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ISBN: 978-612-311-296-7
DERECHO CIVIL
Luis Moisset de Espans Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la La norma ms oscura del Cdigo Civil
tambin cumple treinta aos
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len (y dice adis?)
Notas de inters y prohibicin del
PATRIMONIAL
Barandiarn de la misma casa de estudios. Leysser Len Hilario
anatocismo. No estaba muerta, andaba
descansando!
E
Carlos E. Polanco Gutirrez n esta obra,
Actualmente es titulada Derecho
Asistente Legal Civil Patrimo-Campos, Herbozo, Caqui & Paz Abogados S. Civil
del Estudio SEGUNDA PARTE
nial, se presentan las ms recientes investi- DERECHO DE SUCESIONES
de R.L.
gaciones sobre Acto Jurdico, Obligaciones,
Los ttulos valores perjudicados y la Contratos, Derechos Reales y Sucesiones, luego Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.
unificacin contractual del artculo 2112 de ms de 30 aos de la entrada en vigencia del Evaluacin crtica y algunas propuestas
del Cdigo Civil Cdigo Civil. Planteados mediante un lenguaje Guillermo Lohmann Luca de Tena
completamente accesible, pero sin descuidar el
Vicente Walde Juregui rigor tcnico, en este volumen se renen doce
ensayos sobre temas puntuales y de sumo inters. TERCERA PARTE
QUINTA PARTE Todos estos importantes aportes al Derecho Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza DERECHOS REALES
peruano permiten aseverar que estamos ante una Espinoza / Alfredo Bullard Gonzlez / Jairo Cieza Mora / Francisco La posesin en la propiedad y en el
DERECHO DE LOS CONTRATOS obra que destacar sobre otras similares en la Avendao Arana / Leysser Len Hilario / Vicente Walde Juregui / Hctor E. registro. Problemtica en la transmisin
La expansin de los contratos (o de por calidad de los trabajos que se presentan, no solo Lama More / Ana Mara Valcrcel Saldaa / Carlos E. Polanco Gutirrez /
qu no podemos vivir sin ellos) por los temas que cada autor aborda sino por la inmobiliaria
Ren Cervantes Lpez
Alfredo Bullard Gonzlez claridad expositiva y la metodologa empleada. Hctor E. Lama More
CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE AREQUIPA
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
PRIMERA EDICIN
OCTUBRE 2015
4,480 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Gabriela Crdova Torres
Autores
Luis Moisset de Espans
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Gaceta Jurdica S.A. Juan Espinoza Espinoza
Angamos Oeste 526 - Miraflores Alfredo Bullard Gonzlez
Lima 18 - Per Jairo Cieza Mora
Central Telefnica: (01)710-8900 Francisco Avendao Arana
Fax: 241-2323 Leysser Len Hilario
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Vicente Walde Juregui
Hctor E. Lama More
Ana Mara Valcrcel Saldaa
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
Carlos E. Polanco Gutirrez
San Alberto 201Surquillo Ren Cervantes Lpez
Lima 34Per
PRESENTACIN
El estudio y anlisis del Cdigo Civil peruano siempre ser un buen mo-
tivo para reunir a las principales voces del Derecho peruano, a fin de que com-
partan con la comunidad jurdica sus impresiones y ltimos trabajos sobre las
bondades y defectos de dicho cuerpo de leyes. Y si esto coincide con un balance
de la norma luego de ms de tres dcadas de vigencia, la ocasin se vuelve no
solo de notable inters sino completamente indispensable para el operador legal
que desea mantenerse actualizado en los grandes temas de nuestra disciplina.
Este libro, titulado Derecho Civil Patrimonial, logra precisamente cubrir
todas las expectativas de los lectores ms acuciosos e interesados en conocer
a profundidad las ms recientes investigaciones sobre las diversas expresio-
nes de la materia. Planteados con un lenguaje completamente accesible, pero
sin descuidar el rigor tcnico, en este volumen se renen doce ensayos sobre
temas puntuales y de sumo inters.
As, por ejemplo, en la primera parte dedicada al Acto Jurdico, Jairo Cie-
za Mora analiza la regulacin del error en el Cdigo Civil y propone una refor-
ma legislativa sobre el particular; mientras que Leysser Len Hilario analiza
la parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapa-
cidad relativa.
En la segunda parte se presenta un anlisis crtico y diversas propuestas al
Libro de Sucesiones a cargo del profesor Guillermo Lohmann Luca de Tena.
En la tercera parte, dedicada a los Derechos Reales, Hctor Lama More co-
menta la posesin en la propiedad y en el registro, Ana Mara Valcrcel Sal-
daa analiza el denominado mejor derecho de propiedad en oposicin a la ac-
cin reivindicatoria, mientras que Francisco Avendao Arana analiza el efecto
retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro.
En la cuarta parte se comentan cuatro importantes temas del Derecho
de las Obligaciones: las perspectivas de modernizacin de dicha materia, a
cargo de Juan Espinoza Espinoza; la mora del acreedor, comentada por Luis
Moisset de Espans; el inters y la prohibicin del anatocismo, de Carlos
Polanco Gutirrez, y los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual,
de Vicente Walde Juregui.
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Presentacin
EL EDITOR
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Primera parte
ACTO JURDICO
El error en el Cdigo Civil
La posibilidad de una modificacin legislativa(*)
(*) El presente artculo forma parte del Proyecto de Investigacin promovido por el Instituto de Investigacin
Cientfica (IDIC) de la Universidad de Lima.
(**) Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Antonio Ruz de Montoya. Docente de Derecho y Literatura. Socio del Estudio Capuay &
Cieza abogados. rbitro de la Cmara de Comercio de Lima.
(***) Dedico este trabajo a la memoria del profesor Felipe Osterling Parodi, que combin con sapiencia y calidad
el hecho de ser abogado, profesor e investigador del Derecho, adems de hombre fiel a sus convicciones
polticas.
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casos de ausencia total de voluntad (o voluntad del acto), de divergencia entre volun-
tad y declaracin (o falta de voluntad del contenido) y, en ltimas, los vicios del con-
sentimiento. Con arreglo a un criterio lgico-simtrico se contraponen los eventos en
que la voluntad est ausente (nulidad absoluta) a aquellos en que la voluntad apenas
se encuentra viciada (anulabilidad); en tanto que con menguada coherencia se aceptan
y justifican las soluciones que caso por caso estatuye la ley o impone el sentido jur-
dico en contraste con las ofrecidas por el criterio voluntarista, acudiendo a los menta-
dos principios de la autorresponsabilidad y de la confianza(1).
El autor que vengo siguiendo es reacio a las posiciones repetitivas sobre la
voluntad y un crtico de la tesis voluntarista y por tanto seala con respecto al que-
rer interno: Ms sea el caso de insistir ahora en que todos estos planteamientos y las
consiguientes dificultades y contradicciones de la dogmtica se originan en el empeo
de tomar a la voluntad de los sujetos como el elemento esencial del contrato, que con
ese carcter habr de estar presente en toda ocasin. Por tal motivo y atenindose a
una perspectiva ms realista, sostenemos que el querer interno constituye apenas un
presupuesto de la actividad negocial, al que corresponde un delicado problema de
reglamentacin, que a su turno, dada la complejidad de los intereses enfrentados, no
se presta para una solucin unitaria (o siquiera con tendencia a la uniformidad)(2).
Ahora bien, trataremos en primer trmino del error vicio y del error obstativo
como los dos grandes tipos de error regulados por el Cdigo Civil (CC), el primero
previsto de los artculos 201 al 207 del CC y el segundo del artculo 208 en adelante(3).
Sobre ambos tipos de error se ha sealado con acierto que: La contraposicin
entre error obstativo y error vicio puede regir y adquirir una consistencia real, solo en
la medida en que se admita, como lo hace el resto de la doctrina, que son muy distin-
tas las repercusiones de uno y otro error sobre la voluntad(4).
En cuanto al error esencial, que es una de las caractersticas del error vicio que
se ha sealado en la doctrina que vengo siguiendo:
a) El error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato, y
as, sobre el tipo de contrato (por ejemplo, se confunde una venta con
(1) SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. Traduccin
por Fernando Hinestrosa, Bogot, 1996, p. 41.
(2) dem.
(3) Art. 201 del CC.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte.
Art. 207 del CC.- La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes.
Art. 208 del CC.- Las disposiciones de los artculos 201 a 207 tambin se aplican, en cuanto sean pertinentes,
al caso en que el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la
declaracin o la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante
de la voluntad, as como en el caso en que la declaracin hubiese sido trasmitida inexactamente por quien
estuvo encargado de hacerlo.
(4) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 51.
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en todos los dems casos, quien incurre en error deber [so]portar la[s] consecuen-
cias (el resaltado es nuestro)(8). Este anlisis es importante para comprender las con-
secuencias del error en el negocio jurdico que van a depender de la situacin jurdica
en que se encuentre el sujeto sobre el que pesarn las consecuencias del error y quien
debe soportarlas. De esta manera el errans solamente ser beneficiado con la anula-
cin del negocio cuando su error sea disculpable o excusable y no cuando su error sea
infantil u obedezca a culpa inexcusable en cuyo caso el negocio debe prevalecer(9).
No sera razonable que el negocio jurdico sea anulado por una causa originada en la
impericia o negligencia del errante y perjudicando de esta manera a las expectativas
esperadas y predecibles por el destinatario de la declaracin. El abogado civilista que
no advirti la diferencia entre un contrato de arrendamiento y un contrato de uso, no
puede pedir la anulacin del contrato basado en su error sobre la naturaleza jurdica
del contrato, porque es esperable que los distinga perfectamente as como es espe-
rable y predecible que se haya proyectado a la concertacin de un contrato de arren-
damiento y no de uso. En este caso, por ejemplo, el negocio jurdico celebrado
prevalecer y se mantendr y si se anula por vicios de la voluntad del errans
negligente o imperito tendr que indemnizarse al destinatario cuya expectativa
se ha visto frustrada. En el caso del vendedor de una casa que tena un gran tesoro en
su subsuelo, siendo el vendedor un ingeniero gelogo que no advirti la posibilidad
de la existencia de bienes de gran valor en el subsuelo en donde se encontraba cons-
truida su vivienda, una vez transferida no tendr posibilidades de anular el negocio
jurdico por la prdida econmica operada contra l. Tendr que soportar las prdi-
das o ganancias que dej de percibir porque su actuacin no es excusable o dis-
culpable, y no se puede perjudicar a terceros con nuestras acciones u omisiones
cuando estbamos en la posibilidad de advertirlas.
Con referencia a la excusabilidad y reconocibilidad se ha sealado que: Por
eso mismo se debe excluir de plano y contra las incertidumbres de la doctrina y la
jurisprudencia, que en nuestro Derecho quepa an atribuir alguna significacin al
requisito de excusabilidad. Lo mejor es tratar de precisar el significado de la expre-
sin reconocibilidad, y con ese fin, inmediatamente y para ir fijando criterios de
orientacin, debe descartarse la posibilidad de que solo sea reconocible el error evi-
dente. En efecto, la evidencia es el grado mximo de reconocibilidad, y la ley, opor-
tunamente, no exige tanto, ya que se satisface con que el error pueda ser reconocido
por una persona de diligencia normal, teniendo en cuenta al propio tiempo el con-
tenido del contrato, las circunstancias o la calidad de los contratantes. A este pro-
psito se ha observado, y la anotacin es fundada, que la calidad de los sujetos no
puede constituir por s sola una razn de reconocibilidad del error y que mejor ha
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(13) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.815.
(14) Ibdem, p.816.
(15) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones jurdicas Europa-Amrica.
Traduccin por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, 1954, p. 434.
(16) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.820.
(17) Ibdem, p.821.
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(18) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.821.
Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que
la ley no da una definicin del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una
serie de hiptesis todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto
de autonoma) o en sus trminos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la prestacin; identidad
y calidad de la persona) en las que el error presenta aquella caracterstica (art. 1429), especificando en
un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino
tambin conforme a la apreciacin comn y con relacin a las circunstancias.
(19) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
p.821. Sobre la lgica que debe aplicarse a toda situacin de planteamiento de error con acierto se seala
que: La formulacin incierta de la ley debe ser integrada por va lgica con el fin de evitar consecuencias
del todo irracionales. En realidad, an en el caso del error sobre la identidad y sobre las calidades de la
persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es necesario remitirse a la apreciacin comn y a la
circunstancias. Ob. cit., p. 821.
(20) Se ha sealado que el error sobre el motivo no es un error esencial. La justificacin la coloca la doctrina
que vengo citando que seala: De manera que la invalidez del negocio debera estar excluida, en prin-
cipio, solo en el primer caso (por el carcter, ya conocido, de intrnsecamente no esencial que tiene el
error sobre el motivo). BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 824.
(21) Ibdem, p.823. Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se seala que Lo que se exige
es solamente que el error sea tomado en consideracin en los casos y en las mismas condiciones en que
adquiere relevancia el error de hecho. Ob. cit., p. 826.
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(22) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
p.834.
(23) Ibdem, p.839. Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad an ms que el requisito de la esencia-
lidad sirve para tutelar la confianza razonable de la contraparte.
(24) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
p.842. Es suficiente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial. Ob. cit., p.842.
(25) Ibdem, p.817.
(26) Ibdem, p.818. A la par del error vicio tambin del error obstativo se dice que es determinante, cuando
la parte result inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habra
inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto). Ob. cit., p.819.
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(27) BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Comares, S.L. Traduccin por A. Martn
Prez. Granada, 2000, p. 361. La crtica al pandectismo por parte del autor que sigo se expresa as: La
voluntad de la partes no adquiere trascendencia jurdica sino precisamente a travs de la declaracin (o
del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el mismo plano de esta, ni asumir un valor
autnomo, en anttesis con ella. De ello se deriva que no tiene sentido la alternativa sobre la que los
pandectistas solan centrar el problema de la discrepancia provocada por error, es decir, si la voluntad
interior debiese prevalecer sobre la declaracin o esta sobre la voluntad interior. Ob. cit., p. 361.
(28) Ibdem, p.362.
(29) Ibdem, p.363.
(30) dem.
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(31) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.363. Sobre la excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas en relacin
al contenido, a las circunstancias del negocio bilateral y a la calidad de las partes. Ob. cit., p. 364.
(32) dem.
(33) dem. Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha sealado que: Para precisar los lmites dentro de
los cuales es influyente el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona, conviene agregar
que el error en que se incurra en la indicacin, descripcin o denominacin (error in demostratione, error
in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o persona de que se trata se halle inequvocamente
determinada mediante otras contraseas que fueran, que de por s suficientes para identificarla. Ob. cit.,
p.367. Otro supuesto es el error obstativo sobre la identidad de la declaracin, al respecto se seala que:
Existe error obstativo sobre la identidad de la declaracin en su conjunto cuando, hallndose representada
en un documento o comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaracin emitida sea cambiada y
sustituida por una declaracin de diferente contenido. Ob. cit., p. 368.
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que resuelven las divergencias entre voluntad y declaracin de voluntad son: a) Voluntarista, b) de la
declaracin, c) de la autorresponsabilidad, d) de la confianza y e) de la vigencia.
(38) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.383. Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento. Pero si, en
cambio, basndose en una errnea informacin adquirida, se atribuye a la cosa o persona de que se trata
una cualidad o un mrito, dependiente de un hecho relativo en realidad a otra cosa o persona, entonces
el error, si bien vicia la determinacin causal, evidentemente no recae ya sobre la identidad de la cosa
o la persona, sino sobre una cualidad o mrito suyo, aunque se ha considerado esencial a aquella cosa o
persona a la que se ha dirigido, de todas formas, la intencin prctica del declarante. Ob. cit., p. 383.
Asimismo se dice: No es ya que el error obstativo pueda versar tambin sobre cualidades esenciales de
la persona o de la cosa, sino es que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces,
alcanzar la importancia prctica del error obstativo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero
permaneciendo en realidad como un vicio de la motivacin. Ob. cit., p. 384. De esta manera se asimila
la importancia del error vicio a la del error obstativo con los efectos que esta asimilacin puede conllevar,
es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al error obstativo y al error-vicio. En el caso
del error bilateral sobre la identidad se seala: Puede presentarse aqu tambin el error bilateral, es decir,
en el que incurran ambas partes. Cuando por ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la
una material y la otra intelectual, dando a cada una la misma importancia en orden a la identificacin del
objeto, y la designacin intelectual se aparta tanto de la indicacin material como para impedir que la cosa
identificada por medio de esta pueda integrarse en la categora que le ha sido asignada por aquella, el error
in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa, cuya identificacin se hace imposible.
Ob. cit., p. 384. Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: El negocio no es vinculante, ni
respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se diriga a ella la comn intencin de las partes,
ni respecto al objeto distinto al que crean referirse, porque este no ha sido adecuadamente identificado;
salvando la responsabilidad de la parte a la que corresponda una especfica carga de conocimiento, por
tratarse del objeto de su obligacin. Ob. cit., p. 384.
(39) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 386. Sobre el negocio testamentario y la auscultacin interpretativa del
magistrado acertadamente se ha sealado que: La indagacin del magistrado sobre la erroneidad de la
causa de una disposicin de ltima voluntad debe ser, en el mayor grado posible, acomodada y circunscrita
a la motivacin expresada por el testador en el testamento; no puede ni debe consistir en una bsqueda por
motivos internos o de otras causas, que resultasen afines a la expresada por el testador, lo que introducira
el arbitrio en un campo que debe estar informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero
de 1933, en Rep. Foro, 1933, voz Testamento, n. 77). Ob. cit., p. 392.
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menos que se trate de un error de clculo, el cual, sin embargo debe rec-
tificarse, y practicada la rectificacin, el error de clculo se hace irrele-
vante ()(42).
f) El error sobre el valor consiste en atribuir a la cosa un valor diverso (con
frecuencia, inferior) del que la misma tiene efectivamente(43).
Para la doctrina que vengo siguiendo el error de derecho: Es el error (o igno-
rancia) sobre el alcance, sobre la existencia, o sobre la permanencia en vigor de nor-
mas jurdicas (comprendido el uso jurdico) y el error consistente en la aplicacin
de la norma a una situacin que la misma no disciplina, y similares. El mismo es
esencial cuando haya sido la razn nica, o principal, del negocio(44).
La doctrina citada tambin se refiere al error sobre las consecuencias jurdi-
cas del negocio, sealando que: El error sobre tales consecuencias, esto es, sobre
el hecho de que del negocio nazcan tales consecuencias mientras el sujeto crea que
no naciesen o que naciesen otras diversas, no es relevante, porque se trata de mate-
ria que est gobernada por la ley, y no por el poder del declarante, y este, en hip-
tesis ha omitido excluir tales consecuencias(45).
En materia contractual referida al perfeccionamiento del contrato autorizada
doctrina alemana seala: Cuando alguien errneamente interpreta como nega-
tiva la aceptacin a su oferta contractual hecha por el destinatario de la oferta, este
error es irrelevante. El contrato se perfecciona por la declaracin de aceptacin
y es eficaz e inimpugnable, aunque a causa de su error el oferente parta de que el
contrato no se ha perfeccionado. En cambio, cuando la declaracin de quien reci-
bi la oferta debe valorarse como negativa conforme a los principios rectores de
la interpretacin, la oferta decae y el contrato no se habr perfeccionado aunque
el oferente errneamente haya interpretado la declaracin de la otra parte como
aceptacin(46).
Con respecto al error basado en la declaracin de la otra parte se ha sealado
por la doctrina alemana que vengo siguiendo que: aunque solo el error en relacin a
la propia declaracin es relevante, es frecuente que en el momento de perfeccionarse
el contrato dicho error tenga su fundamento en la comprensin errnea de la declara-
cin de otra parte. El error respecto de la declaracin de la otra parte conduce enton-
ces, al perfeccionarse el contrato, al error respecto de la propia declaracin cuando
esta se limita al mero asentamiento y con ello toma su contenido de la declaracin de
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la otra parte(47). En este caso el autor se refiere al disenso, pues no es que exista una
afectacin a la voluntad de la parte que yerra sino que el malentendido se produce
por la incorrecta apreciacin de lo sealado por la otra parte. Es decir la voluntad que
aparentemente se ha constituido no es una voluntad concertada por ende no existe tal
formacin volitiva y esto supone la nulidad del negocio jurdico.
Sobre la posicin de la otra parte que recibe la declaracin para mantener o con-
servar el contrato con acierto se ha sealado que: () al derecho de impugnacin
se opone un contraderecho de la otra parte para, mediante declaracin sin demora de
que el negocio jurdico debe valer en el sentido inicialmente supuesto por quien incu-
rri en error, repeler la impugnacin con la consecuencia jurdica de que el negocio
jurdico valga desde el principio tal como valdra si quien recibi la declaracin la
hubiera entendido en el mismo sentido imaginado por quien err(48).
(47) FLUME, Werner. Ob. cit., p.500. Se ha sealado que: Cuando un negocio jurdico se apoya en varias
declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnacin se refiere a la declaracin de voluntad del
que yerra pero afecta al negocio jurdico, que pierde su validez por la anulacin. Ob. cit., p.501.
(48) Ibdem, p.502.
(49) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Cdigo Civil comentado. 1 edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2003,
p. 855.
(50) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.855. As se seala que: El error solo surge cuando hay
confrontacin entre l y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposicin
niega lo descubierto como vlido o verdadero. Ob. cit., p.856.
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por interpretar mal la declaracin de la otra parte creyendo comprender lo mismo que
la contraparte cuando en realidad entienden una cosa distinta.
Sobre el error en la naturaleza del negocio: Existe error obstculo en la natu-
raleza del negocio cuando el declarante se equivoca en la declaracin del negocio que
quiere celebrar. Es un error respecto de la designacin del tipo o especie negocial abs-
tracta. Por naturaleza, en consecuencia, puede entenderse aquello que hace que un
negocio jurdico sea distinto de otro en su estructura, composicin y efectos esen-
ciales. Al haberse producido la equivocacin se ha dado a la voluntad una identidad
negocial diferente. Pinsese por ejemplo en quien no conoce la diferencia entre prs-
tamo de uso (comodato) y de consumo (mutuo) y que procede a la entrega de cierto
nmero de antiguas botellas de licor, creyendo que su amigo las va a exhibir, pero se
las entrega diciendo que son en mutuo. Obviamente ha incurrido en error en la natu-
raleza jurdica y podr solicitar la anulacin(68).
En cuanto al error sobre las modalidades del negocio se dice: Tal recae cuando,
por ejemplo, el error sobre modalidades del negocio, condicin, verbigracia, o cier-
tos requisitos o elementos. El error sobre una modalidad es error obstativo cuando
impide al autor de la declaracin la realizacin de su intencin; excluye la concien-
cia del significado del acto(69). Considero que el error en las modalidades del nego-
cio: condicin, plazo o cargo no solamente se puede presentar como error obstativo.
Las diferencias entre error en la naturaleza jurdica y el error en derecho se pue-
den expresar de la siguiente forma: En efecto, el segundo es el que recae sobre nor-
mas de Derecho (su existencia, vigencia, interpretacin, aplicacin), de suerte que su
alcance es mayor que el error sobre la naturaleza del negocio. Este tipo de error puede
ser, por tanto, de hecho o de Derecho. Ser de hecho cuando, sabiendo la diferencia
entre comprar y arrendar, digo una en vez de otra; ser de Derecho cuando, queriendo
solamente afianzar (sin carcter solidario) las obligaciones de un amigo, digo avalar
porque creo que la fianza y el aval son jurdicamente sinnimos y por tanto estampo
la firma en ttulos valores aceptados por el amigo(70).
En cuanto al error en el objeto principal de la declaracin:
a) Error sobre la materia del negocio. Dicho de otra manera, sobre los inte-
reses objeto de regulacin o sobre el propsito econmico social que se persigue;
b) error respecto del contenido. O sea el objeto vendra a ser equivalente a prestacin
y desde luego hay que admitir que puede producirse un error al declarar sobre si se
dar, har o no har algo; c) error sobre el bien materia de prestacin. As por ejem-
plo, si quiero comprar la oficina 3 del segundo piso y declaro equivocadamente que
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se trata de la 2 del tercer piso; d) error al declarar una cualidad o cantidad esencial de
un bien o bienes(71).
Con respecto a la inexactitud en la transmisin se ha sealado que: La
inexacta transmisin de la declaracin por quien estuviera encargado de hacerlo tam-
bin es causa de error. Indudablemente, se requiere que el error cometido sea esencial
y reconocible(72). Si la inexactitud en la declaracin fue construida de manera dolosa,
en este caso si proceder la anulacin del negocio y la indemnizacin por los daos y
perjuicios generados al errante.
Uno de los profesores que ms ha trabajado la figura del error es el profesor
Lizardo Taboada Crdova. Con el ttulo La teora general del error del negocio
jurdico y su aplicacin dentro del sistema jurdico peruano desarrolla uno de los
trabajos ms interesantes sobre el error en nuestro pas.
Sobre la afectacin de la voluntad en su proceso de formacin la doctrina
que vengo siguiendo seala que: La caracterstica comn a estos tres vicios de la
voluntad radica en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos,
la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin embargo afectada
en su proceso de formacin por una especial situacin que ha determinado al sujeto
manifestar su voluntad, de forma tal que de no haber sido por dicha circunstancia,
la voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera celebrado el nego-
cio jurdico(73).
Taboada define al error de la siguiente manera: Por su parte en el supuesto del
error, dicha situacin especial constituye una falsa representacin de la realidad del
propio sujeto que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no
haber sido por dicho error el sujeto no habra declarado su voluntad(74).
Siguiendo la autorizada doctrina italiana (Stolfi) la doctrina nacional seguida
indica: Sobre los vicios de la voluntad, Stolfi nos dice lo siguiente: Para ser vlido
y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurdico debe constar no solo de una
voluntad y de una manifestacin, sino adems, de una voluntad libremente emitida.
Por consiguiente, si su proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que
indujo a la parte a expresar una voluntad diversa de la que habra manifestado, es
dudoso si el acto ha de considerarse vlido o no. Declararlo nulo por la discordancia
entre la voluntad y su manifestacin podr quiz satisfacer las exigencias de la lgica,
29
Jairo Cieza Mora
30
El error en el Cdigo Civil
negocio jurdico, no solo porque por regla general al celebrar un negocio jurdico el
declarante o las partes incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir
la anulabilidad por cualquier error se estara atentando contra la seguridad jurdica,
ya que seran muy pocos los negocios jurdicos que no pudieran ser atacados por
dicho vicio. Por ello, y a fin de limitar los casos de anulabilidad por error, el Cdigo
Civil peruano exige en su artculo 201 que el error sea esencial y conocible por la
otra parte(77).
Al hablar del error en el contrato (Messineo)(78), se ha sealado que: En este
sentido, conviene citar a Messineo, quien nos dice lo siguiente: El error en el con-
trato consiste en una falsa representacin de la situacin contractual; a l se equipara
la ignorancia, es decir, la falta de toda nocin de la situacin contractual. El error
acta como motivo (y por esto se puede llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y como
contribuye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la determinacin de la
voluntad misma. La terminologa corriente (cfr. Tambin art. 787) que habla del error
en el motivo o sobre el motivo es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar
el motivo (en esto podra consistir el error en el motivo o sobre el motivo), el error
interviene, en cambio como coeficiente de la determinacin de la voluntad y como tal
se torna motivo relevante(79).
Sobre el error vicio se ha sealado que: Esta clase de error puede recaer sobre
la composicin material del objeto, sus cualidades esenciales, sobre la cantidad, sobre
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo determinante y sobre la apli-
cacin de determinadas normas jurdicas a un negocio jurdico, segn se explicara
posteriormente(80).
Sobre el error obstativo con acierto se ha sealado que: El segundo de ellos,
denominado error obstativo, error obstculo, o error en la declaracin, se pre-
senta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna,
ya sea porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente, por un lap-
sus linguae o por un lapsus calami. As, por ejemplo, si queriendo comprar un jarrn
chino del siglo XVII, el sujeto declara por error comprar un jarrn chino del siglo
XVIII, habr un error en la declaracin sobre la identidad del objeto del negocio
jurdico(81).
31
Jairo Cieza Mora
Sobre la sancin jurdica del error con acierto se seala que: Es por ello que
la doctrina en forma unnime sanciona al error dirimente con la anulabilidad del
negocio jurdico, mientras que al error en la declaracin con la nulidad y con la inexis-
tencia del negocio jurdico. Aqu se aprecia que Taboada, con el mismo criterio que
Lohmann opta por remediar con nulidad el error en la declaracin a diferencia de la
actual regulacin de nuestro CC, situacin que debe variar en las reformas a introdu-
cir en el CC peruano.
Sobre el error impropio o error en la declaracin se ha sealado que: El
error que determina una disconformidad entre la voluntad y la declaracin fue deno-
minada con poco acierto por Savigny error impropio; hoy lo calificamos de error
en la declaracin o de error en el negocio(82).
Sobre la doctrina francesa se establece que: Dicho de otro modo, la doctrina
francesa al igual que la mayora de la europea, es perfectamente consciente que ambas
clases de error son completamente distintos, pero precisa la distincin en que mien-
tras en el error dirimente existe realmente un vicio de la voluntad consistente con la
falsa representacin de la realidad, en los casos del error que ellos denominan error
de obstculo no es que el sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verda-
dera voluntad interna, sino que las partes contratantes no se han entendido, produ-
cindose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al consentimiento. Como se
podr apreciar, para la doctrina francesa el error obstativo consiste en un dilogo de
sordos o en una discrepancia entre las declaraciones de voluntad de las partes contra-
tantes que obstaculiza o impide la formacin del consentimiento y por ello mismo la
formacin del contrato.
Esta opinin es sustentada tambin por un gran sector de la doctrina sudameri-
cana, especficamente la chilena. As, Len Hurtado nos dice lo siguiente(83): Sobre
el error de hecho en el Cdigo nuestro Cdigo dispone en el artculo 1453 que el
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre una especie de acto o con-
trato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si el con-
trato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra(84).
Sobre el error obstativo se indica que: Hay, por consiguiente, error obstculo
en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie o acto o contrato que se ejecuta o
celebra y cuando el error recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata.
En este segundo caso, el error se puede producir con especie de un mismo gnero o
de gneros distintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el error
debe recaer sobre la cosa en s misma, es decir sobre el objeto in ipso corpore, porque
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El error en el Cdigo Civil
la diferencia especfica a que se refiere el artculo 1453 del Cdigo Civil no dice rela-
cin con la que exista entre dos cosas de gnero diverso, como entre una vaca y una
casa, por ejemplo. Esta diferencia puede existir sea cual fuere el gnero de la determi-
nacin de la cosa. Existe dicho error si el arrendatario crey contratar sobre la exten-
sin de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con rela-
cin a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en
dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento. En el error obstculo, ms que un
vicio del consentimiento, hay una ausencia de consentimiento, pues las voluntades no
son coincidentes ya que el acto jurdico o su objeto son distintos de cada parte. Por
eso Larombire lo denomin error obstculo u obstativo, puesto que impide la forma-
cin misma del consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas fran-
cesa y chilena. La sancin sera nulidad absoluta(85). Como ya le hemos mencionado
anteriormente al comentar la posicin de Lohmann, totalmente de acuerdo con esta
posicin.
Las diferencias entre disenso y error obstativo son graficadas de la siguiente
manera: Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura
del error obstativo, ya que mientras este ltimo consiste en una discrepancia entre la
voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocacin respecto a la
propia declaracin de voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca
respecto a la declaracin de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo con-
siste en error respecto a la propia declaracin de voluntad, el disenso consiste en un
error sobre la declaracin de voluntad ajena. Debe sealarse igualmente que en los
casos de una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas decla-
raciones de voluntad coincidentes entre s(86).
El disenso tal como lo comprende autorizada doctrina italiana seala que: En
estos trminos se pronuncia Stolfi cuando nos seala lo siguiente: La palabra disenso
o disentimiento sirve para indicar que cada una de las manifestaciones coincide con
el querer interno del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
s. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el interesado tiene
conocimientos rudimentarios de una lengua extranjera hablada por la otra parte o por-
que una ha utilizado el lenguaje tcnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad
de odos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisin la propuesta del otro,
o de la forma parecida. Un alemn, por ejemplo, ha encargado a su agente concertar
la compra (Ankauf) de ttulos y este ha aceptado, pero ha entendido que debe efec-
tuarse una venta (Verkauf); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir
un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha credo haberla adqui-
rido en usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen un signi-
ficado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha
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Jairo Cieza Mora
aceptado sin haber odo las dos ltimas palabras, y por tanto ha credo que el acuerdo
de pago es al contado que es lo normal(87).
Se habla de disenso manifiesto sealando que cuando, aunque las partes hayan
tratado de formar el consentimiento, este no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifiesto, en cuanto las partes sean ambas conscientes del mismo,
y en este caso ninguna relacin ulterior puede establecerse entre ellas, ya que saben
que ni siquiera se ha formado el contrato(88).
El disenso oculto se refiere del siguiente modo: De mayor inters prctico es el
caso del disenso oculto, que mejor se llamara mal entendido. En efecto, dado que el
error en la declaracin hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene,
bastara esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato; y sera
superfluo invocar el disenso cuando con solo invocar el error en la declaracin que es
anterior al disenso se pone en evidencia la falta de formacin del consentimiento(89).
De manera muy clara la doctrina nacional que sigo seala sobre el dissensus
in causa Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto A y Cayo, enten-
di mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la oferta, no se ha formado
el consentimiento entre las partes (el caso se califica, tambin de dissensus in causa).
Ocurre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan cono-
cimiento inmediatamente y solo despus (por ej. cuando hay que cumplir el contrato)
se percaten claramente del disenso. Esta hiptesis es de disenso oculto y por tanto,
de consentimiento aparente. Es determinado por la presencia del error, pero no de un
error obstculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y declaracin;
el aceptante emite su declaracin sin errar sobre lo que quera declarar; su error con-
siste tan solo en la falsa apreciacin de la declaracin de la contraparte (proponente),
esto es, en considerar conforme su propia voluntad lo que en realidad es diferente;
por lo tanto, es un error vicio, es decir un error-motivo, esto es una mala interpreta-
cin o un mal entendido(90).
Con respecto al error obstativo se ha dicho que () hay error obstativo
cuando las dos partes declarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que
prestan en relacin a la identidad del acto (error in negotio) o la identidad del objeto
(error in corpore). As error in negotio hay si Pedro entrega a Mara un ramo de flo-
res en la inteligencia de que se lo vende y Mara lo recibe en la inteligencia que es
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El error en el Cdigo Civil
obsequiado. En tanto que existe error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caba-
llo A, y Cayo entiende comprar el caballo B(91).
Un anlisis del Cdigo alemn y peruano seala que: El Cdigo alemn tom
un rumbo distinto. Bajo el concepto genrico de error en la declaracin, segn explica
Enneccerus, el BGB comprende el error en el acto de la declaracin, el error en la
inexacta transmisin de la declaracin, el error en el contenido de la declaracin. Pero
como lo seala Len Barandiarn, sin considerar la concepcin francesa del error
obstativo, segn la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codificacin el error
hace el acto anulable, cuando es esencial(92).
(91) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 367. Con respecto al error obstativo bilateral y unilateral se
ha indicado: El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la declaracin,
y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo dems de llamar error obstativo al
que consiste en uno recayendo solo en la declaracin. En otro pasaje nos dice tambin que en el supuesto
error obstativo, el produce la anulacin del acto jurdico, y la razn contundente de ello reside en que no hay
propiamente consentimiento en cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra
voluntad no coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del
negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el Cdigo por economa
de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en
que hay propiamente un error que es calificable del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente.
Por ello el artculo 1080 (del CC de 1936) se refiere a todos estos casos de error con nombre comn error
sustancial. Ob. cit., p. 368. El error en la declaracin (doctrina) seala: Por otro lado, Fernando Vidal
Ramrez expresa (26), que antes de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse
en el denominado error obstativo u obstculo, tambin llamado impediente, que algn sector de la doctrina
llama disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaracin. Segn
Josserrand, este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo definen como
el error que impide el acuerdo de voluntades, y por ello prefieren llamarlo impediente, y lo explican en
el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre lo que
quera el otro contratante; el error impediente dicen es un dilogo de sordos. Por eso concluyen el
consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva
consigo la nulidad absoluta del contrato. Ob. cit., pp. 368-369. Con respecto a la Bonae fidei se seala:
Ospina y Ospina recuerdan que cuando en el derecho romano se introdujeron las especies contractuales,
denominadas bonae fidei, porque en la interpretacin de ellas prevaleca la ponderacin de la voluntad real
de los contratantes sobre la forma de la declaracin, ciertos errores como el que versaba sobre la identidad
de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se reputaron por regla
general, como que impedan la formacin del consentimiento. Ob. cit., p. 369.
(92) Ibdem, p.369. Error obstativo como un error esencial. As se seala: El nuevo Cdigo considera el
error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue as la sistemtica del Cdigo
italiano. Ob. cit., p. 369. Asimilacin del error obstativo con el error vicio. La doctrina que vengo siguiendo
seala que: Como se podr observar, el doctor Jos Len Barandiarn participa de la teora francesa que
considera al error obstativo un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento en los
casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramrez se limita a sealar
la existencia de las dos posiciones tericas, esto es la francesa y la adoptada por los cdigos alemn e
italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del
error obstativo la discrepancia est en el que emite su declaracin de voluntad interna. Ob. cit., pp.369-
370. Sobre el error impropio se dice por autorizada doctrina nacional que: Distinta resulta la posicin de
Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error obstativo tambin llamado por algunos error obstculo
o impropio constituye un error obstculo o impropio constituye un error en la declaracin de voluntad
o en la transmisin de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no est perturbada la
formacin de la voluntad del agente declarante. Ob. cit., p. 370.
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voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teora de la voluntad, de forma tal
que segn este gran sector de tratadistas, la declaracin de la voluntad y por ende el negocio jurdico en
el que se haya dado un supuesto de error obstativo, deber considerarse nulo en su conjunto, por cuanto
debe prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por su
parte la doctrina italiana y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas
en sus respectivos Cdigos Civiles, asimilan el error obstativo al error dirimente, sancionndolo con la
anulabilidad del negocio jurdico, sistema que nuestro Cdigo Civil ha adoptado siguiendo al Cdigo
italiano. Ob. cit., p. 378.
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El error en el Cdigo Civil
(100) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp.154-155. El autor que vengo siguiendo seala a pie de pgina:
Como se podr entender, sin embargo, cualquier desistimiento no califica como ruptura injustificada de
las tratativas. Para que un desistimiento sea ilcito y genere responsabilidad, es necesario que se cumplan
dos condiciones. La primera condicin supone que el desistimiento se configure despus de que, por el
grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente
alegar que confi en la conclusin del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las
negociaciones porque los resultados del due diligence que practic no son satisfactorios, la parte vendedora
no puede vlidamente pretender el pago de una indemnizacin por ruptura injustificada de las tratativas,
ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar confianza razonable en la
conclusin de la operacin). La segunda condicin, por su parte, supone que el desistimiento se encuentre
desprovisto de una justificacin. Ob. cit., p. 154.
(101) Ibdem, p.155.
(102) dem.
(103) dem.
(104) dem.
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permita anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido conocible
por la parte receptora de la declaracin viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nuestro Cdigo anterior no estableca la
obligacin de indemnizar a la parte receptora en caso que la misma hubiese razona-
blemente confiando en la validez de la declaracin viciada. No obstante ello, la doc-
trina nacional aceptaba la posibilidad de que el receptor de la declaracin viciada exi-
giera el pago de una indemnizacin en caso que el errans ejerciera el derecho a anular
el acto(108).
Con respecto al Cdigo Civil de 1984 se ha sealado que: En efecto, el legisla-
dor nacional estableci que la anulacin del negocio por error solo proceda si el mismo
era esencial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaracin).
Inexplicablemente, sin embargo, el legislador nacional, no contento con mutilar
el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artculo 1338 del Cdice,
decidi efectuar un aporte histrico, al establecer que la anulacin del negocio por
error no daba lugar a indemnizacin entre las partes(109). Esta mutilacin a la que
se refiere Escobar es inexplicable y solamente puede comprenderse con una actua-
cin acomedida de la comisin revisora, que no contenta con no permitir el resar-
cimiento de la parte emisora de la declaracin por la no advertencia de la parte recep-
tora de tal situacin; tambin cercen la posibilidad de la pretensin resarcitoria de
la parte receptora de la declaracin cuando el errante haya errado de manera inexcu-
sable causndole perjuicios al frustrar sus expectativas de incremento patrimonial.
Si se infringen daos a la parte receptora de la declaracin acertadamente
se ha sealado: () Y decimos que es novedosa solo porque tradicionalmente se ha
considerado que el errans que obtena la declaracin de nulidad del acto, si infrin-
ga perjuicios a la contraparte, se los deba indemnizar (...) Manuel de la Puente y
Susana Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teora
de la confianza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurdico (sic), inten-
tar accin de daos y perjuicios, pues conoci el error y, por lo tanto, no confi total-
mente en la validez de tal declaracin. Explicada y justificada la norma sub examine,
nosotros reparamos que la misma solo alcanza a las partes, por lo que ambas podran
responder, eventualmente, ante terceros. () El segundo de los nombrados afirma
(108) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.156 11. Para una visin comparativa de la racionalidad de los
sistemas alemn e italiano: JORDANO FRAGA, Francisco. Falta Absoluta de Consentimiento, Interpretacin
e Ineficacia Contractuales. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1988. p. 169 y ss.
(109) Ibdem, p.156. La frmula est consagrada en el artculo 1338 del Cdigo Civil italiano de 1942, que
establece lo siguiente: La parte che, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa dinvalidita
del contratto [1418 y ss], non ne ha dato notizia allaaltra parte e tenuta a risarcire il danno da questa
risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validita del contratto [1038]. [La parte que, conociendo
o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte
tendr que resarcir el dao por esta sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa en la validez
del contrato].
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El error en el Cdigo Civil
(113) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.157. Sobre la posicin de Vidal Ramrez: Se equivoca Vidal
al afirmar que tradicionalmente se haca responsable al errans por los perjuicios que infringa a la otra
parte al anular su declaracin. Como resultar claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia una solucin
tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemn, el errans responda frente al destinatario de la
declaracin viciada (en caso que decidiera anular la declaracin). Pero en el sistema italiano era este
ltimo el que responda frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de
la elaboracin del Cdigo Civil de 1984 no exista una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere
el autor citado.
(114) dem. Se ha dicho que: El alcance de la actuacin del principio de buena fe depende de la naturaleza del
contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes. p. 158.
(115) Ibdem, p.158. Simetra informativa: En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia
de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan influir en la decisin de esta ltima
de efectuar o no la operacin contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse
a la proteccin de aquella informacin que, adquirida legtimamente, necesita ser mantenida en reserva
para no perder su valor.
En mi opinin, pues, no es posible pretender la creacin de una situacin de simetra informativa en
trminos absolutos: existen hechos que, en funcin de ciertos principios del ordenamiento (bsicamente
los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qu ser revelados. Ob. cit., p. 158.
Cuando no hay deber de informacin: El que adquiere, sin embargo, no tiene por qu informar acerca
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Jairo Cieza Mora
de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qu informar acerca de las cualidades que
ha descubierto en el bien, pues resulta legtimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha
podido conocer. Ob. cit., p. 158. Sobre el fundamental tema de la informacin como bien se puede revisar
BULLARD, Alfredo. Derecho y Economa. 2 edicin, Palestra Editores, pp. 436-496.
(116) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 159. Indemnizacin de dao emergente y lucro cesante.
Tradicionalmente, se acepta que la parte daada exija una indemnizacin por los gastos realizados en
la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por las oportunidades
desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el dao
emergente como el lucro cesante. Ob. cit., p. 159. Sobre la ubicacin de la responsabilidad precontractual:
A pesar de que en algn momento se sostuvo que la responsabilidad precontractual constitua un tertium
genus , hoy bsicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a
la responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 159. Sobre la responsabilidad contractual se ha dicho
que: El argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica sujeta el
desenvolvimiento de una relacin social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los
sujetos que entran en contacto) la obligacin de actuar de manera leal y diligente. Si alguno de los sujetos
obra de mala fe, entonces incumple una obligacin. Por consiguiente, el daado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas que regulan la inejecucin de obligaciones
(responsabilidad contractual) Ob. cit., p. 159. El argumento de los excontractualistas es: Por su parte,
el argumento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica impone el
deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera especfica el genrico inters en no sufrir
dao alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el daado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana.
Ob. cit., p.159. La opinin del autor (extracontractualista) es: A mi modo de ver, el asunto debe resolverse
a favor de la corriente que postula la aplicacin de las reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto,
como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran
vinculados por una relacin calificada, que los obliga a proteger sus recprocos intereses. Pero es verdad
tambin que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las ms
variadas actividades y relaciones. Ob. cit. p. 159.
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El error en el Cdigo Civil
todo compromiso con los proyectos del promisario admite excusas cuando la con-
dicin de fin en s mismo del primero resulta en juego(117).
Para la doctrina que vengo siguiendo en el CC peruano existe una limitacin
del errans de liberarse, as se seala que: A pesar de que existen razones suficien-
tes para justificar la existencia de una regla legal que permita la anulacin de todo
contrato celebrado con error, sobre la base de una serie de consideraciones forma-
les, entre las que sobresale ntidamente la preocupacin por la seguridad jurdica,
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan notablemente la
posibilidad de que el errans se libere (a travs de la accin de anulacin) de la pro-
mesa efectuada(118).
Escobar critica al criterio adoptado por el Cdigo en materia de anulacin,
indicando que: En las lneas que siguen intentar demostrar que el criterio adop-
tado por el Cdigo Civil para permitir la anulacin de los contratos celebrados con
error es econmicamente ineficiente y moralmente reprobable. A partir de ello, suge-
rir la adopcin de un criterio alternativo, el cual por lo dems, no es extrao al Dere-
cho Comparado(119). Efectivamente, como hemos apreciado en la primera parte de
este trabajo el Derecho Comparado ha presentado posibilidades desde la ptica del
errante o del receptor de la declaracin, pero no ha omitido regular que ante un dao
producido por la mala fe del receptor o por la negligencia del declarante se aplique el
resarcimiento para las partes de la relacin contractual. Esto precisamente es lo que
no hace nuestro sistema actual.
Sobre la teora de la confianza en el Cdigo italiano se ha indicado que:
Este ltimo cuerpo normativo consagr positivamente la denominada teora de la
(117) ESCOBAR ROZAS, Freddy. El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificacin de
las reglas de anulacin). En: Ius La Revista. Edicin N 35, Lima, diciembre, 2007, pp. 28-29. As el
autor citando doctrina norteamericana: Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la justificacin
econmica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulacin de recursos escasos
y, por ende, asegura el uso alternativo ms eficiente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH,
Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7. p. 29.
(118) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 29-30.
(119) Ibdem, p. 30. Sobre las causas de las equivocaciones. Se seala que: Las personas se equivocan por
muchas razones. He aqu algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen
informacin relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha informacin es generalmente costoso,
las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente para
adquirir la informacin que les permita tomar decisiones racionales y eficientes. Ob. cit., p. 30. En
segundo lugar, las personas cometen errores porque no estn preparadas para descifrar la informacin
relevante disponible o, por lo menos, porque no estn preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente
cortos (...). En tercer lugar, las personas cometen errores sistemticos provocados por cortocircuitos
de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las
personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere. pp. 30-31. Sobre la seguridad jurdica
se ha indicado: Con esto, lo que se est buscando el limitar el rea de accin de error, de permitir que el
acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que solo se declare nulo cuando el error ha
sido cognoscible por el otro agente. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Cdigo
vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Vase: Autores Varios. Cdigo Civil comentado.
TomoI, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 868. p. 30.
45
Jairo Cieza Mora
confianza, segn la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte
no tom conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso,
tal teora ha sido consagrada en el artculo 201 del Cdigo Civil(120).
Sobre la racionalidad se ha sealado que: A pesar de que se trata de un tema
controversial, es posible afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la pre-
sencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo(121).
Sobre los modelos institucional y neo-institucional se ha dicho que: Los
modelos institucional y neo-institucional han demostrado, entre otras cosas, que los
sujetos no siempre tienen informacin relevante. Por otro lado, dos ganadores del
premio Nobel de Economa, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002); han
demostrado que los sujetos no actan racionalmente. El primero, un pionero en el
campo de la inteligencia artificial, descubri, mientras trataba de instruir a una com-
putadora a razonar acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no
tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones
imperfectas, sus necesidades. En esta lnea, en el mundo conviviran maximizers con
satisficers. El segundo por su parte, demostr (con la invalorable participacin de
Amos Tversky) que las personas violan sistemticamente los postulados bsicos del
modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es ms
importante, que la manera de presentar los mismos hechos o problemas influye de
manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilgico.) Una
descripcin crtica de los modelos de decisin racional (self-interest model y pre-
sent-aim model), as como una propuesta alternativa a los mismos (adaptive rationa-
lity) se encuentran en: Frank, Robert. Departures from Racional Choice: With and
Without Regret. En: The Law and Economics of irracional Behavior. Francesco
Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Standford University Press, 2005. p. 13
y siguientes(122).
46
El error en el Cdigo Civil
asumir que el estimado cientfico de las consecuencias de los programas preparados por el Estado era el
siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas moriran; y, (iv) si el programa D es adoptado,
existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. Cul
fue el resultado? El 22 % eligi el programa C y el 78 % eligi el programa D. Ahora bien, como se
podr advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No
obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue
preferido por el 72 %, mientras que el C por el 22 %; a su turno el programa B fue preferido por el 28%,
mientras que el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, con similares resultados. La exposicin
completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y
KAHNEMAN, Daniel. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen
CCXI, 1981. pp. 453-458. p. 31.
(123) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 32.
(124) dem.
(125) Ibdem, p. 32-33.
(126) Ibdem, p. 33.
47
Jairo Cieza Mora
48
El error en el Cdigo Civil
49
Jairo Cieza Mora
asimismo sostiene: Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar
la existencia de un problema volitivo en los casos de error, engao o coaccin moral,
no implica que debamos aceptar la validez de los contratos celebrados en esas condi-
ciones. Si encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar proteccin legal
a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, invli-
dos o ineficaces(134).
(134) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 36. Finalidad de los contratos. Escobar seala que: Un economista,
por su parte, afirmara que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer la
necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos ms eficientes y, por tanto, la necesidad
de obtener un estado de bienestar superior. p. 36. En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase.
En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982. p. 17 y ss. El contrato, pues, habr permitido que
dos recursos (terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos
alternativos ms valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad. p. 37. Cuando los
contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo: Imaginemos que A es propietario de la
casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150. Bajo este supuesto,
A estar dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estar
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos
nuestras obligaciones, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendr en
sus manos el recurso que ms valora (A valora ms el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X).
Por qu valor la casa X en 150? Bsicamente porque para m esa casa era ideal para el uso alternativo
o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu pasa si descubro que no podr
usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75. Si hubiese
sabido de antemano que las normas municipales no permitan operar restaurantes en la zona donde se
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino hubiese cometido un error de interpretacin de la
situacin, la transaccin nunca se habra llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender
la referida casa a cualquier precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a
cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la prdida que la transaccin me ocasiona
(150 75 = 75). Consciente de la situacin, obviamente intentar vender la casa X a algn agente del
mercado, para retornar de este modo a la situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin
embargo, existe un problema: el retorno a la referida situacin es, por un lado, incierto (quin puede
asegurar que lograr reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar vender una casa es
costoso en trminos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solucin dudosa desde la perspectiva
de la eficiencia. Si la opcin de emplear el mercado (para retornar a la situacin ms ventajosa) es poco
atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervencin legal. pp. 37-38; Pie de pgina (pp. 37-38)
28). El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo tiene larga data. Afirmando las bondades
de la ejecucin forzada: SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law
Journal. Nmero 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posicin contraria: SHAVELL,
Steven. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Ecomic Analysis. En: Texas
Law Review. Nmero 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876. En este sentido: SHAVELL, Steven.
Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University,
2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Boston-
Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114. En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN,
Daniel. Ob. cit., p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York: Aspen
Publishers, 2003, p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversin al riesgo cuando se trata de
comprar ganancias y prdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 aos antes que Kahneman y Tversky
formularan la teora prospectiva del comportamiento humano. Vase: ASHRAF, Nava y otros. Adam
Smith, Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. Nmero 3. Volumen XIX, 2005.
p. 132. Exceso de precauciones para evitar el error: La segunda razn tiene que ver con las excesivas
precauciones que las personas tomaran para evitar cometer equivocaciones trascendentales en caso que
dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal, p. 38. Los costos de transaccin elevados: Ahora
bien, qu ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que
50
El error en el Cdigo Civil
Anlisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo citando seala:
Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo distintas conside-
raciones (32), es posible sostener que la promesa efectuada voluntariamente debe ser
cumplida, a no ser que exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto prome-
tido) que justifique la ruptura por parte del promitente(135). Una perspectiva con-
servadora sostiene que si la promesa consiste en comprometerse a colaborar con
el promisario para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incumplimiento del pro-
mitente supondra desconocer dichos fines y, por tanto, actuar en una forma que el
promisario seguramente no compartira. Por consiguiente, no cumplir con lo prome-
tido implicara tratar al promisario, no como un fin en s mismo, sino como un simple
medio, cosa inaceptable a la luz del imperativo categrico kantiano. Bajo esta pers-
pectiva, el contrato celebrado con error tendra que ser necesariamente cumplido (a
pesar de que genere un resultado econmicamente ineficiente)(136). Una perspectiva
liberal, por su parte, sostiene que si bien la promesa consiste en comprometerse a
colaborar con el promisario para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incum-
plimiento del promitente no supondra desconocer dichos fines si es que el promisa-
rio recibe los recursos necesarios para estar en la situacin en la que hubiese estado
en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el contrato cele-
brado con error no tendra que ser necesariamente cumplido(137). Desde la mirada de
esta perspectiva liberal se debe dar la posibilidad al errante que tom una decisin
equivocada y que lo perjudicara econmica o moralmente siempre y cuando indem-
nice al receptor de la declaracin que se ha formado expectativas con el contrato.
las equivocaciones generan prdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener informacin acerca
de la mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operacin (A tratar de averiguar si tengo
patrimonio suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etctera; mientras que yo tratar de
averiguar si la casa X est en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, sino existen terceros con
mejores derechos, etctera). En ese esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos duplicados
(reputacin individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precauciones
ascienden a 30. En este escenario, celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto,
mientras A solo estar dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estar
dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transaccin habrn
frustrado en este caso la realizacin de una transaccin mutuamente beneficiosa, pp. 38-39. Reduccin
de los costos de transaccin: Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitar la realizacin
de la transaccin indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelacin de la informacin que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qu duda cabe, la negativa
legal de otorgar valor a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos en cuestin carecen
de proteccin legal, entonces las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneficiosas
revelarn la informacin que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente,
situaciones de desproteccin legal de las operaciones deseadas. p. 39.
(135) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 39.
(136) dem.
(137) dem. *Pie de pgina. En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. Estas consideraciones
comprenden desde la tenaz defensa de la Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de incentivar
la prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase: CRASWELL, Richard. Contract Law, Default
Rules, and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review. Nmero 88, 1989. p. 489 y ss.
51
Jairo Cieza Mora
52
El error en el Cdigo Civil
sostiene que: La exigencia local de que la otra parte acte diligentemente es curiosa,
pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado
alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error
para impedir que la equivocacin (por muy esencial y determinante que sea) provo-
que la anulacin del contrato cuando el errans ha estado en condiciones razonables
de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir esta exi-
gencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en
el artculo 1362 del Cdigo Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans
pudo evitar la equivocacin a un costo razonable, la accin de anulacin deja de estar
disponible(142). Sobre el particular ya hemos apreciado en la primera parte de este tra-
bajo que la excusabilidad es importante para justificar la solicitud de anulacin del
errante y si actuara negligentemente no es justificable la anulacin, de hacerlo tendr
inevitablemente que indemnizar a la otra parte. Esto no se seala en el CC dando la
impresin (lo cual sera absurdo) que el errante que acta o toma una decisin equi-
vocada por sus absoluta responsabilidad puede anular el contrato sin indemnizar a la
otra parte lo que evidentemente contraviene el principio de la buena fe.
Se sigue sealando que: El Cdigo peruano contiene una norma sumamente
particular, segn la cual la anulacin del acto por error no da lugar a indemniza-
cin entre las partes. No se necesita mayor reflexin para notar que dicha norma es
inmoral e ineficiente. Para una descripcin de la funesta historia del artculo 207 del
Cdigo Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por
ineficacia contractual. En: Themis. Nmero 49, 2004. p. 154 y ss (ya analizado en
el presente trabajo)(143).
de los niveles de equilibrio ptimo. p. 41. *Pie de pgina (p. 41). Excusabilidad para el errans. La
idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo que las personas tengan incentivos para actuar
eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido desde una perspectiva
costo-beneficio (esperado, dadas las probabilidades del caso).
(142) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 41.
(143) dem. Cita a Ronald Coase, fundador de la Nueva Economa Institucional, premio Nobel de Economa
(1991) y artfice del surgimiento de la escuela de pensamiento legal ms importante de los ltimos cien
aos (el Anlisis Econmico del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. p. 42. Otorgamiento
de derechos de prioridad: Para Coase, el problema del costo social deba solucionarse a travs del
otorgamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar
las interferencias recprocas. La determinacin de quin deba ser el titular de tales derechos dependa,
segn Coase, de comparar los costos y beneficios marginales de cada opcin. p. 42.
Problema del costo social Cul es la leccin que nos deja la historia del problema del costo (marginal)
social? Para m, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en funcin de la
perspectiva (interpretacin) que se tenga respecto del problema. Pigou crey que el problema del costo
social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio
determinado: imposicin de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase crey que el problema en
cuestin era causado por la interferencia recproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la
base ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio totalmente distinto: la asignacin de derechos
de propiedad. p. 42. Visin pigouviana sobre la unilateralidad del error: En el caso del error, las visiones
de los civilistas han sido pigouvianas. En efecto, las teoras elaboradas para justificar la invalidez o la
validez del contrato celebrado con error, descansan en la idea de que el problema es unilateral (en el
sentido de que tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad, por ejemplo, aboga por la invalidez del
53
Jairo Cieza Mora
contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras que la
teora de la declaracin aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error representa un
problema interno del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor seguridad jurdica. Por su parte,
la teora de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans
debe ser sancionado por su negligencia; mientras que la teora de la confianza aboga por la validez del
contrato bajo el argumento de que la parte inocente debe ser protegida por su confianza (44). p. 42.
Crtica a las teoras de la declaracin y la voluntad: Ninguna de estas teoras ha tomado en cuenta que el
error genera daos a las partes y al mercado, ni que ambos daos son irreparables, p. 42. Visin completa
sobre el error: Como se podr advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (econmica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, segn las cuales el problema del
error es unilateral (falta de voluntad, seguridad, culpa y confianza), nuestra visin ser limitada y,
por tal razn, la solucin que propongamos jams lograr un estado de bienestar superior. En cambio, si
asumimos que el error genera un problema que al final del da afecta a todos (a las partes y al mercado),
nuestra visin ser, cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos
encontrar una solucin ms justa. pp. 42-43. Rosita Segunda (Caso) Supongamos que X e Y celebran
un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de comercializacin
de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infrtil. Por esa razn, decidi venderla a US$ 100 (precio
al que normalmente se venden las vacas infrtiles de similares caractersticas). Y, por su parte, no tena
idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. l simplemente quera comprar una vaca con
fines recreativos: tener ms animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los
ayudantes de X se percatan que aquella se encuentra preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de haber
celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado
que una vaca frtil est valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano,
qu podra hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni poda ser conocido
por Y, es claro que no tendr a su disposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es aceptable que X
se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pregunta
planteada encierra se reduce a lo siguiente: debemos permitir que X asuma una prdida inesperada y que Y
obtenga una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo informacin completa acerca
de las caractersticas de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sera
legalmente irrelevante, pues para las partes este ltimo representara sus preferencias individuales. Como
quiera, sin embargo, que la transaccin fue realizada sin que una de las partes estuviese consciente de las
caractersticas del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurdica
o por alguna otra razn el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga algo
que nunca busc: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez
enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Y vender
a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprar una vaca infrtil (a US$ 100).
Reemplazar a Rosita Segunda generar para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X ser
quien cubra esa ganancia. pp. 43-44. Incumplimiento eficiente: Como la situacin descrita no parece
satisfactoria, es ms que seguro que X tratar de impedir que la misma finalmente se produzca. Pero
qu podra hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X vender a Rosita Segunda a un tercero
de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente
demandar el pago de una indemnizacin. A cunto ascender la misma? Probablemente a no ms de
US$ 50, asumiendo que esa cantidad representara el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las
funciones meramente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda. p. 44. Cambiando las reglas de
anulacin Qu tienen en comn los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten Bridge
Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos
se equivocaron. p. 44. Incumpliento eficiente Por qu el Condado de Rockingham prefiri incumplir
el contrato en lugar de demandar la anulacin por error? Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese
sido ms costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una accin
de anulacin no habra prosperado debido a que la equivocacin no fue conocible). p. 45. Limitar la
responsabilidad de la parte que incumple: En los casos analizados, parece claro que las estrategias de
X y del Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal responde positivamente
a la idea normativa de limitar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideracin
esto ltimo, esto es, que el sistema legal permite reducir las prdidas cuando la estrategia elegida es la
del incumplimiento uno puede preguntarse por qu no es posible hacer lo mismo a travs de la accin
de anulacin. Hemos notado que el error siempre genera una prdida para el errans y esa prdida puede
54
El error en el Cdigo Civil
La doctrina que vengo siguiendo seala con criterio que las reglas de anula-
cin adoptadas por el Cdigo Civil deben ser modificadas: A pesar de que el argu-
mento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posi-
ble que los costos de transaccin sean significativos, de modo que la idea de que las
partes negociarn y adoptarn un acuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria.
Segundo, es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la libe-
racin del errans a la divisin de las ganancias (esto es, a la divisin del beneficio
que supone reducir la prdida). Como quiera que esto ltimo colocara a la parte ino-
cente en una situacin ms beneficiosa que la que hubiese tenido en caso de ejecucin
contractual, no hay razn alguna para legalizar el riesgo del comportamiento oportu-
nista. Por lo expuesto, creo firmemente que para evitar los efectos nocivos del error,
las reglas de anulacin adoptadas por el Cdigo Civil deben ser modificadas(144).
Se propone una regulacin ms justa en materia de error de la siguiente
forma:
a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra parte se per-
cat o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuando diligente-
mente), entonces el errans no debe pagar indemnizacin alguna a dicha
parte. Por el contrario, el errans debe poder exigir a la otra parte el pago
de una indemnizacin que lo coloque en la situacin que hubiese tenido
en caso de no celebracin del contrato (reliance). El fundamento de esta
indemnizacin ha de ser encontrado en la necesidad de generar un incen-
tivo para que la otra parte evite la prdida que genera el error cuando ello sea
posible hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto es, el monto
de la prdida multiplicado por la probabilidad de que se produzca el error).
c) Si la otra parte no se percat del error ni pudo hacerlo actuando diligente-
mente, entonces el errans debe pagar una indemnizacin a dicha parte, de
modo que esta ltima se encuentre en la situacin que hubiese tenido en
caso de ejecucin del contrato (expectancy).
d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocacin tenga
la condicin de inexcusable (esto es, cuando haya podido evitar el error
tomando precauciones razonables o, en trminos econmicos, eficientes).
ser mayor o menor en funcin de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta lnea, si garantizamos
que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecucin, por qu no dejamos
que el errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su prdida? En mi opinin, no existe argumento
econmico o moral que justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su
prdida mediante la anulacin del contrato. p. 45.
(144) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 46.
55
Jairo Cieza Mora
Del mismo modo, el errans no debe poder anular el contrato si los daos
que la otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero(145).
En cuanto a la propuesta de modificacin la doctrina que vengo siguiendo
seala que: Probablemente, la propuesta en cuestin no sea siquiera sopesada por el
mainstream local. Desde ya anticipo que los defensores del Cdigo Civil dirn que se
trata de una propuesta que traiciona la cultura jurdica peruana (?), mientras que los
defensores del mtodo dogmtico, algo familiarizados con el lenguaje de la globali-
zacin, dirn que se trata de un legal transplant. En otro trabajo he explicado cmo
el Brgerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su declaracin nego-
cial al margen de si la otra parte conoci o pudo conocer la existencia de la equivoca-
cin. Para poner las cosas ms difciles a los defensores del status quo, ofrezco ahora
una traduccin libre de la Seccin 122 del BGB:
(1) Si una declaracin es nula bajo la seccin 118 [falta de seriedad], o anu-
lable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisin incorrecta], la
persona declarante debe, si la declaracin fue hecha a otra persona,
pagar una indemnizacin a esta ltima () por los daos que sufra
como consecuencia de haber confiado en la validez de la declaracin,
pero sin exceder el monto total del inters que tenga en la validez de
la declaracin.
(145) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.50. *Pie de pgina (p. 50) Con esta regla, el errans ya no tendra que
probar que la otra parte conoci o pudo conocer la equivocacin. Ms bien esta ltima tendra que probar que
la anulacin del contrato daa sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba no debe ser considerado
nocivo, pues, en trminos generales, es ms fcil probar la existencia de daos propios que la posibilidad
de que otro note la equivocacin actuando razonablemente. En esta lnea, el hecho que la parte inocente no
logre probar la existencia de daos no debe ser causa de preocupacin, ya que probablemente ese hecho se
deba a que simplemente la anulacin no genera perjuicio alguno a la parte en cuestin. De todos modos, es
posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar
la existencia de daos. As, podemos presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascenda,
cuando menos, al monto que dicha parte invirti en los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por
la anulacin. En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de
responsabilidad. En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla
de propiedad. Posibles efectos de la nueva regulacin. Incentivos pare tomar precauciones. a) Las partes
tendrn incentivos para tomar precauciones razonables a fin de evitar la existencia de errores. Si el criterio de
diligencia es correctamente empleado, entonces solo el least-cost avoider internalizar la prdida. pp. 46-47
Internalizacin de los costos de la prdida b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces este
ltimo internalizar la prdida si, dados los siguientes nmeros, no toma un nivel de precaucin moderado.
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte, entonces esta ltima internalizar los efectos
negativos de la anulacin del contrato si, dados los siguientes nmeros, no toma el nivel de precaucin leve.
p. 47. Conveniencia de anular el contrato: c) Si el errans acta diligentemente (esto es, si toma el nivel de
precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, entonces aquel anular el contrato cuando eso tenga
sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una indemnizacin, una primera variable que
el errans considerar es la comparacin entre la referida indemnizacin y la prdida que la ejecucin del
contrato ha de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que esta ltima (asumamos 300), entonces
el errans tendr un bueno motivo anular el contrato. Una segunda variable que el errans considerar es la
comparacin entre el resultado esperado de disminuir su prdida a travs de un proceso judicial y el resultado
esperado de hacer lo mismo a travs del mercado. Si los siguientes nmeros son ciertos, el errans tendr
otro buen motivo anular el contrato. p. 47.
56
El error en el Cdigo Civil
57
Jairo Cieza Mora
intereses. En el tema que nos interesa esa proteccin de la confianza se expresa actual-
mente en dos sentidos: en la prevalencia de las normas de correccin en los juicios
de validez del negocio y en el acogimiento de una teora del negocio fundada sobre
el concepto de autonoma privada. De ah que la disciplina de los vicios del consen-
timiento no debe ser explicada tanto con referencia a la voluntad viciada, sino
tambin y seguramente sobre todo, dentro de los lmites que resultan relevantes para
el vicio en consideracin de la situacin de quien recibe la declaracin viciada, con-
siderando as elementos que trascienden el lado volitivo, de manera que la impug-
nacin fundada en vicios del consentimiento debe ser directamente referida a la
buena fe(148).
Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia s se per-
mita la indemnizacin entre las partes, y para el caso de la anulacin por error no se
permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de la relacin negocial.
Adems esto implicara reconocer en el ordenamiento jurdico el principio de
la mala fe, pues el receptor de la declaracin en muchos casos puede abstenerse, por
mero nimo de lucro o de enriquecimiento indebido, de advertir de su error al decla-
rante y como consecuencia de tal hecho producirse el dao. Concuerdo con quien
seala que esto implicara un vaciamiento del contenido del artculo 1362 de nuestro
Cdigo Civil que expresa: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecu-
tarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
Considero que el negocio jurdico celebrado prevalecer y se mantendr en caso
de que el error sea inexcusable para el declarante y si se anula por la equivocacin
grosera del errans negligente o imperito tendr que indemnizarse al destinatario cuya
expectativa se ha visto frustrada. De esta manera el errante tendr que soportar las
prdidas o ganancias que dej de percibir porque su actuacin no es excusable o dis-
culpable y no se puede perjudicar a los terceros con nuestras propias acciones u omi-
siones cuando estbamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indem-
nizar al destinatario de la declaracin por verse obligado a perder las expectativas
razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frus-
tradas por el error no disculpable o inexcusable del errans.
De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido
advertido por la otra parte de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un
contrato que en realidad no deseaba. Esta posicin es perfectamente lgica desde todo
punto de vista y se basa tambin en la teora de la confianza antes indicada. No es
razonable que el receptor de la declaracin actu negligentemente sin advertir la equi-
vocacin del errante, generando el motivo para que este celebre el contrato y luego de
anulado no se otorgue una indemnizacin al declarante perjudicado.
(148) NEME VILLARREAL, Martha Luca. El error como vicio del consentimiento frente a la proteccin
de la confianza en la celebracin del contrato. Artculo publicado en los materiales de enseanza del
Profesor Rmulo Morales Hervias.
58
El error en el Cdigo Civil
(149) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurdica, p. 480.
(150) Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo. La Asimetra de la informacin
en la contratacin. A propsito del dolo omisivo. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico
de las instituciones legales. Palestra Editores, 2003, pp. 299, 331. Asimismo se recomienda la lectura
del trabajo de KRONMAN, Anthony. Error, deber de revelar informacin y derecho de contratos.
En: Themis. N49, pp. 161-181.
59
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad
y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma ms oscura del Cdigo Civil tambin cumple
treinta aos (y dice adis?)
I. INTRODUCCIN
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del Derecho
Civil llega siempre un momento que los profesores quisieran evitar para s mismos y
para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio previo a los discen-
tes de que la lectura de una norma les provocar, tal vez, confusin y aturdimiento, se
tiene que descifrar el significado del artculo 226 del Cdigo Civil: La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo
cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligacin comn.
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que la oscu-
ridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros autores(1), es inocua,
(*) Doctor en Derecho por la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa
(Italia). Socio de la Asociacin Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor ordinario asociado de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesor contratado de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad del Pacfico
y de la Universidad de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisin del Congreso de la Repblica a
cargo de la Revisin del Cdigo Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS).
Asociado senior de Ferrero Abogados.
(1) Vanse, entre otros: RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurdico. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989 (reimpresin, 1990), p. 65; LOHMANN LUCA DE
TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. 2 edicin, Grijley, Lima, 1994, p. 586; VIDAL RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico. 5 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 525; PALACIOS MARTNEZ, Eric.
Comentario sub art. 226. En: Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Tomo I, p. 962 y
ss.; TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. 3 edicin, IDEMSA, Lima, 2007, p. 808; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia
del Cdigo Civil de 1936, a propsito del artculo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido: LEN
BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (Derecho de obligaciones). Tomo I, Acto
jurdico, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
61
Leysser Len Hilario
(2) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Cdigo civil - Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al
da, 3 edicin, Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, Tomo I, Teora general
de los contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres dcadas de vigencia del Cdigo
Civil de 1936 (las mismas que, por coincidencia, est cumpliendo el Cdigo Civil vigente) una solitaria
aplicacin de la primera parte del artculo 1078: una sentencia de 1937, donde se dictamin que si un
incapaz da a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No puede invocar, en su propio
beneficio, la incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligacin de pagar lo que debe.
(3) La capacidad de obrar (o de ejercicio) es definida por la ley en sentido negativo, antes que positivo. El
Cdigo determina los casos de incapacidad: y del rgimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario,
la nocin de la capacidad legal de obrar, porque las hiptesis de incapacidad constituyen los lmites de
la capacidad. La observacin es de: BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, 2 ed. (3
reimpresin corregida), ESI, Npoles, 1994, p. 214.
(4) CAS N 3189-2012-LIMA NORTE, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata especial
del diario oficial El Peruano, edicin del 9 de agosto de 2014. La conclusin principal (y errada) del Pleno
Casatorio es que la impugnacin de todo acuerdo emitido por una Asociacin Civil, persona jurdica no
lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artculo 92 del
Cdigo Civil, conforme a los mtodos sistemtico y teleolgico que permiten observar adecuadamente el
principio de especialidad de la norma.
(5) Dos siglos despus, sigue siendo certera la famosa admonicin de BENTHAM, Jeremy. Codification
Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert Heward,
Londres, 1830, p. 40: la inconsistencia del todo ser mayor mientras ms sean las distintas manos que
elaboren cada una de sus partes. En efecto, si el Cdigo Civil peruano se caracteriza hay que saberlo
por presentar diversos vicios de sistemtica, as como enteros regmenes inconexos, cmo se puede
62
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
cin de los acuerdos de asociaciones civiles (segn el art. 92 del Cdigo Civil) cons-
tituye el camino exclusivo para cuestionar la validez de estas manifestaciones colec-
tivas de voluntad?
Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Cdigo Civil ha sido
uno de los factores determinantes de una conclusin tan clamorosamente equivocada
como la del Pleno Casatorio, pero es obligatorio anotar que el yerro se habra podido
evitar con un esfuerzo interpretativo mnimo de los jueces que participaron en l.
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas versarn mis
apuntes integra una regulacin diseada con descuido, pero presenta, en no menor
medida, defectos intrnsecos que hacen difcil su interpretacin hasta transformarla
en un precepto inane. As lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con
respecto al artculo 226. A qu capacidad (del Libro I del Cdigo Civil) se refiere
la disposicin (anclada en el Libro II)? Cul es el significado de la expresin invo-
car en propio beneficio la incapacidad de la otra parte y quin es la otra parte?
Es concebible la indivisibilidad del objeto del derecho de una obligacin comn?
Ayuda para esclarecer esta ltima cuestin algn precepto del Libro VI, dedicado al
derecho de las relaciones de obligacin?
postular una especialidad entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, adems, que la redaccin de las
normas del Libro I (donde se ubica el art. 92) y del Libro II (donde se establece el rgimen general de
nulidad y anulabilidad de los negocios jurdicos, en los arts. 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos
legisladores, que, como fcilmente se aprecia, ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
tcnico, cmo se puede derivar hoy consecuencias vinculantes de lo que se dispone, con distinta
terminologa (reflejo de la distinta formacin acadmica de cada codificador), en una y otra seccin del
Cdigo Civil? Cmo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este acto de fe, que el empleo
del trmino impugnacin en el artculo 92 fue fruto de una eleccin consciente de su redactor para
engendrar un rgimen excepcional, distinto de la nulidad y anulacin contempladas para todos los
negocios jurdicos? Sobre estos y otros problemas irresueltos en la historia de nuestra codificacin civil,
permtaseme remitir a LEN HILARIO, Leysser. La reforma del Cdigo Civil vista en serio (2003),
ahora en Id., El sentido de la codificacin civil Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos
y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Ed., Lima, 2004, p. 247 y ss.
(6) En el Proyecto de Cdigo Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta contradiccin a la
senda trazada por el Cdigo de Napolen, se propona que aquel que celebrara un contrato con una persona
incapacitada tuviese reconocida a su favor, de todas maneras, la tutela de la accin de nulidad (art. 6: El
que contrat con persona incapacitada de contratar, puede decir de nulidad del contrato). Vase: VIDAURRE,
Manuel Lorenzo de. Proyecto del Cdigo Civil peruano dividido en tres partes. 2 parte, Dominio y contratos,
Imprenta del Constitucional por Justo Len, Lima, 1835, p. 123. Si respetamos la justicia escribi el jurista
peruano (ivi, p. 128), tampoco negaremos el derecho de alegar contra la incapacidad del menor, del que
tiene en entredicho la administracin de sus bienes, de la mujer casada, al que se oblig en favor de ellos.
63
Leysser Len Hilario
(7) LEN BARANDIARN. Comentarios al Cdigo Civil, cit., Tomo I, p. 38. Se aprecia un ejemplar
seguimiento del recorrido histrico del artculo, slo en la obra de LOHMANN LUCA DE TENA. El
negocio jurdico. loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que el error de redaccin del
artculo 226 del Cdigo Civil vigente no es heredado del Cdigo anterior.
(8) LEN BARANDIARN, Jos. Manual del acto jurdico. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurdico Con referencia al proyecto del CC
peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente,
en ambas obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: TORRES VSQUEZ. Acto jurdico.
cit., p.809. Como se apreciar en las pginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio incapaz
(A, en el ejemplo de Len Barandiarn) para demandar la anulacin nunca ha estado en entredicho. El
problema es establecer si y bajo qu condiciones el coobligado (B) tambin ostenta dicha legitimacin,
y explicar si y por qu la contraparte (C) no puede acceder a dicha tutela.
(9) Nuestros codificadores tambin habran podido tener en cuenta el artculo 1799 del Cdigo Civil Federal
mexicano, de 1928: La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho
propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligacin comn. Solo que los trabajos
de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre
de 1929, y fueron retomados, debido a la convulsin poltica del momento, recin en 1933, hasta el ao
de la promulgacin definitiva del nuevo texto, en 1936. Vase, sobre este itinerario: RAMOS NEZ,
Carlos. Historia del Derecho Civil peruano Siglos XIX y XX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2009, Tomo VI, vol. 2, p. 48 y ss. Siempre en la experiencia mexicana, el Cdigo
Civil del Estado de Aguascalientes (1947) seala en su artculo 1680, integrando convenientemente otras
reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad contractual, y dejando a un lado algunos
defectos tcnicos notorios, que la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en
provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligacin comn; o cuando, no
habindose cumplido o ratificado vlidamente la obligacin del incapaz, la otra parte demostrare no haber
tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido engaado a ese respecto al tiempo de celebrarse el
contrato.
64
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
(art. 1125): Le mineur, linterdit et la femme marie ne peuvent attaquer, pour cause
dincapacit, leurs engagements que dans les cas prvus para la loi. Les personnes
capables de sengager ne peuvent opposer lincapacit du mineur, de linterdit ou de
la femme marie, avec qui elles ont contract.
Con esta norma, asociada por los exgetas franceses con el principio de que la
nulidad relativa(10) de un contrato puede ser invocada nicamente por quien ha sido
parte en l o por sus representantes, herederos o causahabientes(11), se buscaba tutelar
la integridad del patrimonio(12) de los incapaces frente a las pretensiones invalidan-
tes de quienes celebraban acuerdos con estos pese a tratarse de personas restringidas
para el ejercicio de su autonoma contractual, segn el propio Cdigo napolenico,
donde la capacidad de contratar tena el rango de condicin esencial de validez de
toda convencin (art. 1108). Dicha capacidad se reconoca con carcter general, salvo
a aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (art. 1123). Se sea-
laba de modo expreso, por lo tanto, que eran incapaces para contratar los meno-
res de edad, las personas interdictas, las mujeres casadas en los casos indicados por
la ley, as como, en general, los que se encontraban impedidos para la celebracin de
(10) Sobre la clsica distincin francesa entre nulidad absoluta o radical y nulidad relativa, vanse, en
la doctrina ms antigua: PERRIN, Jean-Baptiste. Trait des nullits de droit en matire civile. Imp. de
Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y ss. (quien diferencia la nulidad comn de la relativa);
y SOLON, Victor Hippolyte. Thorie sur la nullit des conventions et des actes de tout genre en matire
civile. Videcoq Lib. & Barba Lib., Pars, 1835, Tomo I, p. 5 y ss. La obra ms completa en materia sigue
siendo la de JAPIOT, Ren. Des nullits en matire dactes juridiques Essai dune thorie nouvelle. Arthur
Rousseau Ed., Pars, 1909, p. 96 y ss. (sobre el origen de la clasificacin). En la doctrina contempornea,
sin embargo, la divisin es objeto de importantes, si no es que irrefutables, objeciones: FABRE-MAGNAN,
Muriel. Les obligations. Thmis-Presses Universitaires de France (PUF), 2004, p.394 y ss.; MALAURIE,
Philippe; AYNS, Laurent y STOFFEL-MUNCK, Philippe. Les obligations. 4 edicin, Defrnois, Pars,
2009, p. 342 y ss.; y FLOUR, Jacques; AUBERT, Jean-Luc y SAVAUX, ric. Droit civil, Les obligations.
vol. 1, Lacte juridique, 14 edicin, Sirey, Pars, 2010, p. 299 y ss.
(11) Vanse, entre otros: PROUDHON, Jean-Baptiste-Victor. Cours de droit franais. 1 parte, Sur ltat des
personnes et sur le titre prliminaire du Code Napolon, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1809, Tomo II,
p.322; TOULLIER, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil franais suivant lordre du Code, Imp. J.
M. Vatar, Rennes, 1812, Tomo II, p. 38; DURANTON, Alexandre. Cours de droit civil suivant le Code
franais, 4 edicin, Societ Belg de Librairie, Bruselas, 1841, Tomo VI, p. 94; DEMOLOMBE, Jean-
Charles Florent. Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, 2 edicin, Auguste
Durand Lib. & L. Hachette et Cie Libs., Pars, 1870, Tomo I (vol. XXIV del Cours de Code Napolon),
298, p. 279; LAURENT, Franois. Principes de droit civil. 3 edicin, Bruylant-Christophe & Cie Libs.-
ds., Bruselas, 1878, Tomo XVI, p. 83 y ss.; AUBRY, Charles y RAU, Charles. Cours de droit civil
franais daprs la mthode de Zachari. 4 edicin, Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence,
Pars, 1871, Tomo IV, p. 250 y ss.; LAROMBIRE, Lobon-Valry-Lon-Jupile. Thorie et pratique
des obligations. A. Durand et Pedone-Lauriel ds., Pars, 1885, p. 186; HUC, Thophile. Commentaire
thorique & pratique du Code civil. Librairie Cotillon, Pars, 1894, Tomo VII, p. 87 y ss.; y BAUDRY-
LACANTINERIE, Gabriel. Trait thorique et pratique de droit civil. vol. XI, Des obligations, 2 edicin,
Librairie de la Societ du Recuel Gnrale des Lois et des Arrts, Pars, 1900, p. 260-261. Modernamente,
por todos: CARBONNIER, Jean. Droit civil. 1 ed. Quadrige, Presses Universitaires de Frances (PUF),
Pars, 2004, vol. I, p. 545-546.
(12) Como informa CARBONNIER. Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay quienes consideran, crticamente, que
el Cdigo de Napolen se ocupa ms de la proteccin del patrimonio que de la proteccin de la persona
del incapaz.
65
Leysser Len Hilario
(13) En el Cdigo Civil peruano de 1852 se estableca que tenan impedimento para contratar (art. 1247):
los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorizacin suficiente, los locos o fatuos, los
prdigos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro primeros se dispona (art. 1248) que
la contratacin era posible con intervencin de las personas bajo cuyo poder se hallen.
(14) La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para
proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las personas que se
han obligado frente a ellos. As, conforme a la exposicin de motivos del ttulo del Cdigo napolenico
dedicado a los contratos y obligaciones convencionales en general: BIGOT-PRAMENEU, Flix Julien
Jean. Presentation au corps lgislatif et expos des motifs, en FENET, Pierre-Antoine, Recueil complet
des travaux prparatoires du Code civil, Imp. de Marchand du Breuil, Pars, 1827, Tomo XIII, p. 227.
(15) Digesto, 50.17.19: Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius; ()
(ULPIANO). La referencia figura en: CARRIER, J. B. Trait des obligations daprs les prncipes du
Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.
pr., donde, con relacin a la intervencin de los tutores, se seala que esta es necesaria a los pupilos en
ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si se estipulan que se les d alguna cosa, no es necesaria,
si los pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lcito mejorar en verdad su condicin aun si la
autoridad del tutor, pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en
estos actos de los que nacen obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y
depsitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan;
mas, por el contrario, los pupilos no se obligan (cursivas aadidas). Todas las traducciones de las fuentes
romanas que consigno son las de la clsica versin del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L.
GARCA DEL CORRAL (Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este argumento se repite,
ahora, cuando al comentarse el nuevo artculo 105 del Cdigo Civil de Brasil se apunta: Al interesado
que sea capaz no le ser permitido alegar en su provecho la incapacidad relativa de la parte contraria,
justamente porque solo a esta se le faculta dicha invocacin, un instituto creado en su beneficio frente a la
excepcional circunstancia generada por la incapacidad. Adems, es deber inderogable de todos investigar
la situacin de la persona con la que se est contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza,
razn por la cual estar prohibido reclamar con posterioridad la constatacin de la irregularidad realizada
tardamente. As: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrcio. Cdigo civil comentado Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4 edicin, LTR, So Paulo, 2011, p. 91.
66
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
este principio debe decirse que el depositario de una cosa confiada por una
persona incapaz, est comprometida a todas las obligaciones que el dep-
sito entraa(16).
Con el rgimen finalmente establecido se plasmaba la enseanza de Robert-
Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo contrato, haba pres-
tado singular atencin al caso en que alguna de las partes del depsito fuese inca-
paz de contratar. El mtico jurista esbozaba las consecuencias de dicha circunstancia
desde un punto de vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias
de los cuasicontratos:
Si recibo una cosa de un nio que todava no tiene uso de razn, o de un
loco, no hay entre nosotros un contrato de depsito respecto de dicha cosa,
porque no puede haber contrato entre dos partes si una de ellas no es capaz
de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar. Lo que acontece es el
cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la cosa con buena intencin,
para que no se pierda en manos del nio o del loco, y con la voluntad de
entregarla a sus parientes, o a su tutor o curador. Si recibo la cosa con mala
intencin, para usarla en mi provecho, estara cometiendo un robo(17).
La direccin trazada en el modelo francs fue seguida en otras normativas del
siglo XIX, como en el artculo 1107 del Cdigo Civil italiano de 1865, donde se
adicion una importante integracin, relativa a la interdiccin derivada de condena
penal (La persona capace di obbligarsi non pu opporre lincapacit del minore,
dellinterdetto, dellinabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.
Lincapacit per derivante da interdizione per causa di pena si pu opporre da chiun-
que vi ha interesse)(18), en el artculo 1049 del Cdigo Civil argentino de 1869 (La
persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapa-
cidad de la otra parte)(19), y en el artculo 1302 del Cdigo Civil espaol de 1889
(16) Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de
exposicin de los fundamentos del proyecto sobre el depsito y el secuestro, en FENET, Recueil complet,
cit., Videcoq Lib., Pars, 1836, Tomo XIV, p. 512. El Cdigo Civil francs dispone, por consiguiente
(art. 1925) que si una persona capaz de contratar acepta el depsito hecho por una persona incapaz est
comprometida a todas las obligaciones de un verdadero depositario y puede ser demandada por el tutor o
administrador de la persona que hizo el depsito. En el Cdigo Civil peruano vigente (art. 1846): en el
depsito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun
cuando la incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato.
(17) POTHIER, Robert-Joseph. Du contrat du dpot, en Id., uvres compltes, Thomine & Fortic Lib., Pars,
1821, Tomo VIII, p. 261.
(18) Vase, por todos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di diritto civile italiano. 2 edicin, Eugenio
e Filippo Cammelli Ed., Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de la norma la
conclusin de que la nulidad de los contratos contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada solo a favor de aquellos en cuyo inters fue reconocida la incapacidad; en consecuencia,
estos o sus representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato.
(19) En el nuevo Cdigo Civil argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016
se dispone (art. 388) que la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece.
67
Leysser Len Hilario
(20) ROGRON, Joseph-Antoine (director). Les Codes franais expliqus. 5 edicin, Henri Plon Imp.-Ed.,
Pars, 1863, parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su portada, su carcter
de ouvrage destin aux tudiants en droit. La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet
c. Desprez, tuvo que ver con la obligacin solidariamente asumida por los hermanos Desprez, uno de los
cuales era menor de edad, frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo determinado, de un
negocio de carnicera, as como para el abono de una indemnizacin y de una renta anual a favor de tercero.
El Tribunal Real de Besanon dictamin que, tratndose de una obligacin indivisible en cuanto a su
objeto, no se poda constreir al hermano mayor a ejecutar totalmente una obligacin comn, que l no
poda haber contrado si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con l a cumplirla.
Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada como excepcin, en primer trmino, por el menor
de edad, frente al requerimiento del acreedor comn, y que luego el hermano mayor pretendi, con xito,
beneficiarse de la misma situacin. Para una informacin ms amplia sobre el caso citado, vase: Journal
du Palais, Tomo II, Pars, 1847, p. 36.
(21) CAPITANT, Henri. Introduction ltude du droit civil Notions gnrales. A. Pedone Ed., Pars, 1898,
p. 236. Ntese, que la propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere solamente a la
primera parte del artculo 83 del Cdigo Civil de Brasil (art. 1078 del Cdigo Civil peruano de 1936;
art. 226 del Cdigo Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad para la contraparte capaz de oponer
a su favor la incapacidad de su contraparte.
68
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
(22) RODRIGUES, Antnio Coelho. Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto de Lei
Preliminar. edicin oficial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.
(23) BEVILQUA, Clvis. Projecto do Cdigo Civil brazileiro, texto manuscrito original, Rio de Janeiro,
1900. As tambin figura, como artculo 86, en el Projecto de Cdigo civil brazileiro, organizado pelo Dr.
Clvis Bevilqua, lente cathedratico de legislaao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por
ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justia e Negcios Interiores, publicado en Diario
Official Estados Unidos do Brazil, suplemento al N 127, 13 de mayo de 1900, p. 35. La norma debe
leerse en concordancia con la disposicin que la precede (art. 83 del manuscrito y 85 de la versin publicada
en la gaceta oficial): A capacidade das partes presume-se em todos os actos jurdicos.
(24) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, Parte geral. 2 edicin,
Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, Tomo IV, p. 115. A comienzos del siglo XX, GIORGI, Giorgio. Teoria
delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. 6 edicin, Casa Ed. Libraria Fratelli Cammelli, vol. I,
Florencia, 1903, p. 307, anotaba que, lamentablemente, en la teora de la indivisibilidad la razn se hace
ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para no aumentar la confusin, inclinar la cabeza
frente a las mximas que han ganado crdito.
(25) Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la exposicin de
ROBLES FARAS, Diego. Teora general de las obligaciones. Oxford University Press, Mxico, 2011,
p. 185 y ss. El autor ntese se sita en un contexto donde la codificacin civil incluye el mismo rgimen
que es objeto de anlisis y cuestionamiento en mis apuntes.
(26) Vase, sobre este punto: DEAKIN, Simon. Contracts and Capabilities: An Evolutionary Perspective on
the Autonomy-Paternalism Debate. En: Erasmus Law Review, vol. 3, n. 2, 2010, p. 141 y ss.
69
Leysser Len Hilario
(27) En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posicin de los sujetos dbiles y a la exigencia
de promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades de obrar (de
ejercicio conforme a la terminologa del Cdigo Civil peruano) corre el riesgo de dejar fuera del
trfico jurdico (o, en otras palabras, de la vida de relacin) a enteras clases de sujetos que la ley tambin
busca proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez general de sus actos, la proteccin
de los sujetos dbiles se traduzca en una marginacin y opresin de sus opciones existenciales. As:
ROPPO, Vincenzo. Il contratto. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti,
Giuffr, Miln, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta inquietud, remitindose a sus
impresiones, y ampliando la ptica para ofrecer un cuadro de la situacin en el derecho contractual de
la Unin Europea: HESSELINK, Martin. Capacity and Capability in European Contract Law. vol. 4,
2005, p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipocresa de la promocin igualitaria de
las capacidades individuales, limitada al plano formal y destinada, en realidad, a llenar una precondicin
institucional de una economa basada en la libre competencia: SOMMA, Alessandro. Private Law
as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract.
En: Law & Contemporary Problems. vol. 76, 2013, p. 110.
(28) De cambio de paradigmas habla, precisamente, GLEN, Kristin Booth. Changing Paradigms: Mental
Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond. En: Columbia Human Rights Law Review,
vol. 44, p. 93 y ss., 2012-2013.
(29) En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudicin, un jurista se permita
exponer en detalle los distintos tipos de enfermedad o alienacin mental que causaban incapacidad
para contratar: de la depresin (malinconia) a las manas, del cretinismo (imbecillismo) a la locura
(demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo y al delirio febril, de la monomana y la ira a
las fobias: CIMBALI, Enrico. Della capacit di contrattare secondo il Codice civile e di comercio. 2 ed.
(1 edicin, 1887), en Id., Opere complete, Tomo IV, UTET, Turn, 1906, p. 190 y ss. Hoy lo aconsejable,
sin duda, es abordar esta temtica con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen
compilatorio de estudios de educadores, mdicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas
(abogados y expertos en mental health law): COOPER, Jeremy. Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley
Pub., Londres-Nueva York, 2000.
(30) Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de
enero de 1992, que sustituy casi por completo el rgimen de curatela por uno de asistencia (Betreuung).
Vanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo: POUSSON-PETIT, Jacqueline. La
70
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
tener a las personas con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que
por propia decisin soliciten asistencia o apoyos.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislacin (Ley N 29973,
art. 9, inciso 1): la persona con discapacidad tiene capacidad jurdica en todos los
aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las dems, conservar algn
sentido un precepto como el del artculo 226 del Cdigo Civil donde la tutela conexa
con la idea de incapacidad prevaleca sobre el derecho de la contraparte capaz,
impidiendo a esta ltima invocar en beneficio propio el retardo o deterioro mental
de la otra, su prodigalidad, ebriedad habitual, toxicomana y los dems supuestos del
artculo 44 del mismo Cdigo?
El trasfondo histrico de la norma examinada es, entonces, el de un estado de
cosas que ha variado casi por completo. Revisando el aoso antecedente francs se
aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la situacin singular de los menores
de edad, los interdictos y las mujeres casadas no autorizadas(31), todos considerados
incapaces para contratar como he anotado lneas arriba en el Cdigo de Napo-
len. Qu es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada.
protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits europens. En: European Review
of Private Law, vol. 3, 1995, p. 383 y ss.; LONG, Jolle. Rethinking Vulnerable Adults Protection in
the Light of the 2000 Hague Convention. En: International Journal of Law, Policy and the Family.
vol. 27, 2013, p. 51 y ss.; y GERMAN ETHICS COUNCIL. Dementia and Self-Determination, trad. M.
Marks, Deutscher Ethikrat, Berln, 2013, p. 59 y ss. En la doctrina italiana: AUTORINO, Gabriella. La
persona disabile nella dimensione del diritto civile. En: Ead. y STANZIONE, Pasquale. Diritto civile
e situazioni esistenziali, Giappichelli, Turn, 1997, p. 255 y ss.; y, en perspectiva evolutiva: BIANCA,
Cesare Massimo. Diritto civile, 1, La norma giuridica I soggetti. 2 edicin, Giuffr, Miln, 2002,
p. 231 y ss.; ALPA, Guido. La persona fisica, en Id. y Giorgio RESTA. Le persone fisiche e i diritti della
personalit, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Turn, 2006, p. 16 y
ss.; y GIARDINA, Francesca. La persona fisica, en LIPARI, Nicol y Pietro RESCIGNO (directores)
y Andrea ZOPPINI (coordinador), Diritto civile, vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, Tomo I, Le fonti e i
soggetti, Giuffr, Miln, 2009, p. 280 y ss.
(31) Sobre este supuesto, de por s suficiente para graficar la superacin de la visin tradicional, vase: PIOLA,
Giuseppe. Incapacit della donna maritata, UTET, Turn, 1907, p. 15, donde la razn de semejante
limitacin de la capacidad de la mujer casada se encuentra en someter a la autoridad del marido, como
jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los intereses concernientes a la sociedad
[conyugal] misma, y proteger el inters de la familia conservando el patrimonio destinado a contribuir
con los medios necesarios para la satisfaccin de las necesidades de la familia y para asegurar el porvenir
de esta; []. La abolicin de dicho rgimen en Italia tuvo lugar recin en 1919, con la Ley N 1176, tal
como refiere, manifestando disconformidad, FERRARA (Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano,
vol. I, parte I, Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y ss., especialmente, p. 505: el resultado singular de
estas disposiciones es que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a ttulo gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantas y avales
para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales; todo ello con
conocimiento y aun contra la voluntad del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y
mantiene este ttulo decorativamente, pues tiene que asistir impotente a todos aquellos actos, que podran
ser de disipacin manifiesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a
la imposibilidad de cumplir la obligacin que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia,
sea frente al cnyuge, sea frente a la prole.
71
Leysser Len Hilario
Hoy, bajo el Cdigo Civil francs, preservndose la regla general de que toda
persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente incapaz (art. 1123),
solo mantienen el estatus de incapaces para contratar, en la medida definida por la
ley los menores de edad no emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo
caso, se haya otorgado un mandato de proteccin futura (art. 477 y siguientes), ins-
titucin introducida el ao 2007, que permite conferir representacin a terceros, en
previsin de una futura imposibilidad para cuidar los intereses propios debido a una
alteracin, mdicamente verificada, de las facultades mentales, o, si impiden la expre-
sin de la voluntad, de las facultades corporales (art. 425). El antiguo artculo 1125, a
pesar de conservar la regla de que las personas capaces de obligarse no pueden oponer
la incapacidad de aquellas con las que contratan, y de haber visto a su texto acusado
de inexacto(32), ha pasado tambin a incorporar, desde el ao 1968, como segundo
prrafo, la prohibicin, bajo sancin de nulidad, de las adquisiciones de bienes o
derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos psiquitricos o
albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario o trabajador de tales institu-
ciones. Y se establece tambin que la nulidad se aplica a los arrendamientos que cele-
bren tales trabajadores y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a
los mismos contratos si son celebrados con personas interpsitas (el cnyuge, ascen-
dientes o descendientes del adquirente, cesionario o arrendador).
Actualmente, en suma: la decreciente importancia del concepto de capa-
cidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos acaeci-
dos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolicin de las normas que
negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las mujeres casa-
das; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se segua desarrollando
en algunas jurisdicciones. La reduccin de los aos para la obtencin de
la mayora de edad, de veintiuno a dieciocho, quit de los alcances de la
norma muchos de los casos ms significativos de contratos celebrados con
menores. En segundo lugar, la urgencia de contar con tcnicas alternativas
para combatir el riesgo del abuso en contratos altamente desproporciona-
dos o inequitativos. Mientras que el concepto de capacidad brindaba pro-
teccin al dbil o vulnerable despojando a sus contratos de fuerza jurdica
vinculante, o sea, impidiendo que ellos participaran independientemente
en la vida econmica, el rgimen estatutario insertaba trminos manda-
torios y supletorios en los contratos para beneficio de las partes y termi-
naba constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociacin(33).
(32) FABRE-MAGNAN. Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia la mala redaccin de la norma, porque
la incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando aquella protege a la contraparte del incapaz, es la
persona capaz, y nadie ms que ella, contrariamente a lo que indica el artculo 1125, la que podr plantear
la accin de nulidad contra el acto celebrado.
(33) DEAKIN, Simon. Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy,
Centre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper N 325, Cambridge, 2006, p. 7.
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
(34) As, comentando el rgimen, equivalente al francs, del Cdigo Civil para el Reino de las Dos Sicilias,
promulgado por el monarca Fernando I en 1819: ARCIERI, Gaetano. Studi legalj ovvero Istituzioni di
diritto civile moderno secondo lordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto
romano e intermedio, Stabilimento Tipografico Perrotti, Npoles, 1854, vol. V, p. 78.
(35) LARROUMET, Christian. Derecho Civil Introduccin al estudio del Derecho Privado, trad. de V. Daz
Perrilla, Legis Ed. (reimpresin, 2008), Bogot, 2006, p. 235.
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Leysser Len Hilario
(36) CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE. LAvant-projet Catala (progetto di riforma del diritto delle
obbligazioni e della prescrizione artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil redatto da una
Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffr,
Miln, 2008, p. 176.
(37) Vase infra, cap. V.
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
(38) En el nuevo Cdigo Civil de Brasil (2002) se ha precisado (art. 105) que se trata de incapacidad relativa.
En la propuesta de modificatoria del artculo 226 del Cdigo Civil peruano, que se viene evaluando en la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, se omite, por el contrario, toda
aclaracin al respecto (vase infra, cap. VI).
(39) Sobre los mltiples casos de aplicacin jurisprudencial del artculo 1125 en el Derecho Civil francs,
ya a los inicios del siglo XX, vase: GRIOLET, Gaston y VERG, Charles (directores). Nouveau Code
civil Annot et expliqu daprs la jurisprudence et la doctrine, Bureau de la Jurisprudence Gnrale
Dalloz, Tomo II, Pars, 1901-1905, p. 969 y ss.
(40) En el Cdigo Civil peruano, la situacin de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador
interino (art. 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de consanguinidad
o afinidad, o de quien invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin
de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. Al cabo de dos aos desde que se tuvo la ltima
noticia del desaparecido (art. 49) cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden
solicitar la declaracin judicial de ausencia. Con dicha declaracin (art. 50) se otorga la posesin temporal
de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesionarios
pueden, a su vez, solicitar la designacin de un administrador judicial (art. 54), quien ostenta, simplemente,
una representacin judicial (art. 55, inciso 5), y debe contar con autorizacin judicial para enajenar o
gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable (art. 56). Cabra preguntarse, entonces,
qu ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes del
ausente? Dicho contrato no es anulable, sino nulo, pero esta ltima solucin no puede ser deducida
de la norma general sobre nulidad (art. 219) donde se contempla nicamente el caso de la incapacidad
absoluta. Para el caso de las obligaciones contradas por los mayores de diecisis aos y menores de
dieciocho s se establece que el remedio es la anulacin (art. 227) cuando el negocio es celebrado sin la
autorizacin necesaria.
(41) Tal vez por el legado pedaggico de LEN BARANDIARN. Curso del acto jurdico, cit., p. 61 y ss.
(sobre la diferencia entre nulidad absoluta y relativa). Los galicismos en materia de nulidad que
se utilizan en el Per no son pocos. Entre nosotros tambin es comn, por ejemplo, hacer referencia a las
nulidades textuales o literales y virtuales o sin texto, tal como se hace, irreflexivamente, en la
sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en su Fundamento N 160: es de aplicacin,
ante los supuestos que no sealan taxativamente la nulidad, la aplicacin de la nulidad tcita o virtual).
En nuestra bibliografa: TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. 2 edicin, Grijley,
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Leysser Len Hilario
Lima, 2002, p. 97 y ss. Sobre esta ltima clasificacin, vase, en la doctrina francesa: JAPIOT. Des nullits
en matire dactes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Cdigo Civil
se enuncia tambin, como homenaje a la terminologa afrancesada, una accin general de rescisin
(art. 1370: La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo). En
el artculo 1122 se postula, siempre con lenguaje anacrnico, que la hipoteca se acaba por anulacin,
rescisin o resolucin de la obligacin garantizada. Dichas voces se refieren, correspondientemente, a
la nulidad, a la anulacin y a la resolucin por incumplimiento.
(42) Vase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de nulidad relativa ha sido duramente
cuestionado e incluso calificado como contrario a la lgica jurdica, por FEDELE, Alfredo. La invalidit
del negozio giuridico di diritto privato. Giappichelli, Turn, 1983, p. 119: si el negocio es nulo, o sea que
no existe, y la accin tiene, por lo tanto, un mero carcter declarativo o de constatacin, cmo se puede
sostener que dicha accin est reservada a determinados sujetos?.
(43) Denuncia la inutilidad de aadir los adjetivos absoluta y relativa a la nulidad y anulabilidad,
respectivamente: CARIOTA FERRARA, Luigi. Annullabilit assoluta e nullit relativa (Un contributo
alla teoria della invalidit dei negozi giuridici). En: Aa.Vv., Studi in memoria di Bernardino Scorza. Soc.
Ed. del Foro Italiano, Roma, 1940, p. 75.
(44) Sobre los orgenes histricos y el sentido del artculo 428 del Cdigo Civil italiano sigue siendo muy valiosa
la consulta de la primera obra monogrfica de RESCIGNO, Pietro. Incapacit naturale e adempimento,
Jovene, Npoles, 1950, p. 5 y ss. Igualmente: FUNAIOLI, Giovan Battista. Lincapacit di intendere e di
volere nel nuovo Codice (1944). En: Id., Scritti minori, al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffr,
Miln, 1961, p. 227 y ss.; y sobre todo: CORSARO, Luigi. Labuso del contraente nella formazione del
contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria, Perugia, 1979, p. 45 y ss.
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
mayor razn, que se evaluara con el debido detenimiento cul de los remedios (nuli-
dad o anulacin) iba a adoptarse para esta hiptesis. Con el marco normativo resul-
tante, el Cdigo Civil peruano preserva la regla general de la incapacidad para con-
tratar de la versin original del Cdigo Civil francs, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulacin propias de un Cdigo Civil
el italiano donde la ausencia de capacidad slo faculta al propio incapaz, a sus here-
deros y causahabientes a demandar la anulacin, es decir, a impugnar el negocio.
Como en el Cdigo Civil italiano los negocios jurdicos celebrados por incapa-
ces son meramente anulables, se entiende perfectamente por qu en dicha normativa
no se ha incluido una disposicin equiparable a la del artculo 1125 del Cdigo Civil
francs, relativa a la imposibilidad para la contraparte capaz de invocar a su favor
la incapacidad de la otra. Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, por-
que la anulacin puede ser pretendida nicamente por aquellos en cuyo favor ha sido
contemplada por la ley: Lannullamento del contratto estipula el artculo 1441
pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge(45). Y
esto es equivalente a lo que se seala, tambin por imitacin, en nuestro Cdigo Civil
(art. 222, segundo prrafo), con terminologa que recuerda la disonante idea de la
nulidad relativa: Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser ale-
gada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresin invocar en provecho propio
debe ser entendida como ejercer la accin de anulacin. As, la parte no incapaz
de la relacin se hallara impedida, en virtud de la primera parte del artculo 226 del
Cdigo Civil, de formular tal pretensin amparndose en la incapacidad de la parte
contraria, porque de lo contrario se estara contradiciendo el carcter relativo de
dicha accin, o sea, el que la hace de exclusiva alegacin para los sujetos que la ley
busca proteger: los incapaces relativos o, en su caso, sus representantes, herederos
y otros causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposicin de una accin de
anulacin sea considerada beneficiosa, sin ms, para la contraparte de la persona
(45) En la doctrina italiana menos antigua se seala: la regla que reserva la legitimidad para obrar solo a la parte
tutelada responde a la idea de la anulacin como remedio establecido en inters especfico y exclusivo de
una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un inters general,
ni de que las normas que la regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atae
a la condicin subjetiva de la parte y es impuesto en proteccin del inters particular del sujeto que ha
celebrado un negocio afectado por vicios. El inters general se satisface, entonces, concediendo al sujeto
protegido una accin para remover los efectos del acto, y, en definitiva, concedindole la evaluacin de
la conveniencia en concreto del negocio. As: TOMMASINI, Raffaele. Commentario sub art. 1441, a su
vez en TOMMASINI Raffaele y LA ROSA, Elena. Dellazione di annullamento. En: Il Codice civile
Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffr, Miln, 2009,
p. 51-52. En la bibliografa ms bien clsica: LUCARELLI, Francesco. Lesione dinteresse e annullamento
del contratto, Giuffr, Miln, 1964, especialmente, p. 256 y ss.; y PROSPERETTI, Marco. Contributo
alla teora dellannullabilit, Giuffr, Miln, 1973, especialmente, p. 162 y ss.
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Leysser Len Hilario
(46) Como en el caso clsico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina,
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico, cit., p. 587, limita el significado de la expresin, en
cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la accin (de anulacin).
(47) Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemn. Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es
como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al dominio jurdico de una
persona. El dominio jurdico, a su vez, es el uso y explotacin de dicho bien. As, por todos: KHLER,
Helmut. BGB Allgemeiner Teil, 28 edicin, C. H. Beck, Mnich, 2004, 22, p. 341.
(48) En el derecho de las relaciones de obligacin se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo del
objeto de la prestacin, o sea, de la cosa o del hecho comprometido por el deudor frente al acreedor.
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
conectar este concepto (el del bien indivisible que es objeto de un derecho) con una
obligacin comn, sin alterar la literalidad de la disposicin.
Mucho ms importante, creo, es someter a anlisis la congruencia del precepto
que, simplemente, se habra tenido que transponer al Cdigo Civil vigente, es decir,
el adoptado en el Cdigo Civil de 1936, donde la referencia a la indivisibilidad del
objeto o del derecho de la obligacin comn.
Obligacin comn es expresin tcnicamente extraa al derecho de las rela-
ciones obligatorias, segn el Cdigo Civil peruano. La comunidad del vnculo obli-
gativo, sin embargo, se refiere desde tiempos inmemoriales a la solidaridad(49). Hay
que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar
explicada, por ejemplo, la regla segn la cual todas las excepciones que los obliga-
dos solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan a sus personas, pero
que se relacionen con la obligacin comn, valen como descargo para todos aque-
llos obligados(50), cuya huella perdura, en lo esencial, en el artculo 1192 del Cdigo
Civil peruano, en cuya virtud: a cada uno de los acreedores o deudores solidarios
solo pueden oponrseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos
los acreedores y deudores.
En el concepto de excepciones personales se incluyen, precisamente, las
causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a algn inte-
grante de la parte subjetivamente compleja(51). Si la anulacin se pronuncia respecto
de uno de los deudores solidarios, los dems se mantienen obligados frente al acree-
dor comn, y por el total de la prestacin, debido al carcter personal de la causal.
79
Leysser Len Hilario
(52) Para una visin panormica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las
obligaciones indivisibles vase: ROSSETTI, Giulietta y DE CRISTOFARO, Marco. Le obbligazioni
solidali, en GAROFALO, Luigi y TALAMANCA, Mario (directores). Trattato delle obbligazioni, vol. V,
Le figure speciali, al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, pp. 767-768. En la bibliografa
clsica sobre el tema, por todos: RUBINO. Delle obbligazioni, cit., p. 215 y ss.
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
(53) El fallo aparece en DALLOZ, Victor Alexis Dsir. Giornale delle Udienze della Corte di Cassazione e
delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia civile, commerciale, criminale
ed amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dellAteneo, Npoles, 1827, Tomo II, 17-18 (las cursivas
son aadidas).
(54) En la propuesta original del codificador brasileo (citada retro, II y notas), luego de declararse que la
capacidad de las partes se presume en todos los actos jurdicos, se dice que la incapacidad de una de ellas
no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del
derecho o de la obligacin comn a las dos. Esta apreciacin es inexacta si se formula con carcter general
respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulacin slo
puede ser pretendida por este ltimo (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia nicamente
a l, en lo tocante a su cuota de participacin, si la obligacin, adems de ser solidaria es divisible. La
norma importada por los redactores del Cdigo Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave
error de interpretacin de Bevilqua respecto de los avances del derecho francs, donde como reseo en
esta parte de mis apuntes la excepcin se predica centrando la atencin en la solidaridad (pasiva) aunada
a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de LAROMBIRE, Thorie et pratique, cit., Tomo I,
p. 180, quien consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la contraparte capaz escribe, en
caso de anulacin obtenida por el incapaz obligado conjuntamente o solidariamente con otros, puede
tener inters en la anulacin total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocacin parcial es
contraria a su intencin, sea porque dicha anulacin la priva de las garantas con las que confiaba contar.
(55) La atribucin figura en DEMOLOMBE, Trait des servitudes ou services fonciers, A. Durand Lib. & L.
Hachette et Cie Libs., 1855, Tomo II (vol. XII del Cours de Code Napolon), 996, p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, VOET, Johannes. Commento alle Pandette, Tip. Antonio Bazzarini,
Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que si un menor de edad tiene en comn con un mayor un negocio
81
Leysser Len Hilario
indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con respecto al consorte menor de edad
beneficie tambin al mayor. La obra del jurista holands (1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisin usual es a Digesto, 8.6.10.pr., Si yo y el pupilo tuvisemos
un fundo en comn, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, tambin yo retengo por causa del pupilo
la servidumbre de camino. As, por ejemplo: DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit.,
Tomo II, pp. 331-332: si uno de los propietarios de un fundo comn al cual es debida una servidumbre,
tiene alguna calidad que impide que la prescripcin corra contra l, como cuando se trata de un menor,
la servidumbre no se perder aunque l u otros dejaran de poseer, porque el menor la conservar para
todo el fundo.
(56) DELVINCOURT, Claude-tienne. Cours de Code civil, ed. belga al cuidado de J. J. Drault y otros, P. J.
de Mat, a la Lib. Franaise et trangere, Tomo V, Bruselas, 1825, p. 187. En igual sentido: PROUDHON,
Cours de droit franais, cit., Tomo II, p. 294-295; y DURANTON, Cours de droit civil suivant le Code
franais, cit., Tomo VII, p. 234: la restitucin integral que se concede a los menores o a las personas
interdictas no aprovecha ms que a ellas solamente, y no a las personas que se han comprometido frente a
ellas, solidariamente o no. Hay una excepcin, de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente
indivisibles, porque in individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artculos
709 y 710. En el artculo 709 del Cdigo de Napolen se establece que si el predio en cuyo favor se
ha constituido la servidumbre pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute de uno impide la
82
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
prescripcin respecto de los dems. Y en el artculo 710: si entre los copropietarios se encuentra uno
contra el que no se puede aplicar la prescripcin, como un menor de edad, se conserva el derecho de todos
los dems. En el Cdigo Civil peruano (art. 1038): las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente,
la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente.
Una mencin aparte merece la clebre obra de ZACHARI VON LINGENTHAL, Karl Salomo. Le
droit civil franais (5 ed. alemana), ed. al cuidado de G. Mass y Ch. Verg, Auguste Durand Lib.-d.,
Tomo III, Pars, 1857, donde, a propsito de la legitimidad para formular la accin rescisoria, se lee (582,
p. 473-474): el beneficio de la accin de rescisin no compete sino nicamente a los menores o a sus
representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta accin, salvo, en lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligacin
sea indivisible, art. 1208. En una versin anterior, a la que se debi la fama del autor en Francia, Cours
de droit civil franais, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier Lib.-d., Tomo II, Estrasburgo, 1839, 335,
p. 436, se lee, en cambio, que: la accin de rescisin no compete sino nicamente a los menores lesionados;
en tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados.
La observacin del autor sobre la situacin excepcional que se presentaba en caso de indivisibilidad
(undtheilbarkeit), figuraba ya, sin embargo, en la tercera edicin alemana: Handbuch des franzsischen
Civilrechts, 3 edicin, J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, Tomo II, 335, p. 261, con explcita remisin a
los comentarios de Proudhon y Delvincourt.
(57) LAURENT, Principes de droit civil, cit., Tomo XIX, 1878, p. 76-77 (cursivas aadidas).
83
Leysser Len Hilario
(58) Destacadamente: CROME, Carl. Parte generale del diritto privato francese moderno, trad. A. Ascoli
y F. Cammeo, Societ Editrice Libraria, Miln, 1906 (la edicin alemana original es de 1892), p. 284:
Solamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la accin de anulacin; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente la incapaz tendr la facultad de anular
el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que la obligacin comprometida es indivisible; pero
los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para extenderse
a la nulidad por incapacidad, y la hesitacin tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la
relacin. Con respecto a los menores de edad, en particular, se sostena, asimismo: Los coobligados no
pueden demandar la nulidad ni la rescisin que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para
algunos autores esta proposicin sera exacta en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
porque dice Duranton in individuis minor majorem relevat, de lo que nos brindan ejemplos los artculos
709 y 710. Esto tendra lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario del inmueble que acordara
con los copropietarios mayores constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos
parece fundada una interpretacin como esta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de
una falsa aplicacin atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripcin o
una caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan
adems el principio de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso argumento merece una
objecin de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una servidumbre no puede ser constituida
parcialmente no tiene como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte
de la minora de edad de uno de ellos: POISSONET, Ren. De laction en nullit et en rescisin accorde
au mineur (tesis doctoral). Arthur Rousseau Ed., Pars, 1898, p. 131-132.
84
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
derecho real otorgado, antes que por motivos que tengan que ver con la proteccin del
incapaz, pero podrn hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio domi-
nante? Entiendo que s, por lo que se estipula en la segunda parte del artculo 226, pero,
siendo su posicin la de beneficiarios del gravamen del predio ajeno qu inters ten-
dran para pretender la anulacin, fuera de lograr la recuperacin, incongruentemente,
de la suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: puede considerarse
justificado, en casos como estos, que el propietario del predio sirviente quede a mer-
ced de la decisin que tomen sobre la vigencia de la servidumbre, a su exclusiva con-
veniencia, los copropietarios capaces del predio dominante?
La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artculo 226 no es
menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la parte constituyente de la
servidumbre. En este caso, la contraparte capaz, beneficiaria del gravamen, es la que
se haya impedida de pretender la anulacin del contrato de otorgamiento del derecho
real. Frente a ellos estn los copropietarios del predio sirviente, uno de los cuales es
un menor entre diecisis y dieciocho aos o alguna de las personas mencionadas en
el artculo 44 del Cdigo Civil. Aqu s es razonable dejar espacio para la anulacin,
planteada sobre la base de la incapacidad, pero no cabe duda de que se podra llegar
a la misma solucin estatuida en el artculo 226 interpretando combinadamente lo
que se dispone en los artculos 1038, sobre indivisibilidad de la servidumbre, y 1192,
sobre oponibilidad de las excepciones personales en las obligaciones solidarias(59).
Por expresa norma extensiva del rgimen de las obligaciones solidarias (art. 1181) el
artculo 1192 rige tambin en materia de obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicacin del artculo 226 estn necesa-
riamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el anlisis histrico
demuestra que ese fue el caso paradigmtico al que obedeci la regla excepcional, tra-
zada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, de que un coobligado capaz puede
invocar en su provecho, frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coo-
bligados; regla que posteriormente fue aplicada en hiptesis semejantes, pero sin lle-
gar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposicin
general, como se hizo, formalmente, en los cdigos civiles de Brasil, Mxico y Per.
(59) Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasin, se presentara para derivar las
necesarias consecuencias de la estricta concepcin del negocio jurdico de constitucin de servidumbre
como contrato con efectos reales, y por lo tanto excluido de la aplicacin del rgimen general de las
relaciones de obligacin. La servidumbre no constituye un crdito para el titular del predio dominante
ni una obligacin para el del sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del segundo. La
plantilla brasilea, al referirse al objeto del derecho (real, si fuere el caso) y no solamente al objeto
de la obligacin, permite abarcar la hiptesis de la servidumbre, clave para la gnesis, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, de la regla finalmente codificada en Amrica. Es de destacar, en todo caso, el
trazo obligativo que se hace de las servidumbres en el citado artculo 1038 del Cdigo Civil peruano
vigente, donde la indivisibilidad es explicada como deuda frente a cada uno de los dueos del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente.
85
Leysser Len Hilario
(60) Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Cdigo no falt una propuesta para prescindir
definitivamente del precepto: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Shoschana.
De los actos jurdicos Anteproyecto sustitutorio. En: Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 21
y ss. Falta en este documento, sin embargo, una explicacin de la derogatoria. El rgimen de la anulacin
por incapacidad est conformado por un reconocimiento de la causal (art. 34: el acto jurdico es anulable
cuando () haya sido celebrado por persona incapaz) y una regla sobre legitimidad para obrar (art. 35:
la accin de invalidacin de los actos anulables (...) solo puede ser incoada por () el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras sta subsista (). Estas disposiciones aparecen
precedidas por una directriz general para los negocios jurdicos con pluralidad de partes (art. 26: en los
actos jurdicos plurilaterales, que estn destinados a la consecucin de un fin comn, la invalidez del
vnculo de una de las partes no afecta la validez del acto respecto de las dems, salvo que se demuestre
que la participacin de esa parte deba considerarse esencial) que se plasm en el Cdigo Civil de 1984,
pero con limitada referencia a la accin de nulidad (art. 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas
formas, que para efectos de la invalidez, la distincin entre la incapacidad absoluta y la relativa, que
se justifica nicamente en funcin de la sancin, no tiene mayor sentido y que tan anulable es el acto
celebrado por un incapaz relativo como por un incapaz absoluto.
(61) Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseanzas de mi maestro, Luigi Corsaro (1940-2012),
quien se propuso, cuarenta aos atrs, explicar la anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de
entender y de querer desde el punto de vista del abuso del contratante. De no existir un aprovechamiento
de la situacin de incapacidad o un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difcil como l enseaba
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la accin de anulacin en contra de la parte capaz.
Vase: CORSARO. Labuso del contraente, cit., p. 101: para la anulabilidad no basta la presencia de la
incapacidad, ni tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, adems, la
mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situacin contractual de poder en la que se encuentra.
Esto es el abuso, que puede resultar del dao inferido al incapaz, del tipo de contrato que se celebra o de
otras circunstancias significativas en dicho sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse
en el mero conocimiento de la incapacidad ajena.
(62) En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artculo
12.1 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1989, en vigor en nuestro pas
desde 1990), segn el cual: Los Estados Partes garantizar al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
Bajo esta premisa, se dispone tambin en la Convencin (art. 12.2) que se debe dar al nio oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. En la doctrina mexicana
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
se precisa, en relacin con los contratos celebrados por menores de edad, que la proteccin que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad
con el objeto de eximirse de sus deberes jurdicos. Por ello, los menores de edad no pueden alegar la
nulidad de las obligaciones que hubieren contrado sobre materias propias de la profesin o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado certificados falsos del Registro Civil para hacerse
pasar como mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto ltimo siempre y cuando existan
otras razones para considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia fsica: ROBLES
FARAS. Teora general de las obligaciones, cit., p. 184 (las remisiones son al Cdigo Civil Federal).
87
Leysser Len Hilario
(63) En la doctrina brasilea contempornea el artculo 105 del Cdigo del 2002 se explica as: Adems de
no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si alegada por el
incapaz, no beneficiar a los dems integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata de una
circunstancia personal, incomunicable a terceros. El negocio jurdico producir sus efectos hasta el lmite
en que pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y eficacia en relacin con los individuos
capaces ubicados en el mismo polo del incapaz que oponga la excepcin personal de su incapacidad relativa.
(). Como ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos incapaz
relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los
dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen econmicamente perjudicial, pero quien asista
al incapaz s podr formular dicha argumentacin, con idntica finalidad. Por otro lado, el adquirente capaz
no podr valerse de la incapacidad relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio, porque la
circunstancia personal de este no es para provecho de aquel. Si la relacin jurdica puede ser preservada en
cuanto a los capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producir efectos regulares
y solamente ser inconsistente en cuanto al incapaz relativo. (). La construccin de la parte final de la
disposicin faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relacin, alegar la incapacidad relativa de
la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razn para deshacer el acto jurdico
cuando el objeto del derecho o de la obligacin comn sea indivisible. Esto obedece a que es imposible,
en la prctica, separar o disociar los intereses de los involucrados, que se confunden en el contexto creado
por la indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha credo conveniente
facilitar al mximo el regreso de las partes al estado original, y es as que el precepto legal contiene una
presuncin en el sentido de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados,
ser siempre en provecho del incapaz. Es evidente que tambin la invocacin de la incapacidad absoluta
producir en dicho caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del negocio
jurdico, en virtud de la supremaca del inters pblico sobre el privado: ZAMPROGNA MATIELLO.
Cdigo civil comentado, cit., pp. 91 y 92. En esta explicacin del autor citado destaca la afirmacin de que
frente a la incapacidad relativa de alguno de los coobligados, tambin la contraparte capaz podra plantear
la accin de anulacin. Esta interpretacin es concebible por la persistente ambigedad del dispositivo, que
seala que la incapacidad relativa de una de las partes no puede ser invocada por la otra (contraparte)
ni aprovecha a los cointeresados capaces (incapaz integrante de una parte subjetivamente compleja).
Slo para el segundo supuesto opera la regla excepcional establecida por el codificador brasileo: salvo
que en este ltimo caso [el de la parte subjetivamente compleja] sea indivisible el objeto del derecho o
de la obligacin comn (cursivas aadidas).
(64) Vase retro, texto y nota (36).
(65) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Libro II Acto jurdico: Comentarios a la reforma.
En: Thmis-Revista de Derecho. 2 poca, N 60, Lima, 2011, p. 59, seala, ms prudentemente, que la
propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa redaccin del texto original, por un
poco exacta traduccin del texto en portugus, y anuncia (ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto
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Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
con lo que se establezca en los artculos 1192 y 1193 del Libro de Obligaciones. En este comentario, sin
embargo, el texto reformado que se proyecta para el artculo 226 es: Cuando hubiere ms de un sujeto
que integre una misma parte, la restriccin de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro
que integre la misma parte, salvo cuando sean indivisibles la prestacin o su objeto.
89
Segunda parte
DERECHO DE SUCESIONES
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil
Evaluacin crtica y algunas propuestas
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y licenciado en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Docente de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio
Rodrigo, Elas & Medrano.
93
Guillermo Lohmann Luca de Tena
94
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil
preceptos de la mayor claridad posible en la redaccin para evitar dudas del usuario,
y regulacin lo ms completa posible para evitar vacos que, usualmente, son fuente
de conflictos.
Bien es cierto que en nuestro pas no existen actualmente instituciones o figuras
que s tratan otros cuerpos legales (como por ejemplo las sustituciones fideicomisa-
rias, o las reservas troncales o viudales). Pero a pesar de ello, la muy notoria diferen-
cia en cantidad de preceptos revela sin dificultad que nuestro legislador ha omitido
regular muchas situaciones reales o potenciales que, sin duda, exigen ser disciplina-
das para evitar lagunas que no siempre pueden ser cubiertas por los jueces, o por sim-
ples razones didcticas. A ello se agrega que nuestra doctrina no ha sido prolfica en
materia de Derecho de Sucesiones, y las obras que existieron sobre el Cdigo de 1936
(sin merma de la vala de algunas) mas estuvieron destinadas a explicar lo existente
que a analizarlo desde el punto de vista dogmtico y a completar sus vacos.
Antes de entrar directamente en materia conviene apuntar que hay asuntos deli-
cados en otras reas sobre los que previamente el legislador debe tomar decisiones
pues influyen en la regulacin de Sucesiones por ejemplo, se va a permitir la con-
servacin artificial de los embriones? ya sern personas los concebidos frutos de la
unin de un esperma y un vulo y que han sido mantenidos en una probeta, conser-
vada en fro, que pueden ser congelados 10, 15 y 30 aos o ser descongelados des-
pus de 40 aos, cuando acaso ya los padres ya se murieron; cuando ya heredaron los
hijos de los padres y existen los nietos de los padres?, qu va a pasar con el conser-
vado?, va a heredar a los padres? o a quin va a heredar?
Otro tema es el de corregir formalidades innecesarias. As, por ejemplo, el caso
del testamento por escritura pblica, que hoy tiene que ser escrito a mano por el nota-
rio. Lo dice el Cdigo, o sea manuscrito, como si hoy no existieran mquinas de escri-
bir o computadoras. Ya en otros pases se permite, y me parece sensato, el testamento
grabado en un vdeo cassette o en un disco compacto, donde se queda grabado ante el
notario la imagen del testador y de lo que estaba diciendo. Por qu tiene que hacerlo
el notario hoy absolutamente con su puo y letra como si no hubiese otra forma a
de expresar la voluntad?, estos son solo unos botones de muestra para ilustrar que se
debe hacer un cambio radical.
No se trata solo de cambiar, a mi juicio, errores estructurales e insuficiencias, ni
tampoco de corregir las contradicciones, algunas de las cuales voy a mostrar despus,
arrastradas desde 1936, sino que hay que abarcar temas novedosos.
Primero, propongo suprimir el artculo 1405 que prohbe la renuncia a la heren-
cia no causada todava y los pactos sucesorios entre sucesibles. Ustedes saben que el
artculo 1405 declara nulo el pacto sobre la herencia futura, de modo que dos herma-
nos hoy no pueden celebrar un pacto: yo renuncio a la herencia, te lo digo a ti, t me
das hoy S/. 20.00 y lo que me toque en herencia ser tuyo. Eso es un ridculo residuo
del famoso relato entre Sal [sic] y Jacob, en el que Sal le dej todos sus derechos a
95
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Jacob a cambio del plato de lentejas. Y yo no veo nada anormal, nada inmoral, nada
que repugne, nada extrao, que impida cambiar la regla actual que veta ese pacto.
Me parece que es tambin absolutamente necesario sistematizar unitaria y orga-
nizadamente todo lo concerniente a aptitud sucesoria, ahora dispersa e incompleta-
mente regulada. Tambin como botn ilustrativo: hoy se puede declarar indigna a una
persona que haya atentado contra la vida del cnyuge del causante testador, y sus des-
cendientes, pero no s mata al hermano del causante. Es eso adecuado? En mi opi-
nin, no.
Tambin es importante permitir el llamamiento testamentario para los que no
hubieran sido concebidos a la muerte del causante. Y dentro de este tema de aptitud
sucesoria habr que tratar con coherencia, de la que actualmente se carece, los temas
de indignidad y la desheredacin.
En materia de representacin sucesoria, la regulacin debe ampliarse para per-
mitirla en el caso de los legatarios. Por otra parte, creo que debe suprimirse la repre-
sentacin en caso de renuncia. Ms: hay que precisar la representacin en lnea cola-
teral y tambin hay que suprimir la contradiccin entre los numerales 682 y 819 que
dicen exactamente lo contrario, uno y otro.
Hay que regular la herencia yacente, es decir la an no aceptada por alguien.
En el Cdigo de 1852 si estaba regulada y fue completada en el Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles de 1912 que rigi hasta 1993. Pero como en 1984, cuando se
hizo este Cdigo estaba el Cdigo de Procedimientos Civiles, dijeron para qu
vamos a hablar de la herencia yacente en el Cdigo Civil, si el tema est tratado en
el Cdigo de Procedimientos Civiles?. De modo que el Cdigo Civil decidi no tra-
tar el asunto. Y qu ha pasado?: que el Cdigo de Procedimientos Civiles ha sido
derogado y en el nuevo Cdigo no se ha incluido ese tema sustantivo como es el de
la herencia yacente, de modo que hoy no tenemos regulado qu es lo que pasa con la
herencia yacente, es decir, que todo el periodo desde la fecha del muerto y la fecha en
que acepta alguno de los herederos Qu pasa en ese periodo en que la herencia tiene
un titular, pero todava es desconocido?
Hay que disciplinar los temas de aceptacin de herencia, la limitacin de respon-
sabilidad del heredero, el tema del beneficio del inventario y suprimir el indignante
sistema de aceptacin presente en el artculo 673, que tantos conflictos de interpreta-
cin origina. Ustedes recuerdan que el artculo 673 dice que la herencia se presume
aceptada si no ha sido renunciada en el plazo de tres meses si el heredero est en el
Per y de seis meses si el heredero est en el extranjero. Pero omite decir si esos pla-
zos comienzan a contarse desde la fecha de la muerte o desde la fecha en que el pre-
sunto heredero tiene conocimiento que lo es y, por tanto, de que est en aptitud de
aceptar o renunciar la herencia. El artculo habla de tres meses si el sujeto que est
en el Per y seis meses si est en el extranjero. Y qu pasa si transcurre parte del
tiempo en el Per y parte en el extranjero?; qu pasa si el menor est en el extranjero
y su representante legal est en el Per o a la inversa?; quin es el que debe tomar
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Libro de Sucesiones del Cdigo Civil
esta decisin? En fin, que el asunto est plagado de contradicciones y de vacos. Ese
artculo 673 es altamente inconveniente porque ordena la aceptacin presunta de la
herencia, incluso de herencias deficitarias, con lo cual al heredero se le impone un
pasivo que puede no querer y eso es francamente deplorable. No hay ningn pas del
mundo que obligue a aceptar la herencia, salvo este artculo 673.
Respecto de la impugnacin de la renuncia, en perjuicio de los acreedores, por
supuesto, hay que modificar el artculo 676 para coordinarlo y relacionarlo apropia-
damente con el sistema de la llamada accin pauliana.
En materia de la legtima, lo que se ha mal llamado herencia forzosa, hay que
hacer importantes cambios, entre los que cabe destacar los siguientes: Primero, la pre-
cisin de la naturaleza de la legtima sobre la cual me voy a referir despus, distin-
guindola de la falsa asimilacin a herederos forzosos. Hay que hacer explcito que la
legtima es una cuota de valor y no una cuota de la herencia o de bienes que el muerto
deje. Hay que reducir los porcentajes, actualmente elevadsimos y hacerlos variables.
Ahora, como ustedes saben, la legtima del cnyuge, hijos u otros descendientes es de
dos tercios. Por qu no establecer que la legtima sea un porcentaje variable segn
la cantidad de legitimarios? As, por ejemplo, si el legitimario fuera solo un hijo, la
legtima sera del 25 %; si fueran dos sera 40 %; si fueran tres el 50 %, y as paula-
tinamente hasta un mximo.
Creo que hay que reintroducir temas. Las mejoras dentro de la legtima estaban
en el Cdigo de 1936 y han sido suprimidas en el Cdigo de 1984 a pesar de ser uti-
lsimas porque ampliaban en la facultad dispositiva del testador. Lo cierto, estimados
amigos, es que ahora, en el 2004, el Cdigo de 1984 que nos rige es ms rgido y ms
severo y concede menos facultad de autonoma privada al testador que en el Cdigo
de 1936. El Cdigo de 1936 era ms liberal, le daba al testador ms facultades que
el Cdigo de 1984. El Cdigo de 1984 en esta y otras cosas nos trata a los ciudada-
nos como si furamos capite deminutio, es decir, desprotegidos, ignorantes o tontos.
Hay que corregir tambin en materia de legtima los defectos que la prctica ha
puesto de manifiesto con relacin a los derechos de habitacin, de usufructo inmo-
biliario a favor del cnyuge suprstite, que son francamente desfavorables. Es una
redaccin en parte incomprensible y que, en parte, por lo dems, resulta en ocasio-
nes imposible de aplicar.
Tambin hay que establecer un sistema ordenado para reduccin de las donacio-
nes y de los legados, que cuando superan la porcin de libre disposicin, perjudican
la legtima. Esto tiene en el Cdigo actual su rgimen en los artculos 1629 y 1645 en
lugar del todo inconveniente, como es el del contrato de donacin, que es solamente
una de las liberalidades posibles y de lo que se trata es de impedir que haya libera-
lidades en exceso, no donaciones en exceso. No solamente no estn en el Libro de
Sucesiones, sino que adems debera estar junto el contenido de los numerales 1629
y 1645.
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Tercera parte
DERECHOS REALES
La posesin en la propiedad y en el registro
Problemtica en la transmisin inmobiliaria
I. PRESENTACIN
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster en Derecho Civil por
la Pontificia Universidad Catlica del Per y con estudios concluidos de doctorado en Derecho por la
UNMSM. Profesor universitario en la UNMSM, la Universidad de San Martn de Porres y la Academia
de la Magistratura (AMAG). Magistrado del Poder Judicial.
(1) ZWEIG Stefan. Momentos estelares de la humanidad. Catorce miniaturas histricas. Traduccin de Berta
Vais Mahou, 1 edicin, Barcelona, 2002, Acantillado, octubre 2002. Entre las pginas 169 a 179, el autor
narra, bajo el ttulo El descubrimiento de El Dorado. J.A. Suter, California. Enero 1948, de modo breve
la historia de este inmigrante europeo, al que se le atribuye la propiedad sobre el cual se levanta la ciudad
de San Francisco. Lo que expongo en esta parte ha sido tomado de la obra citada.
(2) Vase: <http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/johann-august-suter-y-la-fiebre-del-oro-en-california>.
105
Hctor E. Lama More
Diez aos despus, en enero de 1948, uno de sus empleados se presenta tem-
blando de excitacin y le informa que en la Granja de Coloma, lugar de propiedad
de J.A. Suter donde haba ordenado se construya un aserradero, haban encontrado
en la arena abundantes pepitas de oro, prcticamente en la superficie; constituyndose
en la citada granja, J.A. Suter hizo jurar a los pocos que se encontraban en ese lugar
mantener el secreto hasta que termine el aserradero. En tierra que era suya, se haba
encontrado oro del modo ms fcil de obtener, tan abiertamente en la tierra. Era el
hombre ms rico del mundo.
1.1. Invasin y despojo. Zweig, refiere: El hombre ms rico del mundo? No.
El ms pobre, el ms digno de compasin, el mendigo ms desilusionado del
mundo; efectivamente, tras ocho das, una mujer revel el secreto, lo que pro-
voc que todos los hombres de J.A. Suter dejaran de trabajar de inmediato; los
herreros dejaron la fragua, los pastores los rebaos, los vinateros las cepas, los
soldados las armas; todos que parecen posedos corren al aserradero a extraer
el oro de la arena; las vacas nadie las ordea, los bueyes rompen los rediles y
pisotean los sembros, las queseras se paran, los graneros se viene abajo; los
telgrafos difunden la noticia; llega la gente, de ciudades y puertos, los marine-
ros abandonan los barcos, los funcionarios abandonan sus puestos; largas colas
humanas van del Este al Oeste, a pie, a caballo o en carreta. Una horda desbo-
cada, brutal, que no conoce ms ley que la de su puo, ni ms dictado que la de
su revlver, se desparrama sobre la floreciente colonia; derriban los graneros
de J.A. Suter para construir casas, pisotean sus sembrados, roban sus mquinas;
de la noche a la maana J.A. Suter se convierte en un pobre mendigo, ahogado
como el rey Midas, en su propio oro.
En bancarrota, se retira lejos del maldito ro y la maldita arena, y se instala en
su granja de Eremitage; su esposa fallece por efecto del viaje y contina su vida
con sus tres hijos; se dedica a la agricultura y vuelve a enriquecerse.
1.2. El juicio. En 1850 California, incorporada a Estados Unidos, vuelve a la tran-
quilidad, tras la riqueza llega el orden; la anarqua ha sido reprimida; de nuevo
impera la ley. J.A. Suter vuelve con sus reivindicaciones y reclama, ante el
incorruptible juez Thompson, toda la tierra sobre la cual se ha edificado la ciu-
dad de San Francisco, pues le pertenece a l por derecho; demanda a dieci-
siete mil doscientos veintin granjeros, que se han establecido en sus planta-
ciones y les exhorta a que desalojen el suelo que le haban robado; y al Estado
a que repare el robo que haba sufrido en su propiedad; reclama todo el oro
que haba sido extrado de su tierra; exige que el Estado de California le pague
veinticinco millones de dlares por haberse apropiado de los caminos, cana-
les, puentes, presas y molinos construidos por l; a la Unin otros veinticinco
millones de dlares, como indemnizacin por su destrozada hacienda y el oro
extrado.
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La posesin en la propiedad y en el registro
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(3) HERNNDEZ GIL, Antonio.La funcin social de la posesin (ensayo de teorizacin sociolgica jurdica).
Libro de bolsillo, Alianza Editorial, Madrid, 1969. pp. 56-57.
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La posesin en la propiedad y en el registro
(4) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurdico-reales. El registro
de propiedad. La posesin. Tomo III, 5 edicin, Thomson Civitas, 2008, p. 336. Explica el autor que el
problema de la proteccin de la apariencia jurdica es un problema que pertenece a la parte general del
Derecho Civil; pero tratndose de relaciones jurdico-reales la proteccin de la apariencia jurdica reviste
gran importancia, pues dichas relaciones son bsicas para el trfico de bienes y debe tenerse en cuenta
por los terceros a quienes este trfico ocupa, como por ejemplo el adquiriente de una cosa o el que presta
dinero con garanta.
(5) Ibdem, p. 337.
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(6) GALIANO, Jos. De las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e hijo. Libreros
editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
(7) RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 9.
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La posesin en la propiedad y en el registro
von Savigny; esta obra tuvo diversas ediciones publicadas a lo largo del siglo XIX; en
ella el jurista alemn volc su tesis sobre la posesin, al que se le ha conocido como
la teora subjetiva de la posesin, en razn del elemento subjetivo que permite la
diferenciacin con la tenencia; se trata del animus cualificado que debe portar quien
tiene el bien para ser considerado poseedor; este debe ser el resultado de considerarse
as mismo como propietario sin serlo, es decir sin reconocer en otro la propiedad;
a este elemento se le denomin animus domini.
La otra vertiente fue sostenida por otro sabio alemn, Rudolf von Ihering, que en
sus obras: La voluntad en la posesin, con la crtica del mtodo jurdico reinante, y
Teora de la posesin - fundamento de la proteccin posesoria, entre otras, expuso su
franca discrepancia con la, entonces, teora dominante, y sostuvo que para ser posee-
dor no se requiere del animus que exige la tesis de Savigny; consider que el elemento
central para calificar a una persona como poseedor es que tenga el bien en su poder
corpus, entendido como el vnculo de la persona y el bien, con independencia de
considerarse a s mismo como dueo, pero con la intencin y voluntad de mantener tal
situacin; consider que solo se requiere de un animus tenendi, sin establecer sustan-
cial diferencia con la del tenedor, salvo que la ley la establezca; es decir, en esta idea,
quien tiene un bien en su poder es poseedor y ser tenedor cuando la ley lo seale. A
esta teora se ha conocido como la teora objetiva de la posesin.
Dentro del mbito de esta ltima tesis posesoria, se reconoce tambin en la doc-
trina la teora expuesta por Raymundo Saleilles(8); esta teora difiere de la de Savigny,
en que no se requiere de un acto de aprehensin realizado o a punto de realizarse; a
su vez toma distancia de la tesis de Ihering, en razn de que para este el corpus es la
manifestacin de un vnculo jurdico exterioridad de la propiedad, mientras que
para Saleilles el corpus es la exteriorizacin de un vnculo de subordinacin, disfrute
y explotacin econmicos de la cosa.
Este jurista francs, que se declar partidario de la teora objetiva de Ihering, sin
embargo, sostuvo que se aparta de dicha teora en lo siguiente: el acto en que consiste
el animus no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro,
que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro, y por consiguiente
existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa, y dis-
tinto tambin del animus detinendi(9).
Sin duda, la tesis sostenida por Saleilles es, de lejos, mucho ms completa y
tcnica, de la que expuso Ihering, aun siendo ambas parte de la teora objetiva de la
(8) Naci en Beaune en 1855 y falleci en 1912. Raymond Saleilles fue de familia acomodada, de terratenientes
y viticultores. Estudi Leyes en la Universidad de Pars, donde posteriormente fue profesor. Guardando
distancia sobre lo expuesto por Jhering, es identificado como una de las variantes de la teora objetiva que
este impuls. Comentarios hechos por el editor de su obra La posesin de bienes muebles. Estudios de
Derecho alemn y Derecho francs. Librera General de Victoriano Surez. Madrid, 1927, p. 2.
(9) RUSSOMANNO, Mario C. Ob. cit., p. 31.
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Hctor E. Lama More
(10) GALINDO GARFIAS, Ignacio. Algunas consideraciones sobre la posesin en el Cdigo Civil peruano.
Ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985;
publicado en el Libro de ponencias: El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano.
Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 307.
(11) Ver en <http://www.infoleg.gov.ar/wp-content/uploads/2013/11/8842012.pdf>.
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La posesin en la propiedad y en el registro
excluye la de otro, en razn del animus que segn esta teora que debe tener
el poseedor.
Por otro lado, siendo que la tesis subjetiva se sustenta en el hecho de que el
poseedor para ser tal no debe reconocer en otro la propiedad, solo pueden ser
poseedores el usurpador, el ladrn u otros que acceden al bien con intencin de
dueo; en consecuencia no sern poseedores los arrendatarios, los usufructua-
rios, los comodatarios, los usuarios, etc; es decir, todos aquellos que recibieron
el bien del propietario con el deber de devolucin; o, quienes en general reco-
nocen en otro la propiedad.
Por el contrario, en la teora objetiva, son poseedores: el arrendatario, el usu-
fructuario, el comodatario, el usuario, etc; y, lo sern tambin, el arrendador
y todos aquellos que entregaron temporalmente el bien; los primeros sern
poseedores inmediatos y los segundos sern poseedores mediatos; sern tam-
bin poseedores quienes ejercen seoro fctico sobre el bien y lo aprovechan
en inters propio, incluso aquellos que accedieron a l directamente, es decir,
sin autorizacin del dueo; diremos en general que se considerarn como tales
a todos aquellos que, aun reconociendo en otro la propiedad, usan y disfrutan un
bien en su beneficio, sea en virtud de un ttulo o derecho que le hubieren confe-
rido, o sin l; sea de modo legtimo como ilegtimo; se incluye en este grupo al
precario, y al que posee ad usucapin es decir, con animus domini.
Estando a las diferencias glosadas, debemos tener cuidado, pues quien es posee-
dor en nuestro pas, no lo ser en el Derecho Civil italiano, portugus, chileno
o argentino, debido a que la tesis posesoria vigente en dichos pases, difiere de
la que predomina en el nuestro.
4. Finalmente. En nuestro pas, como es evidente, la defensa posesoria regulada
por el Derecho Civil proyecta un espectro mayor de proteccin que la existente
en otras realidades jurdicas; existen mucho mayor nmero de personas bajo el
mbito de tutela posesoria. Ello resulta positivo, atendiendo a la funcin social
de la posesin.
Conforme a lo indicado, la posesin en el Per permite al poseedor el goce de
los bienes; el uso o el disfrute de ellos, permite su aprovechamiento econmico;
en el lenguaje catlico, la posesin se encuadra dentro de los alcances del prin-
cipio conocido como el destino universal de los bienes.
Son muchas las razones que justifican la defensa posesoria, como derecho
subjetivo del poseedor; que permite el derecho al poseedor de no ser despo-
jado del bien, unilateralmente, por acto de particulares; algunas razones sea-
lan que tal defensa resulta necesaria como interdiccin a la violencia, es decir,
para impedir la arbitrariedad y violencia que da lugar al uso de la autotutela en
la recuperacin de bienes que se encuentran en poder de otro; otra razn que
se alega es el de presuncin de propiedad atribuida al poseedor de bienes, de
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La posesin en la propiedad y en el registro
poder que el hombre tiene sobre una cosa, de hacer en ello o en ella lo que qui-
siera, segn Dios y el fuero.
Lo importante en la propiedad no solo es su concepto, es adems el modo cmo
se transmite, es decir, si existen reglas jurdicas claras que permitan la protec-
cin del derecho del adquiriente como del verdadero titular o propietario del
bien; existen en este caso muchos sistemas, no obstante tres de ellos con los ms
relevantes: el sistema espaol de ttulo y modo, el sistema consensualista fran-
cs y el modelo registral alemn. El primer sistema est vinculado directamente
a la posesin del bien que se transfiere; en los otros dos modelos la posesin se
encuentra ausente.
2. El ttulo y modo en el Derecho espaol. Encontramos en este sistema civil,
que con relacin al concepto de propiedad un enfoque ms cercano a nuestro
Derecho Civil, Dez-Picaso(12) precisa que la propiedad sobre cosas es la reu-
nin de tres facultades: i) gozar: usar, abusar y disfrutar; ii) disponer: enajenar,
gravar, transformar, destruir, y iii) reivindicar; precisa el autor espaol que del
concepto sobre propiedad puesto en el CODE, se ha suprimido la expresin de
la manera ms absoluta, pues se ejerce dentro de las limitaciones impuestas
por la ley.
Puig Pea(13), al igual que el citado jurista espaol, reconoce que durante el
ltimo tercio del siglo XIX, va consagrndose y tomando relieve la doctrina
de las limitaciones, que representa ya un evidente y magnfico esfuerzo para ir
reduciendo, poco a poco, la propiedad a sus lmites propios. Estas limitacio-
nes tienen que ver con las que emanan de las relaciones de vecindad, del abuso
del Derecho, las establecidas por el Poder Pblico sobre la propiedad y los
deberes impuestos sobre la propiedad por la misma disposicin del propieta-
rio, referente sobre todo a las prohibiciones de disponer.
En relacin a la dinmica de los derechos reales en el Derecho espaol, la
propiedad y los dems derechos sobre bienes con excepcin de la hipoteca se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradi-
cin. El modelo adoptado es el de ttulo y modo; el ttulo es el acuerdo trasla-
tivo o el contrato de transferencia, el modo es la tradicin; segn esta doctrina la
tradicin es la entrega de la cosa transmitida hecha por el transmitente al adqui-
riente; es decir, en el modelo espaol no se adquieren derechos reales sobre una
cosa hasta que haya sido entregada; as lo establece el Cdigo Civil, en el que
(12) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, 5 edicin. Editorial
Tecnos S.A., Espaa, 1995.
(13) PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. Tomo III Derechos reales, Volumen I. Teora
General de los Derechos Reales. 8 edicin actualizada en legislacin y jurisprudencia. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid. 1972, pp. 215-216.
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(14) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurdico-reales. El registro
de propiedad. La posesin. Ob. cit., p. 870.
(15) Ibdem, p. 865.
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La posesin en la propiedad y en el registro
(16) PLANIOL, Marcelo, RIPERT Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traducido al espaol por
don Mario Daz Cruz. Tomo III. Los Bienes, Cultural S.A., Habana. 1946. pp. 535-536. Sealan que los
espritus filosficos sacrificaron el principio antiguo que exiga la tradicin y atribuyeron a la voluntad
de las partes expresada en los contratos el poder suficiente para transmitir la propiedad.
(17) WOLFF, Martn. Derecho de cosas, 10 revisin efectuada por Martn Wolff y Ludwing Raiser. Volumen
primero Posesin, derecho inmobiliario, propiedad. 3 edicin. Esta obra es el Tercer Tomo Derecho
de cosas I, del Tratado de Derecho Civil, por ENNECCERUS Ludwig, KIPP, Theodor. WOLFF Martn.
Bosh. Barcelona, 1971, pp. 321-323.
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(18) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Volumen I, 7 edicin, Europa Nihil Prius Fide Notario, Fundacion Cultural del Notario.
2007. Espaa. pp. 302 y 305.
(19) WOLFF, Martn. Ob. cit., p. 391.
(20) Ibdem, Ob. cit., pp. 425-426.
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La posesin en la propiedad y en el registro
(21) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter.
Ob. cit., p. 481.
(22) Ibdem, p. 485.
(23) Ibdem, p. 975.
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La posesin en la propiedad y en el registro
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(24) MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNNDEZ, Ma. del Mar. Instituciones del Derecho
Registral Inmobiliario. Centro de Estudios - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, 2008, Fundacion Registral, p. 45.
(25) Ibdem, p. 46.
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La posesin en la propiedad y en el registro
recin en el siglo XIX, primero en Francia y Blgica y, poco despus, Espaa e Ita-
lia; en estos pases no se perfecciona un sistema anterior, como los centro europeos,
sino que se forma uno nuevo(26).
El Registro Pblico francs, segn indica Dez-Picazo(27), es de actos y no dere-
chos; seala que la constancia registral no es de asientos, son los propios documentos
originales presentados y coleccionados a modo de protocolos notariales, que constitu-
yen los libros del Registro; la inscripcin no es nunca constitutiva ni produce efectos
de legitimacin o de fe pblica; la inscripcin es nicamente necesaria para la opo-
nibilidad a terceros del derecho inscrito; se entiende por tercero al adquiriente de un
derecho real inmobiliario inscribible; el tercero queda protegido frente a otros actos
del causante y frente a ttulos que no se inscriban o que lleguen despus al registro.
Nuestro sistema registral ha adoptado del modelo francs en el sentido de que
la inscripcin no es constitutivo del derecho, as como respecto de la funcin que se
asigna a la inscripcin del derecho en el registro; es decir, el de hacer oponible el dere-
cho inscrito frente a terceros; como veremos ms adelante.
A diferencia del sistema registral francs, en el modelo registral alemn se
adopta el sistema del folio real con historia completa, con pleno tracto sucesivo,
tanto en el sentido material como en el sentido formal; precisa el citado jurista espa-
ol(28), que el efecto del registro no es tanto para la oponibilidad o inoponibilidad en
relacin con los terceros, como el carcter constitutivo que otorga la inscripcin fun-
dada o relacionada con el acuerdo abstracto traslativo.
Como bien lo seala Albaladejo(29), la tan necesaria publicidad de los derechos
reales se logra a travs de la inscripcin de los mismos en Registros Pblicos, a los
que puedan tener acceso las personas interesadas en conocer su existencia y perma-
nencia; deja constancia este jurista espaol que el registro ms importante, es el lla-
mado Registro de la Propiedad.
(26) MONSERRAT, Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Civitas Ediciones S.L. 1 Edicin Espaa.
2000, pp. 24 y 25. Las referencias histricas que se describen, han sido tomadas por el autor de las obras
de ROCA SASTRE. Derecho Hipotecario y de LA CRUZ. Derecho inmobiliario
(27) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurdico-reales. El registro
de propiedad. La posesin. Ob. cit., p. 347.
(28) Ibdem, p. 349.
(29) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo. Derechos reales
en cosa ajena y Registro de Propiedad. 8 edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994. pp. 405 y 406.
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Hctor E. Lama More
econmico posesin per se ; existe otro tipo de posesin, se trata de una posesin
cualificada apta para adquirir otro derecho de propiedad o de servidumbre como es
el caso de la usucapin. Tal distincin resulta relevante, como veremos, para los fines
de relacionar la posesin con el Registro de la Propiedad.
La posesin per se, que se ejerce aun sin que exista derecho alguno que la justi-
fique, permite al poseedor hacer valer el derecho subjetivo que le confiere el ordena-
miento jurdico, esto es, la defensa del statu quo posesorio, que supone el derecho a
no ser privado de la posesin de modo unilateral por cualquier particular; en este caso
solo puede ser privado de la posesin por mandato judicial, luego de un proceso que
tenga ese objeto o finalidad; en tanto ello no suceda defender la posesin mediante
la autotutela posesoria y los interdictos.
La defensa posesoria, en el supuesto descrito, es un derecho que se ejerce en los
hechos, frente a un evento fctico contra la posesin, no requiere de ms publicidad
que la posesin misma. No necesita del registro para hacer valer tal derecho.
Creo que a este tipo de posesin es la que aplica el comentario que refiere Chico
y Ortiz(30), cuando citando a Nez Lagos, seala que las relaciones entre posesin y
registro, al tratarse de dos figuras antpodas, antagnicas, una perteneciente al mundo
jurdico de los derechos y la otra al de la realidad avasalladora de los hechos, generan
un constante rechinar de sus piezas al ponerse en contacto.
Cosa distinta sucede cuando se est frente a la posesin como apariencia jur-
dica de un derecho real, en este caso la posesin permite al poseedor el ejercicio de
un doble derecho, el que le corresponde al poseedor per se es decir la defensa pose-
soria judicial y extrajudicial, y el que emerge del derecho que da sustento a la pose-
sin misma, que puede ser de propiedad, de usufructo, de uso u de otro derecho real;
puede ser incluso expresin del ejercicio de un derecho real plasmado en un contrato,
como el arrendamiento o comodato, entre otros.
Por otro lado, en nuestro pas, en determinadas condiciones, cuando se trata de
ocupaciones por pobladores sobre terrenos de propiedad municipal o estatal, las auto-
ridades extiendes certificados de posesin a dichos pobladores, en tanto se tramita el
saneamiento fsico legal de dichos predios; tales certificaciones, que son la antesala
de la propiedad que en su momento les conferir la entidad pblica respectiva, mere-
cen ser inscritas en el registro.
La posesin descrita en los dos prrafos precedentes merecen la proteccin
del registro, cuando el derecho que le da sustento no est inscrito en el registro;
y a este supuesto aplica, en mi opinin, la idea que expone Chico y Ortiz(31), cuando
(30) CHICO Y ORTIZ , Jos Mara. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II, 4 edicin actualizada.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. S.A. Madrid, Barcelona, 2000, p. 887.
(31) Ibdem, pp. 887-888. En este caso el autor pone en una misma descripcin la posesin en general, creo
que, en el caso de la posesin, segn la naturaleza que atribuye nuestro ordenamiento jurdico teora
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La posesin en la propiedad y en el registro
expresa que la posesin al igual que el registro nacen con una finalidad comn: la
legitimacin del derecho de propiedad, a travs de la publicidad que llevan consigo.
Chico y Ortiz(32) reconoce que existen dos grandes problemas que plantea la
posesin, en sus relaciones con el Registro de la Propiedad; uno de ellos se refiere a
la configuracin jurdica de la posesin como un hecho o como un derecho, depen-
diendo la solucin que se le d al problema el acceso o no de la misma al registro; el
otro est referido a la legitimacin basada en la apariencia que la misma lleva consigo
al tratarse de una realidad posesoria, que se hace patente y se exterioriza de un hecho.
En el Derecho Registral espaol, la legislacin en materia registral desde la
segunda mitad del siglo XIX Ley Hipotecaria de 1861 incorpor al registro la ins-
cripcin de la posesin como medida de derecho transitorio; las regulaciones legisla-
tivas en esta materia se modificaron a raz de la expedicin de la Ley de diciembre de
1944; refiere Dez-Picazo(33) que, en este caso, el legislador trata de resolver el pro-
blema a travs de la distincin entre el ius possidendi y el ius possessionis. El dere-
cho a poseer, sostiene el citado jurista, es un derecho real que el Registro debe refle-
jar y proteger; en cambio el mero hecho de la posesin, aunque alcance trascendencia
jurdica relevante, no alcanza la categora de derecho real; por ello, insiste, se protege
el ius possidendi del titular registral.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo del derecho de propiedad y dems
derechos reales en el registro, las dificultades descritas relacin entre posesin y
registro no se advierten en el derecho registral alemn; en l, las situaciones de
hecho se anotan en el catastro y las de derecho en el registro; registro y catastro corren
juntos en este sistema registral; en relacin al registro, Westermann(34) seala que los
derechos reales sobre inmuebles los hace pblicos el Registro inmobiliario, no as el
catastro; registro y catastro se complementan entre s, mientras que el registro hace
pblicas las relaciones de derecho, el otro hace pblicas las relaciones de hecho; el
registro inmobiliario es un registro estatal que muestra la propiedad y los derechos
reales sobre inmuebles.
En trminos generales, se puede afirmar que, en opinin de muchos autores,
las relaciones entre posesin y registro no son buenas, que si bien se le reconoce a la
posesin cierta identidad con el registro, en la medida en que ambos son medios de
publicidad de derechos reales, sin embargo, al calificar la posesin como un hecho y
no como un derecho postura propia de los sistemas jurdicos afiliados a la tesis savig-
niana de la posesin, presente en la mayora de pases, entre ellos Espaa, Francia,
objetiva de la posesin, debe abordarse distinguiendo entre la posesin que se ejerce con derecho o en
virtud de un ttulo, de la que se ejerce sin derecho o que se ejerce sin ttulo alguno.
(32) CHICO Y ORTIZ , Jos Mara. Ob. cit., pp. 885-886.
(33) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 393.
(34) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter.
Ob. cit., p. 926.
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(35) Transferencia de propiedad de bien inmueble.- Artculo 949 del CC.-La sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario.
(36) En la Cas. N 1974-2000-Cusco, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2000, la Corte Suprema
seala que: En el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripcin en los Registros Pblicos no es
constitutiva de derechos.
Asimismo, en la Cas. N 1930-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2002, la
Corte Suprema seala que: De acuerdo a su naturaleza jurdica las inscripciones registrales pueden ser
declarativas o constitutivas, siendo las primeras aquellas que sirven para reconocer un estado jurdico
constituido previamente, y las segundas son aquellas con las que se constituye o nace el derecho. Tomado
de Cdigo Civil. Edicin actualizada. Jurista Editores, marzo, 2012. pp. 239 y 427, respectivamente.
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(37) Principio de publicidad. Artculo 2012 del CC.-Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(38) Principio de Buena Fe Registral. Artculo 2014 del CC.-El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
Nota del editor: Con posterioridad a la elaboracin de este comentario, la primera disposicin
complementaria modificatoria de la Ley N 30313 (26/03/2015) modific el texto del artculo 2014 del
Cdigo Civil, el cual qued redactado de la siguiente manera: El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo
sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
(39) Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Artculo 2022 del CC.-Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos
de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
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un solo registro inmobiliario; no obstante, tal opcin no resulta viable en nuestro pas,
por ahora. Diferentes propuestas legislativas llevadas al Congreso de la Repblica en
los ltimos aos han ido en este sentido, no obstante no han tenido xito ni acogida,
y parece que lo tendr en los prximos aos.
Mientras tanto debemos enfrentar este fenmeno que viene causando mucho
dao a las personas, quienes ven perder su patrimonio frente a inescrupulosos perso-
najes de modo impune, adoptando medidas que incluyen la constatacin posesoria del
material de transferencia, a efectos de la evaluacin de la buena fe registral del adqui-
riente; as como de propuestas legislativas que permitan llevar al registro la informa-
cin posesoria que se ejerce sobre inmuebles.
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VIII. CONCLUSIONES
1. Si lo que se busca es el goce y disfrute de los bienes, y la posesin permite ello,
entonces la posesin es la finalidad. La propiedad es el medio que proporciona
el Derecho para asegurar la posesin. Propiedad sin posesin es derecho vaco,
es solo ilusin.
2. Nuestro ordenamiento jurdico se ha adherido acertadamente desde el CC de
1936 a la teora objetiva de la posesin y reconoce al poseedor aun sin que
este tenga animus domini, no obstante exige que tenga el bien en inters propio.
Nuestro CC ubica a la posesin como un supuesto en el libro de los derechos
reales.
3. La posesin en nuestro pas es un derecho subjetivo que permite al poseedor
mantener el estatus quo posesorio, es decir a mantener en su poder el bien, en
tanto no exista decisin judicial que determine a quin le corresponde ejercer
la posesin; tal derecho subjetivo del poseedor le permite hacer uso de la auto-
tutela posesorio defensa posesoria extrajudicial y de la tutela judicial inter-
dictos, sin tener que justificar la causa de la posesin.
4. Si el poseedor tiene el bien en virtud de otro derecho real propiedad, usufructo,
etc. que da sustento o justifica jurdicamente la posesin, entonces agregar a
su derecho posesorio las prerrogativas que el ordenamiento confiere a ese otro
derecho real, con el objeto de excluir a terceros.
5. La posesin y el registro son medios de publicidad de derechos reales. En con-
secuencia la adquisicin de algn derecho real sobre inmuebles no puede estar
ajena a dichos medios de publicidad; en razn de que tal adquisicin se torna-
ra en insegura.
133
Hctor E. Lama More
134
El denominado mejor derecho de propiedad
en oposicin a la accin reivindicatoria
Sobre el derecho de propiedad el gran pensador ingls John Locke seala que
aunque la tierra pertenece en comn a todos los hombres cada hombre tiene una
propiedad que pertenece a su propia persona y nadie tiene derecho a ella excepto l
mismo(1).
La propiedad es considerada en nuestra Constitucin como un derecho funda-
mental e inviolable, es garantizada por el Estado no pudiendo privarse a nadie de la
misma sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica y se
rige exclusivamente por las leyes de la Repblica debiendo ejercerse en armona con
el inters social y dentro de los lmites de la ley.
En efecto, el Cdigo Civil vigente regula la propiedad como derecho real prin-
cipal en el artculo 953 y siguientes del Libro V, Seccin Tercera, Ttulo II, preci-
sando en el artculo 881 que los derechos reales tienen un nmero limitado (nmerus
clausus) y slo pueden ser creados por ley estableciendo asimismo en el artculo 885
inciso 1 que son bienes inmuebles el suelo, subsuelo y sobresuelo.
(*) Jueza suprema de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Con estudios en la Maestra en Derecho
Procesal de la Universidad de San Martn de Porres y en la Maestra con mencin en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, p. 10.
135
Ana Mara Valcrcel Saldaa
adems deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad coligin-
dose que el comprador pasa a ser propietario del bien al mismo tiempo que acreedor
y sin tradicin alguna.
La distincin entre derecho real y personal posee trascendencia en el mbito
procesal pues las acciones personales y las reales se rigen por distintas normas.
Cuando se presentan conflictos el artculo 2022 seala que para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mis-
mos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo-
siciones del derecho comn.
Por la accin reivindicatoria prevista en el artculo 927 el propietario no posee-
dor puede demandar al poseedor no propietario la entrega de su propiedad, siendo esta
accin imprescriptible y recayendo la carga de la prueba del derecho de propiedad
sobre el reivindicante quien ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama.
Mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria se tiende a recuperar el bien
de quien lo posee ilegtimamente por lo cual se dice que la reivindicacin es la accin
del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegtimo) y
no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad que es una facul-
tad de la cual goza el titular de todo derecho real.
El fundamento de la reivindicacin no es pues otro que el poder de persecucin
y la inherencia del derecho a la cosa propios de todo derecho real y muy en particu-
lar del derecho de propiedad no siendo rigurosamente exacto que esta accin nazca
cuando el propietario ha perdido la posesin del bien pues tambin puede demandar
quien no tenga la misma.
Slo procede en caso se reclame una cosa sealada de manera determinada y
concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal efecto la restitucin de la
cosa reivindicada al demandante
Entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos el caso de los bienes
inmuebles del tercer adquiriente situacin jurdica creada a favor de un nuevo titu-
lar cuyo inters es protegido por el ordenamiento jurdico con preferencia al del rei-
vindicante por haber realizado su adquisicin a ttulo oneroso, de buena fe e inscrito
su derecho en el Registro de Propiedad y no puede quedar perjudicado por el ttulo
de dominio u otros derechos reales que no se hubiesen inscrito o anotado oportuna-
mente en dicho registro.
Toda vez que como ya lo hemos mencionado para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que
el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Siendo esto as, dnde se ubica y qu efectos despliega la declaracin de mejor
derecho de propiedad desarrollada por la jurisprudencia nacional concebida como
136
El denominado mejor derecho de propiedad en oposicin a la accin reivindicatoria
accin real e imprescriptible a pesar de no estar prevista como tal en nuestro ordena-
miento jurdico, ms an si dicha declaracin no da lugar a la cancelacin del asiento
registral de quien aparece como propietario del bien?
La declaracin de mejor derecho de propiedad sustentada en la supuesta exis-
tencia de dos propietarios sobre un mismo inmueble es frecuentemente opuesta al
propietario registral no poseedor por el poseedor no propietario cuando el primero
con derecho inscrito demanda la reivindicacin del bien de su propiedad o es incoada
como pretensin principal cuando un mismo bien ha sido transferido a dos o ms per-
sonas a fin de que se determine cul de los ttulos prevalece.
Al respecto, los jueces superiores de la especialidad Civil reunidos en el Pleno
Jurisdiccional Nacional realizado en la ciudad de Lima el 7 de junio de 2008 determi-
naron que en un proceso de reivindicacin el juez puede analizar y evaluar el ttulo
del demandante y el invocado por el demandado para definir la misma.
La norma aplicada a efectos de compulsar el ttulo del demandante con el del
demandado e inclinar la decisin a favor de este ltimo es la prevista en el artculo
1135 del Cdigo Civil como obligacin de dar en el caso de concurrencia de acreedo-
res de un mismo bien inmueble, operando el principio de preferencia en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito.
El principio de preferencia que contempla este artculo opera en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito,
norma que concuerda con la del artculo 2014 del Cdigo Civil por la cual el tercero
que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el regis-
tro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de
causas que no consten en los registros. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la inexactitud del registro(*).
En este caso, el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una manifestacin
exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en realidad sea inexacto frente al
titular por contrato no inscrito, hacindose irreivindicable la finca para este por haber
sido adquirida por un tercero protegido por la fe pblica registral siendo lo que dis-
tingue a la accin de reivindicacin de la declarativa de propiedad la exigencia de que
se dirija contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se pida como con-
dena que esta le sea restituida.
(*) Nota del editor: Con posterioridad a la elaboracin de este comentario, la primera disposicin complemen-
taria modificatoria de la Ley N 30313 (26/03/2015) modific el texto del artculo 2014 del Cdigo Civil,
el cual qued redactado de la siguiente manera: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo sustentan. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
137
Ana Mara Valcrcel Saldaa
138
Efecto retroactivo de la prescripcin y
su eficacia contra el registro
I. INTRODUCCIN
Analizar dos temas que no son nuevos: el efecto retroactivo de la prescripcin
adquisitiva de dominio y la prescripcin contra el registro.
En el caso de la prescripcin contra el registro, ha habido una propuesta de
modificacin del Cdigo Civil de 1984, pero no fue aprobada.
Recientemente los dos temas han sido abordados por la jurisprudencia. Sin
embargo, no hay una posicin clara y menos nica.
La doctrina nacional, por su lado, trata muy poco estas materias.
En las siguientes lneas explicar la problemtica y propondr modificaciones
al Cdigo Civil.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), con Maestra en la Universidad de
Boston. Profesor en la PUCP.
139
Francisco Avendao Arana
(1) La norma es cuestionable porque en estricto lo que se debe acreditar es posesin, y esa posesin debe ser
durante diez aos, que es el plazo de la prescripcin larga. Los ttulos no acreditan necesariamente posesin.
140
Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
titular del derecho al final del plazo, pero este le es reconocido como si le correspon-
diese desde el principio. Efecto retroactivo que viene exigido por el propio papel que
la usucapin desempea, ya que consolida los actos que como titular (sin serlo) del
derecho, realiz el usucapiente durante el transcurso de la posesin; y sin tal efecto
de la adquisicin, aquellos actos seran atacables en cuanto realizados por quien no
tena derecho a verificarlos. En tal sentido, para el Tribunal Registral el interesado
era propietario desde que comenz a prescribir, plazo que exceda los cinco aos
exigidos por el artculo 2018 del Cdigo Civil. Por tanto, Centro de Madres Tambo
Blanco no deba esperar cinco aos desde que se declar fundada su demanda de pres-
cripcin adquisitiva.
La resolucin del Tribunal Registral constituy precedente de observancia obli-
gatoria. Aos despus, mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP-SN se aprob el antiguo Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, establecindose en el artculo 16, letra b, que
cuando se trata de inmatriculaciones en base a sentencias de prescripcin adquisitiva
de dominio, no se requera ttulos con una antigedad de cinco aos(2).
En sede judicial ha habido un pronunciamiento sobre el efecto retroactivo de
la prescripcin. Carmen Castro Juregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo, pro-
pietarios registrales de un inmueble, lo donaron a la Municipalidad Provincial de
Cajamarca. Manuel Abanto Abanto, poseedor del inmueble, estaba siguiendo un jui-
cio para que se le declarara propietario por prescripcin y haba obtenido una sen-
tencia favorable en Primera Instancia (sentencia que luego sera confirmada por la
Corte Superior). Considerndose dueo, Manuel Abanto Abanto demand la nulidad
de la donacin, argumentando que Mariana del Carmen Castro Juregui de Camacho
y Vidal Camacho Trujillo no eran dueos del bien que donaron. El juez de Primera
Instancia declar fundada la demanda. La Corte Superior revoc la resolucin de Pri-
mera Instancia, considerando que la sentencia en un proceso de prescripcin adquisi-
tiva tena efecto constitutivo y en tal sentido el demandante a la fecha de la donacin
no haba adquirido an la propiedad del inmueble. La Corte Suprema tuvo un pare-
cer distinto (Cas. N 750-2008 Cajamarca, publicada en El Peruano el 30 de noviem-
bre de 2010). Seal que la sentencia en un proceso de prescripcin es declarativa, y
que el efecto de la prescripcin la adquisicin del derecho de propiedad se retro-
trae al momento en que se inicia la posesin. Por tanto, cuando se produjo la dona-
cin Mariana del Carmen Castro Juregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo no
eran dueos del inmueble sino que lo era Manuel Abanto Abanto. Por tal razn, al tra-
tarse de un bien ajeno, de conformidad con el artculo 219, inciso 8, del CC, declar
nula la donacin(3).
(2) El Reglamento vigente, aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 016-2013-SUNARP-GR, dice lo mismo.
(3) Existen otros casos de venta de bien ajeno en los que la Corte Suprema ha declarado la nulidad de la
transferencia por ser el objeto jurdicamente imposible (art. 219, inciso 3, del CC) o por ser su finalidad
141
Francisco Avendao Arana
ilcita (art. 219, inciso 4, del CC). Estas sentencias son cuestionables porque la venta de un bien ajeno
no es nula.
(4) HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980, p. 539.
142
Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
143
Francisco Avendao Arana
144
Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, que establece que prevalece el derecho que
se inscribe primero. Seal, adems, que el Principio de Fe Pblica Registral, reco-
gido en el artculo 2014 del Cdigo Civil, igualmente amparaba a SERPAR LIMA.
Especficamente la Corte Suprema dijo lo siguiente:
() Cuarto.- El artculo 2016 del Cdigo Civil regula el principio de
prioridad registral, segn el cual la prioridad en el tiempo de la inscrip-
cin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. En
tanto que la primera parte del artculo 2022 del Cdigo Civil, resume el
aforismo priore tempore potior iure es decir, primero en el tiempo mejor
en el derecho y recoge, asimismo, el principio registral de rango, segn
el cual, para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que
se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Quinto.- De lo expuesto, se arriba a la conclusin que tratndose de dere-
chos de igual naturaleza, resulta de aplicacin las normas en comentario
y especialmente la ltima norma en mencin, que da solucin al conflicto
surgido en autos (). Por lo dems, el artculo 2014 del Cdigo Civil, al
regular el principio de buena fe registral, es claro en sealar que el tercero
que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adqui-
sicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los regis-
tros pblicos. Siendo que e el caso de autos, no existe ningn elemento de
juicio que destruya la buena fe con que procedi la accionante al adquirir
el bien sub jdice ().
Con relacin a la segunda tendencia, puede verse la Casacin N 750-2008-Caja-
marca, comentada anteriormente a propsito del efecto retroactivo de la prescripcin.
La Corte Suprema entiende que la venta de un bien ajeno es nula porque el dueo era
el poseedor (y no el vendedor) ya que se haba convertido en propietario por pres-
cripcin). En este caso la Corte Suprema no entra a discutir el derecho del adquirente
registral y la colisin de derechos contradictorios (el del adquirente registral frente
al del adquirente por prescripcin). Simplemente dice que se trata de una venta nula,
por lo que el propietario es el adquirente por prescripcin.
Con respecto a la tercera tendencia, puede verse la sentencia de Primera Instan-
cia recada en el proceso seguido por Rosa Juana Tamayo Lpez contra Inmobiliaria
American Group S.A., sobre prescripcin adquisitiva (Exp. N 6632-2007-La Liber-
tad). En el caso se present la discusin, prevaleciendo en opinin del juez el derecho
del adquirente por prescripcin, en aplicacin de lo establecido en el artculo 952 del
Cdigo Civil, en cuyo segundo prrafo seala que la sentencia que declara la pres-
cripcin adquisitiva de dominio es ttulo para la cancelacin del asiento a favor del
antiguo dueo.
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Francisco Avendao Arana
(5) Ver sentencia de vista de folios 518 a 524, especficamente considerando 9 de folios 522.
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Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
147
Francisco Avendao Arana
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Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
bien no era del enajenante ya que se anula, rescinde o resuelve su derecho. Porqu
tendra que haber diferencia si se adquiere de un non domino porque un tercero haba
adquirido el bien por prescripcin? Acaso la propiedad adquirida por prescripcin
es mejor que la propiedad adquirida por compraventa? Por qu la propiedad adqui-
rida por compraventa se pierde frente a un tercero que adquiere confiando en el regis-
tro y no se perdera si es adquirida por prescripcin?
La propiedad es la misma, cualquiera que sea su modo de adquisicin. En todos los
casos, y debido al sistema de transmisin consensual, la propiedad no puede oponerse
a todos si no se inscribe. No puede oponerse a un segundo adquirente registral en caso
de doble venta segn el artculo 1135 del Cdigo Civil; tampoco al adquirente registral
cuando se anula, rescinde o resuelve el derecho del otorgante (art. 2014 del CC).
El tema central en discusin es cul es el mejor mecanismo de oponibilidad en
materia de inmuebles: la posesin o el registro.
La propiedad es un derecho exclusivo porque excluye de su mbito a cualquier
persona distinta del dueo. No puede haber en principio dos propietarios de un bien,
salvo el caso de copropiedad o de comunidades en general, en cuyo caso la exclusi-
vidad es de la copropiedad o comunidad.
La exclusividad del derecho de propiedad tiene importancia econmica por-
que incentiva la inversin en los bienes y permite que se utilicen de la manera ms
eficiente. La exclusividad determina que los bienes tengan mayor valor y facilita su
transferencia y gravamen. La exclusividad, en definitiva, es el elemento esencial que
permite la existencia misma del derecho de propiedad.
De otro lado, la exclusividad de la propiedad hace que aumente el valor de los
bienes. As como una casa tiene menor valor si est ocupada (ya que el adquirente
tendr que asumir los gastos judiciales para desalojar al ocupante, y por tanto el pre-
cio que estar dispuesto a pagar ser menor), una casa en la que el derecho de propie-
dad del vendedor est en cuestin, tambin tiene menor valor. Un derecho de propie-
dad que se puede oponer a todos es un derecho que vale ms que el que no se puede
oponer a todos.
Esto ltimo es sumamente importante para la transferencia y gravamen de los
bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para que lleguen a
quien les den un uso ms eficiente. A travs del intercambio se asignan los recursos.
La propiedad no oponible a todos ocasiona que los compradores valoricen los bienes
a un menor valor y, en algunos casos, que las personas tomen la decisin de no adqui-
rir los bienes. Por su lado, el gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento
de obligaciones o, dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crdito
pues el acreedor estar dispuesto a prestar o a bajar las tasas de inters si disminuye
el riesgo de no pago. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede convertirse en
una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede ser objeto de transferen-
cias ni servir de garanta.
149
Francisco Avendao Arana
150
Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
151
Cuarta parte
DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
Las perspectivas de modernizacin
del Derecho de las Obligaciones
El estado de la cuestin en la experiencia jurdica peruana
I. INTRODUCCIN
El Cdigo Civil peruano de 1984 es una suerte de Nuevo Testamento hecho
por varios apstoles. Me explico, mediante D.S. N 95, del 01/03/1965, se cre una
Comisin Reformadora que elabor un proyecto de Cdigo Civil, presidida por el pro-
fesor Carlos Fernndez Sessarego. Posteriormente, por Ley N 23403, del 28/05/1982,
se cre la Comisin Revisora de dicho proyecto y, mediante el D. Leg. N 295, del
25/07/1984, se promulg el actual Cdigo Civil peruano. En 1965, se llam a los juris-
tas ms calificados de la comunidad cientfica peruana, y en 1976 se encarg a cada
uno de ellos, la elaboracin de un proyecto de Libro del Cdigo(1). Los grandes cdi-
gos decimonnicos latinoamericanos, eran fruto de la elaboracin de un solo jurista,
como es el caso del Cdigo Civil argentino de 1869, obra de Dalmacio Vlez Sars-
field, inspirado en el Esboo del Cdigo Civil brasileo, que diseara Augusto Texeira
de Freitas, o del Cdigo Civil chileno ideado por Andrs Bello. El actual Cdigo civil
peruano si bien es el resultado de los aportes de insignes juristas, encuentra ciertas
dificultades a nivel de interpretacin sistemtica, por cuanto cada libro es tributario
de modelos jurdicos que no siempre son coincidentes. Siguiendo la metfora inicial:
cada evangelio tiene una percepcin diversa de lo divino. Es el caso del Libro V, de
Las Obligaciones, que tiene una marcada influencia de la versin original de Code
civile francs (para muestra, basta decir que el Cdigo Civil peruano mantiene el
(*) Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Acadmico correspondiente de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
(1) Para un detalle de los miembros y asesores que integraron la Comisin Reformadora desde 1965 hasta
1979, ver VIDAL RAMREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta
Jurdica, Lima, 1992, pp. 93-98.
155
Juan Espinoza Espinoza
(2) Como se sabe, tanto el artculo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley N 597, del 09/07/1975, de
reforma de la disciplina del Code civil en materia de clusula penal, (regulando la posibilidad que el
juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley N 1097, del 11/10/1985, que establece
limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio. La reforma del 75 ha sido, no en su adopcin
formal, sino en su inspiracin sustancial, una adecuacin normativa (casi una interpretacin autntica) de
la elaboracin histrico-doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente
la cultura jurdica francesa (Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile.
Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Milano, 1999, p. 103).
(3) Artculo 1398: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o de renovar tcitamente el contrato.
(4) Los cuales son definidos como una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada
manifestada por la libertad de conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es
hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte,
o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar (DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. En: Biblioteca para leer el Cdigo
Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, 3 Edicin, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 26).
(5) Definidas por el artculo 1392 del CC como aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona
o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida
de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Sostiene que se trata de fenmenos
muy similares BULLARD GONZLEZ, cuando afirma que resulta difcil imaginar un ejemplo en el
que, la adhesin no se d a clusulas generales. Por el contrario, el fenmeno de las clusulas generales
resulta teniendo un espectro de cobertura ms amplio, permitiendo que la adhesin se produzca no a la
integridad del contenido contractual, sino a algunas condiciones particulares (Contratacin en masa
Contratacin?. En: Thmis, Segunda poca, N 15, Lima, 1989, p. 54).
156
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
vejatorias las clusulas generales de contratacin que alteran, en ventaja del predis-
ponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes(6).
Para el formante legislativo, son clusulas vejatorias las que establecen lo siguiente:
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
b) Suspensin de la ejecucin del contrato.
c) Rescisin y resolucin del contrato.
d) Prohibicin de oponer excepciones.
e) Prrroga o renovacin tcita del contrato(7).
El artculo 49.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley
N29571, del 02/09/2010 define a las clusulas abusivas de la siguiente manera:
En los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contrata-
cin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas
y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas indi-
vidualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al
consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos.
Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE, el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los pases que asimilan una
tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurdico alemn, concretamente, la ley
sobre condiciones generales del contrato, Gesetz zur Regelung des Rechts der All-
gemeinen Geschftsbedingungen, AGBG, que entr en vigor el 01/04/1977) basada
en una lista negra y en una lista gris(8). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de
clusulas que estn afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia
relativa. Esta ltima es un nmerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evi-
dentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la
autoridad administrativa (segn el art. 52.1) puede inaplicarlas. Debe recalcarse que
tanto el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor y la Directiva Comunitaria
157
Juan Espinoza Espinoza
(9) En Francia rega la Ley N 78-23, del 10/01/1978. En 1993 se reform esta ley por el Code de la
Consommation, aprobado por Ley N 93-949, del 26/07/1993; pero como se advierte esta ocasin no
sirvi de punto de partida para la unificacin de estas dos leyes, por lo que los artculos relativos a las
clusulas abusivas en los contratos de consumo de la Ley N 78-23 fueron incorporados sin modificaciones
a los artculos L. 132-1 hasta 134-1 del Code de la Consommation (LOZANO BLAS, Giancarlos. Las
clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Anlisis del rgimen europeo y su futura
adaptacin en el ordenamiento jurdico peruano. En: Actualidad Jurdica. N 134, Gaceta Jurdica, Lima,
enero, 2005, p. 289). Posteriormente se promulga la Ley N 95-96, del 01/02/1995, a efectos de adecuarse
a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05/04/1993 y se modifica as el Code de la Consommation.
Ello ha llevado a decir que, en esta materia, se ha producido en Francia una mlange lgislaltif.
(10) Como pone en evidencia, LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Tratado terico-prctico de las nulidades.
Reimpresin, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
Editorial Rhodas, Lima, 2012, p. 475 y ss.
158
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
miento) hara entender que, cuando el Cdigo de los Consumidores, en sus artculos
50 y 51, regula la ineficacia absoluta y relativa, hace referencia a la ineficacia estruc-
tural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente.
Merece especial atencin un caso (antes de la vigencia del Cdigo de los Con-
sumidores) que se present a un consumidor al cual el proveedor le haba perdido
las pelculas de un viaje: si bien la Comisin de Proteccin al Consumidor, Sede
Lima Sur, con Resolucin Final N 2603-2010/CPC, del 05/11/2010, declar infun-
dada la denuncia en el extremo que la clusula de exoneracin de responsabilidad
del proveedor era abusiva, mediante Resolucin N 0078-2012/CS2-INDECOPI, del
11/01/2012, la Sala de Defensa de la Competencia N 2 del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, revoc la decisin de primera instancia,
declarando fundada la demanda, pues, a su entender, qued acreditado que el denun-
ciado opuso al denunciante una clusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en el
artculo 1398 del CC.
Similar caso resolvi la Corte de Casacin Civil francesa en 1989, cuya Primera
Seccin Civil estableci que: despus de haber puesto en relieve que la clusula que
figuraba en la entrega en depsito exoneraba al laboratorio de toda responsabilidad en
caso de prdidas de las diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal
clusula procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que esta por su
posicin econmica se encontraba en la condicin de imponerla a la propia clientela,
ha decidido a buen derecho que esta clusula revesta un carcter abusivo y deba ser
considerada como no puesta(12).
(12) GHESTIN, Jacques e MARCHESSAUX, Isabelle. Lapplicazione in Francia della direttiva rivolta
ad eliminare le clausole abusive. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Lattuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de BIANCA, Massimo y ALPA, Guido.
CEDAM, Padova, 1996, p. 92.
(13) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introduccin, Teora del Contrato,
5 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 50. Aunque refirindose al rgimen jurdico de las relaciones de
carcter patrimonial.
(14) El cual establece: El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l
y segn el principio de la buena fe.
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
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(20) LOPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. La utilidad de las normas
abiertas, el ocaso del legalismo estricto y la nueva dimensin del juez. Depalma, Buenos Aires, 1997,
p. 192.
(21) En el Cdigo Civil de 1852 dentro del Libro tercero, de las Obligaciones y Contratos, Seccin primera,
Ttulo Cuarto, De los efectos de los contratos, estaba regulada la responsabilidad contractual y en la Seccin
Sptima, de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Ttulo tercero, De las obligaciones
que nacen de los delitos o de cuasidelitos, se trat la responsabilidad extracontractual.
En el Cdigo Civil de 1936, en el Libro Quinto, del Derecho de las Obligaciones, Seccin Primera, de
los actos jurdicos, Ttulo IX, de los actos ilcitos, se regul a la responsabilidad extracontractual y en la
Seccin Tercera, De los efectos de las obligaciones, Ttulo IX, De la inejecucin de las obligaciones, se
prescribi sobre responsabilidad contractual.
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
dao y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del dao, sino
como solucionar sus consecuencias. No importa en agente daoso sino el daado(22).
Actualmente, con satisfaccin, puedo comprobar que esta es la orientacin de la
doctrina nacional ms autorizada(23). Con razn, ahora se afirma que nunca hemos
encontrado justificativo que explique el por qu, de un mismo hecho daoso, que
puede generar un mismo tipo de dao, puedan aplicarse regmenes de responsabili-
dad distintos, con cobertura de daos distintos(24).
163
Juan Espinoza Espinoza
en Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2009, p. 458.
En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, cuando separa ambos regmenes
si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicolgico y lgico de juzgamiento.
La identificacin global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno
conceptual y en el tat dsprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e ntima de cada
una de estas situaciones (La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988,
pp. 451-452). Tambin LEN HILARIO, Leysser. Weak legal culture & legal transplants unificacin de
la responsabilidad civil y otras importaciones de los aos noventa; MORALES HERVIAS, Rmulo. La
responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), ambos en Responsabilidad Civil.
Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, dirigido por ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Palestra, Lima, 2005; ESCOBAR ROZAS, Freddy y VELARDE, Luis Miguel. Alegato en contra de la
unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil.
N 1, Bogot, 2011. Sobre esta posicin, se advierte que: lo importante de destacar como consecuencia
del reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda
contra lo que muchos piensan no es necesariamente el de justificar la existencia de un nico sistema de
responsabilidad civil (esta es una consecuencia extrema y admitmoslo debatible), desde que pueden
existir criterios que, desde un punto de vista prctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias.
Pero el reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual permitir siempre, cuando menos, justificar
() la aplicacin extensiva o analgica de las disposiciones de un rgimen a otro, en lo que no se oponga a
la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera (FERNNDEZ CRUZ,
Gastn. De la culpa tica a la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo? (Panormica del concepto y
del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil Peruano). En: Thmis, Segunda poca.
N 50, Lima, agosto 2005, pp. 254-255).
164
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
ello encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador
jurdico est ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se est reco-
nociendo el derecho de opcin en un supuesto adecuado: la responsabilidad mdica
(salvo, en mi opinin, en el caso de la mala praxis derivada de la atencin en emer-
gencia) es un tpico supuesto de responsabilidad contractual. Lamentablemente, los
jueces peruanos ven zonas grises en supuestos donde no se configuran(25).
Independientemente de estos supuestos, creo que el operador jurdico debe indi-
vidualizar los siguientes escenarios:
a. Cmo debera estar regulada la responsabilidad civil? Siendo conse-
cuente con mi pensamiento, creo que debera irse hacia la unificacin: ello
no significa generar un nico rgimen de responsabilidad civil, sino con-
tar con una parte general comn a la contractual y a la extracontractual y,
adems, con una parte especfica que regule aspectos particulares (como
mora o clusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil
contractual).
b. Cmo est regulada la responsabilidad civil en nuestro sistema?
Basta leer el Cdigo Civil para darnos cuenta que estamos incursos en un
sistema binario.
c. Cmo puedo interpretar la responsabilidad civil? Al ser el principio
de la reparacin integral de los daos sufridos por la vctima, el elemento
unificante de ambas responsabilidades, es posible interpretar sistemtica-
mente (en la medida que ello sea posible) ambas responsabilidades. Un
ejemplo lo tenemos en el artculo 1332 del CC, el cual establece (en mate-
ria contractual) la aplicacin del criterio equitativo cuando no se puede
determinar la entidad del dao acaso no lo podemos aplicar en materia
de responsabilidad civil extracontractual?
Independientemente del problema de las zonas grises, los modelos jurdicos
tienden hacia la unificacin: pinsese en el caso de la responsabilidad civil por pro-
ductos defectuosos. Si observamos con atencin, el artculo 101 de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, del 02/09/2010, supera la distincin
entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual al establecer que la res-
ponsabilidad civil de los proveedores es solidaria (tngase en cuenta que el proveedor
puede ser tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
No obstante autorizada doctrina francesa es crtica y se refiere a la impo-
sibilidad de una simbiosis entre ambos regmenes y advierte la fagocitosis de la
(25) Solo por citar dos casos: Resolucin del 17/02/2000, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Lima (Cas. N 344-2000-Lima), por un caso de mal servicio por cambio de aceite y Resolucin nmero
cuarenta, del 01/10/2003, de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de Piura, porque un banco hizo
figurar como deudor a un cliente que ya haba pagado su deuda.
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Juan Espinoza Espinoza
V. EL DAO
En los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la
Repblica Argentina del ao 2012, la Comisin ha expresado que en el derecho
civil latinoamericano ha sido muy citado el Cdigo Civil peruano que contiene dos
textos(29). Estos son los artculos 1984 y 1985. El primero de ellos regula que:
El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
El artculo 1985 del CC establece que:
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin
u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad ade-
cuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
(26) BRUN, Philippe. Responsabilit civile extracontractuelle. Segunda edicin, Lexis Nexis-Litec, Pars,
2009, p. 56.
(27) VINEY, Genevive. Introduction la Responsabilit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
3a. Edicin, Pars, 2008, p. 669.
(28) VINEY, Genevive. Ob. cit., p. 670.
(29) Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina. Fundamentos, 2012, 232.
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
(40) OSTERLING PARODI, Felipe con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil (Las Obligaciones). En: COMISIN ENCARGADA
DEL ESTUDIO Y REVISIN EL CDIGO CIVIL, Cdigo Civil. V, Exposicin de Motivos y Comentarios,
compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia s/e, Lima, 1985, p. 449. En este mismo sentido, quien
suscribe la tendencia a considerar el dao moral como categora opuesta al dao material (y en modo
alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendindolo en su ms amplia dimensin conceptual, lo
cual incluye el tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto
para realizar en plenitud su vida de relacin y proyecto de vida (JIMNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana. Los daos inmateriales: una aproximacin a su problemtica. En: Thmis, Segunda poca.
N 50, Lima, agosto 2005, p. 277).
(41) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 213.
(42) CRDENAS QUIRS, Carlos. Apuntes sobre el denominado Dao a la Persona, en Cdigo Civil del
Per de 1984. En: Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Ao 1, N 1, Lima, 1989, p. 78.
(43) LEON BARANDIARAN, Jos. Exposicin de Motivos y Comentarios. Responsabilidad Extracontractual.
En: Cdigo Civil. VI, Exposicin de Motivos y Comentarios, COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO
Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Okura Editores,
Lima, 1985, p. 807.
(44) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 107, quien
sostiene que el dao a la persona no es sino una subespecie del dao moral (cit.). En este sentido, LEN
HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales, Trujillo, 2004, p. 290.
(45) PAZOS HAYASHIDA, Javier. Indemnizacin del dao moral, Comentario al artculo 1322 del CC.
En: Cdigo Civil Comentado. Tomo VI, Derecho de Obligaciones, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 926.
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Juan Espinoza Espinoza
que todos los cdigos civiles que siguen el modelo jurdico francs optan por la voz
dao moral y la entienden como sinnimo de dao no patrimonial: entonces, (casi)
todos estamos de acuerdo que hay un tipo de dao fuera de la esfera patrimonial que
debe ser resarcido. La discusin se centra no en el objeto de proteccin, sino en el
nomen iuris a adoptarse.
Es cierto que los miembros de la Comisin Revisora del Cdigo Civil de
1984 (en verdad, ms por distraccin, que por conviccin) se compraron el
pleito de la experiencia jurisprudencial italiana (que se inici en la dcada de los
setenta) de tener que crear una voz distinta al dao moral, para librarse de la camisa
de fuerza interpretativa del artculo 2059 del Cdigo Civil italiano. As, como autori-
zadamente se sostiene, el dao biolgico se convirti en una suerte de clusula refu-
gio del dao a la persona(46). En efecto, si la responsabilidad civil se ha convertido
en la institucin de primera y quiz de insoportable afirmacin de nuevos derechos
en las relaciones entre sujetos privados, el dao a la salud representa la punta extre-
madamente avanzada de la tutela de la persona. La lesin o la ofensa de esta ltima,
como sea que se verifique y en cualquier forma, genera inmediatamente la perspectiva
del remedio resarcitorio, en funcin del cual se trata slo de individualizar el derecho
constitucionalmente garantizado o de crearlo ad hoc para despus encontrar la norma
de proteccin en la Carta fundamental. As la expresin dao biolgico o dao a
la salud parece desenvolver el rol de clusula general jurisprudencial, el recurso que
se convierte en el pasaje necesario hacia la relevancia jurdica resarcitoria(47).
En la actualidad, la Corte Constitucional italiana, ya super este impasse; pero
mantiene la distincin del dao a la persona (llamado tambin dao biolgico o dao
a la salud) y el dao moral. La nota particular es que, en materia de inejecucin de las
obligaciones, se cuenta con el artculo 1322 del CC, el cual reconoce que:
El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
Como puede observarse, en este numeral slo se reconoce expresamente el
dao moral y no el dao a la persona. Esta aparente contradiccin se resuelve con
una interpretacin a simili y sistemtica de los artculos 1322 y 1985 del CC. Adi-
cionalmente a ello, sostener que solo cabe el dao a la persona en la responsabili-
dad extracontractual y no en la contractual, afecta manifiestamente el principio de la
igualdad entre los daados, principio que est consagrado (si bien como derecho) en
el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
Podemos prescindir de la voz de dao a la persona y subsumirla en la de
dao moral? La respuesta, necesariamente, es la afirmativa; pero creo que tambin
podemos mantener la diferencia conceptual, al menos, por dos motivos:
(46) CASTRONOVO, Carlo. Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffr, 1998, p.151.
(47) Ibdem, pp. 151-152.
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
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Juan Espinoza Espinoza
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
tienen tanto las personas naturales como las jurdicas. En mi opinin, la resolucin de
la Sala no se debi limitar a precisar que no se trataba de un dao moral y que, en rea-
lidad se configur un dao subjetivo: este dao subjetivo surgi por la lesin al dere-
cho de la identidad de la persona jurdica. Por lo dems, creo que la voz de dao a la
persona es la que se hubiera aplicado en este caso, por ser ms precisa.
El modelo jurdico diseado por el Cdigo Civil en el cual se diferencia el
dao a la persona del dao moral circula desde hace treinta aos en nuestros ope-
radores jurdicos y guste o no, ha calado tambin en ellos. En mi opinin, la realidad
demuestra que, no obstante las coordenadas establecidas en el Cdigo Civil, tanto la
doctrina como la jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello revela que no es un
problema el nombre que se le d al dao no patrimonial, sino que los operadores jur-
dicos internalicen el derecho a brindarle una tutela efectiva. Prueba de ello, es que
en un sonado caso de mala praxis mdica que se produjo en el ao 2010, en el cual
se le amput la pierna equivocada a un paciente de 86 aos, en un proceso arbitral,
con fecha 19/06/2012, se fij la cantidad de S/. 1 100 000.00 por concepto de daos
extrapatrimoniales (S/. 100 000.00 por dao moral subjetivo y S/. 1 000 000.00 por
dao a la persona).
VI. LA CAUSALIDAD
Si se hace una interpretacin literal de los textos, se puede afirmar que en mate-
ria de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teora de la causa
adecuada (art. 1985 del CC) y en inejecucin de las obligaciones se asume la teora de
la causa prxima (art. 1321 del CC, segundo prrafo), el cual establece que:
el resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumpli-
miento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de tal inejecucin (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la doctrina nacional llega a una interpretacin sistemtica de
ambos textos y es posible aplicar la causalidad adecuada, incluso en supuestos
de responsabilidad contractual. As, se tiene en cuenta que, a propsito del artculo
1223 del CC italiano (que, al igual que el artculo 1321 del nuestro, se ha inspirado
en el artculo 1151 del Code y, de alguna manera, en el artculo 100 del proyecto
franco-italiano del cdigo de obligaciones y contratos de 1927), se sostiene que esta
frmula se refiere a la determinacin del dao y no a la inmediatez de la causa(48).
En efecto, una cosa es emplear la causalidad con el fin de imputar un hecho a un
sujeto, en el concurso de otros factores, como la culpa, el dolo, la preposicin (de un
tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa, la custodia, el ser propietario (aqu se
debe responder a la pregunta: quin ha sido?) y otra cosa es emplear la causalidad
173
Juan Espinoza Espinoza
para estimar el dao patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurdica de las
consecuencias econmicamente desfavorables dependientes del hecho ilcito (aqu se
debe responder a la pregunta: cunto debe pagar el responsable?)(49).
En atencin a ello, a propsito de la redaccin del artculo 1223 del c.c. italiano,
autorizada doctrina sostiene que es claro que se trata de frmulas metafricas, las
cuales no pueden ser tomadas al pie de la letra(50). Un sector de la doctrina italiana
sostiene que a lo que se quiere hacer referencia en el artculo 1223 del c.c.ita. es a
las hiptesis en las cuales el hecho hipottico dado por la ley, como fuente de respon-
sabilidad, aunque no produzca en lnea directa el dao, cree una situacin tal, que a
falta del mismo, no se habra producido. En consecuencia, en estos casos, parece
justo, teniendo en cuenta la finalidad de la ley, vincular a dicho acto, ms all de toda
consideracin sobre su proximidad, el evento daino(51). Ello se ve respaldado por
una doctrina que afirma que la funcin del artculo 1223 del Cdigo Civil es sola-
mente descriptiva y est contenida en la norma simplemente para indicar la directiva
del legislador, segn la cual la reintegracin del patrimonio del acreedor debe ser inte-
gral y atenerse a todos los perjuicios econmicos sufridos por el damnificado(52). En
jurisprudencia, a propsito de la aplicacin del artculo 1223 del c.c.ita., no obstante
su redaccin, se prefiere hablar de regularidad causal (o causalidad adecuada), en
el sentido que son considerados resarcibles los daos que entran dentro de las conse-
cuencias normales y ordinarias del hecho daoso(53).
De ello se desprende que el objeto del nexo causal tiene doble relevancia(54):
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fctica), se
procede a la reconstruccin del hecho a los efectos de imputacin de la
responsabilidad.
(49) FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli- Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
(50) TRIMARCHI, Pietro. Causalit e danno. Giuffr, Milano, 1967, p. 20. En este sentido, DE CUPIS,
Adriano. Ob. cit., p. 260.
(51) SCOGNAMIGLIO, Renato y SCOGNAMIGLIO, Renato voz. Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, Novsimo Digesto Italiano. XV, UTET, Torino, 1968, p. 651.
(52) VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilit civile. CEDAM, Padova, 1996, ahora en espaol,
en Tratado de la responsabilidad civil, traducido por Ada Kemelmajer De Carlucci, con la colaboracin de
ATIENZA NAVARRO, Mara Luisa; BOSSIO, Paz; ESPINOZA ESPINOZA, Juan; LONGHIN, Fabricio
y WOOLCOTT OYAGE, Olenka. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 208. En este mismo sentido,
se afirma que la interpretacin histrica y la ubicacin sistemtica del artculo 1223 c.c. demuestran, en
definitiva, que el criterio de las consecuencias inmediatas y directas, est dirigido a disciplinar el problema
del quantum respondeatur, para establecer un lmite a la resarcibilidad de los perjuicios, comprendidos en
una nica serie causal daina vinculada al acto ilcito o al incumplimiento, por consiguiente, es extrao a
la disciplina del concurso de causas y a la imputacin del evento daino a su autor (PINORI, Alessandra.
Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette. En: Risarcimento del danno contrattuale
ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giovanna. Giuffr, Milano, 1999, p. 78).
(53) Casacin N 4186, del 23/04/1998, en Responsabilit civile e previdenza, con Nota de PELLECCHIA,
Enza. Giuffr, Milano, 1998, p. 1409.
(54) SALVI, Cesare. La Responsabilit Civile. Giuffr, Milano, 1998, p. 171.
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Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
(55) Esta posicin tambin es seguida por CASTRO TRIGOSO, Nelwin. La poca fortuna de la responsabilidad
solidaria y la causalidad. A propsito de una sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 10/N79,
Gaceta Jurdica, Lima, abril 2005, p. 131.
(56) FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 89.
(57) SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
(58) Ibdem, p. 174.
(59) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales, ARA, Lima, 2002,
p. 553.
175
Juan Espinoza Espinoza
El siguiente caso resulta ilustrativo para demostrar que los operadores jurdicos
emplean la teora de la causalidad adecuada en la responsabilidad contractual: el da
15/09/2001 a las 13:00 horas aproximadamente, un consumidor se acerc al local de
un banco, ubicado en el Centro Comercial Jockey Plaza, con la finalidad de abrir
una cuenta de ahorros de fondos mutuos. Una vez que haba recibido la informacin
sobre la cuenta que pretenda abrir y luego de llenar los formularios correspondien-
tes, se acerc a una de las ventanillas a efectuar un depsito de US$ 1 000; poniendo
el dinero a disposicin de la cajera, la misma que al no saber si dicha operacin se
poda realizar, se retir a efectuar las consultas del caso, y una vez que regres le soli-
cit nuevamente la entrega del dinero, alegando que no se lo haba entregado antes.
El banco, en su descargo, ofreci como prueba un video en el que se puede apreciar,
que personas inescrupulosas que no tienen vnculo alguno con su institucin se apro-
piaron del dinero del denunciante. La Comisin de Proteccin del Consumidor, ante
la denuncia del consumidor, con Resolucin Final N 883-2002-CPC, del 13/11/2002,
precis que:
En este sentido, correspondera analizar si todas las conductas sealadas
anteriormente pudieron causar el hurto del dinero del seor Gutirrez o,
si por el contrario, alguna de ellas debe ser considerada como una con-
dicin y no como una causa. As, es menester sealar que las conduc-
tas tanto del denunciante como de la cajera del Banco deben ser conside-
radas como condiciones y no como causas del efecto, en la medida que
facilitaron el acto delictivo pero no lo causaron; mientras que la con-
ducta del Banco s debe ser considerada como la causa adecuada y
directa, dado que al infringir el deber legal de adoptar determina-
das medidas de seguridad, permiti que terceras personas tuvieran
acceso a la zona de las ventanillas del Banco y que hurtaran el dinero
del denunciante.
Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el Banco incumpli la obli-
gacin legal que tena de adoptar determinadas medidas de seguridad, y
en tanto ha quedado acreditado que dicho hecho posibilit que terceras
personas se apropiaran del dinero del denunciante, la Comisin considera
que el Banco no brind un servicio idneo al seor Gutirrez, correspon-
diendo declarar fundado este extremo de la denuncia por infraccin al
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor (el resaltado es mo).
Hay quien ha criticado la aplicacin de la teora de la causalidad adecuada en
materia de incumplimiento de las obligaciones, calificndola de arbitraria(60). Desde
(60) As, pensamos que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones busca la realizabilidad de
la funcin econmico-individual del contrato mediante la distribucin de los riesgos previsibles por las
propias partes en caso de incumplimiento de obligaciones. Lo imprevisible ser materia de responsabilidad
civil (extracontractual o aquiliana). En este sentido, la teora de la relacin de la causa prxima se adapta
mejor a la programacin de las partes mediante el contrato.
176
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
Por consiguiente, es arbitrario aplicar un solo concepto de relacin de causalidad a la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones y a la responsabilidad civil (extracontractual o aquiliana) (MORALES
HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual). En:
Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, edicin bajo la
direccin de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Palestra, Lima, 2005, p. 344).
(61) Artculo 1150: El deudor slo estar obligado al pago de daos e intereses previstos o que hubieran podido
ser previstos en el momento del contrato, cuando en el incumplimiento de la obligacin no existiera dolo
por su parte.
(62) Artculo 1151: En caso de que el incumplimiento de lo acordado resulte del dolo del deudor, los daos y
perjuicios slo debern comprender con relacin a la prdida que hubiera sufrido el acreedor y la ganancia
de la que hubiera sido privado, las que se hubieran producido como consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento del acuerdo.
(63) As: Artculo 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad
que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.
Artculo 520. En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
Artculo 521. Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas.
En este caso, no ser aplicable el tope porcentual previsto en el ltimo prrafo del artculo 505. (Prrafo
incorporado por artculo 2 de la Ley N 24.432 B.O. 10/1/1995).
(Artculo sustituido por artculo 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio
de 1968).
Artculo 522. En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
(Artculo sustituido por artculo 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio
de 1968).
177
Juan Espinoza Espinoza
(64) GNANI, Alessandro. Sistema di responsabilit e prevedibilit del danno. Giappichelli, Torino, 2008,
p. 4, quien cita a MOLINEAUS, Carolus. Tratactus de eo quod interest, Venezia, 1574.
(65) Ibdem, p. 4-5.
(66) Ibdem, p. 5.
(67) Ibdem, p. 6.
178
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
(68) POTHIER, Robert Joseph. Trait des Obligations. Bruxelles, 1831, n. 160, citado por GNANI, Alessandro.
Ob. cit., p. 8.
(69) GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 8.
(70) Ibdem, p. 11.
(71) Ibdem, p. 12.
(72) P. A. FENET. Recueil Complet des Travaux Prparatoires du Code Civil, Tomo 13, Paris, 1827, p. 56.
(73) POTHIER, Robert-Joseph. Trait des Obligations. Nueva Edicin, por BERNARDI, Tomo I, Letellier,
Paris, 1805, pp. 106-107.
(74) GNANI, Alessandro. Ob. cit., pp. 16-17.
179
Juan Espinoza Espinoza
(75) MAZEAUD, Henri y Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle, III, Pars, 1934, p. 406, citados por GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 13.
(76) MAZEAUD, Henri y Lon. Ob. cit.
180
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
VIII. CONCLUSIONES
a. El actual Cdigo Civil peruano de 1984 si bien es el resultado de los apor-
tes de insignes juristas, encuentra ciertas dificultades a nivel de interpreta-
cin sistemtica, por cuanto cada libro es tributario de modelos jurdicos
que no siempre son coincidentes. Es el caso del Libro V, de Las Obliga-
ciones, que tiene una marcada influencia de la versin original de Code
civile francs (para muestra, basta decir que el Cdigo Civil peruano man-
tiene el principio de mutabilidad parcial de la clusula penal) y el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice
civile italiano de 1942.
b. El artculo 1398 del Cdigo Civil peruano, siguiendo al artculo 1341 del
Cdigo Civil italiano de 1942, regula a las clusulas vejatorias. Este dis-
positivo se aplica tanto para los contratos de adhesin como para las clu-
sulas generales de contratacin no aprobados administrativamente.
c. Tambin el artculo 49.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Con-
sumidor, Ley N 29571, del 02/09/2010 define a las clusulas abusi-
vas. Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE, el
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los
pases que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jur-
dico alemn) basada en una lista negra y en una lista gris. La lista negra
(art. 50) contiene un elenco de clusulas que estn afectas de ineficacia
absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia relativa. Esta ltima es un
nmerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evidentemente, slo
la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la autori-
dad administrativa (segn el art. 52.1) puede inaplicarlas.
d. Debe recalcarse que tanto el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
midor y la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE toman de la disciplina
francesa, una tutela que slo se centra en la relacin de consumo.
e. Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratacin por
adhesin no coincide simtricamente con la contratacin masiva con los
consumidores. Pueden haber casos de contratos por adhesin (con clu-
sulas vejatorias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Es el caso
de la contratacin que hara un banco para representar sus valores en ano-
taciones en cuenta con una empresa que ofrece este servicio.
f. El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el Ttulo Preli-
minar del Cdigo Civil peruano, como lo ha hecho el homlogo espaol
(con la reforma de 1973), es invocado en no pocos artculos. Siguiendo
las tres vas de concrecin del principio de la buena fe, lo encontramos:
i. En el Libro de Acto Jurdico, en el artculo 168 del CC, como un
canon o criterio hermenutico.
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Juan Espinoza Espinoza
182
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
183
Juan Espinoza Espinoza
modelo ha sido seguido por el Cdigo Civil argentino vigente (arts. 519 a
522) y el Cdigo civil peruano en su artculo 1321. Urge una interpreta-
cin inspirada en el principio de reparacin integral del dao.
s. Apartndose de lo establecido en los modelos argentino, francs y peruano,
el Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argen-
tina del ao 2012 y el Cdigo Civil Comercial de la Repblica Argen-
tina de 2014 asimilan el modelo de la reparacin plena tanto a nivel con-
tractual como extracontractual.
t. No puedo ms que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por incum-
plimiento de las obligaciones como en aquella extracontractual, el princi-
pio que debe primar es el de reparacin integral de la vctima. El estable-
cer lmites (dao previsible para la responsabilidad por culpa leve; dao
que sea consecuencia inmediata y directa, para la responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable) es an un rezago de la percepcin de la responsabi-
lidad civil en funcin del daante y no del daado.
184
La mora del acreedor
I. INTRODUCCIN
2. Su tratamiento legislativo
La mora del acreedor no fue legislada de manera expresa en los cdigos ame-
ricanos del siglo XIX, que solan limitarse a regular el pago por consignacin, es
decir la posibilidad del deudor de liberarse cuando faltaba la colaboracin del acree-
dor, especialmente en casos de mora accipiendi; recin en el siglo XX vemos apa-
recer en la legislacin iberoamericana normas que de manera sistemtica procuran
(*) Abogado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Crdoba. Acadmico de nmero de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
(1) Decimos que la mora accipiendi es solo uno de los aspectos de la mora creditoris, porque la falta de
colaboracin del acreedor no se reduce a los casos de obligaciones de dar, en que no acepta recibir la
prestacin; sino que comprende una gama mucho ms amplia de hiptesis en las cuales el acreedor puede
tener que cooperar con el deudor, como sera posar ante el pintor; dar acceso al inmueble a quien debe
repararlo o efectuar construcciones en l; suministrar los materiales en algunas locaciones de obra, etc.
(2) Conf. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo
XIV, p. 2301, donde dicen: Creemos firmemente que la culpa es requisito indispensable para que haya
mora del acreedor.
185
Luis Moisset de Espans
determinar cuando cae en mora el acreedor, y cuales son los efectos de esa situacin
de mora creditoris(3).
Insistimos, no solamente el deudor puede caer en mora, sino tambin el acreedor.
Esta situacin se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligacin, sea
negndose a recibir el pago de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperacin que el
deudor necesita para ejecutar su prestacin. Podemos mencionar como ejemplo de con-
ductas exigibles al acreedor el que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para
recibirlo; o bien, en las obligaciones alternativas tiene que hacer la eleccin, cuando le
corresponda; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de sujetarse el deu-
dor en el cumplimiento de su obligacin, especialmente en el caso de obligaciones de
hacer (color de pintura a emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso,
prestar su colaboracin personal posando para el artista que debe ejecutar su retrato(4).
Cuando el acreedor no presta la colaboracin debida, dificulta el cumplimiento
de la prestacin y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa
colaboracin y constituir en mora al acreedor renuente.
Esta materia, conocida por la doctrina como mora accipiendi, por oposicin a la
mora del deudor, o solvendi, suele ser tratada junto con lo relativo al pago; as lo hace
Windscheid en Alemania, y Bibiloni en su Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil
argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la
parte correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo
Cdigo Civil peruano, dedicndole los artculos 1338 a 1340.
(3) Posiblemente el primero haya sido el Cdigo de Brasil, aprobado por ley 3071, del 1 de enero de 1916,
y en vigencia desde el 1 de enero de 1917.
(4) Algunas de estas conductas omisivas del acreedor estn contempladas en el inciso segundo del nuevo
texto del artculo 1251 del Cdigo civil peruano, en materia de pago por consignacin, que reproducimos
en nota ms adelante.
(5) Agradecemos al profesor Carlos Crdenas Quirs el ejemplar que nos obsequi de la reimpresin de ese
cuerpo legal efectuada por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
186
La mora del acreedor
acreedor(6), pero luego esa intencin no se concret ya que slo se sancionaron nor-
mas sobre el pago por consignacin. Este mtodo, empleado por muchas legislacio-
nes, es a nuestro criterio insuficiente, pues el pago por consignacin slo es proce-
dente cuando se trata de la ejecucin de la prestacin debida, frente a la negativa del
acreedor de recibirla; pero, qu puede hacer el deudor cuando la conducta omisiva
del acreedor se reduce a la falta de colaboracin en la ejecucin de otras actividades
previas, como la falta de provisin de materiales, o el no brindar acceso al lugar en
que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos imaginar una con-
signacin, ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prev en algunos sistemas
para las obligaciones de dar cosas indeterminadas a eleccin del acreedor(7).
2. El Cdigo de 1984
Recin en el nuevo Cdigo de 1984 se legisla sobre el tema.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la inter-
pelacin para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del
acreedor, ya que la aplicacin analgica de esos preceptos lleva a la conclusin de
que, para constituir en mora al acreedor, el deudor deber interpelarlo, ofrecindole el
pago. Se opera as el juego armnico del mismo principio, tanto para el deudor como
para el acreedor.
Pese a ello, es conveniente cualquiera sea el sistema de mora adoptado para
el deudor que se incluyan normas que regulen expresamente la mora del acreedor.
El Cdigo de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho, dedi-
cando a la mora del acreedor tres artculos, en los cuales se caracteriza primero la
figura, y luego se fijan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artculo 1338:
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a acep-
tar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios
para que se pueda ejecutar la obligacin.
Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacamos referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los
cules el deudor no est en condiciones de ejecutar la prestacin debida; verbigracia,
proveer materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella
debe realizarse; posar para el artista que debe pintar un retrato; etc.
(6) El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible compensacin,
(frase reproducida por Fernando Guzmn Ferrer, Cdigo Civil, Lima, 1977, Tomo III, p. 843).
(7) Ver por ejemplo lo previsto en el artculo 766 del Cdigo Civil argentino.
187
Luis Moisset de Espans
Nada se dice, sin embargo, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aun-
que esta omisin no tiene mucha importancia, pues atento que el rgimen adoptado
por el derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora ex persona, una inter-
pretacin analgica nos permite llegar a la conclusin de que ser menester el mismo
procedimiento para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deber intimar
al acreedor a que reciba la prestacin, o a que colabore realizando los actos prepara-
torios que resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento.
Pero, aceptado que la intimacin que realiza el deudor es el mecanismo ade-
cuado para provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpela-
cin ser en todos los casos suficiente. La respuesta negativa se impone, porque de
nada sirve ofrecer una prestacin, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por
ejemplo, cuando el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir la prestacin
ofrecida(8).
(8) Vemos as, por ejemplo, que el artculo 428 del Cdigo de Paraguay dispone en su parte final que aunque
el deudor interpele al acreedor, no provocar su mora si no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad,
solucin correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurdico de constituir en mora al
acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresin verbal de buenas intenciones.
(9) Cdigo Civil del Per: Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de
cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.
(10) El Cdigo Civil paraguayo, en el inciso b del artculo 429, prev que si se debieren cosas inciertas, los
riesgos sern a cargo del acreedor mientras no cumpla la intimacin para recibir la cosa elegida.
(11) Cdigo Civil del Per: Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque este se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de delito o falta. Esa regla no se
aplica si el acreedor ha sido constitudo en mora.
(12) Cdigo Civil del Per: Artculo 1568.- En el caso del artculo 1567 el riesgo de prdida pasa al comprador
antes de la entrega de los bienes si, encontrndose a su disposicin, no los recibe en el momento sealado
en el contrato para la entrega.
Artculo 1569.- En el caso de compraventa de bienes por peso, nmero o medida, se aplicar el artculo
1568 si, encontrndose los bienes a su disposicin, el comprador no concurre en el momento sealado en
188
La mora del acreedor
Sin embargo, no podemos dejar de sealar que existe una aparente contradiccin
entre las normas que hemos reseado que a nuestro entender son las que prevalecen
y el artculo 1251, que parece exigir que al ofrecimiento de pago se sume la consigna-
cin de la cosa debida para liberar de responsabilidad al acreedor(13). Entendemos que
una adecuada correlacin de estas normas debe llevar a las siguientes conclusiones:
a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimacin de que se cum-
plan las conductas de colaboracin debidas por el acreedor, lo coloca en
situacin de mora, pero la obligacin todava existe;
b) durante la mora del acreedor los riesgos de prdida o deterioro de la pres-
tacin estn a su cargo;
c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar;
d) la consignacin vlidamente efectuada libera totalmente al deudor y extin-
gue la obligacin.
Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo prev el artculo 1339, es
que deber indemnizar al deudor los daos que le origine su actitud(14). Esta indemni-
zacin comprender tanto los gastos originados por el ofrecimiento de pago inacep-
tado, como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida, como se
prev expresamente en algunos cdigos(15).
Advertimos que las previsiones sobre los efectos de la mora del acreedor en
el Cdigo peruano son escasas; a diferencia de otros cdigos nada se ha previsto, por
ejemplo, respecto a los lmites que puede tener la restitucin de productos cuando un
tercero los hubiese separado o percibido sin culpa del deudor; ni tampoco respecto a
los intereses compensatorios, aunque estimamos que ellos deberan suspenderse si a
la interpelacin se agrega la consignacin de la suma debida.
Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que el acreedor puede
poner fin a su situacin de mora; estimamos que, por aplicacin de principios genera-
les, el acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la colaboracin necesaria con
el contrato o determinado por el vendedor para pesarlos, contarlos o medirlos, siempre que se encuentren
a su disposicin.
(13) Cdigo Civil del Per: Artculo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega
a admitirlo, el deudor queda libre de responsabilidad si consigna la prestacin debida. Es necesario, en
este caso, que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias requeridas para hacer
vlidamente el pago.
Procede tambin la consignacin en los casos en que el deudor no puede hacer un pago vlido.
(14) Cdigo Civil del Per: Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y
perjuicios derivados de su retraso.
(15) Ver, por ejemplo, el artculo 429, inciso d), del Cdigo Civil paraguayo:
(...) el deudor tendr derecho a que se le indemnicen los gastos de conservacin o guarda, as como los
motivados por requerimientos infructuosos.
189
Luis Moisset de Espans
(16) Los autores tuvieron como antecedente un proyecto alemn, elaborado en Dresde en 1866.
(17) Artculos 106 a 109 del Cdigo de las Obligaciones de 1881.
(18) Art. 91.- Demeure du crancier.- I. Conditions.
Le crancier est en demeure lorsquil refuse sans motif lgitime daccepter la prestation qui lui est rgu-
lirement offerte, ou daccomplir les actes prparatoires qui lui incombent et sans lesquels le dbiteur ne
peut excuter son obligation.
(19) Art. 92.- II. Effets.
1. Quand lobjet de lobligation consiste en une chose
a. Droit de consigner
1 Lorsque le crancier est en demeure, le dbiteur a le droit de consigner la chose aux frais et risques du
crancier et de se librer ainsi de son obligation.
190
La mora del acreedor
2 Le juge dcide du lieu de la consignation; toutefois les marchandises peuvent, mme sans dcision du
juge, tre consignes dans un entrept.
(20) Art. 93.- b. Droit de vendre
1. Si la nature de la chose ou le genre daffaires met obstacle une consignation, si la chose est sujette
dprissement ou si elle exige des frais dentretien ou des frais considrables de dpt, le dbiteur
peut, aprs sommation pralable et avec lautorisation du juge, la faire vendre publiquement et en
consigner le prix.
2. Si la chose est cote la bourse, si elle a un prix courant, ou si elle est de peu de valeur proportion-
nellement aux frais, il nest pas ncessaire que la vente soit publique, et le juge peut lautoriser mme
sans sommation pralable.
(21) Art. 95.- 2. Quand lobjet de lobligation nest pas une chose Lorsque lobjet de lobligation ne consiste
pas dans la livraison dune chose, le dbiteur peut, si le crancier est en demeure, rsilier le contrat en
conformit des dispositions qui rgissent la demeure du dbiteur.
(22) Ver: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Univ. del Externado, Bogot, 2002, p. 659,
nota 242:
Cdigo Civil alemn (B.G.B.).- 294.- La prestacin ha de ser ofrecida al deudor conforme ha de eje-
cutarse.
295.- Si el acreedor declar previamente que no aceptara la prestacin, o si para la ejecucin de la
prestacin es indispensable un acto del deudor, especialmente cuando el acreedor ha de recoger la cosa
debida, basta un ofrecimiento verbal del deudor. El requerimiento al acreedor para que ejecute el acto
necesario equivale al ofrecimiento de la prestacin.
297.- El acreedor no incurre en mora si al tiempo del ofrecimiento (...) el deudor no est en condiciones
de ejecutar la prestacin.
300.- Durante la mora del acreedor el deudor solo responde por dolo y culpa grave.
301.- Durante la mora del acreedor el deudor no tiene que pagar intereses de obligacin pecuniaria.
304.- En caso de mora del acreedor el deudor puede exigir del acreedor el resarcimiento de los mayores
gastos del ofrecimiento fallido, as como los de la conservacin y mantenimiento de la cosa debida.
(23) Ver ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochem. Un nuevo Derecho de Obligaciones. La reforma 2002 del
B.G.B. A.D.C. 2002-III, pp. 1133-1227.
191
Luis Moisset de Espans
(24) B.G.B.- 296.- Innecesariedad de la oferta.- Si se hubiera previsto una fecha del calendario para que
el acreedor realice un acto, entonces se exige una oferta solamente si el acreedor realiza el acto en el
momento debido. Lo mismo rige cuando el acto se haga depender de un aviso precedente y el transcurso
de un tiempo prudencial, de tal modo que, a partir del aviso, se pueda hacer el cmputo por el calendario
(traduccin al castellano de Mara Luisa Vives Montero, A.D.C., 2002-III, p. 1243).
(25) Art. 1206.- Condizioni.
Il creditore in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati
dagli articoli seguenti o non compie quanto necessario affinch il debitore possa adempiere lobbligazione).
Art. 1207. Effetti.
Quando il creditore in mora, a suo carico limpossibilit della prestazione sopravvenuta per causa non
imputabile al debitore (cfr. 1256, 1673). Non sono pi dovuti gli interessi n i frutti (cfr. 820) della cosa
che non siano stati percepiti dal debitore.
Il creditore pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia
e la conservazione della cosa dovuta.
Gli effetti della mora si verificano dal giorno dellofferta, se questa successivamente dichiarata valida
con sentenza passata in giudicato o se accettata dal creditore.
(26) Este Cdigo fue sancionado en 1940 y deba entrar en vigencia en julio de 1941 pero la ocupacin de
Grecia durante la Segunda Guerra Mundial hizo que recin se lo pudiera poner en vigor el 23 de febrero
de 1946.
En su contenido existe una marcada influencia del B.G.B. y, a semejanza de este, dedica doce normas a
la mora del acreedor, reunidas en un Captulo que comprende los artculos 349 a 360.
(Existe traduccin al francs de Pierre Mamopooulos, publicada en Atenas, 1956).
(27) El nuevo Cdigo Civil de Portugal, sancionado en 1966 y en vigor desde el 1 de junio de 1967, se ocupa
de la mora del acreedor en la ltima subseccin del incumplimiento, artculos 813 a 816. Lo interesante
de la primera de esas normas es que indica con claridad que adems de la mora accipiendi, el acreedor
incurre en mora cuando no presta la colaboracin debida, cualquiera sea el tipo de obligaciones:
Artculo 813.- Requisitos.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivo justificado, no acepta la pres-
tacin que le es ofrecida en los trminos legales, o no practica los actos necesarios para el cumplimiento
de la obligacin.
192
La mora del acreedor
193
Luis Moisset de Espans
2. Cdigos latinoamericanos
Durante el siglo XIX los codificadores americanos no consideraron necesario
detener su atencin en la mora del acreedor sino que se limitaron a mencionarla en
normas aisladas(39).
Le silence ou labsence du crancier, dans les cas o son concours est ncessaire pour lexcution de
lobligation, constituent un refus.
Art. 285.- Le crancier nest pas constitu en demeure lorsque, au moment o le dbiteur offre daccomplir
son obligation, ce dernier nest rellement pas en tat de laccomplir.
Art. 286.- Le crancier nest pas constitu en demeure par le refus momentan de recevoir la chose:
1) Lorsque lchance de lobligation nest pas dtermine; 2) Ou lorsque le dbiteur a le droit de sac-
quitter avant le terme tabli.
Cependant, si le dbiteur lavait prvenu, dans un dlai raisonnable, de son intention dexcuter lobligation,
le crancier serait constitu en demeure mme par un refus momentan de recevoir la chose qui lui est offerte.
Art. 287.- A partir du moment o le crancier est constitu en demeure, la perte ou la dtrioration de la
chose sont ses risques, et le dbiteur ne rpond plus que de son dol et de sa faute lourde.
Art. 288.- Le dbiteur ne doit restituer que les fruits quil a rellement perus pendant la demeure du
crancier, et il a, dautre part, le droit de rpter les dpenses ncessaires quil a d faire pour la conser-
vation et la garde de la chose, ainsi que les frais des offres par lui faites.
(36) El Cdigo de las Obligaciones y Contratos de Marruecos dedica a la mora del acreedor los artculos 270
a 274, tambin en una seccin del captulo destinado a las obligaciones en el Libro I, con textos muy
similares a los del Cdigo de Tnez.
(37) Art. 334.- Si le crancier refuse, sans juste raison, de recevoir le paiement qui lui est rgulirement
offert, ou daccomplir les actes sans lesquels le paiement ne peut pas tre effectu. Ou sil dclare quil
nacceptera pas le paiement, il sera constitu en demeure ds le moment o son refus aura t constat
par une sommation signifie para la voi lgale.
Art. 335. Lorsque le crancier est en demeure, la perte et la dtrioration de la chose sont ses risques,
les intrts de la dette cessent de courir, et le dbiteur acquiert le droit de consigner la chose au frais de
crancier et de rclamer la rparation du prejudice quil preuve de ce fait.
Tomamos el texto de estas normas de la edicin en francs efectuada por el Ministerio de Justicia, Imp.
Nationale, El Cairo, 1952.
(38) El proyecto Gandolfi dedica una seccin a la mora del acreedor. Nos parece de inters reproducir el primero
de sus artculos:
Artculo 103.- Nocin de mora del acreedor.- Hay mora del acreedor si este, sin motivo vlido, no recibe,
o rechaza, o impide o estorba la ejecucin por parte del deudor, o no efecta la opcin prevista por el
artculo 87 inciso 2 por un crdito alternativo si la otra parte no quiere hacerlo ella misma, o no procura
estando obligada a ello la presencia de un tercero o la autorizacin o la licencia de la autoridad pblica
prevista en el artculo 76 inciso 2 o, en todo caso, adopta un comportamiento activo u omisivo que no
permite al deudor ejecutar la obligacin.
(39) Ver: Por ejemplo, para el derecho argentino lo que exponemos en el Captulo destinado a Mora del
acreedor y pago por consignacin.
194
La mora del acreedor
Esto sucede no solamente en el primer Cdigo de Bolivia que es una mera tra-
duccin al castellano del Cdigo Civil francs, sino tambin en el Cdigo de Chile,
obra de Andrs Bello, que tanta influencia ejercit sobre el resto de la codificacin
americana de la poca, pues fue adoptado en muchos pases de nuestro continente(40),
entre los cuales se cuentan Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras, influencia
que se extendi al primer Cdigo de Venezuela, que data del siglo XIX.
Tampoco el Cdigo uruguayo contiene normas especficas sobre la mora del
acreedor y la doctrina suele estudiar el problema vinculndolo con la oblacin y
consignacin(41). Esto no significa que los autores confundan la mora del acreedor
con el pago por consignacin pues como bien dice Gamarra, la mora del acreedor (a
diferencia de la oblacin y consignacin), carece de efectos liberatorios(42).
La perspectiva cambia al comenzar el siglo XX y de ello nos ocuparemos en los
prximos apartados. Sin embargo es menester destacar que la falta de normativa pro-
voca notorias discrepancias entre los autores uruguayos y lo mismo sucede en otros
pases a la hora de caracterizar el instituto, definir su concepto y establecer los efec-
tos que esta actitud del acreedor provoca sobre la vida de la obligacin.
Hemos anticipado que al comenzar el siglo XX la visin de este problema por el
legislador americano cambia, aunque todava encontramos algn cuerpo legal, como
el Cdigo Federal de Mxico de 1931, que contina con la ptica anterior y se reduce
a vincular la mora del acreedor con el pago por consignacin. Dedicaremos los prxi-
mos apartados a estudiar la evolucin producida en el derecho de Iberoamrica.
(40) Sobre este tema puede consultarse la muy interesante obra de GUZMN BRITO, Alejandro. La codifi-
cacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2000. En la pgina 607
hay un cuadro sinptico muy ilustrativo.
Ver tambin nuestro Codificacin civil y derecho comparado. Ed. Zavala, Buenos Aires, 1994 (en especial
p. 111 y siguientes).
(41) Ver: Por ejemplo, GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Tomo XVII, Vol. 1, 2 edicin,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 264.
(42) Ob. cit., p. 266, donde dedica un ttulo a la Diferencia entre mora del acreedor y oblacin y consignacin.
(43) Augusto Teixeira de Freitas fue un fino jurista que, por encargo del gobierno brasileo elabor primero
la Consolidacin de las leyes civiles, y luego encar la confeccin de un proyecto de Cdigo Civil que,
lamentablemente, dej inconcluso.
195
Luis Moisset de Espans
(44) Artculo 1070 (Esboo de Freitas).- Quedar constitudo en mora, el deudor que no hiciere el pago, y el
acreedor que no lo quisiere recibir en tiempo oportuno.
Freitas, en la nota a ese artculo, acota: Tomamos la palabra mora en su sentido natural, tanto por parte
del deudor mora solvendi, como por parte del acreedor mora accipiendi (...).
(45) Sin embargo Vitor F. KMPEL sostiene que la entrada en vigor se produjo el primer segundo del da 13
(ver su artculo titulado A entrada en vigor do novo Cdigo civil, en So Paulo: Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, set. 2003. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>).
(46) Art. 394 (Cdigo Civil brasileo de 2003).- Considera-se em mora o devedor que no quiser receb-lo
no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
(47) Art. 400 (Cdigo Civil brasileo de 2003).- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo respon-
sabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la,
e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia esta-
belecido para o pagamento e o da sua efetivao.
(48) Ver: LOHBAUER, Armin. Mora e inadempimento (puede consultarse en Internet); casi toda la bibliografa
en la que apoya sus conclusiones es anterior a la vigencia del nuevo Cdigo.
196
La mora del acreedor
contractual. El nuevo artculo 394 disipa toda duda, pues se refiere al tiempo, lugar
y forma que la ley o la convencin establecieren.
(49) Ver: Ob. cit., en el primer prrafo del apartado que dedica a la mora del acreedor y tambin BARROS
MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil, vol. 4, 1 parte, p. 267, 30 edicin, Saraiva, San
Pablo, 1999.
En igual sentido Slvio de Salvo Venosa, para quien la mora del acreedor, o accipiendi, es un simple hecho
o acto, independiente de la culpa (Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos.
SP: Atlas, 3 edicin, 2003, p. 238).
197
Luis Moisset de Espans
1) Libera al deudor, que no acte con dolo o culpa, de los riegos de prdida
o deterioro que pueda sufrir la prestacin.
2) Obliga a resarcir los daos que ocasione al deudor esta mora, y los gastos
que realice para conservar la cosa.
3) Tiene como consecuencia que el acreedor deba recibir la cosa, si hay
variaciones en su valor, por el ms favorable al deudor.
A ello debe agregarse que abre las puertas para que el deudor pueda recurrir a
la consignacin que podr ser judicial o extrajudicial para poner fin a la vida de la
obligacin, aplicndose las previsiones del artculo 890 del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles, y del artculo 334 del Cdigo Civil(50).
(50) Conf. TARTUCE, Flavio. O Inadimplemento absoluto e a mora no Cdigo Civil de 2002, trabajo que
puede consultarse en: <www.juristas.com.br>, o en <www.diex.com.br>.
(51) Ver: DINIZ, Mara Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2 Volumen, Teoria Geral das Obrigaes,
ed. Saraiva, San Pablo, 2002, 16 edicin, p. 374 (citada por TARTUCE).
198
La mora del acreedor
V. CDIGO DE BOLIVIA
Ya hemos dicho que el primer Cdigo de Bolivia fue apenas una traduccin al
castellano del Cdigo Civil francs. Pero ese Cdigo ha sido reemplazado en 1975
por un nuevo cuerpo legal, cuya gestacin comienza en 1962 con la designacin de
una Comisin que elabor las Bases y un plan general, para un nuevo Cdigo Civil.
Posteriormente en 1972 se design una nueva Comisin, integrada por Hugo San-
doval Saavedra, Pastor Ortiz Matos, Ral Romero Linares y Oscar Frerking Salas,
para redactar el Proyecto de Cdigo, que fue presentado a fines de 1974, aprobado en
agosto de 1975 por decreto-ley N 12.700, y entr en vigencia el 2 de abril de 1976(53).
El actual Cdigo boliviano, dentro de la Primera Parte del Libro Tercero, dedi-
cada a las obligaciones en general, al tratar del cumplimiento de las Obligaciones
(Captulo II), destina la Seccin III, dividida en tres subsecciones, a las ofertas de
pago y las consignaciones. La primera de esas subsecciones (arts. 327 y 328), se
ocupa especficamente de la mora del acreedor. En las restantes se trata de las
ofertas de pago (subseccin II, arts. 329 y 330) y de las consignaciones (subsec-
cin III, arts. 331 a 338).
Las condiciones para constituir en mora al acreedor se establecen en el artculo
327, que expresa:
El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legtimo
rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la cola-
boracin que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligacin.
199
Luis Moisset de Espans
La lectura de la norma pone de relieve que comprende tanto los casos de mora
accipiendi, que pueden presentarse en las obligaciones de dar, como el resto de hip-
tesis en que exista falta de colaboracin, en cualquier tipo de obligaciones. Pero,
qu debe hacer el deudor para constituir en mora a su acreedor? En la subseccin II
se exige, para las obligaciones de dar, que efecte una oferta de pago y se fijan las
condiciones que deben reunir esas ofertas(54). Incluso en el apartado II del artculo 330
se menciona una hiptesis en que la oferta se haga por medio de una intimacin al
acreedor para que reciba la cosa(55), pero toda esta normativa se reduce a la forma de
constituir en mora al acreedor frente a su falta de aceptacin de la cosa en las obliga-
ciones de dar, y nada se prev en relacin con el resto de las obligaciones.
Estimamos que este vaco deber cubrirse interpretando de manera extensiva la
norma que establece la forma de constituir en mora al deudor y exige para ello la inti-
macin(56). En consecuencia, doctrina y jurisprudencia debern inclinarse a interpretar
que la mora del acreedor, cuando no se trate de obligaciones de dar, y no sea posible
efectuar una oferta real, se obtendr mediante intimacin o requerimiento judicial
u otro acto equivalente, pero en este caso emanado del deudor.
Los efectos de la mora del acreedor se regulan en el artculo 328:
Cuando el acreedor est en mora, se producen los efectos siguientes:
1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.
2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido per-
cibidos por el deudor.
3) Debe resarcir los daos provenientes de la mora.
4) Soporta los gastos de custodia y conservacin de la cosa debida.
(54) Artculo 329 (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea vlida, se precisa que:
1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o est autorizado a recibir el pago.
2) Se haga por persona capaz de cumplir vlidamente.
3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos o intereses, as
como de los gastos lquidos y una suficiente para los no lquidos, con protesta del suplemento que
pudiera ser necesario.
4) El trmino est vencido, si se fij a favor del acreedor, o que la condicin est cumplida, si la obli-
gacin fuese condicional.
5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.
6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.
II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantas reales u
otros vnculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.
(55) Artculo 330 (Oferta real y oferta con intimacin).- I. (...)
II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimacin
al acreedor para que las reciba previa su notificacin en forma legal.
(56) Artculo 340 (Constitucin en mora).- El deudor queda constituido en mora mediante intimacin o
requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor.
200
La mora del acreedor
Por supuesto que a los efectos enumerados en la norma que hemos transcripto
debe agregarse que la mora del acreedor abre las puertas para que el deudor pueda
liberarse de la obligacin consignando(57), aspecto que como ya hemos dicho se
regula en la subseccin III.
Las previsiones contenidas en los incisos 1 y 4, respecto al traslado de los ries-
gos y a soportar los gastos de conservacin y custodia de la cosa debida no necesitan
mayores comentarios, pues son aceptados de manera unnime por la doctrina y legis-
lacin comparadas.
En lo que respecta a los intereses, la forma amplia en que est redactada la
norma, lleva a la conclusin de que, a partir de la mora del acreedor no correr nin-
gn tipo de intereses, punto en el que suelen presentarse discrepancias doctrinarias
pues hay quienes piensan que solo debe suspenderse el curso de los intereses mora-
torios (que de ninguna manera podran pretenderse, porque no hay mora del deudor),
pero que los intereses compensatorios convencionales recin debern cesar si se pro-
cede a consignar la suma debida. Al no establecerse ninguna distincin entendemos
que en el sistema boliviano no correr ningn tipo de intereses, como sucede en la
mayor parte del derecho comparado.
Finalmente, con relacin al inciso 3 que impone el deber de resarcir los daos
provenientes de la mora crediticia, ello slo proceder si efectivamente el retardo
del acreedor ocasiona dao al deudor, porque hay hiptesis en que eso no sucede. En
efecto, tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, en pocas de estabilidad
monetaria, el deudor puede incluso verse beneficiado por la actitud del acreedor, ya
que podr seguir usando ese dinero, sin pagar intereses, mientras perdure la situacin
de mora del acreedor; y en otras obligaciones en que la conservacin de la cosa que
se deba entregar no ocasiona molestias al deudor, tampoco sufre dao alguno por la
mora del acreedor, como sucedera en el viejo ejemplo que nos da Pomponio en el
Digesto, del acreedor que debe retirar las piedras de una cantera, y no lo hace(58), aun-
que en este caso como la venta ha originado obligaciones recprocas, pueda ejerci-
tar la accin de venta, para que las retire y las pague, pero en tal hiptesis estaramos
frente a una mora del adquirente de su obligacin de pagar las piedras adquiridas. Con
ms claridad vemos casos en que la demora del acreedor no ocasiona daos, cuando el
pago de la obligacin recproca ya se ha efectuado; o en obligaciones de hacer, como
posar ante un artista para que este pinte un cuadro, donde el retraso no suele originar
daos, porque el artista est recargado de tareas y le resulta indiferente la conducta
del acreedor, pues su demora no le ocasiona preocupacin, sino a lo mejor alivio pues
le permite atender con tranquilidad otros compromisos.
(57) Artculo 331 (Consignacin y efectos liberatorios).- En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta
real, o habindosele intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la
consignacin.
(58) Ver D. 19.1.9.
201
Luis Moisset de Espans
(59) Artculo 253 (Cdigo de Cuba).- Durante la mora del acreedor, el deudor debe conservar en buen estado
el bien objeto de la prestacin.
Artculo 254 (Cdigo de Cuba).- 1. En caso de mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consig-
nar el bien a cuenta y riesgo de aquel y se libera de la deuda. La autoridad competente decide sobre la
procedencia de la consignacin. (...).
(60) Los antecedentes de la renovacin de la legislacin civil en Paraguay pueden verse en la excelente obra
de GUZMN BRITO que ya hemos citado (La codificacin civil en Iberoamrica), pp. 526 a 528.
202
La mora del acreedor
ofrecindole el pago. Se opera as el juego armnico del mismo principio, tanto para
el deudor como para el acreedor.
Pero si un cdigo opta por el sistema de mora automtica, ya no es fcil apli-
car analgicamente este principio a la mora del acreedor. En efecto, puede conce-
birse que el mero transcurso del plazo haga caer automticamente en mora a deudor
y acreedor? Por ello casi todas las legislaciones que adoptan el principio de la mora
automtica se preocupan por tratar expresamente la mora del acreedor. Citaremos
solamente como ejemplo el moderno cdigo portugus que, despus de establecer la
mora automtica del deudor en las obligaciones a plazo, dedica los artculos 813 a 816
a la mora del acreedor, diciendo que se produce cuando no acepta, sin motivo justifi-
cado, la prestacin que le es ofrecida en los trminos legales, o no practica los actos
necesarios para el cumplimiento de la obligacin.
Siguiendo esta lnea de pensamiento el artculo 428 del nuevo Cdigo para-
guayo dispone que el acreedor caer en mora si rehusare recibir la prestacin ofre-
cida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando, intimado al efecto, no
realizare los hechos que le incumben para verificarlo, (...).
Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacamos referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los
cules el deudor no est en condiciones de ejecutar la prestacin debida.
El mismo artculo 428 agrega que tambin habr mora del acreedor siempre
que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestacin. Se coloca aqu en
la hiptesis de que existan obligaciones recprocas, y el acreedor de una de ellas es
moroso respecto a la otra, de la que es deudor. Decide el caso sumndole a la mora
solvendi, la mora accipiendi.
Finalmente el mismo artculo aclara que aunque el deudor interpele al acreedor,
no provocar su mora si no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad, solucin
correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurdico de constituir
en mora al acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresin verbal
de buenas intenciones.
203
Luis Moisset de Espans
El inciso b del artculo 429 contempla el caso en que la deuda fuese de cosas
inciertas, estipulando que los riesgos sern a cargo del acreedor mientras no cum-
pla la intimacin para recibir la cosa elegida. En este caso la eleccin, previa a la
constitucin en mora del acreedor, hace que se opere lo que hemos llamado con-
centracin, y que la deuda quede sometida al rgimen de las obligaciones de dar
cosas ciertas.
Se establece tambin que la obligacin del deudor de restituir los productos, o
abonar su importe queda limitada a lo que hubiere percibido efectivamente (inciso
c, art. 429), solucin que est en concordancia con la previsin general de que los ries-
gos de prdida o deterioro pesan sobre el acreedor moroso. La separacin o percep-
cin de productos por un tercero, sin dolo ni culpa del deudor, o su destruccin por
caso fortuito, son riesgos que deben pesar, en este caso, sobre el acreedor.
Aunque el artculo 429 nada dice sobre los intereses compensatorios, estima-
mos que se aplica aqu lo previsto en el artculo 588, al tratar del pago por consigna-
cin, y que su curso se suspender a partir del momento en que el deudor deposite la
suma debida.
Esta es la solucin que se impone, mxime atendiendo al hecho de que el ltimo
inciso del artculo 429 establece que el deudor estar facultado a pagar por consig-
nacin, conforme a las reglas establecidas por este Cdigo.
Finalmente digamos que el acreedor podr hacer cesar su mora, reclamando el
cumplimiento y poniendo de su parte la colaboracin necesaria para que se haga efec-
tivo el pago.
(61) Esta obra, que lleva el ttulo de Proyecto de Cdigo de Derecho Privado, est acompaada de una extensa
Exposicin de Motivos, y fue publicada por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogot, 1980.
(62) Ver publicacin citada en nota anterior, p. 63.
204
La mora del acreedor
Vemos as que, dentro del Libro III, dedicado a las obligaciones en general, en su
Ttulo III, que trata de la responsabilidad por inejecucin de las obligaciones, dedica un
Captulo a la limitacin de la responsabilidad del deudor por mora del acreedor(63).
El primero de sus artculos habla de los efectos de la mora crediticia(64) y luego esta-
blece la manera de constituir en mora al acreedor, diciendo en el artculo 538:
El acreedor incurre en mora cuando rechaza la prestacin que oportuna y
correctamente se le ofrece (...).
El artculo 538 finaliza con dos prrafos en los que se contemplan hiptesis en
las cuales no se produce la mora del acreedor:
... No incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de
efectuar la prestacin al tiempo del ofrecimiento o la ofrecida no corres-
ponde a la debida.
Tampoco incurre en mora si no recibe antes de vencerse el plazo de cum-
plimiento salvo que se haya pactado que el deudor pueda pagar durante
dicho plazo.
Sin duda que ocuparse del problema significa un avance, pero tanto de lo dicho
en la Exposicin de Motivos, como en el texto propuesto, pareciera surgir que el pro-
yecto se reduce a contemplar el problema que se presenta en las obligaciones de dar
cuando el acreedor no recibe la prestacin y omite contemplar otras faltas de colabo-
racin del acreedor que tambin pueden hacerlo incurrir en mora.
2. Argentina
Nos ocuparemos ahora con algn detalle de los numerosos intentos de Reforma
del Cdigo Civil, incluyendo la ley 17.711, que introdujo numerosos cambios y, en
especial, modific el rgimen de la mora del deudor.
205
Luis Moisset de Espans
(65) Artculo 1187 (Anteproyecto Bibiloni).- El deudor, una vez constituido en mora el acreedor, no responde
sino de su hecho intencional, y de su culpa grave. Si se tratase de una deuda de cosas inciertas, los riesgos
no quedan a cargo del acreedor sino despus de hecha la intimacin al acreedor para que reciba la cosa
elegida.
Artculo 1189 (Anteproyecto Bibiloni).- Cuando el deudor debiese restituir los productos de una cosa,
o abonar su valor, su obligacin se limita, durante la mora del acreedor, a los percibidos.
Artculo 1190 (Anteproyecto Bibiloni). El deudor, en caso de mora del acreedor, podr pedir una in-
demnizacin por el aumento de los gastos que ha debido hacer por razn del requerimiento infructuoso,
y por la detencin y conservacin de la cosa adeudada.
206
La mora del acreedor
(66) D. 22.1.7.
(67) Ver Reforma del Cdigo Civil. I. Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto, ed. Kraft, Buenos Aires,
1936, Tomo I, p. 86.
207
Luis Moisset de Espans
donde cada una de las partes es simultneamente acreedor y deudor, est en realidad
refirindose a mora debitoris en el cumplimiento de la contraprestacin, en la que
ocupa, precisamente, el lugar de deudor.
A continuacin, en el artculo 710, regula con minuciosidad las consecuencias
de la mora creditoria(68).
El Poder Ejecutivo elev el proyecto al Congreso de la Nacin y en Crdoba se
reuni en 1937 el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, con la presencia de
los juristas ms destacados del pas, que se dedic a examinar minuciosamente el Pro-
yecto de Reformas. En esa oportunidad se que aprob como recomendacin la nece-
sidad de que el Congreso de la Nacin formulase y recibiese todas las consultas nece-
sarias antes de tratar el proyecto.
La verdad es que, lamentablemente, el proyecto no fue tratado por el Congreso
de la Nacin.
(68) Artculo 710 (Proyecto de 1936).- La mora del acreedor producir los efectos que siguen:
1) El deudor solo responder por su propio dolo y por su culpa, que el juez apreciar con arreglo al
artculo 569.
2) Cuando se tratare de cosas inciertas, los riesgos no pasarn al acreedor, mientras no se cumpla la
intimacin para recibir la cosa elegida.
3) La obligacin del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el importe de los mismos,
queda limitada a los que hubiere percibido efectivamente.
4) El deudor tendr derecho a que se le indemnicen los gastos de conservacin, o guarda, as como los
motivados por el requerimiento infructuoso.
(69) En la nota correspondiente al primer artculo se dice:
208
La mora del acreedor
(...) La ubicacin que rige la mora del acreedor, es objeto de distintas soluciones en la legislacin
comparada. Creemos, sin embargo, que el captulo referido al tiempo del pago es el ms adecuado para
contener las disposiciones que nos ocupan.
En cuanto al contenido del artculo, se inspira en la preceptiva del Anteproyecto y del Proyecto de 1936;
y sigue la lnea de los cdigos extranjeros ms moderno.
(70) Nota al artculo 981 (Anteproyecto de 1954).- (...) Es evidente que el tema que nos ocupa se relaciona,
directamente, con el pago por consignacin, a que da lugar la actitud del acreedor moroso.
El sistema de nuestro Cdigo no ha exigido las llamadas ofertas reales como un presupuesto de la con-
signacin, apartndose as del sistema seguido por el cdigo francs. Esta circunstancia hace desusadas
entre nosotros a las ofertas reales, y nos induce a no exigirlas para constituir en mora al acreedor.
209
Luis Moisset de Espans
Por ltimo en los tres prrafos del artculo 982, se regulan los efectos de la
mora del acreedor:
Si el acreedor fuere constituido en mora, ser a su cargo la imposibilidad
del pago sobrevenida por una causa ajena al deudor, que slo responder
de su culpa o dolo.
Cesar el curso de los intereses, y slo corresponder la restitucin de los
frutos que hubiese percibido efectivamente el deudor.
El acreedor responder por los daos y perjuicios que su mora causare al
deudor.
Nada se prev sobre la purga de la mora del acreedor, pero nos parece que ello se
debe a la vinculacin tan estrecha que se ha establecido con el pago por consignacin.
Tampoco se prev la hiptesis de liberacin del deudor sin consignacin, por
imposibilidad de cumplimiento originada en la conducta omisiva del acreedor, cuya
falta de colaboracin se ha convertido en obstculo insalvable para la ejecucin de la
prestacin debida.
(71) En nuestro primer trabajo sobre el nuevo artculo 509, escrito en junio de 1968 y publicado en los primeros
das del mes de octubre, sealamos esa falencia de la ley de reformas.
210
La mora del acreedor
de sus autores logr a fines de ese ao 1991 que se lo sancionase sin modificacin
alguna, desoyendo las fundadas observaciones que se haban formulado. A ello se
sum que poco tiempo antes el Congreso de la Nacin haba aprobado la Ley de
Convertibilidad, con una rgida concepcin nominalista en materia de obligaciones
de dar sumas de dinero, que chocaba frontalmente con el concepto valorista que
inspiraba a muchas normas del proyecto, lo que motiv que el Ejecutivo lo vetara
ntegramente.
En lo que se refiere a la materia que estudiamos no contena previsin alguna
sobre mora del acreedor, lo que motiv que el profesor Alferillo escribiese una
nota, cuando todava se pensaba que podan introducirse enmiendas, en que hablaba
de una omisin subsanable, trabajo que permaneci indito por la apresurada san-
cin de la ley, y posterior veto del Poder Ejecutivo.
(72) Artculo 507 (Proyecto Federal).- El acreedor incurre en mora y es responsable frente al deudor, cuando
se niega en forma injustificada a aceptar el pago o a prestar la colaboracin indispensable para que este
se efecte, o cuando interpelado al efecto no realizare los hechos que le incumbe para que se verifique el
referido pago.
(73) La Comisin fue designada por decreto 468/92 y estaba integrada por Augusto Csar Belluscio, Salvador
Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Federico N. Videla
Escalada y Eduardo A. Zannoni.
(74) La nota de elevacin del proyecto lleva fecha 26 de marzo de 1993, y puede consultarse en Reformas al
Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 17.
(75) Ver publicacin citada en nota anterior, artculos 717 y 718.
211
Luis Moisset de Espans
(76) En nota se manifiesta que el texto recoge las enseanzas generalmente aceptadas, y que consagran
diversos cdigos (as, art. 813 del Cdigo Civil portugus de 1966).
(77) Ver: Ttulo IV (de otras fuentes de las Obligaciones), del Libro IV. Ese ttulo tiene un primer captulo
dedicado a la responsabilidad civil, y la segunda seccin de ese captulo trata de la mora (artculos 1592
a 1599).
(78) Los fundamentos se ocupan de la responsabilidad civil en los nmeros 259 a 266.
212
La mora del acreedor
Es que, acaso, slo puede haber mora del acreedor en las obligaciones de dar?
En qu quedan todas las otras situaciones en que el acreedor no presta la colabora-
cin debida? Se suple esta falencia con la remisin al artculo 677, que contiene el
ltimo prrafo?(79):
(...) Se aplican, en lo pertinente, las disposiciones relativas a la mora del
deudor, as como lo establecido en el artculo 677.
Esto significa recurrir a la interpretacin analgica de las previsiones que el pro-
yecto contiene sobre mora del deudor, siguiendo la recomendacin votada en Cr-
doba, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil(80), pero ese mtodo que
solamente se justifica frente a la ausencia de normas expresas ocasiona serias difi-
cultades, como lo hemos expuesto oportunamente(81), y como recomend tambin,
de lege ferenda, el Cuarto Congreso que, sobre la base de una ponencia presentada
por los Dres. Palmero y Aparicio(82), entendi era necesario legislar sobre la mora
creditoris(83).
Bien seal Salas, en el mencionado Congreso, que la mora del acreedor no
puede ser regida por idnticas normas que las que corresponden a la mora del deudor,
ya que la situacin, aunque pueda ser de alguna manera anloga, de ningn modo es
idntica(84).
La solucin adoptada en el proyecto opta por un camino que resulta cmodo
para el legislador, ya que no le exige el esfuerzo de ocuparse del tema, como debera
hacerlo, pero crea incertidumbre ante la variedad de caminos que seguir el intrprete
cuando pretenda hacer una interpretacin analgica.
(79) El artculo 677 del Proyecto se refiere al deber de cooperacin en los siguientes trminos: Tanto el deu-
dor como el acreedor deben cooperar, de buena fe, para que el inters de este sea satisfecho mediante la
prestacin.
(80) Ver Recomendacin N 6: Interpretar de lege lata: ... 7) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor
es extensivo analgicamente a la mora del acreedor, Cuarto Congreso... Actas, Tomo II, p. 831, Imp.
Univ. Nacional, Crdoba, 1971.
(81) Ver: nuestro Mora del acreedor y pago por consignacin, Jurisprudencia Argentina, 1977-II-707, y el
captulo correspondiente de este libro.
(82) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 284, punto 3 de la ponencia, donde se recomienda que sobre
iguales fundamentos e idnticos principios debe legislarse expresamente la mora creditoria.
(83) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo II, p. 833.
(84) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 301 in fine y 302.
213
Luis Moisset de Espans
IX. CONCLUSIONES
Debemos confesar que nuestra investigacin ha excedido el marco que nos
haba trazado originariamente, reducido al estudio de lo sucedido en los cdigos civi-
les iberoamericanos a partir de comienzos del siglo XX.
Al efectuar una bsqueda de antecedentes tuvimos la primera sorpresa, pues
creamos que el tratamiento legislativo de la mora del acreedor se remontaba a las dis-
posiciones que contiene el B.G.B., pero pudimos advertir que estaba precedido por
el primer Cdigo Suizo de las Obligaciones, y acompaado por la recepcin de esta
figura en pases de frica, como Tnez, Marruecos y Egipto.
Para no extendernos excesivamente procuramos limitarnos a brindar los datos
bsicos de cada uno de esos cuerpos legislativos, sin ahondar en el anlisis de su con-
tenido, lo que sin duda limita nuestro estudio de derecho comparado(86). Creemos, sin
embargo, poder extraer las siguientes conclusiones:
1) La mora del acreedor no se reduce a la mora accipiendi, propia de las obli-
gaciones de dar.
(85) En los fundamentos del proyecto nada se dice sobre la mora del acreedor ni se brinda una justificacin
de las razones tenidas para apartarse de lo previsto en el Proyecto de 1998.
(86) No hemos tenido tiempo tampoco para brindar un panorama de lo que sucede en la totalidad de los estados
federales de Mxico, cada uno de los cuales tiene su legislacin civil propia.
214
La mora del acreedor
215
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
No estaba muerta, andaba descansando!
(*) Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustn. Juez especializado en lo civil
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
217
Carlos E. Polanco Gutirrez
El Tribunal Constitucional, sin reparar mucho en que si las tasas de inters que
se publicitan o no por la Superintendencia de Banca y Seguros, contienen impl-
cita una capitalizacin de intereses, orden su aplicacin, en trminos efectivos, en
las deudas pensionarias que tena el Estado con cesantes y jubilados; sin embargo,
mediante Ley N 29951, Ley de Presupuesto para el sector pblico del ao 2013, se
estableci que a partir de la vigencia de dicha ley, el inters que corresponde pagar por
adeudos de carcter previsional, es el inters fijado por el Banco Central de Reserva
del Per, expresado en trminos no capitalizables (Nonagsima Sptima Disposicin
Complementaria Final), lo que origin la expedicin de la Casacin N 5128-2013-
Lima, de fecha 18 de setiembre de 2013, la Segunda Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, determin, como pre-
cedente de observancia obligatoria (en los procesos contencioso-administrativos) la
aplicacin del inters legal en trminos nominales (y no efectivos), el que se debe uti-
lizar en la liquidacin de intereses sobre los adeudos que tiene el Estado en sus deu-
das pensionarias. Dentro de los fundamentos del indicado precedente judicial se hizo
mencin al artculo 1249 del Cdigo Civil como la razn por la que no se puede apli-
car el inters en trminos capitalizables.
En la Casacin N 2402-2012-Lambayeque, de fecha 3 de enero del ao 2013,
publicada recin el da 27 de octubre de 2014, que constituye el VI Pleno Casato-
rio en materia Civil, se ha impuesto como precedente judicial vinculante que el juez
tiene que tener presente que el pacto de capitalizacin de intereses solo es lcito en
los supuestos indicados por los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, ello al revi-
sar los estados de cuenta de saldo deudor es decir permitir el anatocismo de las ins-
tituciones financieras e impedirlo para las personas ajenas al Sistema Financiero, al
momento de contraerse una obligacin.
Resulta entonces, que la prohibicin del anatocismo no estaba muerta, por
decirlo de alguna forma, ni por los usos, ni las costumbres, menos tcitamente; sino
que andaba descansando, y ahora al regresar por efecto de la jurisprudencia de la
Suprema Corte, supondr un nuevo repensar de las operaciones financieras de las
personas o, en su defecto el repensar sobre la necesidad de nuevos Plenos ms acor-
des a la realidad o, a sus 30 aos, darle certificado de salida del Cdigo Civil, propo-
niendo su modificacin.
En el presente trabajo, de manera adicional al anlisis del anatocismo y su juris-
prudencia, se abordar un problema sobre la vigencia de los intereses moratorios y
compensatorios, debido a que los diferentes usos y costumbres financieras, pueden
generar perjuicios a los particulares.
1. El dinero
Misterioso, fue el trmino utilizado por Savigny, para explicar cmo es que las
personas aceptaban entregar mercancas y recibir a cambio determinados metales
218
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
(1) MENGER, Carl. El origen del dinero. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. N 3, Editorial UPC,
Lima 2006, pp. 85-95.
(2) SAMUELSON, Paul y NORDHAUS William. Economa. 17 Edicin, Editorial McGraw-Hill/Inter-
americana de Espaa S.A.U. Madrid 2002, p. 443.
219
Carlos E. Polanco Gutirrez
pago(3). Barchi seala que el dinero tiene tres funciones: a) la de ser un medio de
pago, b) como unidad de cuenta, y c) como depsito de valor. Esta ltima funcin la
explica con el ejemplo del trueque sobre bienes perecibles que no pueden ser guar-
dados, pero s el dinero equivalente, siendo el riesgo la prdida de valor por efecto
de la inflacin(4). Ambos autores, coinciden en que la funcin ms importante del
dinero es la de servir como medio de pago.
2. El inters
El Cdigo Civil de 1984 (CC de 1984) si bien regula los intereses, no contiene
alguna definicin al respecto. El inters, en una primera acepcin jurdica, es el fruto
civil del dinero, derivado de su goce o privacin. El artculo 891 del CC de 1984,
seala que los frutos civiles son los que un bien produce como consecuencia de una
relacin jurdica; en tal sentido para algunos autores (por ejemplo Von Thur), lo que
es criticado por otros, que estiman que es el rendimiento en proporcin al importe
o valor de un capital del cual uno se priva temporalmente en favor de otro (Ennece-
rus). Ms all de su naturaleza jurdica, que muy bien desarrolla Gastn Fernndez
Cruz en su trabajo La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre
el Derecho y Economa(5), el cobro de los intereses siempre ha sido un problema a
lo largo de la historia de la humanidad; por ejemplo en la Sagrada Biblia, los rentis-
tas de capital no tuvieron espacio ya que el Libro del xodo, Captulo XXII, verscu-
los 22 a 26, establece, entre otras prohibiciones, la del cobro de intereses a los con-
ciudadanos y a los pobres (peccatum usurae)(6). Desde sus inicios hasta el siglo XIV
la postura de la Iglesia fue inflexible en su postura sobre los intereses, lo que cambia-
ra por el ao 1543(7) en la que admita prstamos con intereses, siempre que exista
una causa que los justifique.
Si los intereses y quienes los perciban eran mal vistos por la Iglesia Cat-
lica, el hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es decir se capi-
talizaran, era una idea mucho ms repudiable para las sociedades, pese a que en el
(3) GARCA AMIGO, Manuel. Teora General de las Obligaciones y Contratos. Editorial McGraw-Hill,
Madrid 1995, p. 494.
(4) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Las Obligaciones Dinerarias en el Cdigo Civil Peruano.
En: Revista Athina. N 2, Lima, 2007, pp. 83-123.
(5) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre el
Derecho y la Economa. En: Derecho. Revista de Derecho publicada por el Fondo Editorial de la PUCP,
N 45, Lima, 1991, pp. 178-202. En el indicato trabajo, al maestro Fernndez Cruz, seala que se puede
concebir al inters como: a) Fruto de un capital; b) Precio del dinero; c) Remuneracin por el sacrificio
de la privacin de un Capital; d) Compensacin por el no uso del dinero propio; e) Indemnizacin por su
no disfrute; f) Rdito o rendimiento a favor del dueo del dinero por la privacin temporal del dinero.
(6) () Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no ser con l un usurero,
cargndole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prjimo, se lo devolvers antes de ponerse el
Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, y dnde, sino, se va a acostar? Si grita a m, yo
lo escuchar, porque yo soy compasivo.
(7) Dems est decir, que ello ocasionara formas de prstamo encubierta o creacin de nuevas figuras
contractuales, como el caso de la Sociedad en comandita.
220
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
(8) Como bien precisa Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos civiles, no podemos
confundir y asumir que todo fruto civil es inters; ello debido a que el trmino frutos civiles son el
gnero y el inters es una especie de dicho gnero.
(9) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Ob. cit.
(10) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen l, 2 edicin, Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, p. 488.
221
Carlos E. Polanco Gutirrez
inters o sea invirtiendo en algn negocio esperando un retorno que justifique la pri-
vacin momentnea. Tambin, las personas saben que con el tiempo el dinero, pro-
ducto de la inflacin, suele perder parte de su valor de intercambio (poder adquisi-
tivo), por ello el derecho adems de reconocer teoras nominales sobre el valor del
dinero, reconoce la teora valorista(11), tratando de que el dinero mantenga su precio en
el tiempo(12); es decir que se puede afirmar que al derecho le preocupa que una contra-
prestacin no pierda su valor en el tiempo, para lo cual puede utilizarse mecanismos
legales que van ms all de la aplicacin de un inters simple.
Cuando uno es privado de un dinero, por cualquier razn, sufre de manera clara
un perjuicio que tiene que ser compensado y si no le devuelven el dinero dentro del
plazo pactado, deber ser indemnizado. Si la privacin de un dinero se debe a que lo
entreg a un deudor, se compensar tal hecho (inters compensatorio), empero si el
deudor incumple con el pago oportuno, se indemnizar tal demora (inters morato-
rio), en ambos casos, el obligado a responder ser el deudor. En resumen, todo acree-
dor tiene derecho a cobrar intereses a su deudor, como compensacin o retribucin a
su costo de oportunidad o como indemnizacin por la demora en el pago. Un ejemplo
de ello, es el artculo 1663 del Cdigo Civil inclusive, y a diferencia de su predece-
sor Cdigo Civil de 1936, toma como presuncin juris tantum, la obligacin de abo-
nar intereses compensatorios por parte del mutuatario al mutante.
La clasificacin de intereses es amplia y conforme a diversos criterios, por ejem-
plo la funcin, como voluntarios o convencionales y legales, lucrativos y punitorios,
simple y compuesto, de cuota fija o al rebatir, etc., para efectos de este artculo, sola-
mente se har la referencia a los intereses compensatorios y moratorios y a las tasas
de inters nominal y efectiva.
(11) Ambas teoras se hallan en los artculos 1234 y 1235 del CC de 1984:
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en moneda nacional no podr exigirse en moneda distinta,
ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado.
Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el artculo 1234, las partes pueden acordar que el monto de
una deuda contrada en moneda nacional sea referido a ndices de reajuste automtico que fije el Banco
Central de Reserva del Per, a otras monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho monto en valor
constante. El pago de las deudas a que se refiere el prrafo anterior se efectuar en moneda nacional, en
monto equivalente al valor de referencia, al da del vencimiento de la obligacin. Si el deudor retardara
el pago, el acreedor puede exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del
vencimiento de la obligacin o al da en que se efecte el pago.
(12) El dinero es una mercanca ms.
222
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
(13) Las que se sujetan a la Directiva N 021-2007-BCRP, por tanto no puede afirmarse que las tasas de
inters en operaciones por personas ajenas al sistema financiero, no tienen topes; excepto en las entidades
financieras que se regulan por la oferta y demanda.
(14) Tomado de FERNNDEZ, Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004, p. 555.
(15) Artculo 1324 del CC de 1984.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal que
fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo
sufrido el respectivo resarcimiento.
223
Carlos E. Polanco Gutirrez
4. Compensatorio ms moratorio
Se pueden calcular los intereses compensatorios de manera paralela con los
moratorios?
Existen dos puntos de vista en el Derecho sobre el pago de intereses compen-
satorios y moratorios. Un sector de la doctrina y jurisprudencia, sobre la base del
artculo 1242, seala que el inters compensatorio se calcula durante la vigencia de
un crdito, y el moratorio a partir de la constitucin en mora por el incumplimiento,
por lo que no se superponen. En esta posicin, el monto del inters moratorio pac-
tado por las partes, en rigor, tiene que ser mayor al monto del inters compensatorio;
de la inicial privacin de un capital, ahora la privacin incluye una demora adicional,
originalmente no prevista, ni deseada por el acreedor y ello debe ser indemnizado en
monto mayor. Si en situacin de normalidad tena derecho a ser compensado o retri-
buido por el no uso del dinero, en situacin de anormalidad, es decir, incumplimiento
de la fecha de pago, con mayor derecho se debe indemnizar al acreedor. La tasa del
inters moratorio, tiene que ser mayor a los intereses que se deben percibir en con-
diciones normales (inters compensatorio), de lo contrario, se alienta una cultura de
indiferencia al pago; si por alguna razn la tasa de inters moratoria fuera menor a la
compensatoria, sera ms conveniente no pagar que pagar, situacin inaceptable por
no ser tico y porque el acreedor con el paso del tiempo no disminuye su privacin,
sino que por el contrario se incrementa(18).
Otro sector de la doctrina contraria, expresada por Ferrero(19), entre otros, pre-
cisa que el inters moratorio es independiente del inters compensatorio y en tal sen-
tido, producida la mora, continua el cmputo de intereses compensatorios, con ese
nombre y se adicionan los intereses moratorios. Al fijar las tasas mximas de inters
compensatorio y moratorio, el Banco Central de Reserva del Per, a partir de febrero
de 1995, se ha inclinado por este ltimo criterio y ha sealado que a la tasa de inte-
rs convencional compensatorio o a la tasa de inters legal, segn sea el caso, deba
aadrsele el inters convencional moratorio (o inters legal moratorio)(20). Existen
(16) FERRERO, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3 edicin, 2 reimpresin, Editorial Grijley,
Lima, 2004, p. 192.
(17) CRDENAS QUIROZ, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Cdigo Civil. Themis N 30, Lima,
1994, pp. 141-148.
(18) Este argumento tambin es utilizado por quienes defienden que pueden coexistir el inters compensatorio
y el moratorio en forma simultnea.
(19) FERRERO, Ral. Ob. cit., p. 193.
(20) Al efecto revisar la Circular N 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del ao 2007. Ttulo I:
Tasas de Inters en Moneda Nacional, Captulo C: Tasa de Inters Moratorio, numeral 2. Operaciones entre
personas ajenas al sistema financiero La tasa mxima de inters convencional moratorio es equivalente
224
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
al 15 % de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica de forma
adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal
(el resaltado es nuestro).
(21) FUEYO, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile 1991. p. 427.
(22) TIAE = Tasa de Inters Anual Efectiva.
225
Carlos E. Polanco Gutirrez
tos que se manejan para la atencin de los crditos, los que se incrementan por los
costos de transaccin y las facilidades que se otorgan: a menores exigencias, exis-
tir la necesidad, para la banca, de imponer una mayor tasa de inters, que sern fija-
das por el mercado).
Sea la posicin que se adopte, es importante tener presente que la indemnizacin
moratoria se producir a partir de la constitucin en mora, de manera directa, con-
vencional o legal. Si el acreedor no requiere o no interpela a su deudor, es decir, no
lo constituye en mora, sea en la va judicial (desde la notificacin con la demanda) o
extrajudicial (Requerimiento al deudor, conforme al art. 1374 del Cdigo Civil(23)), se
asume que no sufre ningn dao ni perjuicio, entonces no hay obligacin de indem-
nizar, conforme a nuestro Derecho. La mora tambin puede ser automtica y ello
sucede cuando la Ley as lo establece (ejemplo el Decreto Ley 25920 sobre inters
aplicable por deudas laborales) o cuando las partes as lo pactan expresamente. Carlos
Crdenas(24) al respecto seala () para que proceda el pago del inters moratorio,
segn lo contemplado por los artculos 1246 y 1324, ser necesario, en primer lugar
que exista un retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable al deudor, salvo
pacto en contrario (arts. 1317, 1324 y 1343); y en segundo trmino, que el deudor
haya sido constituido en mora mediante la intimacin o interpelacin judicial o extra-
judicial, salvo los casos previstos por el artculo 1333 del Cdigo (mora automtica).
(23) Artculo 1374 del Cdigo Civil: La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla. Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin
de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Esta norma que recoge el
sistema de la recepcin de la oferta y se estima aplicable a las obligaciones.
(24) CRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de intereses en el Cdigo Civil. El Cdigo Civil peruano y el
Sistema Jurdico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pp. 331-346.
226
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
errnea que ello no ha sido as. En el Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling
y Mario Castillo(25), se publicitan las tasas mximas de inters que les proporcionara
el Banco Central de Reserva del Per ante su consulta efectuada a dicha entidad con
fecha 22 de febrero de 1995.
Gmez y Boza(26), en su trabajo Pago de intereses en la legislacin peruana,
sostienen que la Ley Orgnica del BCRP modifica tcitamente las disposiciones del
Cdigo Civil y resuelve el problema de que a los intereses compensatorios se les
aadir los intereses moratorios cuando corresponda y permite la capitalizacin de
intereses.
Mediante la Circular N 021-2007-BCRP, de fecha 28 de setiembre del ao
2007, el Directorio del Banco Central de Reserva dej sin efecto las Circulares
N006-2003-EF/90 y N 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre
tasas de inters publicado el 6 de julio de 1991 en el diario oficial El Peruano, susti-
tuyndolos por la presente, que rige a partir del 1 de octubre de 2007. () En esta
oportunidad, con la finalidad de propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se
modifican las tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio apli-
cables a las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero.
Dicha Circular, que regula adems del inters convencional compensatorio y
moratorio aplicable entre empresas del sistema financiero y fuera del sistema finan-
ciero, la tasa de inters legal. En dicha norma se encuentran regulaciones sobre:
a)las tasas de inters convencional compensatorio en moneda nacional: 1. Ope-
raciones activas y pasivas del sistema financiero se determina por la libre compe-
tencia en el mercado financiero y en trminos efectivos anuales; 2. Operaciones
entre el Banco Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero determi-
nada por el Directorio del Banco Central y comunicada peridicamente en el Pro-
grama Monetario; 3. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero no
sujetas al sistema de reajuste de deudas tasa promedio del sistema financiero para
crditos a la microempresa en trminos efectivos anuales, publicada diariamente
por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP; 4. Operaciones sujetas al sis-
tema de reajuste de deudas en trminos equivalente a las operaciones no sujetas.
b)Tasa de inters legal: 1. Operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas
la Tasa de inters legal es equivalente a la Tasa de inters promedio ponderado
de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda nacional (TIPMN), inclui-
dos aquellos a la vista, por las empresas bancarias y financieras, se publica diaria-
mente; 2. Operaciones sujetas al reajuste de deudas el costo ser equivalente a
la anterior; 3. Depsitos administrativos y judiciales en el Banco de la Nacin.
(25) OSTERLING, Felipe y CASTILLO Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo V. Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1996, p. 356 y ss.
(26) GMEZ APAC, Hugo y BOZA ALZAMORA, Sandy. Pago de intereses en la legislacin peruana.
En: Revista Advocatus Nueva Epoca. N 7, Universidad de Lima, 2002, pp. 451-467.
227
Carlos E. Polanco Gutirrez
(27) Una diferencia significativa en la tasa mxima de inters moratorio, es que a diferencia de la aplicable
a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15 %, sino al 20 % o se sugiere revisar la siguiente
direccin: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/Circulares/2007/Circular-
021-2007-BCRP.pdf>.
228
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
(28) Un ejemplo de tasas de inters que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un banco
social para pobres, quienes a su vez son dueos, del 94 % de la compaa). Al principio el inters del
crdito fue cero y ahora ya se cobran tasas de inters similares a las de la Banca Comercial, lo que es
impresionante, pues al ser pobres los prestatarios, el riesgo debera ser alto. Su creador el Premio Nbel
de la Paz 2006 Muhammad Yunus cifra su xito en que la mayora de sus prstamos son a mujeres jefas
de hogar (96 %) que cumplan la condicin de ser pobres y no tener con qu avalarse un crdito. La
recuperacin es un xito: 98.85 % (Dato a agosto de 2006, segn la Enciclopedia virtual Wikipedia),
pues existe un control social y una sancin no a quien incumple sus pagos, sino al grupo que pertenece,
que queda suspendido para seguir recibiendo mayores crditos. Imaginen que a Blangadesh (lugar donde
se origin el Banco, en plena hambruna de 1974) hubiera llegado un juez que diga que no es posible
sancionar al grupo negndoles un crdito por el incumplimiento de uno de sus integrantes, esta historia
y esfuerzo por salir de la pobreza no se hubiera conocido; aun cuando el juez hubiera actuado con apego
a la norma sin entender las costumbres sociales, les habra causado un perjuicio, por ello, siempre debe
verse ms all del expediente y si su consciencia le indica que existe alguna norma inconstitucional, pues
que no la guarde solamente en sus sentencias, sino que promueva los cambios legislativos necesarios.
(29) Artculo 9 de la Ley N 26702.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- Las empresas del
sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin de las tasas de inters debern observar
los lmites que para el efecto seale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su
Ley Orgnica. La disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no alcanza
a la actividad de intermediacin financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente
las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de inters, comisiones, y dems
tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, as como las condiciones
de las plizas de seguros, debern ser puestas en conocimiento del pblico, de acuerdo con las normas
que establezca la Superintendencia.
229
Carlos E. Polanco Gutirrez
Una de las funciones del inters, tal como se ha sealado es mantener el valor
del dinero, que por el paso del tiempo pierde su poder de intercambio. No es lo mismo
100 nuevos soles hoy que 100 nuevos soles en 10 aos.
Dentro de la diversa clasificacin de tasas de inters, existe una que divide a los
intereses como nominales y efectivos, segn representen un valor o pretendan man-
tener el valor del dinero, respectivamente.
La tasa de inters nominal, no capitaliza los intereses que se generan en su
aplicacin, por lo que si bien la tasa de inters nominal (simple) hace que el dinero
produzca frutos, estos frutos no mantienen el valor del dinero en el tiempo y adems
de ello no son reales. Si alguien desea comprar un bien que cuesta US$ 105, pero sola-
mente tiene en su poder US$ 100 y desea los frutos que le permitan comprar, proce-
der a prestar dichos US$ 100 a una tasa de inters nominal anual del 5 % al final del
ao tendr US$ 105, pero si en dicho pas hubo una inflacin del 4 %, por decir, sola-
mente habra ganado US$ 1 y no los US$ 5 que necesitaba, lo que significa que lo
que pensaba comprar con los US$ 105 que tendra ya no lo podr comprar (porque lo
que pensaba comprar a US$ 105 al ao costara US$ 109.2, resultado del incremento
de precios inflacin del 4 %), por ello los economistas ms que la tasa de inters
nominal se preocupan por determinar una tasa de inters real. El inters nominal es
fcil de calcular al derivarse de la frmula del inters simple(30).
Gabriel Baca Urbina(31) seala que se llama inters simple al que, por el uso del
dinero a travs de varios periodos de capitalizacin, se cobra inters sobre el inters
que se debe () Aunque se han desarrollado frmulas para este tipo de clculos, aqu
no se presentan por la sencilla razn de que el inters simple dej de aplicarse en los
negocios desde hace mucho tiempo, por lo que la utilidad de dichas frmulas es prc-
ticamente nula en la actualidad (); esta definicin y seguida confesin, nos alerta
de la posibilidad de existencia de intereses sobre intereses y que el no cobrar dichos
intereses, ya es una situacin pasada. Tngase en cuenta que le imputan a Benjamn
Franklin (1706-1790) la siguiente frase el dinero produce dinero y el dinero que el
dinero produce, produce ms dinero(32).
Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez producen nue-
vos intereses, se est hablando de una tasa de inters efectivo, que sobre la base
del inters compuesto, hace que un capital aumente de manera constante, pues los
intereses que se producen en un periodo de tiempo, se capitalizan y se incorporan al
capital al final de cada periodo para que de esta manera se generen nuevos intereses.
(30) CHU, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2 edicin, Colegio de Economistas de
Lima, Lima, 2003, p. 114.
(31) BACA, Gabriel. Fundamentos de Ingeniera Econmica. Editorial McGraw-Hill, Interamericana de
Mxico, Mxico, 1994. p. 9.
(32) Aunque en justicia debe mencionarse que tambin es de B. Franklin la frase: De aquel que opina que el
dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que ser capaz de hacer cualquier cosa por
dinero.
230
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
Como quiera que el inters nominal ignora el valor del dinero en el tiempo, pues
siempre tiene el mismo valor, existe otro inters al que s le importa que el dinero no
pierda demasiado su poder de intercambio y toma el nombre de tasa de inters efec-
tiva, al aadir al capital el monto de inters que se gener en dicho tiempo(33). L. Blank
y A. Tarquin(34): la tasa de inters nominal debe ser convertida a tasa de inters efec-
tiva con el nimo de reflejar las consideraciones de tiempo-valor exactas.
Es importante saber que toda tasa de inters legal que sea expresada en trmi-
nos efectivos significa capitalizacin de intereses, y dicha capitalizacin se presenta
porque de lo contrario con el tiempo los frutos del capital seran menores, lo que
implicara que los dueos del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no
concedieran prstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los pri-
meros aos dara un rendimiento alto ms all del que corresponda.
Cuando se dio el Cdigo Civil de 1984, refiere Mario Castillo(35) que, las tasas
de inters eran usualmente nominales: En efecto, en 1984 el rgimen de las tasas
de inters en el Per y en buena parte de pases era el de tasas nominales. Una tasa
nominal de inters pedestremente descrita, es aquella en que el inters no se agrega
al capital para engrosarlo, e impide as que los intereses subsecuentes se incre-
menten efectivamente. As, pues, tena cierta lgica en 1984 que el Cdigo Civil
limitara y condicionara la capitalizacin de intereses y la convirtiera en una figura
excepcional.
Cuando la tasa de inters pasa de ser nominal a efectiva, financieramente se
capitaliza y ello es anatocismos.
En cumplimiento de lo establecido por el artculo 1244 y conforme a la Circular
N 021-2007-BCRP, el BCRP publica las tasas de los intereses legales aplicables a
quienes no se encuentran dentro del Sistema Financiero, es decir deudas entre par-
ticulares, y podr apreciarse la existencia de dos tipos de tasa de inters: la efectiva
y la nominal (que aparece bajo el nombre de laboral).
El Decreto Ley N 25920, establece que la tasa de inters legal laboral, que se
devenga de manera automtica ante el incumplimiento y sin necesidad de declarar
la mora, no es capitalizable; en tanto que la tasa de inters legal efectiva s capita-
liza intereses.
(33) En el trabajo Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo, de este autor, publicado
en: Revista Jurdica del Per. N 102, pp. 238-249, agosto 2009, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, se
ejemplifica de manera numrica la diferencia entre ambas tasas de inters.
(34) BLANK, Leland y TARQUIN, Anthony. Ingeniera Econmica. 3 Edicin. Editorial McGraw-Hill.
Bogot, 1992, p. 61.
(35) CASTILLO, Mario y VSQUEZ, Ricardo. Analizando el anlisis, autopsia del anlisis econmico del
Derecho por el Cdigo Civil. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 157.
231
Carlos E. Polanco Gutirrez
Inters nominal
Ao Capital adeudado Inters nominal Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 000.00 5% 11 000.00
3 10 000.00 5% 11 500.00
4 10 000.00 5% 12 000.00
5 10 000.00 5% 12 500.00
6 10 000.00 5% 13 000.00
7 10 000.00 5% 13 500.00
8 10 000.00 5% 14 000.00
9 10 000.00 5% 14 500.00
10 10 000.00 5% 15 000.00
Fuente: Elaboracin propia.
232
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
Inters efectivo
Ao Capital adeudado Inters efectivo Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 500.00 5% 11 025.00
3 11 025.00 5% 11 576.25
4 11 576.25 5% 12 155.06
5 12 155.06 5% 12 762.82
6 12 762.82 5% 13 400.96
7 13 400.96 5% 14 701.00
8 14 701.00 5% 14 744.55
9 14 744.55 5% 15 513.28
10 15 513.28 5% 16 288.95
Fuente: Elaboracin propia.
233
Carlos E. Polanco Gutirrez
En conclusin, toda tasa de inters legal que sea expresada en trminos efecti-
vos significa capitalizacin de deuda y dicha capitalizacin se presenta porque de lo
contrario con el tiempo el rendimiento del capital seran menores, lo que implicara
que los dueos del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no concedieran
prstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los primeros aos
dara un rendimiento alto ms all del que corresponda.
III. EL ANATOCISMO
El anatocismo es la capitalizacin de intereses, es decir, es la figura por la que
los intereses que se devengan pasan a formar parte del capital y generan nuevos inte-
reses (versura), denominados anatocistas. El trmino anatocismo proviene del voca-
blo griego: ana-tokisms o anatoks (ana-ava, de nuevo, una segunda vez, y tkos
y tokisms, inters accin de dar inters, usura) que representaba el inters del inte-
rs o el inters de nuevo. Medina Alcoz, seala que para los griegos, los tokoi (intere-
ses) eran los frutos del dinero, pese a que filosficamente se sostena la infertilidad de
este(36), la prctica estableci un inters anual entre el 12 % al 25 % y cuando el deu-
dor no pagaba los intereses, estos se aadan al capital adeudado.
En los primeros aos del Derecho Romano, no se mencion el pacto anato-
cista; empero s en el Derecho Romano clsico en los que solamente se permiti
el anatocismo, una vez que haya transcurrido un ao de una deuda impaga, lo que
fue conocido con el nombre de anatocismus anniversarius, Justiniano acab con el
anatocismo, prohibiendo tanto el anatocismus coniunctus (intereses de los intereses
devengados aadidos al capital), como del separatus (intereses prestados de nuevo al
deudor que generaban, a su vez, intereses): ut nullo modo usurae usurarum a debi-
toribus exigantur.
Como se explic anteriormente, en principio la Iglesia no permiti el cobro de
intereses y luego lo acept siempre que medie causa justificada (siglo XVI), por lo
que no consider la posibilidad del anatocismo, sino hasta el siglo XIX.
El anatocismo por principio fue prohibido en el Derecho peruano, tanto el Cdigo
Civil del ao 1852 (art. 249), as como por el artculo 1586 del anterior Cdigo Civil
derogado de 1936 estipulaba que: No puede pactarse la capitalizacin de intereses.
Sin embargo, ella puede hacerse cada dos aos de atraso por convenios escritos.
En el Derecho Comparado existen dos teoras sobre la prohibicin del anato-
cismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del Cdigo Civil alemn, que
sanciona con nulidad la convencin estipulada para que los intereses vencidos puedan
producir a su vez intereses, y b) Una relativista, que admite el anatocismo en deter-
minadas circunstancias, como por ejemplo en la legislacin peruana: pacto posterior
(36) Se atribuye a Aristteles la frase estuvo sintetizada en el principio pecuri non parir pecuniam, que los
tratadistas traducen como el dinero no produce dinero.
234
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
(37) VIDAL, Fernando. La capitalizacin de intereses. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado
y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Editorial Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-322.
(38) Ibdem. p. 318.
235
Carlos E. Polanco Gutirrez
sistema financiero, guardan relacin con las tasas de inters del Sistema
financiero, ergo capitalizando intereses (art. 51 y Circular N 021-2007-
BCRP). No se comparte la afirmacin del maestro Max Arias-Schreiber
() por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingre-
sada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un rgi-
men nico, que es la produccin de intereses de pleno derecho(39), por-
que independientemente de su individualidad o rgimen al que se someta
determinada cantidad de dinero, el dinero debe producir rditos y si quiere
que su valor no disminuya en relacin al costo de vida, por lo menos debe
capitalizar los intereses ya generados.
En la jurisprudencia se han encontrado fallos que indican que el artculo 1249
Cdigo Civil permite la capitalizacin de deudas de cuentas corrientes bancarias y no
sobre crditos que otorga una institucin bancaria, pero ello no es del todo correcto,
porque la Circular N 041-94-EF-90 del BCRP, de fecha 20 de diciembre del ao 1994,
dispuso que las tasas de inters de las operaciones activas y pasivas de las empresas
y entidades del sistema financiero se expresen en trminos efectivos anuales (Tasa
Activa de Mercado en Moneda Nacional - TAMN y Tasa de Inters Pasiva Promedio
Ponderada en Moneda Nacional - TIPMN); es decir, en toda operacin realizada con
una institucin financiera, el BCRP permite la capitalizacin de intereses.
Los particulares que no pactaron intereses, en aplicacin de la tasa de inte-
rs legal que publicita el BCRP, estaran cobrando intereses capitalizados
y pactada convencionalmente, tambin perciben intereses capitalizados.
Esto se afirma porque las tasas de inters legal que publicita la Superin-
tendencia de Banca y Seguros y Administradoras del Fondo de Pensio-
nes (SAFP), por encargo del BCRP, estn fijadas en trminos efectivos;
es decir capitalizando la obligacin.
Es importante en todo caso, tener en cuenta que las tasas de inters publi-
citadas estn en trminos efectivos anuales, es decir que el periodo de
capitalizacin es al ao, por lo que durante el primer ao, el inters se cal-
cula en trminos nominales. Si no existe pago de inters, este se sumar
al capital para producir nuevo inters. Esta lgica, que se parece a la fr-
mula financiera, es la del artculo 1250 del CC de 1984, es decir que an
si no existiera esta norma, si se pactara el pago de intereses capitalizables,
desde el primer da de contrada la obligacin, por el sistema de tasas de
inters que en trminos anuales fija el BCRP, la capitalizacin se produ-
cira sobre el inters impago, recin al vencimiento del ao; lo que signi-
fica que para efectos del anatocismo, la prohibicin del artculo 1250 del
CC 1984, es la frmula matemtica que lo permite.
(39) Tomado de FERNNDEZ, Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 577.
236
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
237
Carlos E. Polanco Gutirrez
(42) Artculo 51, D.L. N 26123.- El Banco establece de conformidad con el Cdigo Civil, las tasas mximas
de inters compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las
mencionadas tasas, as como el ndice de Reajuste de Deuda y las tasas de inters para las obligaciones
sujetas a este sistema, deben guardar relacin con las tasas de inters prevalecientes en las entidades del
Sistema Financiero.
238
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
239
Carlos E. Polanco Gutirrez
(44) POLANCO GUTIRREZ, Carlos. Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo.
Publicado en: Revista Jurdica del Per. N 102, pp. 238-249, agosto, 2009, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2009.
240
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
241
Carlos E. Polanco Gutirrez
(45) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Intereses, tasas, anatocismo y usura. En: Revista Jurdica
del Per. Ao LI N 21, Trujillo, abril 2001, tomado del portal electrnico <http://dike.pucp.edu.pe>.
242
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
que las partes a la celebracin del mutuo, por ejemplo, sepan sobre sus obligaciones
y montos a pagar en caso cumplir oportunamente y por qu no, en caso de incumplir.
V. A MANERA DE CONCLUSIN
La Casacin N 5128-2013-Lima, al establecer la prohibicin de anatocismo de
las deudas del Estado frente a sus pensionistas, solamente aplica la Ley N 29951;
pero lo confuso de su argumentacin sobre la aplicacin de los artculos 1249 y 1250
del CC de 1984, perjudicar a futuro el sistema de obligaciones de personas ajenas
al sistema financiero.
La aplicacin del nuevo precedente jurisdiccional vinculante del Sexto Pleno
Casatorio, que omite pronunciarse sobre la vigente Circular N 021-2007-BCRP, que
permite la capitalizacin de intereses en las obligaciones de personas ajenas al Sis-
tema Financiera y aplica los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, desde una pers-
pectiva histrica, tambin ocasionar problemas a todo el sistema de crditos.
Es momento propicio para iniciar un dilogo sobre la conveniencia de determi-
nar si el artculo 51 de la Ley Orgnica del BCRP y la Circular N 012-2007-BCRP,
modificaron la prohibicin del anatocismo regulado por el artculo 1249 del Cdigo
Civil, lo que es necesario, en una sociedad moderna que requiere de seguridad jur-
dica para abaratar el costo del crdito, lo que beneficia a acreedores, deudores y ope-
radores del sistema de justicia.
El reto del dilogo es que ms all de prejuicios iniciales, se encuentren solucio-
nes que beneficien a todos, reconociendo que los tiempos cambiaron y en el caso de
los intereses la realidad del ao 1984 es completamente diferente a la del ao 2014,
de lo que al parecer no se han percatado en las casaciones que originan este trabajo.
243
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin
contractual del artculo 2112 del Cdigo Civil
(*) Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
245
Vicente Walde Juregui
246
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual del artculo 2112 del CC
247
Vicente Walde Juregui
248
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual del artculo 2112 del CC
4) Debe considerarse que el artculo 1233 del Cdigo Civil est ubicado en
la parte relativa al pago de obligaciones. Entonces debe apreciarse que el
trmino entrega no solo se circunscribe al pago, realmente lo que se hace,
es regular los efectos de la entrega de los ttulos valores que son aspectos
de puro derecho que deben ser adecuadamente motivados.
249
Quinta parte
DERECHO
DE LOS CONTRATOS
La expansin de los contratos
(o de por qu no podemos vivir sin ellos)
I. INTRODUCCIN
Quizs el fenmeno jurdico ms relevante en trminos de la expansin de la
influencia y presencia de una institucin en la vida del ser humano, sea el crecimiento
de los contratos. Un ser humano promedio celebra decenas de contratos todos los das
(comprar en el supermercado, hacer una llamada telefnica, matricularse en la uni-
versidad, etc.) recibe la influencia de manera indirecta (cuando usamos la calle cons-
truida gracias a un contrato celebrado entre una municipalidad y una empresa cons-
tructora o volamos en un avin comprado por la aerolnea a su fabricante).
El Derecho Contractual se est volviendo no solo en el centro del Derecho Pri-
vado, sino de todo el Derecho, incluyendo las ramas del Derecho Pblico. El concepto
de inters pblico va cediendo frente al concepto de autonoma privada.
La administracin de justicia, usualmente pensada como una actividad pblica,
es cada vez confiada ms en un mecanismo contractual: el arbitraje.
La actividad regulatoria estatal incluyendo decisiones tan pblicas como con-
troles tarifarios o regulaciones de servicios pblicos, se han contractualizado a nivel
tal que hoy los contratos de concesin o de inversin se han vuelto ms importantes
que la Ley y las regulaciones mismas.
Cada da todo es ms contrato y menos otra cosa. Por ello voy a abordar en
este trabajo algunos ejemplos de este crecimiento y de lo que creo (con una suerte de
bola de cristal en mano), va a ocurrir con reas que hoy excluyen o limitan seria-
mente la contratacin privada, pero que quedarn comprendidas bajo su manto en un
futuro nada lejano.
(*) Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio
Bullard, Falla, Ezcurra Abogados.
253
Alfredo Bullard Gonzlez
(1) KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Little, Brown and Company,
1979, p. 2.
(2) Para una mejor y ms detallada explicacin de estos criterios consultar (TORRES LPEZ, Juan. Anlisis
Econmico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-34; PASTOR, Santos. Una Introduccin al Anlisis
Econmico del Derecho. En: Hacienda Pblica Espaola. Madrid, 1984, N 89, pp. 158-160; COOTER y
254
La expansin de los contratos
Estos conceptos fueron afinados por Kaldor y Hicks. Segn ellos una situacin
nueva tambin es mejor que una anterior si quienes han mejorado lo han hecho en un
grado mayor de lo que lo han empeorado aquellos que terminan estando peor. As,
los que han ganado con el cambio lo han hecho en un grado mayor que quienes han
perdido con el cambio(3).
Quizs la mejor manera de comprender estos conceptos sea con un ejemplo.
Imaginemos que tenemos encerrados en un cuarto a cuarenta personas. Asimismo, los
nicos bienes existentes son 20 caramelos de fresa y 20 caramelos de limn. Estos
han sido distribuidos entre los ocupantes del cuarto al azar, esto es, sin utilizar como
criterio el gusto de las personas por un sabor u otro. As resultan con caramelos de
fresa algunas personas que hubieran preferido caramelos de limn, y con caramelos
de limn algunos que hubieran preferido caramelos de fresa.
Imaginemos tambin que un amante de la fresa, que tiene un caramelo de limn,
ofrece a un amante del limn un trueque (es decir, un contrato de permuta) por un
caramelo de fresa. Ambos aceptarn gustosos, mejorando la situacin en la que se
encontraban antes de la transaccin. Los dos han mejorado y nadie ha empeorado.
Segn el criterio de Pareto la situacin resultante es ms eficiente que la anterior, aun-
que debe reconocerse que es una situacin subptima, es decir, que an es posible que
algunos sigan mejorando sin empeorar la situacin de otros(4).
Como se podr ver, en trminos generales, Kaldor y Hicks no describen una
situacin contractual sino una extracontractual. Dos personas libres, actuando razo-
nablemente, no sujetas a coaccin y con informacin adecuada no contratarn para
perder. Por eso es que se dice que el intercambio significa que ambos ganan, es decir
ULEN. Law and Economics. Harper Collins: 1988, pp. 16-18, 44-45, 49-50, 229-232, 497-499; MISHAN,
E.J. Pareto Optimality and the Law. Oxford Economics Papers, 19, pp. 247-287, citado por TORRES
LPEZ. Ob. cit.).
(3) En realidad Kaldor y Hicks nos dicen algo que es prcticamente obvio. Lo que ocurre es que las definiciones
paretianas son ms precisas, porque cuando se presenta una situacin en la que alguien ha mejorado y nadie
ha empeorado tenemos la certeza de que la sociedad en su conjunto est mejor. En cambio cuando alguien
ha mejorado y otro ha empeorado, no es sencillo ni certero saber si la mejora es superior al detrimento.
Ello porque mejoras y detrimentos obedecen principalmente a preferencias subjetivas de las personas, algo
que para el observador es muy difcil, sino imposible, de identificar en numerosos casos. Por eso es que
penamos el robo y permitimos el contrato. Un ladrn no podra eximirse de culpa si es que demuestra que
aprecia subjetivamente la pintura robada ms de lo que la apreciaba su anterior propietario. Ello depende
de cunto aprecia el arte uno y otro. No se puede descartar la hiptesis de que el robo pudiera ser eficiente,
pero no lo aceptamos, entre otras razones, porque no hay forma de llegar realmente a demostrarlo. Pero si
el mismo cuadro es vendido, sabemos que su comprador est mejor (porque si no, no hubiera realizado el
gasto) y el vendedor est mejor (porque si no, no hubiera recibido el precio a cambio de la pintura). Los
dos han mejorado y nadie ha empeorado, por lo que el contrato debe ser respetado al constituirse una va
para llegar a la eficiencia.
(4) Segn Kaldor y Hicks el robo del caramelo podra maximizar la eficiencia an ms, pero el juez que deba
decidir la controversia tendra que tener medios para determinar que el ladrn ama un sabor ms que la
vctima del robo, es decir, que el robo es eficiente. En todo caso, se ha asumido que las preferencias son
estndares entre todos, con lo que tal posibilidad queda descartada en el ejemplo colocado.
255
Alfredo Bullard Gonzlez
que estamos en una situacin win win. Pero Kaldor y Hicks hablan de una situacin
no contractual. Por ejemplo si la autoridad decide que una empresa puede contami-
nar a pesar que genera algunos daos a los vecinos, lo que en el fondo est diciendo
es que los beneficios de la fbrica superan los daos que causa y justifican que desde
un punto de vista de eficiencia es mejor que siga operando. Ntese que en el ejemplo
no hay contratos sino regulacin, precisamente el supuesto ms tpico de la aplica-
cin del criterio Kaldor y Hicks(5).
Regresemos al criterio paretiano y la atmsfera contractual. Si los ocupantes de
la habitacin, disconformes con el sabor que les toc, siguen realizando trueques, irn
paulatinamente aumentando la eficiencia. Cada intercambio mejora a los dos invo-
lucrados en el mismo y no empeora a nadie con lo que la situacin de esta sociedad,
conformada por slo 40 individuos, mejora en trminos agregados con cada contrato.
Llegar sin embargo un momento en que ya no ser posible mejorar ms. Un
grupo de amantes de caramelos de limn o un grupo de amantes de caramelos de
fresa se quedarn con sabores no deseados por ellos(6). Ya no ser posible que nadie
mejore, salvo que empeore la situacin de otro (por ejemplo quitndole un caramelo
de fresa a una persona para drselo a otra que le gusta ese sabor pero que se qued
con un caramelo de limn). Estaremos entonces frente a una situacin ptima, en tr-
minos de Pareto.
Ntese que ello no implica que todos estn contentos. Algunos se han quedado
con sabores que no les gustan. Sin embargo, dados los recursos existentes, se ha
logrado la mejor distribucin posible, maximizndose el bienestar individual y con
ello el del grupo en su conjunto(7).
El lector perspicaz podr advertir que el ejemplo no es otra cosa que una sim-
plificacin del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros trminos, del
Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada cantidad de bienes y
servicios disponibles que son adquiridos por sus consumidores a cambio del pago
de precios o contraprestaciones. Es as como el mercado nos va llevando, paulati-
namente, a situaciones ms y ms eficientes, a travs de una serie de operaciones de
intercambio. El resultado es una mejora paulatina en el bienestar general, consecuen-
cia natural de la sumatoria de la mejora en los bienestares individuales. Por ello el
(5) En principio podra haber una solucin contractual si la fbrica se pone de acuerdo con los vecinos para
compensarlos o comprar sus terrenos para no causarles daos. En ese caso los vecinos no aceptarn
contractualmente menos del dao que sufren, con lo que la solucin si ser win win, es decir una solucin
en la que los dos lados ganan.
(6) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limn. Pero si los nmeros no coinciden con
el nmero de caramelos disponibles de cada sabor, entonces siempre habr un grupo disconforme entre
los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(7) Ntese adems que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estndar u homognea. En la
prctica pueden haber algunos amantes del limn que deseen mucho ms dicho sabor que otros amantes
del mismo sabor. Pero para simplificar el ejemplo hemos asumido que la preferencia se da en el mismo
grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
256
La expansin de los contratos
257
Alfredo Bullard Gonzlez
(8) SCHWARTZ, Alan. Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional Aproach. En: Harvard
Journal of Law & Public Policy. Vol. 9, N 1, p. 107. Segn indica el mismo autor en una nota a pie de
pgina del texto citado, el utilitarismo justifica la autonoma de la voluntad en la contratacin si uno acepta
el punto de vista segn el cual las personas son los mejores jueces sobre que maximiza su utilidad si es
que consideramos que dicha utilidad se maximiza dejando a las personas celebrar los contratos que eligen
y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justifica la autonoma privada en la contratacin porque sostiene
que la autonoma de la persona debe ser respetada permitindose que aflore libremente. Un aspecto de
esta autonoma es la realizacin de transacciones que una persona cree redundar en su mejor o mayor
inters.
258
La expansin de los contratos
su vez generar divergencias entre el costo privado y el costo social de una actividad,
es decir, externalidades.
Otro economista, Pigou, sostuvo que slo cabe resolver la divergencia entre el
costo privado y el costo social mediante la intervencin del Estado. En otras palabras
plante que los contratos no funcionan si hay externalidades. As, el Estado debe gra-
var con impuestos o prohibir actividades que generen externalidades a fin de corre-
gir los defectos del mercado. En otras palabras Pigou sustentaba que la existencia de
externalidades (es decir, daos a terceros) justificaba la intervencin del Estado en el
campo de los contratos, para establecer reglas que impidan que se den esas externa-
lidades. Desde esta perspectiva, seran las externalidades el principal justificativo de
un artculo como el 1355 del Cdigo Civil o de la prohibicin de que ciertos temas
puedan ser dejados a la autonoma privada. Un razonamiento de este tipo es el que
limita la extensin de la contratacin a una serie de aspectos de nuestra vida como
las relaciones de familia, los transplantes de rganos, la poltica o el control del tr-
fico o el medio ambiente.
La similitud entre la tesis de Pigou y la de aquellos que reclaman una mayor
actividad e intervencin estatal o una reduccin de las actividades humanas sujetas
al Derecho de los Contratos es evidente. Sin embargo, segn Coase es totalmente
inexacto sostener que la divergencia entre el costo privado de una actividad y su costo
social deba ser resuelta siempre a travs de la intervencin de Estado. Coase sostiene
que todo depende de la existencia o no de costos de transaccin. En otras palabras
para Coase el Derecho Contractual tiene ms oportunidades para resolvernos proble-
mas de lo que solemos creer.
La diferencia entre los cousianos y los pigounenses es evidente. Los segun-
dos plantean, que todo problema de externalidades exige la intervencin del Estado
para corregirla (y por tanto desconfan del Derecho Contractual). Por el contrario, los
primeros discriminarn entre aquellas situaciones en las que se justifica algn tipo
de intervencin, porque existen costos de transaccin altos, de las situaciones en que
dicha intervencin es innecesaria porque el mercado (y por tanto los contratos) est
en mejor actitud de corregir el problema. En otras palabras los pigounenses pro-
pondrn un artculo 1355 con un alcance ms amplio en lo que concierne a restringir
la contratacin. Por el contrario los cousianos sostendrn un artculo 1355 menos
intervencionista.
Uno de los problemas que suelen argumentarse para reducir el mbito de actua-
cin de los contratos son los principios llamados ticos, que constituyen adems uno
de los temas ms sensibles. Una intervencin de ese tipo significara la imposicin de
ciertos principios morales de un grupo a otro grupo, lo cual a su vez puede vulnerar el
principio de autonoma. Por ejemplo prohibir la prostitucin o la pornografa o regu-
larlas detalladamente podra ser un ejemplo. En el fondo el argumento tico parece
ser el de una externalidad, es decir, ciertas conductas afectan la sensibilidad tica
de otros. Sin embargo ello implica reconocer tambin la existencia de un principio
259
Alfredo Bullard Gonzlez
(9) Las ideas de Becker desarrolladas a continuacin, se encuentran resumidas en BECKER, Gary. El enfoque
econmico del comportamiento humano. En: Informacin Comercial Espaola. N 557, enero 1980,
pp.11-18.
260
La expansin de los contratos
(...) una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimo-
nio excede de la esperada de permanecer soltero, o de la de dedicar ms
tiempo a la busca de la pareja. (...) Igualmente, una persona casada decide
deshacer su matrimonio, cuando la utilidad anticipada de volver a la situa-
cin de soltero, o de casarse con algn otro, excede de la prdida de utili-
dad proveniente de la separacin, prdida que incluye la debida a la sepa-
racin fsica de los hijos, a la divisin de los bienes comunes, a los gastos
legales, etc. (...) Puesto que muchas personas se encuentran en la situa-
cin de buscar pareja, puede decirse que existe un mercado de que est a
su alcance, supuesto que todos los dems participantes en el mercado tra-
tan tambin de conseguir lo mejor que pueden para s mismos. Se dice que
la colocacin de un conjunto de personas en distintos matrimonios es una
colocacin de equilibrio cuando no es posible que las personas no casa-
das de dicho conjunto se casen a su vez y mejoren con ello su situacin.
El enfoque econmico tiene tambin numerosas implicaciones que podran
falsearse. Por ejemplo, dicho enfoque implica que los iguales tendern a
casarse unos con otros cuando tomamos como unidad de medida la inteli-
gencia, la educacin, la raza, el ambiente familiar, el peso y muchas otras
variables, y que los desiguales se casarn entre s cuando la unidad de
medida sea el salario y algunas otras variables. La implicacin de que
los hombres de salarios relativamente altos tendern a casarse con muje-
res de salarios relativamente bajos (mantenindose todo lo dems cons-
tante) sorprende a muchos, pero parece, sin embargo, consistente con los
datos disponibles, cuando estos se ajustan por la gran proporcin de muje-
res casadas que no trabajan (...). El enfoque econmico implica tambin
que las personas que perciben remuneraciones altas se casan ms jvenes
y se divorcian con menos frecuencia que otras, implicacin tambin con-
sistente con la evidencia disponible (...), pero que no concuerda con lo
que generalmente se cree. Otra implicacin que podemos citar es la que
predice que un aumento del salario relativo de las esposas aumentar la
probabilidad de disolucin del matrimonio, lo cual explica la alta tasa de
disoluciones matrimoniales que se da entre las familias negras en relacin
con las blancas(10).
Como podemos apreciar, es perfectamente posible predecir conductas tradicio-
nalmente consideradas familiares, en base a variables econmicas. Ello nos puede
permitir entender mejor las razones y sinrazones de ciertos comportamientos. Por
ejemplo, este razonamiento puede explicar tambin por qu la gente fuma o trabaja
en exceso:
261
Alfredo Bullard Gonzlez
La buena salud y una larga vida son objetivos importantes para la mayo-
ra de las personas, pero un momento de reflexin bastar seguramente
para convencer a cualquiera que estos no son los nicos objetivos a alcan-
zar por las personas en cuestin: puede sacrificarse un poco de salud o
algunos aos de vida si estos objetivos entran en conflicto con otros. El
enfermo econmico implica que existe una esperanza ptima de vida
y que esta se encontrar all donde el valor en trminos de utilidad de un
ao adicional de vida sea menor que la utilidad que se pierde utilizando
el tiempo y otros recursos para conseguir dicho ao de vida. Por tanto,
una persona puede ser fumadora empedernida o puede trabajar tanto que
excluya de su vida todo ejercicio fsico, y ello no necesariamente porque
ignore las consecuencias de sus actos o porque sea incapaz de utilizar la
informacin que posee, sino porque el perodo de vida que se le garantiza
no vale para l el coste de dejar de fumar o el de trabajar con menor inten-
sidad. Si el conseguir una larga vida fuese el nico objetivo de la persona,
su comportamiento sera absurdo, pero puesto que existen otros objetivos,
sus decisiones pueden ser racionales y estar bien informadas.
De acuerdo con el enfoque econmico, por tanto, la mayora (si no todas)
las muertes son en cierta medida suicidios, y en el sentido de que el
fallecimiento pudo haberse pospuesto si se hubiesen invertido ms recur-
sos con el objeto de prolongar la vida. Esto no slo tiene implicaciones
para el anlisis de lo que normalmente denominamos suicidios, sino
que tambin pone en cuestin la distincin que normalmente se hace entre
suicidio y muerte natural. Una vez ms, el enfoque econmico y la psi-
cologa moderna llegan a conclusiones similares, puesto que esta ltima
subraya que detrs de muchas muertes accidentales y de otras debidas
supuestamente a causas naturales subyace un deseo de morir(11).
Resulta interesante ver cmo conductas normalmente no patrimoniales pueden
estar determinadas y predichas en base a elementos econmicamente analizables.
Por ejemplo, un aumento de remuneraciones puede llevar a ciertas personas a traba-
jar aun ms, es decir, a vender parte de su expectativa de vida. Esta conducta puede
ser considerada racional y eso es lo que la economa trata de explicamos: el compor-
tamiento racional, entendido como aqul dirigido a mejorar nuestra propia situacin.
De manera similar podra explicarse por qu una persona est dispuesta a ver redu-
cida su expectativa de vida vendiendo un rin, a cambio de una cantidad de dinero
que mejora su bienestar patrimonial, por qu una persona se prostituye o se dedica a
la pornografa y si es justo o no que se limite la posibilidad de las personas de tomar
esas decisiones. Es en esa lnea legtima que el sistema legal prohba a las personas
suicidarse, o drogarse, o dedicarse a actividades peligrosas, o en general a disponer
262
La expansin de los contratos
(12) Esta actitud de ambas partes puede ser entendida con el concepto ya analizado antes de precio de reserva.
Como se recordar, el precio de reserva del vendedor es lo mnimo que este est dispuesto a recibir para
desprenderse del bien. Por otro lado, el precio de reserva del comprador es lo mximo que este est
dispuesto a pagar por el mismo bien. Slo habr contrato si el precio de reserva del vendedor es menor
que el precio de reserva del comprador. En el ejemplo anterior, si Pedro valorizaba su casa en S/.100.00
(porque es lo que le cost) y Juan valoriza la misma casa en S/. 150.00 (en base a la expectativa de utilidad
que la misma le puede generar), es posible que a un precio de S/. 125.00 se lleve a cabo la transferencia.
As, Pedro recibe S/. 25.00 ms de lo que valoriza la casa (que es su utilidad) y Juan paga S/. 25.00 menos
de lo que espera la casa le rendir (lo que tambin es una ganancia). La ganancia total para la sociedad
es de S/. 50.00, es decir, los S/. 25.00 de ganancia de Pedro, ms los S/. 25.00 de ganancia de Juan. Esto
nos expresa que el bien se ha transferido a un uso en S/. 50.00 ms valioso que el anterior. Se trata, por
tanto, de una solucin eficiente alcanzada a travs de un contrato.
263
Alfredo Bullard Gonzlez
1. La familia
Tradicionalmente hemos restringido el uso de mecanismos contractuales para
asignar los recursos vinculados a las relaciones de familia. Sin embargo hemos avan-
zado algo en ese sentido. En el ao 1984 el nuevo Cdigo Civil admiti que los
cnyuges podan pactar el rgimen patrimonial del matrimonio. Antes solo podas
tener el rgimen de gananciales. La separacin de patrimonios estaba reservada para
los casos de separacin de cuerpos. Con ello la autonoma de la voluntad hizo su
entrada al Derecho de Familia permitiendo a los cnyuges contratar sobre su rgi-
men patrimonial.
Sin embargo seguimos pensando que es un mbito muy limitado para los con-
tratos en el campo de la familia. No admitimos que el matrimonio, en s mismo sea
un contrato. No permitimos pactar causales de divorcio adicionales (o retirar las cau-
sales por acuerdo). No se puede pactar sobre la filiacin ni adoptar un rgimen patri-
monial distinto a los previstos en el Cdigo. No se puede pactar casarse con una per-
sona del mismo sexo, ni aceptar la poligamia por contrato.
264
La expansin de los contratos
Sin embargo soy un convencido que los prximos aos el Derecho Contractual
se abrir paso en estos territorios hoy agrestes para la autonoma privada. Veamos dos
aspectos en donde creo que esto tendr efectos: el matrimonio homosexual y los con-
tratos sobre capacidad reproductiva.
265
Alfredo Bullard Gonzlez
Pero esa idea es equivocada. En realidad, ese tipo de externalidades son lo que
se conocen como externalidades soft o light. Coase, Premio Nobel de Economa,
seal que en las externalidades, la causa de las mismas sola ser recproca. As, si yo
me siento al lado de un fumador y me molesta el humo, la externalidad es causada por
ambos: por el fumador por fumar, pero tambin por m por no moverme a otro lado
para alejarme del humo. Si el fumador deja de fumar o yo me muevo, la externali-
dad desaparece. La pregunta en realidad no es quin causa la externalidad (los homo-
sexuales por casarse o los intolerantes a esa idea por no tolerarlos) porque ambos la
causan. La verdadera pregunta es quin puede eliminar la externalidad de manera ms
sencilla y a un menor costo.
Si dos personas del mismo sexo realmente quieren casarse y ven en ello la posi-
bilidad de realizar su vida, prohibirlo puede ser una frustracin de sus aspiraciones.
Pero los intolerantes pueden resolver el problema de la externalidad de manera ms
sencilla: simplemente volvindose ms tolerantes. A veces la ley nos obliga a ser
tolerantes con ideas o formas de vida que no nos gustan y nos dice que si algo nos
molesta, mejor miremos para otro lado.
La ley nos impone ser tolerantes el uno con el otro y nos fuerza, si no nos gusta
lo que dice el otro, a mirar para otro lado. Una sociedad ms tolerante es una socie-
dad que acepta lo que otros consideran su camino para llegar a la felicidad. Y una
sociedad ms tolerante confa ms en el Derecho Contractual. Negar acuerdos matri-
moniales es negar la felicidad ajena, o en todo el caso el derecho a intentar ser felices.
La nica regla admisible para limitar ese derecho la enunci John Stuart Mill hace ya
mucho tiempo: no causar dao a otro. Mientras que lo que haces para ser feliz no me
dae de manera ilegtima, debo respetarlo. Y cuando la intolerancia frustra a otros su
camino a la felicidad, el dao lo causa la intolerancia, no la libertad.
Si los contratos benefician a quienes los celebran y no perjudican a terceros,
entonces no se ven razones para limitar los acuerdos de voluntad libres en este tema.
Muchas de las crticas en este campo se han concentrado no tanto en el matrimo-
nio, sino en la posibilidad de que estas uniones puedan tener hijos (propios o adopta-
dos). Una pareja de lesbianas puede tener un hijo sin problema (por inseminacin arti-
ficial) y convivir con l en una relacin homosexual en la que el nio, al margen de
lo que diga la ley, sienta que tiene dos mams. Y un gay puede tener un hijo con otra
mujer y convivir con l y su pareja homosexual. Y la verdad la Ley tendr serios pro-
blemas para impedir que ello ocurra. Lo cierto es que, como suele ocurrir, la libertad
de las personas suele abrirse paso, ms all de lo que la Ley diga.
Pero sin perjuicio que ello ocurra (y estoy seguro que ocurrir con o sin matri-
monio homosexual) la pregunta es si la Ley debe preocuparse de ese problema y
excluir ese tipo de acuerdos. Y si debe permitir la adopcin.
Lo cierto es que quienes se oponen, suelen usar, nuevamente, el argumento de
que habran externalidades, para decir que en este caso hay una externalidad clara
266
La expansin de los contratos
a nios que sern criados de manera antinatural, sin un padre o una madre, con dos
paps o con dos mams, generando degradacin moral, etc.
Efectivamente los hijos de matrimonios homosexuales van a recibir externali-
dades. Pero me pregunto Conocen algn nio que no reciba externalidades de quie-
nes son sus padres ms all de la orientacin sexual de los mismos? Como vimos una
externalidad es un costo o un beneficio generado por alguien distinto a quien lo sufre
o recibe.
Las externalidades son positivas cuando alguien me genera un beneficio. Por
ejemplo, si una empresa coloca un vigilante fuera de su local, se reducen los robos
para sus vecinos, quienes reciben el beneficio sin pagar por l.
Por el contrario son negativas cuando generan un costo: si yo fumo frente a otra
persona que no le gusta el humo, recibo un costo por el que nadie le paga al que lo
respira.
Los hijos de cualquier pareja (homosexual o heterosexual) reciben costos y
beneficios. Dado que nadie nos consult si queramos nacer, todo lo que el naci-
miento le trae al nacido son externalidades. Algunos tenemos la suerte de recibir de
nuestros padres muchas externalidades positivas, otros muchas negativas y varios una
cantidad equilibrada de unas u otras. Si nuestros padres nos dan muchas oportunida-
des, carios, esperanza, educacin, etc, estaremos llenos de externalidades positivas.
Si nos dan golpes, maltratos, violaciones sexuales, pocas oportunidades econmicas,
nos generan externalidades negativas.
Y lo que nuestros padres hacen o son podrn generarnos orgullo o vergenza
segn el contexto social o cultural en que nos desarrollemos. Y eso sern tam-
bin externalidades. Hay personas que se avergenzan que sus padres tengan cier-
tas profesiones, o pertenezcan a ciertas razas o sean de cierto nivel social. Y por
supuesto algunos se avergonzarn de que sus padres tengan una determinada orienta-
cin sexual, especialmente si son vctimas de chistes o burlas crueles de otros nios.
Pero buena parte de esas vergenzas son causadas por falta de tolerancia o prejui-
cios de los dems. Son los otros los que causan la externalidad y no el matrimonio
homosexual en si mismo.
Adems es francamente contradictorio que nos preocupemos tanto de los requi-
sitos para adoptar y no de los requisitos para tener hijos de la manera natural. Y es
an ms contradictorio que pretendamos prohibir a los homosexuales adoptar por ser
supuestamente poco natural y no montar mecanismos similares para prohibir a abu-
sadores de nios que los maltratan fsica o psicolgicamente, o pedfilos tener hijos.
La sociedad est siendo asimtrica en sus preocupaciones.
Lo cierto es que la regla que aplicamos cuando dos personas deciden tener un
hijo de la manera llamada natural se basa en el principio de libertad. No estamos
sujetos a exmenes, evaluaciones o posibles prohibiciones.
267
Alfredo Bullard Gonzlez
Las externalidades a los nios son una consecuencia normal de la forma como
se define la paternidad o maternidad. Y en eso nada tiene que ver que se acepten o no
los matrimonios homosexuales.
Pero hay otro tema relevante a ser considerado. Y aqu me refiero a la supuesta
poca naturalidad de tener padres o madres homosexuales. Muchas veces somos
vctimas de lo que podemos denominar como provincianismo histrico que es el
apego excesivo a los que consideramos los valores o cultura de nuestra poca. Asu-
mimos que lo que vivimos es el resultado final de un proceso evolutivo, y que por
tanto los valores y cultura de nuestra sociedad actual son ya insuperables. Y creemos
que debemos entonces respetar lo que cree la mayora. Pero como todo proceso evo-
lutivo, las sociedades y las personas cambian y terminan aceptando cosas que antes
parecan inaceptables.
Por ejemplo la actitud de la sociedad hacia los hijos de los divorciados ha cam-
biado radicalmente en unas pocas dcadas. Antes los nios eran hostilizados en sus
colegios por esa razn y los padres de parejas estables ponan reparos que sus hijos
pararan con hijos de divorciados.
Hace poco ms de un siglo muchas de nuestras sociedades, incluida la peruana,
aceptaban la esclavitud. Y no hace tanto que en Estados Unidos las personas de raza
negra y de raza blanca tenan que ir a escuelas separadas y viajar en secciones dife-
rentes de los autobuses. Lo cierto es que los valores cambiaron y con ello la acepta-
cin y tolerancia a situaciones antes consideradas intolerables.
Antes (y an ahora) algunas religiones se crean con derecho a imponerse a las
dems, y montaban guerras santas que no eran otra cosa que guerras de intolerancia.
Afortunadamente las sociedades han avanzado convirtiendo la tolerancia religiosa en
un signo de civilizacin.
Y no hace mucho tiempo se consideraba inmoral cobrar intereses o lucrar con
ciertas operaciones(13).
Las posibles externalidades que pueden sufrir menores por valores intole-
rantes irn desapareciendo conforme la sociedad siga evolucionando hacia una de
(13) Basta revisar el caso de Robert Keayne, un antiguo profesor de evangelio que se autoculpaba del atroz
crimen de haber obtenido seis peniques de utilidad por cada cheln de ganancia. Esto ocurri en 1644,
en el que existan principios considerados inmorales, como que una persona pueda vender tan caro como
pueda y comprar tan barato como le sea posible, o que pueda recuperar las prdidas de sus mercancas
por un accidente en el mar, subiendo el precio de las restantes o que pueda vender al mismo precio en
que compr aunque haya pagado demasiado caro. HEILBRONER, Robert L. The wordly philosophers,
the lives, times and ideas of the great thinkers. A Clarion Book. Simon and Schuster, New York, 1967,
pp.19-24, citado por DE TRAZEGNIES, Fernando. Filosofa del Derecho, materiales de enseanza
editados por la PUCP, p. 24. Evidentemente, si tales principios se hubieran mantenido, sera inimaginable
un mondo como el de hoy. Todos los empresarios seran no slo grandes pecadores, sino tambin grandes
delincuentes. El capitalismo y el mercado seran el infierno, y las ventajas que la libertad econmica ha
trado en el desarrollo de la sociedad moderna, se habran perdido.
268
La expansin de los contratos
mayor tolerancia y aceptacin de los valores distintos. Y no tengo duda que esta-
mos evolucionando hacia una sociedad con esas caractersticas. Por eso muchos
de los posibles daos psicolgicos o presuntamente morales que causara ser hijo
de una pareja homosexual seran en realidad consecuencia de considerar que nues-
tra sociedad no evoluciona. Pero como dira Galileo, la tierra y la sociedad se
mueven.
Otros han sugerido que el aceptar al matrimonio entre personas del mismo sexo
como una relacin jurdicamente vinculante es ir contra la naturaleza de las cosas,
por que el matrimonio es naturalmente entre personas de sexos diferentes. Pero en
ello se deja de comprender que en el fondo es una institucin perfectamente asimila-
ble a un contrato, y como tal no tiene naturaleza ms all de las formas que los seres
humanos queramos darles.
El matrimonio (como el contrato) no es una institucin natural, sino creada. En
estricto es totalmente artificial. Bajo la figura del matrimonio distintas sociedades
han recogido situaciones muy distintas. Por ejemplo la monogamia, que es reclamada
como consustancial al matrimonio en ciertas sociedades, es negada en aquellas socie-
dades que consideran la poligamia como aceptable. Pero ambos se llaman matrimo-
nio. El matrimonio del que estamos hablando es el legal, el que regula una Ley. Si se
le quiere llamar natural porque as lo cre un dios, estn en su derecho de procesar su
fe y creerlo. Pero no le toca a la ley recoger los que cierta religin considera natural,
sino lo que la sociedad necesita para una autntica convivencia.
Parecera que consideran que si se reconoce el matrimonio homosexual se les
estara expropiando algo. Pero ello no es as. Ellos seguirn igual de casados una vez
que los homosexuales puedan hacerlo. Si lo que se les expropia es una sensacin
que otros hacen algo incorrecto, ese es un problema de intolerancia que se resuelve
mirando para otro lado.
La verdad es que ms all de la reivindicacin de ser tratados iguales, los homo-
sexuales enfrentan una serie de problemas prcticos que los colocan como ciudada-
nos de segunda categora. Tienen un problema hereditario serio porque la Ley, al no
reconocerles estatus de casados, no les permite heredar de su pareja ms que la parte
de libre disposicin y solo si hay testamento. Y duplicar el rgimen de gananciales no
es sencillo por medio de un contrato simple y tiene varias contingencias. Y sin duda
sus hijos seran considerados extramatrimoniales, con todos los problemas que ello
acarrea.
Ello es consecuencia de la estatizacin de la familia, que tiene un rgimen
intervencionista y sobreregulado que ha descontractualizado a la familia sin nin-
guna justificacin aparente. Y el sistema sucesorio absurdamente me impide dispo-
ner libremente de mi propiedad con lo cual un acuerdo no permite resolver el pro-
blema de la herencia de la pareja. Todo ello conduce a que cada vez el mercado
negro (uniones estables que no se casan, incluso entre heterosexuales) vaya cre-
ciendo cada vez ms.
269
Alfredo Bullard Gonzlez
270
La expansin de los contratos
Por definicin, existen personas que pueden tener hijos a bajo costo. Esto
quiere decir que no tienen ningn problema biolgico que les impida desarrollar su
capacidad en este sentido. Normalmente, estas personas tienen una capacidad repro-
ductora superior a la que necesitan para satisfacer su necesidad de tener hijos.
As pueden ubicarse, potencialmente, en el lado de la oferta porque estaran dis-
puestos, con incentivos adecuados, a entregar parte de su capacidad reproductiva.
Por otro lado, existen personas que, por definicin, no pueden tener hijos a bajo
costo. Esta situacin comprende casos en los cuales dichos costos pueden ser supera-
bles, pero altos, como ocurrira con una mujer que pudiendo biolgicamente concebir,
dicha concepcin acarrea, por alguna razn, un riesgo alto para su vida. Pero tambin
comprende situaciones en las que, dado el estado actual de la tecnologa, no es posi-
ble que tengan hijos. En estos casos los costos son insuperables. As, por el lado de
la demanda, surge la necesidad de satisfacer el deseo de tener hijos.
Si aceptramos que el Derecho Contractual puede entrar a jugar en este campo,
estaramos permitiendo que un recurso escaso (capacidad reproductora individual)
sea transferida va el mercado a personas que carecen de ella o que, tenindola, la
pueden ejercer a muy alto costo. Esta transferencia puede ocurrir slo en tanto quien
cede su capacidad la valore menos de lo que quien desea tal capacidad est dispuesto
a pagar(14).
Es lgico que quienes tienen una capacidad de reproduccin humana superior a
sus necesidades puedan valorar este excedente en menos de lo que valora una persona
incapaz de tener hijos dicha capacidad. Es por ello que no sera infrecuente el caso de
quien est dispuesto a entregar una contraprestacin a cambio de poder tener hijos(15).
Lo dicho permite entender por qu es posible que se desarrollen mercados de
capacidad reproductiva. Ello no implica que el trmino mercado signifique un
efecto no deseado. No olvidemos que la consecuencia de este mercado es la satisfac-
cin de una de las ms humanas de todas las necesidades del hombre. Tener hijos es
uno de los canales ms sublimes de la realizacin personal, y lo que ayude a ello no
puede ser fcilmente calificado de inmoral.
Se podr argumentar que no es necesario para que este intercambio se d que se
permita el pago como contraprestacin a la cesin de la capacidad reproductiva. As,
al igual como ocurre con los transplantes de rganos, puede confiarse la transferencia
de este recurso solo a actos de altruismo y solidaridad humana.
(14) Esto no quiere decir que no se den actos de disposicin de la capacidad reproductora a ttulo gratuito.
La explicacin econmica de un acto de este tipo se encuentra en que el espritu altruista del cedente lo
remunera suficientemente como para estar dispuesto a ayudar al prjimo infrtil o incapaz de tener hijos.
(15) De hecho, los individuos pagan cantidades importantes a sus mdicos o a centros de tratamiento de
infertilidad para tratar de desarrollar su capacidad reproductiva. En ello (en el hecho de pagar dinero) no
hay nada que pueda ser calificado de inhumano. Es precisamente todo lo contrario.
271
Alfredo Bullard Gonzlez
Sin duda, sera deseable que todos los problemas de infertilidad pudiesen resol-
verse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente, los beneficiarios de exce-
dentes de capacidad reproductiva, acudieran en auxilio de las vctimas de dficit
en capacidad reproductiva. Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los
actos de solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez, al igual como ocu-
rre con los transplantes de rganos en los que la realidad nos trae o personas muriendo
o sufriendo por aos en espera de un donante, o simplemente un mercado negro con
precios que alejan los rganos de la gente ms pobre y elitizan los transplantes en
favor de unos pocos agraciados. Dejar que ello ocurra es un acto inhumano en nom-
bre de la humanidad, y que por tanto no debera ser aceptable.
La realidad demuestra que slo un libre intercambio de recursos generar una
oferta que responda a la demanda existente. Por duro que parezca, a veces los merca-
dos son la nica solucin posible. Daa mucho ms nuestra conciencia moral que una
persona fallezca por falta de un donante o que una pareja quede condenada a no tener
hijos, a que se le permita finalmente pagar para adquirir el rgano que salvar su vida
o para permitirle tener los hijos que, en un inicio, la naturaleza les neg.
Podemos, por tanto, llegar a una primera conclusin preliminar. El aceptar que
se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad de ceder la capacidad
reproductora de una persona, mediante convenios de subrogacin de maternidad o de
alquiler de vientre, puede tener un beneficio claro: la satisfaccin de la necesidad de
tener hijos que muchas parejas no pueden el da de hoy cubrirse por s solas.
Sin embargo existen, de todos los problemas que puede generar el admitir la
contractualizacin de estas situaciones, uno particularmente relevante: los costos y
beneficios que pueden recaer sobre los menores involucrados.
A diferencia de las partes en un contrato de subrogacin o de alquiler de vientre,
los menores no han tenido ninguna participacin voluntaria en los hechos en cuestin.
Se han limitado, pasivamente, a ser concebidos, llevados en el vientre de una mujer
y, luego del perodo de gestacin correspondiente, ser alumbrados. Ello genera exter-
nalidades que no podran ser solucionadas por acuerdos porque los costos de transac-
cin entre los futuros seres humanos y sus potenciales padres son prohibitivos.
Pero el conocimiento y conciencia de los menores no difiere en nada de la de
cualquier otro beb concebido y alumbrado de la manera convencional. Al igual como
en el caso de los hijos de parejas homosexuales, nadie consult su opinin y de pronto
se encuentra en medio de una situacin muy especial en la que la persona que lo alum-
br no es su madre y en la que quizs las personas que lo educarn y cuidarn hasta
la mayora de edad no son biolgicamente sus padres.
Esta situacin puede despertar mucho ms suspicacias y cuestionamientos que
aquella en que se encuentran las partes del contrato de subrogacin. Ello lleva a que
innumerables legislaciones hayan considerado que la exigibilidad de un acuerdo de
subrogacin de paternidad dependa, simple y llanamente, de si sus trminos son los
272
La expansin de los contratos
ms favorables para el menor(16). Esto quiere decir que las condiciones pactadas pue-
den ser revisadas por las cortes o autoridades competentes si se determina, por ejem-
plo, que las personas en favor de las cuales se produce la subrogacin son menos id-
neas que la madre sustituta para cuidar y educar al menor.
As se sujeta la atribucin de la paternidad y/o maternidad y la custodia del
menor no a lo que las partes puedan haber determinado, sino, en ltima instancia, a
lo que un funcionario pblico considere ms conveniente.
Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprenden
el dao moral o psquico que pueda experimentar el nio al enterarse cmo fue pro-
creado, gestado y alumbrado, adems de aquellos derivados de los eventuales con-
flictos emocionales que puedan surgir luego del alumbramiento entre la madre sus-
tituta y los padres favorecidos con la subrogacin, que tendrn obvias repercusiones
en el nio.
Tambin se consideran los riesgos de que los padres no sean idneos desde el
punto de vista social, moral, cultural y econmico. A ello se aade que se beneficia a
las familias pudientes frente a las familias pobres, para poder acceder a esta forma de
tener hijos, por los evidentes costos que ocasionan.
La lista es aun ms larga. Sin embargo, nos limitamos a estos problemas que son
los que ms reitera la doctrina como argumentos en contra de la posibilidad de subro-
gacin de maternidad y alquiler de vientre.
Debemos reconocer que algunos de estos riesgos despiertan preocupacin.
Como hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con las partes en el contrato, el
menor sufre en carne y hueso beneficios y costos que l no ha generado. En otras pala-
bras sufre externalidades, es decir, los costos y beneficios que no son asumidos por
aquellos que los producen. Por ejemplo, una madre sustituta que sabe que quienes la
contratan son unos desalmados est generando sobre el futuro hijo un costo que ella
no asumir, es decir, est externalizando parte de los costos del contrato a un tercero.
Respecto a lo extrao de la situacin que pueda enfrentar el menor, es evidente
que puede generar sentimientos extraos y contradictorios. Pero tambin la adop-
cin puede hacerlo, y no por ello se prohbe, pues se considera que los beneficios de
la misma superan sus costos, Adems, estaramos midiendo las reacciones en trmi-
nos actuales sin tener en cuenta que la aceptacin de estos mtodos, una vez generali-
zados, puedan convertirse en una situacin normal y cotidiana, que difcilmente des-
pierte sentimientos encontrados.
La posibilidad de que los nuevos padres sean personas poco calificadas tambin
es un argumento que preocupa. Sin embargo, creemos que un anlisis ms profundo
y detallado es necesario. Esta misma discusin se ha dado y se sigue dando en torno
273
Alfredo Bullard Gonzlez
274
La expansin de los contratos
nios maltratados por padres abusivos, o educados por personas carentes de idonei-
dad para hacerlo, a fin de garantizar, dentro de lo posible, una serie de hogares feli-
ces. Renunciamos por tanto a la posibilidad de que el Estado evale, previamente, la
capacidad de los padres para serlo y exigir autorizaciones para procrear.
Este tipo de decisiones, aunque trgicas, son adoptadas todo el tiempo, inclu-
yendo inconscientemente dentro de nuestro anlisis costo-beneficio, elementos no
patrimoniales que, a fin de cuentas, comparamos con elementos s patrimoniales.
Hemos, por ejemplo, decidido que los automviles circularn por las calles, es decir,
que masas de ms de una tonelada de metal entrarn en movimiento a velocidades
apreciables, conviviendo con peatones y otros vehculos de su misma naturaleza.
Ello ocasiona riesgos que, necesariamente (y as lo demuestra la estadstica), ocasio-
narn muerte, invalidez o lesiones a la integridad fsica de las personas. Pero acep-
tamos tales consecuencias en base a la justificacin de los beneficios (patrimoniales)
de la circulacin automotor. Este anlisis tira por los suelos las pretensiones de que el
mximo bien jurdico es la vida humana y que debe ser protegida a cualquier costo.
En el fondo, toda decisin legal es, como sealan Calabresi y Bobbitt(17), una
decisin trgica, que implica que alguien se beneficiar y que alguien se perjudi-
car. Y muchas veces los beneficios son slo patrimoniales mientras los perjuicios se
miden en vidas humanas, frustracin personal, integridad fsica o psquica, etc. Pero
no por ello podemos dejar de tomar decisiones.
(17) CALABRESI, Guido y BOBBITT, Phillip. Tragic choices. The conflicts society confronts in the allocation
of tragically scare resources. W.W. Norton & Company. New York. London.
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Alfredo Bullard Gonzlez
(18) Para una revisin de los principios bsicos de la teora, se puede revisar BUCHANAM. Ob. cit., y
TULLOCK, Gordon. Governement Failure: A Primer in Public Choice. Cato Institute. 2002.
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La expansin de los contratos
los polticos son los mismos que mueven a los comerciantes. Pero los lmites y res-
tricciones que enfrentan no son los mismos.
Como bien dice Buchanan, refirindose a lo que nos ha ayudado a describir la
teora del Public Choice:
El romance se ha ido, quizs para no volver nunca. El paraso socialista
se ha perdido. Los polticos y los burcratas son vistos como personas
comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la poltica es vista
como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en el que muchos juga-
dores cuyos muy diversos objetivos interactan para generar resultados
que podran no ser ni internamente consistentes ni eficientes bajo cual-
quier estndar(19).
Por ello la pregunta no es si privatizamos o no. La pregunta es Cmo privati-
zamos para crear los incentivos adecuados? Las elecciones son, por tanto, un sistema
de privatizacin, slo que bastante imperfecto. Es mejor usar contratos.
Cuando hemos privatizado empresas pblicas, o concesionamos una actividad,
seguimos un sistema de privatizacin diferente al electoral. En primer lugar estable-
cemos una calificacin de los postores.
En segundo lugar negociamos y suscribimos un contrato, con objetivos y metas
establecidas y con pagos por el cumplimiento de dichas metas y penalidades por su
incumplimiento, algo a los que los polticos no estn sujetos. Dnde est el contrato
del Presidente por el que asume las obligaciones que debe cumplir y los objetivos a
los que se ha comprometido? Si una empresa concesionaria no cumple con una meta
(por ejemplo entregar las obras en un plazo o conseguir un estndar de calidad deter-
minado) simplemente no se le paga o se le aplica una penalidad. Pero con el Presi-
dente no pasa lo mismo.
En tercer lugar, solemos rechazar entregar concesiones a personas naturales.
Preferimos empresas porque tienen una estructura legal, contable y econmica, que
nos asegura un mejor cumplimiento de metas y un control ms minucioso. Es ms
fcil fiscalizar a una persona jurdica y ello hace que todo sea ms transparente. Y por
ello no es mala idea contratar a un presidente persona jurdica antes que a un presi-
dente persona natural.
En realidad, el quid de la solucin es utilizar contratos en los que se alinea el
inters pblico de la ciudadana con el inters individual de la empresa que pro-
veer el bien pblico gobierno tal como lo hacemos con ciertos contratos de con-
cesin en los que el negocio y la rentabilidad del mismo estn sujetos al cumplimiento
de ciertas metas de poltica pblica.
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Alfredo Bullard Gonzlez
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La expansin de los contratos
4. La congestin de trnsito
Cree que podramos arreglar el kafkiano trfico limeo mediante contratos?
Creo que en relativamente poco seremos testigos de esa solucin.
Imagnense una pastura pblica y al frente de la pastura una vaca sujetada por
su propietario. El dueo de la vaca debe decidir si la lleva a pastar. Si lo hace, su vaca
come gratis y se engorda. No hay costo y hay beneficio. Resultado: lleva a la vaca a
pastar. Pero todos los dueos de vacas hacen lo mismo y llevan todas las vacas que
pueden a pastar gratis.
Por supuesto que ya sabemos lo que pasar: el terreno se llenar de vacas que
consumirn los pastos hasta depredarlos por el sobre pastoreo. Y como el terreno
no es de nadie (o es del Estado, que es lo mismo) no hay quien invierta en regarlo
y resembrarlo. El resultado es el desastre. El uso de la pastura no est regulado
contractualmente.
Cambiemos la figura: privaticemos la pastura. Ahora hay un dueo que slo
deja entrar a quienes le pagan por pastar, es decir quienes contratan con l. No pondr
un precio demasiado bajo porque no quiere demasiadas vacas, pero tampoco pondr
un precio muy alto porque perder negocio. Ahora el nmero de vacas es racionado
por el precio, no hay ni demasiadas, ni tan pocas. Y el propietario invierte en regar y
resembrar porque desea que su negocio sea sostenible.
La avenida Abancay, a las 5 y 30 de la tarde, es la pastura sin dueo. Los pro-
pietarios de combis y carros somos como el dueo de la vaca. Si sacamos nuestro
vehculo, usar la calle es gratis y te da un beneficio. No hay que contratar con nadie
para usarla. Todos entramos a la misma hora. Y nadie tiene inters (salvo el alcalde
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Alfredo Bullard Gonzlez
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La expansin de los contratos
5. El medio ambiente
Hace aos que los diarios y noticieros nos hablan de la extincin de las vicuas.
Vctimas de cazadores furtivos que quieren obtener su lana, su nmero se reduce sin
que aparezca una solucin.
Se pueden usar esquemas contractuales para proteger a las especies animales y
vegetales y a nuestro medio ambiente?
Aunque le suene curioso, el problema podra resolverse con contratos de caza o
de explotacin de las vicuas. Y lo mismo podra hacerse con otras especies anima-
les o con recursos de nuestro medioambiente. Pero cmo la existencia de contratos
para cazar o explotar a las vicuas puede proteger a los animales en peligro de extin-
cin? La siguiente cita responde a esa pregunta:
La privatizacin de especies, tambin conocida como cra silvestre, es la
transferencia de cierta especie o especies animales de propiedad pblica
o gubernamental a empresas privadas. Este tipo de privatizacin esta
basado en la idea de que la fauna es un commodity, que como tal, puede
ser privatizada. No tenemos que preocuparnos del ganado extinguindose,
porque su valor como propiedad privada nos anima a cuidarlos y criarlos.
Despus de todo, Estn las ovejas y los pollos en peligro de extincin?
Este tipo de privatizacin eleva el turismo y la poblacin de animales, ya
que estos son cuidados de cazadores furtivos e incendios forestales por sus
dueos.
Segn el brillante artculo sobre la privatizacin de especies de Stephen
Weaver: El Mejor Amigo del Elefante: Esta estimado que un cazador
deportivo gasta por lo menos 14 veces la cantidad de dinero que el turista
281
Alfredo Bullard Gonzlez
282
La expansin de los contratos
V. CONCLUSIN
La contratacin tiene la capacidad de identificar los mejores usos de recursos
de todo tipo. Ayuda a una correcta asignacin y uso de lo patrimonial y de lo no
patrimonial.
Y cuando algo presenta ventajas sobre otras alternativas de solucin es esperar
que se use cada vez ms. El crecimiento de los contratos sobre reas en las que tradi-
cionalmente se les exclua es y continuar siendo un fenmeno de que seremos testi-
gos, por ms que los ejemplos nos suenen a ciencia ficcin.
Nos espera, por tanto, un futuro ms contractual que nuestro presente, como
nuestro presente es ms contractual que nuestro pasado. Contratar no solo ser cada
vez ms fcil, gracias a la reduccin de costos de transaccin, sino cada vez ms
til. Y con ello esta rea se volver, a no dudarlo, el rea ms importante de todo el
Derecho.
283
La inoponibilidad como categora jurdica
de ineficacia y su aplicacin en la jurisprudencia
I. INTRODUCCIN
A treinta aos de vigencia del Cdigo Civil resulta ser un momento oportuno
para reflexionar sobre la funcionalidad y aplicacin de algunas instituciones del Dere-
cho Civil; la importancia de esta reflexin radica en que la utilidad de las conclusiones
puede servir vlidamente para poder ser aplicadas en las dems ramas del derecho;
nada hay en el mundo del derecho, que escape al Derecho Civil, he all la importan-
cia de hacer una pausa en el camino y tratar de ver hacia atrs y a nuestro alrededor
sobre cmo venimos aplicando las instituciones del Derecho Civil o Comn.
El tema que nos llama la atencin al revisar el Cdigo Civil, trata sobre las rela-
ciones jurdicas contractuales pero no desde una perspectiva sobre su constitucin o
ejecucin, sino sobre su eficacia sobre terceros ajenos al contrato; mucho creo que
nos hemos ocupado sobre la ineficacia de los actos jurdicos vista desde su estructura
o cumplimiento (tema por cierto apasionante e inacabable); pero que debido a la pro-
fusa teora sobre cmo hacer un contrato prctico y eficaz, hemos dejado de lado los
efectos que pudieran surgir para lo dems, es decir, para con nosotros que no inter-
vinimos en el contrato y que por cierto no nos vincula por lo que normalmente no
nos interesa hasta que puede perjudicarnos; cmo el Derecho me protege respecto
de estas situaciones en las que no he intervenido? El Derecho Civil debe decir algo
al respecto.
El problema que nos planteamos est evidentemente abordado en el Cdigo
Civil, aunque muchas veces hemos pasado por sas normas protectoras sin darnos
cuenta, incluso creo que algunas veces las hemos invocado pero sin reparar sobre su
naturaleza, normalmente bajo el mvil de hacer justicia.
Lo que queremos (por lo menos eso pretendo) es revisar y de ser posible pro-
poner una perspectiva adicional sobre cmo interpretar las normas del Cdigo Civil
285
Ren Cervantes Lpez
desde el punto de vista de la oponibilidad que generan las relaciones jurdicas a los
terceros y la inoponibibilidad como mecanismo de defensa de estos mismos; no se
trata pues de expurgar la verdadera voluntad de los otorgantes de un contrato ni valo-
rar la seguridad jurdica que pudiera generar la objetividad de las declaraciones, sino
de poder neutralizar los efectos jurdicos del contrato cuando se pretende oponer
dichos derechos a mis derechos.
Para lograr este objetivo, me valdr en esta oportunidad, del estado de la cues-
tin sobre la ineficacia y en base a ello tratar de reconstruir las caractersticas de la
categora jurdica materia de estudio y finalmente verificar un caso sobre cmo se
viene aplicando en la jurisprudencia esta categora jurdica.
(1) RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurdico. (1990). Lima, PUCP, p. 13.
(2) Resulta pertinente la lectura de la glosa: Los problemas con la ineficacia en el Cdigo Civil. En: Ac-
tualidad Jurdica, publicado por el Dr. Nelson RAMREZ JIMNEZ, en el diario oficial El Peruano con
fecha 16 de setiembre del 2014.
286
La inoponibilidad como categora jurdica de ineficacia
de buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, aqu prevalecer debe enten-
derse como que el otro acto jurdico resulta ineficaz para el acreedor preferido.
La eficacia entonces en materia contractual debe ser entendida como cuando
consigo el efecto jurdico prctico que he querido, cuando logro que el derecho que he
obtenido no pueda perderlo, cuando mi derecho vincula no slo con quin estoy con-
tratando sino que vincula tambin a los dems en el sentido de que nadie pueda sus-
traerse a sus efectos, a que todos respeten el derecho adquirido. Lo contrario, la inefi-
cacia, ser cuando por alguna razn pierda mi derecho, no logre lo que he querido, no
pueda vincular a los dems en el sentido de que respeten mi derecho.
Bajo estas premisas analizaremos la oponibilidad como mecanismo de eficacia
del acto jurdico o contrato celebrado y la inoponibilidad como forma de ineficacia
del acto jurdico que se me pretende oponer.
(3) De la Puente y Lavalle, seala: Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del contrato, por ser
el contenido de la relacin jurdica creada por este. Los efectos directos dan lugar a que los contratantes
tengan un status, constituido por el ser acreedores o deudores de los derechos u obligaciones contractuales
() Son efectos Indirectos del contrato los que surgen por razn de haberse producido los efectos directos,
en el sentido que al haber adquirido las partes sendos status, los dems, terceros, deben reconocerlos y,
en lo que corresponda, respetarlos (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo II, PUCP, Lima, 1991, p. 108.
(4) Gonzles Barrn nos habla de los terceros indeterminados como aquellos que no tienen inters directo
sobre la cosa y los terceros protegidos o cualificados como aquel que no intervino en el negocio pero
que deriv su derecho de dicho negocio y por su confianza en el registro es protegido (GONZALES BA-
RRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 918-920).
287
Ren Cervantes Lpez
(5) Mientras que Dez-Picazo explica que la oponibilidad significa simplemente la posibilidad de que las
partes funden eficazmente en su propio contrato una pretensin dirigida contra el tercero (DEZ-PICASSO,
Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. (1979), Tomo I, Madrid, Ed. Tecnos S.A., p. 268).
(6) El Fallo del Plenario de la Cmara Nacional de Argentina en lo Civil del 2 de octubre del 2001 defini
que la inoponibilidad consiste en una facultad ajena concedida por ley a una persona, por el hecho de
ser ajena a una actuacin perfectamente vlida, para que, sin necesidad de impugnarla, pueda actuar en
defensa de sus intereses como si tales actos no se hubieran producido (cita de RAGEL SNCHEZ, Luis
Felipe. La inoponibilidad. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima Athina, N 03,
Ao 2, (2007), Lima, Grijley, p. 40.
(7) Seala Ragel Snchez, Luis que: El tercero no est obligado a ejercitar la inoponibilidad, porque siem-
pre tiene la opcin entre la inoponibilidad y la utilizabilidad, que consiste en actuar conforme a la nueva
realidad, es decir, podr acogerse voluntariamente a los efectos de la oponibilidad () No puede ser
acogida por el juez, porque no hay inters pblico que proteger. (RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe. Ob.
cit., p. 41.
288
La inoponibilidad como categora jurdica de ineficacia
289
Ren Cervantes Lpez
legal que es necesario que el ttulo del tercero registral supone que sea vlido, porque
si es invlido no puede ser protegido por el sistema registral(8). En segundo lugar, la
inoponibilidad se ve reflejada cuando el legislador dice mantendr su adquisicin,
que es lo mismo decir, que el titular o propietario no podr oponer su derecho al ter-
cero registral, quin conservar su derecho adquirido(9). En tercer lugar, la inoponibi-
lidad va de la mano siempre con la conducta de buena fe que le es exigible al tercero
registral, aunque el legislador ha considerado que esta buena fe se presume, siendo
entonces carga probatoria del titular del derecho oponente destruir esta buena fe del
adquiriente.
Veremos, un reciente caso en el que la Corte Suprema ha resuelto aplicando este
principio registral, la Cas. N 3372-2013-Arequipa, de fecha 27 de marzo de 2014,
cuyos hechos fcticos se pueden resumir en lo siguiente:
- Jorge simula un contrato de compraventa a favor de Luis respecto de un
inmueble X;
- Luego, don Luis vende el mismo inmueble a los esposos Antonio y
Zenaida.
- Ante ello, Jorge pide la nulidad de la venta que le hizo a Luis por simula-
cin y pide tambin la nulidad de la venta que hizo este ltimo a los espo-
sos Antonio y Zenaida por contrario al orden pblico y las buenas costum-
bres porque indica que estos ltimos adquirientes tenan conocimiento
de la venta simulada.
(8) Debe notarse claramente aqu que el tercero registral, tiene que ser tercero, valga la redundancia, respecto
de otro contrato o acto jurdico, porque respecto de su propio ttulo o contrato no es tercero, es por ello
que si adolece su ttulo de un defecto estructural es nulo y no puede ser convalidado por el Registro.
(9) Vidal Ramirez seala que: El acto nulo, pues, no requiere de pronunciamiento judicial. Solo si una de
las partes que lo celebr no acepta su invalidez corresponder al juez declararla, sin que la sentencia que
reconozca la nulidad tenga un carcter constitutivo, sino meramente declarativo (VIDAL RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1989,
p.407). Por su parte, Taboada Crdova precisa: Conviene insistir en que mientras el acto nulo nace
muerto y por ende en ningn momento produce ninguno de los efectos jurdicos que tendra que haber
producido, por haber nacido sin vida, (TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico.
2da. Ed., Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, p. 91). Finalmente, Torres Vasquez, seala: El acto nulo
no produce efecto negocial alguno: no constituye, modifica o extingue relaciones jurdicas, es decir, no
constituye, transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crdito, y no constituye causa eficiente
justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razn por la que deben restituirse (TORRES
VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. (2 Edicin 2001), Lima, Editora Idemsa, p. 705). La posicin de
la Corte Suprema se afirma en estos conceptos y conviene que los actos jurdicos celebrados en base
a un acto jurdico declarado nulo, per se, tambin devienen en nulos. Al respecto, De Castro y Bravo
seala: De modo que la nulidad de un negocio puede originar una reaccin en cadena de nulidades; su
cada arrastrar la de titularidades, derechos, nuevos negocios, enajenacin y transmisin de derechos,
obligaciones y cargas, en fin la de todo aquello que en el negocio tuviera su fundamento, se apoyara en l
o de l se derivase (DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp. 477-478).
290
La inoponibilidad como categora jurdica de ineficacia
291
Ren Cervantes Lpez
(10) Aqu es pertinente aplicar las reglas de la experiencia. Las reglas o mximas de experiencia son juicios
hipotticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de conclusiones razonables
en el orden normal de convivencia que el juez, sin excederse o sobrepasar el principio de aportacin de
hecho por las partes, puede utilizar, con la consecuencia de serle aplicable en ltima instancia la doctrina
de su inatacabilidad si la aplicacin o inferencia es razonable.
292
La inoponibilidad como categora jurdica de ineficacia
V. CONCLUSIONES
La primera, el tema de la ineficacia en nuestro Cdigo Civil no est sistemati-
zada y al no estarlo genera confusin entre diversas categoras jurdicas como de nuli-
dad, anulabilidad, rescisin o resolucin; aqu es necesario que a travs de la doctrina
se logre una interpretacin correcta.
En segundo lugar, la proteccin de los terceros ajenos a la relacin jurdica, hace
que nos encontremos frente a la categora jurdica de la inoponibilidad como causal
de ineficacia del acto jurdico. La misma que guarda caractersticas especiales que la
diferencias de las otras causales de ineficacia como seran la nulidad, la anulabilidad,
la resolucin, la rescisin, la revocacin y otras.
Finalmente, el comportamiento del tercero ajeno a la relacin jurdica que se le
pretende oponer, puede generar la nulidad de su derecho si acta de mala fe con el
transferente (finalidad ilcita), lo que no puede ser subsanado o convalidado de modo
alguno por el Sistema Registral Peruano que se caracteriza por tratarse de un registro
no convalidante de vicios. Pero si este comportamiento solo alcance a la mala fe de
su propio accionar (adquiere sabiendo que no es el propietario) o de falta de buena fe
(por encontrarse en la posibilidad razonable de saber que el transferente no era el pro-
pietario), debera aplicarse el remedio de la inoponibilidad como supuesto de inefica-
cia que puede invocar el tercero.
293
ndice general
NDICE GENERAL
Presentacin............................................................................................................... 5
PRIMERA PARTE
ACTO JURDICO
I. Introduccin...................................................................................................... 61
II. Anlisis histrico-comparativo......................................................................... 63
III. Primer problema: La incapacidad de una de las partes................................. 69
IV. Segundo problema: La invocacin en beneficio propio................................ 75
V. Quinto problema: La indivisibilidad del objeto del derecho de la obligacin
comn.............................................................................................................. 78
VI. Perspectivas de reforma (o de derogatoria?)................................................... 86
297
ndice general
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE SUCESIONES
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil
Evaluacin crtica y algunas propuestas
Guillermo Lohmann Luca de Tena
TERCERA PARTE
DERECHOS REALES
La posesin en la propiedad y en el registro
Problemtica en la transmisin inmobiliaria
Hctor E. Lama More
298
ndice general
I. Introduccin...................................................................................................... 139
II. Efecto retroactivo de la prescripcin................................................................ 139
III. Prescripcin contra el registro.......................................................................... 144
CUARTA PARTE
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
I. Introduccin...................................................................................................... 155
II. La proteccin de la parte dbil: Las clusulas abusivas................................... 156
III. El rol de la buena fe.......................................................................................... 159
IV. La responsabilidad contractual y extracontractual: unidad o dualidad?......... 162
V. El dao ............................................................................................................. 166
VI. La causalidad.................................................................................................... 173
VII. El principio de reparacin integral del dao..................................................... 177
VIII. Conclusiones..................................................................................................... 181
I. Introduccin...................................................................................................... 185
1. Mora del acreedor. Concepto....................................................................... 185
2. Su tratamiento legislativo............................................................................. 185
II. Legislacin peruana.......................................................................................... 186
1. Los Cdigos de 1852 y 1936........................................................................ 186
2. El Cdigo de 1984........................................................................................ 187
III. Derecho Comparado......................................................................................... 190
299
ndice general
300
ndice general
QUINTA PARTE
DERECHO DE LOS CONTRATOS
La expansin de los contratos
(o de por qu no podemos vivir sin ellos)
Alfredo Bullard Gonzlez
I. Introduccin...................................................................................................... 253
II. Por qu usamos contratos? . ........................................................................... 254
1. Por qu con los contratos las partes ganan y nadie pierde?........................ 254
2. Y funcionan siempre los contratos?............................................................ 258
III. Los contratos y el desperdicio de recursos....................................................... 260
IV. Las nuevas fronteras de los contratos............................................................... 264
1. La familia..................................................................................................... 264
2. Los trasplantes de rganos........................................................................... 275
3. La poltica..................................................................................................... 276
4. La congestin de trnsito.............................................................................. 279
5. El medio ambiente........................................................................................ 281
V. Conclusin........................................................................................................ 283
301
ndice general
I. Introduccin...................................................................................................... 285
II. La teora de la ineficacia en el Cdigo Civil..................................................... 286
III. La oponibilidad e inoponibilidad de los derechos ........................................... 287
IV. La aplicacin de la inoponibilidad en la jurisprudencia .................................. 289
V. Conclusiones..................................................................................................... 293
302