo, pois existia escravido e
as mulheres no possuem direitos polticos. No se observa a defesa do fim da
escravido tanto nos federalistas como em Thomas Jefferson, poltico e pensador
norte-americano que apresentava algumas teses contrrias s competncias do
poder central federal. Em Jefferson (1985, p. 8-10), apenas na sua correspondncia
privada, vislumbram-se argumentos contra a escravido.
Ainda, um dos argumentos que justifica a representao no congresso
nacional constitui-se na grande distncia entre os representantes e os
representados. Este postulado viola o ncleo do pensamento democrtico e da
accountability eleitoral, que pressupe que os representados constantemente
acompanham o mandado dos seus representantes.
Apesar desses dficits democrticos na concepo Federalista, no se pode
negar a importncia da defesa de um modelo de repblica democrtica moderna em
que, em ltima analise, o povo constitui-se no soberano. Esse modelo estrutura-se
na representao.
A estrutura da separao dos poderes no Estado Democrtico de Direito e da
accountability horizontal (controles e aplicaes de sanes em sentido lato pelos
agentes estatais entre si) tambm foi substancialmente influenciada pelas reflexes
federalistas sobre a constituio norte-americana. Os poderes legislativo, executivo
e judicirio, conforme coloca Montesquieu, deveriam ser independentes. De outro
lado, os federalistas deixam claro que a independncia no significa ausncia de
interveno dos poderes entre si (checks and balences).13
Apesar de o legislativo ter como funo principal legislar e possuir
independncia para tanto, isso no significa que o veto do presidente da repblica
afronta a separao dos poderes. O argumento da independncia do poder no
pode ser utilizado para gerar um poder sem limites (unaccountable), devendo os
outros dois poderes por meio de mecanismos institucionais exercerem esse controle
(accountability). Importante observar que o judicirio atravs do controle de

13
Essa questo encontra-se no federalista n. 51, cf. Hamilton; Madison; Jay, 2009, p. 329-333.
 30

constitucionalidade cumpre um importante papel de limitador do executivo e do

legislativo.
Apesar de os legislativos federal e estaduais possurem competncias para
legislarem em diversos temas, h restries aos direitos e aos deveres que podem
ser criados. A principal limitao seria a observncia da Constituio Federal escrita.
H aqui a introduo da concepo de supremacia constitucional e o
estabelecimento de que cabe ao poder judicirio nos casos concretos apresentados
jurisdio exercer o controle de constitucionalidade.14 Tratava-se na leitura dos
Federalistas de uma medida necessria para estabelecer a limitao dos poderes,
assim como um mecanismo de garantia da vontade popular.
O argumento apresentado era que a constituio representaria por excelncia
a vontade do povo medida que seria ratificada pelos poderes legislativos estaduais
da confederao norte-americana. De outro lado, no poderia uma lei, muitas vezes
criada a partir de incentivos passionais e momentneos, subverter a ordem
constitucional democrtica.
Contemporaneamente, sabe-se que a questo mais complexa,
necessitando reconhecer que o controle de constitucionalidade judicial restringe de
certa forma a possibilidade de o legislador democrtico tomar decises em temas
importantes.15 Para que o judicirio pudesse realizar adequadamente sua funo
constitucional de guardio da constituio, os membros desse poder deveriam
possuir independncia, a qual seria garantida pela estabilidade no cargo e na
irredutibilidade dos honorrios (HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 481-487).
A estabilidade era a garantia de que o magistrado no seria exonerado do seu
cargo em razo da concesso de decises contrrias aos interesses do executivo e
do legislativo. Essa estabilidade estava condicionada boa atuao dos
magistrados, isto , na rigorosa obedincia aos seus deveres judiciais. A
irredutibilidade dos seus honorrios (salrios) constitui-se em medida essencial para

14
De acordo com os Federalistas: No h posio que se apie em princpios mais claros que a de
declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada com as determinaes de
quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio
Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao
representado, que o escravo mais graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima
do prprio povo, que aqueles que agem em razo de delegaes de poderes esto impossibilitados
de fazer no apenas o que tais poderes no autorizam, mas sobre tudo o que eles probem
(HAMILTON; MADISON; JAY, 2009, p. 479).
15
Para uma leitura crtica ao judicial review, cf. Waldron, 1999, p. 209-312.
 31

impossibilitar aes dos outros poderes na independncia do judicirio com

ameaas de diminuio de salrios.
Importante observar que, apesar de a vitaliciedade ser adotada em muitos
pases, discute-se que os agentes estatais do judicirio deveriam ser eleitos como
acontecem hoje em trinta e trs estados-membros da Federao norte-americana.
Em outras palavras, existiria o mecanismo de controle da populao sobre o
judicirio (accountability vertical eleitoral judicial).
Ainda, os federalistas de maneira interessante refletem sobre a necessidade
de uma magistratura federal para uniformizar as interpretaes das leis federais e
julgar temas especficos de interesse da federao. De outro lado, os juzes
estaduais tambm estariam vinculados execuo das normas federais, j que se
tratam de leis vigentes para todos os membros da federao.16
A ideia dos federalistas que as causas fossem ajuizadas nas justias
estaduais, com exceo da competncia originria da justia federal, podendo ser
dirigidas apelaes para os tribunais federais e para a Suprema Corte Norte-
Americana.

1.1.2 Rechtsstaat, Rule of Law e Fundamentos do tat de Droit

O termo especfico Estado de Direito surge na Alemanha no sculo XIX.

Originalmente, a bibliografia alem designava as ideias postas por Kant e por seus
seguidores como a escola do Estado de Direito (COSTA, 2006, p. 116).
Em Kant, para que o indivduo exera sua liberdade com responsabilidade,
torna-se necessrio que o Estado garanta um instrumental jurdico. A igualdade e a
liberdade no eram postas pelo Estado, pois se constituem em ditames racionais.17
O Estado deveria, por sua vez, estabelecer leis tutelando a liberdade e a igualdade
para que esses valores imperassem.
Em outras palavras, o Estado possui a obrigao de garantir a liberdade e a
igualdade, respeitando a autonomia dos indivduos e a sua dignidade. 18 Desse

16
A criao da magistratura federal e a competncia da magistratura estadual so debatidas no
federalista n. 81. Cf. Hamilton; Madison; Jay, 2009, p. 495-503.
17
Essa questo fica clara na enunciao do princpio universal do direito, o qual deveria ser
concretizado pelos Estados: justa toda a ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um
obstculo conformidade da liberdade de arbtrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis
universais (KANT, 2005, p. 46).
18
Sobre as funes do Estado e do direito pblico, cf. Kant, 2005, p. 149-158.
 32

modo, o Estado encontra-se limitado, no podendo atentar contra a igualdade e a

liberdade. Essas reflexes foram chamadas pela juspublicistica alem de Escola do
Estado de Direito. Nos termos da accountability, os agentes estatais eram limitados
pelas leis, sendo accountable pelo mecanismo legal (accountability legal).
As discusses sobre o Estado de Direito ocuparam parte substancial do
debate jurdico na Alemanha no sculo XIX. A reflexo sobre o Rechtsstaat
formulada de maneira explcita por Friedrich Julius Stahl e Robert Von Mohl na
primeira metade do sculo XIX. Essa construo histrica aprofundada na
segunda metade dos oitocentos por diversos autores, sendo fundamentais na
compreenso da influncia dos alemes ao Estado de Direito as obras de Otto Bhr
e Rudolf Von Jhering.
Em primeiro lugar, deve-se compreender o contexto em que ocorre o debate
sobre o Estado de Direito. Apesar de o conceito de Estado de Direito ter sido
cunhado como um atributo do pensamento kantiano, as construes posteriores
sobre esse modelo de Estado so feitas a partir de uma leitura crtica do legado
kantiano.
Para Mohl e Stahl, por exemplo, o Estado e o direito so produzidos por uma
comunidade especfica e em uma histria institucional. No se pode falar em um
conjunto de direitos universais e em um modelo universal de Estado.
Sobre a contribuio das reflexes do direito pblico alemo do sculo XIX,
deve-se pontuar i) a importncia do formalismo jurdico para a construo da
previsibilidade do direito e da limitao do Estado, ii) a necessidade de o Estado
intervir para concretizar a liberdade e a igualdade social, iii) a necessidade de
controle da administrao pblica pelo judicirio, iv) a relevncia da sociedade civil
na influncia e na conteno do Estado e iv) a importncia da auto-limitao estatal.
De outro lado, o grande problema que no consegue ser equacionado
adequadamente diz respeito limitao ao legislador.
Todas essas questes so importantes para a accountability. O agente estatal
deve ser fiscalizado, controlado e sancionado. As formas jurdicas so importantes
por estabelecer padres de condutas que limitam os agentes estatais. De outro lado,
h o perigo de o controle ser apenas formal e no materialmente exercido.
O Estado necessita intervir para trazer liberdade e igualdade materiais. De
outro lado, as aes do Estado e em especial da administrao pblica devem ser
influenciadas e controladas pelos cidados (accountability vertical) e por outros
 33

agentes estatais como o judicirio (accountability horizontal). Tambm, alm de

sofrer controles de outros agentes e do povo, importante que os rgos internos
exeram autolimitao (accountability institucional interna).
Stahl define o Estado de Direito como um modelo estatal que atua por meio
da forma jurdica (COSTA, 2006, p. 122). Nessa leitura, o Estado limitado pela
forma direito, porm no h contedos universais que necessariamente restringem a
ao estatal. Os direitos atribudos aos indivduos como membros do grupo e os
limites da atuao do Estado so disciplinados pelo direito historicamente
construdo.
Essa leitura do Estado do Direito permite que a comunidade estatal prescreva
qualquer fim desde que legitimado pelo direito.19 O grande problema dessa
perspectiva encontra-se na ausncia de limites materiais, podendo o Estado, em
princpio, atuar da maneira que entenda melhor.
Outra proposta terica sobre o Estado de Direito encontra-se em Robert Mohl
com a publicao em 1832 do livro Die Polizei-Wissenschaft nacht den Grundstzen
des Rechtsstaat. Apesar da sua crtica ao individualismo abstrato kantiano, Mohl
acredita que a funo do Estado reconhecer e potencializar a liberdade dos
membros da sociedade. Para promover a liberdade, o direito e o Estado no devem
apenas preservar uma zona de no interveno na esfera privada, necessitando, de
outro lado, intervir para a produo da liberdade e da igualdade materiais dos
indivduos (COSTA, 2006, p. 124).
Esse argumento de Mohl encontra uma justificao no seu contexto histrico.
J no incio do sculo XIX observam-se demandas por igualdade jurdica e material.
Por exemplo, existiam alguns estados membros da Federao norte-
americana que aboliram o voto censitrio, tendncia que gradativamente foi seguida
pelos pases europeus. Nas correspondncias de Jefferson (1985, p. 34-36) no final
do sculo XVIII e no incio do sculo XIX, j se observa sua preocupao com a
igualdade material e com a universalizao da educao.
Uma sociedade deveria ser minimamente igualitria para que os cidados no
fossem oprimidos economicamente, assim podendo gozar de uma vida adequada
sem sofrer opresses que podem dificultar a sua participao pblica. Ainda, uma

19
De acordo com Novais (2006, p. 114), Assim, e pela primeira vez em termos da doutrina geral do
Estado, a reduo formalista do Estado de Direito abria o conceito a um qualquer contedo e
compatibilizava-o com qualquer tipo de Estado, desde que agisse na forma do direito.
 34

sociedade republicana necessita de uma comunidade de cidados esclarecidos, os

quais possam tomar decises de maneira direta e eleger representantes polticos
adequados.
Tambm, apesar de considerar a propriedade privada um direito natural,
Jefferson assevera ser um absurdo a existncia de propriedades improdutivas. 20
Essas mudanas permitiriam melhorar a utilizao do voto como mecanismo de
accountability vertical eleitoral (sancionar os partidos e candidatos) e como
accountability vertical no eleitoral (debates e discusso na sociedade civil com
sanes como exposio pblica).
De outro lado, na Europa, observa-se uma crtica ao ncleo dos nascentes
Estados de Direito. No se tratava de uma proposta reformista como em Jefferson, e
sim revolucionria. Essa crtica era a marxista.21
Em 1843, Karl Marx publica A Questo Judaica. Nesse texto, o autor alemo
considera os Estados de Direito existentes na Europa como Estados burgueses. O
Estado burgus respeita a propriedade privada. Ao no estabelecer o fim dessa
categoria jurdica e econmica, constitui-se na fonte da opresso social.
O progressivo fim do voto censitrio permite que os homens independente de
suas rendas participem do processo de eleio e de tomada de deciso no Estado
de Direito. De outro lado, alm das relaes que acontecem na sociedade poltica,
na sociedade civil o que impera a lgica do sujeito proprietrio e egosta.
Na leitura de Marx, esse modelo estatal respeita a liberdade de comrcio e a
liberdade de indstria, no promovendo uma melhor distribuio das riquezas
sociais. O Estado de Direito burgus preserva a liberdade do indivduo burgus de
no ter sua esfera privada violada pelos rgos estatais, porm, na esfera privada
dos trabalhadores, que opressiva, o Estado pouco faz para mudar essa
realidade.22

20
Dois trechos so esclarecedores. Sobre a educao, Jefferson (1985, 34) afirma que axioma,
em meu esprito, que nossa liberdade jamais poder estar segura seno nas mos do prprio povo,
mas tambm do povo com certo grau de instruo. o que cumpre ao Estado levar a efeito, com
base num plano geral. No que se refere propriedade privada, ele assevera que Onde existem em
qualquer pas terras no cultivadas e pobres desempregados, claro que as leis de propriedade se
estendam, de tal forma, a ponto de violarem o direito natural (JEFFERSON, 1985, p. 5).
21
Para um panorama das relaes entre socialismo, democracia e povo no sculo XIX, cf. Eley,
2005, p. 35-150.
22
Nas palavras de Marx (1991, p. 50), o homem no se liberta da religio; obteve, isto sim, liberdade
religiosa. No se libertou da propriedade, obteve a liberdade de propriedade. No se libertou do
egosmo da indstria, obteve a liberdade industrial.
 35

Desse modo, questo posta por Marx era de que a emancipao social
apenas aconteceria com a alterao da estrutura social e com o fim do Estado de
Direito. No sculo XX, a Rssia e pases do leste europeu, assim como a China e
Cuba, buscaram implantar o Estado socialista, derrubando o Estado de Direito
burgus. Contemporaneamente, a Unio das Repblicas Socialistas ruiu e China e
Cuba esto revendo seu modelo estatal. Nesses Estados, existiam problemas para
exercer todas as modalidades de accountability.23
Nos Estados que no promoveram completas alteraes estruturais nos
mbitos poltico e econmico, eles incorporaram, a partir da luta do movimento
operrio, direitos sociais no Estado de Direito como a regulamentao da jornada de
trabalho, a instituio de rede de seguridade social, a gradativa universalizao da
educao bsica e a maior interveno do Estado na sociedade civil.
Mohl est ciente de que a concretizao da liberdade material, nos marcos do
Estado de Direito, pressupe a maior interveno estatal na sociedade civil. Desse
modo, a viso kantiana que observa a interveno direta estatal na sociedade como
um paternalismo inadequado necessita ser revista em razo dos dilemas sociais e
pela busca de igualdade e liberdade materiais.
Como regra, a administrao pblica passa a intervir mais intensamente para
atender algumas reivindicaes sociais por igualdade material. Nesse contexto, em
1864, Bhr publica o Der Rechtsstaat.
Bhr coloca de maneira interessante a questo da restrio e da limitao do
poder poltico estatal pelos direitos estabelecidos socialmente. Quem garante que o
Estado agir dentro dos limites do direito e respeitar os direitos estabelecidos pelo
grupo social?
Nessa questo, Bhr assevera que em relao atuao dos poderes
legislativo e judicirio no h uma obrigao jurdica propriamente dita que restrinja
a atuao do Estado. Existe apenas um dever moral que no dotado de coao
jurdica.
Por sua vez, em relao administrao pblica, observa-se o dever jurdico
de o Estado administrador agir dentro do direito e da legalidade. Nesse caso, o
garantidor desse direito o poder judicirio, o qual por meio da jurisdio

23
Sobre os dficits na accountability eleitoral, no h diversos candidatos e partidos concorrendo. No
que se refere accountability horizontal, inexiste uma separao de poderes com checks and
balences. Acerca da accountability vertical no eleitoral, no existe liberdade adequada para os
grupos da sociedade civil e a imprensa fiscalizarem os agentes estatais.
 36

administrativa fiscaliza se o Estado agiu ou no em conformidade com as normas

postas na sua interveno na sociedade civil (COSTA, 2006, p. 127-128).
H aqui, no direito continental europeu, o estabelecimento do judicirio como
garantidor da legalidade na atuao da administrao pblica. O judicirio (agente
estatal) fiscaliza a administrao pblica (agentes estatais), relao de accountability
horizontal, pelo parmetro legal (accountability legal).
Interessante ressaltar que gradativamente o poder judicirio transforma-se no
garantidor dos direitos e, por conseqncia, no poder investido na manuteno do
Estado de Direito. Esse papel j exercido pelos magistrados norte-americanos e
passar gradativamente a ser desempenhado pelo judicirio na Europa e na
Amrica Latina.
Dentre diversos autores que enfrentaram a questo do Estado de Direito na
Alemanha no sculo XIX, deve-se fazer meno obra de Jhering em razo da sua
reflexo sobre a autolimitao estatal e o papel da sociedade civil. Inexiste na viso
Jhering limites externos plenos que condicionam o Estado, sendo toda restrio do
Estado uma autolimitao. Desse modo, a administrao pblica era limitada na
Alemanha no sculo XIX em razo de uma autolimitao estatal posta pelo
legislativo administrao pblica, estabelecendo o judicirio como o garantidor.
De outro lado, inexistem limites jurdicos externos propriamente ditos
atuao do poder legislativo. De outro lado, Jhering confia no poder da organizao
social em demandar regulamentaes jurdicas e positivao de direitos. Em outras
palavras, ele confia na accountability social (vertical no eleitoral).
Desse modo, a sociedade civil organizada tem por funo limitar a atuao do
Estado, influenciando o poder legislativo a promover uma auto-conteno (COSTA,
2006, p. 134). Esse ponto trazido por Jhering essencial para a compreenso do
Estado de Direito at hoje.
A reflexo sobre o Rule of Law promovida por Albert Venn Dicey, em 1885, no
livro Introduction to the study of law of the Constitution, aproxima os temas tpicos
do Estado de Direito do contexto ingls. H na obra de Dicey, a partir da
tematizao da relao entre direito, soberania e limites, um importante estudo
sobre a limitao do poder poltico, ou seja, sobre accountability.24 Essa reflexo

24
Sobre as relaes de semelhana e de diferena sobre o Estado de Direito e a Rule of Law, cf.
Costa, 2006, p. 139-140. Sobre a Rule of Law, cf. Novais, 2006, p. 53-57.
 37

feita a partir da importncia do legislador e dos juzes na construo do Rule of Law

inglesa.
Ao contrrio dos alemes que centraram a anlise sobre a limitao jurdica
do Estado nas discusses sobre teoria do Estado, Dicey trabalha essa mesma
questo por meio da teoria da constituio. Nessa proposta de teoria da
constituio, no se observa uma leitura universalista sobre o constitucionalismo, e
sim uma reflexo especfica sobre as instituies inglesas.25
Em uma viso jurdica superficial do Common Law, segundo Dicey, h
soberania parlamentar, a qual no encontra um limite propriamente dito em outros
rgos estatais e no poder judicirio. As normas postas pelo parlamento ingls
determinam uma completa mudana nos posicionamentos jurdicos e, em especial,
na jurisprudncia.
De outro lado, h trs ideais centrais da Rule of Law que se encontram
incorporadas nos costumes e nas leis do Estado ingls, as quais praticamente
limitam a soberania do legislador. O primeiro postulado afirma que nenhum cidado
pode ser punido sem a existncia de uma lei estabelecendo a conduta como um
ilcito. Ainda, essa pessoa necessita ser julgada pelos tribunais estabelecidos em
conformidade com o procedimento existente (DICEY, 1897, p. 179).
Esse postulado, em verdade, deve ser interpretado para alm do tradicional
princpio da legalidade no direito penal. Esse axioma funda-se na vedao da
arbitrariedade do Estado. Em outras palavras, no possvel o administrador pblico
agir de maneira arbitrria, alm de o Estado estar proibido de estabelecer ordens
sem a edio de leis e de condenar um cidado sem julgamento pelos tribunais
postos da Inglaterra. Isso significa que os agentes estatais so accountable.
O segundo axioma impe a concretizao da igualdade formal jurdica, pois
todos os cidados encontram-se sujeitos s leis postas pelo parlamento, sendo seus
atos julgados pelos tribunais existentes (DICEY, 1897, p. 185). Desse modo, tanto
os funcionrios pblicos e polticos como os cidados comuns possuem suas
condutas reguladas pelo imprio do direito, isto , pela accountability legal.
Por fim, as liberdades e os direitos individuais no sistema jurdico ingls
tratam-se de uma construo histrica e social. Essa forma de criao do sistema de

25
Essa questo fica clara na apresentao das trs ideais centrais da Rule of Law, as quais estariam
como regra ausentes na prtica do direito continental ingls. Cf. Dicey,1897, 179-195.
 38

direitos e liberdades privilegia a eficcia social desses direitos (DICEY, 1897, p. 186-
187).
A proteo e a promoo das liberdades foram construdas gradativamente
por meio do reconhecimento dos direitos pelo judicirio e posteriormente pelo
legislativo. Na verdade, os direitos so vistos como demandas sociais da sociedade
civil que foram reconhecidos pelos precedentes judiciais na anlise dos casos
concretos. A partir desse substrato social e judicial, em geral as leis so criadas com
o intuito de aprofundar os direitos e as liberdades reconhecidas anteriormente.
Na viso de Dicey, possvel o legislador, por meio da sua soberania,
suprimir ou restringir os direitos e as liberdades. Formalmente, o legislador no seria
limitado pelos outros poderes (accountability horizontal) e pelos costumes. Essa
atuao, por sua vez, seria uma completa revoluo no sistema jurdico ingls
apesar de ser possvel. Observa-se que o captulo XI da Introduction to the study of
law of the constitution busca demonstrar a complementariedade entre a soberania
do parlamento e os trs postulados do Rule of Law.26
Sabe-se, contemporaneamente, que essa relao entre soberania do
legislador e imprio do direito (accountability legal) pode no acontecer. Observou-
se no incio do sculo XXI a edio de leis que afrontavam substanciais direitos civis
pelo parlamente ingls em virtude de ameaas e aes terroristas. Essas normas
foram como regra aplicadas mesmo afrontando a essncia do sistema ingls.
Na Frana, no sculo XIX, tambm h defensores do Estado de Direito e, por
consequncia, da accountability. Em especial, deve-se fazer meno obra de
Benjamin Constant, que se constitui em um liberal, conservador e monarquista.
No seu livro Princpios polticos constitucionais publicado originalmente em
1815, Constant (1989, p. 74) defende um modelo de monarquia limitada com a
existncia de cinco poderes: poder real, poder executivo, poder representativo da

26
Nas palavras de Dicey (1897, p. 336): The sovereignty of Parliament and the supremacy of the law
of the land--the two principles which pervade the whole of the English constitutionmay appear to
stand in opposition to each other, or to be at best only counterbalancing forces. But this appearance is
delusive; the sovereignty of Parliament, as contrasted with other forms of sovereign power, favours
the supremacy of the law, whilst the predominance of rigid legality throughout our institutions evokes
the exercise, and thus increases the authority of Parliamentary sovereignty.
 39

continuidade, poder representativo da opinio e poder de julgar.27 Desse modo, o

pensador francs prope um novo modelo de accountability horizontal.
Na sua leitura, era necessrio o estabelecimento de um poder neutro, que
seria responsvel por arbitrar os conflitos entre os outros quatro poderes. Esse
poder era atribudo ao monarca e designado de real.
O monarca seria um rbitro imparcial dos conflitos. Isso seria possvel, j que
o monarca no ocuparia o poder executivo, e sim os ministros designados pelo rei.
Dessa maneira, por no exercer o poder executivo e buscar o bem comum, o
monarca seria o rbitro imparcial.
Por bvio, essa ideia de Constant no se mostrou adequada ao Estado de
Direito, pois estabelece muito poder na mo de uma pessoa, transformando o poder
moderador em um agente estatal unaccountable. Tambm no verdade que o
monarca apenas indica os ministros e no exerce o poder executivo.
Constant (1989, p. 117-137) de maneira eletista defende o voto censitrio,
porque apenas a propriedade permite que os indivduos tenham tempo para dedicar-
se aos assuntos pblicos. Ainda, a possibilidade de os no-proprietrios votarem
pode instaurar o caos social e a usurpao da propriedade privada. Essa proposta
de Constant limita a incluso eleitoral e, por consequncia, a accountability eleitoral.
Trata-se de um argumento conservador e absolutamente inadequado aos
ditames do princpio democrtico. Em verdade, Constant encontra-se na contramo
da histria, pois o voto censitrio j era contestado pelos Federalistas.
Apesar do seu carter conservador, Constant traz duas reflexes importantes:
uma releitura da vontade geral e a importncia da opinio pblica. Sobre a vontade
geral, Constant (1989, p. 61-72) concorda que ela deve guiar as aes do Estado.
De outro lado, assevera que essa vontade no pode violar os legtimos direitos
individuais dos cidados.
Na leitura de Constant, a vontade geral no ilimitada. Qualquer forma de
governo ilimitado trata-se de uma tirania, existindo necessidade de accountability
horizontal. Esta no se observa pelo nmero de pessoas que governam (monarquia,
aristocracia e democracia), e sim pela existncia ou no de limitao de seus atos.

27
No h em Constant a expresso Estado de Direito. De outro lado, suas reflexes so essenciais
para a reviso da experincia revolucionria francesa e constituem-se em marcos/fundamentos para
a construo do Estado de Direito na Frana. Cf. Costa, 2006, p. 116-120.
 40

H a necessidade de o Estado respeitar os direitos individuais e positiv-los

de maneira clara. Para que o Estado no se afaste da garantia dos direitos
individuais, deve existir uma robusta opinio pblica na sociedade civil, a qual
necessita constantemente acompanhar as aes estatais e exigir o respeito aos
direitos individuais (COSTA, 2006, p. 118). Correto encontra-se Constant na anlise
do papel da opinio pblica, que se constitui em elemento estrutural dos Estados de
Direito para o combate ao arbtrio, para a formulao de reivindicaes e para que
as normas jurdicas constituam-se em limitadores dos poderes polticos, papel
importante exercido pela accountability social.

1.1.3 Estado de Direito no Imprio e na Repblica Velha Brasileiros

Existem quatro momentos importantes na anlise da construo do Estado

Democrtico de Direito e da accountability no Brasil: i) 1822 1930, ii) 1930 1964,
iii) 1964 1985 e iv) 1985 ao momento contemporneo.28 Nesses perodos,
observam-se o desenvolvimento e a criao do Estado brasileiro, do sentimento
nacional, dos direitos civis, polticos e sociais, da democracia, da separao dos
poderes e da construo do poder judicirio.
A independncia brasileira em 1822, ao contrrio do que ocorreu nos Estados
Unidos da Amrica e na Amrica espanhola, no foi realizada a partir de
substanciais confrontos militares e intensa participao popular. Buscava a
independncia, porm no o completo rompimento com Portugal.
Nesse contexto, a soluo encontrada foi o estabelecimento da
independncia brasileira, porm com a manuteno da dinastia dos Bragana.
Importante tambm compreender as razes pelas quais foi mantida a forma de
Estado monrquica no momento em que nos processos de independncia no
continente americano optaram pela estrutura republicana.
Existia uma admirao pela construo da Repblica Federal norte-americana
e, de outro lado, um grande medo de que o Brasil se transformasse em Haiti, em
que a reivindicao dos negros por participao poltica e fim da escravido alterou
completamente a estrutura social.

28
Essa estrutura de anlise do Estado Democrtico de Direito e, principalmente, da cidadania
encontra-se em Carvalho, 2009. Para a compreenso da construo do Estado brasileiro, cf. Almeida,
2007, p. 17-37.
 41

A admirao pelos norte-americanos ocorreu em razo da elite ter dominado

o processo de construo poltica, mantendo-se no poder. Ainda, os norte-
americanos no estabeleceram o fim da escravido, questo central para a
sociedade brasileira. No Brasil, nas atividades rurais e urbanas, a elite, as ordens
religiosas e os prprios libertos possuam escravos.
Apesar da existncia de tratado entre Brasil e Inglaterra em 1827 proibindo o
trfico de escravos e da aprovao de lei em 1831 estabelecendo o trfico de
escravos como pirataria, essas medidas no impossibilitaram essa prtica
substancialmente no sculo XIX. Tambm, a adoo da forma monrquica deve-se
a influncia europia e, em especial, da Frana, Inglaterra e Portugal.
A contribuio portuguesa advm do processo de colonizao e a dos
ingleses vem do seu papel poltico na independncia brasileira. De outro lado, a
grande influncia institucional foi trazida por ideais francesas posteriores
Revoluo Francesa.
Ocorreu a adoo da concepo de quatro poderes (executivo, legislativo,
judicirio e moderador) e de uma nova forma de estabelecer relaes de
accountability horizontal. Cabia ao poder moderador, no caso o imperador brasileiro,
estabelecer a harmonia entre os demais poderes para que nenhum desses utilizasse
a sua autonomia para violar a vontade geral. H a introduo da concepo de
Constant de que a vontade geral no poderia violar os direitos, no sendo
necessariamente igual vontade popular e a vontade geral.
Nesse contexto, o imperador seria responsvel por efetivar a vontade geral.
De outro lado, h uma importante diferena entre a posio de Constant e a
disciplina constitucional de 1824. O constitucionalista francs assevera que o poder
moderador seria exercido pelo monarca e o poder executivo pelos ministros. A
constituio brasileira, por sua vez, no art. 102, afirma que o chefe do executivo o
imperador, atribuindo-lhe inmeras funes executivas.
A proposta de Constant, ao estabelecer o monarca como poder moderador, j
atribua um poder exacerbado ao rei. A constituio brasileira consegue ser pior,
porque estabelece ainda o poder executivo ao imperador brasileiro. Esse desenho
institucional inadequado para os ideais de fiscalizao e controle (accountability),
pois o Imperador controla, fiscaliza e pode sancionar ministros, legisladores e juzes
e no controlado por outro agente estatal ou pelo povo (accountability vertical
eleitoral).
 42

Em 1824, Dom Pedro I outorga a primeira constituio brasileira,

desconsiderando a concepo revolucionria francesa de que o Poder Constituinte
encontra-se nas mos do povo e da nao. Em verdade, a prpria ideia de uma
nao brasileira inexistia at principalmente a guerra do Paraguai.
A independncia em relao s outras naes prevista no artigo 1 e o
estabelecimento de uma monarquia hereditria, representativa e constitucional no
art. 3. Importante observar que a representao era atribuda ao Imperador, com
carter hereditrio, e a Assemblia Geral por meio dos mecanismos eleitorais nos
termos do art. 11. A separao quadripartite encontra-se prevista no art. 9.
Apesar de a constituio ter sido outorgada por Dom Pedro I, o qual se auto-
intitulou em defensor perptuo do Brasil no art. 4, e de inexistir um sentimento
nacional, os poderes constitudos seriam delegaes do poder nacional (da nao),
segundo o art. 12. H aqui a concepo, infelizmente na poca meramente formal,
de que os poderes institudos (agentes estatais) possuem seu poder legitimado no
povo nacional (principal).
O Estado brasileiro possua a estrutura unitria nos termos do art. 2. O poder
legislativo era composto pela cmara de deputados e pelo senado. Ambas as
cmaras eram eleitas, sendo os componentes daquela cmara dotados de mandado
de quatro anos salvo a dissoluo imperial e os senadores possuam mandatos
vitalcios.
O sufrgio brasileiro, comparando com os dos pases europeus, era bastante
progressista. Todos os homens livres, maiores de vinte e cinco anos e com renda
superior a 100 mil ris, como regra, podiam participar do processo eleitoral. A
disciplina sobre as eleies encontra-se no art. 90 ao art. 97.
Como coloca Carvalho (2009, p. 31), 13% da populao brasileira total
votava, que representava 50% dos adultos homens. Na Inglaterra e Itlia, por
exemplo, votavam respectivamente 7% e 2% da populao total.
At 1881, a votao para o Poder Legislativo era indireta e em dois turnos. No
primeiro, os votantes escolhiam os eleitores, os quais deveriam possuir renda
mnima de 200 mil ris (o menor salrio pblico em 1876 era de 600 mil ris). Esses
eleitores escolhidos no primeiro turno elegiam os deputados e senadores, sendo
para estes constitudas listas trplices e cabendo ao imperador a escolha do
senador.
 43

Importante observar que os analfabetos tambm exerciam o sufrgio no Brasil

at 1881, posicionamento progressista tambm em considerao com o sistema
eleitoral europeu. Aps a independncia, 85% da populao brasileira era analfabeta
e 90% da populao vivia em zonas rurais sob a tutela dos proprietrios rurais.
O poder judicirio encontra-se disciplinado no art. 151 ao art. 164, o qual
independente nos termos do art. 151. De outro lado, o imperador, no uso do seu
poder de rbitro e moderador, poderia suspender os magistrados em razo de
queixas contra as suas atuaes depois de ouvido o magistrado e o Conselho de
Estado nos termos do art. 154.
Os juzes de direito eram vitalcios, porm no se encontravam dotados da
garantia funcional da inamovibilidade de acordo com o art. 153. A perda do cargo de
juiz de direito acontecia apenas por meio de sentena judicial, conforme o art. 156.
Existiam os tribunais de relaes responsveis pela segunda instncia e o Supremo
Tribunal de Justia, rgo judicirio de maior hierarquia nos termos dos arts. 163 e
164.
No ltimo ttulo da Constituio Brasileira, Ttulo 8, h a previso da garantia
dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros. No artigo 179, observa-se a
positivao desses direitos nos seus trinto e cinco incisos. Existe a garantia do
princpio da legalidade, da irretroatividade das leis e da liberdade de expresso,
respectivamente nos incisos I, III e IV.
Ainda, a independncia judicial decisional (tomada de deciso) garantida,
sendo vedada a avocao das causas pendentes de julgamento e a reviso de
processos findos no inciso XI. Os cidados apenas seriam sentenciados pelas
autoridades competentes e em conformidade com as regras processuais postas nos
termos do inciso X.
H a consagrao do princpio da igualdade formal, sendo a lei aplicada para
todas as situaes prescritas na situao de incidncia legal, de acordo com o inciso
XIII. Existem diversas garantias penais como a impossibilidade de aplicao de
pensas cruis (aoites, torturas e marcas com ferro quente), a qual est prevista no
inciso XIX. Deve-se registrar, por fim, a previso da garantia de socorros pblicos,
isto , prestaes estatais em caso de necessidade, no inciso XXXI e a
universalidade da instruo primria gratuita no inciso XXXII.
Apesar da proteo constitucional de relevantes direitos civis, tratam-se de
garantias que no foram efetivas no perodo imperial. Os principais problemas para
 44

a ausncia de efetividade desses direitos residiram na escravido, no poder dos

grandes proprietrios de terra e na privatizao do poder pblico (CARVALHO,
2009, p. 45).
preciso registrar que o Brasil foi o ltimo pas de origem crist e ocidental a
findar a escravido (CARVALHO, 2009, p. 46-47). Aps o trmino da escravido, a
construo de polticas pblicas de educao, de trabalho e de moradia para os
libertos era apenas vista como um ato de bondade.
Desse modo, sem uma insero qualificada na sociedade, a participao dos
negros nos instrumentos de accountability social pequena. Tambm, como o voto
para analfabetos era vedado e a maioria dos negros era analfabeta, os negros no
participavam da accountability vertical eleitoral.
A cidadania tambm era violada por meio da ao dos grandes proprietrios
de terras e pela privatizao do poder poltico. Na prtica, o que valia nas regies
rurais era a vontade do coronel. Tambm, o poder dos proprietrios de terras era
substancial na composio do prprio Estado.
Existia toda uma organizao social para conduzir o processo eleitoral,
fazendo com que os candidatos da elite agrria fossem eleitos para os cargos da
provncia e da cmara de deputados e senado. Os agentes estatais eleitos
estabeleciam relao com as elites, e no com o povo como prope a accountability
vertical eleitoral democrtica.
Essa forte influncia da elite agrria pode ser vista na construo do poder
judicirio imperial. O poder judicirio imperial foi moldado a partir da Lei n. 261 de
03.12.1841. H o cargo de juiz municipal, sendo requisito para a investidura o
diploma de bacharel em direito e a prtica jurdica de um ano nos termos do art. 13
da referida lei.
Trata-se de um cargo que a nomeao competia ao imperador, sendo o cargo
exercido por quatro anos, nos termos do art. 14. Os juzes de direito, por sua vez,
tambm eram nomeados pelo imperador entre aqueles bacharis que exerceram os
cargos de juiz municipal e promotor pblico nos termos do art. 24.
A indicao pelo Imperador, a partir da escolha do Ministro da Justia e do
apoio da elite poltica, era a forma por excelncia de os membros da elite iniciar sua
participao poltica. No existia incompatibilidade entre o exerccio da magistratura
e o exerccio de outro cargo pblico no legislativo ou no executivo. Por exemplo,
 45

entre 1822 e 1853, 41,71% dos ministros de Estado e 44,41% dos senadores eram
juzes (KOERNER, 2010, p. 45).
Alm de ocuparem cargos polticos importantes, os magistrados eram
responsveis por equilibrar as demandas do poder central com os interesses das
elites locais. De outro lado, as situaes reguladas pelo poder judicirio eram
pequenas.
As relaes sociais dos indivduos com capacidade jurdica limitada
(mulheres, filhos e escravos) tratavam-se de relaes domsticas resolvidas pelo
chefe de famlia. Existiam jurisdies especiais para militares e eclesisticos. Os
proprietrios de terras eram como regra membros da guarda nacional, no sendo
julgados pela jurisdio ordinria.
De outro lado, apenas as relaes entre os particulares e os crimes eram
julgados pelo poder judicial. J nas relaes dos cidados com o poder pblico, os
pleitos deveriam ser formulados aos rgos administrativos (KOERNER, 2010, p.
41).
A independncia judicial e a profissionalizao dos magistrados foram temas
bastante discutidos no perodo imperial.29 As dvidas interpretativas das leis postas
pelo parlamento eram sanadas pelo ministro da justia ou pelo Conselho de Estado,
sendo este rgo responsvel por aconselhar o imperador e manifestar-se sobre
questes importantes e medidas gerais da administrao pblica nos termos do art.
142 do Constituio Imperial. Desse modo, no existia a livre interpretao das leis e
da constituio pelos magistrados, designada de independncia judicial decisional.
De outro lado, a reforma do poder judicirio promovida pela lei 2.033 de 1871
buscou aumentar a profissionalizao dos juzes. Nesse sentido, por exemplo, foi
determinada que a primeira instncia seria exercida exclusivamente por juzes de
direito nas capitais que so sedes dos tribunais da Relao e nas comarcas
prximas a esses tribunais, segundo o art. 1.

29
H uma importante relao entre garantia dos direitos civis e jurisdio, acreditando que os juzes
independentes podem proteger os direitos. Esse foi um argumento importante defendido pelos
liberais no perodo imperial. De outro lado, infelizmente, a independncia judicial pode ser utilizada
para no concretizar direitos. Por exemplo, em 1852 na Relao da Bahia, apesar de existir lei
amplamente discutida proibindo o trfico negreiro, esse tribunal deixou de pronunciar os traficantes.
Quando o Conselho de Estado buscou apurar a responsabilidade judicial por abuso de poder e
prevaricao nos termos do art. 156 da Constituio Imperial, os desembargadores alegaram a
impossibilidade de qualquer sano ou responsabilizao em virtude da independncia judicial. Sobre
essa questo, cf. Koerner, 2010, p. 68-69.
 46

Ao final do imprio, a discusso sobre a independncia dos magistrados e a

profissionalizao dos juzes era pauta poltica. De outro lado, observa-se um
retrocesso no mbito dos direitos polticos que ser mantido durante a repblica: a
proibio de votar dos analfabetos.
Em 1881, foi aprovada a lei Saraiva (decreto 30.029 de 1881), a qual
procurava combater as prticas eleitorais corruptas que eram regra durante o
perodo imperial. Desse modo, colocou-se fim a votao indireta para os cargos
eletivos, alm de estabelecer o ttulo de eleitor como uma tentativa de evitar fraudes
eleitorais.
De outro lado, no art. 8, II, encontrava-se a prescrio de que apenas
poderiam alistar-se eleitoralmente as pessoas que soubessem ler e escrever. Esse
mecanismo retirou o direito poltico de parcela substancial do eleitorado, votando na
eleio parlamentar de 1886 somente 0,8% da populao brasileira (CARVALHO,
2009, p. 39).
Essa norma prestou um grande desservio democracia e cidadania
brasileira. No h democracia e aprendizado democrtico sem a participao
popular no processo eleitoral.
Em 15 de novembro de 1889, o Brasil tornou-se um Estado republicano e
federal. A defesa da repblica e da federao foi apoiada por diversos atores e
grupos sociais por inmeros motivos. No trmino do imprio, o que aglutinou os
inmeros atores foi principalmente um sentimento contra a figura do imperador e no
uma ao poltica pela repblica federativa.30 De outro lado, inegvel que a causa
da repblica federal foi uma bandeira importante do Partido Republicano Paulista a
partir de 1860.
Na construo da repblica brasileira, observa-se o interesse na formao da
repblica e do federalismo como elemento para beneficiar as elites polticas locais e,
em especial, das grandes provncias. De outro lado, a inspirao institucional para o
movimento republicano encontrou-se nas instituies jurdicas norte-americanas,
tendo Rui Barbosa um papel relevante na construo desse modelo.
Em uma repblica federal democrtica na perspectiva tradicional norte-
americana, cabe aos tribunais em ltima anlise garantirem os direitos civis e
polticos, sendo a separao dos poderes estabelecidas pelas normas

30
Sobre a transio do Imprio para a Repblica, cf. Koerner, 2010, p. 140-142 e Almeida, 2007, p.
20-21.
 47

constitucionais (KOERNER, 2010, p. 140). Desse modo, h a defesa do modelo de

accountability horizontal do Estado Democrtico de Direito.
A grande questo na formao da repblica velha era como equilibrar a
autonomia poltica nacional com a autonomia poltica dos estados-membros. Os
grandes estados como Rio de Janeiro e Minas Gerais possuam interesse na
atribuio de grande independncia aos estados-membros para que a elite poltica
local pudesse dirigir os assuntos de seu interesse.
Basicamente foram formadas trs posies sobre as competncias
legislativas e o poder judicirio na Constituinte: i) dualista defesa de que tanto a
Unio como os estados-membros legislariam sobre direitos material e processual,
alm de existir os poderes judicirios federal e estadual, ii) unitarista - sustenta a
existncia da unidade do poder judicirio e a competncia legislativa exclusiva da
Unio para legislar sobre direitos material e processual e iii) misto - prope que os
estados-membros apenas legislem sobre processo e estruturem e organizem a
justia estadual, cabendo unio legislar sobre direito material e constituir a justia
federal (KOERNER, 2010, p. 162).
As maiores provncias como So Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e
as provncias em rpido processo de ampliao das exportaes como Amazonas e
Par estavam interessadas na defesa de um modelo federativo bastante
descentralizado, que concede substancial autonomia aos estados-membros. De
outro lado, as provncias menores defendiam como regra a proposta unitria, pois
dessa maneira elas poderiam influenciar de maneira mais intensa o processo de
construo poltica, j que os grandes estados-membros necessitariam chegar a
acordos com os estados de menor importncia econmica e populacional.
Em verdade, nessa disputa h duas questes importantes em discusso:
interesses financeiros e interesses polticos. Na esfera financeira, inmeros eram os
assuntos da ordem do direito material que interessavam os maiores estados-
membros. Por exemplo, com a competncia legislativa dos estados-membros para
legislar sobre imposto de exportao, para regulamentar a captao de emprstimos
no exterior e para disciplinar o regime jurdico das terras pblicas, esses grandes
estados teriam uma substancial autonomia financeira e uma grande independncia
em relao unio e aos estados-membros econmica e populacionalmente
menores.
 48

Essa autonomia financeira criaria uma intensa autonomia poltica, no sendo

possvel aos menores estados realizarem barganhas com os entes federativos mais
fortes (KOERNER, 2010, p. 166). De outro lado, a constituio republicana de 1891
adotou o sistema misto.
O art. 5 prev que compete aos estados-membros prover com seus recursos
o seu governo e a sua administrao, intervindo a unio somente em momentos de
calamidade pblica. Tambm, a regra constitui-se na impossibilidade da unio
realizar ingerncias sobre os estados-membros, nos termos do art. 6.
O congresso nacional, formado pela cmara de deputados e pelo senado, era
dotado de competncia privativa para legislar sobre direito civil, penal e comercial,
assim como estabelecer as normas processuais aplicveis justia federal, nos
termos do art. 34, 23. Ainda, o poder legislativo federal era responsvel por
organizar a justia federal nos termos do art. 34, 26.
Na seo II, h o estabelecimento do instituto do presidente da repblica
como chefe do poder executivo federal. No estabelecimento do poder executivo,
assim como no legislativo e no judicirio, foi aguda a influncia do modelo
constitucional federal norte-americano.
No mbito judicirio, foi desenhada institucionalmente a existncia de dois
poderes judicirios que, como regra, eram bastante autnomos e independentes
entre si. O constituinte estabeleceu expressa proibio de a justia federal intervir
em questes da competncia da justia estadual por meio de anulao, suspenso
ou alterao das decises ou sentenas, nos termos do art. 62.
A principal exceo a essa regra era o exerccio do controle difuso de
constitucionalidade, sendo possvel apresentar recursos das decises da justia
estadual a partir da alegao da inconstitucionalidade de lei ou ato administrativo
estaduais, segundo o art. 59, 1, b. Ainda, os juzes federais de primeira instncia
e os tribunais federais eram competentes para julgar as causas que se alegasse a
incidncia da constituio federal, de acordo com o art. 60, a.
Com o intuito de preservar a separao dos poderes, a qual foi adotada por
meio da concepo federalista norte-americana de pesos e contrapesos, uma
pessoa fsica investida em um cargo pblico em um dos poderes no poderia
exercer outro cargo em diverso poder constitudo, segundo o art. 79.
Importante ressaltar que a discusso sobre o estabelecimento de um poder
judicirio radicalmente dual no foi construda por ser a melhor maneira de defender
 49

os direitos individuais dos cidados, e sim por ser um importante interesse das elites
locais. Assim como a elite local procurou substancial autonomia para o executivo e o
legislativo dos estados-membros, buscou-se tambm o estabelecimento de um
poder judicirio estadual que decidiria como regra todas as questes atribudas
sua competncia.31
H previso constitucional sobre a vitaliciedade dos juzes federais, alm da
garantia de irredutibilidade salarial no art. 57. Tambm, administrativamente os
membros dos tribunais federais elegiam a cpula diretiva, assim como o presidente
do tribunal era responsvel pela nomeao e exonerao dos empregados da
secretaria, de acordo com o art. 58, caput. Esses so elementos importantes para a
independncia judicial institucional.
Apesar de a constituio no se manifestar de maneira explcita sobre a
inamovibilidade, o Supremo Tribunal Federal considerava-a como um
desdobramento da vitaliciedade (SAMPAIO, 2007, p. 34). Sobre as garantias dos
magistrados estaduais, essa questo foi bastante polmica.
O art. 57 previu a vitaliciedade e irredutibilidade dos salrios para a justia
federal. Nesse contexto, defendeu-se que no existia obrigatoriedade dessas
garantias serem previstas nas constituies dos estados-membros. Essa
interpretao foi sustentada por meio da interpretao de que essas garantias no
eram princpios constitucionais da unio.
Como apenas os princpios constitucionais da unio deveriam
obrigatoriamente ser seguidos pela constituio estadual, nos termos do art. 63 da
constituio republicana federal de 1891, era comum a no previso das garantias e
o uso poltico do poder judicirio. Constituies e leis estaduais autorizavam o chefe
do executivo estadual a nomear, remover, aposentar e exonerar juzes. Por mais
que o Supremo Tribunal Federal julga-se que as garantias judiciais tambm eram

31
Sobre o federalismo dual brasileiro desse perodo, cf. Almeida, 2007, p. 20-21. No que se refere
construo do sistema judicirio, as novas atribuies polticas do Poder Judicirio no foram temas
polemizados durante a Constituinte. Quanto ao STF, a lacuna manifesta-se especialmente em
relao ao seu poder de declarar a inconstitucionalidade das leis e, com isso, o papel do novo rgo
para garantir o predomnio da Constituio na esfera dos direitos individuais contra os atos dos outros
poderes polticos. Mais que uma lacuna, vemos que no processo de organizao constitucional da
Repblica, a nova Constituio era considerada sob a perspectiva do novo pacto federativo. (...). Os
sujeitos cujos direitos deveriam ser resguardados pelo novo pacto no eram os indivduos; eram
antes os Estados considerados como entidades polticas autnomas e preexistentes nova
federao (KOERNER, 2010, p. 170). Tambm, sobre a dualidade da magistratura, cf. Sampaio,
2007, p. 34-36.
 50

aplicveis aos magistrados estaduais, essas ordens judiciais foram constantemente

violadas pelos governadores (SAMPAIO, 2007, p. 35-37).
Essa questo apenas foi pacificada por meio da Reforma Constitucional de
1926, passando a constituio no art. 6, II, i, a estabelecer a obrigatoriedade da
garantia da vitaliciedade e irredutibilidade dos salrios tambm para os magistrados
estaduais. A estrutura da Repblica Velha comea a ruir por diversos fatores, dando
incio a um novo ciclo poltico, social e constitucional com a revoluo de 1930 e o
advento ao poder de Getlio Vargas.

1.2. Dilemas e Desenhos Institucionais do Sculo XX

No sculo XX, novas demandas sociais surgem e os desenhos institucionais

do Estado de Direito e as relaes de accountability so parcialmente revistos. No
que se refere accountability legal (observncia das leis e do direito sob pena de
aplicao de sanes), a obra de Kelsen revela-se importante. Tambm, no incio do
sculo XX, as novas relaes entre os poderes e a sociedade civil a partir da maior
interveno social e da economia so problematizadas.
Esses dois temas compem o primeiro item da segunda parte do primeiro
captulo. Na ltima seo deste captulo, os desenhos institucionais e dilemas do
Estado brasileiro no sculo XX at o golpe de 64 so apresentados.

1.2.1 Debate sobre os Estados Constitucional e Social

A partir da contribuio alem sobre o Rechtsstaat e das reflexes inglesas

sobre o Rule of Law, observa-se a importncia do judicirio para a limitao do
Estado e para a accountability horizontal no direito europeu. Para os alemes no
sculo XIX, o poder judicirio deveria principalmente limitar a discricionariedade da
administrao pblica, controlando a sua legalidade. De outro lado, a proposta de
Dicey para o judicirio mais ampla, j que a garantia judicial dos direitos e a
soberania do parlamento so dois elementos, na sua viso, complementares e
necessrios no Rule of Law.
A construo do Estado de Direito e da accountability contempornea possui
influencias importantes da reflexo de Kelsen e do modelo do Estado Social de
Direito. Hans Kelsen, em um primeiro momento, aprofunda a partir de uma viso
 51

formalista a vinculao da administrao pblica lei. Em um segundo momento,

em razo da sua viso piramidal do ordenamento jurdico, ele apresenta importantes
argumentos favorveis ao controle judicial de constitucionalidade.
Como bem coloca Pietro Costa (2006, p. 160), o Estado de Direito transforma-
se em Estado Constitucional com a obra de Kelsen. Essa afirmao verdadeira
principalmente para o contexto do direito continental europeu, pois inexistia de forma
clara e sedimentada a concepo de supremacia da constituio ao contrrio da
tradio norte-americana.
Para Kelsen, a cincia jurdica estuda as normas jurdicas (direito). O direito,
por sua vez, constitui-se em uma ordem estatal dotada de coao jurdica e formada
a partir de uma hierarquia. A constituio seria a primeira norma posta, possuindo
como funo primria disciplinar o processo legislativo e atribuir poder ao legislador
para criar normas. Essa regulamentao do processo de criao de leis chamada
de constituio material ou em sentido restrito (KELSEN, 1951, p. 100).
Em uma constituio positiva tambm possvel regulamentar a separao
dos poderes e a garantia dos direitos fundamentais. Kelsen (1951, p. 100-101)
afirma que as constituies em geral no sculo XX disciplinam o processo
legislativo, a separao dos poderes e os direitos fundamentais.
A partir dessa viso da constituio, vislumbra-se claramente o carter formal
da teoria de Kelsen. Uma constituio no possui como funo primeira a garantia
dos direitos fundamentais e o estabelecimento das funes, competncias e limites
dos poderes estatais, temas de ordem material. Em verdade, a constituio em
sentido estrito apenas disciplina o processo de criao de leis, ou seja, a forma
como as leis devem ser feitas.
As leis, por sua vez, encontram-se em um patamar hierrquico inferior
constituio, estabelecendo regras jurdicas gerais. Nos estados democrticos no
sculo XX, as leis so feitas principalmente pelo parlamento que composto por
representantes do povo.
As constituies em diversos pases tambm autorizam que normas gerais
sejam postas por rgos da administrao pblica desde que dentro dos limites
atribudos pela competncia constitucional, necessitando ainda a administrao
concretizar as leis postas pelo legislador. Essas regras gerais so chamadas de
decretos ou regulamentos (KELSEN, 2006, p. 102).
 52

Os decretos e regulamentos encontram-se abaixo da lei e da constituio

hierarquicamente. Desse modo, no h discricionariedade absoluta do
administrador. Explica-se.
As leis e a constituio formam uma moldura normativa. H regulamentos e
decretos que afrontam as leis e a constituio localizando-se fora da moldura
normativa, ou seja, essas normas situam-se fora dos limites traados pelo sistema
jurdico.32 De outro lado, as regulamentaes e os decretos que no conflitam com a
moldura normativa constituem-se em interpretaes vlidas das leis e da
constituio.
Desse modo, a administrao pblica necessariamente vincula seus atos a
normas superiores. Em caso de violao dessas normas pela administrao, o
judicirio pode ser acionado para restabelecer a validade das normas superiores e
declarar a invalidade jurdica das normas e atos da administrao.
Accountability legal significa restrio feita pelo direito aos agentes estatais.
H diversas normas jurdicas com diferenas estruturais e hierrquicas que devem
ser levadas em conta na anlise do seu poder de vinculao da ao dos agentes
estatais.
Essa uma contribuio importante de Kelsen ao tema da accountability
legal. Como ser visto no captulo terceiro, o poder regulamentar do CNJ apenas
pode vincular os magistrados e servidores auxiliares se for para concretizar leis
postas pelo legislador e, excepcionalmente, concretizar diretamente a constituio.
Feita a apresentao dos principais elementos do sistema jurdico, enfrentar-
se-o os temas da norma hipottica fundamental e do Estado de Direito. A
reconduo de todas as normas vlidas at a norma hipottica fundamental o
fundamento do ordenamento jurdico. Essa norma a de maior hierarquia, porm
no posta nem dotada de contedo.
Todos os planos normativos (normas jurdicas) so criados por um poder
juridicamente vlido. Por exemplo, a legislao criada pelo poder legislativo.
Tambm, todos os poderes juridicamente vlidos so estabelecidos por normas. O
legislador cria leis porque a constituio estabeleceu esse poder.
O plano normativo posto de maior hierarquia jurdica a constituio, a qual
foi estabelecida pelo poder (constituinte) originrio. Desse modo, a grande questo

32
A moldura apenas fixa limitaes para a interpretao, sendo possvel extrair dentro da moldura
inmeras interpretaes possveis.
 53

: que norma estabeleceu a competncia do poder originrio para criar as normas

constitucionais?
A resposta uma norma hipottica no posta no sistema jurdico, a qual no
possui um contedo e sua nica funo atribuir poder ao poder originrio. Essa
resposta faz sentido dentro da teoria pura do direito proposta por Kelsen (2006).
Essa teoria parte dos seguintes postulados. Direito constitui-se no conjunto de
normas jurdicas vigentes, no sendo objeto de estudo da teoria pura do direito
(cincia jurdica) outros objetos como fenmenos polticos, sociais e econmicos.
Desse modo, no compatvel com este postulado da teoria pura do direito
conceder explicaes para a origem do primeiro poder (poder constituinte) a partir
dos fenmenos polticos, sociais e econmicos.
Poderes constituintes originrios so produtos de forte organizao social ou
revolues polticas. De outro lado, como Kelsen no quer explicar a origem do
sistema a partir da poltica, cria a ideia de norma hipottica fundamental.
Essa questo jurdica geral (da pureza da teoria pura do direito) trazida
para a teoria do Estado. O Estado, na viso de Kelsen (1951, p. 23-24), nada mais
do que uma personalidade jurdica criada pelas normas jurdicas. Desse modo,
inexiste uma separao entre a realidade social estatal e as normas jurdicas que
limitam o Estado.
O Estado norma jurdica e no um produto da ordem do ser. Os rgos e os
funcionrios pblicos apenas agem com poder estatal em razo de obterem essa
competncia do sistema jurdico (dever-ser). Trata-se na viso kelseniana de uma
falsa questo o direito limitar uma realidade social chamada Estado, pois Estado e
ordenamento jurdico so uma mesma coisa.33
A partir desse instrumental terico, Kelsen enfrenta a questo do controle
judicial de constitucionalidade no texto Quem Deve Ser o Defensor da
Constituio, publicado originalmente em 1931. Kelsen (1995, p. 81-82) deixa claro
que enfrentar esse tema por meio dos ditames da cincia jurdica e no da poltica.
Sob o aspecto da cincia jurdica, leia-se teoria pura do direito, a constituio
uma norma jurdica, sendo o poder judicirio competente para realizar o controle

33
Nas palavras de Kelsen (1951, p. 23-24): Resulta de a que o aparelho de coao, no qual,
geralmente, se pretende ver a principal caracterstica do Estado, idntico ordem jurdica. As
regras que constituem a ordem estadual, so as regras de direito. A norma jurdica a regra em
virtude da qual se opera a imputao ao Estado, que, como sujeito de actos estaduais, a
personificao da ordem jurdica.
 54

de constitucionalidade. A constituio a norma posta de maior hierarquia no

sistema jurdico. Sendo assim, as leis e os atos estabelecidos pela administrao
necessitam situar-se dentro da moldura normativa constitucional.
Se h uma norma que se encontra fora da moldura constitucional por ser
contrria s prescries constitucionais, existe uma antinomia que necessita ser
resolvida pelo judicirio. Soluciona-se essa antinomia a partir do princpio de que a
lei superior revoga a lei inferior. Nesses casos, o tribunal seria um legislador
negativo, ou seja, invalidaria uma norma legal em razo do seu conflito com a
constituio (KELSEN, 1995, p. 36-37).
Assim como os atos e regulamentos da administrao podem ser analisados
pelo judicirio, tendo como parmetro de controle a lei e a constituio, as prprias
leis podem ser objeto de controle de constitucionalidade judicial para que se
defendam as normas constitucionais de possveis violaes legais. Desse modo,
trata-se de uma questo jurdica que os tribunais, em razo da sua independncia,
constituem-se em melhores defensores da constituio do que outros rgos e
poderes como o executivo.
Essa leitura de Kelsen contrria proposta de Carl Schmitt no seu
Guardio da constituio. Schmitt observa a constituio principalmente no seu
aspecto poltico como decises polticas fundamentais. Dessa maneira, o melhor
guardio da constituio no pode ser o judicirio, o qual um rgo jurdico na sua
viso, e sim o chefe do poder executivo (presidente). Este como foi
democraticamente eleito pode conservar as decises polticas fundamentais do povo
(SCHMITT, 1998, p. 213-251).
Apesar desse posicionamento de Schmitt, observou-se no Estado
contemporneo o predomnio da supremacia da norma constitucional por meio do
controle judicial de constitucionalidade. De outro lado, sobre a viso kelseniana de
controle de constitucionalidade, algumas crticas devem ser feitas.
O principal problema do pensamento kelseniano seu extremado formalismo.
Trata-se de um equvoco sociolgico, poltico e jurdico asseverar que direito e
Estado so o mesmo fenmeno.
H, sem dvida, intensas relaes entre Estado e direito. O direito como regra
trata-se de uma criao estatal e as competncias e os limites do Estado so
estabelecidos juridicamente. Por outro lado, muitas vezes o Estado age afrontando o
 55

direito posto, assim como a garantia dos direitos fundamentais e a separao dos
poderes so necessrias para que as aes estatais no se transformem em tirania.
No h em Kelsen, tambm, a importante mediao da poltica. O Estado de
Direito composto, de um lado, por questes tcnico-jurdicas e, de outro lado, por
fortes influncias polticas do liberalismo, da democracia e do republicanismo.
Negligenciar estas questes polticas observar apenas um aspecto do Estado de
Direito.
Mesmo com uma leitura apenas parcial do Estado de Direito, Kelsen traz
importantes contribuies. Em primeiro lugar, apresenta argumentos jurdicos para o
controle de constitucionalidade e para a supremacia da constituio em especial na
tradio do direito continental europeu.
Ainda, seu formalismo gera conseqncias polticas e jurdicas importantes. O
controle judicial de constitucionalidade limita a soberania do legislador,
estabelecendo um importante mecanismo de accountability horizontal. A
democracia, por sua vez, pressupe diversas vises sobre a vida, o indivduo e a
sociedade, compatveis com o formalismo kelseniano.
Em razo do extremo formalismo jurdico e da necessidade de aprofundar os
vnculos entre Estado de Direito e democracia, observa-se a importante crtica de
Hermann Heller obra de Kelsen. Contemporaneamente, o Estado de Direito possui
como relevantes elementos a supremacia da constituio e o controle de
constitucionalidade, temas que Kelsen enfrentou.
De outro lado, em especial no Brasil, o Estado de Direito possui elementos
estruturais sociais e democrticos que impem ao Estado no apenas a limitao
das suas aes, porm tambm importantes intervenes estatais na sociedade. A
accountability ainda mais relevante nos processos de interveno estatal, pois o
povo deve influenciar essa interveno (accountability vertical) e os agentes estatais
devem fiscalizar uns aos outros (accountability horizontal).
No Estado Social, de um lado, h necessidade de limitao aos poderes
polticos e de garantia dos direitos individuais. De outro lado, a liberdade e a
igualdade no so garantidas apenas com sua no violao estatal por parte do
Estado. Em verdade, em razo da ausncia de regulamentao do trabalho, da
inexistncia de moradia e do baixo grau de escolaridade, por exemplo, as pessoas
no gozam de situaes sociais que possibilitam o gozo da igualdade e da liberdade
materiais.
 56

Desse modo, o Estado Social de Direito rel o modelo de Estado de Direito e

os direitos individuais, buscando uma difcil, mas necessria acomodao dos
anseios liberais (separao dos poderes, direitos individuais e limitao estatal) com
as propostas democrticas (construo de uma sociedade mais igualitria). Essa
acomodao ocorre, por exemplo, com o tema da propriedade e sua funo social e
com os temas do acesso justia e da celeridade processual.
A constituio de Weimar garantia a propriedade privada (liberalismo) desde
que a funo social fosse cumprida (democracia). A tutela absoluta da propriedade
poderia gerar um sistema que valoriza a propriedade no produtiva, a qual no gera
e distribui riquezas por meio da produo e do trabalho. Desse modo, a propriedade
garantida desde que sua necessria funo social seja concretizada.
A garantia do acesso ao judicirio tambm revista nesse modelo estatal. O
poder judicirio independente, no liberalismo, cumpre o papel de defesa dos direitos
dos cidados e dos indivduos. Sendo assim, os tribunais garantem os direitos
contra violaes de indivduos, de grupos e do Estado.
De outro lado, apesar de todos os indivduos poderem acessar os tribunais
em conformidade com a igualdade formal, a ausncia de recursos para arcar com os
custos do processo e a contratao de advogados impossibilitavam ou dificultavam o
acesso justia. Sendo assim, sob os auspcios do Estado Social, o qual estende os
direitos atribudos aos indivduos e grupos, constroem-se institutos que buscam
ampliar o acesso justia.
Ainda, sendo a prestao da jurisdio um mecanismo cada vez mais
utilizado pelos cidados para a concretizao dos seus inmeros direitos, o Estado
Social deve preocupar-se no apenas com a democratizao ao acesso justia,
mas tambm com sua celeridade para que os direitos dos diversos cidados sejam
defendidos de maneira tempestiva e adequada.
O clssico Estado de Direito relido por meio da tica democrtica. Essa a
importante contribuio de Heller.
Heller (1998, p. 282-285) acredita que o Estado de Direito no pode ser visto
apenas em uma viso formalista (Kelsen) nem somente a partir de uma leitura
poltica (Schmitt). Em verdade, os grupos polticos, partidos e indivduos atuam
socialmente para, entre outras questes, influenciarem e comporem o Estado. Os
grupos polticos, ocupando o Estado, criam o direito. Deve-se registrar que h uma
relao dialtica, j que o direito limita em certa forma o poltico.
 57

No que se refere s relaes sociais e polticas, cultural e historicamente os

homens e grupos sociais vo criando, revendo e alterando valores e princpios
sociais. Esses valores so incorporados ao direito e ao Estado a partir dos
confrontos sociais e polticos.
No sculo XIX, em muitos pases ocidentais, os Estados so forjados pela
busca de limitao do poder, pela garantia dos direitos fundamentais e pela
democracia. Heller (1998, p. 346) afirma que a atribuio do poder ao povo,
soberania popular, no significa a afronta aos direitos, sendo estes elementos que
constituem os valores sociais partilhados.
Ainda, a separao dos poderes necessria para que todos os poderes no
fiquem concentrados em poucos rgos e pessoas, tendendo para uma tirania. De
outro lado, importante na obra de Heller sua demonstrao que valores como
igualdade e liberdade alteram-se socialmente em razo do conflito de grupos e de
classes.
Desse modo, a reviso do princpio da igualdade no Estado Social no
significa uma afronta ao direito. Pelo contrrio, deve-se superar apenas a existncia
de igualdade formal no Estado de Direito que beneficiava principalmente a classe
burguesa. Na releitura da igualdade por meio da dimenso material, o Estado
reconhece e implementa importantes direitos sociais prestacionais, os quais
democratizam acesso a bens e a situaes necessrias para a concretizao da
liberdade material.34
Desse modo, as obras de Kelsen e Heller so fundamentais para o Estado de
Direito contemporneo, pois este incorpora a questo da democracia e a busca de
igualdade social e aquele defende o importante papel do judicirio com a temtica
do controle de constitucionalidade.

34
Nas palavras de Heller (1998, p. 326-327), Si se prescinde de la normalidad social positivamente
valorada, la Constitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco. La
mayora de sus preceptos jurdicos y, sobre todo, los ms importantes, cobran nicamente un sentido
practicable cuando se ponen en relacin con los principios jurdicos que son expresin de la
estructura social (). Un ejemplo clsico de lo que antecede es el precepto de la igualdad ante la ley
que existe en todas las democracias y cuyo contenido tiene importancia decisiva para determinar la
estructura constitucional de cada Estado. Pero ese precepto recibe nicamente su contenido de las
concepciones que dominan en la realidad social, y que en la constitucin misma no se formulan o
slo se formulan en muy pequea parte, sobre lo que debe estimarse igual y desigual.
Originariamente el precepto de igualdad, cuya letra no ha experimentado despus cambio alguno, se
refer tan slo a la igualdad poltica de los varones; hoy, en ciertos Estados, se refiere tambin a de
las mujeres; en la primera mitad del siglo XIX significaba slo la igualdad de los derechos polticos,
mientras que actualmente, y en medida creciente, significa tambin la igualdad social; hasta hace una
dcada se aplicaba, segn la opinin dominante, nada ms que a la administracin, en tanto que
hoy se le interpreta como lmite y pauta tambin para el legislador.
 58

Aps a segunda guerra mundial, a discusso sobre o Estado Social de Direito

torna-se novamente central. O fenmeno dos Estados totalitrios nazista e fascista
apresentou uma profunda ruptura na cultura e nas instituies jurdicas, abalando as
estruturas do Estado de Direito e a viso do Estado Social como props Heller.
Com o fim da segunda guerra mundial e o ocaso do regime nazi-fascista, h a
busca pela revalorizao dos direitos fundamentais e humanos, assim como do
Estado de Direito. No que se refere aos direitos humanos, a Organizao das
Naes Unidas fundada com o objetivo de auxiliar na construo internacional de
mecanismos de protees aos direitos humanos.
Nessa toada, em 1948 h a aprovao pela Assembleia Geral das Naes
Unidas da Declarao Universal de Direitos Humanos. Formalmente, essa
declarao constitui-se em uma recomendao da Assembleia Geral da ONU, a qual
no possui a priori carter cogente. De outro lado, em 1966 foram forjadas a
Conveno de Direitos Civis e Polticos e a Conveno de Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais, as quais se tratam de normas cogentes.
O processo de defesa internacional e regional de direitos humanos para o
Brasil tem seu pice com o reconhecimento das competncias da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Penal Internacional. Essas cortes
constituem-se em mecanismos de accountability horizontal internacional e vertical
no eleitoral sobre os agentes estatais brasileiros, pois fiscalizam as aes e as
omisses dos agentes nacionais.
Ainda, aps a segunda guerra mundial, h novamente a defesa do modelo do
Estado de Direito. Essa importante discusso sobre o futuro do Estado de Direito
travada com afinco na Alemanha. A reflexo alem sobre esse modelo estatal
relevante por diversas razes.
Em primeiro lugar, importantes reflexes tericas foram construdas na
Alemanha sobre essa proposta estatal no sculo XIX e no comeo do sculo XX. De
outro lado, a viso do Estado de Direito foi completamente violada por meio do
Estado nazista.
Com o trmino da Segunda Guerra Mundial, h o surgimento na Alemanha de
um Estado de Direito pautado na Lei Fundamental de Bonn de 1949 e de uma
Repblica Sovitica. A Lei Fundamental de Bonn estabelece explicitamente o
modelo do Estado Social de Direito, o qual ser fonte de forte polmica doutrinria
na Repblica Federal Alem.
 59

A partir da adoo da frmula do Estado Social de Direito, constata-se na

Alemanha Ocidental uma defesa forte da frmula do Estado Social de Direito e uma
leitura fraca desse modelo estatal. Como representante da corrente forte, h a obra
de Wolfgang Abendroth. No outro extremo terico, encontram-se as reflexes de
Ernst Forsthoff.
Em 1965, Abendroth apresenta a conferncia O Estado de Direito
Democrtico e Social como projeto poltico. Por meio de ponderaes histricas e
polticas, Abendroth (1986, p. 40-42) afirma que o Estado de Direito Democrtico e
Social representa a completa mudana social e econmica com a transio de uma
economia de mercado para uma economia planificada. A proposta liberal econmica
pautada pela opresso social da classe burguesa sobre a maioria da populao,
composta pelos proletrios.
Por outro lado, a economia planificada permitiria a real implantao da
democracia social e econmica. Nesse contexto, as fbricas e empresas seriam
administradas por conselho de trabalhadores, sendo os meios de produo
coletivizados no processo de estatizao. Essa forma de gesto acabou no sendo
concretizado nos estados capitalistas.
Para que o Estado de Direito Social e Democrtico funcione adequadamente,
existe a necessidade de massivos investimentos em educao popular. Sendo
assim, devem ser diminudos radicalmente os gastos em armamento do Estado e
investimentos militares, aumentando a educao popular. Essa uma medida
importante para a construo de uma sociedade civil forte, que exerce de maneira
efetiva a accountability social.
Em linhas gerais, Abendroth (1986, p. 42) sustenta que a categoria Estado de
Direito Social e Democrtico impe uma transio para o sistema econmico
socialista. Deve-se registrar que a viso de Abendroth sobre o socialismo difere das
medidas implantadas pelo socialismo real da Unio Sovitica. Se a defesa forte do
Estado Social de Direito feita por Abendroth por meio de uma doutrina socialista
democrtica, Ernest Forsthoff apresenta uma proposta fraca de promoo do Estado
Social.
O principal argumento de Forsthoff encontra-se na inexistncia de uma
relao constitucional entre Estado Democrtico de Direito e Estado Social.35 As

35
Nas palavras de Forsthoff (1986a, p. 45), El Estado de Derecho y El Estado Social no son
compatibles en el plano constitucional y la Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como
 60

reflexes sobre o Estado em Forsthoff (1986a e 1986b) so feitas em dois

importantes textos denominados de Problemas Constitucionais do Estado Social,
publicado em 1961, e Conceito e Essncia do Estado Social de Direito, publicado
em 1975.
Na viso de Forsthoff, o Estado no sculo XX deixa de possuir principalmente
um papel de respeitar a autonomia dos particulares, passando a exercer a funo de
intervir na sociedade e prestar diversos servios pblicos. Essas novas funes so
exercidas principalmente pela administrao pblica. Nessa nova realidade, as
pessoas deixam de ser indivduos que exigem o respeito da sua liberdade pelo
Estado, tornando-se clientes do Estado.
Essas duas faces do Estado so expressas por dois conceitos diferentes. O
Estado de Direito representa o modelo estatal constitucional que respeita a liberdade
dos indivduos, j o Estado social sintetiza o papel infraconstitucional da
administrao pblica na interveno econmica e social e nas prestaes estatais.
Na leitura de Forsthoff, h o estabelecimento de uma relao necessria e
exclusiva entre liberalismo, democracia e igualdade, apontando que os Estados
Sociais fortes so Estados totais piores que o nazismo.36 Trata-se de uma viso
equivocada, que no compreende a necessidade de o Estado de Direito incorporar
ditames de igualdade e liberdade materiais. A viso de Forsthoff mantm-se presa
viso de um Estado Constitucional liberal.
Nas democracias constitucionais contemporneas, faz-se necessria uma
releitura da polmica Abendroth/Forsthoff. No se pode negar a relevncia da
garantia dos direitos fundamentais, da separao dos poderes, da proteo dos
direitos pelo judicirio e na produo de direitos e deveres principalmente pelos
representantes eleitos do povo.

una constitucin liberal. Por otra parte, el Estado social es una realidad y esto no solamente de un
modo fctico, sino tambin en un sentido jurdico. Esta realidad se manifiesta en todo un conjunto de
leyes y de funciones estatales ordenadas por estas.
36
De acordo com Forsthoff (1986a, p. 51), Un Estado que se aproveche de las necesidades sociales
de sus sbditos para aumentar su poder de dominacin es en realidad un Estado total, como no lleg
a ser el Estado Nacionalsocialista. La dominacin convertida en una funcin social supone la ms
perfecta dominacin que en las presentes circunstancias se pueda implantar. Esse trecho no mnimo
mostra o carter conservador de Forsthoff, pois observa na interveno do Estado Social a
construo de um Estado Total. De outro lado, uma interpretao sistemtica da sua obra demonstra
seus traos nazistas. Como bem pondera e informa Abendroth (1986, p. 28), em 1936 Forsthoff
publicou um trabalho sobre o Estado Total. Ainda, para uma crtica da viso do Estado Social de
Direito como um possvel Estado Totalitrio, cf. Canotilho,1999, p. 13.
 61

Por outro lado, esses elementos so insuficientes tanto para descrever a

estrutura dos Estados de Democrticos de Direito atuais como para prescrever como
esses Estados devem agir. Deve-se reconhecer a necessidade da busca por justia
social pelo Estado e refletir sobre as novas funes do Judicirio.
O Estado Social por meio do estabelecimento de leis e de polticas pblicas
obriga a administrao pblica a intervir e prestar importantes servios pblicos.
Como a administrao pblica na sua funo prestacional no pode ser arbitrria,
aconteceu grande inflao legislativa. Esse fenmeno tornou bastante complexa a
atuao estatal. Por existir muitas leis para guiar a atuao da administrao
pblica, muitas vezes os funcionrios pblicos e agentes polticos desconhecem a
legislao, agindo ilegalmente.
Tambm se amplia o poder normativo da administrao pblica para cumprir
sua funo interventora de maneira mais eficiente. Desse modo, h decretos e
instrues normativas que afrontam as leis vigentes ou so postas pela
administrao sem a competncia jurdica para estabelecer essas regras.
Por bvio, em razo do carter inafastvel da jurisdio, esses conflitos foram
trazidos para os tribunais resolverem. No se trata agora de o judicirio agir apenas
para preservar a esfera de liberdade dos agentes privados contra a invaso ilegal e
ilegtima da administrao.
Atualmente, tambm o judicirio analisa se as prestaes estatais esto
sendo postas de maneira adequada pela administrao e pela legislao. Como
parmetro dessa anlise, os juzes utilizam as constituies democrticas atuais
que, como a brasileira, possuem um rol substancial de direitos fundamentais sociais.
Com todas essas alteraes, h mudana no papel social e jurdico do
judicirio. Em primeiro lugar, a atuao do judicirio torna-se muito complicada.
Os juzes e os tribunais tornam-se rbitros de importantes questes sociais e
jurdicas, invalidando muitas vezes decises polticas tomadas por autoridades
eleitas democraticamente pelo povo em eleies. Esse exame feito por meio de
parmetros jurdicos, a constituio. Como esta apresenta regulamentaes gerais
sobre os direitos fundamentais, h grande margem interpretativa para que o
judicirio invalide a legislao e as polticas pblicas.
Contemporaneamente, observa-se o executivo atuando intensamente por
meio da administrao para concretizar os anseios dos cidados e os direitos
fundamentais, possuindo grande papel normativo seja por meio da criao de
 62

normas pelos seus rgos ou em razo de pautar e de conduzir as discusses no

legislativo. O judicirio, principalmente, por meio do controle judicial de
constitucionalidade, toma decises que influenciam a vida concreta das pessoas.
O legislativo que outrora gozava de prestgio em razo da sua composio a
partir de eleies democrticas, ou seja, por meio da soberania popular, tem sua
legitimidade contestada. As razes da crise de legitimidade do legislativo so
inmeras.
H uma percepo social de que a corrupo encontra-se disseminada no
legislativo. Por outro lado, o judicirio e o executivo esto fornecendo respostas mais
satisfatrias socialmente para a questo da corrupo.
Como cargos importantes de direo do executivo so cargos em comisso
de livre nomeao e exonerao pelo chefe do executivo, comum a exonerao de
ministros e secretrios aps a divulgao de acusaes de corrupo. De outro lado,
como o judicirio composto por membros que ocupam o cargo em razo de
concurso pblico de provas e ttulos, h a construo de uma legitimidade tcnica.
Tambm h rgos responsveis pela anlise do cumprimento dos deveres
funcionais dos magistrados como as corregedorias e os conselhos de magistraturas.
Por outro lado, a cassao de mandato legislativo pelo judicirio e pelo
prprio parlamento no est conseguindo responder opinio pblica nos casos de
denncia de corrupo dos parlamentares. A perda de legitimidade do legislativo
tambm passa pela dificuldade em implantar suas decises.
Em primeiro lugar, no basta a aprovao de uma lei. Para essa lei possuir
validade, preciso passar pelo crivo do legislador negativo que so os juzes
dotados do poder de controle de constitucionalidade. Ainda, o prprio judicirio
estabelece contemporaneamente direitos e deveres aos cidados e autoridades
institudas por meio da interpretao jurdica e judicial, retirando parcela do poder do
legislativo.
Muitas das normas postas pelo executivo para produzirem os efeitos
almejados necessitam da interveno e da ao da administrao pblica e do
executivo, fazendo com as decises legislativas sejam corroboradas tambm pelo
executivo. Ainda, o prprio executivo tanto em governos presidencialistas como
parlamentaristas pautam a discusso do legislativo, tendo aumentada tambm a
produo legislativa dos prprios rgos do executivo e da administrao.
 63

Nesse novo contexto, observa-se um aumento na quantidade de demandas

dirigidas ao judicirio, alm da construo do ideal de acesso justia e da luta por
celeridade judicial. No que se refere ao acesso justia, como h diversas leis que
atribuem direitos aos cidados, assim como acontece a positivao dos direitos
sociais, os juzes constituem-se em importantes garantidores desses direitos no caso
da sua violao e nas situaes de no prestao ou prestao inadequada estatal.
A questo do acesso justia deixa de ser uma garantia formal estabelecida
no Estado de Direito do sculo XIX, passando a ser um importante direito social
fundamental para a proteo dos demais direitos individuais e sociais
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 13).
Essa viso sobre o acesso justia comea a ser elaborada na dcada de 60
do sculo passado. No bastava que o Estado estabelecesse um poder judicirio
autnomo e independente, arcando com os salrios dos magistrados e servios
auxiliares e com grande parte das despesas como infra-estrutura e material. Era
necessrio que o poder judicirio fosse um ator comprometido com a efetivao dos
direitos postos.
Nesse contexto, observam-se trs momentos relativamente sucessivos na
concretizao do acesso justia.37 Em primeiro lugar, buscou-se proporcionar uma
adequada representao judicial aos carentes economicamente. Para resolver a
dificuldade de os pobres obterem advogados para esclarecerem seus direitos e
estabelecerem estratgias judiciais e extrajudiciais, a principal questo era o
pagamento estatal de advogados para os hiposuficientes econmicos.
Um segundo momento constitui-se na alterao de parcela do processo civil
com o intuito de formar processos coletivos. O processo civil a partir da positivao
dos direitos sociais e individuais precisava rever sua estrutura.
No se trata mais de apenas uma disputa entre duas partes individuais. Nos
direitos sociais e difusos, h direitos de um grupo ou do pblico em geral.
Nesse contexto, por exemplo, repensou-se a legitimidade ativa, fixando um
representante adequado do grupo. Tambm, foi imperioso reformular o processo de
citao e do direito de participao no processo, j que so diversos os atores
sociais interessados. Em outras palavras, deve-se construir um processo que esteja
atento s peculiaridades dos direitos coletivos e difusos (CAPPELLETTI; GARTH,
1998, p. 50-51).
37
Sobre esses trs momentos do acesso justia (trs ondas), cf. Cappelletti; Garth, 1988, p. 31-73.
 64

J em um terceiro momento, h uma reflexo total sobre o sistema jurdico,

buscando alterar procedimentos, processos, instituies jurdicas e judiciais com o
intuito de melhor garantir judicial e extrajudicialmente os direitos dos cidados. 38
Nesse contexto, a temtica da celeridade processual tambm enfrentada.
A demora na prestao jurisdicional muitas vezes desencoraja as pessoas
fsicas e jurdicas a buscarem a proteo aos direitos. Ainda, h situaes que
necessitam de uma jurisdio clere sob pena de a tutela jurdica tardia no ser
mais efetiva. Sendo assim, h uma busca por tornar a jurisdio adequada e
tempestiva, atribuindo em tempo razovel o direito a quem possui razo.
No momento em que o judicirio e o executivo recebem maior relevncia com
a correlativa perda de legitimidade do legislativo, h uma busca por democratizao
do poder judicirio. Como no Estado Democrtico de Direito a soberania encontra-se
no povo, necessria a existncia de legitimidade democrtica em todos os
poderes, e no apenas no legislativo.
No judicirio, h ampliao da democracia com a publicao no apenas das
decises e das suas razes, mas quando as informaes em geral sobre o poder
judicirio como quantidade de juzes, quantidade de processos julgados, quantidade
de processos em andamento, utilizao dos recursos destinados ao judicirio, tempo
mdio de deciso dos casos e outras informaes so tornadas pblicas. Essas
informaes permitem que a populao discuta a atuao desse importante poder,
alm de fiscalizar sua atuao. Esses elementos formam a accountability judicial
comportamental, conforme ser visto no segundo captulo.
Tambm, necessrio estabelecer canais diretos entre os cidados e grupos
com o poder judicirio para que os jurisdicionados possam apresentar reclamaes
e denncias sobre o no cumprimento dos deveres judiciais. Ainda, no mbito da
administrao da justia, importante que conselhos da magistratura no sejam
compostos apenas por magistrados, j que a administrao da justia importante
para toda a populao.

38
Nas palavras de Cappelletti; Garth (1988, p. 67-71), a terceira fase centra sua ateno no conjunto
geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo
prevenir disputas nas sociedades modernas. (...). (...) esse enfoque encoraja a explorao de uma
ampla variedade de reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudanas na
estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais,
tanto como juzes quanto como defensores, modificaes no direito substantivo destinadas a evitar
litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo de
litgios.
 65

1.2.2 Panorama do Estado Democrtico de Direito no Brasil

Alteraes da Repblica Velha para a Revoluo de 1930 e para o Estado

Novo possuem inmeras razes. Apesar de existirem diversos motivos que
influenciaram a queda da Repblica Velha, observou-se um consenso sobre a
relao entre corrupo e atraso econmico, social e tcnico com as oligarquias
estaduais e o modelo extremamente descentralizado de federalismo.39
O trmino da primeira guerra mundial e a gradativa anlise da militarizao
nos diversos pases apresenta motivos para uma maior valorizao das foras
armadas. As polcias militares estaduais eram mais equipadas e fortes do que as
foras armadas. Na revoluo de 1930, por exemplo, foram as polcias militares de
Minas Gerais e Rio Grande do Sul que tomaram os quartis das foras armadas
nesses estados-membros.
Importante observar que os militares brasileiros no eram oriundos da elite
poltica com exceo dos oficiais da marinha. Tambm, existia um sentimento de
ressentimento em relao s aes polticas das oligarquias em especial das foras
polticas dominantes de Minas Gerais e So Paulo.40
Em razo dessas questes, os militares foram tornando-se crticos ao regime
poltico posto. Observam-se algumas manifestaes polticas e militares contrrias
ao regime, sendo o ponto alto desse momento na dcada de 20 a coluna Prestes.
Apenas em 1922 o Partido Comunista Brasileiro foi formado no Brasil. Esse
partido em 1930 teve Prestes como Secretrio Geral do Partido, tendo esse militar
adotado o comunismo no seu perodo de exlio.
Deve-se registrar tambm a crise econmica que sofreu o Brasil aps a
primeira guerra mundial e durante a crise de 1929. Depois da primeira guerra
mundial, o consumo internacional de caf diminuiu substancialmente.
Importante registrar que durante a Repblica Velha o papel interventor do
Estado na economia principalmente para gerar liberdade e igualdade materiais era
39
Sobre as mudanas no Brasil, cf. Carvalho, p. 87-93 e Almeida, 2007, p. 22-24.
40
Na proclamao da repblica em 1889, militares positivistas buscaram influenciar na construo
republicana com maior nfase. Nesse momento, os militares apresentaram uma pauta bastante
avanada para poca, a qual no foi incorporada posteriormente pela elite poltica civil que ocupou o
poder. Nesse sentido aponta Carvalho (2009, p. 111) que, no incio da Repblica, ainda em 1889,
eles [militares] sugeriram ao governo provisrio uma legislao social muito avanada para a poca.
Ela inclua jornada de trabalho de sete horas, descanso semanal, frias anuais, licena remunerada
para tratamento de sade, aposentadoria, penso para vivas, estabilidade aos sete anos de
trabalho. Naturalmente, a proposta no foi levada a srio. Mas polticos ligados ao positivismo
continuaram a apresentar projetos de lei voltados para a questo social.
 66

muito pequeno. Em verdade, devido corrupo eleitoral disseminada, vedao

dos direitos polticos aos analfabetos nos termos do art. 70, 1, 2, da Constituio
de 1891 e cooptao da justia pelas elites dominantes, os direitos civis eram
declarados, porm no concretizados adequadamente. Existiam severos problemas
estruturais na sociedade brasileira que dificultava a concretizao das
accountabilities vertical eleitoral, vertical no eleitoral (social) e horizontal.
A grande interveno estatal era para manter um sistema econmico no
moderno, que garantia os interesses de uma parcela da elite brasileira. A legislao
social era praticamente inexistente, assim como a regulao do trabalho e a
seguridade social.
Desse modo, o candidato derrotado s eleies presidenciais de 1930,
Getlio Vargas, com o apoio dos Estados de Minas Gerais, de Rio Grande do Sul e
da Paraba, assim como com o apoio de parte do exrcito e, em especial, dos
membros do exrcito descontentes, deps o presidente paulista Washington
Rodrigues.
A figura de Getlio Vargas e dos seus governos foram marcados pela criao,
consolidao e concretizao da legislao social, fato que gerou grande
reconhecimento popular da sua atuao poltica. No se pode dizer em absoluto que
Vargas tenha sido um democrata em especial no perodo de 1930 a 1945.
De outro lado, por meio de uma reconstruo do Estado brasileiro, nesse
perodo buscou-se uma modernizao econmica atravs da ampliao do poder
executivo federal. Pode-se dizer que na prtica o Estado brasileiro praticamente
transformou-se em unitrio apesar das constituies de 1934 e de 1937 manterem a
forma federativa.
O momento de 1937 a 1945 foi de ditadura civil com apoio militar. 41 Nesse
perodo, o governo legislava por decretos-leis, os estados-membros sofriam
constantes intervenes nacionais por meio da nomeao de interventores federais,
a censura poltica e jornalstica era a regra, inexistia eleio e as prises arbitrrias
eram usadas como mecanismo de represso poltica (CARVALHO, 2009, p. 109). As

41
Nas palavras de Almeida (2007, p. 22-23), no Estado novo, desapareceram a federao e as
instituies democrticas e representativas. O Congresso foi fechado; os governos dos estados,
reduzidos condio de provncias sem autonomia, foram entregues a interventores do governo
federal; os partidos polticos, proibidos; as eleies, suspensas por prazo indeterminado. Pela
primeira e nica vez na histria do pas, a disputa e a negociao polticas deixaram de recorrer ao
mecanismo eleitoral e passaram a depender exclusivamente da arbitragem do governo federal e da
mediao de burocratas centrais.
 67

ausncias de eleies e de substancial fiscalizao sobre as aes do executivo

significam que no ocorria accountability eleitoral e a accountability horizontal sobre
o executivo era muito deficiente.
No existiu democracia. Por outro lado, reivindicaes por igualdade material,
as quais so centrais em uma democracia, foram gradativamente atendidas por
meio da legislao social. Trata-se de uma viso da legislao social de ntido
carter positivista, a qual pregava no o conflito, e sim a construo do interesse
social por meio da participao dos trabalhadores e dos patres mediadas pelo
Estado.
A exceo da crtica democracia constitucional encontra-se nos paulistas.
Em 1932, em razo da Revoluo de 1930 no realizar eleies, de impor um
interventor social ao Estado de So Paulo e da inexistncia da observncia de uma
constituio escrita e garantidora dos direitos individuais, os paulistas declararam
guerra civil ao governo nacional. Ainda, nos termos do art. 1, do decreto 19.398 de
1930, o Poder Executivo legislava de maneira plena at a eleio da Assembleia
Constituinte. Os paulistas no foram apoiados, perdendo a guerra civil (CARVALHO,
2009, p. 100).
Mesmo com a derrota dos paulistas, ocorreram eleies para escolha dos
representantes da constituinte, a qual elaboraria a nova constituio e escolheria o
presidente da repblica. Antes de apontar alguns avanos democrticos como as
introdues do voto secreto, da justia eleitoral e do sufrgio feminino, devem-se
indicar atitudes autoritrias do governo provisrio em relao ao judicirio.
Em razo do combate do STF ao movimento tenentista, tendo este apoiado
como regra a Revoluo de 1930, o governo provisrio aposentou
compulsoriamente cinco ministros do supremo e o procurador-geral da repblica de
acordo com o art. 1 do decreto 19.711, reduziu para 11 o nmero de ministros nos
termos do art. 1 do decreto 19.656 de 1931 e autorizou o chefe do executivo a
nomear o presidente do STF.
Ainda, o art. 5 do decreto 19.398 de 1930 suspendeu as garantias
constitucionais, alm de excluir da anlise da jurisdio os atos do governo
provisrio e dos interventores federais. Tambm, por meio de decreto o governo
provisrio anulou acrdo do STF e nomeou seis ministros sem aprovao do
Senado (SAMPAIO, 2007, p. 37). Essas atitudes demonstram que o poder do
 68

executivo no era adequadamente controlado e fiscalizado, sendo um poder

unaccountable e afrontando a independncia do judicirio.
De outro lado, sobre os avanos democrticos, observa-se o decreto n.
21.076 de 1932 posto pelo chefe do governo provisrio. O art. 2 afirma que so
eleitores homens e as mulheres, no entanto se manteve a impossibilidade de voto
dos analfabetos no art. 4, b, do Cdigo Eleitoral de 1932. A responsividade dos
agentes estatais eleitos aumentou com a ampliao dos cidados, nacionais que
podem votar. Desse modo, a incluso do sufrgio feminino amplia a accountability
eleitoral.
A parte segunda do referido cdigo estabelece a criao da justia eleitoral.
Com a superviso de magistrados, busca-se criar um processo eleitoral menos
corrupto. A superviso do processo eleitoral pelos magistrados constitui-se um dos
elementos da chamada judicializao da poltica, conforme ser visto no terceiro
captulo. Por sua vez, o art. 56 prescreve o voto secreto, sendo regulamentado no
art. 57.
Sobre a composio da Assembleia Constituinte, foi editado o decreto n.
22.621 em 05 de abril de 1933. No artigo 3, prescreveu o nmero de 256
constituintes, sendo 40 deputados constituintes eleitos pelos sindicados
reconhecidos pela legislao vigente. Essa disciplina foi uma forma de tentar
aproximar os agentes de parte dos cidados, criando uma frmula diferenciada,
porm polmica de preencher os cargos de agentes estatais eleitos do legislativo.
A representao classista encontra-se no contexto da crtica s estruturas
liberais econmicas e polticas. Na reviso dos postulados liberais, no se poderia
eleger deputados apenas por meio da frmula liberal de escolha dos representantes
pelos eleitores em geral. A representao de classes sociais importantes, tanto dos
patres como dos empregados, deveria encontrar-se necessariamente na
constituinte.
No que se refere constituio de 1934, ela manteve a estrutura do Estado
de Direito Liberal adotado na Repblica Velha, porm introduziu elementos de
interveno estatal na economia e uma viso corporativista e de representao das
classes sociais a partir da ideia de negao do conflito. Mantm-se a separao dos
poderes e a estrutura de Estado federal respectivamente nos art. 3 e 1, sendo
vedada a atribuio de um cargo em mais de um dos poderes polticos.
 69

No que se referem s garantias judiciais, os Estados-membros necessitam

seguir as garantias judiciais previstas para a magistratura federal, nos termos do art.
7, I, e, da Constituio de 1934. Nessa constituio, so previstas as garantias da
vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade dos provimentos, de acordo
com o art. 64.
Na estrutura da justia federal, foi prevista a existncia de i) uma corte
suprema, ii) juzes e tribunais federais, iii) juzes e tribunais militares e iv) juzes e
tribunais eleitorais, nos termos do art. 63. Tambm, o art. 66 vedou o exerccio de
atividade poltico-partidria pelos magistrados, alm de proibir o exerccio da
jurisdio sobre questes exclusivamente polticas no art. 68. Este artigo procurava
conceder maior autonomia poltica aos membros do legislativo e, principalmente, do
executivo federal para que este fizesse as mudanas polticas e sociais que julgasse
relevante para a modernizao brasileira.
Ainda sobre o judicirio, deve-se registrar a criao da representao
interventiva no art. 12, 2. No caso de afronta aos princpios constitucionais
sensveis, o STF deve julgar a constitucionalidade da lei federal que decretar a
interveno por meio de ao proposta pelo procurador-geral da repblica. Ainda,
com o objetivo de profissionalizar a justia estadual, a investidura dos magistrados
de primeiro grau da justia estadual seria feito por concurso organizado pela Corte
de Apelao, sendo indicada lista trplice, de acordo com o art. 104, a.
Sobre a interveno estatal na sociedade e na economia, assim como sobre a
incorporao da representao sindical e de classes, h as questes da
representao poltica de sindicatos, ii) a criao da justia trabalhista e iii) a
incorporao constitucional dos direitos sociais. Tambm ocorreu a manuteno da
representao classista e sindical, nos termos do art. 23 da constituio de 1934.
Pela primeira vez, uma constituio previu um ttulo sobre a Ordem
Econmica e Social, que estabeleceu um conjunto importante de direitos e uma
forte interveno estatal. Sobre a interveno social, a liberdade econmica
conformada pelo interesse nacional, pela justia social e pela dignidade humana nos
termos do art. 115. Em razo do interesse pblico e por meio de lei, h a
possibilidade de o Estado nacionalizar indstrias e atividades econmicas nos
termos do art. 116.
Esses artigos deixam ntido o carter reviso dos postulados do liberalismo
econmico, aproximando a Constituio brasileira de 1934 da Constituio de
 70

Weimar de 1919. A grande diferena em relao a esta lei fundamental encontra-se

na inexistncia de atribuio de democracia econmica, em outras palavras,
atribuio do poder de gesto aos funcionrios e aos patres de maneira paritria. O
modelo interventivo brasileiro colocava grande nfase no papel estatal em equilibrar
os interesses de patres e de empregados.
Na Constituio de 1934, h a previso de diversos direitos sociais que
concretizam constitucionalmente um conjunto de propostas do governo provisrio.
Por meio dos direitos sociais, esse governo concretiza seu compromisso de
enfrentar a questo social por meio de uma legislao modernizante e interventiva
nas relaes sociais.
O art. 121, 1, disciplina entre outros temas a proibio de diferena salarial
em razo de gnero, estado civil e nacionalidade, salrio mnimo, jornada de
trabalho de oito horas dirias, frias anuais e descanso semanal remunerado. No
art. 122, h a previso da justia do trabalho composta por representantes dos
trabalhadores e dos empregadores, sendo a presidncia de livre nomeao do
governo. Desse modo, a justia trabalhista no se encontrava dentro poder
judicirio, e sim como rgo do poder executivo.
Observam-se diversos outros direitos sociais e a interveno do Estado na
economia como a previso constitucional da usucapio no art. 125, o direito de
preferncia do locatrio na renovao contratual no art. 127, o estabelecimento de
ampla rede de seguridade social no art. 138 e a educao como um direito de todos
no art. 149. Sobre a educao, no se pode olvidar a valorizao da democratizao
da educao, principalmente tcnica, a qual poderia auxiliar no desenvolvimento
econmico e social brasileiro.
Pode-se afirmar que a Constituio de 1934 buscou implantar o modelo de
Estado Social de Direito. De outro lado, tanto o presidente da repblica eleito pela
assembleia constituinte, Getlio Vargas, como a Aliana Nacional Libertadora (ANL)
e Ao Integralista Brasileira (AIB) no estavam comprometidos com a luta
democrtica pela ocupao do poder poltico.42
A ANL possua orientao socialista e seguia os ditames da Terceira
Internacional e a AIB encontrava-se ideologicamente relacionada com postulados
fascistas. Apesar de esses movimentos polticos serem radicalmente opostos,

42
Sobre os grupos polticos na dcada de 30 do sculo passado, cf. Carvalho, 2009, p. 102-110.
 71

detinham em comum o carter nacional e de massa e a defesa de um poder central

forte e interventor para combater o liberalismo.
Tanto os socialistas como os fascistas brasileiros tentaram ascender ao poder
por meio de golpes de Estado. Desse modo, no se valoriza a democracia
constitucional com as accountabilities vertical eleitoral e horizontal. A ANL promoveu
um golpe de Estado frustrado em 1935 por meio da atuao de alguns militares no
Rio de Janeiro, Recife e Natal. Esse golpe foi rapidamente contido pelo governo
central, sendo utilizado como uma desculpa para exonerar militares em todo Brasil
de tendncia socialista e de esquerda.
Nesse perodo, como coloca Sampaio (2007, p. 46), o STF no mnimo foi
submisso s aes autoritrias do executivo federal. Em 1935, no reconheceu
ANL a liberdade de associao, assim como o direito de somente ser dissolvida por
meio de sentena judicial.
Tambm, por meio da denegao do Habeas Corpus n. 26.178, no libertou
deputados que foram presos pelo executivo federal, desconsiderando as imunidades
parlamentares. Ainda, no concedeu o Habeas Corpus a Maria Prestes ou Olga
Benrio, a qual era considerada uma estrangeira perigosa e foi expulsa por atentar
contra a ordem nacional. Sendo assim, o STF descumpriu seu papel de agente de
accountabilities horizontal e legal sobre o poder executivo federal.
Em 1937, Getlio Vargas estabelece o Estado Novo com o apoio dos
Integralistas. A oposio ao golpe de Estado de Vargas foi pequena no Brasil. A
justificao e a legitimao para a construo do golpe de Estado encontravam-se
no combate ao comunismo.43

43
Essa tentativa de legitimao encontra-se no prembulo constitucional da Constituio outorgada
de 1937: O PRESIDENTE DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, ATENDENDO s
legitimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, profundamente perturbada por
conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravao dos dissdios partidrios, que,
uma, notria propaganda demaggica procura desnaturar em luta de classes, e da extremao, de
conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de
violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia da guerra civil; ATENDENDO ao estado de
apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais
profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente; ATENDENDO a que, sob as
instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de preservao e de defesa da paz,
da segurana e do bem-estar do povo; Com o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da
opinio nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a
nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas instituies
civis e polticas; Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua
independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies
necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte
Constituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais (BRASIL, 1937).
 72

Observa-se um aumento substancial do poder de legislar do executivo federal

por meio de decretos-leis e a diminuio do mesmo poder do parlamento nos termos
dos arts.11 a 14. Como de 1937 a 1945, Getlio Vargas governou com o legislativo
federal fechado, legislou durante todo esse tempo por meio da expedio de
inmeros decretos-leis, ele agiu de modo completamente autoritrio em atitude
contrria separao dos poderes e ao ideal de Estado de Direito. Desse modo,
promoveram-se mais ataques accountability horizontal.
Sobre o poder judicirio, h uma importante mudana sobre a estrutura desse
poder. At a Constituio de 1934, existia um ntido carter dual da magistratura, a
qual era completamente separada em justia federal e justia estadual, competindo
quela decidir principalmente sobre assuntos relativos federao e sobre o
controle difuso de constitucionalidade.
Na Constituio de 1937, foi extinta a justia federal. O perodo de governo do
Estado Novo foi de uma ditadura civil com apoio militar, buscando fortalecer um
processo maior de centralizao nacional.
Nesse contexto, no existia sentido em estabelecer uma magistratura dual, e
sim uma magistratura unitria, em que os juzes e tribunais estaduais compem uma
chamada magistratura nacional, conforme se observa no inovador art. 90 da
Constituio de 1937. Esse artigo prev como rgos do judicirio o Supremo
Tribunal Federal, os juzes e tribunais estaduais e os juzes e tribunais militares.
Desse modo, foram extintos os juzes federais de primeiro grau e os tribunais
federais, assim como a justia eleitoral.
Nessa constituio outorgada, as garantias judiciais foram mantidas, assim
como a impossibilidade de o judicirio julgar questes polticas. Deve-se registrar, de
outro lado, que 14 ministros do STF foram nomeados sem aprovao do Senado, j
que este se encontrava fechado no perodo do Estado Novo (SAMPAIO, 2007, p.
49). Outro desrespeito accountability horizontal agora em relao ao legislativo.
Ainda, apesar da vitaliciedade judicial, o art. 177 da constituio de 1937 e a
lei constitucional n. 2 de 1938 permitiam a reforma ou a aposentadoria dos
funcionrios pblicos civis e militares por meio de anlise discricionria do governo
do Estado Novo. Desse modo, a vitaliciedade judicial era atacada.
Por fim, h importante inovao posta no art. 96, pargrafo nico. As leis que
forem declaradas inconstitucionais pelo STF podem ser submetidas novamente ao
parlamento por meio do juzo do Presidente da Repblica, sendo consideradas
 73

juridicamente vlidas por meio da confirmao de dois teros de cada uma das
casas do parlamento. Esse dispositivo nunca foi posto em prtica, j que o
parlamento nacional encontrou-se fechado. Por outro lado, simbolicamente esse
artigo buscava demonstrar o poder do executivo federal.44
O perodo do Estado Novo aprofundou as conquistas na legislao social
com, por exemplo, a edio da Consolidao das Leis Trabalhistas em 1943. De
outro lado, com o final da segunda guerra, as crticas aos governos autoritrios
aumentaram, assim como a influncia dos Estados Unidos contrria ao
intervencionismo do Estado Novo. Nesse contexto, Getlio Vargas foi deposto em
1945, dando incio a primeira experincia democrtica brasileira.
O perodo de 1946 a 1964 constitui-se em momento que marcou a histria
institucional e a construo do Estado Democrtico de Direito no Brasil por diversas
razes como i) a elaborao de um Estado Social de Direito, ii) ampliao da
democracia brasileira em virtude do nmero de eleitores (accountability eleitoral) e
da nacionalizao dos partidos polticos, iii) a efetivao da separao dos poderes
de maneira mais equilibrada em especial na relao entre legislativo e executivo
(accountability horizontal) e iv) uma maior autonomia do judicirio frente aos outros
poderes e o incio da preocupao com o acesso justia.45
Conforme visto acima, no h Estado Social de Direito sem a garantia dos
direitos individuais e a separao dos poderes, porm esse modelo estatal exige
tambm o exerccio da soberania popular por meio de eleies e de maneira direita
e a busca por igualdade e liberdade materiais atravs da interveno direta e
regulao estatal. Essas questes com maior ou menor nfase encontram-se na
Nova Repblica.
Em primeiro lugar, as conquistas dos direitos sociais so mantidas e
ampliadas nesse perodo. De outro lado, o exerccio do legislativo, a prtica de
eleies peridicas e livres, a afirmao da separao dos poderes e a garantia dos
direitos individuais tambm so como regra concretizadas. Os mecanismos de
accountabilities eleitoral e horizontal so efetivados.
44
Outro ataque aos direitos dos cidados foi desconstitucionalizar o mandado de segurana, que se
encontrava previsto no art. 113, 33, da Constituio de 1934. Ainda, no Cdigo de Processo Civil de
1939, no art. 319, no era cabvel mandado de segurana, por exemplo, contra atos do presidente da
repblica.
45
Sobre o perodo, cf. Almeida, 2007, p. 24-25. Em especial sobre a retomada do Estado de Direito e
a democracia, cf. Carvalho, 2009, p. 126-153. Tambm, sobre o princpio da separao dos poderes
nesse perodo, com nfase nas relaes entre executivo e legislativo, cf. Santos, 2007, p. 39-72. No
que se refere ao Judicirio, cf. Sampaio, 2007, p. 52-63.
 74

Nesse sentido, o art. 36 prev a existncia dos poderes legislativo, executivo

e judicirio independentes e harmnicos entre si, vedando expressamente a
delegao de atribuies e a ocupao por uma pessoa de cargos em mais de um
dos poderes. Esse artigo fundamental, j que a interveno do Estado Novo na
separao dos poderes era intensa por meio da aposentadoria dos magistrados
atravs de atitude discricionria do executivo e o exerccio pleno do poder de legislar
do chefe do executivo federal por meio dos decretos-leis.
Sobre o poder judicirio, mantiveram-se as garantias da vitaliciedade, da
irredutibilidade dos salrios e da inamovibilidade para a magistratura nos termos dos
arts. 7, VII, g e 95, I, II e III. Nesse texto constitucional, no foi autorizado ao
presidente da repblica afrontar a vitaliciedade por meio de aposentadorias
discricionrias.
H tambm autonomia administrativa concedida aos tribunais, elegendo os
membros dos tribunais seus presidentes e sua direo, elaborando os regimentos
internos, organizando os servios auxiliares e concedendo licenas e frias aos
magistrados e aos funcionrios da justia, nos termos do art. 97. Tambm foi vedado
o exerccio poltico partidrio dos magistrados, assim como o exerccio de outra
funo pblica com exceo do magistrio superior, de acordo com o art. 96, I e III.
Sobre as inovaes na estrutura do judicirio, a disciplina dos juzes e dos
tribunais estaduais foi feita em ttulo constitucional diverso dos outros rgos da
justia. A justia eleitoral foi restabelecida, tendo exercido papel importante nesse
perodo.
Apesar de continuar existindo corrupo eleitoral e a compra e venda de
votos, a superviso judicial do sufrgio eleitoral e a ampliao do eleitor urbano
auxiliaram na maior lisura do processo eleitoral. Os eleitores urbanos possuem
menores laos com a elite poltica local, alm de serem como regra mais instrudos,
diminuindo as prticas de corrupo eleitoral.
A superviso e a conduo da legislao por magistrados que no participam
diretamente do jogo poltico-partidrio auxilia na construo de eleies livres. Sobre
as eleies, deve-se apontar a nacionalizao dos partidos polticos, exigncia do
art. 109 do Cdigo Eleitoral de 1945.
Nesse dispositivo, o partido poltico para ser reconhecido necessitava de dez
mil eleitores em pelo menos cinco circunscries eleitorais. Desse modo, foram
 75

formados trs grandes partidos: Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), Unio

Democrtica Nacional (UDN) e Partido Social Democrtico (PSD).
O PTB e o PSD foram fundados por Getlio Vargas em 1945. Aquele reunia
principalmente os sindicalistas e os polticos nacionalistas urbanos, j o PSD foi
formado majoritariamente pelos interventores federais da Revoluo de 1930 e do
Estado Novo com aderncia ao projeto desenvolvimentista de Vargas e com ligao
com parte dos proprietrios de terras.
De outro lado, a UDN reunia a oposio figura de Getlio Vargas,
defendendo uma maior liberalizao econmica e uma integrao econmica mais
intensa com outros pases e, em especial, com Estados Unidos da Amrica. Apesar
do fim do Estado Novo, a poltica estava centrada na dicotomia entre pr-Vargas e
contra Vargas da Repblica Velha (SANTOS, 2007, p. 40-41).
Deve-se indicar que o Partido Comunista teve seu registro cassado,
alegando-se que contrariava o disposto no art. 141, 13, que veda o registro e a
participao de partido poltico que contrarie o regime democrtico, a pluralidade de
partidos e a garantia dos direitos fundamentais. O STF no Habeas Corpus n. 29.763
e no Recurso Extraordinrio n. 12.369 reconheceu a legalidade do encerramento do
partido. Sendo assim, aconteceu um problema na accountability eleitoral, proibindo
que os eleitores sancionassem eleitoralmente os outros polticos votando no Partido
Comunista. Ainda, O STF no exerceu seu papel de fiscalizador sobre os outros
poderes, vedando essa atitude no democrtica de excluso de grupos da
sociedade civil da participao do jogo eleitoral.
Apesar de o voto dos analfabetos continuar proibido, aumentou a participao
popular nas eleies e, por consequncia, accountability eleitoral. Como aponta
Santos (2007, p. 40), na Repblica Velha 5% da populao votava, j nas eleies
de 1962 foram s urnas 20% da populao adulta.
Ainda, sobre o poder judicirio, a justia do trabalho passou a fazer parte do
poder judicirio, pondo fim sua relao como rgo do poder executivo federal. De
outro lado, foi mantida a figura dos juzes classistas nos termos do art. 122, 5, da
constituio de 1946.
No que se refere justia estadual, preservou-se o acesso magistratura em
primeiro grau por meio da realizao de concursos pblicos. Esses concursos
seriam organizados pelo Tribunal de Justia com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), nos termos do art. 124, III. Tambm se manteve a
 76

promoo por antiguidade e merecimento de maneira alternada, de acordo com o

art. 124, IV.
No que se refere aos direitos fundamentais, h a previso de direitos
individuais e sociais nos art. 14, assim como do art. 145 ao art. 162 da Constituio
de 1946. No artigo 141, observa-se o incio da preocupao sobre o acesso
justia. Apesar de o acesso justia ser um direito social fundamental para a
garantia dos demais direitos, os avanos sobre a temtica do acesso justia foram
pequenos no perodo de 1930-1945, em que a legislao social foi amplamente
adotada.46
Nesse sentido, o artigo 141, 35, afirmou que o poder pblico estava obrigado
a conceder assistncia judiciria aos necessitados. Em 5 de fevereiro de 1950, o
Congresso Nacional aprovou a lei 1.060 que regulamentava a assistncia judiciria
gratuita.
Dentre diversos direitos, observa-se no art. 141 a inafastabilidade da
jurisdio, apreciando a leso a direito individual (4), as previses constitucionais
de habeas corpus (23) e de mandado de segurana (24), a impossibilidade de
juzes de exceo (26) e a faculdade jurdica de qualquer cidado de pleitear a
anulao ou nulidade de ato lesivo ao patrimnio pblico (38).
No que se refere aos direitos fundamentais sociais e a regulamentao da
ordem econmica, h busca por uma soluo social-democrata de valorizao dos
princpios da liberdade de iniciativa econmica e da valorizao do trabalho, nos
termos do art. 145. Sobre a interveno econmica e os direitos fundamentais
sociais, por exemplo, o art. 146 permite a interveno no domnio econmico e a
criao de monoplio por meio de lei e o art. 157 apresentava a regulao do
trabalho.
Antes de encerrar o perodo da Repblica Nova, devem ser apresentadas a
regulao do trabalho rural, as relaes entre executivo e legislativo federais e a
radicalizao das posies polticas. Apesar da construo de legislao trabalhista
para os empregados urbanos, at 1963 inexistia uma legislao social trabalhista

46
Observa-se em Carvalho (2009, p. 88) que a progresso na atribuio de legislao social no
chegou ao tema do acesso justia, direito fundamental social importante. Isso ocorreu por diversas
razes: i) observou-se a concesso de direitos fundamentais sociais por meio da ao centralizada
do executivo, ii) o poder judicirio na revoluo de 30 e no Estado Novo afrontou sobremaneira a
independncia judicial e iii) a justia trabalhista, importante na garantia do direito fundamental ao
trabalho, era um rgo do executivo. A questo do acesso justia, por outro lado, comea a ser
pauta na Nova Repblica.
 77

adequada para os trabalhadores rurais. Desse modo, a partir da gradativa

organizao dos trabalhadores rurais, o Estatuto do Trabalhador Rural foi
promulgado em 1963.
No fora estabelecida antes da promulgao do referido Estatuto legislao
social para o campo, pois, tanto no Estado Novo como na Nova Repblica, a elite
poltica dos partidos estabelecidos, em especial PSD e UDN, no queria interferir no
poder dos proprietrios de terras. De outro lado, a reinvidicao dos trabalhadores
fez-se sentir a partir da organizao das ligas camponesas em 1955 (CARVALHO,
p. 138).
De outro lado, as relaes entre executivo e legislativo eram mais paritrias
do que existe no sistema constitucional de 1988. A taxa de sucesso na aprovao
dos projetos de lei de autoria do executivo era 52% entre 1951-1964 se comparada
a de 71% no perodo atual (SANTOS, 2007, p. 45).
Tambm, o parlamento possua maior poder na alocao oramentria. Em
1946, assim como na constituio de 1988, a iniciativa da lei oramentria competia
ao executivo federal. De outro lado, existiam substanciais diferenas, as quais
atribuam um poder maior do legislativo na alocao de recursos.47 Por essas razes
apresentadas e outras, o legislativo possua um peso institucional maior no Estado
de Direito brasileiro de 1946.
Por fim, na dcada de 50 e no incio da dcada de 60, observa-se uma
radicalizao das ideologias polticas com novamente a interveno militar nas
questes polticas. Na dcada de 50, por exemplo, a questo da guerra fria, do
petrleo e da legislao social separaram radicalmente as correntes polticas.48
Com o processo poltico pelo governo federal de Joo Goulart de promoo
das reformas de base, o Golpe de Estado de 1964 foi aplicado para impedir as
alteraes sociais e concretizar uma doutrina autoritria.
O perodo de ditadura militar pode ser dividido em trs momentos: i) 1964-
1968, ii) 1969 1974 e iii) 1974 1985. O primeiro perodo composto pela
presidncia do General Castelo Branco e do primeiro ano de governo do General
Costa e Silva. Trata-se de um perodo que iniciou com grande atividade repressiva
do Estado, abrandando um pouco sua atuao violenta posteriormente.

47
Sobre as diferenas do papel do legislativo na alocao de recursos em 1946 e 1988, cf. Santos,
2007, p. 52-54.
48
Sobre essas questes, cf. Carvalho, 2007, p. 128-131.
 78

Os militares nesse perodo apresentam quatro atos institucionais, tendo o ato

institucional n. 5 aberto o segundo perodo da ditadura militar brasileira. No
prembulo do ato institucional n.1 (AI n. 1), de 09 de abril de 1964, os comandantes
do exrcito, da marinha e da aeronutica consideravam investidos do poder
constituinte, j que defendiam terem feito uma revoluo para livrar o Brasil do
bolso comunista, cuja purulncia j se havia infiltrado no s na cpula do governo
como nas suas dependncias administrativas (BRASIL, 1964).
Em verdade, as foras armadas procuravam construir um verniz jurdico e
poltico para legitimar a afronta ao Estado Democrtico de Direito brasileiro, violando
constantemente a independncia do legislativo federal, restringindo a accountability
eleitoral (eleio indireta para presidncia repblica, nomeao pelo executivo de
senadores binicos) e a accountability social (represso a grupos da sociedade civil
e a imprensa). Como bem coloca Sampaio (2007, p. 62), os militares buscavam
desde o incio, por meio da retrica jurdica, legitimar os seus atos autoritrios.
Os militares golpistas afirmam no art. 1 que a Constituio de 1946
encontrava-se mantida com as alteraes postas pelo AI n. 1. De outro lado, na
realidade, os outros atos institucionais e a constituio de 1967 alteraram a estrutura
da ordem constitucional posta.
Nesse ato institucional, aumentavam-se os poderes do presidente da
repblica, que passaria a ser eleito de maneira indireta pelo Congresso Nacional,
nos termos do art. 2. As garantias constitucionais da vitaliciedade e da estabilidade
foram suspensas por seis meses, podendo o Comando Revolucionrio e
posteriormente o presidente da repblica demitir, cassar, colocar em disponibilidade
e aposentar funcionrios pblicos civis e militares, nos termos do art. 7, 1.
Tambm os direitos polticos foram atacados, autorizando aos Comandantes-
em-chefe cassar os direitos polticos por dez anos e os mandatos legislativos, de
acordo com o art. 10. Em 27 de outubro de 1965, o AI n. 2 estabelecido,
promovendo alteraes na Constituio de 1946 em temas como estrutura do
judicirio, garantias constitucionais e direitos polticos.
A justia federal foi restabelecida, sendo os membros da justia federal de
primeira instncia escolhidos pelo presidente da repblica aps indicao de lista
sxtupla pelo STF, de acordo com a nova redao do at. 105 da Constituio de
1946. Tambm, os civis poderiam ser julgados pela justia militar nos termos do art.
108, 1, da constituio de 1946 nas questes referentes segurana nacional.
 79

As garantias constitucionais e legais da vitaliciedade, da inamovibilidade e da

estabilidade foram suspensas. Ainda, os titulares dessas garantias poderiam ser
aposentados e exonerados aps a oitiva do Conselho de Segurana Nacional,
segundo o art. 14 do AI n. 2. Repete-se no art. 15 a possibilidade de cassao de
mandatos e direitos polticos, conforme previsto no AI n. 1.
Dentre as inmeras ampliaes de competncias postas ao poder do
executivo, deve-se registrar a possibilidade do executivo federal legislar por
decretos-leis sobre todas as matrias previstas na constituio federal, nas
constituies estaduais e nas leis orgnicas municipais durante o recesso dos
legislativos federal, estaduais e municipais, segundo o art. 31. Todas essas aes
romperam a concepo de separao dos poderes com checks and balences e, por
consequncia, a accountability horizontal.
Os partidos constitudos a partir de 1945 so extintos e os atos do governo
realizados a partir dos atos institucionais e dos atos complementares no so
passveis de apreciao judicial.
 80

II As Modalidades de Accountability na Sociedade, no Estado e no Judicirio

No primeiro captulo, apresentaram-se alguns elementos das modalidades de

accountability, demonstrando a sua construo nas prticas e nas reflexes sobre o
Estado de Direito. Neste captulo, aprofundar-se- a compreenso sobre essa
categoria da cincia poltica que, posteriormente, passou a integrar as reflexes
jurdicas.
Apesar de o conceito de accountability ser construdo na dcada de sessenta
no sculo passado nos Estados Unidos e de comear a ser discutido no Brasil no
final da dcada de oitenta, esse conceito nas suas diversas dimenses funda-se e
dialoga com a tradio do Estado de Direito, da cincia poltica e do direito
constitucional. A primeira parte deste segundo captulo trabalhar com as
modalidades de accountability aplicveis aos fenmenos sociais e estatais gerais.
Por sua vez, a segunda parte deste segundo captulo reflete sobre a independncia
e a accountability judiciais, enfrentando os conceitos de accountabilities judiciais
decisional, comportamental e institucional.

2.1 Accountability

H diversas modalidades de accountability, porm h uma estrutura comum

nas mltiplas perspectivas sobre a accountability. Esses elementos estruturais so
informaes, justificaes e sanes, questes que sero discutidas no item
conceito preliminar, alm de ser feita uma breve apresentao sobre as modalidades
de accountability geral.
No segundo item desta primeira parte do segundo captulo, o tema versa
sobre a accountability vertical eleitoral, que se constitui na principal forma
institucional de o povo sancionar os agentes estatais eleitos. A questo da
accountability horizontal e seus dficits nas democracias latino-americanas, em
especial no Brasil e na Argentina, compe o terceiro item. Ainda, neste item final, h
a discusso sobre a accountability social.

2.1.1 Conceito Preliminar

 81

No h uma palavra no vocabulrio da lngua portuguesa contempornea que

traduza adequadamente os significados do substantivo ingls accountability.
Observa-se na literatura brasileira o artigo Anna Maria Campos (1990)
Accountability: quando poderemos traduzir para o portugus?
A concluso que chega Campos de que no h uma palavra portuguesa
que possa traduzir o termo accountability, alm de inexistir, comparando com outros
pases, principalmente Estados Unidos, prticas de accountability no Brasil.
Essa questo foi retomada por Jos Antonio Gomes Pinho e Ana Rita Silva
Sacramento (2009), vinte anos depois da publicao de Campos, no artigo
Accountability: j podemos traduzi-la para o portugus?. Esse texto, aps reflexo
sobre o artigo de Campos e sobre a literatura e a prtica de accountability nacional e
internacional posterior Constituio de 1988, afirma que no h palavra que
traduza o termo para portugus, porm constata que avanos nas prticas de
accountability ocorreram aps 1987, ano em que o texto de Campos foi escrito.49
As dificuldades em compreender o significado do conceito accountability
encontra-se nos prprios pases de lngua inglesa e, em especial, nos Estados
Unidos da Amrica, onde o termo foi primeiramente usado com grande
intensidade.50 Schedler (1999, p. 13) afirma que o termo no possui traduo para
inmeras lnguas. Tambm, mesmo sendo um conceito bastante utilizado em
estudos de cincia poltica, h dificuldades na apresentao de um conceito que
sistematicamente capte todos os elementos e caractersticas do conceito.
Apesar de existir o problema na traduo de accountability para o portugus,
da dificuldade na compreenso do termo na prpria lngua inglesa contempornea
comum (ordinria) e dos problemas na conceituao sistemtica do conceito, essas
49
Como informa Pinho e Sacramento (2009, p. 1344) o artigo de Campos foi produzido em 1987 e
publicado originalmente em ingls em 1988 na coletnea Public service accountability: a comparative
perspective. Desse modo, o texto de Campos foi escrito antes da elaborao da Constituio de
1988, a qual estabeleceu inmeros mecanismos de accountability.
50
A experincia de Campos nos Estados Unidos interessante para contextualizar a questo da
accountability: (...) EUA, j tinha oito anos de convivncia ebapiana, primeiro como aluna e depois
como professora do curso de graduao; tinha suficiente conhecimento de ingls, segundo os
resultados do Test of English as a Foreign Language (TOEFL), suficientes para recomendar-me para
uma bolsa de estudos da Organizao dos Estados Americanos, na Universidade do Sul da
Califrnia, Centro de Negcios Pblicos de Washington. Apesar de toda essa bagagem, no primeiro
dia de aula no consegui acompanhar a discusso sobre accountability, incapaz de traduzir a palavra
para o portugus. O nico indcio que pude captar foi que, apesar do som, nada tinha a ver com
contabilidade. Aps as aulas corri aos dicionrios, que no me ajudaram. Tampouco me ajudaram os
ndices dos livros de leitura obrigatria. Em verdade, conforme ser visto a partir de Schedler, um
dos aspectos da accountability se relaciona com a contabilidade. Sobre a dificuldade de a lngua
comum e os especialistas em cincia poltica compreenderem de maneira sistemtica o conceito de
accountability, cf. MOTA, 2006, p. 26-36.
 82

questes podem ser superadas. Principalmente no final da dcada de noventa do

sculo passado, foi debatido intensamente na literatura estrangeira o conceito de
accountability. Dessa forma, contemporaneamente, a partir dessa discusso
acadmica, possvel apresentar de maneira sistemtica os diversos elementos e
caractersticas que compem esse conceito.
O incio da reflexo sobre o conceito de accountability dar-se- com a
anlise dos termos accountable, account e accountability na lngua inglesa comum.
Depois, ser apresentada a definio preliminar de accountability forjada por
Andreas Schedler e algumas importantes contribuies de Adam Przeworski.
O Dicionrio Oxford (WEHMEIER, 2005, p. 10) define accountable como
responsvel pelas suas decises e aes e espera-se que as explique quando for
requerido.51 Essa definio capta um dos elementos estruturais da accountabily,
substantivo que deriva do adjetivo accountable. Trata-se da dimenso da justificao
e da apresentao de motivos que os agentes devem formular quando requeridos
pelo principal ou por outros agentes dotados de competncia.
De outro lado, no mesmo verbete de accountable, em que h a indicao de
que o substantivo accountability derivado do referido adjetivo, no h a definio
desta palavra, sendo apenas indicado um exemplo.52
Mesmo no existindo a definio de accountability no Oxford advanced
learners dictionary, alguns elementos do conceito de accountability encontram-se
nas definies do substantivo account e no verbo account. Para o substantivo
account, existem seis de definies.
Duas definies do substantivo so importantes para a concepo de
accountability. O segundo dos seis significados diz respeito aos registros de
negcios/atividades econmicas, representando os registros escritos das transaes
financeiras (WEHMEIER, 2005, p. 10). Trata-se de um dos elementos do aspecto
informacional da accountability.
O sexto significado engloba uma descrio escrita ou oral sobre alguma
coisa que aconteceu (WEHMEIER, 2005, p. 10). Como um agente necessita prestar
contas das suas aes para o principal, a narrao que justifica retrospectivamente
as aes tambm elemento da accountability.

51
Traduo livre do trecho: responsible for your decisions or actions and expected to explain them
when you are asked.
52
O exemplo the accountability of a companys directors to the shareholders (WEHMEIER, 2005,
p. 10).
 83

Sobre o verbo account, h a expresso account for something, a qual designa

i) ser a explicao ou a causa de algo e ii) dar uma explicao sobre algo
(WEHMEIER, 2005, p. 10). Esses significados do verbo account tambm do conta
da dimenso justificacional da accountability.
Desse modo, como se tornar claro na comparao das definies postas no
dicionrio com o conceito premilinar de accountability e nos tipos de accountability
existentes, a lngua comum inglesa capta sim dimenses importantes que compem
o conceito accountability ao contrrio do que afirmam Campos, Mota e Schedler.
Por bvio, no se pode esperar que um dicionrio sobre o vocabulrio
corrente reproduza com perfeio conceitos complexos. Tanto no Brasil como nos
Estados Unidos, no funo dos dicionrios de termos da linguagem comum
apresentar com preciso conceitos complexos.
A funo dos verbetes apresentar os principais elementos que as palavras
possuem na sua linguagem contempornea. Se for compreendida a funo que
esses dicionrios possuem, equivocado asseverar que inexiste uma compreenso
adequada sobre o termo accountability na lngua inglesa contempornea. Pelo
contrrio, o dicionrio Oxford, por exemplo, capta elementos fundantes do conceito
preliminar de accountability.
A compreenso do termo accountability pressupe a apreenso da categoria
principal (mandante) e agent (agente ou mandatrio), assim como da estrutura
analtica da accountability: answerability (necessidade de dar respostas) e
enforcement (coao).
Accountability uma relao que se estabelece entre principal e agente ou
entre os agentes entre si. A perspectiva principal e agente apresentada por
Przeworski (2006), devendo antes ser compreendida a perspectiva institucional que
se insere essa anlise.
Instituies estabelecem padres de interaes entre pessoas. Esses
padres so constitudos por regras formais e informais que regulam a maneira pela
qual as aes devem acontecer. Algumas instituies podem transformar-se em
organizaes, as quais possuem um coeficiente maior de institucionalizao e
formalizao.
 84

A perspectiva neoinstitucionalista tem sido muito utilizada nos estudos de

cincia poltica e economia contemporneas.53 O ideal central dessa concepo
metodolgica encontra-se na viso de que to importante como compreender as
regras e os princpios estabelecidos nas normas formais (leis, decretos, contratos e
etc.) entender as regras informais que de fato estabelecem padres de condutas.
Por exemplo, a funo, segunda as normas formais, dos magistrados
solucionar os conflitos sociais por meio da aplicao das leis e da constituio. De
outro lado, normas informais podem facilitar a concretizao de interesses
coorporativos e at, em casos extremos, a corrupo na magistratura. A
compreenso plena das instituies apenas possvel atravs da anlise tanto das
normas formais como informais.
Tambm, no mbito dos estudos e das reformas das instituies
democrticas, a grande questo como induzir os atores individuais a realizar o
comportamento mais benfico possvel coletividade (PRZEWORSKI, 2006, p. 45).
H substancial consenso nos autores da cincia poltica de matiz democrtica: j se
sabe nos pases democrticos ocidentais o que se quer (construo do Estado
Democrtico de Direito), agora se deve estudar o como fazer. Esse como fazer
pressupe o estudo das instituies democrticas.54
Dentre as inmeras interaes sociais nas instituies democrticas, as
relaes entre principal e agente possuem um relevo especial. O agente uma
pessoa fsica ou jurdica que deve agir no interesse do principal. De outro lado,
aquele, por mais que esteja obrigado a concretizar os interesses deste, tambm
possui os seus prprios interesses.
Em uma democracia, o mandante (principal) mais relevante o povo, o qual
exerce sua soberania de diversas formas, no entanto a mais comum nas
democracias constitucionais contemporneas a eleio. Nas eleies, so
escolhidos agentes polticos importantes como membros do legislativo e do
executivo, por exemplo.
Diversas relaes democrticas podem ser analisadas por meio das
categorias agente/principal. Os burocratas que compem as estruturas do poder

53
Sobre essa perspectiva, cf. ODonnell, 2009 e North, 1995.
54
Essas ideias encontram-se, por exemplo, em Arato (2002), Miguel (2005), ODonnell (1998), Offe
(1999), Przeworski (1999), Peruzzotti; Smulovitz (2002), Rose-Ackerman (2005). Desse modo, o
objetivo em qualquer reforma do Estado construir instituies que dem poder ao aparelho do
Estado para fazer o que deve fazer e o impeam de fazer o que no deve fazer (PRZEWORSKI,
2006, p. 39).
 85

executivo e os magistrados que integram o poder judicirio so agentes que

possuem peculiares relaes com os principals.55
As pessoas que ocupam cargos pblicos na burocracia no so eleitos pela
populao, porm inegvel que esses funcionrios deveriam agir em conformidade
com as leis e sob a superviso dos polticos eleitos e da sociedade civil na
concretizao dos interesses da populao. Sendo assim, h trs mandantes nas
relaes com os burocratas (agentes).
O primeiro principal o povo. Apesar de os burocratas no serem eleitos
popularmente, em uma democracia todo poder emana do povo, sendo exercido de
maneira direta ou indireta pelo povo. Os burocratas, em ltima anlise, necessitam
agir em conformidade com os interesses populares.
O povo elege o chefe do executivo e os legisladores. O chefe do executivo
responsvel por fiscalizar, estruturar e exercer a chefia sobre os burocratas e estes
so responsveis por estabelecer leis e polticas pblicas que estruturam e exigem
resultados e procedimentos dos funcionrios pblicos. Sendo assim, tambm h
relaes de principal/agente i) dos legisladores com os burocratas e ii) do chefe do
executivo e dos ministros (membros do gabinete) com os funcionrios pblicos.
No que se refere ao poder judicirio, como regra, os magistrados no so
eleitos (exceo principal de parte das magistraturas estaduais norte-americana), e
sim selecionados por concurso de provas e ttulos ou por indicao poltica.
Observa-se contemporaneamente a valorizao da escolha poltica do magistrado a
partir do seu mrito, mensurado pelo seu conhecimento jurdico.56
O poder judicirio, nos Estados Democrticos de Direito, um dos ramos do
poder poltico. H relao de principal/ agente entre povo/judicirio e
57
legisladores/judicirio.
Nos Estados Democrticos de Direito, como visto acima, todo poder emana
do povo. De outro lado, as leis postas pelo legislador democrtico possuem

55
Sobre a relao principal/agente nas burocracias, cf. Przeworski, 2006, p. 52-59.
56
Nos Estados Unidos, pas conhecido por alguns estados-membros escolherem seus magistrados
estaduais por meio de eleies, a valorizao do mrito jurdico dos candidatos a magistrados tem
sido cada vez mais valorizada. Garoupa e Ginsburg (2008, p. 13-14) informam que, em 33 estados-
membros da federao norte-americana em 1990, funcionavam Merit Plan Systems. Esses so
conselhos compostos por juzes, advogados e cidados indicados por polticos que nomeiam juzes
estaduais ou elaboram lista para posterior escolha e nomeao pelo governador. O principal critrio
de seleo o mrito jurdico.
57
Essas relaes so questes bastante complexas em razo da independncia individual
(motivacional/decisional) e independncia institucional do judicirio, conforme ser visto abaixo na
discusso sobre accountability judicial.
 86

presuno de validade e de constitucionalidade, devendo a priori os magistrados

interpretar e aplicar as normas legais na resoluo dos casos concretos.
Para que as relaes entre principal e agente funcionem adequadamente, h
o estabelecimento de um processo de responsabilizao do agente por meio das
suas aes e omisses. Essa responsabilizao nas democracias pode ser
poltica/eleitoral, legal/constitucional ou social.
A responsabilizao poltica/eleitoral possui as eleies como mecanismo por
excelncia e desenvolvida na accountability eleitoral. Leis, costumes jurdicos e
constituio estabelecem sanes e procedimentos aos membros do executivo,
legislativo e judicirio, sendo esse tema estudado na accountability legal. Por fim,
movimentos sociais, organizaes civis, associaes e imprensa fiscalizam as aes
dos diversos agentes estatais, constituindo essa questo tema da accountability
social.
Esses processos de responsabilizao pressupem a existncia de
informaes. Na relao principal/agente, o mandante, a partir das informaes que
possui e das que pode ter acesso, analisa as aes dos agentes e estabelece
prmios ou sanes. A reeleio ou no de um poltico constitui-se na sua sano
ou no seu prmio.
H inmeras dificuldades no estabelecimento das sanes ou premiaes,
sendo uma delas a existncia de informaes incompletas que o principal detm
sobre o agente (PRZEWORSKI, 2006, p. 45). Por exemplo, os agentes possuem: i)
conhecimento pleno da sua motivao, ii) conhecimento privilegiado sobre as
capacidades, iii) noo mais completa sobre os fenmenos. Questes essas que os
principals no conseguem alcanar plenamente (PRZEWORSKI, 2006, p. 45).
Mesmo nas democracias com a regra da publicidade sobre as aes e a
apresentao das suas motivaes, esses axiomas democrticos no permitem a
concretizao do item i. Nas democracias h a narrativa dos fatos e das razes que
justificam determinadas aes.
Essa narrativa, que compe o elemento justificao da parte analtica
answerability da accountability, no permite saber exatamente por que determinada
ao foi tomada. Pode-se tomar uma deciso por razes pessoais e justific-la a
partir de argumentos de bem comum.
Tambm os agentes possuem conhecimento mais aprofundado das suas
capacidades pessoais e da sua organizao. Sendo assim, existem dificuldades dos
 87

principals em mensurarem se as capacidades existentes geraram um bom ou timo

resultado.
Ainda, muitos fenmenos polticos, econmicos e sociais nacionais e
internacionais podem ser avaliados mais adequadamente pelos agentes em razo
das maiores informaes que eles possuem. Trata-se de outra dificuldade para os
principals.
Apesar de todas essas limitaes, os mandantes necessitam responsabilizar
os agentes a partir da anlise das informaes que conseguem ter acesso por meio
do prprio Estado, da sociedade civil e da imprensa. Assim, h a induo de o
agente atuar no interesse do principal, efetivando a restrio participao do
agente (benefcio da prxima oportunidade) (PRZEWORSKI, 2006, p. 45). Como h
mecanismos de sano do principal sobre o agente, este no buscar o seu maior
interesse particular, pois sabe que sua ao poder ser sancionada de diversas
formas pelo principal e por outros agentes que possuem poder de fiscalizao sobre
ele.58
Alm da questo da sano na relao principal/agente, as instituies
democrticas precisam construir incentivos adequados aos agentes. Estes no
processo de concretizao dos interesses do principal, que nas democracias em
ltima anlise o povo, precisam receber incentivos lcitos para a efetivao dos
seus interesses particulares (PRZEWORSKI, 2006, p. 45).
Os magistrados exercem importante funo no Estado Democrtico de
Direito, porm ao exercerem essa relevante atividade devem ter alguns interesses
particulares garantidos como receber um bom salrio. Arranjos institucionais que
no buscam o equilbrio entre interesse do principal e do agente esto fadados ao
fracasso.
A perspectiva principal/agente representa importante questo na
accountability, pois na accountability vertical, composta pela eleitoral e pela social,

58
As pessoas agem por diversos interesses (particulares, coletivos, populares, altrustas e etc.). No
se pode esquecer que os indivduos como regra buscam em maior ou menor medida seus interesses
particulares, devendo as instituies democrticas acomodar esses interesses de forma que eles
possam auxiliar nos interesses populares. Sobre a questo dos interesses particulares de polticos e
burocratas, assim se manifesta Przeworski (2006, p. 40): Muitos dos problemas que surgem quando
se criam instituies do Estado devem-se ao fato de os polticos eleitos e os burocratas nomeados
terem interesses e objetivos prprios. No digo que todos os funcionrios pblicos sejam motivados
por interesses particulares. Sei que h muitos que se preocupam com o bem-estar pblico; na
verdade, temos bons motivos para crer que muitos funcionrios ingressam no servio pblico porque
desejam servir populao. O funcionamento das instituies, entretanto, no pode depender da boa
vontade de quem trabalha nelas.
 88

h tpica relao principal/agente. De outro lado, existem limitaes recprocas e

poder de fiscalizao de diversos agentes na accountability horizontal. A partir das
premissas postas pela perspectiva principal/agente, pode-se enfrentar o conceito
analtico da accountability, fechando assim seu conceito preliminar.
Etimologicamente, o termo accountability relaciona-se com uma especfica
questo financeira e contbil (financial accountability) e com narrativas (narrative
accounts). A primeira diz respeito ao processo de escriturao que torna possvel a
compreenso de fatos e de aes por terceiros nas questes financeiras. Por sua
vez, a narrativa uma forma de justificar aes, fatos e atitudes por meio de um
objetivo ou finalidade (SCHEDLER, 1999, p. 15).
Essas duas caractersticas, j observadas acima nos dois significados do
dicionrio Oxford do substantivo account, representam as dimenses da
informao e da justificao, as quais compem o primeiro elemento estrutural da
accountability: answerability.
Alm do elemento answerability, h o elemento enforcement (coao)
(SCHEDLER, 1999, p 15). Para que exista uma relao de accountability forte ou
plena, o agente accountable i) possui o dever de apresentar informaes sobre as
suas aes ao(s) principal(s) e ao(s) outro(s) agente(s) com competncia para exigir
a informao do agente accountable, ii) este obrigado a justificar suas atitudes e
aes e iii) pode ser sancionado ou premiado pelo(s) principal(s) e pelo(s) agente(s)
com competncia para tanto.
O aspecto da coao importante para estabelecer uma relao de
accountability plena. No basta os agentes apresentarem e justificarem suas aes,
devendo tambm ser sancionados por no concretizar os interesses do principal e
por descumprir normas legais e constitucionais.
Sem o aspecto da sano, trata-se de uma forma fraca de accountability. A
importncia da sano encontra-se no seio da literatura neoinstitucionalista, a qual
afirma ser preciso analisar as aes dos agentes e, principalmente, apresentar as
devidas sanes aos agentes que no agem de maneira adequada (SCHEDLER,
1999, p. 16).
Importante observar que, de certa forma, a destruio da reputao pblica
de polticos (publicidade) e a remoo do gabinete/ministrio (exonerao/demisso)
so formas de sano (SCHEDLER, 1999, p. 16). Essas so as maneiras clssicas
de estabelecer sanes nas relaes de accountability social, em que as
 89

associaes, os movimentos sociais, os grupos da sociedade civil e a imprensa

analisam e buscam informaes de agentes pblicos, requerem explicaes e
sancionam os agentes que no cumprem o interesse popular ou de parte da
sociedade civil.
Essa atuao de accountability social pode gerar sanes de accountability
eleitoral (no eleio de polticos e partidos) e accountability horizontal (aplicao de
sanes por meio do judicirio e tribunal de contas, assim como instauraes de
processos pelo ministrio pblico e outras medidas) como ser visto abaixo.
Sanes softs como destruio da reputao de uma personalidade pblica e
demisso de um ministro dotado de livre nomeao e exonerao em virtude da
convenincia poltica, nos casos de violaes s leis, so insuficientes (SCHEDLER,
1999, p. 17). Essa questo muito importante na corrupo e na violao de direitos
humanos.
No basta apenas um poltico corrupto ter sua reputao abalada e perder um
cargo pblico de livre nomeao e exonerao nos casos de prticas de crimes
relacionados corrupo. Tambm, nos casos de violao aos direitos humanos por
polticos e burocratas como na prtica de homicdios por policiais, no basta a
destruio da reputao dos violadores.
Essa discusso sobre a violao aos direitos humanos especialmente nas
justias de transio difcil e polmica. Muitas vezes, aps um regime autoritrio,
agentes estatais e pessoas que apoiavam os regimes autoritrios e praticavam
violaes aos direitos humanos no sofreram sanes civis (condenao a
indenizar), administrativas (perda de cargo pblico) e criminais. De outro lado,
alguns pases, como frica do Sul, estabeleceram comisses de verdade apenas
dotadas de poder sancionatrio fraco (exposio pblica). Trata-se de modelo de
accountability fraco, sendo essa opo de accountability apoiada, por exemplo, por
Rose-Ackerman (2005, p. 14).
O argumento de Rose-Ackerman centra-se na ideia de que as comisses de
verdade apresentam informaes relevantes do perodo autoritrio, cobram
explicao de agentes estatais e sancionam por meio da exposio pblica. O
grande problema, por outro lado, a ausncia de uma sano mais forte a
violadores de direitos humanos que promoveram homicdios, torturas, estupros.
Por fim, duas questes sobre o conceito de accountability. No h espao
para accountability quando uma pessoa, grupo ou rgo possui pleno controle sobre
 90

outra pessoa, grupo ou rgo e exerce esse poder de fato (SCHEDLER, 1999, p.
20). Essa a grande razo para a accountability ser exigida de agentes, pois, por
mais que existam sanes ao agente, ele pode descumprir os comandos postos na
legislao e os interesses do principal.
Tambm se deve reconhecer que h accountability em nveis hierrquicos na
medida em que todos os estratos possuem certo poder. De outro lado, a
answerability demanda por transparncia de todas as camadas da burocracia,
buscando a compreenso de caixas pretas por meio da apresentao das
informaes e da justificao (SCHEDLER, 1999, p. 20).

2.1.2 Accountability Eleitoral

Conforme observado no primeiro captulo, nos sculos XVIII e XIX, foi

problematizada a estrutura de um governo ideal e quem o detentor da soberania.
Rousseau, os Federalistas e at Constant estabelecem o povo como soberano,
rompendo a concepo anterior de que a soberania e o governo eram atribudos ao
monarca e aos nobres.
Por outro lado, existiam fortes dilemas sobre a maneira pela qual o poder do
povo deveria ser exercido e o governo ser estruturado. Montesquieu criticava a
democracia direta por ser uma forma de exerccio do poder popular inadequada
(pautada na paixo) e impossvel de ser concretizada nos pases modernos com
grande territrio.
Os Federalistas, por sua vez, no apenas defendiam a possibilidade de uma
repblica com grandes territrios, assim como as virtudes do governo representativo
em oposio aos ideais de Rousseau. A viso dos Federalistas acabou sendo
implantada nas democracias constitucionais posteriormente.
A concretizao do mecanismo da representao como fonte de legitimao
dos representantes, atribuindo-lhes poderes para atos cotidianos de governo e para
legislar, imps a discusso sobre a relao entre povo (principal) e representantes
(agentes).
A questo posta era como criar governos responsveis, no tirnicos, que
efetivassem o interesse do principal, isto , do povo (ROMO, 2009, p. 172).
Tratava-se da discusso sobre as relaes entre liberdade, poder e controle.
 91

Por meio da liberdade poltica, parte do povo considerada como cidad no

existia ainda sufrgio universal at final do sculo XIX - elege os representantes do
executivo e do legislativo. Esses devem respeitar algumas concepes relativas
liberdade, igualdade, vida e propriedade privada, porm por meio do poder
atribudo pelo principal estabeleciam comandos nos atos de governo e na legislao
sobre os prprios mandantes.
Como os poderes atribudos aos representantes eram substanciais, os
Federalistas refletiram sobre o controle produzido pelas eleies peridicas e livres,
assim como pelas limitaes e fiscalizaes que os poderes estabelecidos deveriam
exercer entre si. Nesse momento do trabalho, trata-se de estudar as eleies como
possvel mecanismo de accountability na modalidade vertical eleitoral.
Os termos accountabilies vertical e horizontal foram cunhados por ODonnell
(1998), gozando de larga aceitao.59 As relaes de accountability vertical
acontecem entre povo e Estado, j as relaes de accountability horizontal entre
agentes estatais.60
O autor deste trabalho pensa que a melhor maneira de definir os conceitos
dessas duas categorias de accountability encontra-se na sua anlise por meio da
perspectiva principal/agente.61 Na accountability vertical, h tpicas relaes entre
principal/agente: eleitor ou grupos da sociedade civil (principal) e representante
eleito ou no eleito (agente).
Por sua vez, na accountability horizontal observa-se que existe um agente
accountable que deve prestar informaes e justificaes a outro agente
competente, podendo este aplicar sanes. Neste modelo, vislumbram-se relaes

59
Essa terminologia utilizada, por exemplo, em Offe (1999), Peruzzotti; Smulovitz (2002), Romo
(2009) e Schedler (1999).
60
A definio de accountability horizontal de ODonnell (1998, p. 40) : a existncia de agncias
estatais que tm o direito e o poder legal e que esto de fato dispostas e capacitadas para realizar
aes, que vo desde a superviso de rotina a sanes legais ou at o impeachment contra aes ou
omisses de outros agentes e agncias de Estado que possam ser qualificadas como delituosas. H
dois reparos que devem ser feitos nessa definio. Primeiro, h agentes estatais e supranacionais
(internacionais) de accountability horizontal. Segundo, a accountability horizontal no acontece
apenas quando um agente sanciona uma conduta delituosa de outro agente. Tambm h
accountability horizontal quando um agente pode restringir, no convalidar ou anular uma ao
tomada por outro agente por diversas razes como no concordncia poltica. comum indicar a
separao de poderes com checks and balances como uma rede importante de accountability
horizontal. Nesse sentido, cf. Diamond, Plattner e Schedler, 1999, p. 3, Romo, 2009, p. 171-172. Um
exemplo torna essa questo mais clara. O presidente pode vetar uma lei aprovada pelo parlamento
no em razo da prtica de um delito, e sim em virtude da no concordncia poltica
61
Indcios desta proposta de definio das accountabilities vertical e horizontal encontram-se
implcitos na literatura sobre o tema.
 92

entre agentes como o poder de fiscalizao do legislativo sobre os atos do executivo

e o controle judicial sobre atos normativos do executivo e do legislativo.
A eleio peridica, livre e pautada no sufrgio universal a principal maneira
de o povo controlar os governantes no modelo democrtico atual. Por meio das
eleies, estabelecem-se o mandato (programa) e a accountability eleitoral como
mecanismos para que os governos atuem em conformidade com os interesses dos
cidados (PREZEWORSKI, 1999, p. 337).
O sufrgio universal um importante mecanismo para aumentar a
representatividade dos agentes eleitos na democracia e mitigar a crtica de que foi
criado um governo aristocrtico com uma justificativa democrtica. H uma
adequada crtica de que grupos de interesses especficos (particulares ou de alguns
coletivos) e elites acabam por ocupar os principais cargos nas democracias
contemporneas, buscando a efetivao dos seus interesses.
Um mecanismo para diminuir esse problema constitui-se na incluso de
pessoas e grupos nas democracias constitucionais. Com o fim do voto censitrio, a
incorporao do voto feminino e o trmino da negao de direitos polticos em
virtude da cor de pele, ampliou o principal povo, aumentando os interesses que os
agentes eleitos devem concretizar, pois novos grupos restaram includos na
categoria de mandante (ARATO, 2002, p. 86-87).
Em outras palavras, por mais que uma minoria exera atos de governo e
legisle nas democracias constitucionais, as eleies e a participao da sociedade
civil apresentam demandas de interesses populares que os agentes necessitam
levar em considerao e buscar efetivao. De outro lado, no se pode negar que
h necessidade de pensar outros instrumentos alm das eleies para premiar ou
punir agentes eleitos nas democracias constitucionais, assim como desenvolver
instituies e mecanismos que permitam uma maior participao da sociedade civil
nas decises estatais.62

62
Nessa questo, concorda-se com Przeworski (2006, p. 68-69): A verdade que, nos ltimos 200
anos, pensamos pouco sobre o desenho institucional da democracia. Desde a grande exploso do
pensamento institucional, quando se inventaram as instituies democrticas atuais e, sim, elas
foram inventadas praticamente no se viu mais criatividade institucional. Salvo o caso dos
dispositivos que previam co-gesto dos operrios que nunca foram implementados da
Constituio de Weimar, as ltimas grandes invenes polticas foram a descoberta da representao
proporcional, nos anos de 1860, e dos partidos de massa, nos anos de 1890. Todas as democracias
que surgiram a partir do final do sculo XVIII, includas as mais novas, apenas combinam de modos
diferentes pores s vezes quase pitadas de instituies j existentes. H, portanto, muito
espao para a criatividade institucional.
 93

As eleies permitem que os cidados escolham programas eleitorais,

designados por mandatos em Przeworski, nos quais partidos e candidatos
apresentam aos eleitores sua pauta poltica, ideias e propostas. Os cidados
analisam as propostas e as caractersticas pessoais e dos partidos, escolhendo o
partido e o candidato. Depois da eleio, os candidatos deveriam efetivar as
polticas sufragadas (PREZEWORSKI, 1999, p. 338).
O tema e a prtica do mandato trazem problemas na dinmica democrtica
apesar da sua relevncia. Primeiro, quando os eleitores votam em algum e em
certo partido, as razes para esse ato so inmeras e no guardam relao direta
com o mandato.
As pessoas e grupos podem votar em um candidato ou partido no por
concordarem com parte substancial do programa, e sim em razo de o seu
candidato ou partido no terem chance de ser eleito. Nesse caso, alguns eleitores
optam por votar no candidato/partido que possui chances de ser eleito e que uma
opo razovel de acordo com a concepo ideolgica ou com os interesses da
pessoa/grupo (DOWNS, 1999, p. 70). Nessa situao, esse eleitor ficaria feliz se o
mandato do candidato em que votou no fosse integralmente cumprido, implantando
o partido/candidato um programa mais prximo dos interesses e ideologia do eleitor.
Tambm no se pode esquecer que as condies sociais e econmicas
nacionais e internacionais mudam, impondo a alterao das propostas para melhor
concretizar os objetivos e os princpios estabelecidos no programa. Nessa situao,
no seria adequado que os agentes eleitos mantivessem na sua integralidade as
propostas.
Na situao de mudana nas conjunturas econmicas e sociais, trata-se de
um problema o acesso s informaes que permitem aos cidados saberem se
existem ou no razes para alterar as propostas apresentadas no momento eleitoral.
Como difcil ter acesso a todas as informaes necessrias e possuir
conhecimento para analis-las, cria-se uma conjuntura que autoriza aos
representantes fazerem aquilo que julgam melhor para si ou para seu grupo
(PREZEWORSKI, 1999, p. 339).
Os polticos no esto compelidos juridicamente a seguirem as propostas de
campanha.63 H vrias razes para que no exista essa obrigao: i) parlamentos

63
De acordo com Przeworski, 1999, p. 339: Em nenhuma democracia existente os representantes
eleitos so obrigados ou atados a serem fiis aos seus mandatos. A ao judicial dos cidados contra
 94

devem poder deliberar, ii) eleitores no podem confiar plenamente em seus

julgamentos e iii) instituies devem ser flexveis para enfrentar os problemas.
A afirmao de que os representantes eleitos no so nncios que apenas
transmitem a inteno dos seus eleitores ou do povo trata-se de um argumento
clssico da teoria democrtica.64 Acredita-se ser importante, por exemplo, que os
legisladores discutam e, a partir da reflexo feita por diversas perspectivas,
deliberem. Trata-se de um processo que permite um mtuo aprendizado entre os
agentes eleitorais, podendo ser construda uma boa deciso para os interesses do
principal povo.
Em virtude das mudanas nas condies sociais e econmicas e na obteno
pelos agentes eleitos de novas informaes, h motivos para alterao das
propostas. Nesse contexto, no benfico para os interesses populares manter
plenamente a proposta julgada adequada pelos eleitores no mandato. Essas duas
questes (importncia da deliberao entre agentes e mudanas nas informaes e
situaes) impem a flexibilidade das instituies.
Como no h obrigatoriedade dos representantes seguirem o mandato, o
mecanismo de accountability eleitoral ganha relevo (PREZEWORSKI, 1999, p. 340).
Com o intuito de as aes dos agentes eleitos gerarem benefcios ao principal povo,
este busca informaes acerca da ao daqueles, exige justificaes e premia ou
no com a reeleio o agente eleito ou o partido.
Essa viso parte do pressuposto de que os cidados votam
retrospectivamente, comparando os resultados obtidos pelos agentes eleitos com
resultados que seriam possveis de serem alcanados naquelas circunstncias,
assim como os eleitores confrontam os resultados obtidos com os de outros grupos
polticos que ocuparam determinada funo ou governo em momento anterior.
Para a realizao da accountability eleitoral, uma das dificuldades reside nas
poucas informaes que os eleitores possuem para sancionar positiva ou
negativamente. Desse modo, Przeworski (2006, p. 65) apresenta uma lista de
informaes que deveriam ser fornecidas aos cidados para que essa modalidade

os governantes que traem promessas especficas de campanha tem sido sistematicamente rejeitada
pelos tribunais em vrios pases, mais recentemente na Polnia. Nenhuma constituio democrtica
em mbito nacional permite a revogao ou cancelamento do tempo de mandato. [...]. Muito embora
os dispositivos de impeachment e de procedimentos de perda de confiana sejam comuns, eles
nunca so usados nas situaes de quebra e/ou traio de promessas. Referendos nacionais de
comprometimento baseados na iniciativa dos cidados so apenas encontrados na Sua e, em
formas mais restritas, na Itlia e na Argentina.
64
Para uma reviso da discusso sobre os mandatos livre e imperativo, cf. Miguel, 2005, p. 28-30.
 95

de accountability seja concretizada: i) motivaes para a tomada de decises, ii)

origem dos recursos financeiros recebidos pelos polticos e pelos partidos nas
campanhas, iii) patrimnio e condies financeiras dos polticos, iv) as condies e
as conjunturas objetivas levadas em conta pelo governo para tomada de deciso e
v) o estabelecimento de uma relao causal entre as polticas implementadas e os
resultados obtidos.
Por bvio, bastante difcil que todas essas informaes estejam disponveis
aos cidados para anlise das aes e das justificaes, dificultando a deciso de
forma mais esclarecida sobre a sano ou o prmio a ser atribudo ao poltico e ao
partido. Para enfrentar esses problemas informacionais, Manin, Przeworski e Stokes
(2006) propem o estabelecimento de algumas instituies.
As instituies democrticas para auxiliar o cidado no acesso e na anlise
de informaes importantes para accountability eleitoral seriam: i) conselho
autnomo que assegure a transparncia do oramento e das fontes de campanha,
sendo esse rgo dotado de poder para promover investigaes, ii) rgo auditor
independente ao Estado para fiscalizar os agentes estatais, iii) fontes independentes
de informaes estatsticas sobre a economia e iv) espao adequado para que a
oposio vigie o Estado e as mdias estatais (MANIN; PRZEWORSKI; STOKES,
2006, p. 133). No Brasil, a justia eleitoral cumpre parcialmente a busca por
transparncia das despesas e receitas das campanhas eleitorais, fundaes e
faculdades de economia apresentam informaes estatsticas independentes sobre
a economia e h certo espao para a oposio vigiar o Estado e as mdias estatais.
Outro problema no exerccio da accountability eleitoral encontra-se nas
perdas presentes e nos ganhos futuros que uma poltica gera. Se esse modelo de
racionalidade (accountability eleitoral) funcionasse de maneira plena, os cidados
deveriam considerar no apenas os ganhos do perodo, mas tambm os ganhos no
futuro (PREZEWORSKI, 1999, p. 341).
Reformas estruturais so feitas para enfrentar problemas econmicos e
sociais importantes para determinada comunidade. Essas reformas afrontam
interesses e situaes de parcela da populao, a qual pode por meio do seu voto e
da apresentao do descontentamento na esfera pblica no premiar um governo
que agiu de maneira relevante para enfrentar uma questo social.
Isso acontece, por exemplo, em reformas do sistema de previdncia. Com o
aumento da expectativa de vida e a diminuio da natalidade, as regras de
 96

seguridade necessitam ser revistas para tornar a receita compatvel com a despesa.
Qualquer reforma na previdncia afronta interesses de parte da populao e os
benefcios futuros no so suficientemente levados em conta, fazendo com que o
governo no seja sancionado positivamente por ter realizado essa ao poltica.
Existem outros problemas na concretizao da accountability eleitoral: i) as
eleies como mecanismo duplo, isto , instrumento para escolha de mandatos
(questo prospectiva) e exerccio de accountability (questo retrospectiva), ii) o
desinteresse dos cidados pelas eleies e iii) a dificuldade para estabelecer os
responsveis pelos resultados polticos.
Por um mesmo instrumento, os cidados optam pelo programa que apresenta
as diretrizes gerais dos futuros agentes eleitos e sancionam/premiam os
representantes pelas aes tomadas. Ainda, o intervalo entre as eleies, momento
de escolha do mandato e exerccio da accountability, grande. Nas democracias
constitucionais contemporneas, as mdias das eleies para as assembleias
legislativas so 3,5 anos e para os executivos (presidncias), 4,7 anos
(PRZEWORSKI, 2006, p. 60).
Os governos tomam inmeras decises todos os dias que impactam a vida
dos cidados. Os cidados, por sua vez, por um nico instrumento julgam todos os
atos de governo e ainda legitimam programas polticos. Trata-se assim de uma
organizao institucional rudimentar.
Para dotar os cidados de maiores instrumentos de controle sobre os agentes
polticos e exercer a accountability eleitoral, por exemplo, autoridades polticas
importantes que normalmente no passam pelo processo eleitoral deveriam ser
eleitas (presidentes do banco central e ministros de Estado importantes) (MANIN;
PRZEWORSKI; STOKES, 2006, p. 134).65 Apesar de as eleies sofrerem essas
importantes crticas tericas, estudos empricos na Europa demonstram que, como
regra, os representantes eleitos mantm suas propostas e os eleitos so
responsveis perante a opinio pblica e os eleitores (PREZEWORSKI, 1999, p.
342).
Apesar da grande concordncia popular sobre o valor e a importncia da
democracia no momento contemporneo, h descrena popular sobre o sistema

65
Correta a viso de Miguel (2005, p. 29) de que os problemas para a efetivao da accountability e,
em especial, accountability eleitoral no podem gerar propostas de efetivao de um modelo mnimo
de accountability, porm eficaz. Esse modelo mnimo seria, por exemplo, a proposta de relacionar a
accountability somente com controle sobre a corrupo.
 97

democrtico atual e, em especial, sobre seu carter representativo. Observa-se um

sentimento disseminado de que inexiste grande diferena entre partidos e
candidatos.
A apatia j foi considerada por tericos polticos como Huntington uma
caracterstica positiva dos regimes democrticos, porque significava que os eleitores
estavam contentes com o sistema democrtico. As estruturas democrticas estavam
to bem construdas que no seriam abaladas independentemente do candidato ou
do partido eleitos (MIGUEL, 2005, p. 30-32).
Tanto a apatia representando concordncia com o sistema posto como a
apatia significando descrena com a democracia constitucional desabilita a
efetivao da accountability vertical eleitoral. Um eleitor aptico no busca
informaes sobre agentes eleitos, no cobra justificaes e no utiliza seu voto
para sancionar e premiar polticos e partidos.
Esse problema pode ser enfrentado i) melhorando os instrumentos de
accountability eleitoral, ii) estabelecendo mecanismos de accountabilities horizontal
e vertical social, iii) criando outras formas de accountability vertical e iv) instituindo
canais de participao direta dos cidados nas decises estatais.
Discusso sobre accountabilities horizontal e vertical social e outras formas
de accountability vertical ser feita no decorrer deste trabalho. Nesse momento
apenas se deve pontuar, no tocante a outras formas de accountability vertical
diferentes da eleio e da social, a relevncia do estabelecimento de novas
modalidades de controle pblico sobre as aes de governo e dos agentes estatais
em geral (PREZEWORSKI, 1999, p. 346).
Esses novos controles encontram-se, por exemplo, em diferentes relaes
entre accountability vertical e horizontal. A possibilidade de cidados apresentarem
reclamaes s ouvidorias judiciais mescla de maneira interessante o aspecto
vertical (possibilidade de apresentao de reclamaes e pedidos de informaes
pelos cidados) e o aspecto horizontal (capacidade do ombudsman de obrigar o
magistrado a prestar informao).
Sobre a melhoria do processo eleitoral para a efetivao da accountability
eleitoral, alm das propostas de criao de instituies de fornecimento e anlise de
informaes e de mudanas nas eleies conforme propostas de Manin, Przeworski
e Stokes, h a questo do financiamento pblico dentre outras diversas questes.
 98

As doaes particulares aos polticos e aos partidos no perodo de campanha

vinculam os atos de governo e a produo de atos legislativos pelos agentes eleitos.
Desse modo, para aumentar a relao principal (povo) e agentes eleitos, deve-se
estabelecer o financiamento pblico de campanha, o qual diminui a vinculao dos
agentes aos financiadores privados (ARATO, 2002, p. 95).
O ltimo problema sobre a accountability eleitoral a ser enfrentado neste item
diz respeito necessidade de identificar os agentes eleitos responsveis pelas
decises para atribuir as sanes ou os prmios. Em verdade, a identificao dos
agentes responsveis constitui-se em tema importante para todas as modalidades
de accountability.
Esse tema da responsabilizao adquire diferentes matizes em tempos de
globalizao. O enfraquecimento do Estado nacional e das capacidades de governo
produz problemas para que os agentes pblicos nacionais eleitos e no eleitos
produzam desejveis consequncias da democracia constitucional (OFFE, 1999, p.
123-124). De outro lado, os agentes eleitos que conseguem superar alguns
problemas trazidos pela globalizao, produzindo benefcios para seus cidados,
devem ser premiados pelos eleitores.
Arato (2002, p. 93-96) apresenta proposta terica de um modelo institucional
democrtico que tornaria possvel a maior eficcia da accountability eleitoral. Essa
modalidade pressupe parlamentarismo unicameral, sendo vedada a formao de
coalizaes.
A existncia de apenas uma cmara e de um partido majoritrio que indica o
gabinete (executivo) permite que a populao saiba que o responsvel pelos bons
resultados ou o culpado pelos resultados ruins produzidos pela legislao e pelos
atos de governo o partido majoritrio. O governo de coalizao dificulta a
identificao dos responsveis pelas decises e o exerccio da accountability
eleitoral (ARATO, 2002, p. 93-94).
Tambm Arato (2002, p. 94-96) sugere i) que os intervalos entre eleies
sejam curtos, ii) o estabelecimento de financiamento pblico de campanha, iii) a
restrio atuao judicial quando esta afeta a reviso das decises legislativas
tomadas pela maioria legislativa e pelo gabinete, iv) a existncia de oposio poltica
forte e v) a participao da sociedade civil.
Com intervalos curtos h maior responsividade do representante perante o
principal povo, j que constantemente os agentes eleitos so submetidos
 99

accountability eleitoral. A diminuio do estabelecimento de decises judicirias

contra majoritrias concede o papel de condutor poltico ao partido majoritrio no
parlamento, sabendo os eleitores que este o responsvel. A oposio e a
participao da sociedade civil exercem as funes de busca de informaes das
aes e resultados do partido majoritrio e do governo, de reflexo sobre as
informaes e as justificaes apresentadas pelo governo e da apresentao de
propostas polticas alternativas ao governo.
Essa proposta seria um modelo pautado na accountability eleitoral pura,
desconsiderando substancialmente os papis da accountability horizontal e do
constitucionalismo, estruturado na separao dos poderes, na proteo aos direitos
fundamentais e no pluralismo poltico. Como bem coloca Diamond, Plattner e
Schedler (1999, p. 2), as eleies so apenas um entre os diversos mecanismos de
estruturao do Estado Democrtico de Direito. Desse modo, alm das eleies
livres, peridicas e pautadas no sufrgio universal, as democracias constitucionais
contemporneas precisam estabelecer uma rede de rgos de controle. Esse o
tema da prxima seo.

2.1.3 Accountability e Novas Democracias: Horizontal e Social

O tema da accountability horizontal tornou-se objeto de discusses na cincia

poltica contempornea a partir dos estudos dos dilemas e dos avanos no processo
de democratizao que se iniciou nas dcadas de 70 e 80 do sculo passado. Na
dcada de 70, Portugal e Espanha saram de governos autoritrios, buscando a
implantao do Estado Democrtico de Direito. Posteriormente, na dcada de 80,
diversos pases latino-americanos como Brasil e Argentina buscaram o mesmo
movimento.
Como ponderaram Diamond, Plattner e Schedler (1999, p. 1), democracia
uma meta em que o alvo constantemente move-se. Nessas experincias de
transio de governos autoritrios para democrticos, o trajeto mais complexo do
que imaginavam a sociedade civil nacional, a comunidade internacional e os
cientistas polticos e estudiosos.
Infelizmente, antigos problemas permaneceram nas novas democracias. A
corrupo, a violao aos direitos humanos, as dificuldades para a restrio do
poder estatal, o clientelismo e o patrimonialismo continuaram a ser grandes
 100

problemas em parte dos recentes Estados Democrticos de Direito (DIAMOND;

PLATTNER; SCHEDLER, 1999, p. 1).66
A afronta aos direitos humanos, a restrio ao poder estatal e a corrupo so
problemas de todos os Estados contemporneos. A questo a maior ou a menor
incidncia desses fenmenos. A literatura da cincia poltica aponta que essas
questes, somadas aos fenmenos do clientelismo e do patrimonialismo, so fortes
problemas, por exemplo, no Brasil e na Argentina.67
No patrimonialismo, cargos estatais importantes e polticas pblicas so
cooptados pela elite patrimonial. Desse modo, as polticas pblicas no servem
como instrumentos de concretizao de programas de liberdade e de igualdade
materiais, e sim como instrumento para manuteno de um Estado com grandes
desigualdades de renda e sociais.68
O clientelismo, por sua vez, deita suas razes em um modelo de burocracia
apenas parcialmente profissionalizado, em que prticas de compadrio e baixo
desempenho so comuns. Inexiste uma valorizao adequada do mrito na
administrao pblica tanto na progresso de regime como na admisso.
H muitos cargos de comisso em que so nomeados amigos e parentes com
baixos compromisso e qualificao. Tambm no se mensura adequadamente os
resultados e a eficincia da burocracia. Os servios pblicos so vistos pelos
burocratas como favores que so feitos aos cidados. A viso de que os
funcionrios pblicos possuem deveres estatais e precisam prestar de maneira
adequada os servios foi pouco institucionalizada.69
A manuteno de antigos problemas em parcela das novas democracias reviu
a valorizao extremada da accountability vertical poltica, colocando em primeiro

66
Offe (1999, p. 119-133) afirma que no processo de transio dos governos autoritrios nas dcadas
de 70 e 80 para democracias constitucionais existia a crena de que estes regimes iriam alcanar as
seguintes metas: i) direitos iguais de participao poltica, ii) garantia dos direitos humanos, iii)
accountability, iv) estabelecimento dos assuntos contingentes que seriam deliberados
democraticamente e direitos e procedimentos permanentes necessrios ao Estado Democrtico de
Direito plasmados em constituies escritas, v) inexistncia de guerras entre democracias
constitucionais, vi) progresso social, pois as democracias em Estados com grande quantidade de
pobres seriam pressionadas a distribuir renda e construir programas sociais e vii) transformao de
indivduos em cidados construtores da democracia. A vida nas novas democracias demonstrou que
a primeira transio de governos autoritrios para governos escolhidos por meio de eleies livres,
peridicas e com sufrgio universal no concretizaria por si s esses sete objetivos. Nesse contexto,
uma discusso sobre a reforma do Estado para a construo de estruturas para alcanar esses
objetivos importante.
67
Cf. ODonnell, 2009, p. 19, Emmerich, 2004, p. 69 e Peruzzotti; Smulovitz, 2002, p. 24.
68
Para uma reviso da literatura sobre o patrimonialismo, cf. Pinho; Sacramento, 2009, p. 1361-1363.
69
Sobre o clientelismo, cf. Campos, 1990, p. 33.
 101

plano a discusso sobre os controles entre agentes estatais e supranacionais

(accountability horizontal) e o controle social (accountability social ou vertical no
eleitoral).
O debate sobre a accountability horizontal retorna aos clssicos do
pensamento poltico e do Estado Democrtico de Direito vistos no primeiro captulo,
estabelecendo precaues adicionais para a concretizao das democracias
constitucionais contemporneas (DIAMOND; PLATTNER; SCHEDLER, 1999, p. 3).
As questes das precaues adicionais so vistas principalmente por meio da
separao dos poderes como checks and balences e relaes intergovernamentais
entre executivo, legislativo e judicirio.
Na accountability horizontal em Estados Democrticos de Direito, os agentes
estatais, que de maneira direta ou indireta possuem sua legitimidade estabelecida
por uma relao com o povo, limitam-se mutuamente. Esse modelo de accountability
encontra-se na tradio do governo responsvel e equilibrado.
Nos aspectos da prestao de contas e da fiscalizao, i) executivo presta
contas aos outros poderes e rgos e em especial para legislativo, ii) executivo e
legislativo possuem seus atos revistos pelo judicirio, iii) os trs poderes devem
render contas ao povo (EMMERICH, 2004, p. 75). Para aprovar polticas
importantes, h tambm necessidade de conjugao de esforos entre executivo,
legislativo e judicirio. Uma poltica pblica proposta pelo executivo necessita ser
aprovada pelo legislativo, alm de, em caso de contestao judicial, ser declarada
legal e constitucional pelo judicirio.
Como visto no primeiro captulo, o governo responsvel deita suas origens na
construo da monarquia limitada na Inglaterra, sendo a obra Segundo Tratado
sobre Governo Civil de John Locke um marco dessa forma de governo. Essa
questo foi aprofunda na construo norte-americana no final do sculo XVIII com a
adoo da separao dos poderes e a concepo de freios e contrapesos.
Por meio da concepo de governo responsvel e pela accountability
horizontal, adotam-se a ideia e a prtica de que um governo dividido
necessariamente limitado, porque necessita da cooperao entre poderes e rgos
estatais. Um poder para exercer suas funes necessita da ao e da cooperao
de outro poder ou rgo, buscando coibir a existncia de unchecked power (poder
sem controle) (PREZEWORSKI, 1999, p. 328-329).
 102

Nos Estados Unidos, bero da construo de uma repblica moderna com

separao dos poderes com pesos e contrapesos, esse modelo foi pensado para
restringir um legislativo super-poderoso. Impossibilitou-se que o legislativo
estabelecesse direitos e deveres sem qualquer limitao do executivo e do judicirio,
sendo este responsvel principalmente pela analise da legislao a partir do
parmetro constitucional (PREZEWORSKI, 1999, p. 329).
Buscou-se fugir do modelo de legislativo unchecked power. Um poder
legislativo sem limites (controle) aquele que leva s ltimas consequncias a ideia
de independncia legislativa. Nessa concepo, o legislador poderia estabelecer da
maneira que julgasse mais adequada direitos e deveres, modificando situaes
jurdicas e sociais. Judicirio e executivo com funes de resolver conflitos sociais a
partir da lei e execut-la, respectivamente, no teriam competncia para controlar e
restringir o legislativo. Esse no foi o modelo concretizado nos Estados
constitucionais, em que todos os poderes so limitados (pesos e contrapesos).
Nos sculos XIX e XX, o Estado constitucional volta suas luzes para o
controle do executivo com o objetivo de que esse poder no se tornasse unchecked
power. A ampliao da atuao da administrao pblica comandada pelo
executivo, o aumento do poder regulamentador do executivo, a viso de um Estado
de bem-estar social interventor e promotor de polticas pblicas colocaram relevo no
poder executivo.
Para que o executivo no se transformasse em poder sem limites e controle,
buscou-se atrelar a ao da administrao ao princpio da legalidade e restringir a
atuao normativa do executivo por meio da reserva de lei (matrias que somente
poderiam ser aprovadas pelo poder legislativo). Tambm o legislativo participa da
construo de polticas pblicas e o judicirio pode, desde que provocado, julg-las.
A necessidade de restringir a ao do executivo e efetivar a accountability
horizontal encontra-se no centro da discusso sobre as novas democracias
argentina e brasileira. A hiptese de ODonnell (2009) de que nesses pases
existem democracias delegativas, tipos democrticos especficos.
Para ODonnell (2009, p. 8), esse novo e peculiar modelo democrtico no
possui sua explicao principalmente na estrutura do governo autoritrio anterior ou
nas dinmicas especficas do processo de transio. Em verdade, questes mais
antigas e estruturais (patrimonialismo e clientelismo), quando mescladas com
 103

elementos de democracias constitucionais contemporneas, criam a democracia

delegativa.
As principais ideias sobre esse modelo democrtico assim podem ser
expostas: i) a teoria democrtica hegemnica discute questes de democracia
constitucional, estruturada especialmente por mecanismos de representao, a partir
de padres forjados nos pases capitalistas avanados, ii) novas democracias (Brasil
e Argentina) cumprem os critrios de poliarquia estabelecidos por Dahl,70 iii) essas
democracias no so e no caminham na direo das democracias constitucionais
plenas (Estados Democrticos de Direito), sendo por outro lado democracias
delegativas, iv) o executivo federal um unchecked power e sendo muito frgil a
accountability horizontal sobre ele, v) as democracias delegativas podem ser
duradoras, pois no se observam regresses autoritrias e nem avanos no sistema
representativo e vi) as constantes crises econmica e social so utilizadas como
pretextos para prticas de democracia delegativa (ODONNELL, 2009, p. 8).
O ponto central da proposta de democracia delegativa reside na existncia de
eleies para o executivo e o legislativo e na afirmao nos documentos
constitucionais da separao dos poderes. De outro lado, o funcionamento das
redes de accountability horizontal insuficiente, fazendo com que o executivo seja
um poder sem um adequado controle (unchecked power). Nesse modelo
democrtico, legislativo e judicirio so poderes fracos que possuem um peso
poltico pequeno.
A explicao para a criao de democracias delegativas encontra-se
principalmente na inexistncia de uma segunda transio democrtica aps o
estabelecimento de governos eleitos democraticamente. A segunda transio impe
que, alm de eleies para composio do legislativo e do executivo, existam e
funcionem instituies da democracia constitucional contempornea.

70
As poliarquias possuem como elementos estruturantes: i) existncia de autoridades eleitas, ii)
constituio de eleies livres e justas, iii) configurao e promoo de sufrgio universal, iv)
liberdade poltica passiva (possibilidade de candidatar-se aos cargos eletivos), v) garantia da
liberdade de expresso, vi) existncia de informao alternativa e vii) proteo e previso da
liberdade de associao (ODONNELL, 1998, p. 27). Alm das caractersticas apontadas por Dahl,
ODonnell (1998, p. 27) formula mais trs elementos: vii) impossibilidade de que autoridades eleitas
ou nomeadas sejam arbitrariamente destitudas, ix) as foras armadas e autoridades que no foram
eleitas encontram-se vedadas de promoverem constrangimentos, vetos ou excluses sobre as
autoridades democraticamente eleitas e x) existncia de uma delimitao dos eleitores por meio da
populao de determinado territrio.
 104

Em outras palavras, h necessidade de o judicirio e o legislativo, alm do

executivo, serem poderes fortes que interajam na construo de polticas pblicas e
nas tomadas de grandes decises nacionais. O legislativo e o judicirio, dentro das
competncias constitucionais e no modelo de pesos e contrapesos, precisam
receber informaes sobre as aes do executivo, analisar as suas justificativas e
aplicar as sanes polticas e legais pertinentes.
Ainda, a sociedade civil precisa desenvolver um papel maior, requerendo
informaes e justificativas dos atos dos agentes estatais, alm de apresentar
reivindicaes. A sociedade civil com maior participao auxilia no processo de
busca e anlise de informaes sobre os agentes estatais, possibilitando que os
cidados exeram melhor a accountability eleitoral.
Com a construo de uma rede de agncias estatais responsivas e uma
sociedade civil mais participativa, a estrutura do Estado Democrtico de Direito resta
melhor edificada. Essa segunda transio (accountability horizontal, participao da
sociedade civil accountability social - e melhor utilizao da accountability eleitoral)
aconteceu em recentes democracias como Espanha, Portugal, Uruguai e Chile
(ODONNELL, 2009, p. 8).
O texto Democracia delegativa foi publicado originalmente em 1994.
Observam-se algumas importantes alteraes na concepo de ODonnell, que
foram apresentadas no artigo Accountability horizontal e novas democracias,
publicado originalmente em 1997.
Neste artigo, ODonnell (1998 [1997], p. 30-33) apresenta a concepo de que
o Estado Democrtico de Direito fundado em trs pensamentos polticos que
permanecem em tenso, apesar das acomodaes: i) democracia, ii) liberalismo e
iii) republicanismo. As doutrinas liberal e republicana possuem estreita relao com
a accountability horizontal.
O liberalismo defende o governo limitado, o qual necessita que as
competncias estabelecidas aos agentes estatais estejam bem delimitadas.
Tambm os agentes estatais devem impedir uns aos outros o exerccio do poder
arbitrrio.71
Por sua vez, o republicanismo valoriza o espao pblico, exigindo que os
agentes estatais cumpram as suas obrigaes e deveres. Como essas duas

71
Nesse mesmo sentido da importncia do liberalismo na construo de accountability horizontal, cf.
Przeworski, 1999, 327.
 105

correntes procuram por razes diversas o controle dos agentes estatais, sendo a
accountability horizontal um instrumento que auxilia nesse intento, elas defendem
essa modalidade de accountability.
De outro lado, a filosofia democrtica relaciona-se com a accountability
eleitoral e a soberania popular. A democracia tem como meta principal que os
interesses e a vontade popular sejam implantados, no colocando relevncia na
questo do governo moderado e nas relaes de controle e limitaes da
accountability horizontal (ODONNELL, 1998, p. 37-43).
Desse modo, o novo argumento de ODonnell afirma que a democracia
delegativa sofreu influncias insuficientes dos pensamentos republicano e liberal.
Esse fato dificultou a construo de redes estatais de controle pautadas na
accountability horizontal.
O segundo texto de ODonnell (1998) rev e aprofunda a discusso sobre a
democracia delegativa nos seguintes termos. O primeiro artigo de ODonnell
(2009[1994]) afirma que no h uma rede adequada de accountability horizontal,
porm o principal argumento encontra-se no poder exacerbado do executivo e na
sua constituio como unchecked power. Posteriormente, ODonnell assevera que a
principal caracterstica de parte das novas democracias (delegativas) a ausncia
ou grande dficit de accountability horizontal, deixando em segundo plano o
argumento anterior da relevncia do executivo.
A recente verso do argumento mais relevante, tendo sido bastante
discutida na literatura.72 Essa nova perspectiva demonstra-se mais adequada, pois
se vislumbra na Brasil e na Argentina um aumento no papel institucional do
legislativo e em especial do judicirio.
Nesse novo contexto, no factvel asseverar que esses so poderes muito
fracos. Por outro lado, observa-se tanto no Brasil como na Argentina problemas na
efetivao da accountability horizontal, isto , no controle das aes delituosas ou

72
Cf. Offe, 1999, Przeworski 1999, Rmeo, 2009, Peruzzotti; Smulovitz, 2002, Diamond; Plattner;
Schedler, 1999, Miguel, 2005, Emmerich, 2004 e Pinho; Sacramento, 2009. H interessante artigo de
Rose-Ackerman (2005) que incorpora a discusso sobre accountability horizontal em uma reflexo
mais ampla sobre os dilemas da construo do Estado Democrtico de Direito aps governos
autoritrios. As novas democracias devem estabelecer i) um regime de direito privado que auxilie na
concretizao do desenvolvimento econmico e na cidadania, ii) a punio aos ilcitos praticados no
regime anterior e o estabelecimento de um novo direito penal (direito penal liberal, revendo legislao
penal que criminaliza atitudes importantes para democracia) e iii) a participao popular no poder e a
prestao de contas pelas autoridades estatais eleitas ou no eleitas (accountabilities eleitoral, social
e horizontal) (ROSE-ACKERMAN, 2005, p. 9).
 106

no dos diversos agentes estatais por meio da anlise das informaes e

justificaes e da aplicao de sanes legais ou polticas.
Concorda-se com ODonnell que h problemas de accountability horizontal no
Brasil. Por sua vez, no pensa o autor deste trabalho que essas dificuldades na
construo e na efetividade de redes de accountability horizontal faam o Brasil e
outras recentes democracias um tipo especfico de democracia. Em todas as
democracias existentes, o tema da accountability horizontal e sua concretizao so
importantes.73
A relevncia da accountability horizontal na discusso sobre as democracias
constitucionais encontra-se, por exemplo, nas razes pelas quais os agentes
estatais eleitos ou no seguem a lei. Existem duas possveis explicaes lgicas
para o cumprimento e o respeito aos comandos legais e constitucionais: i)
impossibilidade de violar as regras do jogo e ii) algumas funes e estruturas
externas impossibilitam a afronta lei (PRZEWORSKI, 1999, p. 330).74
A resposta de Przeworski (1999, p. 331) para os agentes estatais no
violarem a lei o temor em receber sanes polticas e legais por outros agentes
estatais (accountability horizontal) ou dos eleitores (accountability vertical eleitoral).
No que diz respeito estrutura de accountability horizontal, revela-se importante a
existncia de controles recprocos entre os agentes, a qual pode ser pensada por
meio da seguinte concepo geral: agente A segue a lei por temor da sano do
agente B. Este sanciona aquele por medo da possvel sano de C, sendo C
fiscalizado por A.
A accountability vertical eleitoral trabalha com a accountability poltica, isto ,
a sano atribuda reside na poltica com a eleio ou no de polticos e partidos.
Por sua vez, a accountability horizontal utiliza tanto a accountability legal como a
accountability poltica.
O constitucionalismo estabelece uma srie de prescries sobre condutas e
procedimentos que precisam ser seguidos pelos agentes estatais. Os poderes
interagem por meio da separao dos poderes com checks and balances, os direitos
fundamentais dos cidados no devem ser afrontados pelos agentes estatais e as
73
Nesse mesmo sentido, cf. Diamond; Plattner; Schedler, 1999, p. 2 e Przeworski, 1999, p. 347.
74
Existe tambm a possibilidade de os agentes estatais seguirem a lei por costume. Essa uma
razo que sem dvida explica parcialmente o porqu da obedincia ao comando legal, porm
insuficiente. Alguns agentes podem no se sentirem obrigados a manter esse costume de
observncia da lei. Essa forma de explicar o fenmeno Przeworski (1999, p. 330) designa de
tautolgica.
 107

regras para o processo legislativo e os comandos legais necessitam ser respeitados

pelos agentes eleitos ou no (PERUZZOTTI; SMULOVITZ, 2002, p. 26).75
Essas questes formam a estrutura da accountability legal, a qual deve ser
protegida pela accountability horizontal. Sem agentes para impor os sistemas legal e
constitucional inexiste accountability legal. De outro lado, as interaes dos poderes
produzem accountability poltica no eleitoral.
Por exemplo, quando a Suprema Corte Americana em Lochner vs. New York
declara inconstitucional lei do estado de New York que limita a jornada de trabalho,
trata-se de aplicao de accountability horizontal que, alm do aspecto legal, possui
o aspecto poltico. A Suprema Corte defendeu ideais liberais econmicas contra as
concepes estatais interventoras do executivo e do legislativo estaduais.
Sobre os problemas e as questes sobre a accountability horizontal, devem-
se registrar i) o controle da burocracia, ii) os novos agentes de accountability
horizontal, iii) a necessidade de complementar a accountability horizontal com a
accountability social e outras formas de interao entre accountabilities horizontal e
vertical e iv) agncias independentes.
A regra na democracia a atribuio de poder por meio das eleies aos
poderes executivo e legislativo. Por outro lado, muitas funes e servios pblicos
so delegados pelos representantes eleitos para burocratas no eleitos.
No que se referem aos burocratas, h poucos mecanismos que permitem os
cidados e os agentes estatais (representantes eleitos do executivo e do legislativo),
que constituem os trs principals dessa relao, sancionarem a burocracia por meio
dos mecanismos existentes.
As leis no regulam todos os procedimentos a serem seguidos pelos
burocratas, as diretrizes polticas do executivo no cobrem a integralidade dos
resultados e aes a serem implantadas pelos funcionrios pblicos e os cidados
possuem como mecanismo tradicional de influencia sobre os burocratas a eleio
dos polticos para mudar procedimentos e buscar novos resultados. Esses controles
forjam um modelo fraco de fiscalizao.
Essa autonomia sem adequados controle e accountability pode ser usada
para corrupo, proteo apenas de interesse do grupo e obteno de informao
privilegiada (PREZEWORSKI, 1999, p. 332). Desse modo, devem ser criados
incentivos e redes de fiscalizao para enfrentar esses fenmenos. Sobre os
75
Sobre a relao do constitucionalismo com as accountabilities horizontal e vertical, cf. Arato, 2002.
 108

incentivos para a boa ao dos burocratas com resultados razoveis, devem ser
estabelecidos nveis salariais mais altos para atrair agentes qualificados e planos de
cargos atraentes para afastar os burocratas de ilcitos e da corrupo. No basta a
concesso desses benefcios, se no existe uma rede de fiscalizao competente
sobre os funcionrios pblicos.
No processo de desenho institucional, alguns cuidados devem ser tomados
para a fiscalizao dos burocratas ser adequada. Quando h atribuio de poder a
um funcionrio, deve existir pelo menos outro com poder de veto ou reviso. Assim
se atribui a independncia para que os burocratas atuem na concretizao do
interesse do principal povo com a superviso dos agentes eleitos do executivo e do
legislativo e com o controle de agente com poder de veto.
Como os cidados so aqueles que possuem as melhores informaes, as
instituies democrticas precisam ser desenhadas para receber informaes dos
cidados. Desse modo, os polticos eleitos e a sociedade civil podem monitorar a
atividade dos burocratas, fazendo as correes nas atividades dos burocratas.
Tambm, os agentes dotados de competncia para fiscalizar e sancionar, a partir
das informaes obtidas pelas instituies, punem as violaes (PRZEWORSKI,
2006, p. 58).
Mecanismos de participao direta dos cidados tm sido apontados como
elementos que podem auxiliar no controle dos agentes estatais em geral e dos
burocratas.76 Entre os mecanismos especficos de participao popular, encontram-
se a participao dos cidados em conselhos especficos e o recebimento de
reclamaes e sugestes populares sobre a qualidade e a eficcia dos sistemas
pblicos (PRZEWORSKI, 2006, p. 58). Essas so questes importantes na anlise
do CNJ.
Sobre os novos atores de accountability horizontal, observam novos agentes
nacionais e internacionais que podem demandar por informaes, analisar
justificaes e sancionar legal e politicamente outros agentes.77 Ganharam

76
No que se refere participao poltica direta, Offe (1999, p. 144) aponta que a grande questo
estrutura-se na cultura da civilidade, a qual no construda apenas com a queda dos regimes
autoritrios. Na construo de instrumentos de participao direta popular, o tema do capital social
adquire especial relevncia. Capital social significa: disposies cognitivas e morais dos cidados que
permitem estender confiana a outros cidados, alm de desenvolver a arte da associao e de
prestar ateno s questes pblicas. Para a participao poltica direta e a criao da cultura da
civilidade, devem ser desenhadas instituies justas e transparentes que permitam ser submetidas s
prticas de accountability.
77
Sobre essa questo, cf. Diamond; Plattner; Schedler, 1999, p. 3.
 109

notoriedade, por exemplo, as aes de comisses e tribunais de direitos humanos, o

exerccio efetivo de controle de constitucionalidade judicial, ombudsman, ouvidorias,
agncias de auditorias e controladorias gerais apenas para citar alguns exemplos.
No Brasil, existe forte influncia desses novos atores de accountability
horizontal: i) h julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos revendo a
interpretao jurdica sobre a lei de anistia e a posio do governo brasileiro sobre a
construo da usina de Belo Monte, ii) o Supremo Tribunal Federal passou a ter um
papel poltico de controle de constitucionalidade das leis aps a Constituio Federal
de 1988, iii) as ouvidorias judiciais so instaladas de acordo com a emenda
constitucional n. 45/2004 e iv) a controladoria geral da unio atuando no combate
corrupo. Esses atores de accountability horizontal tornam mais complexa a rede
anterior de controles entre agentes nacionais e supranacionais.
Por outro lado, a reflexo sobre a accountability horizontal estimulou a
discusso sobre outra forma de accountability: a social. Essa modalidade acontece
na relao de parte da sociedade civil sobre os agentes estatais eleitos ou no
eleitos, sendo um tipo de accountability vertical. Dessa forma, parcela do povo
(principal) exige informaes e justificaes dos agentes, porm a sano ou o
prmio no acontece de forma direta pelas eleies.78
O argumento de ODonnell sobre as democracias latino-americanas,
especialmente Brasil e Argentina, afirma que existem dficits substanciais de
accountability, no sendo os agentes estatais limitados por problemas nas
accountabilities horizontal e vertical eleitoral. Com o intuito de tornar os agentes
eleitos ou no mais responsivos e de auxiliar na construo e aprofundamento das
instituies democrticas, Peruzzotti e Smulovitz (2002, p. 23-24) afirmam que a
sociedade civil e a imprensa gradativamente desempenham uma nova forma de
accountability: social.
Os movimentos sociais, as associaes, os grupos populares e a imprensa
demandam e sistematizam informaes sobre agentes estatais, requerem e
analisam as justificaes sobre as aes dos agentes e sancionam os agentes por
meio da exposio pblica. Nesse processo de exposio pblica, os agentes
dotados de competncia de exigir accountability horizontal vem-se compelidos a
exercer sua funo sobre os agentes estatais.

78
Essa forma de accountability foi apresentada como modalidade especfica por Peruzzotti;
Smulovitz, 2002.
 110

Ainda, h mecanismos que permitem aos cidados, informados por

instrumentos de accountability social, diretamente provocarem os agentes de
accountability horizontal. No Brasil, o exemplo a ao popular que permite aos
cidados exigir a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico, nos termos do art. 5,
LXXIII, CF.79 Por fim, os cidados, informados pela accountability social, podem
exercer a accountability eleitoral, sancionando ou premiando os agentes estatais
eleitos.
No que se refere ao papel da imprensa, ODonnell (1998, p. 29-30)
corretamente afirma que a existncia de accountability social sem a aplicao de
sanes por agentes de accountability horizontal gera pelo menos dois problemas. A
exposio pblica de ilcitos ou baixos resultados por agentes estatais sem a
superviso, o controle e a sano por parte dos agentes responsveis produz um
forte sentimento de insatisfao na populao.
Ainda, a inexistncia de punies por mecanismos de accountability horizontal
aps a exposio por instrumentos de accountability social e, em especial, da
imprensa produz danos colaterais. Infelizmente, existe aplicao de sanes injustas
a pessoas inocentes pelo processo de julgamento da imprensa, que como regra
desconsidera procedimentos como contraditrio e ampla defesa, por exemplo.
A ltima discusso desta seo versa sobre a independncia dos agentes
responsveis por aplicar as sanes legais e polticas na accountability horizontal.
Em verdade, discute-se uma modalidade especfica de independncia: agentes
estatais que no so sujeitos ao controle partidrio, sendo dotados de vitaliciedade
ou mandatos fixos (PREZEWORSKI, 1999, p. 334).
Os juzes e os tribunais, como regra, no so eleitos pelo povo, sendo
dotados de vitaliciedade ou mandatos fixos. Tambm a independncia judicial na
construo de decises judiciais cria um isolamento da influncia de agentes
polticos eleitos (representantes populares do executivo e legislativo).
O principal tipo de agente de accountability horizontal independente o
judicirio. Essa configurao institucional do judicirio traz a seguinte questo: quem
guarda e como se guarda o guardio?
Esse o tema da accountability judicial. Nessa discusso, tornam-se temas
de anlise: i) choque do judicirio com agentes eleitos e sujeitos accountability
vertical, ii) crtica de que juzes e tribunais no so analisados por meios tradicionais
79
Sobre a ao popular e sua relao com a accountability, cf. Mota, 2006, p. 144-172.
 111

de accountability e no estabelecem mecanismos suficientes de accountability

interna, iii) existncia de forte independncia sem a devida accountability, podendo
os juzes atuarem de maneira no-democrtica e para alm dos seus limites e
competncias,80 iv) essa modalidade de independncia significa financiamento
pblico, porm accountable para si mesmo, sendo possvel o judicirio tornar-se
unchecked power, v) ocorrncia de justificaes tcnicas para a construo desse
modelo de judicirio, vi) o prprio judicirio e os outros poderes e agncias
responsveis pela anlise das informaes judiciais agem de maneira que dificulta o
acesso da sociedade civil s informaes sobre o poder judicirio.81
Essa questo da accountability judicial ganha relevncia no Brasil, porque na
dcada de 90 ODonnell (1998, p. 49) e Przeworski (1999, p. 330) apontaram a
ausncia de accountability do judicirio brasileiro. Desse modo, a accountability
judicial o assunto da prxima seo.

2.2 Accountability e Independncia Judiciais

A discusso sobre a accountability judicial reside na compreenso desse valor

e dessa prtica na sua relao com a independncia judicial. Tratam-se de duas
caractersticas importantes do poder judicirio no Estado Democrtico de Direito.
A reflexo sobre a independncia e, em especial, acerca da accountability
judicial tem sido feita com profundidade por cientistas polticos e juristas norte-
americanos. Desse modo, nesta seo sero apresentadas reflexes sobre
accountability e independncia judiciais a partir da teoria e da realidade polticas
norte-americanas.
As questes sobre accountability judicial inserem-se no mbito de discusso
designado por Schedler (1999, p. 25) como problemas de segunda ordem de
accountability. Nesse campo, busca-se responder ao seguinte dilema: como criar
instituies com funes de accountability horizontal que sejam elas mesmas
accountable?
A busca por soluo desse problema encontra-se no contexto de criao de
agentes de accountability especializados, sendo compostos por membros muitas
vezes no eleitos e dotados de independncia. Tambm, o senso comum terico

80
Acerca dessas questes, cf. Diamond; Plattner; Schedler, 1999, p. 3.
81
Sobre as questes quatro, cinco e seis, cf. Przeworski, 1999, p. 334-335.
 112

dos juristas parte do pressuposto de que esses agente agem com sinceridade e de
maneira proba no cumprimento das suas funes no Estado Democrtico de Direito.
De outro lado, observa-se que os agentes de accountability horizontal no
eleitos e independentes no cumprimento da sua misso de anlise das informaes,
justificaes e aplicaes de sanes podem atuar de maneira ineficiente e com
abuso de autoridade, alm de usurpar competncia de outros agentes estatais
eleitos ou no (SCHEDLER, 1999, p. 26).
H pelo menos trs solues para a ausncia de accountability sobre agentes
no eleitos e independentes: i) criar um mecanismo de eleio para esses agentes,
ii) desenhar relaes institucionais dos agentes estatais nacionais entre si para que
se estabeleam interaes vedando a existncia de unchecked power/agent e iii)
desenvolvimento de relaes internas de accountability dentro de uma agncia ou
poder. Essas trs propostas foram implantadas no sistema judicirio norte-
americano.
Em trinta e nove estados-membros, ocorrem eleies competitivas ou de
reteno/manuteno para a composio do judicirio estadual. Sendo assim,
nesses estados existe accountability vertical eleitoral sobre os magistrados
estaduais.
Por outro lado, a magistratura federal de todos os nveis hierrquicos
nomeada a partir da indicao do presidente da repblica e da sabatina do senado
federal sem a existncia de eleies para escolha dos juzes federais. Desse modo,
o desenho institucional da magistratura federal norte-americana permite a influncia
do legislativo e do executivo na composio do judicirio.
Tambm, o congresso nacional competente para criar e extinguir tribunais
federais, aprovar o oramento do poder judicirio federal, aplicar o impeachment em
magistrados que no seguiram a clusula de bom comportamento e estabelecer leis
processuais.
Antes de refletir e pensar a independncia e a accountability judicial a partir
do modelo norte-americano, h necessidade de conceituar a independncia e
accountability judiciais, assim como a relao entre essas caractersticas do poder
judicirio. Comea-se pela accountability judicial decisional ou motivacional
(BRODY, 2009, p. 9).
A accountability judicial decisional o poder que o povo e os agentes estatais
eleitos ou no possuem de requerer informaes e justificaes sobre as decises
 113

judiciais, podendo aplicar sanes polticas e jurdicas sobre o membro do judicirio

que prolatou a deciso. Essa modalidade de accountability deve ser desenhada com
muito cuidado para no afrontar o conceito de independncia judicial decisional ou
motivacional.
Essa forma de independncia afirma que o magistrado deve analisar os casos
trazidos sua jurisdio de acordo com a livre interpretao dos fatos, das leis e da
constituio (FEREJOHN, 1999, p 353). Assim, o juiz no pode ser sancionado por
tribunais superiores, por membros do executivo e do legislativo e pelo povo pelas
decises que tomou em conformidade com a independncia judicial decisional.
Desse modo, a accountability judicial decisional impe ao magistrado que, na
sentena, apresente as principais informaes sobre o caso e justifique por meio dos
fatos, das leis e da constituio a sua deciso judicial. Essa forma de accountability
tambm estabelece o sistema de recursos judiciais.
Em caso de equvocos ou de no concordncia de uma das partes na
interpretao dos fatos, da lei e da constituio, existe a faculdade de apresentao
de recurso para a mesma instncia ou para um tribunal superior. O recurso quando
provido por uma autoridade hierarquicamente superior trata-se de uma modalidade
de accountability judicial decisional, j que esse processo permite que sejam
analisadas as informaes sobre o caso e a justificao sobre a deciso, alterando-
se a deciso anterior.
De outro lado, a possibilidade de afrontar a independncia judicial decisional
pelo julgamento no estar de acordo com interesses ou perspectivas de parte do
povo perigosa, pois pode essa violao ser utilizada por grupos sociais,
econmicos e polticos fortes para retirar direitos constitucionais e legais de grupos
fracos ou minorias (BRODY, 2008, p. 9). Um dos problemas das eleies judiciais
nos estados-membros da federao norte-americana : por meio da accountability
eleitoral, implanta-se uma forma de accountability judicial decisional que afronta a
independncia judicial decisional.
H um caso emblemtico que lembrado pela literatura sobre independncia
e accountability judiciais, o caso White.82 A juza da Suprema Corte do Tennessee
Penny White formou a maioria que manteve uma condenao de homicdio durante
a prtica de estupro, porm reformou a condenao pena de morte pela
inexistncia de circunstncia agravante.
82
Cf. Brody, 2008, p. 10, Zemans, 1999, p. 627, Carrington, 1998, p. 115.
 114

Em 1996, a juza White foi submetida eleio de manuteno/reteno.

Para que um juiz estadual permanea no seu cargo por novo mandato no
Tennessee, a maioria dos eleitores deve votar pela manuteno. Nesse ano, a
Tennessee Conservative Union, associao sem fins lucrativos, em conformidade
com a interpretao dada pela Suprema Corte da primeira emenda da constituio
federal, arrecadou grande quantidade de recursos e utilizou em campanha contra a
reteno da juza em razo da sua participao no referido julgamento.
Como consequncia do julgamento e da campanha promovida contra a
manuteno da magistrada, somente 45% dos eleitores foi favorvel reteno.
Essa questo utilizada como exemplo de que a accountability eleitoral dos
magistrados, se usadas como mecanismo de accountability decisional, afronta a
independncia judicial (BRODY, 2008, p. 10).
O problema em afrontar a independncia judicial que se trata de um valor
que se relaciona com Estado Democrtico de Direito, especificamente com o imprio
do direito (rule of law), com o constitucionalismo e com a democracia (FEREJOHN,
1999, p. 366-367). Os juzes devem tratar todos de maneira igualitria a partir dos
ditames postos pelas leis.
Se apesar de se tratar de um crime que choca a opinio pblica, no
julgamento que participou a juza White no h uma circunstncia agravante em
conformidade com a interpretao das leis postas, no se pode aplicar a pena de
morte. Dessa forma, a independncia judicial decisional importante para aplicar as
leis vigentes de maneira igualitria.
Essa modalidade de independncia judicial tambm importante no
constitucionalismo, pois os magistrados so responsveis por aplicar nos casos
trazidos jurisdio todas as normas que no sejam inconstitucionais. Trata-se da
importncia em manter a supremacia da constituio contra normas que, mesmo
tendo sido aprovadas pelo legislativo e sancionadas pelo executivo, so
inconstitucionais.
Por fim, no seu aspecto democrtico, os magistrados constroem solues a
partir de parmetros, estando obrigados a aplicar as leis democraticamente postas
desde que sejam constitucionais. Como a legislao penal aplicvel posta pelos
legisladores democrticos no estabelecia a ao do condenado como uma situao
agravante que permitia a aplicao da pena de morte, essa sano no podia ser
aplicada ao condenado.
 115

O paradoxo da situao da no manuteno da juza White na Suprema Corte

do Tenneessee que tanto a independncia judicial decisional como o exerccio da
accountability judicial decisional realizada por meio da accountability eleitoral podem
ser justificadas por argumentos democrticos. Os magistrados esto obrigados a
seguirem a legislao democrtica vigente, no podendo estabelecer uma situao
como agravante se a legislao penal no a configura como tal. Por sua vez, os
eleitores atravs do mecanismo tpico da democracia representativa optaram por
sancionar a juza White com a sua no manuteno no cargo pela deciso tomada
pela Suprema Corte estadual em conformidade com a legislao democrtica
vigente.
Em outras palavras, a democracia legitima a aplicao da independncia
judicial decisional e a accountability judicial decisional. Nesse dilema, deve-se
conceder primazia prima face independncia judicial decisional nos casos de
conflito com a accountability judicial decisional (FEREJOHN, 1999, p. 365).
A independncia judicial decisional tambm auxilia no isolamento dos
magistrados contra presses de interesses privados e de parte de grupos sociais.
No caso White, um grupo conservador dotado de grande receita financeira com
fortes inseres na imprensa sancionou politicamente o magistrado pela sua
independncia judicial. Tambm, se o legislador puder alterar um caso julgado pelo
judicirio, grupos econmicos e de presso podem utilizar o legislador para afrontar
a independncia judicial.
O juiz deve ser influenciado pelos outros poderes e pelo povo, porm a
influncia d-se por meio da obrigao de o magistrado aplicar a lei democrtica
desde que constitucional. Ainda, a influncia popular d-se pela discusso da
interpretao das leis e da constituio feita pela esfera pblica, pela sociedade civil
e pelos membros do executivo e legislativo, podendo pela fora do melhor
argumento o magistrado alterar sua interpretao. Em questes muito importantes
para a sociedade civil e para os poderes executivo e legislativo, existe a
possibilidade de emenda constituio para alterar determinada interpretao
constitucional dos tribunais.
Ferejohn (1999, p. 370) apresenta alguns parmetros para mensurar se
pessoas ou grupos podem e querem afrontar a independncia judicial decisional.
Pessoa, entidade ou grupo so ameaas independncia judicial quando: i) tm
razes e interesses de obter uma deciso judicial sem fundamento legal ou jurdico,
 116

ii) possuem recursos econmicos, sociais e polticos para intimidar juzes e iii)
podem formar uma vontade ou inteno que interfira na independncia judicial
(FEREJOHN, 1999, p 370).
Na afronta independncia judicial decisional, deve existir interesse, poder e
vontade. Na eleio de reteno da juza White, a Tennesseee Conservative Union
detinha todos esses elementos, pois i) no se encontrava fundamento jurdico para a
condenao morte e ii) a associao possua poderes econmico e social para
influenciar os eleitores na no manuteno de White e a vontade de sancionar um
magistrado por no implantar os valores desses conservadores polticos restava
presente.
Desse modo, o espao para aplicao da accountability judicial decisional
mais estreito em virtude da independncia judicial decisional. Por outro lado, h a
accountability judicial comportamental, a accountability judicial institucional e a
independncia judicial institucional.
Accountability judicial comportamental reside na responsividade dos juzes
pela sua conduta perante as partes, os advogados, os funcionrios judiciais e o povo
(BRODY, 2008, p. 10). Essa modalidade de accountability observa a forma pela qual
o magistrado conduz os processos e as relaes que estabelece com as pessoas
(litigantes e pessoas relacionadas administrao da justia).
Diversas caractersticas so albergadas sob a accountability judicial
comportamental como imparcialidade, integridade, urbanidade e eficincia na
prestao judicial. A imparcialidade estabelece uma relao de complementaridade
entre essa forma de accountability e a independncia judicial.
Os magistrados devem julgar os casos em conformidade com a livre
interpretao dos fatos, da lei e da constituio sem discriminar as partes por
questes ideolgicas, tnicas e de gnero. A integridade judicial encontra-se
principalmente na no corrupo dos magistrados por meio de recebimento de
favores sociais e polticos e de recebimento de benefcios econmicos. O
descumprimento do dever de integridade afeta a legitimidade social do judicirio,
viola a imparcialidade e fulmina a independncia judicial decisional.
A urbanidade trata-se de um dever comportamental que o magistrado possui
no tratamento com as pessoas envolvidas nas relaes processuais e na
administrao da justia. Por diversas razes, o magistrado pode tratar de maneira
truculenta ou inadequada essas pessoas, porm essa forma de agir desconsidera
 117

completamente que o magistrado, independente de ser eleito ou no, um agente,

sendo seu principal o povo.
Por fim, h a questo da eficincia. O papel da jurisdio no Estado
Democrtico de Direito e a demanda por prestao judicial so grandes. A jurisdio
responsvel pela soluo dos conflitos sociais trazidos por pessoas jurdicas
privadas e pblicas ao judicirio, assim como se constitui em importante agente de
accountability horizontal.
Em razo da relevncia da prestao judicial, os magistrados devem ser bons
gestores das demandas sociais e polticas atribudas sua anlise. Essa questo
impe que os juzes estejam comprometidos em construir a melhor deciso possvel
em tempo adequado. Trata-se de buscar a complexa e a importante relao entre
qualidade das decises prolatadas com a gesto do tempo processual.
No que se refere accountability judicial comportamental, no h afronta pelo
seu exerccio independncia judicial decisional (BRODY, 2008, p. 10). Por sua vez,
a accountability judicial comportamental traz um problema clssico de accountability:
a dificuldade de obteno de informaes e dados para mensurar o cumprimento
pelos agentes dos deveres e dos resultados esperados.
A construo de um poder judicirio dotado de independncia decisional e de
accountability comportamental envolve uma srie de fatores. De um lado, como
coloca Ferejohn (1999, p. 354-355), a forma de nomeao de magistrados para que
cumpram suas funes de maneira adequada nos termos da accountability judicial
comportamental e julguem em conformidade com a interpretao dos fatos, da lei e
da constituio central. Outra questo diz respeito maneira como as relaes de
accountability judicial comportamental so desenhadas, sendo importante se os
magistrados tero sua accountability avaliada de maneira direta ou indireta pelo
povo (FEREJOHN, 1999, p 355).
Feitas essas ponderaes introdutrias, o segundo momento deste segundo
captulo enfrentar: i) a questo das accountabilities judiciais eleitoral e
comportamental nos desenhos institucionais dos estados-membros norte-
americanos e o papel de alguns conselhos de justia estaduais, ii) a discusso sobre
a accountability e independncia judiciais institucionais a partir do debate
institucional dos trs poderes federais norte-americanos e iii) a reflexo sobre a
independncia judicial e as accountabilities judiciais comportamental e institucional
 118

no direito comparado (Frana, Irlanda e Argentina) e em trs conselhos de justia.

2.2.1 Accountability Judiciais Eleitoral e Comportamental e Conselhos

Judiciais nos Estados-Membros nos Estados Unidos

Um tema polmico reside na eleio de magistrados. O principal aspecto

positivo da eleio permitir uma relao direta entre povo e um dos poderes
estatais, autorizando a realizao da accountability tambm pelo povo na forma
eleitoral. Por outro lado, os problemas so vrios, encontrando-se i) na ausncia de
informaes para a anlise da accountability judicial comportamental, ii) na utilizao
da accountability eleitoral como mecanismo de afronta independncia judicial
decisional e iii) no desenho institucional sobre a campanha eleitoral, a eleio e os
mandatos dos magistrados.
Uma forma interessante de buscar uma compatibilizao entre accountability
judicial comportamental e independncia judicial decisional por meio da eleio
reside nas informaes apresentadas pela Judicial Performance Evaluantion (JPE),
no aprofundamento e no enraizamento na cultura popular das funes da eleio
para magistrado e na alterao na campanha e nas eleies de magistrados.
Sobre as eleies judiciais, observam-se trs posies principais, sendo duas
mais extremadas e uma intermediria (BRODY, 2008, p. 3-4). A primeira concepo
sobre o poder judicirio, estruturada na valorizao da independncia judicial
decisional, defende que os juzes deveriam ser isolados das presses populares e
dos polticos eleitos para julgar em conformidade com sua interpretao da
legislao e da constituio. Desse modo, as eleies dos magistrados so um
instrumento inadequado por ferir a independncia judicial, sendo a frmula de
nomeao dos juzes federais com indicao do executivo e sabatina do legislativo
mais adequada.83
De outro lado, a segunda concepo afirma corretamente que os juzes
exercem um poder poltico importante como os membros do executivo e do
legislativo. Sendo assim, os juzes invalidam leis aprovadas pelo legislativo e

83
Essa posio, por exemplo, de Carrington, 1998, p. 114. Na sua leitura, as eleies at podem
ser aplicadas para magistrados de primeira instncia desde que existam mudanas substanciais nas
eleies e no processo eleitoral. De outro lado, para os tribunais superiores as eleies no so
adequadas, pois, dentre os diversos problemas, os pleitos transformaram-se em aes para afrontar
a independncia judicial decisional.
 119

executivo e participam por meio das decises judiciais de importantes polticas

pblicas, devendo os magistrados tambm serem eleitos diretamente pela
populao. Em geral, essa concepo defendida por grupos, cidados, polticos e
intelectuais que so contrrios ao mrito de uma ou algumas decises judiciais,
buscando por meio das eleies atingirem a independncia judicial decisional. 84
Por fim, a soluo de compromisso entre essas duas posies encontra-se na
aplicao do que veio a ser conhecido como Missouri Plan ou Merit Plan. A partir de
1940 no estado-membro de Missouri, alterou-se o processo de nomeao de juzes
para a Suprema Corte e para a Corte de Apelao estaduais.
No caso de vacncia judicial, uma comisso composta por advogados e
cidados indica ao governador trs candidatos para ocupar essa vaga, cabendo ao
chefe do executivo estadual nomear um dessa lista. Em perodo curto, em geral um
ano, o magistrado nomeado passa pela votao de reteno/manuteno pelo povo
(BRODY, 2008, p. 3-4).
Caso o juiz nomeado, empossado e em exerccio no obtenha nas eleies
maioria pela sua manuteno, ele exonerado. Por sua vez, se for mantido,
periodicamente sua reteno submetida a sufrgio popular (BRODY, 2008, p. 4).
Esse processo valorizaria o mrito jurdico em um primeiro momento,
estabelecendo a accountability judicial por meio das eleies de reteno. Esse
procedimento tambm possui problemas.
Garoupa e Ginsburg (2008, p. 13-14) afirmam que Merit Plan no estabelece
a accountability vertical eleitoral, pois so raros os juzes que no so mantidos. Por
exemplo, do perodo de 1964 a 2006, em 6.306 eleies de reteno, somente 56
magistrados no foram mantidos (BRODY, 2008, p. 19-20).
De outro lado, as eleies judiciais deixam abertas as portas para a violao
da independncia judicial decisional como no caso White e para a introduo de
campanhas judiciais eleitorais sensacionalistas. Carrington (1998, p. 81-113)
apresenta vrias crticas s eleies de juzes estaduais a partir da reflexo sobre
pleitos.
As campanhas eleitorais dos juzes tm seguido os mesmos moldes das
campanhas eleitorais para o executivo e para o legislativo, privilegiando as inseres

84
Brody (2008, p. 1-2) apresenta indicao de editoriais de jornais, de polticos, de grupos de
interesses e de sites de internet que defendem o aumento da accountability judicial decisional e a
reviso da independncia judicial decisional pelas eleies.
 120

em televiso. As propagandas polticas em televiso buscam o formato de

comerciais de produtos, no optando por trazer informaes ou promover debates
relevantes, e sim por buscar atravs de jingles e qualquer outra ferramenta de
marketing fazer um candidato conhecido (CARRINGTON, 1998, p. 81).
Nas eleies de reteno da Chief Justice Rose Elizabeth Bird da Suprema
Corte da Califrnia de 1978, polticos conservadores e lobistas que representavam o
interesse dos proprietrios de armas de fogo estabeleceram uma campanha
bastante apelativa e agressiva. Por exemplo, uma propaganda eleitoral na televiso
estabeleceu um roteiro em que uma mulher era estuprada e o estuprador no seria
condenado em caso de manuteno da juza Bird (CARRINGTON, 1998, p. 82).
Essa forma apelativa de campanha que busca destruir o candidato tornou-se
conhecida como campanha Blitzkrieg.
As campanhas judiciais tambm envolvem uma grande quantidade de
dinheiro. Na campanha de reteno de trs magistrados da Suprema Corte da
Califrnia de 1986, foram arrecadados sete milhes de dlares para os fundos da
campanha contra a manuteno e os trs juzes receberam quatro milhes para a
campanha de manuteno (CARRINGTON, 1998, p. 83).
As fontes desses financiamentos foram particulares, trazendo a discusso
sobre a vinculao dos magistrados eleitos durante o exerccio da jurisdio em
relao aos advogados e grupos doadores da sua campanha, assim como da
identificao dos doadores de organizaes responsveis pela estruturao da
campanha contrria reteno. Em relao s organizaes civis, a Suprema Corte
Norte-America autoriza que essas associaes no revelem a fonte de seu
financiamento. Essa ausncia de publicidade dificulta a compreenso dos interesses
polticos em jogo na eleio de reteno.
Uma forma de estabelecer uma melhor relao entre as eleies, a
independncia judicial decisional e a accountability judicial comportamental pode ser
vista pela ao de alguns conselhos de justias estaduais norte-americanos. Em
1975, o Alaska Council of Justice comeou a fazer avaliao dos magistrados que
seriam submetidos eleio de reteno, apresentado as informaes sobre a
accountability judicial comportamental e emitindo parecer acerca da manuteno ou
no do magistrado (BRODY, 2008, p. 4).
Atualmente, em oito estados-membros norte-americanos (Alaska, Arizona,
Colorado, Kansas, Missouri, Novo Mxico, Tennessee e Utah), o conselho de justia
 121

estadual divulga essas informaes e pareceres aos eleitores. Essas informaes

procuram dotar os cidados de importantes dados e informaes sobre o exerccio
da jurisdio pelo juiz que ser submetido eleio de manuteno.
Desse modo, esses conselhos de justia auxiliam na concesso de
informaes relevantes sobre a accountability judicial comportamental, permitindo
que os eleitores recebam informaes para adequadamente votar na eleio.
Tambm, o parecer concedido pelos conselhos corretamente leva em consideraes
elementos somente de accountability judicial comportamental, no afrontando a
independncia judicial decisional. Essa atuao dos conselhos de justia estaduais
auxilia na cultura de defesa da independncia judicial decisional, colocando uma
nova pauta de discusso na esfera pblica.
As avaliaes da atuao judicial so feitas por meio de surveys (pesquisas)
com pessoas que lidaram diretamente com o juiz, observando o exerccio da
jurisdio a partir de uma serie de itens relacionados com o processo e com a
postura judicial, no discutindo a questo do mrito do julgamento. Essas pesquisas
procuram mensurar i) habilidade legal/jurdica, ii) integridade, iii) comunicao, iv)
temperamento judicial e v) competncia/habilidade administrativa, sendo coletadas
as informaes com pessoas que tiveram contato direto com o magistrado
(advogados, jurados, litigantes e funcionrios judiciais) (BRODY, 2008, p. 15).
Esses dados so analisados em conjunto com informaes relativas
administrao judicial, aos aspectos disciplinares, s impresses sobre os
julgamentos por uma comisso composta por advogados e cidados leigos. Por fim,
a comisso emite parecer pela manuteno ou no do magistrado (BRODY, 2008, p.
5).
Pesquisas empricas demonstram importantes resultados das avaliaes
judiciais. Nos Estados de Alaska e Utah, h relao positiva entre o parecer
favorvel pela manuteno do conselho judicial estadual e a votao dos cidados
pela reteno do magistrado (BRODY, 2008, p. 19). Como o exerccio do direito de
voto facultativo nos Estados Unidos, observou-se que os eleitores possuem mais
informaes do que aqueles cidados que no votam (BRODY, 2008, p. 24).
No h concretizao de accountability judicial comportamental pelas eleies
se os ndices de participao eleitoral so baixos ou se as razes do voto no levam
em considerao a accountability comportamental. A divulgao de informaes
sobre accountability comportamental pelos conselhos de justia estaduais auxilia no
 122

aumento da taxa eleitoral e no estabelecimento dessa forma de accountability como

um parmetro importante de votao.
Tambm, Brody aponta mais duas influncias positivas nas avaliaes
judiciais para a ampliao da accountability judicial comportamental. O parecer e a
avaliao negativos do exerccio da jurisdio de um magistrado no so publicados
no caso de o juiz optar por no disputar a eleio. A forma de sano exposio
pblica auxilia na busca por accountability, porque estimula magistrados que no
seguem os deveres judiciais a deixarem o poder judicirio (BRODY, 2008, p. 21).
Ainda, as avaliaes alteram a percepo dos magistrados sobre o exerccio
da magistratura, ajudando a corrigir posturas inadequadas. A American Judicature
Society promoveu uma pesquisa com formulrios para os magistrados estaduais dos
estados-membros de Alaska, Arizona, Colorado e Utah que foram avaliados pelos
conselhos de justia estaduais.
A resposta da maioria dos juzes foi de que as avaliaes auxiliam na
construo da accountability do seu trabalho, porque ajudam a perceber uma
inadequada arrogncia causada pela doena da toga (black robe disease) (BRODY,
2008, p. 27-28).
Outros estados-membros norte-americanos tambm realizam avaliaes dos
magistrados pautadas em elementos de accountability judicial comportamental, mas
utilizam os seus resultados para, em mecanismos internos da magistratura estadual,
buscar uma melhoria interna (BRODY, 2008, p. 4). Nesse caso, trata-se de um
mecanismo de accountability horizontal intra-orgnico, porque um rgo da
magistratura interna analisa informaes e justificaes de magistrados em temas
de accountability judicial comportamental, podendo aplicar sanes.
A realizao de avaliaes judiciais pelo conselho estadual de justia auxilia
que a accountability comportamental seja levada em conta, assim como informaes
relevantes para os cidados so apresentadas. Essas questes no resolvem todos
os problemas das eleies para magistrados estaduais e, especialmente, a
possibilidade de utilizao da accountability vertical eleitoral como mecanismo de
afronta independncia judicial decisional.
Os casos White e Bird deixam claro que as eleies judiciais podem ser
usadas no como busca por um judicirio independente nas suas decises e
accountable no aspecto comportamental. Em verdade, nas eleies para tribunais
 123

superiores, a grande questo em discusso so as decises tomadas pelos

magistrados.
Desse modo, parece correto seguir a proposta de Carrington (1998, p. 114)
de adotar o mtodo posto na constituio federal norte-americana para escolha dos
magistrados das cortes superiores estaduais. O Merit Plan pode ser utilizado para
indicao de juzes de primeira instncia, porm se constitui em modelo inadequado
para a nomeao de juzes de cortes superiores por atentar contra independncia
judicial motivacional.
De outro lado, caso se busque a legitimao eleitoral dos magistrados sem a
afronta da independncia judicial decisional, existe tambm o mtodo japons de
realizao de eleio de reteno antes de o indicado exercer suas funes. Desse
modo, o povo pode confirmar ou no a nomeao sem violar a independncia
judicial por esse mecanismo (CARRINGTON, 1998, p. 114).
Sobre as eleies judiciais, tambm se devem observar i) regras de
impedimento para grandes doadores, ii) no se pode permitir gastos sem limites por
associaes nas campanhas, iii) refletir sobre longos mandatos e iv) regulao das
propagadas para evitar a campanha blitzkrieg.
A imparcialidade uma imposio da independncia judicial decisional e da
accountability judicial comportamental. Grandes contribuidores de campanha
passam a ter uma relao privilegiada com o agente estatal eleito. Essa modalidade
de afinidade no compatvel com a imparcialidade que o magistrado deve possuir.
Sendo assim, dever-se-ia estabelecer uma relao de impedimento na
atuao do magistrado eleito nos processos de grandes doadores. No que se
referem s contribuies de campanha judicial de advogados, somente pequenas
doaes poderiam ser autorizadas (CARRINGTON, 1998, p. 115).
A regra aplicvel aos advogados detm dois sentidos. O primeiro encontra-se
em evitar uma relao inadequada entre advogado grande contribuidor e magistrado
que ir atuar nos seus processos. Ainda, com limites mximos pr-estabelecidos de
doao eleitoral, h a blindagem dos advogados para situaes fticas e polticas
que imponham grandes contribuies.
Por sua vez, no se pode permitir que associaes gastem sem limites
fundos, desde que no sejam compostas por candidatos, e ainda no divulguem os
grandes doadores dessas entidades. Essa questo aconteceu, por exemplo, na
 124

atuao da Tennessee Conservative Union que usou fundos sem limites para
influenciar a opinio pblica contra a juza White.
Essa forma de regulao jurdica das associaes traz muitos problemas para
a independncia judicial decisional nas eleies judiciais. Carrington (1998, p. 116)
apresenta esclarecedor exemplo. A jurisprudncia tem inmeros posicionamentos
contra teses jurdicas defendidas por empresas de seguro. Essas empresas
poderiam fazer substanciais doaes a associaes contra campanhas de
manuteno de magistrados com decises judiciais inadequadas para esses grupos
econmicos.
Sobre o tempo dos mandatos dos magistrados, a proposta de accountability
eleitoral judicial diversa da perspectiva do modelo de accountability eleitoral pura
de Arato. Conforme visto, na eleio para representantes do legislativo, Arato
prope mandatos curtos para aumentar a responsividade dos polticos e permitir
uma constante accountability eleitoral. Carrington (1998, p. 119), a partir da forma
como as eleies para os tribunais superiores acontecem nos estados-membros,
sugere a existncia de mandatos mais longos de 12 a 15 anos.
Essa posio de Carrington possui sentido no momento em que as eleies
so usadas principalmente para afrontar a independncia judicial decisional. De
outro lado, se existir uma cultura disseminada na sociedade civil das eleies como
mecanismo de mensurao da accountability judicial comportamental, o tempo entre
as eleies de manuteno pode diminuir.
Sobre a campanha blitzkrieg, a regulao jurdica para coibir campanhas que
difamem magistrados ou que sejam apelativas possui o seguinte problema. A
Suprema Corte Norte Americana, em 1964, no caso New York Times vs. Sullivan,
estabeleceu a proteo s manifestaes contra autoridades pblicas.
Desse modo, pessoas fsicas e jurdicas no so responsveis civil e
juridicamente pelas ofensas s autoridades. Esse precedente teria legitimado o
direito dos cidados difamarem as autoridades (CARRINGTON, 1998, p. 124).
As situaes sociais e jurdicas do caso julgado em 1964 so diferentes das
campanhas televisas de difamao e agresso aos magistrados na televiso, no
podendo o julgado ser aplicado nas campanhas blitzgrieg contra magistrados. As
diferenas residem: i) caso Sullivan enfrentou a discusso na imprensa escrita, que
possui menor impacto do que comerciais em televiso, ii) a imprensa escrita apenas
informa os interessados, j as campanhas/comerciais de difamao influenciam
 125

grande parcela da populao pela televiso, iii) caso Sullivan no possua como foco
a defesa da independncia judicial decisional (CARRINGTON, 1998, p. 124).
Tambm, contra as campanhas pblicas de difamao no perodo eleitoral, a
comisso eleitoral judicial poderia ter uma verba pblica para conceder fundos aos
ofendidos veicularem inseres na televiso contra as ofenas (CARRINGTON,
1998, p. 124).

2.2.2 Accountability e Independncia Judiciais Institucionais

Feita a anlise da independncia judicial decisional e das accountabilities

judiciais decisional, comportamental e eleitoral, outra relevante dimenso da
independncia e da accountability judiciais diz respeito ao aspecto institucional. O
judicirio constitui-se em poder estatal autnomo e independente com funo de
julgar os conflitos judiciais a partir da livre interpretao dos fatos, das leis e da
constituio.
No exerccio da funo jurisdicional, os magistrados atuam como agentes
estatais de accountability horizontal em relao aos poderes executivo e legislativo.
Ainda, a existncia de recursos judiciais e o estabelecimento de uma organizao
hierrquica do judicirio permitem a construo de accountability judicial decisional
interna.
Por outro lado, o poder judicirio encontra-se em um modelo de desenho
institucional de checks and balances, o qual constri interaes e limitaes
recprocas entre os trs poderes. Nesse contexto, a independncia judicial
institucional diz respeito autonomia de que goza o judicirio por ser um poder
estatal independente dotado da funo primeira de julgar os conflitos jurdicos.85
H relaes de outros agentes estatais de accountability horizontal e de
rgos judiciais que moldam a instituio judiciria e a independncia judicial
institucional. A accountability judicial institucional diz respeito principalmente s
relaes de accountability horizontal que restringem e moldam a independncia
judicial institucional.
Como coloca Ferejohn (1999, p. 353-354), a independncia que o judicirio
goza como instituio autnoma e independente permite aos juzes exercerem a

85
Sobre a independncia judicial institucional e accountability judicial institucional, cf. Geyh, 2003, p.
163.
 126

independncia judicial decisional. Em outras palavras, a independncia judicial

institucional condio necessria, porm no suficiente, para que os magistrados
desenvolvam a livre interpretao dos fatos, da lei e da constituio.
No incio da Repblica, um importante anti-federalista, Brutus, afirma que a
independncia judicial muito ampla, no sendo os juzes controlados e
influenciados pelo legislativo e pelo povo, podendo cometer grandes erros
(FEREJOHN, 1999, p 354). Essa viso anti-federalista parte de uma leitura da
separao dos poderes sem pesos e contrapesos.
Nessa leitura, o judicirio deveria julgar os casos em conformidade com a lei,
o legislativo estabeleceria os direitos e os deveres por meio dessas leis e o
executivo seria responsvel pela execuo da legislao pelo parlamento. Trata-se
de um modelo em que h independncia total de cada um dos poderes, no sendo
estabelecidas relaes recprocas entre os poderes estatais. Em razo da
concepo de independncia radical dos poderes e da ausncia de eleies
populares dos magistrados, os anti-federalistas afirmavam que inexistia
accountability judicial.
Existe completa independncia de uma pessoa ou de um rgo se duas
aes no dependem de outra pessoa ou instituio. Nesse sentido, o judicirio no
independente, pois a definio da jurisdio, as normas procedimentais e a
execuo das ordens judiciais dependem dos poderes legislativo e executivo
(FEREJOHN, 1999, p. 355). A influncia ou a limitao que o judicirio sofre dos
outros poderes no necessariamente uma questo pejorativa.
Por exemplo, o congresso norte-americano possui competncia para interferir
institucionalmente no judicirio nas seguintes questes: i) criar outros tribunais alm
da Suprema Corte e regular a competncia judicial federal, ii) estabelecer o nmero
de juzes e sua distribuio nos tribunais, iii) atribuir receita ao judicirio pelo
oramento, iv) criar regras processuais, v) isolar as decises dos tribunais estaduais
de reviso federal e vi) superar certas decises judiciais (FEREJOHN, 1999, p 359).
A forma como o congresso norte-americano exerce suas competncias
constitucionais de interao com o judicirio pode ser uma forma de interferncia
institucional adequada ou inadequada. Ocorre um problema institucional quando o
legislativo procura alterar o desenho da competncia judicial, direcionando a anlise
de caso jurdico especfico. De outro lado, o legislador pode alterar a competncia
 127

do judicirio federal com o intuito de melhor racionalizar o sistema judicial

(FEREJOHN, 1999, p 355).86
A questo : as interferncias institucionais dos outros poderes no judicirio
no podem, prima facie, afrontar a independncia judicial decisional dos magistrados
em um caso especfico.
A forma como a independncia judicial institucional estabelecida depende
das acomodaes trazidas pelos confrontos entre judicirio, de um lado, e legislativo
e executivo, de outro lado. A anlise da conformao da independncia judicial
institucional da magistratura federal norte-americana auxilia, apesar das
peculiaridades histricas e institucionais, na compreenso de desenho institucional
da independncia das magistraturas nos Estados Democrticos de Direito.
Nessas interaes, a grande questo encontra-se em saber quando as
interferncias so consideradas legitimas e quando so ilegtimas institucionalmente.
Geyh (2003) apresenta as anlises sobre a construo da independncia
judicial institucional a partir do embate entre a Suprema Corte Norte-Americana e os
poderes executivo e legislativo federais em seis momentos nos mais de duzentos
anos de federao norte-americana.87 Por meio da histria institucional do embate
na perspectiva dos poderes legislativo e executivo, Geyh (2003, p. 221) chega
concluso de que o legislativo historicamente deixou de utilizar suas competncias
em relao ao judicirio para interferir na independncia judicial decisional e,
gradativamente, aumentou as autonomias financeira e administrativa do judicirio.
Por sua vez, a nica forma que o legislativo atualmente utiliza para influenciar
na independncia judicial decisional encontra-se na aprovao do senado federal
dos indicados magistratura federal. Nesse momento, faz-se uma discusso sobre
o perfil ideolgico jurdico do candidato para indicar um jurista com compreenses
das leis e da constituio parecidas com os representantes polticos (GEYH, 2003,
p. 222).
A interpretao que o presidente da repblica e, principalmente, o legislativo
fazem das independncias judiciais decisional e institucional estabelecem um
86
Geyh (2003, p. 164) apresenta tambm dois exemplos interessantes. inadequado
institucionalmente o legislativo ameaar cortar o oramento do judicirio como medida de retaliao
por uma deciso judicial, mas um elemento importante do Estado Democrtico de Direito que os
polticos faam todas as crticas que julguem pertinentes s decises judiciais.
87
Esses seis momentos so: i) incio do sculo XIX, ii) disputa da corte Marshall com a administrao
Jackson, iii) guerra civil e caso Dred Scott, iv) New Deal e crtica Suprema Corte por Roosevelt, v)
corte Warren e vi) momento atual (GEYH, 2003, p. 166).
 128

padro interpretativo da constituio. Apesar de esses agentes estatais poderem ter

vrias interpretaes sobre a independncia judicial a partir do texto constitucional,
eles firmam costumes constitucionais que perduram por anos e alguns por sculos.
Desse modo, as mudanas interpretativas que os membros do legislativo e do
executivo procuram implantar representam alteraes em costumes constitucionais.
Assim, esses agentes institucionais possuem forte nus argumentativo de provar
que a nova interpretao encontra-se de acordo com a constituio, sendo a
concepo anterior equivocada (GEYH, 2003, p. 166).
Nesse fato reside a importncia de compreender historicamente a construo
da independncia judicial pelas lentes dos poderes executivo e legislativo. Esses
agentes so os principais interessados em estabelecer limites ao judicirio e
possuem competncia constitucional para tanto. Por isso, a interpretao deles
sobre a constituio bastante importante.
De acordo com a constituio norte-americana federal, h i) estabilidade dos
juzes desde que tenham bom comportamento e ii) irredutibilidade de salrios.
Tambm a constituio afirma que apenas os juzes pertencem ou exercem o poder
judicirio. Em caso da ausncia de bom comportamento, o congresso, por meio do
impeachment, exonera o magistrado federal.
Na construo sobre os costumes constitucionais acerca da independncia
judicial, deve-se pontuar i) impossibilidade de impeachment dos magistrados por
problemas de accountability judicial comportamental e por decises que contrariam a
interpretao constitucional feita pelos agentes eleitos do legislativo, ii) tendncia de
manuteno no nmero de magistrados nos tribunais, iii) vedao de proibio de
apreciao judicial de casos especficos por legislao, iv) preocupao com a
eficincia judicial e concesso de autonomia administrativa e financeira ao judicirio
e v) estabelecimento da sabatina do senado como mecanismo legitimo para
influenciar o processo de independncia judicial decisional.
No caso Samuel Chase, no incio do sculo XIX, existiam quatro acusaes
de problemas relativos accountability judicial comportamental analisados em
processo de impeachment. As acusaes so de impedir que um advogado citasse
uma relevante autoridade legal, indeferir um pedido de adiamento do julgamento,
manipular o grande jri e apresentar um caloroso discurso poltico partidrio em um
pequeno jri (GEYH, 2003, p. 169).
 129

Chase no negou as condutas imputadas no processo de impeachment,

defendeu-se, de outro lado, a partir da argumentao de que essas aes no se
constituam em grandes ilcitos. Desse modo, no poderia ser sancionado pela
accountability judicial institucional do congresso (accountability horizontal) por ter
afrontado elementos de accountability judicial comportamental.
A cmara dos deputados votou pela condenao, porm o senado
posicionou-se pela absolvio e Chase no sofreu o impeachment. Esse caso criou
o costume constitucional de que os magistrados no sofreriam impeachment por
ilcitos de accountability judicial comportamental (GEYH, 2003, p. 169).88
Esse caso fundamental na construo da independncia judicial
institucional, pois o texto constitucional autoriza o congresso a exonerar magistrado
por meio de impeachment por mau comportamento. De outro lado, o congresso
norte-americano interpretou essa disposio constitucional no sentido de que no
poderia sancionar os magistrados por afronta accountability judicial
comportamental.
Sobre o processo de impeachment de magistrados em razo das suas
decises judiciais, gradativamente esse instrumento deixou de ser utilizado como
mecanismo de sano pelas decises individuais dos magistrados. Apesar de a
tentativa de polticos conservadores em utilizar o instrumento do impeachment
contra Chief Justice Warren, nas dcadas de 60 do sculo passado, por suas
decises liberais polticas, o costume constitucional de no utilizar o impeachment
como mecanismo de sano por decises judiciais manteve-se.
Tambm no incio do sculo XIX, a federao norte-americana incorporou
novos estados-membros (Louisiana, Indiana, Mississippi, Illionois, Alabama e
Missouri), trazendo a discusso sobre a reformulao do judicirio federal. Com a
incorporao desses novos estados, foram criados novos distritos judicirios
federais, novos tribunais de circuito federais e ampliado o quorum da Suprema Corte
Norte-Americana.
O Judiciary Act de 1789 estabeleceu os tribunais de circuito e o circuit riding.
Este significava que magistrados da Suprema Corte Norte-Americana deveriam
participar de julgamentos da Suprema Corte em Washington D.C. e periodicamente

88
Esse costume judicial foi firmado com o julgamento de impeachment James Peck em 1830, que
tambm foi acusado por violar deveres judiciais comportamentais. Nesse caso, tambm o magistrado
foi absolvido pelo senado. Esse foi o ltimo caso de impeachment apresentado somente por violao
da accountability judicial comportamental. Cf. Geyh, 2003, p. 170.
 130

exercer a jurisdio em tribunais inferiores espalhados nos estados-membros. A

composio dos juzes da Suprema Corte em Tribunais de Circuito buscava
estabelecer uma relao mais prxima dos magistrados da mais alta corte com
problemas corriqueiros dos cidados norte-americanos (GEYH, 2003, p. 172).
De 1823 a 1837, o Congresso discutiu a reestruturao da magistratura
federal em razo dos novos estados-membros. A grande questo era terminar ou
no com circuit riding, sendo as trs propostas de reestruturao: i) criao de dois
novos tribunais de circuitos com competncia para julgar casos judiciais nos novos
estados-membros do oeste americano e criao de dois novos cargos de
magistrados na Suprema Corte para atuar nesses tribunais, ii) terminar com o circuit
riding e iii) estabelecer circuit riding dos magistrados da Suprema Corte somente nos
estados-membros do leste (GEYH, 2003, p. 173).
Em 1937, a primeira proposta foi adotada pelo Congresso. Um importante
argumento que se fez presente nas discusses foi o necessrio respeito que os
congressistas deveriam ter com o modelo institucional adotado pelos fundadores da
repblica.
Desse modo, no era adequada uma mudana profunda na magistratura
federal por afrontar o desenho institucional do judicirio construdo pelos pais
fundadores, alm de que qualquer mudana institucional deveria ser
cuidadosamente pensada. As normas institucionais do judicirio no deveriam ser
alteradas constantemente com o intuito de dar estabilidade institucional ao judicirio
(GEYH, 2003, p. 173-176).
A ampliao do nmero de magistrados na Suprema Corte no se constitui
em simples exerccio da competncia constitucional do congresso em determinar o
nmero de magistrados desse tribunal. Em verdade, aumentou-se a composio da
Suprema Corte em razo da necessidade de preservar a estrutura institucional do
judicirio construda no incio da repblica norte-americana.
Como o circuit riding era um instituto relevante para manter a relao entre
povo e magistrados da Suprema Corte, os agentes eleitos do legislativo
estabeleceram a reforma do judicirio em conformidade com essa diretrizes
institucionais. Novamente, o legislador iniciou um costume constitucional de no
ampliar ou reduzir os cargos da magistratura federal de maneira arbitrria. 89

89
De acordo com Geyh (2003, p. 181): From 1789 to 1866, the Supreme Courts size remained firmly
soldered to the number of regional circuits Congress created. Thus, when Congress added a tenth
 131

Ainda, em 1869, discutia-se a necessidade de rever as estruturas da

magistratura federal, j que a quantidade de casos pendentes aumentou
substancialmente e a eficincia na prestao judicial deveria melhorar para dar
conta das demandas na jurisdio.90 Mesmo com as grandes mudanas polticas e
econmicas que os Estados Unidos passaram, existia forte consenso nos
legisladores de que a reforma judicial deveria ser feita de maneira mnima sem
alteraes na bem estruturada instituio do poder judicirio (GEYH, 2003, p. 184).91
A manuteno da estrutura do judicirio e o costume constitucional de no
ampliar ou reduzir o tamanho da Suprema Corte em virtude do costume
constitucional de preservar a independncia judicial decisional foram temas
importantes no congresso no perodo da presidncia de Roosevelt. A Suprema
Corte, desde o emblemtico caso Lochner vs. New York, declarava leis de
interveno do Estado na economia como inconstitucionais.
Nesse momento, os polticos progressistas afirmavam que os magistrados
no eram responsivos aos problemas que afligiam a humanidade como a misria, a
fome e o desemprego (GEYH, 2003, p. 189). Tratava-se de um confronto entre
polticos progressistas de tendncia social-democrata que ocupavam o executivo e o
legislativo e uma Suprema Corte composta majoritariamente por magistrados liberais
econmicos.
Nesse contexto, Roosevelt buscava aprovar a possibilidade de nomear um
magistrado federal adicional quando os juzes federais em exerccio completassem
70 anos. Essa foi uma proposta originalmente apresentada pelo juiz da Suprema
Corte James McReynolds em 1913 no momento em que exercia a funo de
procurador geral (GEYH, 2003, p. 190).
Mesmo o presidente Roosevelt gozando de amplo apoio popular e a Suprema
Corte possuindo imensa impopularidade, esse intento de Roosevelt no foi recebido
com entusiasmo no congresso em razo do costume constitucional de no utilizar a
competncia de aumentar a corte para afrontar a independncia judicial (GEYH,

circuit and a tenth justice in 1863,99 it may have had nothing to do with court packing and everything
to do with its longstanding respect for preserving the court systems traditional structure. Em 1866, ao
contrrio do costume constitucional estabelecido, o congresso aprovou uma reforma da estrutura da
magistratura federal, reduzindo de dez tribunais de circuito para nove e diminuindo o nmero de
magistrados da Suprema Corte de dez para sete. De outro lado, j em 1869, o nmero de juzes da
Suprema Corte voltou a ser igual ao dos tribunais de circuito.
90
Em 1860 existiam 310 casos pendentes na Suprema Corte norte-americana, aumentando para 636
em 1870 (GEYH, 2003, p. 182).
91
Nesse contexto, apesar de grande quantidade de trabalho na Suprema Corte, o circuit riding foi
reformulado, porm mantido (GEYH, 2003, p. 188).
 132

2003, p. 195). Como o juiz Roberts mudou seu posicionamento sobre a legislao do
New Deal, estabelecendo a maioria da Suprema Corte a constitucionalidade das leis
interventivas, a proposta de Roosevelt no foi apreciada pelo Congresso.
Em 1856, as relaes entre judicirio de um lado e executivo e legislativo de
outro lado foram substancialmente abaladas. No caso julgado Scott vs. Sandford, a
Suprema Corte decidiu que escravos libertos no poderiam apresentar aes na
magistratura federal, pois a constituio federal garantia a escravido a partir do
instituto da propriedade e o congresso no poderia vedar a adoo da escravido
nos estados-membros (GEYH, 2003, p. 179).
Essa deciso rompeu um delicado equilbrio existente dentro do congresso
entre parlamentares favorveis e contrrios escravido, sendo esse um elemento
importante que desencadeou a guerra civil. No contexto posterior guerra civil, um
congresso irado com a Suprema Corte aprovou lei proibindo que essa corte
apreciasse um caso pendente. Trata-se de um caso que poderia proibir a utilizao
de militares no sul dos Estados Unidos em processo de reconstruo (GEYH, 2003,
p. 180).
Desde a aprovao dessa lei, raramente o congresso tentou afrontar a
independncia judicial por meio da excluso de casos da apreciao da Suprema
Corte. Pela no utilizao desse instrumento por cerca de cento e cinquenta anos,
nos quais existiram embates importantes entre judicirio e legislativo/executivo,
Geyh (2003, p. 180) sustenta que se estabeleceu o costume constitucional de no
interferir na independncia judicial decisional por essa forma.
No que se referem s autonomias administrativa e financeira do judicirio,
esses tpicos foram objeto de discusso e deliberao no judicirio e no legislativo
nas dcadas de vinte e trinta do sculo passado. O congresso autorizou o
autogoverno do judicirio, que foi promovido primeiramente por meio da conferncia
dos juzes seniores dos tribunais de circuito e, depois, pela conferncia judicial dos
Estados Unidos.
Em 1921, o Chief Justice William Taft da Suprema Corte, percebendo que
existiam alguns juzes federais subutilizados, props que o congresso cria-se a
conferncia anual dos juzes seniores dos tribunais de circuito. O objetivo dessa
conferncia era fazer uma anlise dos problemas da magistratura federal por meio
de uma profunda anlise da quantidade de casos apresentados, da distribuio dos
magistrados no pas, das dificuldades da administrao da justia e das
 133

necessidades dos tribunais para uma adequada prestao da justia (GEYH, 2003,
p. 205).
Com esse diagnstico, a conferncia traaria planos para tornar melhor e
mais eficiente a magistratura federal. Tambm, em razo da existncia de
magistrados subaproveitados, montar-se-ia uma agenda de transferncias e
remoes de juzes para melhor adequar a demanda por jurisdio e o nmero de
magistrados na justia federal (GEYH, 2003, p. 205).
Nessa poca, o congresso norte-americano era marcado por uma discusso
sobre a produtividade e o exerccio eficiente da jurisdio federal, chegando alguns
legisladores a sugerir a adoo de legislao obrigando os magistrados a informar
os dias e os horrios que trabalharam. Desse modo, mesmo a proposta do Chief
Justice encontrando-se de acordo com a busca por eficincia do judicirio que
acontecia no congresso, tomou corpo o debate sobre a criao da conferncia.
As crticas focavam na conferncia como uma inovao constitucional
perigosa que atribua poderes executivos ao judicirio, alm de inexistir competncia
do Chief Justice para interferir na autonomia dos tribunais federais (GEYH, 2003, p.
206). Essas crticas foram superadas e a conferncia foi estabelecida pelos agentes
eleitos legislativos.
Tambm, ocorreu a transferncia do controle oramentrio do departamento
de justia para o prprio judicirio, criando o escritrio administrativo dos tribunais
norte-americanos (The Administrative Office United States Courts) para auxiliar no
autogoverno judicial. Como o escritrio tornou-se competente para formular a
proposta de oramento do judicirio federal, ampliou-se a autonomia judicial
institucional por proposta do governo Roosevelt com aprovao do Congresso.
A criao da conferncia judicial dos Estados Unidos e o escritrio
administrativo dos tribunais dos Estados Unidos mudaram o foco da independncia
judicial institucional e ampliaram a accountability judicial interna. Essas aes
concederem grande autonomia institucional ao judicirio, que passou a ser
responsvel pela administrao de toda a magistratura federal e recebeu a
autonomia financeira. Ainda, por meio da conferncia e do escritrio, a anlise da
accountability judicial comportamental passou a ser feita pelo prprio judicirio no
 134

mbito federal, sendo esse o responsvel por sancionar as condutas desviantes ou

inadequadas.92
A independncia institucional e o exerccio da accountability judicial
comportamental pelo prprio judicirio continuaram em movimento de expanso. Por
exemplo, em 1966 foi criado o Federal Judicial Center (FJC) em 1966 com trs
principais objetivos: i) realizar e conduzir pesquisas sobre o exerccio da jurisdio
nos tribunais federais, ii) oferecer educao legal e iii) estudar como a computao e
o processamento de dados pode melhorar a prestao judicial. Tambm, foi
estabelecido o Judicial Councils Reform and Judicial Conduct and Disability Act em
1980, constituindo estrutura administrativa judicial que possibilitava exercer o poder
disciplinar sobre os juzes (GEYH, 2003, p. 210-211).
Por fim, em virtude das interpretaes do legislativo e do executivo sobre a
independncia e a accountability judiciais institucionais, os costumes constitucionais
apenas classificam como legtimas a influncia sobre a independncia judicial
decisional no momento da nomeao dos magistrados federais. Em verdade, a
indicao pelo presidente da repblica e a sabatina pelo senado constitui em forma
de exerccio de accountability prospectiva, esperando que o indicado mantenha
determinada linha de interpretao judicial sobre certo instituto jurdico ou preste
deferncia aos ideais majoritrios que se encontram nas leis.
Nas discusses das sabatinas dos magistrados no senado, eram bastante
comuns os debates sobre carter, conhecimento jurdico e honestidade do
candidato. Posteriormente, no final do sculo XIX, a discusso sobre a ideologia
adotada pelo indicado torna-se uma questo importante na sabatina. Ainda, a
indicao de Bork na Suprema Corte, jurista conservador com ideologia poltica
prxima a do presidente Reagan, introduziu na discusso sobre as indicaes e as
confirmaes a participao dos grupos de interesse e da sociedade civil (GEYH,
2003, p. 218-219).

2.2.3 Accountability e Independncia Judiciais: Conselhos de Justia no

Direito Comparado (Frana, Irlanda e Argentina)
92
Conforme apresenta Geyh (2003, p. 209): Clearly, then, the Administrative Office Act was
advocated to enhance the judiciarys institutional independence; but just as clearly, it was advocated
as a means to promote intrajudicial accountability as well. As far as Attorney General Cummings was
concerned, the Act was designed so that the courts may not only be independent, but that there may
be a concentration of responsibility, so that if the business of the judiciary gets behind . . . they wont
have someone else to blame for it.
 135

Na discusso sobre accountabiblity judicial, foram abordados alguns

conselhos judiciais estaduais a partir das suas funes de indicao de magistrados
e, posteriormente, a avaliao dos magistrados para as eleies de reteno. De
outro lado, no mbito da magistratura federal norte-americana, surgiu em 1922 a
conferncia judicial norte-americana com poderes de accountabilities
comportamental e institucional.93
Os conselhos de justia ganharam muita notoriedade a partir da criao dos
conselhos da magistratura superior da Itlia e da Frana. Apesar da notoriedade
desses conselhos, a relevncia dos conselhos no fica restrita ao direito europeu de
origem latina.
Deve-se registrar a existncia, alm dos conselhos norte-americanos e do
direito continental europeu latino, i) dos modelos de conselho do norte da Europa
como o conselho da Irlanda e ii) da implantao dos conselhos na Amrica Latina,
como na Argentina e no Brasil.
Sobre os conselhos duas questes devem ser postas. Em primeiro lugar,
cada conselho especfico foi desenvolvido em uma cultura jurdica peculiar, em uma
estrutura institucional prpria e com objetivos especficos para resolver ou
equacionar problemas das estruturas jurdica e poltica do pas.94

93
Garoupa e Ginsburg (2008, p. 13-14) corretamente indicam que as Merit Comissions constituem-se
nos embries dos conselhos de justia nos estados-membros da federao norte-americana. Um dos
exemplos o conselho judicial do Alaska (Alaska Judicial Council). Nos termos do artigo 1 do
Regimento Interno do Alaska Judicial Council, esse rgo possui competncia para participar do
processo de nomeao dos juzes e de defensor pblico, realizar avaliaes sobre os magistrados
que sero submetidos s eleies de reteno e estabelecer estudos e pesquisas sobre o sistema
judicial, buscando sua qualidade. Garoupa e Ginsburg no fazem meno Judicial Conference of
United of States como um conselho de magistratura. Hammergren (2002, p. 2), por sua vez, afirma a
Judicial Conference of United of States, mesmo possuindo poderes para estabelecer polticas
judicirias e superviso administrativa sobre juzes e tribunais, no se trata de um conselho judicial
por ausncia de poderes de seleo. Essa viso restrita sobre conselho da justia equivocada, j
que h vrios conselhos de justia como sueco, irlands e brasileiro sem poderes de seleo dos
juzes.
94
Essa uma das concluses que chegaram Voermans e Albers (2003, p.107) em obra de direito e
poltica comparados que foram encomendados pelos governos da Holanda e da Repblica Tcheca
para estabelecimento de conselhos de justia: Councils for the Judiciary are the products of cultural
developments in a legal system, which in turn are deeply rooted in the historical, cultural and social
context of specific countries. This means that every Council for the Judiciary is unique and we cannot
see these boards out of their context. Accordingly, the question of whether we can learn something
from the Councils for the Judiciary in other legal systems, which is now to be answered by the Czech
Republic, is a tricky question in more than one respect. In any case, it is a fact that the examples of
other countries cannot be followed in any direct sense of the word. Other countries experiences with
Councils for the Judiciary are very much defined by the specific social and constitutional context of
these countries and the cultural developments that they have undergone. Every system has found its
own balance through specific checks and balances.
 136

Mesmo com as peculiaridades que cada conselho possui, existem

semelhanas dos conselhos em razo das funes exercidas, da composio e da
influncia sofrida por um modelo especfico. Ainda, em linhas gerais, as duas
principais funes dos conselhos so ampliar a independncia ou accountability
judicial institucional e aumentar a accountability judicial comportamental, buscando
uma modalidade especfica de acoplamento entre accountabilities vertical e
horizontal.95
Voermans e Albers (2003, p. 12-13) no Councils for the judiciary in EU
Countries elegem alguns aspectos das instituies jurdicas e polticas para
servirem como elemento de comparao. H dois blocos institucionais que so
tomados para a anlise dos conselhos: i) relaes polticas e institucionais dos
poderes estatais mediadas pela constituio, pela lei e pelos costumes e ii)
competncias do conselho de justia.
No bloco um, h questes como i) sistema de governo, ii) posio institucional
do judicirio e sua relao com os outros poderes, iii) independncia judicial
decisional e institucional e iv) relaes entre judicirio, outras autoridades e conselho
de justia. Por outro lado, no segundo bloco, observa-se a diviso das competncias
do conselho em poltica, gerenciamento e administrao da justia, oramentria e
outros poderes.
Nas competncias polticas, existem poderes de relaes pblicas (relaes
com outros poderes e com a sociedade civil), ii) prestao de servios pblicos, iii)
cooperao judicial, iv) polticas pessoal recursos humanos, v) poltica de seleo
de magistrados e servidores auxiliares, vi) polticas de pesquisas sobre o judicirio,
vii) apresentao de recomendaes e de conselhos ao ministro da justia e viii)
monitoramento da qualidade da prestao jurisdicional.
Sobre as competncias de gerenciamento e administrao judiciais,
encontram-se i) moradia e segurana de juzes e das reparties judicirias, ii)
automao e computao, iii) administrao do poder judicirio e iv) sistematizao
e publicao de informaes sobre o judicirio. No que se referem aos poderes

95
De acordo com Garoupa e Ginsburg (2008, p. 2-3), as principais funes dos conselhos de justia
so buscar independncia judicial e/ou accountability externa. Trata-se de uma verdade parcial, j
que os conselhos de justia no se constituem apenas em rgos externos dotados de poder para
exercer accountability horizontal. Uma viso mais ampla dos poderes de accountability dos conselhos
ser demonstrada neste trabalho.
 137

oramentrios, observa-se i) poltica oramentria, ii) alocao de recursos e iii)

poltica de gastos.
Na designao de outros poderes, h as relevantes competncias i)
disciplinares, ii) participao no processo de nomeao de magistrados e ii) para
promover ou remover magistrados. Tambm, na apresentao sobre as
competncias, so tecidos comentrios e apresentados dados sobre a composio
dos conselheiros.96
A partir dos elementos de comparao de Voermans e Albers, o autor deste
trabalho estabelece as seguintes estruturas comparativas: i) questes polticas e
constitucionais gerais, ii) composio do conselho e forma de nomeao, iii)
competncia para independncia ou accountability judiciais institucionais e iv)
competncia para accountability judicial comportamental e outras formas de
accountability judicial.
Sobre as questes polticas e constitucionais, compem esse bloco i) as
relaes entre os poderes estatais, ii) a posio do judicirio no Estado e as
independncias judiciais decisional e institucional , iii) as razes para a criao do
conselho de justia. A segunda estrutura constitui-se i) no nmero de conselheiros,
ii) na forma de nomeao dos conselheiros e iii) origem dos conselheiros (juzes ou
no-juzes).
Na terceira estrutura comparativa, h: i) relaes pblicas (relaes com
outros poderes e com a sociedade civil), ii) cooperao judicial, iii) polticas de
pessoal recursos humanos, iv) poltica de e participao na seleo de
magistrados e servidores auxiliares, v) apresentao de recomendaes e de
conselhos ao ministro da justia, vi) moradia e segurana de juzes e das reparties
judicirias, vii) automao e computao, viii) administrao do poder judicirio, ix)
poltica oramentria (alocao de recursos e poltica de gastos).

96
A proposta de Voermans e Albers possui uma lista detalhada dos elementos mais relevantes para a
realizao da comparao entre sistemas. Garoupa e Ginsburg (2008, p. 21-22) somente
estabelecem como elementos de comparao: i) funes administrativas (housekeeping) como
administrao do oramento, dos recursos materiais e de operaes, ii) seleo de juzes, iii)
avaliao da performance por meio dos poderes disciplinares, de remover, manuteno/reteno e
salrios judiciais e iv) composio do conselho. Ao pensar as competncias dos conselhos, Garoupa
e Ginsburg levam em considerao somente os poderes dos conselhos judiciais da Frana, Itlia e
Estados Unidos. Hammergren (2002, p. 15-25), por sua vez, afirma que conselhos judiciais por
excelncia so os da Frana, Itlia, Espanha e Portugal (conselhos judiciais do direito continental
europeu latino), sendo os elementos utilizados para a comparao dos conselhos latino-americanos:
i) aumento da independncia judicial, ii) qualidade dos servios judiciais e iii) gerenciamento e
administrao judiciais.
 138

No que se refere accountability judicial comportamental e a outras formas

de accountability judicial, existem as competncias de i) realizao de polticas de
pesquisas sobre o judicirio, ii) monitoramento da qualidade da prestao
jurisdicional, iii) poder disciplinar sobre juzes e servidores auxiliares por provocao
de agentes de accountability horizontal ou pelos cidados por accountability judicial
vertical no-eleitoral, iv) sistematizao e publicao de informaes sobre o
judicirio, v) promoo e remoo de magistrados e vi) treinamento e educao
jurdica.
O primeiro modelo de conselhos de justia a ser analisado diz respeito ao
modelo do direito europeu continental latino. Desse modelo, far-se- apresentao e
a anlise do Conseil Suprieur de la Magistrature (CSM), que sofreu alterao na
reforma constitucional de 2008 e por meio da lei orgnica 210-830 de 2010.
Na Frana, h o conselho superior da magistratura desde 1946, sendo esse
rgo mantido pela constituio francesa de 1958 e pela reforma constitucional de
2008. Sobre as questes polticas e constitucionais gerais, h a concepo de
soberania do parlamento e da lei. Nesse contexto, o poder judicirio deveria apenas
aplicar as leis postas aos casos concretos trazidos jurisdio.
O judicirio francs possui a principal diviso entre jurisdio judicial, que
possui a Corte de Cassao como rgo de maior hierarquia e jurisdio
administrativa, julgando os conflitos entre os particulares e o Estado e tendo o
conselho de Estado como rgo de cpula.
Ao contrrio do judicial review norte-americano e do controle concentrado de
constitucionalidade introduzido na Europa no sculo XX, inexistia o controle de
constitucionalidade judicial repressivo. De outro lado, a Constituio de 1958
introduziu o conselho constitucional no seu artigo 56.
O conselho no exatamente um rgo do poder judicirio, e sim uma corte
poltica. O objetivo era estabelecer um conselho para realizar anlise prvia e
preventiva de atos legislativos.
Nos termos do artigo 61, as leis orgnicas antes de sua promulgao e os
regimentos parlamentares antes de sua aplicao necessitam ser analisados pelo
conselho constitucional. Tambm, de outro lado, outras leis e tratados internacionais
podem ser analisados antes da sua entrada em vigor pelo conselho por meio de
requerimento feito pelo presidente da repblica, pelo presidente da assembleia
nacional, pelo presidente do senado ou por sessenta deputados ou senadores, nos
 139

termos do art. 61 da lei constitucional n. 74.904/74 e do art. 54 da lei constitucional

n. 92.554/92.
O artigo 56 da constituio estabelece a composio do conselho, sendo trs
membros indicados pelo presidente da repblica, trs pelo presidente da assembleia
nacional e trs pelo presidente do senado, alm de todos os antigos presidentes da
repblica compor esse rgo. No podem os ministros de Estado e os membros do
parlamento atuar como conselheiros constitucionais, segundo o art. 57 da
constituio.
Inexistia, at a reforma constitucional de 2008, a possibilidade de o conselho
constitucional realizar o controle de constitucionalidade repressivo. O artigo 61-1
permitiu que a corte de cassao ou o conselho de Estado, desde que em um
processo judicial seja alegada que a lei afronta direitos fundamentais, requeira
manifestao do conselho constitucional.
Sobre a qualificao institucional do judicirio, a constituio francesa de
1958 no se refere ao judicirio como poder, e sim como autoridade judicial no seu
captulo VIII. A designao de autoridade e no poder j deixa claro a menor
relevncia institucional concedida ao poder judicirio.
A criao do conselho superior da magistratura francs surge em um contexto
de busca por aumento da independncia institucional do judicirio e pelo exerccio
da accountability judicial comportamental com participao do judicirio.
Esse processo de ampliao da independncia institucional gradativo,
aumentando a participao dos juzes em competncias institucionais importantes
(seleo de magistrados e poder disciplinar) e diminuindo os poderes do executivo
em questes institucionais da magistratura.
Nesse contexto, o artigo 64 da constituio francesa afirma que o presidente
da repblica o garantidor da independncia judicial institucional da autoridade
judicial, sendo auxiliado nessa funo pelo conselho superior da magistratura.
Tambm o mesmo artigo garante que depois de nomeado no pode o magistrado
ser exonerado com exceo da aplicao de sano disciplinar.
O artigo 65 da constituio francesa estabelecesse o conselho superior da
magistratura, divido em dois rgos: formation de sige e formation du parquet,
sendo aquele competente para os magistrados judiciais e este competente para os
membros do ministrio pblico.
 140

No que diz respeito ao conselho de formation de sige, esse rgo

composto pelo primeiro presidente do tribunal de cassao, por cinco magistrados,
por um membro do ministrio pblico, por um membro do conselho de Estado, por
um advogado e por seis pessoas qualificadas no pertencentes ao parlamento, ao
judicirio e administrao pblica. Entre essas pessoas qualificadas, duas so
indicadas pelo presidente da repblica, duas pelo presidente da assembleia nacional
e duas pelo presidente do senado. Nos termos do pargrafo oitavo do artigo 65 da
constituio, o ministro da justia pode participar das sesses do conselho de
formation de sige com exceo das sesses em que so analisados processos
disciplinares contra juzes.
Sobre as competncias do conselho, o conselho de formation de sige
apresenta propostas de nomeao de juzes para a corte de cassao, para primeiro
presidente da corte apelao e para presidente do tribunal da grande instncia.
Tambm, a nomeao dos demais juzes acontece aps o parecer do conselho de
formation de sige.
Um operador do direito pode se tornar magistrado por nomeao de maneira
direta em razo da sua experincia jurdica ou buscar sua admisso a partir da
aprovao em concurso pblico e da participao na escola nacional da
magistratura. De acordo com o artigo 22 do estatuto da magistratura, por exemplo,
os maiores de 35 anos, elegveis e com sete anos de experincia jurdica podem ser
nomeados magistrados.
De outro lado, os candidatos aprovados em concurso pblico para a
magistratura participam de curso de formao na escola nacional de magistratura.
Com trmino do curso, o candidato aprovado e aps recomendao do CSM
indicado para uma corte especfica.
No que diz respeito lotao do magistrado, o governo por meio do ministro
da justia possui o poder final de nomeao (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 59).
Alm do processo de seleo de magistrados, o Conseil Suprieur de la
Magistrature participa do processo de promoo de magistrados.
A principal diviso dos magistrados encontra-se na existncia dos
magistrados de primeiro grau e de segundo grau, existindo ainda categorias
especficas dentro desses grupos. O avano interno no grupo dos magistrados de
primeiro grau, a promoo da magistratura do primeiro grau para o segundo grau e a
possibilidade de ser nomeado para um tribunal superior ocorrem por meio da
 141

progresso na carreira a partir da inscrio do juiz no Tableau davancement e da

existncia de um cargo superior vago.
Existe a Comission davancement responsvel por auxiliar o conselho
superior da magistratura na promoo dos magistrados de acordo com o artigo 34
do Estatuto da Magistratura. Os magistrados so avaliados a cada dois anos pelo
primeiro presidente da corte de apelao, que analisa as atividades do magistrado.
Nessa avaliao, o primeiro presidente apresenta uma opinio geral sobre o
magistrado, uma opinio sobre a possibilidade de ocupar outros cargos e posies,
alm de recomendar que cursos que o magistrado deve submeter-se (VOERMANS;
ALBERS, 2003, p. 60). Em caso de discordncia com a avaliao, pode-se
apresentar um recurso para a Commission dAvancement.
Com esse dossi do magistrado, a Commision dAvancement incluiu um
magistrado na Tableau davancement. A partir da lista da Tableau, o conselho
superior da magistratura faz indicaes de nomeaes para o presidente da
repblica nos casos dos tribunais superiores e para o ministro da justia para os
outros cargos judiciais, de acordo com o artigo 65 da constituio.
O conselho da magistratura de formation de sige tambm possui
competncia disciplinar, nos termos do pargrafo quinto do artigo 65 da constituio
francesa. De acordo com o artigo 43 do Estatuto da Magistratura (Ordonnance n
58-1270 du 22 dcembre 1958), constitui-se em ilcito disciplinar a afronta do
magistrado dos deveres estatais, da honra, da delicadeza e da dignidade. Quando
julga questes disciplinares, alm da composio original, pertence ao conselho o
magistrado que compe o conselho de formation du parquet.
O processo disciplinar inicia-se pelo ministro da justia, agindo o conselho
superior da magistratura como juiz disciplinar. Como regra o ministro da justia no
inicia um procedimento no conselho da magistratura sem uma prvia investigao
da inspeo geral dos servios judicirios, podendo iniciar-se o procedimento sem
investigao da inspeo pelo pedido do primeiro presidente da corte de apelao
ou do tribunal (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 62). A Inspection gnrale de
services juridiciaires trata-se de rgo do ministrio da justia responsvel por
controle e anlises preliminares sobre os magistrados.
Independente e antes da apresentao de procedimento administrativo
disciplinar no conselho superior da magistratura, os superiores hierrquicos do
magistrado e a inspeo podem sancionar o juiz com uma advertncia pela prtica
 142

de algum ilcito administrativo, que ser registrado nos apontamentos do juiz e ser
apagado aps trs anos da ficha do magistrado, nos termos do art. 44 do Estatuto
da Magistratura.
So diversas as sanes que o conselho superior da magistratura pode
aplicar nos termos do art. 45 do Estatuto da Magistratura. As sanes vo da
advertncia exonerao, podendo ser apresentado recurso ao conselho de
Estado.
A lei orgnica n 210-830, no artigo 25, introduziu importante modificao no
Estatuto da Magistratura, permitindo que cidados apresentem ao conselho superior
da magistratura reclamaes contra magistrados judiciais (du sige) por cometerem
ilcitos disciplinares. Trata-se de uma modalidade de accountability vertical com
accountability horizontal.
Sendo o presidente da repblica o guardio da independncia judicial
institucional, auxiliado pelo conselho superior da magistratura, aquele pode
apresentar a este em sua formao plena pedido de pareceres consultivos, nos
termos do art. 65, paragrfo stimo, da constituio francesa. Ainda cabe ao pleno
manifestar-se sobre questes deontolgicas dos magistrados e acerca de temas
sobre administrao da justia apresentados pelo ministro da justia.
De acordo com o art. 65, pargrafo stimo, a composio do conselho
superior da magistratura no pleno : trs dos cinco juzes que integram o formation
du sige, trs dos cinco membros do ministrio pblico que constituem o formation
du parquet, membro do conselho de Estado, advogado, seis cidados qualificados
sob a presidncia do primeiro presidente da corte de cassao.
Importante observar que a nova redao do artigo 65 concede ainda mais
independncia judicial. Antes da reforma constitucional de 2008, o pleno era
presidido pelo presidente da repblica, sendo o vice-presidente o ministro da justia.
O mandato dos membros que no ocupam cargos ex officio de quatro anos no
renovvel imediatamente nos termos do artigo 6 da lei orgnica 94-100/94.
Sobre as outras atribuies do conselho, nos termos do art. 20 lei orgnica
94-100/94, i) h necessidade de publicao de relatrio anual das atividades do
conselho e ii) emisso de parecer sobre a compatibilidade de magistrado ocupar
outro cargo, funo ou emprego. Tambm o conselho da magistratura vem a pblico
defender a independncia decisional e institucional dos magistrados. Em 2006,
manifestou-se contra a convocao de magistrados pelo parlamento para prestar
 143

esclarecimentos sobre o contedo de algumas decises judiciais (SAMPAIO, 2007,

p. 185).
No h competncia de administrao da justia e oramentrio no conselho
superior da magistratura. O gerenciamento, o suporte e oramento do sistema
judicial so centralizados, sendo de responsabilidade do ministro da justia. De outro
lado, a exigncia de accountability sobre o ministro raramente pedida pelo
parlamento (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 54).
As cortes de apelao so as principais responsveis, em conjunto com
ministro da justia, pela formulao da proposta de oramento. A corte de apelao,
anualmente, recebe dos tribunais sobre sua jurisdio, pedido de dotaes
oramentrias para manuteno das despesas judiciais e de investimentos e
despesas de depreciao.
Os presidentes das cortes de apelao renem-se com o ministro de justia
para discutir as dotaes oramentrias. Este apresenta a proposta de lei
oramentria para o parlamento (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 54).
Cada tribunal inferior possui um presidente (chef de jurisdiction) com algumas
competncias administrativas, regulando procedimentos das sesses judiciais e
avaliando juzes. De outro lado, o chef de jurisdiction no possui competncia
oramentria, sendo a maior parte da execuo oramentria centralizada na corte
de apelao (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 54).
Desse modo, passe-se para a sistematizao dos elementos desse conselho.
Sobre a primeira estrutura comparativa, observa-se que o conselho superior da
magistratura francs encontra-se em um momento constitucional de ampliao da
independncia judicial institucional e do aumento dos poderes de accountability
judicial comportamental interna do judicirio.
No que se refere ao aspecto da composio do conselho, a maioria do rgo
composta por magistrados. Recentemente, o presidente da repblica e o ministro
da justia deixaram de ocupar os cargos de presidente e vice-presidente do pleno do
conselho superior da magistratura. Assim, a construo do conselho e seu
desenvolvimento histrico apontam a luta por independncia institucional do
judicirio.
Na terceira estrutura comparativa, referente independncia judicial
institucional, o conselho francs possui as competncias: i) relaes pblicas
(relaes com outros poderes e com a sociedade civil), iv) poltica de e participao
 144

na seleo de magistrados e servidores auxiliares e v) apresentao de

recomendaes e de conselhos ao ministro da justia.
Sobre a accountability judicial comportamental e outras formas de
accountability judicial, existem as competncias de iii) poder disciplinar sobre juzes
e servidores auxiliares por provocao de agentes de accountability horizontal ou
pelos cidados por accountability judicial vertical no-eleitoral, iv) sistematizao e
publicao de informaes sobre o judicirio e v) promoo e remoo de
magistrados e vi) treinamento e educao jurdica.
O modelo de conselho de justia do norte da Europa outra forma importante
de estabelecer esses conselhos. Dois grandes exemplos dessa modalidade so o
Dolmstolsverket na Sucia, que foi criado em 1975, e o Courts Service na Irlanda,
estabelecido em 1998 e implantado em 1999. Neste momento, ser analisado o
Courts Service da Irlanda.
O judicirio irlands seguiu em linhas gerais o modelo do judicirio ingls.
Aps a guerra de independncia e o estabelecimento do Tratado Anglo-irlands de
1921, foi promulgada a Constituio de 1922 e publicado o Judicial Act de 1924. O
ministro da justia irlands era o principal responsvel da administrao do sistema
judicial.
Na Inglaterra, at o Constitutional Reform Act de 2005, o Lord Chancellor era
um magistrado que compunha o gabinete, responsvel pela eficincia e
independncia do judicirio. Tambm, era o presidente da cmara dos lordes
(cmara alta) e membro da mais alta corte de justia britnica.
De outro lado, o ministro da justia um poltico indicado pelo governo na
democracia parlamentar irlandesa. Como esse ministro constitui-se no responsvel
pela administrao do sistema judicial, afirmava-se existir uma afronta
independncia judicial, alm de diminuir o sentimento de responsabilidade e dos
deveres de accountability dos juzes (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 29).
A Irlanda trata-se de um governo semi-presidencialista. O presidente eleito
por voto direto popular pelo mandato de sete anos, de acordo com o art. 12, 3, 1, da
Constituio. De outro lado, as principais funes de governo so atribudas ao
primeiro-ministro e aos membros do gabinete.
Nos termos do artigo 28, 4, o gabinete (governo) presta contas e
responsabilizado perante o parlamento. Essa responsabilidade do gabinete,
independente da temtica especfica ser de atribuio de um ministro, coletiva.
 145

A Constituio Irlandesa de 1937, com suas 29 emendas, adota a separao

dos poderes no artigo 6. Interessante que afirma que os poderes legislativo,
executivo e judicirio possuem o seu poder derivado do povo. Desse modo, a
constituio irlandesa deixa clara a relao entre principal (povo) e agentes
(legislativo, executivo e judicirio).
A estrutura do judicirio disciplinada no art. 34, sendo o judicirio ordinrio
estruturado em dois nveis: i) cortes de primeira instncia, responsveis por matrias
civis e criminais, e ii) corte de apelao final (Suprema Corte), a qual possui
competncia recursal das decises tomadas pelos magistrados de primeira instncia
e exerce o controle judicial de constitucionalidade nos termos do art. 26 da
constituio.
No que diz respeito nomeao dos magistrados, os juzes so nomeados
pelo presidente da repblica, nos termos do art. 35 (1). Esse dispositivo retira do
judicirio um importante aspecto da independncia judicial institucional. Por sua vez,
a independncia judicial decisional prevista no art. 35 (2), sendo o exerccio da
jurisdio pautado na livre interpretao das leis e da constituio.
Os magistrados no podem possuir mandatos no parlamento e exercer outros
cargos. Tambm, os magistrados da Suprema Corte e da High Court (tribunal de
maior hierarquia do primeiro grau) no sero exonerados a no ser em caso de mau
comportamento e incapacidade jurdica, segundo o art. 35,4.
At a emenda constitucional n. 29, aprovada em referendo popular em 2011,
o artigo 35, 5, garantia a irredutibilidade do salrio, questo importante para a
independncia decisional e institucional dos magistrados. Essa clssica garantia foi
revista para adequ-la ao momento contemporneo e de crise econmica na
Europa.
Em alguns momentos para enfrentar problemas econmicos severos, faz-se
necessrio reduzir os salrios dos agentes estatais eleitos e no eleitos. De outro
lado, existia expressa previso constitucional proibindo essa reduo aos
magistrados. Por sua vez, afronta substancialmente a igualdade reduzir o salrio de
todos os agentes estatais remunerados e no diminuir os vencimentos dos juzes.
Desse modo, o novo artigo 35, 5, chancelado pelo referendo popular e
conhecido como Judges Remuneration Act 2011, afirma que a remunerao dos
magistrados irredutvel, salvo em caso de aprovao de lei que, por razo de
 146

interesse pblico, tambm reduza os vencimentos dos demais agentes estatais

remunerados.
O Courts Service Act 1998 foi aprovado em contexto de busca por eficincia
da administrao pblica. Em relao ao judicirio, existia a necessidade de tornar o
judicirio melhor administrado e accountable.
Dentre os diversos problemas do judicirio antes da criao do Courts Service
Act, devem ser registrados: i) problemas de gerenciamento, de administrao da
justia e de accountabilities judicial comportamental e institucional, ii) ausncia de
padres de qualidade para mensurar o exerccio da jurisdio, iii) mal emprego de
novas tecnologias na prestao jurisdicional, iv) falta de interesse no treinamento e
na capacitao de juzes e servios auxiliares, v) problemas com a estrutura fsica
do judicirio e vi) deficincia nas informaes sobre a prpria atuao do judicirio
como volume de trabalho e novos casos (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 32).
Sobre o primeiro entrave prestao jurisdicional na Irlanda, o gerenciamento
e a administrao encontra-se inteiramente a cargo do ministro da justia. Ainda,
essa forma de administrar era realizada sem uma coordenao adequada e de
maneira fragmentada, inexistindo a devida accountability judicial comportamental
(informao, justificaes e aplicao das sanes).
Para combater esses problemas, foi estabelecido o Courts Service Act 1998.
Nesse contexto, muitos poderes de gerenciamento, de administrao da justia e
financeiros foram retirados da competncia do ministro da justia e atribudos ao
conselho.
Isso significou que o Ministro da Justia deixou de ser responsvel cotidiano,
porm se mantm responsvel por parcela do gerenciamento e oramento do
judicirio (VOERMANS; ALBERS, 2003, p. 33). Em questes oramentrias e
informaes suplementares, o ministro da justia accountable perante o
parlamento, existindo obrigao do Courts Service de apresentar informaes ao
Ministro da Justia.
O Courts Service (Service) consitui-se em rgo independente e com
renovao peridica de seus membros, segundo o art. 4 do Courts Service Act 1998.
O Service possui um rgo diretivo (board), o qual composto, de acordo com o art.
11, por Chief Justice (presidente da Suprema Corte), outro membro da Suprema
Corte eleito pelos seus colegas, presidente da High Court, membro da High Court
eleito pelos seus pares, presidente do Circuit Court, membro do Circuit Court eleito
 147

pelos seus colegas, presidente da District Court, membro do District Court eleito
pelos pares, juiz nomeado pelo Chief Justice, chefe executivo do Service (chairman),
que o procurador geral, um advogado (barrister) que componha o conselho da bar
(ordem dos advogados) indicado pelo chairman, um advogado (solicitor) que
compe a Law Society indicado pelo presidente da Irlanda, um membro dos
servidores auxiliares do Service eleito pelos seus pares, um funcionrio do ministrio
da justia indicado pelo ministro, um cidado que representa os litigantes nomeado
pelo ministro, um representante dos sindicatos e um cidado com experincia em
economia e finanas nomeado pelo ministro da justia.
Os mandatos dos membros ex officio do board compem a direo do Service
enquanto se encontrarem no cargo, j os outros membros possuem mandato de trs
anos, podendo ser reeleitos. O board competente para formular as polticas do
Service e supervisionar a efetivao das polticas pelo chefe executivo do Service
(chief executive), sendo o art. 13, 2, do Courts Service Act (CSA). Desse modo, o
chefe executivo o principal responsvel por coordenar o processo de transformar
as polticas em aes e em resultados.
As competncias do Service so a) administrao da justia e das cortes, b)
prover servios de suporte e auxlio para os juzes, c) prover informaes sobre as
cortes para o pblico, d) administrar e manter a estrutura fsica do judicirio e e)
prover servios (facilities) aos litigantes e usurios do judicirio, de acordo com o art.
5 do CSA.
O artigo 6 do CSA, por sua vez, declara que o conselho possui todos os
poderes necessrios para efetivar sua competncia e possui em especial os poderes
de a) adquirir e dispor de propriedade imvel, b) firmar contratos e acordos, c)
estabelecer treinamento e educao jurdica, d) estabelecer consultas e pesquisas
aos usurios da justia, e) aconselhar o ministro da justia sobre os valores das
taxas judiciais e dos servios judiciais, f) sugerir ao ministro da justia alteraes na
repartio das competncias jurisdicionais e nas normas processuais, g) proviso de
servios para rgos que prestam servios auxiliares justia, h) com o
consentimento do ministro da justia, contratar conselheiros e consultores para
analisar o desempenho da funo do Service, i) realizar as transaes bancrias
necessrias para realizao das suas competncias e j) designar os locais de
funcionamento das cortes.
 148

Tambm, o Service produz planos estratgicos, relatrio anual e proviso de

informaes ao ministro da justia. O conselho estabelece um plano de ao
estratgica de durao de trs anos. Esse plano construdo pelo Service, sendo
submetido ao ministro da justia que pode emend-lo.
O plano estratgico feito necessariamente estabelecendo os principais
objetivos, resultados, estratgicas, recursos a serem empregados, levando em
considerao as direes de forma do plano postas pelo ministro da justia e
buscando empregar os recursos do Service da maneira mais efetiva, eficiente e
benfica, de acordo com o art. 7 do Courts Service Act. Esse relatrio importante
para a formulao do oramento do poder judicirio, pois o ministro da justia leva
em considerao o plano com a previso das despesas para a atribuio do
oramento judicirio.97
Sobre o plano estratgico do Courts Service de 2008-2011, observa-se logo
na capa um dos ideais centrais do Service: colocar a necessidade dos usurios do
judicirio em primeiro lugar (IRELAND, 2007, p. 1). De outro lado, o Chief Justice
Murray afirma que os grandes avanos implementados pelo conselho foram a
eficincia do judicirio e o Chief Executive Fitzpatrick aponta a importncia do
suporte concedido pelo Service aos magistrados e tribunais (IRELAND, 2007, p. 4-
5).98
A confeco do plano pauta-se na busca por transparncia e clareza nos
objetivos, trazendo as informaes necessrias para o governo e para os cidados.
Essas diretrizes do plano ampliam substancialmente a accountability judicial, pois se
sabe exatamente quais so os principais problemas detectados pelo Service e quais
so as aes a serem tomadas para atacar esses problemas.
O compromisso com a accountability judicial comportamental e com a
accountability da instituio judicirio resta claro nos valores que guiam a confeco
do plano estratgico de 2008-2011. So valores que estruturam o plano do Service i)
foco na perspectiva do usurio da corte, ii) dar suporte ao judicirio, iii) justia
97
A intensa relao, na confeco da proposta oramentria do judicirio, entre o Courts Service e o
ministro da justia, pode ser vista pela manifestao do Chief Justice da Irlanda no plano estratgico
de 2008-2011: The targets of this plan, essential as they are to the good administration of justice, will
be much aided by the support given by Government, as was the case in past plans. As Chairperson of
the Board, I acknowledge the assistance the Courts Service has received from the Minister for Justice,
Equality and Law Reform and the Minister for Finance in fulfilling its mandates. The Board is confident
that it can rely on this support to achieve the key objectives of the plan (IRELAND, 2007, p. 4).
98
Esses trs objetivos principais ficam claros na misso que o Courts Service apresenta no plano
estratgico: Our mission is to manage the courts, support the Judiciary and provide a high quality and
professional service to all users of the courts (IRELAND, 2007, p. 7).
 149

(correo) e transparncia, iv) valorizar e desenvolver os funcionrios do Service, v)

compromisso com a excelncia, vi) respeito, vii) integridade, viii) competncia
(qualidade) e ix) valorizar o bom emprego dos recursos (IRELAND, 2007, p. 7).
No momento em que o Service busca dar transparncia aos seus atos e
apresentar suas aes para os outros agentes estatais e o povo, concretiza o
elemento informao da accountability. Os demais valores apresentados servem
como justificativa para as aes construdas pelo Service no plano, efetivando a
questo da motivao e justificao que compem a accountability.
Caso o governo no concorde com as estratgias e os valores postos no
projeto de plano, emendas podem ser feitas pelo ministro da justia, isto , acontece
accountability judicial comportamental. O povo por meio da accountability social
pode discutir e, caso existam inconsistncias, utilizar-se das sanes softs dessa
forma de accountability ou provocar os agentes de accountability horizontal
competentes para tomarem as providncias devidas.
Com o intuito de atender s necessidades dos usurios da jurisdio e dos
magistrados, assim como para concretizar uma prestao jurisdicional mais
eficiente, algumas atividades instrumentais como i) desenvolvimento dos
funcionrios do Service, ii) reforma processual, iii) otimizao do uso da tecnologia,
ii) prover acomodaes e instalaes adequadas ao judicirio e iii) gerenciamento
dos desempenhos do Service e das cortes precisam ser implantadas no perodo de
2008-2011 (IRELAND, 2007, p. 8). Para cada uma dessas atividades, h um
conjunto de estratgias.
Ainda, anualmente, o conselho apresenta relatrio sobre o exerccio das suas
competncias e outras informaes que o Service ou o ministro julgam relevantes.99
O ministro da justia, por sua vez, em conformidade com o artigo 7, 3, do CSA, pode
requisitar do Service informaes sobre quaisquer poltica, atividade, dados ou
responsabilidade do Service.
O exerccio das competncias do conselho que buscam ampliar a
accountabilities judiciais comportamental e institucional no podem afrontar a
independncia atribuda por lei aos magistrados, nos termos do artigo 9 dos Courts

99
H diversos outros relatrios produzidos pelo Courts Service, por exemplo, o Report and Financial
Statements of the Office of the Accountant of the Courts of Justice.
 150

Service Act 1998. A principal independncia atribuda aos juzes a independncia

decisional, conforme estabelecida na constituio.100
Pelo exposto, apesar de o Service como o conselho superior da magistratura
francs buscar a ampliao da independncia judicial institucional e a accountability
judicial comportamental, as competncias e as atribuies desses conselhos so
completamente diferentes. As principais funes e competncias do modelo europeu
continental latino a participao no processo de seleo e promoo dos juzes
(independncia institucional) e poder disciplinar (accountability judicial
comportamenal interna), sendo que essas competncias o Service no possui.
Assim, a anlise dos elementos da estrutura comparativa adotada neste
trabalho aponta as seguintes questes sobre o Service irlands. Sobre as questes
polticas e constitucionais gerais, a Irlanda um regime semi-presidencialista, em
que a responsabilidade do gabinete coletiva apesar da separao dos ministros
por temas polticos e sociais. H independncia decisional dos magistrados, porm
antes do Courts Service Act 1998 o ministro da justia era responsvel pelo
gerenciamento e administrao da justia, alm de possuir poder sobre a formulao
da proposta de oramento para o judicirio.
As duas principais razes para a criao do conselho foram i) a necessidade
de aumentar a independncia institucional ao atribuir ao Service, composto
majoritariamente por juzes, a competncia de gerenciar e administrar a burocracia
do judicirio, alm de participar da formulao da proposta de oramento do
judicirio, e ii) buscar a construo de um modelo de prestao judicial mais
eficiente e accountable para os outros poderes e a populao.
No que se refere composio, h 17 membros do Board, sendo nove
magistrados. Esses magistrados ocupam cargos no conselho por trs formas: cargos
ex officio, mediante nomeao de autoridade judicial ou por eleio dos magistrados.
Essa maioria dos magistrados auxilia na concretizao do ideal de independncia
judicial institucional.
Na terceira estrutura comparativa referente independncia judicial
institucional, h competncias e funes de: i) relaes pblicas (relaes com

100
O respeito autonomia dos tribunais e dos juzes tem pautado a atuao Service, conforme
expe o Chief Justice Murray: The exceptional progress in recent years has been in no small
measure due to the initiatives and co-operation of the Judiciary whose role is wholly independent of
that of the Courts Service. The Courts Service is grateful for the contribution and assistance it has
received from the Judiciary in achieving many of its ambitious objectives (IRELAND, 2007, p. 4).
 151

outros poderes e com a sociedade civil), iii) polticas de pessoal recursos

humanos, v) apresentao de recomendaes e de conselhos ao ministro da justia,
vi) moradia e segurana de juzes e das reparties judicirias, vii) automao e
computao, viii) administrao do poder judicirio.
No que se refere accountability judicial comportamental e a outras formas
de accountability judicial, existem as competncias de i) realizao de polticas de
pesquisas sobre o judicirio, ii) monitoramento da qualidade da prestao
jurisdicional, v) sistematizao e publicao de informaes sobre o judicirio e vi)
treinamento e educao jurdica.
Na Amrica Latina, os conselhos da magistratura tambm foram criados. A
principal influencia na construo dos desenhos institucionais dos conselhos latino-
americanos encontram-se no modelo do direito continental europeu latino.
O primeiro pas a estabelecer conselho de magistratura foi a Venezuela em
1961, entrando em funcionamento em 1969. Esse conselho possua originalmente
poder de seleo dos magistrados e, em 1988, tambm foi dotado de poder de
administrao judicial (HAMMERGREN, 2002, p. 3).
Em 1969, foi criado o conselho de justia do Peru durante o regime militar de
1968-1980. Nessa poca, esse rgo detinha poder de seleo de magistrados
(HAMMERGREN, 2002, p. 4). Atualmente, pela lei orgnica n. 26397/94, o Consejo
Nacional de la Magistratura possui competncias de selecionar e avaliar juzes, de
exercer poderes disciplinares sobre juzes e de eleger e exonerar o escritrio
nacional de processos eleitorais.
Observa-se como a competncia desses conselhos aproxima-os do modelo
do direito continental europeu latino. Os outros pases da Amrica Latina apenas
estabeleceram seus conselhos a partir do final da dcada de 70.
De outro lado, ao contrrio do modelo europeu, os conselhos retiram
principalmente poderes exercidos pela Suprema Corte ou Tribunal Superior, pois
apenas na Argentina e na Colmbia existia a tradio poltica e constitucional de
atribuir grandes poderes ao ministro de justia como responsabilidade pela
administrao judicial (HAMMERGREN, 2002, p. 5). Essas responsabilidades
ministeriais, por sua vez, tinham sido transferidas para a Corte Superior.
Existe grande independncia institucional na Amrica Latina em razo da
administrao e gerenciamento da justia e da seleo dos magistrados serem,
como regra, competncias exercidas pelo poder judicirio e pela Corte Superior.
 152

Apesar dessa formal independncia do judicirio, essa questo no impediu que os

judicirios sofressem a presso do executivo, do legislativo e dos partidos polticos.
Essa questo ntida na histria constitucional brasileira em que aposentadorias e
exoneraes de juzes dotados de vitaliciedade foram comuns em mudanas de
governos e golpes de Estado.
Alguns pases como Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica e Uruguai,
conseguiram diminuir a influncia dos partidos polticos na seleo dos magistrados
e atriburam ao judicirio a realizao do processo de seleo. Desse modo, criou-se
um judicirio com maior competncia tcnica e uma carreira melhor estabelecida.
Mesmo com o avano desse modelo de seleo judicial em virtude da
qualidade tcnica, Hammergren (2002, p. 5) apresenta crticas atuao desses
magistrados nesses pases como o formalismo, o isolamento judicial da comunidade
e a tendncia dos juzes inferiores tomarem decises em conformidade com a
atuao dos superiores.
Essas trs crticas j foram uma plena realidade no direito brasileiro. De outro
lado, aps a redemocratizao brasileira, com a busca por constitucionalizao do
direito e a maior utilizao do controle difuso de constitucionalidade pelos
magistrados de primeiro grau, observam-se muitas vezes a superao do formalismo
e a construo de decises de maneira mais autnomas dos magistrados de
primeiro grau.
No que se refere ao isolamento judicial, trata-se de uma crtica adequada em
virtude da inexistncia de eleies para juzes, da ausncia de apresentao de
informaes sistematizadas sobre o judicirio e de problemas de accountabilities
judiciais comportamental e institucional internas. Na Amrica Latina, h srios
problemas de gesto administrativa dos tribunais.
Dentre os problemas de administrao e gerenciamento do judicirio, deve
ser registrada a ausncia de qualificao dos funcionrios e dos juzes para gesto
(HAMMERGREN, 2002, p. 7). Observa-se a tendncia nos judicirios latino-
americanos responsveis pela administrao judicial de ausncia de funcionrios
qualificados para administrao.
Tambm muitas vezes os magistrados competentes no gerenciam de
maneira adequada o judicirio, utilizando sua competncia para pequenas questes
(apontamento de juzes inferiores e frias de funcionrios) e ficam alheios s
grandes questes administrativas. Ainda se observa uma grande quantidade de
 153

recursos oramentrios atribudos ao judicirio que, em razo da pequena

accountability judicial institucional, permite a existncia de: i) administraes no
comprometidas com o bem comum, sendo os recursos utilizados inadequadamente
(compra de carros de luxo, por exemplo) e ii) juzes administradores interessados no
bem comum e com conhecimento tcnico de gesto, porm que encontram colegas
sem conhecimentos tcnicos para auxiliar e at para poder debater
(HAMMERGREN, 2002, p. 7).
Nesse contexto, o banco mundial na dcada de noventa financiou diversos
projetos de reforma do judicirio, buscando entre outras questes o estabelecimento
de conselhos judiciais ou reviso da atuao das competncias dos conselhos para
que sejam melhoradas as accountabilities judiciais decisional e institucional.101
Nenhum dos conselhos parece ter seguido plenamente um dos modelos
europeus ou foi estabelecido um especfico modelo latino-americano. Apesar da
inexistncia de um modelo especfico latino-americano, encontram-se as
competncias e as metas de aumentar a independncia individual e institucional, de
melhorar o desempenho judicial e de estabelecer melhores processos
administrativos contra juzes e servios auxiliares (HAMMERGREN, 2002, p. 15).
Um conselho importante latino-americano, que ser objeto de anlise neste
momento, o Consejo de la Magistratura argentino, criado pela reforma
constitucional em 1994. A Argentina constitui-se em uma repblica federal
presidencialista.
No que se refere estrutura do poder judicirio argentino, essa instituio
divida em Corte Suprema de Justia e por tribunais inferiores. Existe controle judicial
repressivo difuso exercido pela Suprema Corte e demais magistrados nos termos do
art. 116 da Constituio Argentina.
Para ser membro da Corte Suprema, o cidado argentino deve possuir prtica
na advocacia de oito anos e requisitos para ser candidato ao Senado, nos termos do
art. 111 da constituio argentina (CA). H respeito s independncias judiciais
decisional e institucional com vedao explcita ao Presidente da Repblica de i)

101
Conforme apresenta SAMPAIO (2007, p. 196), o Banco Mundial desenvolveu uma srie de
estudos, de assessoria e de financiamento, aos pases da regio para reformarem seu sistema de
justia, tendo destaque o apoio dado Argentina desde 1992, Bolvia desde 1994, Colmbia em
2001, ao Equador em 1995, ao El Salvador em 2002, Guatemala em 1999, ao Paraguai em 2000,
ao Peru em 1999 e Venezuela em 1992 e 1997. Estavam em estudo em 2004, propostas de apoio a
Honduras e ao Mxico. Em geral, prev-se instituio ou refora a rgo de controle do judicirio.
 154

exercer funes judiciais e de ii) imiscuir-se nos julgamentos judiciais, nos termos do
art. 109 da CA.
De outro lado, observa-se a autonomia administrativa da Suprema Corte pela
possibilidade de selecionar seus funcionrios e de estabelecer seu regimento
interno, segundo o art. 113 da CA. Tambm existe a garantia da vitaliciedade e da
irredutibilidade dos salrios dos juzes da Suprema Corte e das cortes inferiores,
segundo o artigo 113 da CA.
O artigo 114 da CA prescreve o conselho da magistratura, afirmando que ser
composto, de acordo com lei, por representao dos rgos eleitos popularmente,
dos juzes de todas as instncias, de advogados de matrcula federal e de
professores de direito. A imposio de que diversas profisses jurdicas componham
o conselho j aponta elementos de accountability judicial externa.
Conforme visto, principalmente em tempos mais recentes, a independncia
judicial institucional foi construda e consolidada na Amrica Latina, atribuindo-se
relevantes competncias judiciais, administrativas e financeiras para as Supremas
Cortes. De outro lado, no se aplicavam internamente de maneira suficiente
elementos de accountability institucional e o distanciamento do judicirio da
populao apresentava indcios para repensar a accountability judicial institucional
externa. Desse modo, a presena de conselheiros no juzes auxilia a ampliar a
accountability judicial institucional externa.
A Lei 24.937 de 1999 com as alteraes introduzidas pela lei 26.080 de 2006
regulamenta o Consejo de la Magistratura do Poder Judicial de la Ncion Argentina.
O conselho composto por treze membros, nos termos do 2 da lei 24.937, i) trs
juzes eleitos pelos magistrados com representao dos tribunais, do primeiro grau e
do interior da Argentina, ii) seis legisladores, sendo trs (dois do bloco majoritrio e
um do minoritrio) da cmara de deputados e trs (dois do bloco majoritrio e um do
minoritrio) do senado indicados pelos presidentes dessas casas a partir da
proposio dos blocos partidrios, iii) dois advogados eleitos de maneira direta pelos
advogados com matrcula federal, sendo um necessariamente do interior da
Argentina, iv) um representante do executivo, v) um professor da Faculdades
Nacionais de Direito escolhido pelo conselho universitrio nacional.
No conselho argentino, menos de um quarto de seus membros advm da
magistratura em claro intuito de aumentar a accountability judicial institucional
externa. Apesar de a maior parte dos conselheiros ser oriundo de outras profisses
 155

jurdicas, institucionalmente o conselho um rgo do poder judicirio, nos termos

do art. 1 da lei 24.937/99.
Os conselheiros possuem mandatos de quatro anos, devendo todos os
membros do conselho cumprir os requisitos para investidura em cargo de juiz da
Suprema Corte, nos termos dos artigos 3 e 4 da lei 24.937/99. Desse modo, os
conselheiros necessitam ter conhecimentos jurdicos.
Sobre as competncias do conselho, eles encontram-se delimitadas no artigo
114 da Constituio: i) selecionar por concurso pblico os candidatos s
magistraturas inferiores, ii) apresentar lista trplice para nomeao de magistrados
em tribunais inferiores, iii) administrar e executar os recursos oramentrios
atribudas administrao da justia, iv) poder disciplinar sobre os magistrados, v)
decidir sobre a abertura do e julgar o pedido de remoo e vi) editar regulamentos
sobre a organizao judicial e todos aqueles que sejam necessrios
independncia dos juzes e prestao dos servios de justia.
Sobre a estruturao interna do conselho, h i) a sesso plenria, ii)
comisses, iii) secretaria do conselho, iv) escritrio de administrao financeira e
outros rgo criados pelo conselho, de acordo com o art. 6 da lei 24.937/99. A
sesso plenria possui um rol de competncias substanciais descritas no art. 7
como i) editar regulamento geral, ii) editar os regulamentos gerais descritos na
constituio e na lei, assim como os regulamentos necessrios para uma eficaz
prestao jurisdicional, iii) tomar conhecimento do anteprojeto de lei oramentria
anual para o poder judicirio e fazer as recomendaes que julgue pertinentes, iv)
escolher presidente e vice-presidente dos conselhos e eleger os membros dos
outros rgos do conselho, v) decidir sobre a abertura do processo de remoo de
magistrados, vi) editar regulamentos para o funcionamento dos rgos internos do
conselho, vii) regulamentar os concursos pblicos para magistrados de primeiro grau
e formular a lista trplice para a composio dos tribunais inferiores, viii) organizar a
Escola Judicial, sendo a frequncia e a aprovao na escola como requisitos para
aprovao em concurso judicial e ix) aplicar a sano aos magistrados aps a
manifestao da Comisso de Disciplina e Acusao, mantendo tambm os
tribunais inferiores e a Suprema Corte o poder disciplinar sobre seus magistrados e
funcionrios.
Os expedientes no conselho so pblicos e especial no que se refere s
denncias contra os magistrados. Existem quatro comisses no Consejo de la
 156

Magistratura, sendo as comisses de seleo de magistrados e escola judicial, de

disciplina e acusao, de administrao e finana e de regulamentao. Em todas
essas comisses, os magistrados so minoria.
A comisso de seleo de magistrados e escola judicial a principal
responsvel pelos concursos pblicos, por formular propostas de listas trplices para
os tribunais inferiores que sero aprovadas na sesso plenria e por dirigir a escola
judicial, de acordo de art. 13 da lei 24.937/99. Por sua vez, a comisso de disciplina
e acusao competente para propor sesso plenria a aplicao de sanes
disciplinares aos magistrados.
Antes de apresentar as hipteses de faltas disciplinares, no artigo 14, A, a lei
24.937/99 afirma que as faltas dos magistrados por prestao judicial ineficaz e
ineficiente podem ser sancionadas com aviso, advertncia e multa em at 30% dos
vencimentos dos magistrados. Esse dispositivo deixa clara a busca por melhorar a
gesto processual, ampliando a accountability judicial comportamental no aspecto
da concretizao de ditames de eficincia judicial.
De outro lado, a comisso de regulamentao responsvel analisar e emitir
parecer sobre regulamentos e elaborar projetos de regulamentos. A comisso de
administrao e fiscalizao constitui-se no rgo responsvel por fiscalizar e
sancionar (agente de accountability horizontal) o escritrio de administrao e
financeiro do poder judicirio.
Este escritrio composto pelo administrador geral do poder judicial, que
designar os funcionrios desse rgo, nos termos do art. 17 da lei 24.937/99. As
competncias de La Oficina de Administracin y Financiera del Poder Judicial so i)
elaborar o ante-projeto de proposta oramentria do poder judicirio e encaminhar
ao presidente do conselho, ii) executar o oramento anual do poder judicirio, iii)
dirigir os escritrios financeiro, de arquitetura judicial, de imprensa judicial, iv)
sistematizar dados e informaes judiciais, v) propor a aquisio, a construo e a
venda de bens imveis e vi) fazer o inventrio dos bens, nos termos do art. 18 da lei
24.937/99.
O administrador geral do poder judicirio argentino possui funes parecidas
com a do chief executive do Courts Sevice irlands. A existncia do administrador
geral possui com funo melhorar as accountability judicial comportamental.
Da anlise do Consejo de la Magistratura, resta claro que esse conselho
busca ampliar a accountabilities judiciais comportamental e institucional realizada
 157

por um rgo interno do judicirio, porm sendo a maioria dos seus membros de
origem no judicial. A partir da anlise da estrutura de elementos dos conselhos de
justia, sobre as questes polticas e constitucionais, h a separao dos poderes,
apesar da grande relevncia que o executivo possui.
Antes da reforma constitucional de 1994, construiu-se uma grande
independncia judicial institucional sem as necessrias accountabilities judiciais
comportamental e institucional. De outro lado, com a criao do conselho da
magistratura retiram-se as competncias de tribunais e principalmente da Corte
Suprema de Justia e atribuem-se poderes ao conselho da magistratura, composto
por maioria de no juzes, em questes de accountabilities judiciais comportamental
e institucional.
Sobre a composio do conselho, menos de um quarto composto por juzes
e a maioria integrada por agentes estatais eleitos ou indicados por estes agentes.
Desse modo, apesar de institucionalmente o conselho ser um rgo do poder
judicirio, a maioria dos seus membros so no magistrados. Esse fato faz com que
materialmente exista um controle externo do judicirio na Argentina.
Na terceira estrutura comparativa, h importantes elementos de accountability
judicial institucional. Relevante observar que neste caso no se trata de elementos
de independncia judicial institucional, pois foram retirados poderes atribudos
anteriormente aos tribunais e Corte Superior de Justia e encaminhados para um
conselho de maioria de no magistrados. As competncias e funes do conselho
relacionadas com a accountability judicial institucional so: i) relaes pblicas
(relaes com outros poderes e com a sociedade civil), iii) polticas de pessoal
recursos humanos, iv) poltica de e participao na seleo de magistrados e
servidores auxiliares, v) apresentao de recomendaes e de conselhos ao
ministro da justia, vi) moradia e segurana de juzes e das reparties judicirias,
vii) automao e computao, viii) administrao do poder judicirio, ix) poltica
oramentria (alocao de recursos e poltica de gastos).
No que se refere accountability judicial comportamental e a outras formas
de accountability judicial, existem as competncias de i) realizao de polticas de
pesquisas sobre o judicirio, ii) monitoramento da qualidade da prestao
jurisdicional, iii) poder disciplinar sobre juzes e servidores auxiliares por provocao
de agentes de accountability horizontal ou pelos cidados por accountability judicial
vertical no-eleitoral, iv) sistematizao e publicao de informaes sobre o
 158

judicirio, v) promoo e remoo de magistrados e vi) treinamento e educao

jurdica.
A partir da anlise dos conselhos de justia nos Estados Unidos, da Frana,
da Irlanda e da Argentina chega-se concluso de que existem vrias formas de
composio possveis e inmeras podem ser as competncias dos conselhos.
Ainda, a anlise dessas questes somadas s questes polticas e constitucionais
gerais informa se o conselho aumenta a independncia judicial institucional e/ou
accountabilities judiciais comportamental e institucional.
Conforme dito, cada conselho procura enfrentar os problemas especficos das
suas instituies polticas e jurdicas. De outro lado, Garoupa e Ginsburg (2008, p.
18-21) a partir de alguns indicadores institucionais apontam a tendncia de como um
conselho provavelmente ser estruturado em um contexto institucional especfico.
Em um primeiro momento, a independncia judicial institucional pequena,
sendo o judicirio substancialmente influenciado pelo executivo e pelo legislativo.
Nesse contexto, os conselhos judiciais podem surgir de reformas constitucionais e
legais que procuram atribuir uma maior independncia judicial institucional ao
judicirio.
Nesse novo contexto, o conselho de justia, composto como regra por uma
maioria de magistrados, amplia a independncia judicial institucional, aumentando
as autonomias administrativa e financeira. A ampliao da autonomia administrativa
permite que o judicirio efetive de maneira mais adequada a independncia judicial
decisional e tambm aumente seu papel poltico na sociedade. Esse
principalmente o exemplo francs e, em certa medida, o caso irlands.
Outra situao acontece quando o judicirio possui grande independncia em
relao aos agentes estatais eleitos e aos grupos de poder na sociedade civil. Esse
desenho institucional permite construes de decises judiciais autnomas, tornado
os juzes importantes atores polticos.
Esse momento traz muitas crticas dos agentes estatais eleitos e de parte da
sociedade civil aos magistrados. Desse modo, muitas vezes buscam-se estabelecer
ou alterar os conselhos de justia para que exista uma maior participao de no-
juzes com o intuito de estabelecer accountability judicial institucional externa
(GAROUPA; GINSBURG, 2008, p. 19). O exemplo argentino de criao do Consejo
de la Magistratura com maioria de no juzes apresenta essa busca de accountability
judicial institucional externa.
 159

De outro lado, h relevante questo que no posta por Garoupa e Ginsburg.

No momento de grande independncia judicial institucional e forte participao
poltica do judicirio principalmente pela independncia judicial decisional e pelo
controle de constitucionalidade judicial, pode faltar accountabilities judiciais
comportamental e institucional internas, isto , exercidas pelo prprio poder
judicirio.
Sendo assim, os conselhos de justia so criados ou alterados para ampliar
as accountabilities comportamental e institucional, porm no por meio de controle
externo, e sim interno. Esse o caso do Conselho Nacional de Justia brasileiro que
ser analisado no prximo captulo.
 160

3. Accountability na Constituio Federal de 1988 e Conselho Nacional de

Justia

Chega-se o momento de compreender o Estado Democrtico de Direito

brasileiro atual e suas importantes relaes de accountability. As relaes de
accountabilities vertical, horizontal, social, eleitoral, poltica no eleitoral, legal,
judicial decisional, judicial comportamental e judicial institucional foram analisadas
no captulo segundo por meio de desenhos institucionais do Estado Democrtico de
Direito.
Tambm, a construo do Estado Democrtico de Direito e o seu vnculo com
a accountability foram desenvolvidos no primeiro captulo, alm de uma
apresentao geral de importantes estruturas dos modelos de Estado concretizados
desde a independncia no Brasil. Desse modo, j se encontram presentes os
principais elementos para a anlise do Estado e do judicirio brasileiros.
Este captulo dividi-se em dois momentos. O primeiro versa sobre a
efetivao da accountability na Constituio Federal de 1988 e na configurao da
independncia e da accountability judiciais nesse modelo constitucional. O segundo
momento enfrenta as mudanas na accountability e independncia judiciais a partir
da vigncia (efetividade) da constituio, da Reforma do Judicirio, que foi
promovida pela emenda constitucional n. 45/2004, e, em especial, da criao do
Conselho Nacional de Justia.

3.1 Desenho Institucional da Accountability no Judicirio e no Estado

Democrtico de Direito brasileiro antes da EC. 45/04

Essa primeira parte do terceiro captulo enfrenta a construo dos desenhos

institucionais das relaes de accountabilities vertical eleitoral, horizontal e social na
Constituio de 1988. Na segunda seo desta primeira parte, ser enfrentada a
construo da independncia e da accountability judiciais no Estado Democrtico de
Direito brasileiro antes da EC. N. 45/04.

3.1.1 Accountability no Estado Democrtico de Direito Contemporneo

 161

Como visto, a discusso sobre a accountability foi introduzida principalmente

por Ana Maria Campos em artigo escrito em 1987, publicado em ingls em 1988 e
publicado em portugus em 1990. Desse modo, o texto da autora desconsidera as
conquistas postas na Constituio Federal de 1988 e as lutas polticas sobre a
interpretao e a busca de efetividade das suas normas nos anos posteriores
promulgao constitucional.
A relevncia do texto de Campos, alm de inserir a discusso da
accountability no Brasil, foi demonstrar a relao entre este conceito e a democracia.
Essa demonstrao encontra-se na viso de que a democracia constitui-se na
soberania popular. Desse modo, os governos, os servios pblicos e os demais
agentes estatais so responsveis (accountable) perante os cidados.
Sendo assim, existe sentido em buscar a accountability e a reforma da
administrao pblica como meios para a concretizao da democracia (CAMPOS,
1990, p. 30). No que se refere viso de Campos (1990, p. 33), algumas questes
devem ser trazidas.
A anlise feita pela accountability valoriza a responsabilidade objetiva ou os
resultados. Um agente no deixa de ser responsabilizado pelo principal na relao
de accountability apenas seguindo os procedimentos legais. Na accountability,
mensura-se se os resultados obtidos so razoveis ou boas dadas s
circunstncias.
Para que as relaes de accountability aconteam, alm de os agentes
estatais e rgos internos serem responsveis pelo controle, a accountability pode e
deve ser exigida por meio de controle exterior. Esse controle externo pode ser feito
por outros agentes estatais, pelo cidado ou por grupos sociais. Em outras palavras,
o controle externo ser exercido por accountability horizontal, accountabilities
vertical eleitoral e accountability social.
H vrias formas de controle externo, as quais so relevantes, porm no se
deve perder de vista que em ltima anlise nas democracias o poder encontra-se no
povo.102 Como a democracia no se esgota na eleio dos agentes estatais eleitos,
pois o processo eleitoral constitui-se em elemento necessrio, mas insuficiente, para
concretizao da soberania popular nas democracias contemporneas.

102
De acordo com Campos (1990, p. 34), O verdadeiro controle do governo em qualquer de suas
divises: Executivo, Legislativo e Judicirio - s vai ocorrer efetivamente se as aes do governo
forem fiscalizadas pelos cidados.
 162

Essa relao entre accountability e democracia constitucional trazem algumas

questes i) ausncia de accountability sobre agentes no eleitos, ii) separao entre
administrao e poltica, iii) papel da sociedade civil e da esfera pblica e iv)
necessidade de ir alm da eficincia, da economia e da honestidade (CAMPOS,
1990, p. 33-34).
Como a eleio um elemento insatisfatrio para concretizao da
democracia e a grande parte dos agentes estatais no eleita (no Brasil, os
burocratas e juzes), h necessidade do estabelecimento de slidas redes de
accountability horizontal e outras modalidades de accountability vertical. Outra
questo encontra-se na valorizao excessiva dos conhecimentos tcnicos na
construo e reforma da administrao pblica, desconsiderando os interesses dos
cidados.
No se trata de desprezar os conhecimentos tcnicos, mas a tcnica sem
uma construo discursiva e democrtica por meio da ao de agentes estatais e da
sociedade civil transforma-se em tecnicismo. Por sua vez, o tecnicismo no
concretiza de maneira adequada os interesses e ideais democrticos. 103
A efetivao da accountability vertical no-eleitoral e uma melhor relao
entre administrao e poltica democrtica pressupem uma maior participao dos
cidados e da sociedade civil. A accountability vertical impe que os cidados e os
grupos sociais busquem informaes e justificaes dos agentes estatais no-eleitos
e, na esfera pblica, debatem essas informaes e justificaes. Nesse processo, os
cidados e a sociedade civil buscam influenciar os agentes eleitos ou no eleitos em
alcanar resultados satisfatrios, na alterao de procedimentos e em outras
mudanas que julgam relevantes.
Sem participao da sociedade civil, que compreende que o povo soberano
e que a fiscalizao dos agentes estatais tema fundamental nas democracias
constitucionais, a accountability e a democracia no se concretizam
adequadamente. Por fim, Campos (1990, p. 34) reconhece a importncia da
eficincia e da honestidade da administrao, assim como a relevncia de prestar

103
Interessante exemplo formulado por Campos (1990, p. 41): Nos governos autoritrios, a
sabedoria popular tem sido subestimada pela arrogncia perceptiva dos tecnocratas, que se do o
direito de identificar as necessidades, de atribuir prioridades nacionais, de desenvolver alternativas e
de fazer escolhas polticas, em perfeito isolamento em relao s clientelas. Os programas de
assistncia pobreza, por exemplo, so identificados por tcnicos com referencial de classe mdia,
sem qualquer insumo dos pobres.
 163

um bom servio pblico sem desperdcio de recurso, mas a accountability exige

valores que vo alm desses.
Os agentes estatais necessitam, por exemplo, estar comprometidos com a
qualidade dos servios pblicos prestados, com a justa distribuio dos benefcios e
com os resultados obtidos pelos agentes. O comprometimento com esses trs
valores pressupe a fiscalizao e a participao da sociedade civil. Desse modo,
somente a accountability ascendente (controle hierrquico) no modelo de controle
interno insuficiente.
Feitas essas consideraes, Campos analisa a accountability e a democracia
no Brasil. Os principais temas avaliados so i) participao da sociedade civil, ii)
violao e falta de efetividade da constituio, iii) populismo e autoritarismo, iv)
pequeno controle e influncia popular, v) problemas institucionais e vi) centralismo e
autoritarismo (CAMPOS, 1990, p. 35-40).
A participao popular brasileira e sua sociedade civil so frgeis. Em razo
do populismo e do autoritarismo, no h tradio de as organizaes civis
constiturem-se em atores polticos relevantes, que canalizam reivindicaes de
parte da populao. Assim, apenas as eleies, quando elas no so restritas por
governos autoritrios, so instrumentos de accountability vertical, fato insuficiente
para a construo de uma viso mais ampla da accountability e da democracia.
Sobre os direitos constitucionalmente estabelecidos e, em especial, os
direitos fundamentais, os brasileiros aceitariam pacificamente que seus direitos
constitucionais no so seguidos e violados As reivindicaes por direitos, na
perspectiva das elites e dos agentes estatais, so vistas como atitudes indelicadas
(CAMPOS, 1990, p. 37).
O compromisso com a democracia dbil pela histria poltica brasileira. O
Estado Novo (1937-1945) e a ditadura militar (1964-1985) estabeleceram governos
autoritrios e o perodo de 1945-1964 constitui-se em momento de democracia com
traos populistas. Os governos autoritrios anulam ou restringem importantes
mecanismos democrticos, procurando legitimao na ideia de que o bem comum
seja buscado pelos agentes polticos do executivo e pelos tcnicos.
De outro lado, o governo populista procura estabelecer uma relao direta
entre liderana populista e indivduo, cooptando ou destruindo importantes grupos
da sociedade civil (partidos polticos, sindicatos e associaes). Novamente, o papel
 164

principal da sociedade civil no encenado. Ainda, Campos (1990, p. 38) pensa

que, em 1986, estabeleceu-se novamente um modelo de democracia populista.
Nesse contexto de pequena participao e fiscalizao da sociedade civil e de
problemas de accountability interna dos rgos, abre-se grande possibilidade para
desvios dos agentes estatais da moralidade pblica. Tambm, no Brasil, alm de os
indivduos no serem respeitados pelos agentes estatais, as empresas no
respeitam os indivduos como consumidores (CAMPOS, 1990, p. 38).
Outros problemas institucionais eram inmeros para Campos (1990, p. 39-
40). A imprensa era subserviente a interesses privados, no cumprindo seu papel de
vigilante dos agentes estatais e das grandes empresas. A pequena apresentao de
dados e de informaes dos agentes estatais por esses agentes e pela imprensa
causa problemas no exerccio da accountability vertical.
Sem informaes, os cidados no podem concretizar a accountability
vertical. De outro lado, a ausncia de informaes cria um sentimento generalizado
de que todos os polticos somente buscam seus interesses pessoais e atentam
contra a moralidade pblica.
Os partidos polticos, por sua vez, so pouco institucionalizados e sem
ideologia clara. Tambm bastante comum os polticos utilizarem os partidos em
conformidade com os seus interesses imediatos, trocando constantemente de
legenda. Assim, essas organizaes possuem dficits na efetivao dos seus papis
de accountability.
Por fim, o legislativo e judicirio tambm so muito dependentes do
Executivo. Campos (1990, p. 39) assevera que o judicirio muito dependente do
executivo principalmente em razo do oramento, que seria controlado pelo
executivo.
Sobre o centralismo do governo federal, em especial no perodo de 1964 a
1985, as leis e as aes polticas retiraram poderes do municpio e dos estados-
membros de tomar decises polticas importantes e administrar servios pblicos
relevantes. Campos (1990, p. 40) reconhece que, em uma anlise de poltica
comparada, a consolidao dos Estados nacionais ocorreu a partir de forte
centralizao poltica. No Brasil, a questo da centralizao complicada pela falta
de uma forte sociedade civil que discuta as aes do governo central.
Todas essas questes ainda so agravadas pela existncia de uma
burocracia (agentes estatais no eleitos) livre de accountability. As burocracias so
 165

pensadas por modelos de accountability interna hierrquica, em que um burocrata

de maior hierarquia (chefe) coordena e fiscaliza as aes dos outros funcionrios
(CAMPOS, 1990, p. 41). No existem outras formas eficientes de accountability,
sejam elas horizontais ou verticais.
Observam-se outras questes que agravam esse dficit de accountability. A
populao possui pequena expectativa quanto atuao dos burocratas. Sobre os
burocratas do executivo, o governo no fiscaliza adequadamente e no estabelece
uma poltica pblica correta para esses funcionrios pblicos.
Ainda sobre problemas na administrao pblica brasileira e nos agentes
estatais no eleitos, falta transparncia nas suas aes e existe pequena
preocupao com desempenho adequado dos servios pblicos com resultados
satisfatrios para os cidados. A fiscalizao preocupa-se somente se os
funcionrios seguem as normas procedimentais (CAMPOS, 1990, p. 42). Em
verdade, at as normas procedimentais so constantemente violadas e os agentes
de accountability interna hierrquica raramente sancionam essas afrontas.
Sobre a forma de investidura em cargo pblico, a existncia de concursos
pblicos de provas e ttulos produz uma burocracia qualificada. Por sua vez, no h
um desenho institucional que garanta o alcance de resultados por esses funcionrios
qualificados. Tambm, so mantidas prticas de nepotismo e clientelismo em muitas
nomeaes em cargos de confiana (CAMPOS, 1990, p. 42).
Os contextos normativo, social e poltico aps a promulgao da Constituio
de 1988 so substancialmente diferentes. Essas questes impem a reviso de
algumas teses sobre a accountability no Brasil trazidas por Campos. Inicia-se a
discusso sobre a mudana das instituies brasileiras pelas prescries previstas
no texto constitucional de 1988 e na accountability no Brasil.104
Observa-se que a promulgao da Constituio Federal de 1988 representou
importante conquista na construo do Estado Democrtico de Direito brasileiro. O
art. 1, pargrafo nico, CF, assevera que todo o poder emana do povo, sendo
exercido pelos agentes estatais eleitos ou diretamente pelo povo.
104
Para uma viso panormica sobre a accountability na Constituio Federal de 1988, cf. Romo,
2009, p. 179-188 e Mota, 2006, p. 103-133. De outro lado, a interpretao da accountability nas
normas constitucionais neste captulo constitui-se em livre interpretao do autor deste trabalho a
partir do substrato terico trazido nas sees anteriores. Ainda se deve registrar que se analisaro as
normas constitucionais a partir do pressuposto que sua efetivao pode concretizar elementos de
accountability. Sabe-se que normas apenas so prescries de dever-ser que precisam ser
efetivadas pelos atores polticos e sociais. As questes sociais e polticas da Constituio de 1988
sero enfrentadas no item 3.1.3.
 166

Conforme demonstrado neste trabalho, nos Estados Democrticos de Direito,

o povo detentor do poder. De outro lado, nas democracias atuais, no possvel
cotidianamente o exerccio da soberania popular direta, existindo agentes estatais.
Alguns agentes estatais no Brasil so eleitos como os legisladores e os
chefes do executivo. De outro lado, existem agentes estatais no eleitos.
Nos agentes eleitos, a accountability vertical eleitoral estabelece esse lao de
legitimidade democrtica, possibilitando ainda a sano eleitoral. A legitimidade
democrtica dos agentes no eleitos indireta, j que a constituio e as leis
estabelecem outras formas de investidura como agente estatal.
Como no h a accountability vertical eleitoral sobre esses agentes, a
literatura sobre a accountability corretamente estabelece a necessidade de
funcionamento dos mecanismos de accountability horizontal e outras formas de
accountability vertical. Essa questo fundamental na anlise do judicirio
brasileiro, composto por agentes estatais no eleitos.
Sobre as eleies, h o restabelecimento das eleies livres e diretas,
pautadas no voto secreto, de acordo com o art. 1, pargrafo nico, e art. 14, caput,
CF.
Apesar da existncia de eleies diretas para os poderes legislativos durante
o golpe de Estado de 1964, no existia pluralismo de partidos e ocorria restrio s
manifestaes polticas e eleitorais da sociedade civil e da oposio. Ainda, a
ditadura militar mudava as regras do processo eleitoral nos momentos em que as
eleies iam contra seus interesses.
Tambm, a eleio para presidente da repblica era indireta, sendo sempre
eleitos de 1964 a 1979 militares a partir do apoio civil do congresso nacional
concedido pelos polticos da ARENA. Contemporaneamente, as eleies para o
executivo e o legislativo federais, estaduais e municipais so diretas e peridicas
com os pleitos coordenados pela justia eleitoral, nos termos do art. 14, CF.
Desse modo, h a possibilidade de concretizao da accountability vertical
eleitoral no Estado brasileiro. Para que as eleies ocorram so necessrios direitos
fundamentais individuais, polticos, sociais, coletivos e difusos na Constituio
brasileira de 1988.
Observam-se nas constituies brasileiras a previso de direitos individuais e
polticos desde a constituio de 1824. Em relao aos direitos sociais, a disciplina
desses direitos encontra-se presente principalmente a partir da constituio de 1934.
 167

Apesar de os direitos fundamentais terem sido disciplinados em normas

constitucionais e legais no perodo de ditadura militar, por meio dos atos
institucionais e da prtica de represso poltica, os direitos civis e polticos sofriam
ataques dos detentores golpistas do poder estatal. Sobre os direitos sociais,
registrou-se um crescimento econmico na dcada de 70, porm sem uma
adequada distribuio de renda.
O artigo 5 da CF positivou importantes direitos individuais. O caput do
referido artigo garante os direitos gerais liberdade e igualdade. O princpio da
soberania popular afirma que todos os cidados possuem direito de participar da
vida poltica, sendo necessrias para essa participao inmeras liberdades.
Dentre as importantes liberdades e igualdades individuais fundamentais para
o exerccio da democracia nos incisos do art. 5, CF, observam-se i) igualdade de
gnero, ii) liberdades de pensamento, religiosa, intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao sem censuras, iii) direito de resposta, iv) livre acesso s informaes,
v) liberdade de reunio e de associao, vi) direito dos cidados receberem dos
agentes estatais informaes do seu interesse particular ou do interesse coletivo e
geral, vii) direito de petio aos agentes estatais para defesa de direitos e contra
ilegalidades e abuso de poder, viii) inafastabilidade do judicirio para anlise de
ameaa ou leso a direitos, ix) aes constitucionais para defesa de direitos.105
Esses direitos de liberdade e de igualdade permitem construo de
associaes e reunies dos cidados fundamentais para a democracia e para a
formao de uma sociedade civil robusta, fato que Campos afirma ser ausente na
sociedade brasileira. A anlise das aes dos agentes estatais por meio das
informaes e das justificaes das aes tambm tutelada por essas liberdades.
Ainda, esses direitos fundamentais permitem a aplicao de diversas sanes
de accountability. A discusso dos cidados, das associaes e da imprensa pode
expor publicamente um agente pblico (accountability social). Ainda, cidados,
associaes e sindicatos podem formular requerimentos administrativos ou aes
judiciais, pleiteando que as autoridades competentes sancionem os agentes estatais

105
A liberdade de locomoo protegida pelo Habeas Corpus, o acesso s informaes pessoais e a
sua correo tutelada por Habeas Data, a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e aos patrimnios histrico e cultural por Ao Popular
proposta por cidado, os direitos lquidos e certos individuais e coletivos no protegidos por Habeas
Corpus e Habeas Data so protegidos por Mandado de Segurana Individual e Mandado de
Segurana Coletivo.
 168

(accountability horizontal). Tambm, a discusso pblica influencia o exerccio da

accountability vertical eleitoral sobre os agentes estatais eleitos.
Os cidados maiores de 16 anos podem votar nas eleies peridicas do
Estado brasileiro, sendo garantido o sufrgio aos analfabetos, de acordo com o art.
14, 1, CF. Em verdade, existe o sufrgio universal no Brasil, o qual condio
necessria para a utilizao da accountability vertical. Tambm, a constituio prev
liberdade para criao, fuso e extino dos partidos polticos, que devem respeitar
o regime democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais, segundo o art.
17, CF.
Alm da eleio como mecanismo de escolha de mandatos (programas
polticos) e accountability vertical eleitoral, h os institutos jurdicos do plebiscito, do
referendo e da iniciativa popular, previstos no art. 14, I, II e III, CF. No plebiscito, o
principal povo impe aos agentes estatais eleitos uma deciso e, no referendo,
aquele chancela ou no uma lei formulada por estes. Esses dois institutos
estabelecem mecanismos de accountability vertical.
De outro lado, a iniciativa popular consiste em projeto de lei apresentado
cmara dos deputados por um por cento dos eleitores, de acordo com o art. 13 da
Lei 9.709/98. Alm de os cidados elegerem os agentes legislativos eleitos para
formular leis, o instituto da iniciativa popular permite que os eleitores iniciem o
processo legislativo.
Para que os cidados possam participar politicamente, direitos sociais como
educao precisam ser implantados por polticas pblicas, sendo esse direito
garantido nos arts. 6, caput, e 208, CF. Sobre a administrao pblica, o
constituinte procurou desenhar uma administrao pblica mais accountable.
Nesse sentido, foram estabelecidos os princpios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da publicidade no art. 37, caput, CF. O princpio da
legalidade garante que os agentes estatais devem seguir as normas estabelecidas
pelos legisladores e sancionadas pelo chefe do executivo aps dilogo com a
sociedade civil.
O princpio da legalidade fundamental principalmente para os agentes no
eleitos, j que eles no so sancionados pela accountability vertical eleitoral. Por
outro lado, os deveres legais necessitam ser seguidos por esses agentes sob pena
de sanes pelos agentes competentes na aplicao de accountability horizontal.
 169

O princpio da impessoabilidade probe que a administrao privilegie sem

razo pessoas e grupos sociais. Trata-se da concretizao do princpio da
igualdade, pois a administrao pblica como regra necessita tratar os
administrados como iguais. Ainda, esse princpio procura evitar a prtica de
concesso de cargos pblicos a pessoas com proximidade poltica e pessoal de
agentes estatais importantes, mas sem capacidade tcnica.
A moralidade administrativa estabelece ao administrador no apenas a
necessidade de seguir as prescries legais, porm tambm o dever de no afrontar
um mnimo tico. As discusses sobre as relaes entre direito e tica so
complexas, no sendo objeto desse trabalho uma incurso aprofundada nessa
questo.106
A introduo do princpio da moralidade como elemento central da
administrao pblica permite construes jurisprudencial, legislativa e da
administrao pblica que exige dos agentes estatais no somente seguir os
dispositivos legais. Esse princpio exige que as aes da administrao pblica
encontrem-se relacionadas com alguns valores morais importantes como liberdade,
igualdade e justia, assim como estimula os agentes estatais a buscar a
concretizao de valores populares que no sejam contrrios aos do Estado
Democrtico de Direito brasileiro. Relacionam-se assim os valores do principal povo
com as aes dos agentes estatais.
O princpio da publicidade essencial para o exerccio da accountability. Sem
informaes sobre as aes dos agentes estatais, no possvel avali-los e aplicar
as sanes cabveis.
Tambm, nos Estados Democrticos de Direito, a publicidade a regra e o
segredo a exceo. Essa assertiva baseia-se na concepo de que o povo o titular
do poder democrtico, necessitando ter conhecimento de todos os atos praticados
por seus agentes.
Por meio da emenda constitucional n. 19/98, no contexto de implantao de
um modelo de administrao pblica com elementos de gesto gerencial, o princpio
da eficincia na administrao pblica foi incorporado na constituio brasileira.
Como corretamente colocou Campos, a eficincia no pode ser vista como o valor
mais relevante que os agentes estatais devem seguir.

106
Sobre a relao entre direito, tica e moral, cf. Alexy, 2009, Bobbio, 2006, Hart, 2007 e Radbruch,
1971.
 170

De outro lado, a eficincia no um princpio que pode ser desconsiderado. A

populao tem interesse que os servios pblicos e as aes do Estado possuam
qualidade e sejam prestados da maneira mais eficiente possvel.
Essa questo fica clara na discusso sobre a prestao jurisdicional. Nenhum
litigante quer apenas uma tutela jurisdicional rpida. Por outro lado, a gesto do
tempo do processo varivel importante na atuao jurisdicional. A prestao
jurisprudencial muito morosa incentiva que litigantes com direitos no procurem a
jurisdio e que pessoas e grupos utilizem dessa tendncia para violarem direitos.
O ttulo IV da Constituio brasileira versa sobre a organizao dos poderes.
O congresso nacional, composto por cmara dos deputados e senado federal,
exerce a funo de poder legislativo federal. O poder legislativo federal possui um
grande rol de competncias legislativas e atribuies polticas gerais.
Sobre as competncias que permitem ao congresso exercer os pesos e
contrapesos e a accountability horizontal, nos arts. 48 e 49, CF, registram-se: i) o
estabelecimento das leis oramentrias, ii) a aprovao de leis sobre a organizao
da administrao, do judicirio, do ministrio pblico e da defensoria pblica da
unio, iii) sustar os atos normativos do poder executivo federal que exorbitem os
poder regulamentar e os limites da delegao legistativa, iv) fixar subsdios do
presidente e do vice-presidente da repblica, julgar anualmente as contas prestadas
pelo presidente da repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo de planos de
governo, v) fiscalizar e controlar os atos do poder executivo e da administrao
indireta e vi) preservar sua competncia legislativa em face da atribuio normativa
de outros poderes.
Ainda sobre as competncias para exerccio de accountability horizontal pelo
legislador, encontram-se a autorizao da instaurao de processo contra
presidente, vice-presidente e ministros de Estado pela cmara, o processamento e o
julgamento dessas autoridades nos crimes de responsabilidade pelo senado, de
acordo com os arts. 51, I, e 52, I, CF. O senado federal, por sua vez, processa e
julga os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), do Conselho Nacional de
Justia (CNJ),107 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), procurador
geral da repblica e advogado geral da unio por crime de responsabilidade,
segundo o art. 52, II, CF.

107
Alterao da EC. n. 45/04.
 171

No que se refere escolha de membros de outros poderes e instituies, o

senado federal aprova as indicaes dos magistrados dos tribunais superiores, dos
ministros do tribunal de contas indicados pelo presidente da repblica e do
procurador geral da repblica, de acordo com o art. 52, III, CF. De outro lado, o
poder executivo federal exercido pelo presidente da repblica, vice-presidente da
repblica e ministros de Estado.
Como si acontecer no Estado Democrtico de Direito e em governos
moderados, o executivo exerce funes que influenciam na configurao de outros
poderes e de rgos estatais, possuindo poderes de accountabillity horizontal.
Dessa forma, o art. 84, II, CF, prescreve que o presidente da repblica com auxlio
dos ministros de Estado responsvel pela direo da administrao federal.
Trata-se de relevante funo de accountability horizontal interna em que
agentes estatais eleitos e agentes estatais indicados pelos eleitos (ministros de
Estados) dirigem a ao de agentes estatais no eleitos e como regra selecionados
por concursos pblicos. H a relao explcita entre principal (presidente, vice-
presidente e ministros) e agentes (burocratas no eleitos). Sendo assim, o
presidente da repblica disciplina por decreto sobre a organizao e o
funcionamento da administrao pblica federal e acerca da extino de funes e
de cargos pblicos quando vagos, segundo o art. 84, VI, CF.
As relaes com o legislativo tambm so intensas nos termos do art. 84, III,
IV e V, CF, pois o executivo possui poder de iniciar o processo legislativo nos termos
da Constituio de 1988 e vetar total ou parcialmente os projetos de lei. O
presidente da repblica sanciona, promulga e publica leis, alm de expedir decretos
e regulamentos para fiel execuo da lei.
O chefe do executivo federal nomeia, depois da manifestao e da aprovao
da indicao pelo senado federal, os ministros do STF e dos tribunais superiores, o
procurador-geral da repblica e outros cargos. A nomeao de magistrados de
tribunais superiores aps aprovao pelo senado constitui-se em importante
mecanismo de accountability judicial que o executivo e o legislativo federais podem
utilizar.
Assim como nos Estados Unidos e nos pases analisados na incurso sobre o
direito comparado (Frana, Irlanda e Argentina), h respeito pela independncia
judicial decisional. Nesse contexto, cabe ao executivo e legislativo influenciar
legitimamente na independncia judicial por meio da discusso sobre a ideologia
 172

jurdica e poltica dos candidatos. Dessa forma, o momento de indicao e de

sabatina do candidato alm de observar as competncias tcnicas e a honestidade
dos candidatos pode e deve debater a ideologia dos candidatos.
Outra competncia relevante do executivo encontra-se no envio de projeto de
leis oramentrias ao congresso nacional, dispondo sobre as receitas dos trs
poderes. No caso brasileiro, por exemplo, o judicirio por meio da sua autonomia
oramentria formula proposta de oramento do judicirio federal dentro dos limites
estipulados pela lei de diretrizes oramentrias, enviando-lhe ao presidente da
repblica.
Como o presidente responsvel pelo envio da proposta de lei oramentria
e o congresso constitui-se em responsvel pela aprovao, existe intenso debate
entre esses poderes e o judicirio na busca por recursos. Por exemplo, na discusso
sobre a lei oramentria de 2012, o supremo federal no foi vitorioso em aprovar
aumento para os magistrados e servios auxiliares da justia federal.
Antes de tratar do poder judicirio e do ministrio pblico brasileiros e das
mudanas nos contextos social e poltico aps a constituio de 1988, o tribunal de
contas da unio (TCU) deve ser analisado.
Todos os poderes estatais necessitam manter um controle interno contbil,
financeiro, oramentrio e patrimonial, nos termos do art. 74, CF.108 Por outro lado,
compete ao legislativo e ao tribunal de contas realizarem o controle externo da
administrao direta pertencente ao executivo, ao legislativo e ao judicirio e da
administrao indireta.
O controle externo pautado nos princpios da legalidade, da legitimidade e
da economicidade, nos termos do art. 74, caput, CF. O princpio da legitimidade
possui como ncleo central tambm uma atuao da administrao pblica que
ultrapasse a mera legalidade. Nesse contexto, as administraes direta e indireta
necessitam estar abertas aos anseios trazidos pela sociedade civil e empregar os
recursos da melhor maneira possvel para concretizar situaes e interesses dos
cidados.
A importante crtica de Campos, ainda no contexto anterior Constituio
Federal de 1988, assevera que o controle realizado pelo TCU era formal,

108
No mbito do controle interno, no executivo federal, h a controladoria geral da unio, a qual
prevista no art. 1, 3, I, Lei n. 10.683/ 2003. Esse rgo auxilia o presidente da repblica, por
exemplo, na defesa do patrimnio pblico, no controle interno e nas atividades de auditoria na
administrao pblica federal.
 173

relacionando-se exclusivamente ao princpio da legalidade.109 O controle externo

deveria estar relacionado com a eficincia e com a legitimidade social no emprego e
nos resultados alcanados pelos servios pblicos e pelas aes dos agentes
estatais.
De maneira explcita o texto da constituio federal incorporou o anseio por
eficincia e legitimidade. Parece ao autor desse trabalho que h necessidade de
superar a dicotomia posta por Campos entre legalidade, de um lado, e
eficincia/legitimidade, de outro lado.
Explica-se. As leis, no Estado Democrtico brasileiro, comprometido com as
diversas modalidades de accountability, precisam estabelecer um desenho
institucional dos controles interno e externo da administrao pblica direta e indireta
que leve em considerao a eficincia e a legitimidade social.
No que se refere ao tribunal de contas da unio, o rol de competncia dessa
instituio amplo de acordo com o art. 71 da CF, devendo ser registradas as
atribuies de: i) apreciar as contas prestadas anualmente pelo presidente da
repblica, ii) julgar as contas dos administradores e responsveis pelo dinheiro
pblico da administrao direta e indireta, iii) analisar a legalidade da admisso de
pessoal da administrao direta e indireta, iv) realizar inspees e auditorias
contbeis, financeiras, oramentrias, operacionais e patrimoniais no executivo,
legislativo e judicirio e na administrao indireta, v) fiscalizar a aplicao de
recursos repassadas pela unio ao estado-membro, ao distrito federal e ao
municpio, vi) sancionar os responsveis por ilegalidade das despesas e
irregularidade das contas com as sanes legais como multa, vii) representar ao
rgo de accountability horizontal por sancionar o administrador que cometeu
irregularidade ou abuso de poder.
Pelas competncias explcitas acima apresentadas, o TCU encontra-se
apenas relacionado com o princpio da legalidade. Desse modo, para dar concretude
tambm aos princpios da eficincia e da legitimidade, o legislador democrtico deve

109
De acordo com Campos (1990, p. 44-45), o exerccio de seu papel constitucional o Tribunal pode,
no mximo, verificar a probidade formal dos administradores pblicos no uso do dinheiro dos
contribuintes. Do controle exercido pelo TCU, pouco se pode concluir quanto a: a) eficincia com que
uma organizao empregou recursos pblicos; b) eficcia no atingimento das metas; c) efetividade
dos rgos pblicos no atendimento s necessidades das clientelas; d) justia social e poltica, na
distribuio de custos e benefcios. Assim, a fragilidade do controle que o Tribunal tem exercido sobre
a burocracia vem somar-se fragilidade da malha institucional da sociedade civil, contribuindo para
que a burocracia oficial permanea imune accountability.
 174

desenhar instrumentos compatveis com esses princpios no exerccio do controle

externo do legislativo e do TCU.

3.1.2 Independncia e Accountability Judiciais antes da Emenda Constitucional

n. 45/2004

A relevncia social e institucional do judicirio ampliou-se substancialmente

no perodo aps a constituio de 1988 por diversas questes. A Constituio de
1988 apresentou extenso rol de direitos fundamentais. Tambm, a legislao
infraconstitucional concretizou amplo conjunto de direitos para pessoas fsicas e
jurdicas110 e o ordenamento jurdico brasileiro incorporou os principais tratados de
direitos humanos.
No momento de estabilidade institucional, com os poderes constitudos
funcionando normalmente, os cidados e os grupos passam a exigir a garantia e a
proteo dos seus direitos e, em especial, dos direitos fundamentais. Antes de
refletir sobre a busca por efetividade das normas constitucionais e a judicializao
da poltica, questes importantes nos contextos poltico, social e jurdico aps a
Constituio Federal de 1988, deve-se apresentar a estrutura do judicirio e do
ministrio pblico.
O art. 5, XXXV, CF, consagra o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
no podendo ser afastada da anlise do judicirio ameaa ou leso a direito. 111
Sendo assim, o judicirio julga i) conflitos entre particulares, ii) entre particulares e
agentes estatais e iii) entre agentes estatais entre si.
Desse modo, no caso ii, os particulares podem requerer sanes contra
agentes estatais. Trata-se de um mecanismo de accountability vertical no eleitoral
aliado accountability horizontal. Por exemplo, um cidado apresenta ao popular
contra prefeito que, ao ampliar uma rua, destri parte de patrimnio histrico da

110
Como exemplo, h o Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8.069/1990), o Estatuto do Idoso
(lei n. 10.741/2003), Estatuto da Igualdade Racial (lei n. 12.288/2010), Cdigo de Defesa do
Consumidor (lei n. 8.078/1990) e Lei do Inquilinato (lei n. 8.245/1991).
111
A constituio de 1967, praticamente imposta ao congresso nacional, estabelecia que a leso a
direito individual fosse analisada pela jurisdio, nos termos do art. 150, 4, CF/67. Esse artigo
apenas fazia meno aos direitos individuais, esquecendo das outras dimenses dos direitos
fundamentais. Ainda, por meio dos atos institucionais dos governos militares, existia restrio a essa
garantia fundamental. Por outro lado, a Constituio de 1988 foi generosa na proteo judicial dos
direitos. O art. 5, XXXV, prev a garantia da jurisdio tanto para leso como para ameaa de leso
dos direitos em geral e no apenas dos direitos individuais.
 175

cidade (accountability vertical no eleitoral). Nesse caso, o magistrado pode

sancionar o prefeito (accountability horizontal).
Tambm, o judicirio exerce accountability horizontal quando julga os conflitos
entre agentes estatais entre si. Por exemplo, deputados federais podem impetrar
mandado de segurana contra ato da mesa do senado que probe que eles assistam
sesso do senado federal.112
Para que a inafastabilidade da jurisdio seja concretizada, as pessoas que
no possuem recursos recebero assistncia jurdica integral e gratuita do Estado,
nos termos do art. 5, LXXV, CF. Desse modo, foram estabelecidas as defensorias
pblicas da unio, do distrito federal e estaduais para orientao jurdica e defesa
dos necessitados, de acordo com o art. 134, CF.
Feitas essas reflexes, pode-se apresentar o poder judicirio a partir da
constituio de 1988. Concorda-se com Clve (2011a, p. 660) que, aparentemente,
no existe um judicirio com maior independncia do que o brasileiro. Observa-se
no judicirio ptrio extenso rol de garantias institucionais e de garantias funcionais,
efetivando as independncias judiciais decisional e institucional.
Sobre as garantias institucionais, h autogoverno, auto-administrao,
competncia de iniciativa de leis relevantes para a magistratura e a auto-
administrao financeira. O art. 96, I, CF, afirma que os tribunais elegem sua cpula
diretiva e elaboram os seus regimentos internos.
O tradicional poder judicirio norte-americano no possui a competncia de
os tribunais elegerem a cpula diretiva. Por exemplo, na Suprema Corte norte-
americana, o Chief Justice indicado pelo presidente da repblica, aps sabatina do
senado federal. Ainda, o cargo de chief justice vitalcio.
Acerca do autogoverno, os tribunais organizam a secretaria e os servios
auxiliares, alm de serem responsveis pela correio dessas atividades e servios,

112
Nesse sentido, Mandado de Segurana n. 26.900, Ministro Eros Grau, 12/09/2007: MEDIDA
CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. SESSO DELIBERATIVA
EXTRAORDINRIA DO SENADO FEDERAL. PROJETO DE RESOLUO 53/2007. PARECER
739/2007 DO CONSELHO DE TICA E DECORO PARLAMENTAR SOBRE A REPRESENTAO
1/2007 QUE RECOMENDA A PERDA DO MANDATO DO PRESIDENTE DO CONGRESSO
NACIONAL. ACESSO AOS DEPUTADOS FEDERAIS IMPETRANTES. POSSIBILIDADE. LIMINAR
DEFERIDA E REFERENDADA. I - A Sesso Deliberativa Extraordinria do Senado Federal que
decide sobre a perda de mandato do Presidente do Congresso Nacional, faz com que todos os
parlamentares, sejam eles membros da Cmara ou do Senado Federal, tenham legtimo interesse no
desfecho da Sesso, visto que, somados, compem o Poder Legislativo, que exercido pelo
Congresso Nacional (art. 44 da CF). II - Liminar deferida e referendada (BRASIL, 2007).
 176

nos dos termos do art. 96, I, b CF. Ainda, a proviso de cargos de juzes de carreira
e de funcionrios para administrao da justia, assim como a concesso de frias,
licenas e afastamentos, compete aos tribunais, de acordo com o art. 96, I, c, e e
f, CF.
A seleo de magistrados e de servidores auxiliares judiciais tem sido objeto
de grande luta institucional entre tribunais, conselhos de justia, legislativo e
executivo. Na Frana, constitui-se em avano, para a independncia judicial, a
participao do conselho superior da magistratura no processo de seleo de
magistrados.
Na Irlanda, o presidente da repblica competente para nomear os
magistrados. O conselho da magistratura argentino, composto de maioria de no
juzes, detm as competncias de selecionar por concurso pblico os candidatos s
magistraturas inferiores e de apresentar lista trplice para nomeao de magistrados
em tribunais inferiores.
Desse modo, o poder de os prprios tribunais, com participao da Ordem
dos Advogados do Brasil, formular concursos pblicos para o ingresso na carreira de
juiz substituto (magistrados de incio de carreira) representa grande autonomia
institucional do judicirio.113
Em razo do princpio da inicialidade legislativa, apenas mediante a provao
do poder judicirio, pode o legislativo deliberar sobre o Estatuto da Magistratura (art.
93, caput, CF), a criao de novas varas judicirias (art. 95, I, d, CF), a alterao do
nmero de magistrados dos tribunais inferiores (art. 95, II, a, CF), a criao, a
extino e a remunerao de cargos de juzes e dos servios auxiliares (art. 95, II,
b, CF), a criao e a extino de tribunais (art. 95, II, c, CF) e a mudana da
organizao e diviso judicirias (art. 95, II, d, CF).
Essas tambm so competncias fundamentais para a construo da
independncia judicial. Nos Estados Unidos, no existe vedao explcita na

113
Nos Tribunais Federais Regionais, nos Tribunais de Justia estaduais e do distrito federal, nos
Tribunais Regionais do Trabalho, quatro quintos desses tribunais so ocupados por magistrados de
carreira promovidos por merecimento e antiguidade. De outro lado, um quinto dos membros desses
tribunais composto por profissionais advindos da advocacia e do ministrio pblico. No Superior
Tribunal de Justia e no Tribunal Superior do Trabalho, os magistrados so nomeados pelo
presidente da repblica aps aprovao do senado federal, sendo os membros desses tribunais
compostos por juristas originalmente pertencentes carreira de magistrados, ao ministrio pblico e
advocacia. Por fim, os magistrados do STF so escolhidos pelo presidente da repblica aps
sabatina do senado federal entre juristas com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e
cinco com notvel saber jurdico e moral ilibada. Sobre as justias federais especializadas militar e
eleitoral, cf. os arts. 118 a 124, CF.
 177

constituio federal para que o congresso altere a composio dos tribunais, crie e
suprima tribunais e altere a organizao e a diviso judicirias.114
De outro lado, os poderes executivo e legislativo federais norte-americanos
construram costumes constitucionais que gradativamente foram ampliando a
independncia judicial. Como se constitui em costume, nada obsta que esses
costumes sejam revistos e a independncia judicial institucional seja reduzida nos
Estados Unidos.
Sobre a administrao financeira, compete ao judicirio apresentar sua
proposta de oramento, nos termos do art. 99, CF. Tambm, o poder judicirio
recebe at o dia 20 a dotao oramentria, de acordo com o art. 168, CF.
Na Frana, os presidentes do tribunal de apelao requisitam oramento para
os tribunais sob sua jurisdio, porm compete ao ministro da justia a apresentao
da proposta de oramento para o judicirio. Na Irlanda, a proposta de oramento
apresentada pelo ministro da justia, o qual leva em considerao o plano
estratgico construdo pelo Courts Service.
Na Argentina, o conselho da magistratura, composto majoritariamente por
membros exteriores magistratura, participa intensamente da elaborao da
proposta oramentria do judicirio. Assim, a competncia atribuda ao judicirio
brasileiro mais uma vez auxilia na construo de grande independncia judicial
institucional.
As garantias funcionais da vitaliciedade, da inamovibilidade e da
irredutibilidade de vencimentos encontram-se no art. 95, I, II e III, CF, sendo
previstas vedaes ao exerccio de outro cargo pblico com exceo de magistrio
superior, ao recebimento de custas ou participao em atividade poltico-partidria,
de acordo com o art. 95, pargrafo nico, CF.
Sobre a vitaliciedade, o magistrado apenas adquire em primeiro grau aps
dois anos. Nesse perodo, h perda de cargo por deliberao do tribunal que ele se
encontra vinculado. Os juzes vitalcios, por sua vez, apenas perdem o cargo por
sentena judicial transitada em julgado.115

114
Por exemplo, no final do sculo XIX, o congresso federal norte-americano criou tribunais de
apelao. No incio do sculo XX, criou e rapidamente extinguiu o tribunal de comrcio. Tambm, no
sculo XIX, ampliou e reduziu a composio da Suprema Corte norte-americana.
115
Nos casos de crime de responsabilidade, h perda do cargo dos ministros do STF por julgamento
do senado federal, de acordo com o art. 52, II, CF.
 178

Sobre a vitaliciedade, ela inexiste em muitos estados-membros norte-

americanos. Com o intuito de aumentar a relao do povo como principal e os
magistrados como agentes, a maior parte dos estados-membros norte-americanos
utiliza eleies judiciais competitivas (vrios candidatos apresentam-se para o pleito)
ou eleies judiciais de reteno. Nesse caso, aumenta-se a accountability judicial
exterior (externa), porm se diminui a independncia judicial institucional e pode-se
afrontar a independncia judicial decisional, conforme visto no segundo captulo.
A violao independncia judicial decisional tende a ocorrer por ausncia de
informaes sobre accountability judicial comportamental e pela ausncia de cultura
poltica de que o voto em eleies judiciais no deve ser usado para sancionar os
magistrados pelas suas decises (accountability judicial decisional), e sim pela sua
accountability judicial comportamental.
No Brasil, os magistrados como regra possuem vitaliciedade no exerccio da
magistratura, sendo aposentados compulsoriamente aos 70 anos.116 Sobre a
proteo da irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados, no contexto de crise
europeia, a constituio irlandesa permite a reduo dos subsdios dos magistrados,
desde que sejam reduzidos os dos outros funcionrios pblicos. No Brasil, a garantia
da irredutibilidade no foi relativizada.
Alm de instrumentos de independncia, a constituio de 1988 enfrentou o
tema do controle do poder judicirio (CLVE, 2011a, p. 663-665). No que se refere
s decises, observa-se constitucionalmente a apresentao das competncias
originais e recursais, podendo os jurisdicionados apresentarem recursos contra
decises que no concordem.
Trata-se de modalidade de accountability judicial decisional interna importante
e legtima. Por meio da possibilidade de os litigantes apresentarem recursos, h
garantias de que os fatos avaliados equivocadamente sejam revistos e de que uma
deciso relevante poltica e socialmente possa ser avaliada por outros magistrados.
A existncia de recursos judiciais ganha ainda mais relevo no Brasil que
possui controle difuso de constitucionalidade. O artigo 5, XXV, CF, afirma que
nenhuma ameaa ou leso a direito pode ser afastada da apreciao do judicirio,
conforme visto acima.

116
A exceo so as vagas para magistrados oriundos da advocacia nos Tribunais Regionais
Eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral que so ocupadas por perodo fixo.
 179

Desse modo, os magistrados competentes para julgar uma lide so

responsveis por garantir direitos previstos constitucionalmente, podendo no caso
concreto trazido jurisdio declarar a inconstitucionalidade de leis e atos
normativos que na sua livre interpretao violam a constituio. De outro lado, como
existem diversas interpretaes possveis para um mesmo texto legal e h a
presuno de constitucionalidade das leis, nada mais adequado que permitir uma
reviso dessa interpretao por meio de recurso judicial.
Tambm se observam os princpios da publicidade e da motivao das
decises. Nos termos do art. 93, IX, CF, os julgamentos dos rgos do poder
judicirio so pblicos, podendo existir limitao publicidade por lei em razo do
interesse pblico. Tambm, o art. 93, IX e X, CF, impe a motivao das decises
judiciais e das decises administrativas de juzes e de tribunais.
Esses dispositivos garantem os elementos da accountability informao e
justificao. Os litigantes de maneira direta e a populao de maneira indireta tm
interesse em obter informaes sobre as decises judiciais e em analisar as
justificaes da deciso.
Apenas com esses elementos, os litigantes podem apresentar os recursos
cabveis. Tambm, por meio da anlise de casos e de decises, os estudiosos do
direito podem refletir sobre os julgados, apontando equvocos e crticas.
De certa forma a doutrina crtica pode funcionar como sujeito de accountability
social e de accountability social decisional difusa. Na anlise de importantes
decises jurdicas, a doutrina pode expor publicamente os equvocos que a partir de
determinadas construes tericas os magistrados incorreram.
Essa funo da doutrina pode aplicar a sano branda da accountability social
de exposio pblica, podendo essa deciso ser revista no futuro em caso
semelhante e por recurso judicial. Vislumbra-se nessa forma de atuao da doutrina
uma legtima aplicao de accountability judicial decisional no Estado Democrtico
de Direito, j que esse modelo de Estado estrutura-se nas liberdades de expresso,
de pensamento e cientfica.
Esse papel crtico dos juristas torna-se ainda mais relevante em virtude da
ampliao das aes de controle concentrado de constitucionalidade e dos
legitimados ativos. At o advento da Constituio de 1988, somente o procurador
geral da repblica era legitimado para propor representao por
 180

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, nos termos do art. 114, I, l,

CF/67.
O procurador-geral da repblica era indicado pelo presidente e aprovado pelo
senado federal, sendo pessoa de notvel saber jurdico, moral ilibada e maior de
trinta e cinco anos, nos termos do art. 138, caput, CF/67. Tambm, o ministrio
pblico federal representava a unio em juzo, segundo o art. 138, 2, CF/67.
Essa questo trazia alguns problemas de accountability. Existia uma relao
institucional profunda entre executivo e ministrio pblico, a qual prejudicava o
exerccio da accountability institucional do executivo e do legislativo pelo ministrio
pblico.
Ainda, competia ao chefe do ministrio pblico federal exclusivamente iniciar
um processo importante de accountability institucional do executivo e do legislativo.
Em representao de inconstitucionalidade, eram analisadas informaes e
justificaes para a aplicao ou no da sano de inconstitucionalidade de leis e de
atos normativos federais e estaduais. O STF, convencido sobre a
inconstitucionalidade, aplicava a sano de anulao desses atos normativos.
O executivo federal possua o suporte de maior parte do congresso nacional
pela Arena, aprovando as leis que julgasse necessrias. Ainda se utilizava de atos
institucionais que ao seu arbtrio alteravam as ordens poltica e jurdica sem a
necessidade de consentimento formal dos legisladores.
De outro lado, somente o procurador-geral da repblica poderia propor
representao de inconstitucionalidade ao supremo como um mecanismo de sano
contra exerccio de poder inconstitucional pelo legislativo e pelo executivo. Como o
legitimado ativo exclusivo era escolhido pelo presidente da repblica e ainda era
responsvel pela defesa da unio, essas relaes diminuam bastante a
independncia do procurador-geral da repblica para iniciar o processo de
accountability institucional sobre os executivo e legislativo.
Duas providncias na Constituio de 1988 foram tomadas para ampliao da
accountability institucional do executivo e do legislativo por meio de controle
concentrado de constitucionalidade no STF: i) concesso de maior independncia
institucional ao ministrio pblico e ii) ampliao do rol de legitimados ativos para a
propositura de controle concentrado.
O ministrio pblico constitui-se em instituio permanente e essencial
jurisdio, sendo competente para a defesa da ordem jurdica, do regime
 181

democrtico e dos direitos individuais e sociais indisponveis, nos termos do art. 127,
caput, da constituio. Essas competncias relacionam-se diretamente com o tema
da accountability.
O poder no Estado Democrtico de Direito repousa no povo, devendo ser
estabelecidos mecanismos de accountabilities vertical e horizontal para efetivao
da democracia constitucional. Nesse contexto, o ministrio pblico atua de maneira
relevante ao ser fiscal da ordem jurdica e defensor dos direitos individuais e sociais
indisponveis.
Essas competncias tratam-se de funes de accountability legal. O
ministrio pblico analisa dentro das suas competncias se os particulares e os
agentes estatais violaram a lei e os direitos individuais e sociais indisponveis,
buscando a aplicao de sanes judiciais ou extrajudiciais.
No h dvidas de que a sano judicial aps a proposio de ao judicial
pelo ministrio pblico a modalidade mais grave de sano que pode ser aplicada.
De outro lado, a mera apresentao da ao j expe publicamente o agente
estatal, sendo uma modalidade de sano por meio da exposio pblica.
Tambm, de maneira consensual, o ministrio pblico, de um lado, e os
particulares e agentes estatais, de outro, podem firmar termo de ajustamento de
conduta, sendo tambm uma modalidade ampla de sano no-judicial.117
O artigo 129, CF, apresenta as funes (competncias) do ministrio pblico,
sendo as mais relevantes para a construo de instrumentos de accountability: i)
zelar pelo respeito aos direitos constitucionais pelos agentes estatais, ii) exercer
controle externo das atividades policiais e iii) exercer outras funes conferidas pela
lei, sendo vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de agentes
estatais.
A competncia de fiscalizar os agentes estatais uma atribuio ampla de
accountability horizontal legal, sendo essencial principalmente na anlise das aes
de agentes estatais no eleitos que no passam pelo crivo da accountability vertical
eleitoral. A polcia, subordinada ao executivo, instrumento importante de

117
Antes do ajuizamento de ao civil pblica (ACP) para a proteo de direitos coletivos e difusos, o
ministrio pblico, nos termos do art. 129, III, CF, pode instaurar inqurito civil. Este se trata de
procedimento administrativo e investigatrio em que se buscam informaes para futura proposio
de ACP. No inqurito civil, o ministrio pblico e o investigado podem firmar compromisso de
ajustamento de conduta em que este se obriga a adequar sua conduta aos ditames legais e
constitucionais. O termo de ajustamento de conduta possui natureza jurdica de ttulo executivo
extrajudicial, de acordo com o art. 5, 6, da lei n. 7.347/85.
 182

segurana pblica, porm necessita ser constantemente fiscalizada por mecanismos

internos do executivo e pelo controle externo do ministrio pblico. Essa fiscalizao
e o controle so fundamentais para que os direitos legais e constitucionais dos
acusados no sejam violados pelas rotinas formais e informais da polcia.
Com a vedao constitucional de o ministrio pblico representar
judicialmente e prestar consultoria jurdica ao legislativo e ao executivo, a sua
independncia institucional aumenta. Existem tambm importante garantias
institucionais e funcionais previstas constitucionalmente.
No mbito institucional, assim como o judicirio, o ministrio pblico possui
autonomias funcional, administrativa e oramentria, nos termos do art. 127, 2 e
3, CF. No que se referem s garantias funcionais, os membros do Ministrio Pblico
so dotados de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos salrios, segundo
o art. 128, 5, I, CF.118
Sobre a admisso, os membros do ministrio pblico integram a carreira a
partir da aprovao em concurso de provas e ttulos organizado pela prpria
instituio com participao da Ordem dos Advogados do Brasil. Desse modo, o
procurador-geral da repblica, chefe do ministrio pblico federal e um dos
legitimados para propositura de controle de constitucionalidade concentrado no STF,
necessariamente um membro do ministrio pblico federal indicado pelo
Presidente da Repblica e aprovado pelo Senado Federal, segundo o art. 128, 1,
CF.
Sobre os princpios de institucionais do ministrio pblico, h a unicidade,
indivisibilidade e independncia funcional, nos termos do art. 127, 1, CF. Sobre a
independncia funcional, entende-se que os membros do ministrio pblico exercem
suas competncias a partir da livre interpretao das leis e da constituio.
O ministrio pblico dividido em ministrio pblico da unio, este subdividido
em ministrio pblico federal, ministrio pblico do trabalho, ministrio pblico militar
e ministrio pblico do distrito federal e territrios, e ministrios pblicos estaduais,
de acordo com o art. 128, I e II, CF. O princpio da unicidade afirma que todos os
membros da carreira em um dos ramos integram um s rgo. Por sua vez, o

118
A busca por independncia institucional encontra-se insculpida no art. 128, 5, II, CF, nas
vedaes: i) exercer advocacia, ii) participar de sociedade comercial nos termos da lei, iii) exercer
outra atividade pblica com exceo do magistrio e iv) exercer atividade poltico partidria.
 183

princpio da indivisibilidade afirma que um membro do ministrio pblico pode

substituir o outro nas suas funes em conformidade com as leis postas.
Alm de a independncia institucional do ministrio pblico permitir o melhor
exerccio da accountability horizontal em geral, ela propiciou uma maior autonomia
no exerccio da legitimidade ativa no controle de constitucionalidade concentrado
pelo procurador-geral da repblica. A accountability horizontal aumentou com a
ampliao dos legitimados ativos das aes concentradas de constitucionalidade.
O texto originrio da constituio federal prev a ao direta de
inconstitucionalidade contra lei e ato normativo federal e estadual. De outro lado, a
emenda constitucional n. 3 de 1993 estabeleceu a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Tambm a constituio estabeleceu a arguio de descumprimento de
preceito fundamental, de acordo com o art. 102, pargrafo nico, CF (redao
originria) e com o art. 102, 1, CF (redao da emenda constitucional n. 3). De
acordo com o art. 1, pargrafo nico, I, da lei n. 9.882 de 1999, a argio de
descumprimento de preceito fundamental cabvel quando existe fundada
controvrsia na afronta a preceito fundamental por lei ou ato federal, estadual e
municipal anteriores ou posteriores promulgao da constituio.119
Os legitimados para a propositura da ao direta de constitucionalidade, ao
declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito
fundamental so, de acordo com o art. 103, CF e com o art. 2, I, lei n. 9.882 de
1999, i) presidente da repblica, ii) mesa do senado federal, iii) mesa da cmara dos
deputados, iv) mesa da assembleia legislativa ou da cmara legislativa do distrito
federal, v) governador de Estado ou do distrito federal, vi) procurador geral da
repblica, vii) conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil, viii) partido
poltico com representao no congresso nacional e ix) confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.
A ampliao dos legitimados ativos foi uma demanda da sociedade civil
organizada, pois permite que mais agentes estatais (presidente da repblica, mesas
do senado federal e da cmara dos deputados, governadores, mesa de assembleia
legislativa e procurador geral da repblica) e grupos da sociedade civil organizada

119
complexo definir no que se constitui preceito fundamental. De outro lado, concorda-se com
Mendes, Coelho e Branco (2010, p. 1336) que preceito fundamental diz respeito diviso dos
poderes, forma federativa do Estado e direitos e garantias individuais.
 184

(conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com

representao no congresso nacional e confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional) provoquem o controle abstrato de constitucionalidade.
De um lado, com o aumento dos agentes estatais que podem propor ao de
controle concentrado, ampliou-se a accountability horizontal. Por outro lado, com a
possibilidade de grupos sociais proporem aes concentradas de
constitucionalidade no STF, mescla-se accountability vertical no eleitoral (grupos
sociais apresentarem demandas) com accountability horizontal (declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do STF).
Mesmo com a inexistncia de eleies competitivas ou de reteno no
judicirio brasileiro, busca-se temperar a seleo de juzes por concursos pblicos
com outras formas de escolha de magistrados como i) um quinto dos magistrados
dos tribunais seja composto por advogados e membros de ministrio pblico (art. 94,
CF) e ii) a participao popular na justia nos jris (art. 5, XXXVIII, CF), nos
juizados especiais por meio de magistrados leigos (art. 98, I, CF) e na justia de paz
(art. 98, II, CF).
Pela apresentao do desenho constitucional do Estado Democrtico de
Direito e do judicirio brasileiros, a concepo de que o judicirio um poder
extremamente dependente do executivo defendida por Campos e pela primeira
argumentao de ODonnell sobre a democracia delegativa encontra-se equivocada.
A independncia judicial institucional do judicirio brasileira enorme, alm de ser
garantida a independncia judicial decisional.
No se duvida de que no momento atual o poder executivo e, em especial, o
executivo federal possui grandes poderes e participao poltica. Por sua vez, em
virtude das garantias institucionais e funcionais do judicirio e do amplo grau de
controle de constitucionalidade judicial (difuso e concentrado), o desenho
institucional permite forte participao do judicirio como ator poltico e social.
Pela exposio normativa, h independncia judicial decisional. A
accountability judicial decisional legtima no Brasil acontece por meio i) do sistema
recursal, ii) do processo de indicao do magistrado de tribunais superiores pelo
presidente da repblica e aprovao do senado federal e iii) da discusso crtica da
doutrina e da sociedade civil, a qual se encontra amparada pela liberdade de
expresso e pensamento.
 185

De outro lado, a independncia judicial institucional grande em virtude das

autonomias institucionais (autogoverno, auto-administrao, competncia de
iniciativa de leis relevantes para a magistratura e a autonomia oramentria), das
garantias funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos
vencimentos) e do processo de seleo de juzes substitutos pelo prprio judicirio.
Nesse momento, resta a anlise da accountability judicial comportamental,
que reside na responsividade dos juzes pela sua conduta perante as partes, os
advogados, os funcionrios judiciais e o povo (BRODY, 2008, p. 10). Conforme visto
acima, nessa modalidade de accountability diversas caractersticas so albergadas
como imparcialidade, integridade, urbanidade e eficincia na prestao judicial.
A accountability judicial comportamental disciplinada pela Lei Orgnica da
Magistratura, a qual deve necessariamente obedecer a uma srie de comandos
postos na Constituio de 1988 e, em especial, pelo art. 93, CF. A lei complementar
n. 35/1979 foi parcialmente recepcionada pela constituio, sendo a Lei Orgnica da
Magistratura atualmente vigente.120
A promoo de entrncia para entrncia dos magistrados acontece
alternadamente por antiguidade e por merecimento.121 Sobre a promoo por
merecimento, deve ser registrado, nos termos do art. 93, II, a, b e c, CF, que i) o
magistrado que figurar trs vezes consecutivas ou cinco alternadas na lista de
merecimento deve ser promovido, ii) a promoo por merecimento pressupe que o
juiz esteja pelo menos h dois anos na respectiva instncia e figure na primeira
quinta parte da lista de antiguidade, iii) constituem-se em parmetros para esta
modalidade de promoo a presteza e a segurana na prestao jurisdicional e
participao em curso de aperfeioamento.122
Essa forma de valorizar o merecimento insuficiente para concretizar a
accountability judicial comportamental. Como bem colocou Campos, somente
valorizar o merecimento como uma das modalidades de promoo insuficiente. A
razo simples: aqueles que no buscam desenvolver um prestao jurisdicional
eficiente e um constante aperfeioamento por meio de cursos e estudos sero
promovidos por antiguidade.

120
Neste momento, ser apresentada a regulao jurdica antes da promulgao da emenda
constitucional n. 45/04.
121
Essa regra reafirmada na promoo para os tribunais de segundo grau nos termos do art. 93, III,
CF.
122
Esta regra reafirmada no art. 93, IV, CF.
 186

De acordo com o art. 93, II, d, CF, somente no ser promovido por
antiguidade o magistrado que for rejeitado por dois teros dos magistrados do seu
tribunal. Essa forma de desenho institucional das promoes no produz incentivos
adequados para a melhoria da prestao jurisprudencial e da accountability judicial
comportamental.
Por sua vez, constitui-se em dever do magistrado titular residir na sua
comarca, segundo o art. 93, VII, CF. No que se refere aos atos de remoo, de
disponibilidade e de aposentadoria do magistrado por interesse pblico, exige-se
aprovao por dois teros do tribunal, sendo assegurada a ampla defesa ao
magistrado, de acordo com o art. 93, VIII, CF.
De outro lado, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN) apresenta
importantes regulamentaes sobre a accountability judicial comportamental.
Constituem-se em deveres dos magistrados, segundo o art. 35, LOMAN: i) cumprir
as leis e os atos de ofcio com a devida independncia e serenidade, obrigando
tambm os demais agentes e os particulares a cumprir a lei dentro da sua
competncia jurisdicional, ii) gerenciar adequadamente o processo para que os atos
processuais sejam realizados nos prazos legais, iii) tratar com urbanidade a todos no
exerccio da sua funo e atender aqueles que procurarem o magistrado para
providncia de urgncia, iv) ser pontual nos horrios de incio de expediente e das
sesses, no se ausentando antes do trmino sem justificativa, v) fiscalizar
assiduamente os subordinados e vi) manter conduta irrepreensvel nas suas vidas
pblica e particular.
Sobre os outros deveres dos magistrados previstos na LOMAN, h i) a
vedao no exerccio de comrcio ou sociedade comercial (empresa), exceto como
quotista e acionista (art. 36, I), ii) proibio de manifestar-se sobre processo
pendente de julgamento seu ou de outro magistrado, no podendo ainda fazer juzo
depreciativo sobre atos processuais de rgos judiciais com exceo das crticas
feitas nos autos, em obras tcnicas e no exerccio do magistrio (art. 36, III), iii)
remeter at o dia dez de cada ms ao corregedor do seu tribunal informaes sobre
os processos sob sua jurisdio, as justificaes sobre o excesso de prazo para a
prtica dos atos processuais e a indicao do nmero de sentenas prolatadas (art.
39).
Esses deveres impem um rol de comandos que auxilia na busca por
accountability judicial comportamental. O magistrado possui independncia judicial
 187

decisional para julgar os feitos sobre sua jurisdio. Desse modo, outro colega de
profisso no pode tecer crticas ressalvadas as excees postas na LOMAN.
A independncia judicial decisional significa a livre interpretao das leis e da
constituio. Assim, por bvio, o magistrado deve seguir as leis conforme sua
interpretao, obrigando que os seus jurisdicionados tambm assim o faam.
Tambm, nas suas atividades cotidianas, os juzes necessitam seguir as normas
processuais e os prazos legais.
Um elemento relevante da accountability judicial comportamental consiste no
magistrado tratar com urbanidade e presteza os litigantes, os operados do direito e
pessoas com quem se relaciona na prestao da jurisdio. Esse tratamento
diligente inclui o cumprimento dos horrios estabelecidos para a realizao de atos
processuais.
Ainda, a remessa mensal de relatrios corregedoria do tribunal constitui-se
em importante instrumento de accountability judicial comportamental. Nesses
relatrios, os magistrados informam os processos sob sua jurisdio e as sentenas
prolatadas, alm de justificarem o no cumprimento dos prazos processuais. A
anlise criteriosa desse relatrio permite uma importante forma de accountability
horizontal entre magistrados e corregedor de justia.
Nos tribunais, existe tambm interessante mecanismo de accountability
judicial comportamental. De acordo com o art. 37, LOMAN, os tribunais, sob
competncia e responsabilidade do presidente do tribunal, devem publicar relatrio
mensal na imprensa oficial sobre o nmero de votos prolatados por cada membro do
tribunal e os nmeros de processos distribudos, de pedidos de vistas recebidos e de
processos conclusos para voto, despacho, lavratura de acrdo que excederam o
prazo.
As sanes disciplinares administrativas aplicveis aos magistrados so
advertncia, censura, remoo compulsria, disponibilidade com vencimentos
proporcionais ao tempo de servio, aposentadoria compulsria com vencimentos
proporcionais ao tempo de servio e perda de cargo (demisso), de acordo com o
art. 42, LOMAN. Sobre as penas de advertncia e censura, elas so aplicveis
apenas aos magistrados de primeira instncia, segundo o art. 42, pargrafo nico,
LOMAN.
A advertncia aplica-se reservadamente e por escrito ao magistrado nos
casos de negligncia no cumprimento dos deveres do cargo. J a censura ser
 188

empregada quando h reincidncia na no observncia dos deveres judiciais ou

pela no observncia do procedimento correto.
O juiz apenado com a censura no poder figurar na lista de promoo por
merecimento pelo prazo de um ano, nos termos do art. 44, pargrafo nico, LOMAN.
O procedimento para apurao de advertncia e censura ocorrer conforme o
disposto nos regimentos internos dos tribunais.
Cabe ao tribunal ou rgo especial a aplicao da remoo e disponibilidade
como sanes, de acordo com o art. 45, LOMAN. A perda de cargo como sano
administrativa apenas ocorrer para magistrados no vitalcios em conformidade
com a prescrio constitucional.
Antes da Constituio de 1988, o poder disciplinar era exercido pelo tribunal
que se encontrava vinculado o magistrado e pelo Conselho Nacional da
Magistratura. De acordo com o art. 21, V, LOMAN, os tribunais exercem a direo e
a disciplina dos rgos e servios que so subordinados. Para o exerccio do poder
disciplinar, existem as corregedorias de justia dos tribunais.
A competncia do Conselho Nacional da Magistratura constitua-se i) receber
reclamaes sobre membros dos tribunais, ii) avocar processos disciplinares dos
magistrados de primeira instncia, iii) determinar a disponibilidade e a aposentadoria
com provimentos proporcionais ao tempo de servio de magistrados de primeiro
grau e membros de tribunais, segundo o art. 50, LOMAN.
Sobre a reclamao contra membros de tribunais, ela deveria ser
apresentada por escrito, com documentos probatrios e devidamente fundamentada.
A ampla defesa e o contraditrio eram assegurados aos magistrados, sendo as
sesses de julgamento secretas e publicadas apenas a parte dispositiva do acrdo,
de acordo com o art. 52, LOMAN.
No que se refere ao poder de avocar processos disciplinares, eram
legitimados a instaurar essas medidas i) procurador geral da repblica, ii) presidente
do conselho federal ou estadual da OAB e iii) procurador geral de justia do estado-
membro. Esse pleito era cabvel em at sessenta dias aps a deciso final ou se em
trs meses o tribunal no proferir o julgamento, nos termos do art. 53, caput,
LOMAN.
Nesse procedimento, tambm existia garantia de contraditrio do magistrado,
alm de o relator do processo disciplinar no tribunal prestar esclarecimentos e
 189

remeter informaes sobre o caso em apreo. Esses processos avocados tambm

eram sigilosos, segundo o art. 54, LOMAN.
No que se refere composio do Conselho Nacional da Magistratura, ele era
composto por sete ministros do STF. Com o advento da Constituio Federal de
1988, tendo por objetivo ampliar a independncia institucional dos tribunais, o
referido conselho foi extinto.
Essa alterao no desenho institucional do judicirio diminuiu a accountability
judicial comportamental. Aps a Constituio de 1988, competia apenas ao tribunal
exercer o poder disciplinar sobre os magistrados, no existindo mais a possibilidade
de um Conselho de Magistratura rever os processos disciplinares contra juzes e
conhecer de reclamaes contra membros de tribunais.
A extino do conselho afrontou uma regra de accountability horizontal.
Explica-se. Deve sempre existir um agente estatal com poder para interferir, rever e
fiscalizar a atuao de outro agente estatal. No novo contexto, as sanes
disciplinares eram de nica competncia dos tribunais.
Tambm, aps a Constituio de 1988, as corregedorias e os tribunais
exerciam controle sobre os magistrados de primeiro grau, porm no realizavam
uma fiscalizao substancial sobre os juzes de segundo grau.123 Desse modo, pela
anlise do desenho institucional normativo do Estado Democrtico de Direito e do
judicirio brasileiros, encontra-se correto ODonnell quando afirmou que o judicirio
brasileiro um agente de accountability horizontal relevante aps a Constituio de
1988, mas com severos dficits de accountabilities interno e externo.
Apesar de existirem deveres judiciais previstos no Estatuto da Magistratura,
no se observava um desenho institucional do judicirio com adequados incentivos
para a realizao da accountability judicial comportamental.

123
Institucionalmente, como regra, as corregedorias dos tribunais exercem poder disciplinar sobre os
magistrados de primeiro grau, pois os corregedores possuem o mesmo grau hierrquico dos
magistrados dos tribunais. De outro lado, compete ao presidente do tribunal, eleito pelos membros
dos tribunais, conduzir os processos disciplinares contra magistrados de segundo grau. Os juzes,
assim como os homens em geral, no podem ser vistos como anjos ou demnios, parafraseando os
federalistas. A questo no Estado Democrtico de Direito construir desenhos institucionais com
incentivos adequados aos ditames da democracia constitucional. Essa forma de desenho institucional
no fornece bons incentivos para a efetivao da accountability judicial comportamental dos
magistrados e, em especial, dos membros dos tribunais.
 190

3.1.3. Mudanas nos Contextos Poltico e Jurdico aps a Constituio de 1988

e Discusso sobre a Criao do Conselho Nacional de Justia

O judicirio brasileiro normativamente possui grandes independncias

judiciais institucional e decisional e dficits de accountability judicial. Em razo do
contexto poltico de funcionamento das instituies do Estado Democrtico de
Direito brasileiros, do controle de constitucionalidade judicial e da incorporao do
judicirio como ator poltico fundamental, observou-se a judicializao da poltica.
O processo de judicializao da poltica acontece no Brasil principalmente
aps a Constituio de 1988, porm se trata de um processo global nos Estados
Democrticos de Direito. Tambm, a judicializao da poltica constitui-se em
questo maior do que o mero ativismo judicial.
Em linhas gerais, o ativismo pode ser conceituado como qualquer atuao do
magistrado que vai alm de uma interpretao mecanicista e somente comprometida
com a efetivao da vontade do legislador ordinrio. De outro lado, a judicializao
da poltica trata-se de um processo mais complexo que envolve a atribuio de
novos poderes ao judicirio e uma maior demanda por participao do judicirio em
temas que, originalmente no Estado de Direito da Civil Law, atribua-se aos poderes
executivo e legislativo.
Vianna, Burgos e Salles (2007, p. 39) apontam trs importantes questes
para a judicializao da poltica nos Estados Democrticos de Direito
contemporneos: tribunais internacionais, constitucionalismo aps Segunda Guerra
Mundial e Estado Social de Direito. A primeira questo diz respeito constituio de
tribunais internacionais principalmente com o objetivo de sancionar as violaes aos
direitos humanos.
Os tribunais internacionais so novos e importantes agentes de accountability
horizontal. O papel dos tribunais internacionais passa a ter destaque com o Tribunal
de Nuremberg, que foi responsvel por julgar os crimes contra a humanidade
praticados pelos nazistas.
A grande questo dos tribunais internacionais que julgam as violaes aos
direitos humanos encontra-se na possibilidade de agentes estatais nacionais e
particulares serem sancionados pelo direito internacional (VIANNA; BURGOS;
 191

SALLES, 2007, p. 39). Os tribunais internacionais comearam a ganhar fora por

meio da atuao de cortes regionais de direitos humanos.
Na Europa, por exemplo, a Corte Europeia de Direitos Humanos, em
Strasbourg, na Frana, foi responsvel por importantes alteraes sociais e jurdicas
nos pases europeus.124 Em razo da necessidade de os magistrados concretizarem
os direitos humanos em suas decises pela constante fiscalizao da Corte de
Strasbourg, um maior papel poltico foi conferido ao judicirio francs. De outro lado,
o Human Rights Act de 1998 incorporou os direitos prescritos na Conveno
Europeia de Direitos Humanos, permitindo a declarao de incompatibilidade de lei
com a conveno.
O Brasil no ficou alheio a esse fenmeno. Aps a Constituio de 1988,
importantes tratados internacionais de direitos humanos foram incorporados. Sendo
um exemplo a Conveno America de Direitos Humanos incorporada em 1992.
O artigo 62 da Conveno Americana prev a Corte Interamericana de
Direitos Humanos como interprete e aplicadora da conveno, podendo a corte i)
determinar que o Estado-parte proteja um direito humano violado em seu Estado, ii)
repare os danos e iii) pague indenizao aos cidados que tiveram seus direitos
humanos violados, nos termos do art. 63 da Conveno Americana.
Em 10 de dezembro de 1998, seguindo o prescrito na Conveno, o Brasil
reconheceu a jurisdio interamericana para conhecer de casos apresentados pelos
Estados-partes e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Diversas
decises importantes foram tomadas contra o Brasil pela Corte, sendo a primeira
deciso em 04 de julho de 2006 no caso Ximenes Lopes vs. Brasil, tratando-se de
cidado brasileiro que foi internado em instituio psiquitrica e morreu quatro dias
aps sua internao.125
A segunda questo estrutural que imps a judicializao da poltica nos
Estados Democrticos de Direito Contemporneos encontra-se na defesa e na
promoo dos valores da democracia constitucional tambm aps a Segunda

124
Sobre essa questo, cf. Ferejohn, 2002, p. 42-43.
125
A corte nesse caso considerou a violao aos direitos vida, integridade fsica, s garantias
judiciais e proteo judicial. Importante observar que apenas possvel acionar o sistema regional
de proteo aos direitos humanos, assim como o sistema global, aps a busca por proteo do
sistema nacional. Sobre esse primeiro caso, cf. Lapa; Paul, 2007. No caso Gomes Lund e outros vs.
Brasil, referente guerrilha do Araguaia, em 24 de novembro de 2010, a corte declarou que a lei de
anistia brasileira incompatvel com a conveno e que ocorreram inmeras violaes aos direitos
humanos, estabelecendo vrias obrigaes ao Estado brasileiro (adequao da legislao interna,
persecuo penal sobre a guerrilha do Araguaia, indenizao civil e outras aes). Cf. OEA, 2010.
 192

Guerra Mundial. Por exemplo, na Itlia e na Alemanha, aps a sistemtica violao

aos direitos humanos pelos poderes institudos no Estado, era preciso desenhar
institucionalmente limites legislao posta pelo poder executivo com participao
do executivo.
Importante observar que o desenho anterior dos tribunais ordinrios no
colocou limites s afrontas aos direitos humanos.126 Nesse contexto, novas cortes
constitucionais foram estabelecidas para garantir a proteo aos direitos
fundamentais estabelecidos constitucionalmente.
Com o estabelecimento de um modelo de democracia constitucional no Brasil
e do papel de controle de legalidade e de constitucionalidade atribudo aos
magistrados, sendo dotado o judicirio de independncias judiciais institucional e
decisional, a judicializao da poltica implantou-se. Como qualquer litigante pode
requerer a aplicao da constituio no seu caso concreto e inmeros agentes
estatais e grupos da sociedade civil apresentam aes de controle judicial
concentrado de constitucionalidade, a judicializao tornou-se uma realidade.
Como colocam Vianna, Burgo e Salles (2007, p. 42) h a incorporao da
sociedade civil na comunidade de intrpretes da constituio. Essa uma afirmao
importante e parcialmente verdadeira.
Por meio de aes coletivas como mandado de segurana coletivo, ao civil
pblica e aes concentradas de constitucionalidade, as associaes e os grupos da
sociedade civil apresentam suas lutas sociais na linguagem dos direitos e propem
aos magistrados suas interpretaes constitucionais. Nesse contexto, verdadeiro
que a sociedade civil passou a integrar a comunidade de intrpretes. Por sua vez,
no se pode esquecer que o principal intrprete constitucional, em virtude do poder
de impor sua deciso, o judicirio, um conjunto de agentes estatais no eleitos e
com dficits de accountability, no Brasil.
O terceiro eixo da judicializao da poltica observa-se no estabelecimento do
Estado Social de Direito e na reviso dessa proposta estatal. Relevantes direitos
sociais como educao, trabalho, sade, moradia, segurana, lazer, seguridade

126
De acordo com Ferejohn (2002, p.56): The need to ensure that ordinary lawmaking would be
regulated by fundamental values was especially urgently felt in Italy and Germany: The ordinary
lawmaking processes in those countries had completely failed to respect human rights during the
fascist and nazi periods. Not only was the legislature suspect as a defender of fundamental rights, so
too were the ordinary courts, which had done little to control or limit the impact of authoritarian
legislation.
 193

social, conforme visto no captulo um, foram introduzidas nas constituies

principalmente no sculo XX.
Os direitos em geral e, especialmente, os direitos sociais apenas tornam-se
realidade a partir de polticas pblicas. As polticas pblicas so discutidas pela
sociedade civil e pelos agentes estatais, sendo coordenada sua implantao
principalmente pelos agentes estatais eleitos do executivo e do legislativo e pelos
burocratas do executivo.
Com a introduo desses direitos na constituio, o judicirio tambm passou
a constituir-se em relevante ator social na construo dessas polticas, que precisa
ser levado em conta na sua formulao e na sua concretizao. Desse modo,
concorda-se com Sadek (2004, p. 9) que esse papel do judicirio amplia o carter
consociativo da democracia brasileira, pois exige amplo consenso de agentes
estatais e da sociedade civil para que uma poltica seja concretizada.
Integrar o judicirio dentro do jogo poltico trata-se de tarefa complexa para os
outros atores sociais. O judicirio manifesta-se aps provocao da jurisdio e
depois de uma deciso poltica ter sido concretizada por meio de aes, de leis e de
atos normativos. Como h um conjunto amplo de interpretaes constitucionais
possveis, em diversos momentos no se sabe se os magistrados iro declarar a
inconstitucionalidade de um ato ou lei.
A judicializao da poltica mostra-se de forma ainda mais marcante nos
processos de reviso de alguns institutos do Estado Social de Direito.127 Nas
dcadas de oitenta do sculo passado, nos pases centrais, aconteceu uma reviso
no papel interventor e regulador do Estado na economia e na sociedade,
estabelecendo polticas neoclssicas ou neoliberais.
A Constituio brasileira de 1988, por sua vez, no momento em que os pases
centrais reviam algumas estruturas do Estado Social de Direito, prescreveu esse
modelo de Estado. Na dcada de noventa, no Brasil, os processos de reviso da
administrao pblica e de privatizao de empresas pblicas foram implantados
pelas aes dos legislativos e executivos federais e estaduais.

127
Nas palavras de Vianna, Bulos e Salles (2007, p. 40), As reformas neoliberais afrouxam, quando
no retiram de cena, as escoras que asseguravam direitos a amplos setores sociais, ao mesmo
tempo em que provocam, inclusive pela reestruturao do sistema produtivo, o retraimento da vida
sindical e da vida associativa em geral. (...). Sem Estado, sem f, sem partidos e sindicatos, suas
expectativas de direitos deslizam para o interior do Poder Judicirio (...).
 194

A independncia judicial decisional aliada previso de direitos sociais e da

estrutura do Estado Social de Direito na Constituio de 1988 permitiu que grupos
da sociedade civil requeressem judicialmente aos juzes competentes a invalidao
dos processos de privatizao e de reformas constitucionais como da previdncia.
Essas aes conseguiram retardar ou, com menor intensidade, impossibilitar a
realizao de privatizaes.128
Essas trs questes estruturais da judicializao da poltica nos Estados
Democrticos de Direito contemporneos, as quais se encontram presentes no
Brasil, forjaram trs modalidades de judicializao da poltica. Ferejohn (2002, p. 41)
classifica as modalidades de judicializao em: i) imposio de limites ao legislativo
e ao executivo nas decises legais, ii) formulao de polticas pblicas a partir da
aplicao da livre interpretao da constituio e iii) regulao dos comportamentos
polticos de grupos de interesses, partidos polticos e agentes estatais nos
processos e nos procedimentos democrticos e eleitorais (FEREJOHN, 2002, p. 41).
A judicializao da poltica como limitao ao poder legislativo existe faz
tempo nos Estados Unidos, assim como a formulao de polticas pblicas com
participao judicial. Marbury vs. Madison representa um caso clssico de limites ao
poder de legislar e Brown vs. Board of Education, julgado da Suprema Corte norte-
americana que proibiu a segregao racial em escolas pblicas em 1954, representa
importante poltica pblica de incluso social e efetivao da igualdade.
Nos Estados Unidos, a novidade encontra-se na atuao do judicirio na
modelagem do processo eleitoral, no financiamento de campanha, na organizao
de partidos, no processo legislativo e em outras questes (FEREJOHN, 2002, p. 43).
Por exemplo, no caso United States vs. Lopez, julgado em 1995, a Suprema Corte
norte-americana considerou que o congresso norte-americano e o presidente norte-
americano no apresentaram argumentos suficientes que demonstram seu poder
para editar o Gun-Free School Zones Act de 1990.129
No Brasil, essas trs formas de judicializao encontram-se presentes. A
declarao de inconstitucionalidade de leis um procedimento corriqueiro no Brasil,
podendo-se citar como exemplo a inconstitucionalidade da vedao progresso de

128
Sadek (1999, p. 298) define esse fenmeno como guerrilha de liminares. Por meio de aes civis
pblicas, sindicatos e associaes, na justia federal de primeira instncia, obtinham liminares
suspendendo e invalidando aes dos poderes legislativo e executivo e privatizaes.
129
Segundo Ferejohn (2002, p. 43), esse caso consolidou como precedente que o judicirio federal
pode exigir uma justificao razovel sobre a autoridade de o congresso editar certos atos.
 195

regime prisional. No Habeas Corpus n. 82.959/SP, em primeiro de setembro de

2006, o Supremo decidiu que o art. 2, 1, da lei 8.072/90 (vedao da progresso
de regime em crimes hediondos) afronta o princpio da individualizao da pena,
inscrito no art. 5, XLVI, CF.
Sobre o estabelecimento de normas gerais pela ao do judicirio, essa
questo encontra-se patente na reviso da funo do mandado de injuno.130 No
mandado de injuno n. 670/ES, julgado em 2008, o STF determinou que o direito
greve dos funcionrios pblicos seria exercido nos limites da lei de greve para
funcionrios de empresas privadas enquanto o congresso no aprovasse a lei
determinada pelo art. 37, VII, CF.
De outro lado, sobre a interveno no processo poltico, o STF, nas Adis
1351 e 1354, ajuizadas respectivamente pelo Partido Comunista Brasileiro (PCdoB)
e Partido Socialista Cristo (PSC), julgou inconstitucional o artigo 13 da lei 9.096/95.
Nesse dispositivo, estabelecia-se a clusula de barreira para os partidos polticos
que no obtivessem cinco por cento dos votos apurados, prescrio julgada
inconstitucional em virtude interpretao do texto do art. 17 da CF. Em verdade,
deve-se registrar que a interveno judicial no processo poltico brasileiro antiga, j
que a justia eleitoral responsvel por realizar as eleies e solucionar os conflitos
eleitorais.
Feitas as consideraes gerais sobre o fenmeno da judicializao e das
suas formas, deve-se registrar que esse processo trata-se de uma escolha dos
agentes polticos e da sociedade civil, os quais permitiram que o judicirio ampliasse
sua participao poltica. As normas constitucionais que autorizam a judicializao
da poltica e a constante provocao do judicirio por cidados, grupos da sociedade
civil e agentes estatais so as causas desse fenmeno.
H duas principais razes para que o judicirio exera um papel poltico mais
intenso: i) garantia de direitos e ii) fragmentao do poder poltico que dificulta a
tomada de deciso (FEREJOHN, 2002, p. 55). No Estado Democrtico de Direito,
compete principalmente ao parlamento regulamentar situaes e condutas,
estabelecendo direito e deveres.

130
No art. 5, LXXI, CF, encontra-se prescrito: conceder-se- mandado de injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (BRASIL, 1988). A
jurisprudncia do STF entendia que a concesso do mandado apenas declarava uma situao de
ausncia normativa, que deveria ser comunicada ao legislador para medidas necessrias.
 196

De outro lado, possvel construir arranjos institucionais que outros rgos

sejam responsveis por revisar a atuao do legislador ou agir no lugar do
legislador. Nesse sentido, h os rgos administrativos que muitas vezes
estabelecem normas e os tribunais que revisam normas ou estabelecem novos
direitos e deveres a partir da livre interpretao da constituio.
Acredita-se, no mbito da garantia dos direitos, que como regra o legislador
democrtico responsvel por criar e defender os direitos dos cidados, porm
compete tambm ao judicirio exercer essas funes pela independncia judicial
decisional e pelo controle de constitucionalidade judicial. Trata-se de construo de
um desenho que valoriza o governo moderado e a democracia consociativa, a qual
impe a construo de consensos para decises importantes.
A tese da fragmentao tambm importante. Decises importantes no
conseguem, muitas vezes, ser tomadas pelos atores polticos do legislativo ou
executivo. No se tomam essas decises por diversas razes como, por exemplo, i)
no h a maioria institucionalmente necessria para tanto, ii) trata-se de deciso
relevante, porm polmica que, por mais que os atores polticos possam tomar, no
querem arcar com a accountability vertical e iii) os atores polticos eleitos (agentes
estatais eleitos) preferem que agentes polticos no-eleitos decidam a questo,
como conflitos no processo eleitoral.131
Esse processo de judicializao da poltica causa a politizao do judicirio.
Como os juzes so chamados a decidir temas originalmente resolvidos nas disputas
entre sociedade civil e agentes estatais eleitos, eles passam a considerar sua
atuao como poltica e a compreender que a tomada de posio ideolgica faz
parte da prestao jurisdicional.
As pesquisas que avaliam as percepes dos magistrados deixam ntida a
politizao da magistratura. Em pesquisa com 3166 magistrados em todo pas em
1996, pediu-se para os juzes demonstrarem sua concordncia com uma das duas
situaes: i) O Poder Judicirio no neutro; em suas decises o magistrado deve
interpretar a lei no sentido de aproxim-la dos processos sociais substantivos e,
assim, influir na mudana social ou ii) A no neutralidade do Judicirio ameaa as
Liberdades e a mudana social no deve ser objeto de apreciao por parte do
Judicirio. Os resultados foram de 82,9% para a situao i) e 17,1% para a opo ii
(SADEK, 2004, p. 43).
131
Sobre a fragmentao poltica, cf. Ferejohn, 2002, p. 57-60.
 197

Em outra pesquisa realizada em 2000, fez-se a seguinte pergunta aos

magistrados: Argumenta-se, no sentido oposto, que tambm o Judicirio se
politizou muito nos ltimos anos, o que faz com que por vezes as decises sejam
baseadas mais nas vises polticas do juiz do que em uma leitura rigorosa da lei. Na
sua opinio com que freqncia isso ocorre?. Na resposta de 741magistrados,
3,9% afirmou muito freqente, 20,2% asseverou frequentemente e 50,2% respondeu
ocasionalmente (SADEK, 2004, p. 45). O reconhecimento por um quatro dos
magistrados que a deciso principalmente poltica representa um grande nmero.
Construiu-se uma viso de que o judicirio um ator poltico relevante para a
concretizao do Estado Democrtico de Direito e, em especial, da concesso de
decises buscando a efetivao da liberdade e da igualdade materiais. A politizao
do judicirio pode ampliar por meio dos processos de indicao dos magistrados
pelo presidente da repblica e de sabatina pelo senado pautados na ideologia
poltica e jurdica do candidato. Esse fenmeno comum nas indicaes para a
magistratura federal nos Estados Unidos e comea a ser utilizado no Brasil no
processo de nomeao nos tribunais superiores e no Supremo Tribunal Federal.
Alm da judicializao da poltica e da politizao do judicirio aps a
promulgao da Constituio de 1988, aconteceu uma exploso de demandas
apresentadas jurisdio. Essas questes so responsveis pela ampliao da
relevncia e do impacto social do judicirio, alm de serem indicadas como
importantes fenmenos da crise do judicirio.
No que se refere ampliao da demanda, aumentou o nmero de aes
propostas na jurisdio. Diversos so os fatores que influenciam essa questo: i)
industrializao e urbanizao, ii) funcionamento regular e estvel do judicirio, iii)
existncia e conhecimento dos direitos e iv) confiana no sistema judicial (SADEK,
2004, p. 11).
Sobre esses fatores no Brasil, a industrializao e a urbanizao no Brasil
tornaram-se importantes na dcada de trinta do sculo passado. A partir de um
modelo paternalista e inspirado na filosofia positivista de harmonia social, a
regulamentao do trabalho urbano foi concretizada por ampla legislao trabalhista,
negando-se o conflito social.
Sobre o direito civil brasileiro, a codificao de 1916 encontra-se ancorada na
proteo do direito liberal clssico, o qual se estrutura principalmente na regulao
da propriedade e do sujeito proprietrio e desconsidera completamente a atribuio
 198

de direito para a maior parte da populao. O direito constitucional era visto

principalmente pela tica da constituio dos poderes, sendo posto em segundo
plano as garantias dos direitos fundamentais.
Tambm se deve registrar que as instituies polticas e sociais
constantemente violavam os direitos fundamentais previstos aos cidados. De outro
lado, as normas vigentes de direito civil em pouco importavam para a vida da maior
parte da populao com pequena renda e propriedade.
Desse modo, de 1930 a 1988, como regra, os direitos relevantes para os
cidados eram violados, assim como no existia regulao adequada de temas
especficos de direito civil como normas protetivas aos vulnerveis (crianas e
adolescentes, idosos, consumidores, locatrio e outros). Ainda, apesar da existncia
formal de elementos de independncia judiciais decisional e institucional no
judicirio, violaes s garantias judiciais aconteciam com certa frequncia pelo
executivo, alm de os magistrados estarem envolvidos em redes de prticas
clientelistas.
No se pode olvidar tambm que existiam problemas severos de acesso
justia para maior parte da populao como i) dificuldades econmicas para arcar
com os custos do processo e dos advogados, ii) processos pautados na perspectiva
do litigante individual e no do processo coletivo e iii) defensorias e defesa dos
hiposuficientes no estruturadas adequadamente ou inexistentes. 132 Todas essas
questes estruturais represaram a apresentao de demandas judiciais.
Com o advento da Constituio de 1988, i) ampliaram os direitos previstos
constitucionalmente e a imposio ao legislador ordinrio da obrigao de legislar
em importantes temas (famlia, consumidor, greve e outros), ii) buscou-se a
estruturao da defensorias pblicas da unio, estaduais e distrital para assessoria
jurdica dos necessitados, iii) ocorreu a consolidao da tutela coletiva que se inicia
com a Lei da Ao Civil Pblica de 1985 e aprofundada no Cdigo de Defesa do
Consumidor 1990, iv) o judicirio passou a funcionar regular e de maneira estvel,
alm de ser pautado nas independncias judiciais comportamental e institucional.
Esses elementos causaram o aumento nas demandas apresentadas na justia.
Um dado pode ilustrar bem essa ampliao na demanda por justia. Em 1990,
na justia comum de primeiro grau foram propostos 3.617.064 processos e julgados

132
Para uma anlise das razes da conteno dos conflitos judiciais na sociedade industrial e urbana
brasileira, cf. Vianna; Burgos; Salles, 2007, P. 42-43 e Sadek, 2004, p. 11-12.
 199

2.411.847. No ano de 2002, por sua vez, foram apresentados 9.764.616 e julgados
7.506.697 (SADEK, 2004, p. 13).
Aconteceu um aumento nesse perodo de 270% nas demandas trazidas ao
judicirio. A ampliao da provocao do judicirio tambm aumentou a busca por
celeridade judicial e pela eficincia na prestao jurisdicional.133
Diversas foram as reformas na legislao processual com o intuito de ampliar
a celeridade processual.134 De 1990 a 2002, ocorreu um aumento de 311%. Apesar
dessa grande ampliao, o tempo para entrega da prestao jurisdicional
permanece moroso.
Comparando as entradas e os julgamentos em 2002, chega-se ao nmero de
que 77% dos processos entrados foi julgado. Desse modo, dependendo do ramo do
judicirio, em 2002, seriam necessrios de cinco a oito anos sem entrada de novos
processos para que todos os antigos fossem julgados (SADEK, 2004, p. 20).
A relevncia adquirida no Brasil do poder judicirio principalmente em razo
da maior participao do judicirio na sociedade com a judicializao da poltica e do
aumento das demandas colocou em debate desde a dcada de noventa diversas
propostas de reforma do judicirio. Essas reformas possuam dois focos principais: i)
tornar a jurisdio mais clere e ii) estabelecer uma melhor accountability do poder
judicirio.
A busca por celeridade judicial em parte podia ser efetivada com alterao da
legislao infraconstitucional, como no caso das mudanas do processo civil. De
outro lado, uma reforma mais profunda na questo da celeridade e no
estabelecimento de maiores redes de accountability judicial comportamental e
institucional exigia alteraes no desenho institucional constitucional brasileiro.
Em 1992, o deputado federal Helio Bicudo de So Paulo apresentou a
proposta de emenda constitucional (PEC) n. 96. Essa proposta estava ancorada
tanto na busca por atacar problemas na prestao jurisdicional como no aumento
das accountabilities judiciais comportamental e institucional.
O principal argumento da proposta encontra-se na ideia de que o governo
brasileiro no redesenhou institucionalmente o judicirio de maneira adequada, no

133
A busca por eficincia antiga. Por exemplo, a introduo do controle concentrado de
constitucional no direito brasileiro em 1965 tinha por objetivo auxiliar na eficincia judicial, j que o
STF poderia dirimir dvidas constantes sobre a constitucionalidade das leis nas instncias inferiores.
134
So exemplos a lei n. 8.952/1994, que estabeleceu a antecipao de tutela, e a lei n. 10.444/2002,
a qual regulamentou a tutela especfica.
 200

concedendo incentivos e estruturas para que os magistrados cumprissem suas

funes plenamente. Essa situao gerou a crise avassaladora do judicirio
(BRASIL, 1992, p. 7850).
A proposta afirma que h um grande problema na prestao judicial, a qual
muito morosa e no garante direitos dos cidados. Importante que a viso de
reforma do judicirio trazida nessa PEC preocupa-se com a incapacidade de o
judicirio constituir-se em efetivo garantidor do direito, permitindo a violao aos
direitos humanos praticada por particulares e, em especial, por agentes estatais
(BRASIL, 1992, p. 1992).
Em outras palavras, o judicirio no conseguia exercer sua funo de
accountability horizontal, sancionando os outros agentes estatais que violavam
direitos humanos, alm de no se mostrar capaz tambm de garantir o respeito aos
direitos humanos nas relaes entre os particulares. Esse aspecto da proposta
bastante relevante, pois como aponta Campos no se pode, no Estado Democrtico
de Direito, redesenhar as instituies pensando apenas na eficincia. Eficincia
um importante valor, porm somente um valor-meio para se alcanar algo.
Desse modo, uma justia mais eficiente e comprometida com a defesa dos
direitos humanos impe uma relao mais intensa dos magistrados com as
comunidades em geral e jurdica (BRASIL, 1992, p. 7852). H aqui a discusso
sobre como a reviso do processo de accountability judicial institucional pode
incrementar a accountability judicial comportamental.135
A PEC n. 96/92 props mudanas no processo de seleo, promoo e
vitaliciedade para os juzes substitutos, alm de alterar o processo de nomeao de
magistrados no STF e no STJ. No que se refere s alteraes que afetam os juzes
de primeiro grau, h ntida busca por maior accountability institucional.
Os tribunais possuem autonomia para organizarem e realizarem os concursos
para ingresso na carreira de juiz substituto, devendo participar do processo seletivo

135
Este trecho capta o problema principal que deve ser enfrentado pela reforma do judicirio pela
proposta da PEC n. 96/92: Na verdade, o problema mais profundo, porque o Poder Judicirio ,
dentre os trs Poderes da Repblica, o nico infenso a fiscalizao. Enquanto o Executivo
fiscalizado pelo Legislativo, este pelo povo e ambos pelo Poder Judicirio. Os juzes no se
submetem a qualquer modalidade de censura externa (BRASIL, 1992, p. 7852). Essa afirmao faz
uma afirmao verdadeira no sentido de que a independncia judicial decisional preserva o judicirio
de censuras ou sanes externas duras por suas decises (h sanes brandas por meio da
exposio pblica de decises equivocadas jurdica, social e politicamente por pronunciamentos de
outros agentes estatais e de grupos da sociedade civil). De outro lado, uma questo no posta de
maneira clara na PEC: h sim fiscalizao sobre o emprego de receitas pblicas pelos tribunais de
contas e sobre o uso das competncias pelos trs poderes pelo ministrio pblico.
 201

a Ordem dos Advogados do Brasil. Como h uma relao direta dos magistrados
tanto com os advogados como com os membros do ministrio pblico, no se
justifica apenas a participao da OAB nos concursos.
A PEC n. 96/92 props a reforma da regulamentao dos concursos judiciais
para que magistrados, advogados e membros do ministrio pblico participem da
seleo de candidatos tecnicamente competentes e socialmente comprometidos
com a promoo dos valores do Estado Democrtico de Direito.
A promoo por merecimento, por sua vez, no seria analisada apenas pelos
membros dos tribunais. A PEC n. 92/96 props uma reforma no art. 93, I, c, CF,
para que o magistrado fosse avaliado de maneira conjunta pelo conselho superior da
magistratura e por representantes do ministrio pblico e da Ordem dos Advogados
do Brasil. Apesar de a proposta apresentar algumas funes para um novo conselho
superior da magistratura, a PEC no prope uma estrutura constitucional para esse
rgo, assim como a justificativa da proposta no faz meno estrutura e s
funes do conselho.
A promoo por merecimento, pautada na presteza e na segurana do
exerccio da jurisdio, poderia ser analisada de maneira mais adequada se
magistrados, advogados e membros do ministrio pblico realizassem a avaliao
do candidato promoo. Desse modo, aqueles que recebem constantemente a
prestao jurisdicional (advogados e ministrio pblico) participariam do relevante
processo de concesso de promoo. Essa tambm era uma proposta de reforma
constitucional.
Tambm, a vitaliciedade dos magistrados somente seria concedida pela
prescrio da PEC n. 96/92 depois da aferio das atividades exercidas pelo
conselho da magistratura, pelo representante do ministrio pblico e pelo
representante da OAB. Esse novo desenho institucional possibilitaria avaliar se o
magistrado eficiente e exerce com honestidade e integridade suas funes. Em
outras palavras, aumentam a accountability judicial institucional, j que a
vitaliciedade depende de manifestao de atores externos magistratura, e a
accountability judicial comportamental, exigindo uma avaliao das atividades
prestadas pelo magistrado durante seu perodo de estgio probatrio.
A participao de no-magistrados na avaliao de juzes trata-se de
importante instrumento de accountabilities judiciais institucional e comportamental no
direito comparado. Conforme visto, conselhos da magistratura estaduais dos
 202

Estados Unidos, como o do Alaska, realizam avaliaes da accountability judicial

comportamental de magistrados sujeitos s eleies de reteno a partir de
informaes trazidas por diversas pessoas que possuem contato com a prestao
jurisdicional.
Em outros estados-membros da federao norte-americana, essa avaliao
no publicizada, porm utilizada pelo conselho para monitorar a prestao
jurisdicional. Como visto, os magistrados que so submetidos a essas avaliaes
acreditam que elas so relevantes para melhorar a prestao jurisdicional.
Apesar de a PEC n. 96/92 buscar aumentar a accountability judicial, seu
objetivo no violar a independncia judicial decisional ou introduzir uma politizao
extrema do judicirio, sendo, por exemplo, sugerida reforma no art. 95, pargrafo
nico, III, CF, para vedar pronunciamentos de tom poltico-partidrio pelos juzes.
Tambm, a existncia de mandatos vitalcios para juzes do Supremo Tribunal
Federal com aposentadoria compulsaria aos setenta anos, na viso da PEC n.
96/92, atribuiu grande poder e por vasto perodo de tempo aos magistrados dos
tribunais. Com o intuito de promover renovaes peridicas na corte, aumentando a
legitima accountability judicial decisional no processo de nomeao dos ministros,
apresentou-se reviso do art. 101, caput, CF para que os mandatos dos ministros do
STF fossem de nove anos e vedada a reconduo.136
Como a PEC n. 96/92 no apresentou um desenho constitucional para o
conselho superior da magistratura,137 o deputado federal Jos Genoino formulou a
PEC n. 112/95 (BRASIL, 1995). Essa proposta sugere a incluso de artigos na

136
H outras propostas de reformas de dispositivos constitucionais sobre o judicirio no texto original
da PEC n. 96/92 como i) mudanas no processo de composio e nomeao de tribunais superiores,
ii) alteraes nas competncias judiciais, iii) estabelecimento do dever constitucional de a OAB e o
Ministrio Pblico exercerem accountability judicial comportamental sobre os magistrados e iv) outras
reformas. Cf. Brasil, 1992, p. 7847-7849.
137
Conforme noticia Clve (2011b, p. 666-667), desde a constituinte ocorre a discusso sobre a
criao de um rgo de controle externo do judicirio com competncia de fiscalizar a regularidade da
atuao do poder judicial, sendo composto pelos representantes dos outros poderes e do judicirio,
alm de cidados. As funes e as competncias desse rgo seriam: i) relacionar a sociedade e o
judicirio sem afrontar a independncia judicial decisional, ii) observar a regularidade dos concursos
pblicos e iii) fiscalizar a atuao judicial, podendo at punir disciplinarmente os magistrados e os
funcionrios responsveis pelos servios auxiliares. Sobre o controle externo do judicirio, essa
temtica j foi enfrentada pela Comisso Afonso Arinos em 1986. Com o apoio de juristas como
Nelson Jobim, Nilo Batista e Mrcio Thomaz Bastos, na Comisso de Sistematizao da Constituinte,
o Conselho Nacional de Justia foi previsto no art. 151 do Projeto A de Constituio (SAMPAIO, J. A.
L., 2007, p. 241). Esse rgo acabou no sendo incorporado pelo poder constituinte originrio. As
principais crticas poca versaram sobre o carter autoritrio do conselho, acerca da violao da
separao dos poderes e sobre a afronta ao princpio federativo (SAMPAIO, J. A. L., 2007, p. 241).
 203

Seo I, Captulo III, Ttulo III, Constituio Federal de 1988, para regulamentar e
criar o sistema de controle do poder judicial com trs rgos (conselho federal de
justia, conselhos estaduais de justia e conselho distrital de justia), no podendo
interferir no mrito das decises judiciais e nas atividades jurisdicionais.
Esse desenho institucional procura superar duas crticas incluso do
conselho de justia na Constituio Federal de 1988: i) violao da independncia
judicial e ii) afronta ao princpio federativo. A proibio de interferir no contedo das
decises judiciais protege a independncia judicial decisional.
De outro lado, h o argumento de que o Brasil um Estado federado com o
poder judicirio dividido em federal e estadual. Desse modo, seria uma violao do
pacto federativo a constituio de um nico conselho que disciplinaria todas as
magistraturas estaduais, produzindo uma centralizao inadequada.
A composio dos conselhos tambm foi estruturada para, ao mesmo tempo,
possibilitar uma grande participao de membros no magistrados, trazendo
accountability judicial institucional externa, e foi pensada para incorporar uma
substancial quantidade de magistrados, evitando a crtica de violao da
independncia judicial institucional. O conselho federal da justia seria composto por
i) cincos ministros eleitos por cada um dos tribunais superiores, ii) um procurador da
repblica eleito pelo conselho superior do ministrio pblico, iii) um advogado eleito
pelo conselho federal da OAB e iv) trs cidados brasileiros com mais de 35 anos,
sendo vedada a nomeao de parlamentar (BRASIL, 1995, p. 16.486). Os mandatos
dos conselheiros seriam de trs anos.
Os conselhos estaduais e distrital seriam compostos por i) cinco
desembargadores eleitos pelos magistrados, ii) procurador de justia eleito pelos
membros do ministrio pblico, iii) um advogado eleito pelos advogados da
seccional da OAB, iv) trs cidados eleitos pelos legislativos estaduais e distrital,
sendo vedada a participao de parlamentar (BRASIL, 1995, p. 16.487). Com cinco
membros magistrados e cinco conselheiros no juzes, desenha-se um modelo
institucional que busca um equilbrio entre a mxima accountability externa sem ferir
a independncia judicial institucional.
Em relao competncia desses conselhos, eles seriam competentes para
se pronunciar sobre i) proposta oramentria anual, ii) vitaliciedade, iii) criao e
extino de varas e tribunais, iv) aferio de merecimento nas promoes e v) perda
de cargo de magistrado. Tambm, os conselhos deteriam competncia fiscalizar os
 204

servios judiciais e supervisionar os atos administrativos, alm de receber denncias

contra juzes e servidores auxiliares da justia (BRASIL, 1995, p. 16.486).
Pela anlise da competncia e da composio do conselho, observa-se que
as funes do sistema de controle do judicirio so ampliar a accountability judicial
comportamental e accountability judicial institucional. Essa constatao encontra-se
em conformidade com o mapa terico apresentado por Garoupa e Ginsburg no
captulo anterior.
Esses autores apontam que, quando o judicirio possui grandes
independncias judiciais institucional e decisional, os conselhos so criados ou
reformados para ampliar a accountability judicial. O desenho institucional na PEC n.
112/95 demonstra que os conselhos buscaram efetivar a accountability em contexto
de grande independncia judicial. Por fim, a proposta de vedar as sesses
administrativas secretas nos tribunais (BRASIL, 1995, p. 16.487) tambm trabalha
no intuito de ampliar a accountability pela publicizao das informaes.
Desde a PEC n. 96/92, transcorreram catorze anos para que o congresso
aprovasse uma ampla reforma sobre o poder judicirio brasileiro, a qual
estabeleceu, entre diversos dispositivos, um Conselho Nacional de Justia com
competncia sobre as magistraturas federal e estaduais. A criao de um conselho
de justia com membros externos atraia repulsa da maior parte da magistratura.
Em 2000, pesquisa com 738 magistrados de primeiro e segundo graus de
onze estados-membros e Distrito Federal demonstrou que 20% dos magistrados era
favorvel, 14% considerava irrelevante, 47% afirmava ser contrrio e 19% no sabia
responder (SADEK, 2004, p. 35). Apesar de a emenda constitucional n. 45/04 ter
criado um Conselho Nacional de Justia com maioria de conselheiros juzes e sob a
presidncia de um ministro do STF, estabeleceu-se um conselho de magistratura
com membros externos.

3.2. Reforma do Judicirio, Conselho Nacional de Justia (CNJ) e

Accountability Judicial
3.2.1 Reforma do Judicirio, Composio do CNJ e Accountability Judicial

A reforma do judicirio foi estabelecida como prioritria logo no incio do

primeiro mandato do governo Lula. Em 2003, o Ministrio da Justia criou a
 205

secretaria de reforma do judicirio, sendo promulgada no final de 2004 a emenda n.

45 - reforma do judicirio.
Em verdade, o que fez o governo Lula foi estabelecer consensos polticos
com os legisladores para aprovar a PEC n. 96/92, conforme a redao final
formulada pela deputada Zulai Cobra de So Paulo (BRASIL, 2000). A maior parte
dessa redao final da PEC n. 96/92 foi aprovada em 2004.
No artigo 5, LXXVIII, CF, foi estabelecido o direito fundamental razovel
durao do processo e os meios que garantam celeridade processual.138 A eficincia
na prestao jurisdicional trata-se de importante elemento que compe a
accountability judicial comportamental.
Antigo problema doutrinrio e prtico buscou ser solucionado no art. 5, 3,
CF, prescrevendo que os tratados e convenes sobre direitos humanos tero status
constitucional se forem aprovados com quorum de Emenda Constituio (art. 5,
3, CF). De outro lado, reconhece-se no texto constitucional a competncia do
tribunal penal internacional (TPI), no art. 5, 4, CF.
O Brasil incorporou o Estatuto de Roma em 2002. Em 2004, o poder
constituinte derivado fez questo de reconhecer constitucionalmente a competncia
do TPI, que responsvel por julgar crime de genocdio, crimes contra a
humanidade, crimes de guerra e crimes de agresso, nos termos do art. 5 do
Estatuto de Roma.
Esse tribunal internacional implementa importante instrumento de
accountability horizontal internacional, sancionando agentes estatais e particulares
quando os tribunais internos assim no fazem. O Brasil reafirma seu compromisso
com os direitos humanos e permite o controle das aes dos agentes estatais por
organismos internacionais.
No que diz respeito ao poder judicirio, inmeras regras foram alteradas.
O artigo 93, I, CF, passou a exigir que o candidato magistratura possusse
no mnimo trs anos de atividade jurdica para ocupar um cargo de magistrado.
Existia relevante crtica sobre a ausncia de experincia de jovens magistrados que
acabava prejudicando a prestao jurisdicional adequada e segura (SADEK, 2004,
p. 22).

138
Para uma anlise da construo do direito humano de acesso justia em tempo razovel no
direito comparado pela doutrina, jurisprudncia, legislao e tratados, cf. Calhao, 2010, p. 127-184.
 206

Com o intuito de estabelecer parmetros para a aferio do merecimento para

fins de promoo, o art. 93, II, c, CF, afirmou que o merecimento deveria ser
mensurado por critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da
jurisdio. Ainda, no art. 93, II, e, CF, proibiu-se a promoo de magistrado que
retivesse em seu gabinete injustificadamente processo alm do prazo legal. Esses
textos induziram a interpretaes de que o merecimento deveria ser analisado por
meio da quantidade de despachos, de sentenas e de acrdos prolatados por um
magistrado e pelo fiel cumprimento dos prazos processuais.
A aprovao do texto original da PEC n. 96/92 sobre a avaliao do
magistrado pelo conselho da magistratura e por representantes da Ordem dos
Advogados do Brasil e do ministrio pblico seria mais adequada para a
concretizao da accountability judicial comportamental. A participao da OAB, do
ministrio pblico e do conselho de justia permite analisar a integridade, a
honestidade, a eficincia, o tratamento do magistrado em relao aos outros
operadores jurdicos e pessoas envolvidas com a jurisdio e a qualidade da
prestao jurisdicional, elementos da accountability comportamental, e no apenas
um dos seus elementos, isto , a eficincia.
Sobre a aquisio da garantia funcional da vitaliciedade, no se concretizou a
proposta que ampliava a accountability judicial institucional ao introduzir avaliao
do conselho de justia, da OAB e do ministrio pblico. Por outro lado, no art. 93, IV,
CF determinou-se a participao obrigatria em curso oficial de preparao para a
obteno de vitaliciedade.
A remoo, a disponibilidade e a aposentadoria, por interesse pblico, sero
julgadas pelo tribunal e pelo Conselho Nacional de Justia, nos termos do art. 93,
VIII, CF. A redao final da PEC n. 96/92 previu a possibilidade de o CNJ aplicar
como sano disciplinar a perda de cargo aos magistrados por trs quintos dos
membros (BRASIL, 2000, p. 30.905).
Infelizmente, esse dispositivo no foi aprovado pelo poder constituinte
derivado. Desse modo, apenas por meio de sentena judicial pode o magistrado
perder o cargo, sendo a maior sano disciplinar administrativa a aposentadoria com
proventos proporcionais ao tempo de servio. A impossibilidade de aplicar sano
administrativa de perda de cargo diminui a accountability judicial comportamental.
H outros elementos de accountability judicial comportamental introduzidos na
reforma do judicirio e, em especial, com foco na eficincia. No art. 93, X, CF,
 207

prescreveu que as sesses administrativas dos tribunais sero pblicas, alm de as

decises motivadas. O elemento publicidade (informaes) requisito sino qua non
para qualquer modalidade de accountability, sendo comum outrora a realizao de
sesses administrativas restritas ao pblico nos tribunais.
A organizao judiciria e a lotao de magistrados em comarcas e sees
ser proporcial demanda por prestao jurisdicional e populao. Trata-se de
medida que busca estabelecer uma estrutura judiciria adequada s aes
propostas, sendo regra importante para efetivar o direito fundamental prestao
judicial em tempo razovel.
Nessa mesma inteno de concretizar esse direito fundamental, vislumbra-se
a autorizao de delegao de poder para funcionrios do judicirio praticarem atos
administrativos e de mero expediente, alm de impor a distribuio imediata de
processo, segundo o art. 93, XIV e XV, CF. De um lado, a delegao permite que os
juzes foquem seu tempo na sua atividade fim de prestao jurisdicional. A
distribuio imediata impe a abertura dos prazos processuais legais para
manifestao do juiz com sanes pelo no cumprimento (impossibilidade de
promoo por merecimento) e obriga o magistrado a analisar os pedidos de
liminares.
A redao final da PEC n. 96/92 tentou introduzir alteraes nas garantias
funcionais da vitaliciedade e da irredutibilidade de vencimentos no art. 95, I e III, CF
(BRASIL, 2000, p. 30905), as quais no foram aprovadas. O prazo para adquirir
vitaliciedade seria de trs anos e no de dois. Tratar-se-ia de interessante mudana,
pois aumentado o prazo para alcanar essa garantia amplia-se o compromisso com
a accountability judicial comportamental.
A mudana na regulamentao da irredutibilidade dos vencimentos,
afirmando que eles poderiam ser suspensos no caso de descumprimento
injustificado do prazo nos termos da lei, no se mostra adequada. O desenho
institucional do judicirio sempre precisa ser construdo e revisto luz dos contextos
social, poltico e jurdico da comunidade. Conforme visto, h precedente no conselho
da magistratura argentino de multar em at 30% o magistrado por descumprimento
dos prazos legais.
A busca por eficincia um valor meio importante, porm no to forte para
autorizar o no pagamento dos vencimentos. Ainda, h vrias razes para o
descumprimento de prazos (problemas na estrutura do judicirio e nas leis), no
 208

sendo o magistrado plenamente responsvel pelos atrasos para receber sano to

profunda. Devem ser aplicadas sanes disciplinares aos magistrados que no
cumprem sem justificativa os prazos judiciais, porm a suspenso de vencimentos
no se mostra medida adequada.
Por fim, outro instrumento para concretizar o direito fundamental razovel
prestao jurisdicional encontra-se no estabelecimento de smula vinculante pelo
STF, nos termos do art. 103-A, CF. Depois de reiteradas decises do STF sobre
uma matria, dois teros dos ministros podem editar smula vinculante, a qual deve
ser seguida por todo o judicirio e pelas administraes pblica direta e indireta. O
objetivo que o STF fixe entendimento sobre a matria, encerrando discusses que
aumentavam a proposio de recursos.
Feitas essas ponderaes, passa-se a anlise da composio do Conselho
Nacional de Justia e o estabelecimento de um rgo com poderes sobre as
magistraturas estaduais e federais.
O CNJ foi previsto no art. 103-B da Constituio Federal de 1988, sendo
composto por quinze membros com mais de 35 anos e menos de 66 anos. O
mandato dos conselheiros de dois anos com uma possvel reconduo. Por meio
da Emenda Constitucional n. 61/09, retiraram-se as idades mnima e mxima para
nomeao.
No que se refere composio do conselho, os conselheiros so i) ministro
do STF indicado pelo tribunal, ii) ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ)
indicado pelo STJ, que ser corregedor de justia, iii) ministro do Tribunal Superior
do Trabalho (TST) indicado pelo tribunal, iv) desembargador de um dos Tribunais de
Justia (TJ) indicado pelo STF, v) juiz estadual indicado pelo STJ, vi) juiz do Tribunal
Regional Federal (TRF) indicado pelo STJ, vii) juiz federal indicado pelo STJ, viii) juiz
de um Tribunal Regional do Trabalho indicado pelo TST, ix) juiz do trabalho indicado
pelo TST, x) membro do ministrio pblico da unio indicado pelo procurador geral
da repblica, xi) membro do ministrio pblico estadual, escolhido pelo procurador
geral da repblica e indicado pelos ministrios pblicos estaduais, xii) dois
advogados indicados pelo conselho federal da OAB, xiii) dois cidados de notvel
saber jurdico e moral ilibada, sendo um indicado pela cmara dos deputados e outro
pelo senado federal.
O ministro do STF preside o conselho, cabendo a nomeao de todos os
membros do CNJ pelo presidente da repblica aps aprovao dos candidatos pelo
 209

senado federal (art. 103-B, 1, 2 e 3, CF). A emenda constitucional n. 61/09

alterou o art. 103-B, I, CF, prescrevendo que o presidente do STF seria membro do
CNJ e presidente desse conselho, sendo substitudo pelo vice-presidente do STF.
No que se refere composio do CNJ, h 60% dos membros juzes e 40%
dos conselheiros no magistrados. Desse modo, pela anlise da composio,
observa-se que se mantm forte independncia judicial institucional, j que o
presidente do conselho, o corregedor de justia e a maioria dos membros do
conselho so magistrados.
De outro lado, h tambm elementos de accountability judicial institucional
externa na composio do conselho, pois cerca de 27% dos membros composto
por profissionais essenciais funo da jurisdio (advogados e membros do
ministrio pblico). Ainda, h participao de cidados no conselho, que representa
apenas 13% dos membros do conselho.139
No existe dvida de que a composio do CNJ com uma maioria de
magistrados auxiliou na aprovao da criao do CNJ e diminuiu a crtica dos
magistrados sobre o estabelecimento do conselho.140 Partindo do pressuposto de
que existe grande independncia judicial institucional e dficits accountability judicial
institucional, seria mais adequada a concretizao da composio prevista na PEC
n. 112/95 que encontrou justo equilbrio entre independncia judicial institucional e
accountability judicial institucional externa.
Sobre a alegada inconstitucionalidade do Conselho Nacional de Justia, parte
da doutrina e a jurisprudncia afirmam que inexiste afronta ao princpio federativo
em virtude do carter nacional da magistratura. Sampaio (2007, p. 254) defende a
existncia da unidade do poder judicirio, sendo esse poder nacional. Mesmo os
recursos da justia estadual sendo oriundos do estado-membro e as receitas da
justia federal provenientes da unio, no h tecnicamente um judicirio federal e
outro estadual.
Todos os rgos do poder judicirio seriam nacionais. Os argumentos para
sustentar a afirmao de um poder judicirio nacional para Sampaio (2007, p. 254)
139
Como a maior parte do CNJ composta por juzes e a participao dos cidados pequena,
Bercovici (2005, p. 190) afirma que: toda a polmica gerada sobre o controle externo do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico no faz nenhum sentido. O controle destas instituies
perfeitamente adequado a um Estado Constitucional fundado na soberania popular e, no nosso caso,
no foi criado nenhum controle externo real.
140
Diminuiu e no eliminou a crtica criao do CNJ. Por exemplo, a Associao dos Magistrados
do Brasil (AMB) props Adi n. 3367/DF, que pleiteava a declarao da inconstitucionalidade do CNJ.
A ao foi julgada improcedente.
 210

so: i) a certeza jurdica exige a uniformidade da legislao federal e, por

consequncia, uma corte suprema com poderes recursais de uniformizao da
interpretao em razo das diversas hermenuticas do judicirio local e ii) na
relao entre executivo e legislativo federais no h essa forma de uniformizao,
sendo respeitada as autonomias dos estados-membros.
Por sua vez, o ministro relator da Adi n. 3367/DF afirma que a jurisdio,
exercida pelo poder judicirio, manifesta a unidade do poder soberano do Estado.
Sendo assim, a jurisdio, por consequncia o judicirio, una, indivisvel e nacional
(BRASIL, 2005, p. 243-244).
Apesar de constar no texto constitucional justia federal e justias estaduais,
a designao correta deveria ser rgo. Como a justia una, as divises postas
pela Constituio Federal de 1988 so atribuies constitucionais aos rgos da
justia nacional (BRASIL, 2005, p. 244-245).
Tambm, negar o carter nacional desconsiderar a existncia de um nico
Estatuto da Magistratura, de um mesmo conjunto de garantias funcionais para os
magistrados federais e estaduais, de normas processuais federais e de um sistema
de recursos que permite os jurisdicionados em todo o Brasil terem acesso aos
tribunais superiores (BRASIL, 2005, p. 245-246).
Mesmo que o STF afirme que o poder judicirio uno, o tribunal tambm
assevera que a constituio moldou o judicirio com respeito ao princpio federativo.
Os argumentos trazidos so que o rgo (justia) estadual possui autonomia
administrativa e competncia para julgar causas atinentes ao seu estado (art. 125,
CF) (BRASIL, 2005, p. 246-247).
Desse modo, no h nenhum problema de o Conselho Nacional de Justia,
rgo mantido com verbas federais, porm nacional como o judicirio, exercer seus
poderes de superviso sobre juzes, tribunais e servios auxiliares de todos os
ramos.
No se concorda com a tese de que o poder judicirio nacional, inexistindo
justia federal e justia estadual. O argumento de o poder judicirio ser um poder do
Estado, logo soberano, uno e indivisvel no pode preponderar. A razo simples:
 211

os poderes executivo e legislativo tambm so poderes do Estado, porm eles no

so unos e indivisveis.141
Outro argumento trazido por Sampaio e pelo STF encontra-se na relao
entre uniformizao das regras processuais e da interpretao das leis federais e o
carter nacional do judicirio. A livre interpretao das leis e da constituio pelos
magistrados (independncia judicial decisional) impe a accountability judicial
decisional feita pela anlise de recursos aos tribunais e aos tribunais superiores.
Tambm, em um Estado federal, existe a necessidade de promover uniformizao
de interpretaes da legislao federal.
De outro lado, pensa o autor desta tese que o argumento da nacionalizao
equivocado. A questo da uniformizao no se relaciona com o tema da
nacionalizao, e sim da federalizao. Em um Estado federal, h respeito das
autonomias dos poderes executivo, legislativo e judicirio estaduais.142 De outro
lado, h uniformizao de questes por meio da centralizao de alguns assuntos
por meio dos poderes federais.
Os estados-membros possuem autonomia para estabelecer sua constituio
estadual, porm todos os estados da federao necessitam seguir um conjunto de
regulamentaes uniformes por determinao da constituio federal. No pode a
assembleia estadual, investida de poder constituinte estadual, promulgar uma
constituio estadual que afronte os princpios constitucionais sensveis previstos no
art. 34, VII, CF.
Ainda, o governador do estado-membro na concretizao de polticas pblicas
e de estruturao da administrao direta e indireta estaduais no pode violar as
prescries estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual promove uma
uniformizao das despesas pblicas de todos os entes federados por meio da lei
complementar n. 101. Em outras palavras, a necessidade e a existncia de
uniformizao de regulamentaes no so questes exclusivas do judicirio e no
representam uma caracterstica especfica de um poder nacional.

141
Mesmo defendendo a tese do carter nacional do judicirio, Sampaio, 2007, p. 254 no concorda
com o argumento da nacionalizao do judicirio em razo de ser um poder de Estado que exercita a
soberania, a qual no pode ser cindida.
142
A reflexo de Ruiz (1994, p. 15) sobre o federalismo judicial no modelo norte-americano pode ser
generalizada para os Estados federais em geral: La distribucin territorial del poder poltico, es decir,
el establecimiento de un Estado compuesto, autonmico o federal, en el que medie un
reconocimiento constitucional de poder poltico a los entes territoriales que integran el Estado,
tendr consecuencias no slo en la consiguiente configuracin de los poderes legislativo y ejecutivo
sino tambin, y como se observar, en el poder judicial operante en dichos sistemas.
 212

Deve-se compreender que a jurisdio una e o judicirio divido em

poderes judicirios estaduais e federal (CLVE, 2011b, p. 87). A jurisdio una,
pois uma ao apresentada receber uma nica resposta final dentro do Estado de
Direito brasileiro, porm existem duas justias que prestam a jurisdio no Estado
brasileiro. Por exemplo, uma ao de indenizao foi proposta na justia estadual de
primeiro grau e julgada em ltima instncia pelo Superior Tribunal de Justia, que
compe a justia federal.
Assim como em outros poderes, a constituio federal estabelece aos
judicirios dos estados-membros padres federais, pois previstos na constituio
federal. Essas regulamentaes da Constituio Federal de 1988 promovem uma
uniformizao para todos os estados-membros da federao sobre temas do
judicirio, que devem ser seguidas por todas as justias estaduais, assim como a
federal. Exemplos da padronizao federal so i) um nico Estatuto da Magistratura,
i) um nico conjunto de leis processuais e iii) um nico Conselho de Justia.
Os Estados federais Brasil e Argentina, em conformidade com a histria de
maior centralizao poltica, optaram pela existncia de apenas um conselho de
justia para regulamentar os poderes judicirios. Os Estados Unidos, por sua vez,
possuem um conselho da justia federal (conferncia judicial dos Estados Unidos) e
os estados-membros, como fez o Alaska, podem estabelecer conselhos de justia
estaduais.
Os trs pases respeitam o federalismo judicial. No Brasil, existe maior
centralizao em virtude de i) um nico Estatuto da Magistratura para justias
estaduais e federal, ii) as mesmas leis processuais em toda a federao, iii) as
garantias judiciais so aplicveis na mesma medida para as justias estaduais como
para a justia federal e iv) um nico conselho de justia. Nos Estados Unidos, por
sua vez, ocorre maior descentralizao.
De acordo com Vianna, Bulos, Salles (2007, p. 45), alm de o Brasil ser um
Estado federal que atribui grandes poderes para a Unio, h uma tendncia atual de
a sociedade civil postular uma maior centralizao de temas estatais e sociais
importantes, diminuindo a autonomia estadual. Dois exemplos seriam o Sistema
nico de Sade e o Conselho Nacional de Justia. No caso dos judicirios
estaduais, por dficits de accountability judicial e, em especial, do exerccio do poder
 213

disciplinar, buscou-se uma maior centralizao de poderes para o exerccio da

accountability judicial comportamental.143
Em outras palavras, o Conselho Nacional de Justia um rgo federal, com
participao de magistrados estaduais e federais, responsvel por exercer algumas
competncias que sero exercidas tanto sobre a justia estadual como sobre a
justia federal. Isso no quer dizer que esse rgo federal possa afrontar a
autonomia constitucionalmente estabelecida aos judicirios estaduais.
Uma analogia auxilia a compreender essa questo. O legislador federal cria
um conjunto de leis que possui vigncia em todos os estados-membros (normas de
direito civil e comercial, por exemplo). De outro lado, o legislador federal no pode
invadir a competncia do legislador estadual. O exerccio das competncias postas
pelo CNJ, rgo federal, vinculam a magistratura federal e estadual, porm h
competncias exclusivas da magistratura estadual que no podem ser exercidas
pelo CNJ.
Feitas as ponderaes sobre a composio e a existncia de justias
estaduais e federal, far-se- a anlise das competncias do Conselho Nacional de
Justia a partir das categorias accountabilities horizontal, vertical, judicial
comportamental e judicial institucional.

3.2.2 Competncias do CNJ e Accountability Judicial

O Conselho Nacional de Justia constitui-se em rgo responsvel por

exercer accountability sobre outros agentes estatais como tribunais, magistrados,
servios auxiliares, prestadores de servio notarial e de registro que atuam por
delegao. Desse modo, a principal modalidade de accountability praticada pelo
CNJ a accountability horizontal, mas, como ser visto abaixo, esse rgo tambm
desempenha elementos de accountability vertical no eleitoral.
Por meio de instrumentos de accountabilities horizontal ou vertical no
eleitoral, o Conselho Nacional de Justia implementa accountabilities judicial

143
Sobre o poder disciplinar do CNJ e os dficits na atuao das corregedorias, afirma Sampaio
(2007) que necessrio deixar dito, contudo, que, alm de encontrar espelho em diversos outros
sistemas constitucionais, essa atribuio [poder disciplinar] nasceu das deficincias apresentadas
anos seguidos pelas corregedorias judiciais, atraindo, no sem inteira procedncia, crticas ao
corporativismo que deixava impunes ilcitos funcionais graves ou os cercava de punies mais
retricas do que prticas, afetando, com isso, a credibilidade na instituio e a prpria, efetiva ou
aparente, lisura e razovel prestao jurisdicional.
 214

comportamental e institucional. No existe competncia de accountability judicial

decisional, pois o conselho no exerce poder jurisdicional originrio ou recursal.
O art. 103-B, 4, I, CF, afirma que compete ao CNJ zelar pela autonomia e
pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura. No que se refere defesa da
autonomia, em virtude de as independncias judiciais decisional e institucional
encontrarem-se bem fundadas e respeitadas no Brasil contemporneo, no momento
esse competncia no se mostra como uma necessidade do judicirio.
De outro lado, em relao ao Estatuto da Magistratura, observa-se ser essa
competncia muito importante. Como h grande independncia judicial institucional,
h necessidade de accountabilities judiciais institucional interna e comportamental.
A lei complementar n. 35/79 (Estatuto da Magistratura) afirma as garantias
institucionais do autogoverno e da auto-administraro, no art. 21. Ainda, observam-
se as garantias judiciais do Ttulo II do Estatuto da Magistratura. Essas garantias
judiciais institucionais so contemporaneamente observadas.
De outro lado, todo poder necessita ser fiscalizado. Os controles exercidos
pelos tribunais so necessrios e importantes. Por outro lado, o desenho
institucional aps a Constituio Federal de 1988 no criou incentivos para a
fiscalizao e o controle dos membros do tribunal. Desse modo, a criao do
Conselho Nacional de Justia e a competncia para o cumprimento do Estatuto da
Magistratura, em especial do Ttulo III da disciplina judiciria, mostram-se
fundamentais. Essa uma forma de accountability horizontal exercida pelo CNJ
sobre magistrados e rgos judiciais.
O inciso I, do pargrafo 4, do art. 103-B, CF, tambm prescreve uma
polmica competncia de o CNJ expedir atos regulamentares no mbito de sua
competncia. Tambm se trata de accountability horizontal desempenhada pelo CNJ
sobre magistrados, servidores auxiliares, rgos judiciais e servios notariais.
Essa questo envolve a discusso entre a diferena entre a lei posta pelo
legislador (agentes estatais eleitos e dotados da competncia de legislar) e os atos
normativos postos por outros agentes estatais eleitos ou no eleitos (executivo,
burocratas e judicirio).
A definio do conceito de lei trata-se de tema importante da teoria do Estado
e do Estado de Direito. A partir das revolues burguesas, a lei foi vista como o
produto da vontade popular, a qual era manifestada pelos representantes do povo
no parlamento. Tambm, a lei era dotada de carter geral e abstrato.
 215

Essas caractersticas significam que a lei no pensada para regulamentar

um caso especfico e concreto, e sim regulamentar aps o perodo de vacatio legis
todas as situaes futuras que se encontram na base de incidncia legal. Alm
desse carter abstrato, a lei geral por no se destinar a alguns grupos, mas a
todos os indivduos regulamentados pela base de incidncia legal (CANOTILHO,
2002, p. 709).
Tambm, as revolues burguesas adotaram a concepo de que apenas a
lei estabelecida pelo parlamento poderia proibir ou obrigar a realizao de uma ao
ou omisso. De outro lado, essas caractersticas legais foram revistas principalmente
com o advento do Estado social.144
Com a necessidade de o Estado intervir na realidade, buscando a
concretizao de determinados fins, as caractersticas da generalidade e da
abstrao mudaram bastante. Por exemplo, as leis passam a regulamentar casos
especficos para grupos especficos com o intuito de o Estado promover
determinados fins.
Ainda, as leis no so atos apenas postos pelo parlamento. Em um primeiro
momento, em uma sociedade tcnica e de massas, o executivo passou a apresentar
atos normativos tanto por meio dos agentes polticos como pelos funcionrios
pblicos tcnicos.
De outro lado, observa-se contemporaneamente que o prprio poder judicirio
passa a exercer competncia para o estabelecimento de atos regulamentares, como
o poder estabelecido no art. 103-B, I, CF. Essa releitura sobre a estrutura da
legalidade apresentada por meio das reflexes sobre leis normas e leis medidas.
Essa discusso surge originalmente na obra Legalidade e legitimidade de
Carl Schmitt (2007). Este autor ao refletir sobre o poder do presidente do Reich de
decretar ordenanas com valor de lei, nos termos do art. 48, n. 2, da constituio de
Weimar, afirmou que essas normas tratar-se-iam de medidas. Medidas so normas
que seriam ao mesmo tempo leis (regulao abstrata e geral) como execuo das
leis (aplicao em casos concretos).
De outro lado, a doutrina alem posterior, como Forsthoff, afirmou que as leis
clssicas ou leis normas so aquelas que regulamentam de maneira geral e abstrata
as relaes e situaes jurdicas. As leis medidas, por sua vez, buscam a

144
Sobre a transformao da atividade legislativa no Estado social, cf. Clve, 2011b, p. 48-58.
 216

concretizao de uma necessidade e de uma finalidade concreta, perdendo a

caracterstica da abstrao (CANOTILHO, 2002, p. 712).
Desse modo, as leis emanadas pelo legislador tanto podem ser leis-normas
como leis-medidas. Os atos normativos postos pelo legislador de acordo com o
processo legislativo deixam de possuir necessariamente o carter da generalidade.
Nesse novo contexto social e poltico, h uma defesa da existncia de uma
diviso entre lei em sentido meramente formal e lei propriamente dita ou formal com
consequncias prticas. Lei em sentido meramente formal diz respeito aos atos
normativos que so considerados leis pela Constituio (CLVE, 2011b, p. 69-70).
Acredita-se, de outro lado, que as leis propriamente ditas ou formais so, no
ordenamento jurdico brasileiro, as leis ordinrias e as leis complementares. Esses
tipos de normativos possuem uma legitimidade democrtica reforada por serem
postas pelos representantes do povo por meio de um procedimento que permite uma
maior manifestao pluralista de grupos e da esfera pblica (CLVE, 2011b, p. 65).
Desse modo, apenas as leis formais poderiam restringir os direitos fundamentais
(STRECK; SARLET; CLVE, 2005, p. 21).
Importante observar que alm das leis meramente formais previstas no art.
59, CF, h o poder regulamentar do presidente da repblica previsto no art. 84, IV,
CF e o poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia no art. 103-B, 4, I,
CF. Esse poder regulamentar difere na sua estrutura das leis formais ou
propriamente ditas, pois estas so postas pelos agentes estatais eleitos
democraticamente, responsivos em relao aos eleitores pela accountability vertical
eleitoral e influenciados intensamente pela accountability social. (STRECK; SARLET;
CLVE, 2005, p. 22-23).
Desse modo, segundo Streck, Sarlet e Clve (2005, p. 22-23) o poder
regulamentar do Conselho Nacional de Justia no pode, pelo inciso I, do art. 103-B,
CF, i) estabelecer novos direitos e deveres, ii) criar regras gerais e abstratas e iii)
restringir direitos fundamentais. Esse poder regulamentar, de outro lado, deveria
concretizar leis formais j estabelecidas, por meio de uma funo parecida com as
leis medidas, no mbito de sua competncia (atuaes financeiras e oramentrias,
cumprimento dos deveres judiciais e outras competncias postas na constituio e
no Estatuto da Magistratura). Excepcionalmente, esse poder regulamentar poderia
concretizar diretamente a Constituio Federal de 1988.
 217

Concorda-se de que h uma diferena estrutural e poltica entre as leis

ordinrias e complementares, de um lado, e o poder regulamentar do CNJ. A
maneira como essa separao ser feita depende de duas questes: i) novo
Estatuto da Magistratura Nacional e ii) costumes constitucionais firmados pelo CNJ,
Supremo Tribunal Federal, congresso nacional e presidente da repblica.
O Estatuto da Magistratura Nacional de 1979, anterior Constituio
Federal de 1988 e, por consequncia, ao Conselho Nacional de Justia. Deve o
novo Estatuto da Magistratura Nacional desenhar adequadamente as competncias
do CNJ.
Importante que por meio do novo estatuto acontecer um consenso entre
Supremo Tribunal Federal, congresso nacional e presidente da repblica. Como o
STF apresenta o projeto de lei, o congresso aprova e o presidente sanciona, os trs
poderes devero construir consensos sobre a concretizao das competncias.
Ainda, a interpretao do texto constitucional e do novo Estatuto da
Magistratura formar costumes constitucionais. Sero fixadas as formas pelas quais,
por exemplo, o congresso nacional e o Supremo Tribunal Federal compreendem
como adequada, legtima e constitucional a utilizao do poder normativo do CNJ.
De outro lado, o inciso II, do art. 103-B, CF, atribuiu a competncia do
conselho de zelar pela observncia do art. 37 da CF, que regulamenta a
administrao pblica. Trata-se de artigo que estabelece o CNJ como fiscalizador do
cumprimento dos relevantes princpios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, publicidade e eficincia.
Novamente essa competncia possui principalmente funo de accountability
horizontal, j que o CNJ (agente estatal) fiscaliza a concretizao de valores da
administrao pblica. Por sua vez, a concretizao desses princpios, como a
publicidade, permite a realizao de accountability social (vertical no eleitoral)
sobre magistrados e servios auxiliares, sendo aplicadas as sanes de exposio
pblica ou de denncias s ouvidorias.
Conforme visto neste captulo, esses so importantes princpios para
transformar em accountable os agentes estatais. Esses princpios so analisados
no na prestao da jurisdio, e sim das atividades administrativas, financeiras e
na apresentao dos dados referentes prestao da jurisdio (informaes sobre
os processos, a quantidade de processos analisados e outras questes).
 218

Sobre o princpio da publicidade, observam importantes mudanas

implantadas pelo CNJ na efetivao dessa competncia. Foram estabelecidas e
concretizadas diversas resolues para trazer maior publicidade no judicirio.
A resoluo n. 102/09 do CNJ impe a publicao pelos tribunais de
informaes administrativas e financeiras dos tribunais. Desse modo, o art. 1 da
resoluo n. 102/09 afirma que todos os tribunais com exceo do STF, pois este
tribunal no se submete competncia do CNJ, o Conselho Nacional de Justia e
Conselho Federal de Justia devem colocar nos sites dos tribunais e dos conselhos
e encaminhar ao CNJ informaes sobre i) gestes oramentrias e financeiras, ii)
informaes sobre a remunerao dos funcionrios, quantitativos de funcionrios
efetivos e comissionados, iii) relao de magistrados e iv) relao de servidores que
no compem o quadro da magistratura.
Essa resoluo encontra-se em sintonia com a lei complementar n. 101/2000
que afirma que a transparncia na gesto fiscal garantida: i) pelo incentivo
participao popular na elaborao e na discusso dos planos e da lei de diretrizes
oramentrias e ii) publicizao, nos meios eletrnicos, de informaes
pormenorizadas sobra a execuo oramentria e financeira em tempo real aos
cidados, nos termos do art. 48, pargrafo nico, I e II, CF.
Com o intuito de concretizar os princpios da publicidade, eficincia,
transparncia e obrigatoriedade de prestar informao sobre dados estatsticos,
alm de efetivar a competncia do CNJ em elaborar semestralmente relatrios
estatsticos sobre processos e sentenas por ramo do poder judicirio, foi
estabelecido o Sistema de Estatsticas do Poder Judicirio (SIESPJ), segundo o art.
1 da Resoluo n. 76/09 do CNJ. Desse modo, os tribunais devem informar ao
Conselho Nacional de Justia estatsticas sobre i) insumos, dotaes e graus de
utilizao (receitas, despesas e estrutura), ii) litigiosidade (carga de trabalho, taxa de
congestionamento, recorribilidade e reforma das decises), iii) acesso justia e iv)
perfil das demandas, nos termos do art. 14, I, II, III e IV da Resoluo n. 76/09.
Com intuito de concretizar os referidos princpios da administrao pblica e,
em especial, o princpio da publicidade, o Conselho Nacional de Justia disponibiliza
em sua pgina eletrnica na internet: i) tabelas de casos novos por classe e assunto
(BRASIL, 2011a), ii) relatrios anuais da justia em nmeros com os dados do art.
14, I, II, III e IV da Resoluo n. 76/09 (BRASIL, 2011b), iii) dotao inicial
oramentria dos rgos do poder judicirio integrantes do oramento geral da unio
 219

(BRASIL, 2011c), iv) execuo oramentria de rgos do poder judicirio

integrantes do oramento geral da unio (BRASIL, 2011d), v) produtividade dos
magistrados de primeiro grau (BRASIL, 2011e) e vi) produtividade de magistrados
de segundo grau (BRASIL, 2011f).
Essas informaes so obtidas pelo poder de accountability horizontal, que
permite ao CNJ exigir a apresentao desses dados. De outro lado, a publicizao
dessas informaes permite ao povo, principal dos agentes estatais eleitos ou no
eleitos, e a grupos da sociedade civil exercer a accountability social sobre o poder
judicirio.
Com mais informaes sobre oramento, quantidade de processos
apresentados e julgados, estrutura administrava e tanto outros dados fornecidos
pelo CNJ, a populao e grupos da sociedade civil podem discutir a atuao do
poder judicirio questionando se a independncia judicial institucional est sendo
bem utilizada para prestar uma jurisdio adequada e clere aos cidados, assim
como possibilita analisar importantes elementos de accountability comportamental
judicial.
Ainda sobre os princpios da administrao pblica, a resoluo n. 83/09 do
CNJ disciplinou a aquisio, a locao e o uso de veculos judiciais pelo poder
judicirio. Essa resoluo procurou estabelecer uma utilizao mais eficiente desse
recurso material e desenhar regras que evitem desvios morais na utilizao de
carros oficiais para uso particular de membros do judicirio.
No art. 103-B, II, tambm estabelecida a competncia do CNJ de apreciar a
legalidade de atos administrativos praticados pelo judicirio, podendo desconstituir,
rever ou fixar prazos para a alterao desses atos. Essa competncia um
instrumento de accountability horizontal, que, por meio de um rgo do judicirio,
analisa-se se a independncia institucional judicial est sendo exercida dentro da
legalidade. Em outras palavras, h um poder accountability judicial institucional
interna.
O procedimento de controle administrativo previsto do art. 91 ao 97 do
Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia (RICNJ). O regimento interno
amplia a competncia constitucional insculpida no art. 91, ao afirmar a possibilidade
de controle administrativo pela violao de qualquer princpio da administrao
pblica. Importante as ressalvas de que o controle administrativo do CNJ no obsta
a fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio (art. 103-B, 4, II, CF e art. 91,
 220

caput, RICNJ) e dos Tribunais de Contas Estaduais (art. 91, caput, RICNJ). Como o
objetivo do CNJ ampliar a accountability judicial institucional, no faz sentido retirar
o poder de controle externo exercido pelo poder legislativo com o auxlio dos
tribunais de conta.
O recebimento e conhecimento de reclamaes sobre os membros do
judicirio, os servios auxiliares e os prestadores de servio pblico por delegao,
encontra-se previsto no artigo 103-B, 4, III, CF. No exerccio dessa competncia,
o CNJ pode avocar processo disciplinar em curso e sancionar o agente estatal com
remoo e disponibilidade ou aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio.
A reclamao disciplinada nos artigos 67 a 72 do RICNJ. As reclamaes
devem ser remetidas ao corregedor nacional de justia com apresentao do fato,
provas do ilcito disciplinar e qualificao do denunciante, segundo o art. 67, 1,
RICNJ e art. 103-B, 5, I, CF.
Importante observar que qualquer interessado pode formular denncia contra
juzes e servios judicirios. Desse modo, os cidados detm a faculdade de
denunciar os ilcitos praticados por magistrados e servios judiciais auxiliares, um
mecanismo de accountability vertical no eleitoral, que permite a aplicao de
sano por rgo de accountability horizontal (CNJ) sobre agentes estatais no
eleitos (magistrados, servidores auxiliares e pessoas que agem por delegao).
Encaminhada a denncia, o corregedor pode arquivar a reclamao em caso
de o denunciante no cumprir os requisitos ou no ser um ilcito administrativo. Caso
exista evidncia de possvel infrao e provas suficientes, propor a instaurao de
processo disciplinar administrativo. Na ausncia de provas suficientes, o corregedor
proceder instaurao de sindicncia, de acordo com o art. 69, RICNJ.
A anlise da infrao disciplinar no prejudica o exerccio do poder
correcional e disciplinar pelos tribunais e pelas suas corregedorias, segundo o art.
102-B, 4, III, CF. Esse mecanismo estabelece a competncia disciplinar
administrativa concorrente, podendo tanto o CNJ como os tribunais fiscalizar
administrativamente magistrados, servidores auxiliares e prestadores de servios
pblicos delegados. Esse desenho institucional aumenta a accountability judicial
 221

comportamental ao permitir que mais de um rgo faa o julgamento das infraes

disciplinares.145
Existe a possibilidade de avocao de processo disciplinar em curso nos
tribunais. A avocao apenas ser feita por meio de representao fundamentada
formulada por membro do CNJ, do procurador geral da repblica, do presidente do
conselho federal da OAB e de entidade nacional da magistratura, nos termos do art.
79, RICNJ.
Se h um processo instaurado nos tribunais, a regra deve ser o julgamento
por esse tribunal, podendo o processo contra magistrado ser revisto posteriormente
pelo CNJ, segundo o art. 103-B, 4, V, CF. De outro lado, como existe uma
competncia administrativa disciplinar concorrente, facultado ao CNJ fazer a
anlise desde que seja julgada procedente a avocao de processo disciplinar.146
O processo de reviso de processo disciplinar contra magistrado cabvel em
at um ano nos casos i) de violao de texto expresso de lei, ii) de a deciso
afrontar evidncia nos autos ou ato normativo do CNJ, iii) de a deciso fundar-se em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, iv) de surgirem
fatos, provas e circunstncias novas aps a prolao da deciso, segundo o art. 83
do RICNJ.
No que se refere ao poder disciplinar do Conselho Nacional de Justia, o
corregedor nacional de justia exerce correies e inspees sobre os rgos do
poder judicirio. De acordo com o art. 48, caput, do RICNJ, o corregedor nacional de
justia pode realizar inspees para apurar fatos relacionados com o funcionamento
de servios judiciais e auxiliares, existindo ou no evidncias de irregularidades.
As inspees podem ocorrer rotineiramente ou por iniciativa da corregedoria
nacional, por proposio de conselheiro do CNJ e por requerimento de autoridade
pblica, nos termos do art. 48, pargrafo nico, do RICNJ. O corregedor ou outra
autoridade designada tem livre acesso aos locais em que ocorrem os servios a
serem inspecionados, podendo acessar todos os documentos que repute
necessrios para a inspeo, de acordo com o art. 49, caput, do RICNJ.
145
O art. 103, 4, III e V, CF, estabelece ntida competncia administrativa disciplinar entre o CNJ e
o tribunal que pertence o magistrado. Desse modo, o CNJ pode originalmente analisar um ilcito
disciplinar, alm de avocar e rever processos disciplinares iniciados nos tribunais. Desse modo, o
STF, na ADI N. 4638, proposta pela AMB, agiu corretamente em declarar a constitucionalidade da
competncia disciplinar concorrente.
146
Nos casos da competncia do corregedor nacional, este analisar o pleito de avocao. Sendo
competente o plenrio, ser designado relator e o pleito analisado pelo plenrio, de acordo com o
art. 79, pargrafo nico, do RICNJ.
 222

Com a concluso da inspeo, lavrado auto circunstanciado, tomando o

corregedor nacional e o plenrio do CNJ as medidas cabveis. O plenrio pode
regulamentar prticas administrativas e uniformizar procedimentos, alm comunicar
ao ministrio pblico a prtica de ilcitos penais, segundo os arts. 52 e 53 do RICNJ.
Conforme visto, compete ao ministrio pblico a fiscalizao dos poderes
legislativo, executivo e judicirio, alm de ser responsvel pela persecuo penal.
Desse modo, o CNJ quando tiver conhecimento de crime de abuso de autoridade,
segundo prescrito na lei n. 4.898/65, e crime contra a administrao pblica, de
acordo com o Ttulo XI (Dos Crimes contra a Administrao Pblica) do Cdigo
Penal, praticados por magistrados e servidores auxiliares, deve representar ao
ministrio pblico, nos termos do art. 103-B, 4, IV, CF.
Como o CNJ possui funes e competncias de accountability judicial interna
no Estado Democrtico de Direito, nada mais adequado do que o CNJ representar
ao Ministrio Pblico, agente de accountability horizontal externa dos poderes
constitudos, nos casos de ocorrncia de crimes.
Alm da inspeo, h a correio, a qual apura fatos determinados que
constituam deficincias graves dos servios judiciais e auxiliares, nos termos do art.
54 do RICNJ. A correio deve indicar os fatos por meio de ato convocatrio e
acontecer na presena das autoridades responsveis, segundo o art. 56 do RICNJ.
Assim como na inspeo, o corregedor nacional e o plenrio tomaro as medidas
cabveis, comunicando ao ministrio pblico em caso de ilcito penal.
O inciso VII do art. 103-B, CF, afirma que o CNJ deve formular relatrio anual,
sugerindo providncias que julgar pertinentes, sobre o contexto e a situao do
judicirio no Estado Democrtico de Direito. Esse relatrio deve integrar a
mensagem remetida pelo presidente do STF ao congresso nacional para a abertura
da sesso legislativa.
Para auxiliar a presidncia do CNJ na elaborao desse relatrio, foi
constitudo o Departamento de Pesquisas Judicirias (DPJ), rgo de
assessoramento tcnico, pelos artigos 36 a 40 do RICNJ. Conforme visto no
contexto de criao dos conselhos de justia na Amrica Latina por Hammergren,
faltavam conhecimentos tcnicos sobre administrao, gerenciamento e capacidade
para fazer diagnsticos verticais do judicirio pela cpula diretiva dos tribunais.
Ainda se observava a ausncia de um corpo tcnico qualificado para auxiliar na
 223

gesto, na anlise e nas propostas de redesenho institucional do judicirio para a

prestao de uma tutela judicial adequada.
No contexto brasileiro, de grande relevncia social do judicirio, tornando
esse poder bastante discutido pelos outros poderes e pela sociedade civil,
fundamental o prprio judicirio, por meio do seu conselho de justia, refletir de
maneira vertical e apresentar informaes e propostas para discusso dos outros
poderes e pela sociedade civil.
Constituem-se em objetivos do DPJ, estabelecido pela lei n. 11.364 de 2006,
i) desenvolver pesquisas destinadas ao conhecimento da funo jurisdicional
brasileira, ii) promover diagnsticos e anlises dos problemas estruturais e
conjunturais dos diversos ramos do judicirio, iii) opinar e formular pareceres
conclusivos sobre matria submetida pelos outros rgos do CNJ, iv) apresentar
subsdios tcnicos para estruturao de polticas pblicas judicirias e v) disseminar
informaes e conhecimentos por publicaes, seminrios e outros meios, segundo
art. 37 do RICNJ.
Para cumprir esses objetivos, o CNJ pode estabelecer vnculos com
instituies pblicas e privadas nacionais e internacionais, assim como firmar
contratos com autoridades e pessoas fsicas e jurdicas nacionais e internacionais,
de acordo com o art. 38 do RICNJ. O DPJ ter um diretor executivo, um diretor de
projetos, um diretor tcnico e conselho consultivo, sendo este composto por nove
membros indicados pelo presidente e aprovados pelo plenrio entre professores de
ensino superior e magistrados, nos termos do art. 39 do RICNJ.
Dentre as funes do conselho consultivo, deve-se registrar a emisso de
opinies sobre aspectos metodolgicos e acerca de projetos de pesquisa, alm de
propor projetos relativos ao tema direito e sociedade, direito e poltica, direito e
economia, reforma legal e judicirio, segundo o art. 40 do RICNJ. Para cumprimento
dos seus objetivos, o Departamento de Pesquisas Judicirias elaborou uma srie de
atividades.
Foi desenvolvido o Cadastro Nacional de Entes Pblicos CNEP,
responsvel por padronizar a atuao processual da administrao pblica direta e
indireta nas esferas municipal, estadual e federal. Esse cadastro permite uma
melhor mensurao da litigncia promovida pelo prprio Estado, alm de constituir
banco de dados relevante para que os agentes estatais e a sociedade civil discutam
a forma, a quantidade e as razes da grande litigncia da administrao pblica. O
 224

DPJ, responsvel pela coordenao desse cadastro, cria instrumento para aumentar
as informaes sobre o acesso justia do Estado, as quais so fundamentais para
que a sociedade civil e a populao possam exercer a accountability sobre os
agentes estatais litigantes, analisando se o Estado est utilizando adequadamente a
jurisdio.147
O DPJ/CNJ, em conjunto com a Coordenao de Aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior (CAPES), lanou o edital n. 20/2010/CAPES/CNJ para
fomentar a pesquisa cientfica sobre temas fundamentais ao exerccio da jurisdio
como i) sistema de justia criminal brasileiro, ii)
o desempenho dos rgos judicirio, iii) prestao jurisdicional eficiente,
iv) atuao, competncias e interfaces do CNJ com outros rgos do judicirio e
com outros poderes, v) tecnologia da informao e judicirio e vi) juizados especiais
(BRASIL, 2010a).
Como o Conselho Nacional possui a funo de apresentar relatrios anuais
sobre o poder judicirio, sugerindo as providncias que julgar necessrias ao
congresso nacional, a promoo de reflexo cientfica por programas de ps-
graduao de excelncia auxiliam na construo de propostas e diagnsticos. Ainda,
a produo de pesquisas cientficas traz elementos para discusso sobre o judicirio
pela sociedade civil e pelos agentes estatais, aumentando a discusso sobre as
accountabilities judiciais institucional e comportamental
O Departamento de Pesquisas Jurdicas desenvolve ainda a atividade de
gesto socioambiental, realizando consultas, monitoramento, pesquisas e
levantamentos de dados. Conforme estabelece o caput do art. 103-B, CF, o CNJ
responsvel pela atuao administrativa e financeira do judicirio, tendo emitido
diversas recomendaes e resolues. A aplicao dessas recomendaes e
resolues objeto de estudo e monitoramento pelo NPJ.
A recomendao n. 11 de 2007 apresenta diretrizes para uma gesto
administrativa dos tribunais e rgos do poder judicirio dotada de responsabilidade
ambiental. Encontram-se recomendaes sobre uso de papel reciclvel, resduos e
outras normas para promover um uso mais sustentvel dos recursos materiais.
Por sua vez, a recomendao n. 27 de 2009 versa sobre o processo de
incluso social das pessoas com deficincia. Para a efetivao dessa meta, os

147
Sobre o CNEP, cf. Brasil, 2012a.
 225

tribunais devem prezar pela acessibilidade e habilitar e treinar os funcionrios para

prestarem servios adequados s pessoas com deficincia.
O DPJ importante por acompanhar e auxiliar na implantao da Resoluo
n. 70 de 2009. Esse ato normativo cria o planejamento e a gesto estratgica do
CNJ e dos demais rgos do poder judicirio com exceo do STF.
H a necessidade de construo do plano estratgico do poder judicirio, por
meio do plano estratgico nacional. A misso do plano realizar a justia, buscando
o reconhecimento do judicirio como instrumento de justia, equidade e paz social,
segundo o art. 1, I e II da Resoluo n. 70.
Os valores que o judicirio deve prezar e buscar so: i) credibilidade, ii)
acessibilidade, iii) celeridade, iv) tica, v) imparcialidade, vi) modernidade, vii)
probidade, viiii) responsabilidades sociais e ambiental e transparncia, de acordo
com o art. 1, III, da Resoluo n. 70. Esses valores informam como a instituio
judiciria deve ser estruturada, assim como os magistrados e servios auxiliares
devem moldar seus comportamentos. Desse modo, so elementos de
accountabilities judiciais institucional e comportamental.
Para concretizar a misso da justia e os valores institucionais e
comportamentais do judicirio, existem quinze objetivos separados em oito temas,
no art. 1, IV, da Resoluo n. 70. O primeiro tema versa sobre a eficincia
operacional, mensurada pela garantia da agilidade nos trmites judiciais e
administrativos (objetivo 1) e pela busca de excelncia na gesto dos recursos
operacionais (objetivo 2). A eficincia princpio da administrao pblica e
elemento da accountability judicial comportamental.
Acesso justia constitui-se em segundo tema, devendo as instituies
judicirias facilitarem o acesso justia (objetivo 3) e buscarem a efetividade das
decises judiciais (objetivo 4). A concretizao do acesso justia representa um
item fundamental no desenho institucional promovido pelos tribunais na utilizao da
independncia institucional, constituindo-se em elemento para analisar a adequada
utilizao dessa independncia (accountability judicial institucional). Tambm, o
acesso justia representa um direito fundamental do cidado que informa a leitura
das leis e molda o comportamento judicial (accountability comportamental).
Os temas terceiro e quarto dizem respeito responsabilidade social e ao
alinhamento e integrao. A responsabilidade social possui como objetivo (5) a
 226

promoo da cidadania. O povo o principal direto ou indireto de todos os agentes

estatais, questo central da accountability.
Desse modo, bvio que o judicirio possui uma responsabilidade social de,
por meio de suas decises pautadas na livre interpretao das leis e da constituio
(independncia judicial decicional), concretizar os direitos dos cidados. O
parmetro de concretizao da cidadania representa um elemento de accountability
institucional que informa a maneira pela qual a independncia judicial deve ser
exercida.
Sobre o alinhamento e a integrao, os objetivos so garantir o alinhamento
estratgico em todas as unidades do judicirio (objetivo 6) e fomentar a interao e a
troca de experincias entre os rgos da justia e tribunais nacionais, assim como
internacionais (objetivo 7). Garantir o alinhamento dos rgos do judicirio misso,
aos valores e aos objetivos do plano estratgico significa garantir que a
independncia institucional dos tribunais seja informada pelo plano estratgico.
Dessa forma, representa elemento de accountability judicial institucional.
A atuao institucional (tema) possui como elementos fortalecer e harmonizar
as relaes entre poderes, setores e instituies (objetivo 8), disseminar valores
ticos e morais por meio da atuao institucional (objetivo 9) e aprimorar a
comunicao com os pblicos externos (objetivo 10). O judicirio um poder
independe e dotado de poder de accountability horizontal sobre outros agentes
estatais.
No se pode esquecer, de outro lado, que os trs poderes institudos
possuem como funo ltima a concretizao da democracia constitucional no
Estado Democrtico de Direito. Apesar das tenses naturais entre os poderes e os
agentes estatais, no se pode olvidar da necessidade de tambm buscar harmonia
entre os agentes estatais para concretizar elementos do Estado Democrtico de
Direito brasileiro.
A concretizao de valores ticos e morais informa a maneira como os
membros do poder judicirio e os servidores auxiliares devem agir (accountability
judicial institucional e comportamental). O objetivo dez, por sua vez, impe a melhor
comunicao com os pblicos externos. A apresentao de informaes do judicirio
para o pblico externo importante para permitir a accountability horizontal externa
do judicirio pelos outros poderes e ministrio pblico e a accountability social pela
sociedade civil.
 227

Os temas seis e sete representam a gesto de pessoas e infraestrutura e

tecnologia, sendo esses objetivos desenvolver conhecimentos, habilidades e
atitudes de magistrados e servidores auxiliares (11), motivar e comprometer os
magistrados e servidores com a estratgia (12), garantir a infraestrutura apropriada
(13) e garantir a disponibilidade de sistemas de tecnologia da informao (14). Os
objetivos onze e doze procuram alinhar as atividades dos magistrados e servidores
ao plano estratgico, tratando-se de accountability judicial comportamental. Os
objetivos treze e quatorze informam como a instituio judiciria deve ser
estruturada (accountability judicial institucional).
Por fim, o ltimo tema centra-se no oramento, determinando como objetivo
quinze a existncia de recursos para colocar em prtica o plano estratgico. No que
se refere implantao do plano estratgico, os tribunais, com exceo do STF,
necessitam construir seus planos estratgicos, seguindo as diretrizes estabelecidas
no plano estratgico nacional, de acordo com o art. 2 da resoluo 70 do CNJ.
Esses planos devem possuir a vigncia mnima de cinco anos. Ainda, os
planos estratgicos dos tribunais necessitam de: i) pelo menos um indicador de
resultado para cada objetivo, ii) metas de curto, mdio e longo prazos em cada um
dos objetivos e iii) projetos e aes para atingir as metas fixadas, segundo o art. 2,
1, da Resoluo n. 70.
Os tribunais devem fazer reunies trimestrais para acompanhamento da
execuo do plano e promoo dos ajustes necessrios, segundo o art. 5 da
Resoluo n. 70. Ainda, o CNJ coordenar a instituio de indicadores de
resultados, metas e projetos de mbito nacional, apresentando metas de
nivelamento, de acordo com o art. 6 da Resoluo n. 70.
Sobre os indicadores nacionais para avaliar a concretizao dos planos
estratgicos dos tribunais, o CNJ fixou quarenta e seis148. As metas nacionais, por

148
Esses indicadores so 01 - ndice de Confiana no Poder Judicirio, 02 - ndice de satisfao do
cliente, 03 - Taxa de Congestionamento, 04 - Produtividade do magistrado (conhecimento), 05 -
ndice de atendimento demanda, 06 - ndice de agilidade no julgamento, 07 - ndice de processos
antigos, 08 - Agilidade na tramitao dos processos, 09 - ndice de virtualizao dos processos
novos, 10 - ndice de agilidade na publicao dos acrdos, 11 - Eficincia operacional, 12 -
Eficincia na arrecadao de receitas, 13 - Reduo do consumo de papel, 14 - Reduo do
consumo de gua, 15 - Reduo do consumo de energia, 16 - ndice de acesso justia, 17 - Taxa
de Congestionamento na fase de execuo, 18 - Produtividade do magistrado (execuo), 19 -
Pessoas beneficiadas por projetos sociais 20 - ndice de gesto participativa, 21 - Sucesso na
execuo dos projetos estratgicos, 22 - Aproveitamento das Boas Prticas de Gesto, 23 - Parcerias
estratgicas internas ao Judicirio
24 - ndice de parcerias estratgicas, 25 - ndice de promoo de valores ticos e morais, 26 -
Publicao integral dos processos na Internet, 27 - Inf. oramentrias e financeiras disponveis, 28 -
 228

sua vez, so fixadas nos Encontros Nacionais da Magistratura, organizado pelo CNJ
e com participao da direo e dos magistrados de todos os tribunais brasileiros.
As metas nacionais para o judicirio em 2012 e 2013 foram fixadas no V
Encontro Nacional do Judicirio. Nesse encontro, foram estabelecidas cinco metas
nacionais: i) julgar uma quantidade maior de processos de conhecimento do que
distribudos em 2012 e tambm assim proceder em 2013, ii) porcentagem dos
processos distribudos que devem ser julgadas nos diversos ramos do judicirio, iii)
disponibilizar na internet para consulta pblica o andamento dos processos e
decises judiciais, iv) estabelecer ncleo de cooperao judiciria e juiz de
cooperao149 e v) implantar sistema eletrnico para consulta aos valores de custas
e emisso de guia (BRASIL, 2011g).
A construo do plano estratgico dos tribunais representa a forma como o
CNJ encontrou para padronizar importantes questes administrativas, financeiras e
oramentrias das justias federal e estaduais, equilibrando com a autonomia dos
tribunais e das justias estaduais. O CNJ, rgo centralizador e federal, apresenta a
estrutura do plano estratgico e os indicadores do plano.
Os tribunais, por sua vez, exercendo as autonomias administrativa, financeira
e oramentria estabelecem seus planos. De maneira conjunta, CNJ e tribunais
fixam as metas que devem ser buscadas por todos os tribunais, as quais so
fiscalizadas pelos tribunais e pelo CNJ. Essa foi a maneira estabelecida pelo
federalismo judicial brasileiro para equilibrar centralizao e descentralizao na
busca por accountabilities judiciais comportamental e institucional.
A lei n. 12.106 de 2009, por sua vez, disciplinou o Departamento de
Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de
Medidas Socioeducativas (DMF). O DMF responsvel por fiscalizar os sistemas
carcerrios e a execuo de medidas socioeducativas, isto , o CNJ realiza a

ndice de inseres institucionais na mdia, 29 - ndice de matrias institucionais positivas, 30 -

Capacitao nas competncias estratgicas, 31 - Atingimento do Plano de Capacitao, 32 -
Percentual do custeio em capacitao, 33 - ndice de alcance das metas, 34 - ndice do Clima
Organizacional, 35 - ndice de absentesmo, 36 - ndice de preveno de sade, 37 - ndice de
aderncia aos padres mnimos de TI, 38 - Unidades com segurana armada e/ou eletrnica, 39 -
Satisfao com as instalaes fsicas, 40 - ndice de condies de trabalho, 41 - ndice de aderncia
s metas do PETI, 42 - Disponibilidade de equipamentos de TI, 43 - ndice de disponibilidade de
sistemas on-line, 44 - ndice de oramento estratgico, 45 - ndice de execuo do oramento
estratgico e 46 - ndice de execuo do oramento disponvel (BRASIL, 2012b).
149
Trata-se de magistrado responsvel de buscar a cooperao dos agentes estatais para auxiliar na
concretizao das decises judiciais.
 229

accountability horizontal sobre os agentes estatais que atuam nos referidos

sistemas.
So atribuies do DMF, dentre outras, i) monitorar e fiscalizar se as
recomendaes e resolues do CNJ so cumpridas nos temas de priso provisria
e definitiva, medida de segurana e de internao de adolescentes, ii) planejar e
coordenar nos tribunais mutires para a reavaliao de priso provisria e definitiva,
medida de segurana e de internao de adolescentes, iii) acompanhar e apresentar
solues para irregularidades nos referidos sistemas, iv) fomentar a capacitao
social do interno dos sistemas e a reinsero social do egresso, v) propor ao CNJ a
uniformizao de procedimentos nos sistemas e vi) coordenar a instalao da
assistncia judiciria voluntria, segundo o art. 40-A, 1, RICNJ.
O sistema carcerrio brasileiro um problema estrutural do Estado brasileiro,
sendo motivo de condenaes regionais pelas suas constantes afrontas aos direitos
humanos dos internos. Por exemplo, na penitenciria Urso Branco, em Rondnia, do
perodo de 1 janeiro a 5 de junho de 2002, foram mortos trinta e sete presos.150
Sobre os mutires carcerrios, nos anos de 2010 e 2011, em todo o Brasil,
foram revisados 279 mil e 90 processos, sendo libertadas 21 mil e 3 pessoas que
estavam presas irregularmente (BRASIL, 2011h). O nmero de pessoas presas
ilegalmente impressiona e demonstra a inegvel importncia do programa.
Atualmente, por meio da portaria conjunta do CNJ e do Conselho Nacional do
Mistrio Pblico (CNMP) n. 01/09, foi disciplinada a realizao dos mutires
carcerrios. Desse modo, os magistrados e os membros do ministrio pblico com
competncia em matrias criminal, infracional e execuo penal devem fazer reviso
da legalidade das prises provisrias e definitivas, nos termos do art. 1 da portaria
n. 01/09.
Tambm, para a realizao dos mutires, os tribunais e os membros do
ministrio pblico podem realizar aes com participao da defensoria pblica,
Ordem dos Advogados do Brasil, rgos da administrao penitenciria e de
segurana pblica, instituies de ensino superior e outras instituies, segundo o
art. 1, 1, da portaria conjunta n. 01/09. No final dos mutires, os magistrados e os
membros do ministrio pblico encaminham relatrios s corregedorias nacionais da
magistratura e do ministrio pblico informando as medidas adotadas, a

150
Sobre as diversas medidas cautelares determinadas pela Corte Interamericana ao Brasil nesse
caso, cf. SILVA, 2006, p. 57-58.
 230

quantificao e as propostas de aperfeioamento das rotinas de trabalho e dos

sistemas carcerrio e socioeducativo, de acordo com o art. 4, da portaria conjunta
n. 01/09.
No Paran, em 2010, aconteceu o mutiro carcerrio. Em ofcio de janeiro de
2010, o governador Roberto Requio solicitou ao CNJ a realizao do mutiro
carcerrio (BRASIL, 2010b, p. 14). O mutiro carcerrio no Paran foi construdo
com a participao do CNJ, CNMP, TJ/PR, Secretaria de Segurana Pblica do
Paran, Secretaria de Justia e Cidadania do Paran e Polcias Civil e Militar do
Paran, com apoio de funcionrios da justia federal e da justia do trabalho pelo
Acordo de Cooperao Tcnica n. 6/2010.
A atuao do grupo foi dividida em quatro plos: i) Curitiba, Regio
Metropolitana e Litoral, ii) Ponta Grossa e Guarapuava, iii) Londrina e Maring e iv)
Foz do Iguau, Cascavel e Francisco Beltro. Foram analisados 21.492 processos,
sendo concedidos 3.535 benefcios como 674 liberdades provisrias, 162
relaxamentos de prises e 262 livramentos condicionais (BRASIL, 2011h, p. 138).
Tambm em virtude do mutiro foi adotado software para facilitar a dosimetria
da pena e aconteceram interdies de cadeias (por exemplo, 2 Distrito de Londrina,
12 Distrito de Curitiba, 9 Distrito de Colombo) (BRASIL, 2011h, p. 140). No
relatrio, o mais importante foi a apresentao de um vasto diagnstico do sistema
de execuo penal e socioeducativo, analisando as comarcas da justia estadual, a
atuao do ministrio pblico, a infra-estrutura e os procedimentos nas cadeias,
prises e centros socioeducativos.
Sobre as medidas socioeducativas, o CNJ abriu consulta sobre minuta de
resoluo para padronizar normas e procedimentos administrativos na aplicao de
medidas socioeducativas pelo judicirio em dezesseis de janeiro de 2012 (BRASIL,
2012c). Por meio da abertura de consulta pblica sobre minuta de resoluo,
possibilita-se a manifestao da populao e de grupos da sociedade civil sobre
normas que sero aplicveis aos cidados. Implanta-se uma importante relao
entre o principal povo com o agente estatal (CNJ) na discusso sobre a resoluo
(accountability vertical no eleitoral). Depois da aprovao da resoluo, h o
estabelecimento de uma relao de accountability horizontal entre o CNJ e outros
agentes estatais (magistrados e agentes do sistema socioeducativo).
Outra atribuio do DMF diz respeito assistncia jurdica voluntria. Essa
questo foi regulamentada pela Resoluo n. 62/09 do CNJ. Os tribunais devem
 231

estabelecer cadastro de advogados voluntrios e no remunerados para prestao

de assistncia jurdica, podendo esse cadastro ser feito em cooperao com as
defensorias pblicas da unio e estaduais, de acordo com o art. 1, caput, da
Resoluo 62/09.
A Resoluo n. 62/09 do CNJ tambm faculta aos tribunais firmar convnios
com instituies de ensino superior jurdicas. No h dvidas da importncia de
existir assistncia de advogados para a populao. De outro lado, a melhor maneira
de conceder assistncia jurdica integral populao estruturar adequadamente as
defensorias pblicas e no incentivar a advocacia dativa, a qual possui muitas
limitaes.
Com o intuito de auxiliar no processo de reinsero social dos egressos do
sistema carcerrio, tambm uma competncia do DMF, foi criado o projeto Comear
de Novo. Esse projeto ofertou 5.269 vagas de emprego, tendo sido preenchidas
2.211. Encontram-se abertas, em janeiro de 2012, 428 vagas para cursos de
qualificao para egressos do sistema carcerrio (BRASIL, 2012d).
Por fim, nos termos do art. 103-B, 7, CF, h determinao da criao de
ouvidorias de justia nos estados-membros pela unio para o recebimento de
denncias contra magistrados e servidores auxiliares. A Resoluo n. 103 de 2010
regulamenta esse dispositivo constitucional, disciplinando a ouvidoria do CNJ e a
criao de ouvidorias nos tribunais.
A ouvidoria do CNJ constitui-se em canal de direto entre o cidado e o CNJ,
buscando que as informaes trazidas pelos cidados orientem e aprimorem a
atuao do conselho, de acordo com o art. 2 da Resoluo n. 103. H nesse
dispositivo a construo de um desenho institucional que permite aos jurisdicionados
apresentarem informaes e pleitos que melhoram a atuao do CNJ. Assim, os
cidados influenciam os agentes estatais no eleitos por meio de accountability
vertical no eleitoral em tema institucional.
O ouvidor do CNJ membro do conselho eleito pelo plenrio, sendo da
competncia da ouvidoria i) receber consultas e prestar esclarecimentos acerca de
atos, programas e projetos do CNJ, ii) receber informaes, denncias, crticas e
sugestes de atividades do conselho, encaminhando ao setor competente e
mantendo o interessado informado, iii) promover a interao entre os rgos do
conselho e os rgos do poder judicirio com o intuito de atender as demandas e
aprimorar os servios prestados, iv) fornecer aos rgos do conselho sugestes a
 232

partir das manifestaes dos cidados, v) buscar a integrao com as ouvidorias dos
tribunais, vi) apresentar e dar publicidade aos dados estatsticos sobre
manifestaes e providncias e vii) encaminhar relatrio trimestral ao conselho
sobre as atividades, nos termos do art. 4 da Resoluo n. 103.
De outro lado, no sero admitidas pela ouvidoria i) manifestaes que
exigem providncias do plenrio ou da corregedoria nacional, ii) notcias que
constituam crimes, pois so da competncia do ministrio pblico e da polcia e iii)
manifestaes annimas, segundo o art. 7 da Resoluo n. 103. Os tribunais, por
sua vez, devem estabelecer ouvidorias nos tribunais, as quais so competentes
para: i) receber consultas e prestar informaes sobre atos praticados no tribunal, ii)
receber informaes, denncias, crticas e sugestes de atividades do tribunal,
encaminhando ao setor competente e mantendo o interessado informado, iii) apurar
as reclamaes sobre deficincia na prestao de servios, abusos e erros
cometidos por servidores e magistrados, iv) fornecer aos rgos dos tribunais
sugestes de medidas a partir das manifestaes dos cidados, v) apresentar e dar
publicidade aos dados estatsticos sobre manifestaes e providncias e vi)
encaminhar relatrio trimestral ao presidente do tribunal sobre as atividades,
segundo o art. 9 da Resoluo n. 103.
Alm de promover a accountability vertical no eleitoral (social) em tema de
accountabilities judicial institucional e comportamental, h um ntido processo de
centralizao e federalizao. O texto constitucional afirma que a unio criaria
ouvidorias nos estados-membros.
O CNJ, por sua vez, amenizou o ditame constitucional. O conselho
determinou a criao de uma poltica uniforme e federal para as ouvidorias do
judicirio, porm respeitou as autonomias dos tribunais das justias federal e
estadual com o estabelecimento de ouvidorias pelos prprios tribunais.
Freires, Bernardes e Rover (2011) analisaram os relatrios das ouvidorias do
judicirio em 2010 e 2011 e realizaram pesquisa em oitenta e quatro dos noventa e
um tribunais brasileiros. Constou-se que oitenta e trs por cento dos tribunais
pesquisados possuem pginas de internet para a ouvidoria dos tribunais. Na anlise
do relatrio trimestral sobre as ouvidorias do judicirio confeccionado pelo CNJ,
observou-se no relatrio do primeiro trimestre de 2011 que noventa e oito por cento
das manifestaes e reclamaes para a ouvidoria em todo o pas foram feitas de
maneira eletrnica (FREIRES; BERNARDES; ROVER, 2001, p. 92).
 233

Relevante observar que metade das demandas feita s ouvidorias versa

sobre reclamaes sobre magistrados e servios auxiliares. Das reclamaes
dirigidas s ouvidorias, cinquenta por cento trata da morosidade judicial (FREIRES;
BERNARDES; ROVER, 2001, p. 93-94).
Em outras palavras, vinte e cinco por cento de todas as demandas da
ouvidoria enfrentam a questo da morosidade. Esse dado afirma que os cidados
utilizam-se da apresentao de demandas s ouvidorias (accountability vertical no
eleitoral) para reivindicar um elemento da accountability judicial comportamental
(eficincia).
 234

CONCLUSO

A partir da reflexo i) sobre a relao entre Estado de Direito e accountability,

ii) acerca das modalidades de accountability e das relaes entre independncia e
accountability judiciais, iii) sobre a compreenso da accountability no Estado
Democrtico de Direito brasileiro atual e iv) acerca da funo de agente de
accountabilities judiciais comportamental e institucional do CNJ, observam-se neste
trabalho trinta e oito concluses principais. Essas concluses so expostas nos
tpicos abaixo.
1. A independncia e a accountability so dois elementos fundamentais dos
poderes polticos do Estado e dos agentes estatais em geral. As obras de
Locke, Montesquieu e Federalistas estruturam elementos da accountability
horizontal, j apresentando reflexes sobre a representao, as eleies e
accountability vertical eleitoral. Com Rousseau e Federalistas constri-se a
concepo de que o poder poltico reside em ltima instncia no povo, sendo
essa questo central nas relaes de accountability nos Estados
Democrticos de Direito.
2. No sculo XIX, observa-se uma maior interveno do Estado na sociedade
por meio da administrao pblica, trazendo a necessidade de estabelecer
novas modalidades de accountability sobre os burocratas (agentes estatais
no eleitos). Nesse contexto, so desenhados o controle de legalidade da
ao da administrao pblica pelo judicirio e o controle hierrquico dos
burocratas pelos superiores hierrquicos e polticos eleitos. Essas duas
formas de controle enquadram-se no modelo de accountability horizontal.
3. Apesar da soberania do parlamento na Inglaterra no sculo XIX, Dicey
defende a restrio, a limitao e o controle sobre as leis postas pelo
parlamento pela ideia de Rule of Law. Dessa forma, h limites jurdicos
construdos pelas tradies e costumes da common law que restringem a
ao do parlamento. Essa concepo adota uma viso de accountability legal,
pois o direito (leis, costumes e constituio) limita e controla a ao dos
agentes estatais.
4. No Brasil imperial, a Constituio de 1824 prev a existncia de um poder
moderador. Essa previso de cinco poderes (monarca, gabinete, judicirio,
representantes do povo e nobres) encontra-se na obra de Constant,
 235

constituindo-se em viso sobre a accountability horizontal diversa da proposta

dos federalistas (tripartio dos poderes com pesos e contrapesos). Essa
frmula constitucional, quando implantada no Brasil, estabeleceu o imperador
como agente responsvel pela accountability de todos os agentes estatais,
como chefe do executivo e como agente estatal unchecked. Dessa forma,
tratava-se de um desenho constitucional que atribua grande autonomia ao
imperador e pequeno (quase inexistente) controle sobre seus atos.
5. A defesa do controle judicial de constitucionalidade das leis e dos atos
administrativos pelos Federalistas, pelo Direito Pblico Alemo no Sculo XIX
e por Hans Kelsen no sculo XX com a gradativa efetivao desses ditames
nos Estados de Direito transformou o judicirio em importante ator de
accountability horizontal. No Brasil, influenciado pelas instituies norte-
americanas, foi estabelecido com o advento da repblica o controle judicial
difuso de constitucionalidade. Pelo desenho institucional, o judicirio
constitua-se em agente de accountabilities horizontal e legal (leis e
constituio).
6. Em relao ao desenho do judicirio, foi criado um modelo de justia
radicalmente dual com justias estaduais e justia federal na Repblica Velha.
A principal razo do federalismo judicial, assim como da introduo da
federao no Brasil nesse momento, foi atribuir poder s elites locais e,
principalmente, aos estados-membros de So Paulo e Minas Gerais.
7. No sculo XIX, constata-se uma luta por incluso social e uma crtica
sociedade e ao Estado burgus. A doutrina socialista cientfica acabou sendo
implanta em parte dos Estados posteriormente no sculo XX. Nos pases em
que no aconteceu uma revoluo poltica socialista, observou-se a busca por
igualdade e liberdade material na frmula do Estado Social de Direito. Esse
modelo estatal valorizava o papel interventor do Estado, buscando relaes
de accountability para controlar e fiscalizar essas novas funes estatais.
8. O controle judicial de constitucionalidade, a legislao social que concedeu
diversos direitos aos cidados, a industrializao e a urbanizao trouxeram
um aumento na provocao da jurisdio, sendo tematizada a questo do
acesso justia. A busca por eficincia e por acesso jurisdio tornou-se
questo relevante, observando o desenho institucional de alguns dos
 236

elementos da accountability judicial comportamental (gesto do tempo

processual, quantidade de casos julgados e etc.)
9. No Estado brasileiro, a Revoluo de 30 e o Estado Novo implantaram forte
centralizao federal por meio do executivo federal. O legislativo no
funcionou de 1937-1945, assim como os magistrados como regra seguiam os
ditames do executivo federal e no foram realizadas eleies para o
legislativo e o executivo. Em outras palavras, no existia accoutability vertical
eleitoral e a accountability horizontal era praticamente inexistente. Introduziu-
se legislao social por meio da perspectiva positivista social e extinguiu-se a
justia federal. Nesse contexto, buscou-se introduzir a ideia de que inexistia
uma justia federal e outra estadual, sendo todos os rgos do poder
judicirio nacionais, isto , o judicirio era poder uno.
10. No perodo democrtico de 1946-1964, foram restabelecidas a
accountabilities horizontal e eleitoral. Deve-se registrar que as mulheres
passaram a possuir direitos polticos, conquista que data do perodo da
Revoluo de 30 com as eleies da constituinte de 1934.
11. O golpe de Estado de 1964 novamente restringiu s accountabilities
horizontal, vertical e social. Nesse perodo, foi introduzido o controle
concentrado de constitucionalidade com legitimidade ativa exclusiva do
procurador geral da repblica e novamente foi prevista a existncia da justia
federal.
12. No judicirio brasileiro do perodo imperial at o golpe de Estado de 1964,
observou-se o aumento da independncia institucional do judicirio e a
escolha de profissionais tecnicamente qualificados para integrar a
magistratura. O modelo de seleo que se consolidou foi a realizao de
concurso pblico de provas e ttulos para juzes substitutos e,
subsidiariamente, indicao pelo executivo e a sabatina pelo legislativo de
magistrados ou nomeao pelo chefe do executivo. Apesar da violao da
vitaliciedade principalmente nos perodos de golpe e revoluo, consolidaram-
se as garantias da vitaliciedade, irredutibilidade dos vencimentos e
inamovibilidade.
13. A estrutura conceitual da accountability composta pelos elementos
informaes, justificaes e sano. A accountability pressupe a existncia
 237

de um agente que possui dever de apresentar informaes e justificaes

sobre seus resultados e aes, podendo ser sancionado por um terceiro.
14. Na accountability vertical, existe uma relao entre o povo como principal e
os agentes estatais. Os agentes estatais devem concretizar os anseios do
povo, porm todos os agentes tambm possuem seus interesses prprios.
Desse modo, h necessidade de construo de desenhos institucionais
adequados que forneam incentivos suficientes aos agentes para a
concretizao dos anseios populares.
15. A accountability vertical eleitoral constitui-se na possibilidade de os cidados-
eleitores sancionarem os polticos e os partidos pelas aes e os resultados
polticos. Para que a accountability eleitoral acontea, os cidados devem
receber informaes e justificaes sobre as aes dos agentes estatais
eleitos. Precisa ser revista a forma pela qual as eleies so estruturadas,
pois apenas um instrumento (voto) escolhe o programa dos candidatos e dos
partidos (questo prospectiva) e sanciona os agentes estatais eleitos
(accountability vertical eleitoral com funo retrospectiva). Ainda, outras
mudanas institucionais precisam ser feitas para maximizar a accountability
vertical eleitoral.
16. A accountability vertical no eleitoral (social) constitui-se na relao de
grupos da sociedade civil e da imprensa com os agentes estatais eleitos ou
no eleitos. Por meio da busca e da anlise de informaes e justificaes
dos agentes estatais, os grupos sociais e a imprensa podem sancion-los por
no alcanar os resultados polticos almejados ou por violar o direito. As
sanes da accountability social so a exposio pblica dos agentes estatais
e a formulao de denncias aos rgos de accountability horizontal
responsveis pela fiscalizao dos agentes estatais. A accountability social
importante na democracia, porm no pode substituir a relevante funo da
accountability horizontal.
17. No que se refere accountability horizontal, trata-se da relao dos agentes
estatais eleitos ou no eleitos entre si. Um agente estatal pode requerer
informaes e justificaes de outro agente estatal, sendo possvel aplicar
sanes. As sanes so tomadas i) por violao do direito (leis, constituio
e costumes) pelos agentes estatais (accountability legal) e ii) pela no
 238

concordncia dos agentes dotados do poder de sano sobre deciso poltica

de outro agente estatal (accountability poltica).
18. Independncia judicial decisional significa que os magistrados possuem
liberdade para interpretar as leis, a constituio e os costumes jurdicos no
exerccio da jurisdio. Accountability judicial decisional constitui-se na
possibilidade de outro agente estatal ou particular de dirigir, de anular ou de
rever a deciso judicial. So formas legitimas de exercer accountability judicial
decisional: i) recursos judiciais, ii) discusso da ideologia dos candidatos
quando escolhidos por agentes estatais eleitos e iii) crtica s decises
judiciais pela doutrina e pela sociedade civil.
19. A eleio dos magistrados pelos cidados polmica e como regra no
adotada nos Estados Democrticos de Direito. Em trinta e trs estados-
membros da federao norte-americana existem eleies judiciais
competitivas ou de reteno. Em algumas eleies judiciais, os eleitores
sancionam os magistrados que exerciam a jurisdio pelas suas decises
judiciais. Essa forma de votar afronta de maneira ilegtima a independncia
judicial decisional e pratica uma forma de accountability judicial decisional
eleitoral inadequada.
20. De outro lado, as eleies judiciais de reteno poderiam ser usadas como
elemento de accountability judicial comportamental. A accountability judicial
comportamental mensura a qualidade tcnica, a integridade, a honestidade, o
cumprimento dos deveres judiciais, o tratamento adequado com as pessoas
que se envolvem com a jurisdio, a gesto adequada do tempo e a eficincia
judicial. O problema para o exerccio da accountability judicial comportamental
eleitoral um problema clssico de accountability: informaes sobre os
elementos da accountability judicial comportamental.
21. Para sanar essas lacunas informacionais, alguns conselhos de justia
estaduais norte-americanos realizam avaliaes judiciais sobre o
comportamento dos magistrados e informam os resultados aos cidados.
Essas avaliaes permitem que os votos dos eleitores sejam usados como
mecanismo de accountability judicial comportamental e no como
accountability judicial decisional. A existncia de informaes sobre os
deveres comportamentais dos magistrados apenas o primeiro passo para
que as eleies judiciais sirvam para premiar ou sancionar os juzes pelos
 239

seus comportamentos. De outro lado, o mais relevante para construir a

accountability judicial comportamental eleitoral reside na mudana da cultura
poltica, compreendendo os cidados que as eleies judiciais possuem como
funo analisar os deveres comportamentais judiciais.
22. A independncia judicial institucional constitui-se na autonomia que o
judicirio possui para realizar adequadamente sua funo fim: exercer a
jurisdio. So diversos os elementos que compem a independncia judicial
institucional como poder de seleo dos magistrados e de servidores
auxiliares, exerccio do poder disciplinar sobre magistrados e servidores
auxiliares, autonomias administrativa, financeira e oramentria, garantias
funcionais como vitaliciedade, irredutibilidade de salrios e inamovibilidade,
possibilidade de participar do processo legislativo de atos normativos
relevantes para a magistratura e para a gesto da justia, observncia dos
comandos judiciais pelos outros agentes estatais, participao dos outros
agentes estatais na concretizao dos interesses da magistratura e outras
questes. A accountability judicial institucional diz respeito ao poder de
fiscalizar, influenciar e sancionar o judicirio como um poder, como uma
instituio.
23. A essncia dos Estados Democrticos de Direito constitui-se no modelo de
separao dos poderes com pesos e contrapesos. Desse modo no existe e
no adequado que ocorra uma independncia judicial institucional plena. H
necessidade do exerccio de accountability judicial institucional por outros
poderes e por outros agentes estatais. Nesse sentido, por exemplo, legitimo
e necessrio que o executivo e o legislativo participem da aprovao do
Estatuto da Magistratura, do oramento do judicirio e das normas
processuais. A configurao especfica da independncia judicial institucional
em cada pas depende do desenho institucional constitucional da separao
dos poderes, das relaes de pesos e contrapesos e, principalmente, dos
costumes constitucionais firmados pelos agentes estatais na interpretao e
na concretizao da constituio. Mudanas nos costumes constitucionais
so possveis, mas impem forte carga argumentativa ao agente estatal que
busca alterar esse costume.
24. Como o poder judicirio composto por diversos agentes estatais
(magistrados, rgos e tribunais), a accountability judicial institucional tambm
 240

exercida por alguns agentes do judicirio sobre outros agentes judiciais. Em

outras palavras, alm da accountability judicial institucional externa, h a
accountability judicial institucional interna. Esta forma de accountability
exercida pelo tribunal de maior hierarquia, pelos conselhos de justia (quando
a maioria dos membros so juzes), pela direo dos tribunais e pela
corregedoria de justia.
25. Os Estados Democrticos de Direito por meio da constituio, das leis e dos
costumes constitucionais prescrevem tanto instrumentos de accountability
judicial institucional externa como mecanismos de accountability judicial
institucional interna. Observa-se uma tendncia nos Estados Democrticos de
Direito pelo estudo do desenho institucional das magistraturas federal norte-
americana, francesa, irlandesa e brasileira em aumentar a accountability
judicial institucional interna e diminuir a accountability judicial institucional
externa. A ampliao da accountability judicial institucional interna no afronta
a independncia judicial institucional apesar de redesenhar as relaes de
poder dentro do judicirio, causando muitas vezes conflitos internos como se
observa, por exemplo, no Brasil.
26. Campos e ODonnell no seu argumento da democracia delegativa original
apontaram a existncia de grande poder no executivo federal brasileiro,
existindo dficits severos de accountabilities horizontal, vertical eleitoral e
social. Analisando a realidade institucional, esses autores afirmam que o
judicirio e o legislativo eram poderes substancialmente dependentes do
executivo federal, no sendo utilizados instrumentos de accountability
horizontal sobre o executivo federal. ODonnell assevera que aps a
redemocratizao as eleies constituam-se em mecanismo de simples
delegao de poder ao executivo eleitoral, inexistindo uma adequada
accountability eleitoral. De outro lado, ambos os autores afirmam que a
participao da sociedade civil e da imprensa no processo poltico pequena,
causando uma lacuna na accountability social.
27. Em uma anlise da Constituio Federal de 1988 observa-se a existncia de
mecanismos de accountabilities eleitoral, horizontal e social. De outro lado,
por meio da judicializao da poltica e da politizao do judicirio,
comprovou-se que o judicirio aplica com grande intensidade a accountability
horizontal sobre os outros poderes polticos e os agentes estatais aps a
 241

Constituio de 1988. Ainda, o judicirio dotado de grande independncia

judicial institucional e plena independncia judicial decisional. Desse modo, a
hiptese de Campos e de ODonnell no argumento original da democracia
delegativa comprovaram-se equivocados. A falsidade das hipteses de
Campos e ODonnell e os elementos apresentados neste trabalho no
apontam que o Brasil possui todos os problemas de accountability resolvidos.
Somente comprova que o Brasil possui instrumentos de accountability e luta
pela implantao desses mecanismos, tendo dificuldades, assim como todos
os Estados Democrticos de Direito possuem, em concretizar as diversas
modalidades de accountability.
28. A judicializao da poltica constitui-se em fenmeno global nos Estados
Democrticos de Direito encontrando-se i) na declarao de nulidade ou na
anulao de leis, de atos normativos e atos administrativos de efeitos
concretos, ii) na participao do judicirio na formulao de polticas pblicas
e iii) na interveno do judicirio no processo eleitoral, na dinmica dos
grupos polticos e no processo legislativo. As duas principais razes para a
judicializao da poltica residem na busca por garantia de direitos e na
fragmentao do poder que torna necessrio ou conveniente que a deciso
poltica seja tomada pelo judicirio. No Brasil, alm dos motivos gerais, h as
razes especficas para a judicializao da poltica: i) grande quantidade de
direitos fundamentais existentes na constituio, nas leis infraconstitucionais
e nos tratados de direitos humanos incorporados ao sistema jurdico brasileiro
e ii) ampliao dos legitimados ativos para propor aes concentradas de
constitucionalidade no STF, solidificao das tutelas coletivas e possibilidade
de controle difuso de constitucionalidade sobre aes do legislativo e do
executivo por magistrados de primeira instncia.
29. A politizao do judicirio consequncia da judicializao da poltica, pois
temas polticos precisam ser analisados em processos judiciais, obrigando os
magistrados a tomarem posio poltica no exerccio da jurisdio. A
urbanizao, a industrializao, o gradativo conhecimento dos direitos, a
existncia de amplo rol de direitos, a estruturao das defensorias pblicas e
a estabilidade institucional brasileira so motivos para o grande aumento da
provocao do judicirio. H tambm razes negativas como a utilizao
sistemtica da jurisdio pelo Estado e por grandes litigantes para
 242

desencorajar e dificultar, em razo dos custos e do tempo do processo, a

obteno dos direitos pelos cidados. O aumento nos casos trazidos e a
demora na prestao jurisdicional instalaram as discusses da reforma do
judicirio na dcada de noventa do sculo passado.
30. O debate sobre a reforma do judicirio tambm refletiu sobre as grandes
independncias judiciais institucional e decisional aps a Constituio Federal
de 1988. No apenas foi mantido o desenho institucional brasileiro que
concede substancial independncia judicial institucional com as autonomias
financeira, administrativa, oramentria e disciplinar, o autogoverno e as
garantias funcionais (vitaliciedade, irredutibilidade dos vencimentos e
inamovibilidade). Tambm, cessaram as afrontas polticas ilegais ao judicirio
existentes no golpe de Estado de 1964 de exonerao e aposentadoria dos
poucos magistrados que atuaram contra o governo autoritrio e eliminou-se o
Conselho da Magistratura Nacional, que foi criado em 1977.
31. No que se refere ao poder disciplinar administrativo, competia apenas aos
prprios tribunais fiscalizar o cumprimento dos deveres judiciais dos
magistrados aps a Constituio Federal de 1988. Desse modo, no se
desenhou adequadamente o sistema de controle disciplinar administrativo dos
juzes, pois no foram concedidos os incentivos suficientes para que os
magistrados buscassem seguir da melhor maneira possvel os deveres
funcionais. Ainda, no se estabeleceu, conforme prope a accountability
horizontal, outro agente estatal alm dos tribunais para conhecer ou rever
aspectos disciplinares dos magistrados. Com a extino do Conselho da
Magistratura Nacional, a fiscalizao disciplinar dos membros dos tribunais
(desembargadores) foi fortemente abalada na prtica.
32. Com a preocupao de atacar o problema da prestao da justia adequada
(garantia dos direitos) e clere e o dficit de accountabilities judiciais
institucional e comportamental, foi proposta a PEC n. 96/92. Essa proposta
sugeria a criao de conselho da magistratura, alm de diversas outras
alteraes para concretizar uma mais adequada accountability judicial
comportamental e a ampliao da accountability judicial institucional externa.
Esse projeto incorporava a participao do ministrio pblico, alm da OAB,
nos concursos pblicos de juzes substitutos (accountability judicial
institucional externa) e determinava que a promoo e a vitaliciedade apenas
 243

seriam concedidas aps avaliao dos magistrados pelo conselho da

magistratura, pela OAB e pelo ministrio pblico (accountability institucional
externa e accountability judicial comportamental).
33. A PEC n. 112/95 formulou o sistema de controle do judicirio, na
composio do conselho buscou-se equilibrar um mximo de accountability
judicial institucional externa sem dar margem para a crtica de afronta
independncia judicial. Os conselhos seriam compostos por cinco
conselheiros magistrados e cinco conselheiros no magistrados. Tambm,
essa proposta estabeleceu um conselho da justia federal e conselhos das
justias estaduais para evitar a crtica de violao do pacto federativo com a
criao de um nico conselho de justia. O sistema de controle do judicirio,
composto pelos conselhos de justia, seria dotado de competncias de
accountabilities judicial institucional e comportamental.
34. A redao final da PEC n. 96/92 foi formulada em 2000, com grande
ampliao e reviso dos temas originalmente propostos em 1992. A maior
parte dos dispositivos da verso da proposta de emenda constitucional de
2000 transformou-se na emenda constitucional n. 45 de 2004. A reforma do
judicirio procurou atacar o problema da eficincia judicial, alm de aumentar
os instrumentos de accountability dos agentes estatais em geral e de
accountability judiciais institucional e comportamental.
35. O Conselho Nacional de Justia constitui-se em rgo do poder judicirio,
composto por sessenta por cento de magistrados, com poderes de
accountabilities judiciais institucional e comportamental. Desse modo, o CNJ
um agente estatal de accountability judicial institucional interno. A atuao do
CNJ promove principalmente um redesenho parcial das relaes de poder
administrativo, disciplinar, oramentrio e financeiro no seio do judicirio,
retirando poder principalmente das direes dos tribunais. Esse redesenho
causou, com a ADI n. 3367 sobre inconstitucionalidade do conselho e com a
discusso das competncias do CNJ por exemplo na ADI n. 4638, confrontos
entre membros da magistratura. H elementos de accountability judicial
institucional externa em razo de quarenta por cento dos conselheiros no
serem magistrados e devido ao fornecimento de maiores informaes
populao sobre o judicirio, permitindo o exerccio de accountability judicial
institucional social.
 244

36. As competncias do CNJ promovem principalmente a accountability

horizontal, pois o conselho exige informaes e justificaes dos magistrados,
tribunais, servidores auxiliares, cartrios e notrios, podendo sancion-los. De
outro lado, por meio da concretizao do princpio da publicidade no
judicirio, do recebimento de denncias de ilcitos disciplinares de agentes
judiciais, da existncia de ouvidorias de justia e da apresentao de
relatrios, o CNJ possibilita o exerccio de accountabilities sociais judiciais
institucional e comportamental.
37. O Conselho Nacional de Justia no representa uma afronta ao pacto
federativo, porm o argumento que sustenta essa afirmao no o carter
nacional do poder judicirio. O judicirio, assim como o executivo e o
legislativo, composto por entes da unio e dos estados-membros. Ainda,
inexiste uma peculiaridade do judicirio que justifique seu carter unitrio e
nacional. A tese do federalismo judicial, defendida neste trabalho, consolida
nos Estados Unidos da Amrica. Na federao, as autonomias dos estados-
membros so exercidas nos limites da regulamentao uniforme promovida
pela unio. Desse modo, o CNJ constitui-se em um rgo judicial federal que
promove a uniformizao de determinados procedimentos e instituies para
todos os tribunais federais e estaduais. Essa centralizao, conforme afirmam
Vianna, Burgos e Salles, advm de um processo de reivindicao de maior
padronizao de alguns temas e instituies na federao.
38. O exerccio do poder regulamentar do CNJ, previsto no inciso I, do art. 103-B,
CF, no pode i) estabelecer novos direitos e deveres, ii) criar regras gerais e
abstratas e iii) restringir direitos fundamentais. Por sua vez, esse poder
regulamentar deveria concretizar leis formais (leis ordinrias e
complementares) j estabelecidas e excepcionalmente efetivar diretamente a
constituio. Esse poder regulamentar possui uma funo parecida com as
leis medidas, devendo o CNJ exercer esse poder no mbito de sua
competncia (atuaes financeiras e oramentrias, cumprimento dos
deveres judiciais e outras competncias postas na constituio e no Estatuto
da Magistratura). Concorda-se que h uma diferena estrutural e poltica
entre as leis ordinrias e complementares, de um lado, e o poder
regulamentar do CNJ, de outro lado. Os limites do poder regulamentar do
CNJ dependem de duas questes: i) novo Estatuto da Magistratura Nacional
 245

e ii) costumes constitucionais firmados pelo CNJ, Supremo Tribunal Federal,

congresso nacional e presidente da repblica.
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