GNTHER JAKOBS

Catedrtico de Derecho Penal y Filosofa del Derecho

Universidad de Bonn

ESTUDIOS DE

DERECHO PENAL

Traduccin al castellano y Estudio Preliminar:

ENRIQUE PEARANDA RAMOS

CARLOS J. SuREz GONZLEZ

MANUEL CANCIO MELI

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

 in Kaufmann; la solu 9. LA PROHIBICIN DE REGRESO EN LOS DELITOS

l a una nia cuestin DE RESULTADO.
raArmin Kaufmann la Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal
~ que no la da expresa en la comisin (*)
cmo el sujeto, en con
e discuten las cualida
bien se ocupa de las
a e individuo, no de la
.0 un poco, la sociedad
~ Especial. Esta seguri
no la comparte la solu
tarse concebir al sujeto
lenal. El abismo entre l. Esbozo del problema

De acuerdo con la concepcin ms habitual hoy en da, en el mbito de

los delitos de resultado por comisin, la causalidad evitable (esto es, la cau
salidad que es objeto de dolo o imprudencia) constituye siempre, en un doble
sentido, fundamento de la responsabilidad: se sostiene por un lado que si no
concurre la causalidad evitable del comportamiento, no se responde del re
sultado O), y, por otro, que sta constituye siempre uno de los elementos de
la imputacin, esto es, uno de los presupuestos de la responsabilidad. Esta
ltima afirmacin constituye el objeto de este trabajo. De acuerdo con esta
concepcin, es posible que el comportamiento causante del resultado est
permitido en virtud de circunstancias especiales, que se haya cometido sin
culpabilidad, o que se halle exculpado por concurrir circunstancias especia
les, pero nunca es insuficiente por s mismo para generar responsabilidad.
Se afirma, por tanto, que no existe una causacin evitable del resultado que
no pueda ser elemento de imputacin en el delito de resultado, sino que, por
el contrario, de no concurrir permisos especiales y siempre que sea culpable,
todo comportamiento que causa el resultado de modo evitable debe conllevar
responsabilidad, y ello aunque este comportamiento se vea mediado por el de
otras personas (2). Se sostiene as que la causacin evitable siempre atae
al causante.
Para esta doctrina, en el laberinto de las causas individuales no hay pa
sadizos prohibidos al regreso de la responsabilidad. Esto no se fundamenta
con la consideracin de que una imputacin de tal amplitud es necesaria,
sino ms bien afirmando que es posible. Se sostiene que la libertad de accin,
que es lo que corre peligro de asfixiarse de llevarse a la prctica de modo es

(*) Ttulo alemn: RegreJ3verbot beim Er Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im

ese prestado atencin a su su
leducido el carcter venenoso
,ber encontrado alguna vez un
mtre unas ortigas, su dolo hu
ipo.
folgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechtlichen Haftung bei Bege
hung; publicado en: ZStW 89 (1977), pp. 1 a
35. Traduccin de Manuel Cancio Meli, con al
gunas modificaciones introducidas por el autor
para la versin castellana.
(1) Esta afirmacin es discutida en el m
bito de la participacin; cfr. a este respecto
Strafrecht, 1972, pp. 49 Yss., 160 y ss., con re
ferencias; respecto de la situacin en los su
puestos de desistimiento, cfr. Lenckner, Gal
las-Festschrift, 1973, pp. 281 Y ss., 290 y s.;
Grnwald, Welzel-Festschrift, 1974, pp. 701 Y
ss., 708.
(2) Respecto de las teoras que se diferenci
an de esta concepcin habitual, cfr. infra n.
242 GNTHERJAKOBS

tricto esta concepcin, puede contraponerse a esta extensin de la responsa campos

bilidad, de modo que al menos resulta un riesgo permitido. ms lar'

La concepcin que brevemente se ha esbozado sufre, como tendremos rdico-p;

ocasin de observar al analizarla ms detenidamente, de una especie de hi cual sie

pertrofia de imputacin que es hija del prejuicio naturalista segn el cual, que debe

concurriendo el mismo grado de evitabilidad, la equivalencia de causas con gan ni la

lleva necesariamente equivalencia de imputacin. Bien es cierto que este fiicto de o

prejuicio puede explicarse por las necesidades de la proteccin de bienes, nalidad de

pero sigue siendo un prejuicio, ya que con la proteccin de bienes an no imputaci'

entra en consideracin aquello que es especficamente jurdico-penal en la Enloq

imputacin, ni mucho menos queda trasladado al plano dogmtico. de laimp

Por el contrario, en el mbito de los delitos de resultado de omisin im petrificados

propia, resulta evidente que el equivalente de la causacin evitable, esto es, luciones qu

la capacidad de evitacin, no comporta la imputacin del resultado si no se Para c1arifi

constata la existencia una relacin especfica del sujeto con el suceso que es en los que al .

capaz de modificar. El no-salvamento evitable no siempre atae al sujeto Todos estos

capaz de salvar. certeza y eH

puede estar

Esta generosidad se puede soportar en el mbito de la omisin porque

en las situaciones que all se dan es ms fcil fundamentar de manera acep
table que el conflicto (3) pueda resolverse sin contar con el sujeto capaz de
evitar, que sostener en el mbito de la comisin que se pueda alcanzar la so
lucin dejando de lado al causante de la lesin evitable. Un peatn que da
un traspis estando el suelo helado, y al que otro peatn no ayuda a evitar 2. El
la cada, ha tenido mala suerte (no era previsible que el suelo estuviese he sas; etc. O
lado), no tuvo cuidado (la helada era previsible), o es vctima de la utilizar el
ciones le d :.
Administracin responsable de las vas pblicas, etc. Por el contrario, la ex
parado ys
plicacin de que el segundo peatn habra tenido que prestar ayuda y la fun el trfico.
damentacin de que ste era su deber y tena que asumirlo, probablemente rrespondie
no baste para aclarar el suceso. Sin embargo, si el primer peatn ha sufrido deun veh
la cada a causa del comportamiento de un tercero, parece que en primer del farmac
lugar habr que investigar este comportamiento para comprobar si es impu al panadero'
table, y si se obtiene un resultado positivo, ello impide que se impute a la que hace con
propia vctima. No pretendo analizar aqu cul es la razn de la actual con tos elctricos'
figuracin de esta diferencia (4); ya con la mera contraposicin de ambos los usa para
pueden ser .
(3) Fundamental respecto del procesa considera que el deber de incrementar las po 3. Un obs
miento de defraudaciones: Luhmann, Rechts sibilidades de supervivencia de un bien (nor putacin, en el
soziologie 1, 1972, pp. 53 Y ss.; idem, Funktio ma de mandato) constituye un deber de soli tunidades de
nen und Folgen formaler Organisation, 2." daridad, que slo puede justificarse de modo pretender con e
edicin 1972, pp. 251 Yss. excepcional, y que el deber de omitir la dis
minucin de posibilidades de supervivencia
(4) Respecto de las propuestas de solucin (norma de prohibicin), por el contrario, es el
de Engisch, en funcin de la cantidad de deber de respetar el status quo (op. cit., p. con ello subrepticiamen
energa a emplear (Gallas-Festschrift, 1973, 595). Sin embargo, este status quo se determi sin de tod as las accione
p. 173) Yen funcin de la medida de la limita na sin el sujeto que acta. Si se incluye al su personas, esto es, la solid
cin de libertad (MSchrKrim. 30, p. 423), cfr. jeto que acta junto a su plan de accin real,
la critica, a mi modo de ver plenamente la destruccin del bien se halla implcita en el (5) Vid. ms casos in
acertada, de Samson tWelzel-Festschrift, status quo -del mismo modo que sucede en el (6) Un caso anlogo
1974, p. 586). Sin embargo, la solucin de delito de omisin-o Al pretender Samson de la sentencia BGHSt 7, pp.
Samson tampoco es satisfactoria. Samson jar fuera de consideracin el hecho, incorpora se refiere a la comisin; efro'

tensin de la responsa
nitido.
mfre, como tendremos
e, de una especie de hi
;uralista segn el cual,
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Bien es cierto que este
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se pueda alcanzar la so
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(), parece que en primer
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que el deber de omitirla di~
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rgo, este status qua se determi
que acta. Si se incluye al su
junto a su plan de accin real,
del bien se halla implcita en el
,1 mismo modo que sucede en el
n-. Al pretender Samson de
tlsideracin el hecho, incorpora
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 243
campos se advierte que la cadena de fundamentacin de la imputacin es
ms larga en la omisin que en la comisin: en la omisin, la imputacinju
rdico-penal es una de las posibles soluciones del conflicto, respecto de la
. cual siempre es necesario fundamentar de modo positivo que es plausible y
que debe llevarse a cabo. En la comisin, por regla general, ya no se investi
gan ni la plausibilidad de la solucin ni la posibilidad de solucionar el con
flicto de otra manera. Dicho de otro modo: en el mbito de la omisin, la fi
nalidad de la imputacin jurdico-penal puede determinar el contenido de la
imputacin, mientras que en la comisin este contenido se halla petrificado.
En lo que sigue, se pretende tener en cuenta para la comisin la finalidad
de la imputacin jurdico-penal, y ello en un mbito en el que los contenidos
petrificados de la imputacin, la causalidad y la evitabilidad, conducen a so
luciones que deben ser corregidas: en el mbito de la prohibicin de regreso.
Para clarificar el problema, enunciar en primer lugar algunos ejemplos (5)
en los que al menos no resulta evidente que deba responderse del resultado.
Todos estos casos se configuran de tal modo que el resultado se producir con
certeza y ello es conocido o cognoscible; por consiguiente, la solucin no
puede estar en un riesgo permitido.
l. Los magistrados que dirigen un proceso en el que se juzga a los miembros
de un grupO terrorista tienen conocimiento de la amenaza de asesinar a un po
ltico si siguen adelante con el proceso. Lo hacen y un poltico es asesinado (6).
2. El ama de llaves de un estafador lava y plancha los cuellos de sus cami
sas; etc. O un deudor satisface su deuda, aunque conoce que el acreedor quiere
utilizar el dinero para preparar un delito; etc. O el jefe de un taller de repara
ciones le devuelve a peticin del cliente su automvil, que ya no puede ser re
parado y se encuentra en un estado totalmente inadecuado para participar en
el trfico. El cliente conduce a pesar de los defectos, producindose el dao co
rrespondiente. O el empleado de una gasolinera llena el depsito de gasolina
de un vehculo cuyas ruedas estn gastadas; etc. O un asesino no slo adquiere
del farmacutico un insecticida para utilizarlo como veneno, sino que compra
~ al panadero una pieza de bollera en la que quiere administrar el veneno, lo
I que hace con las consecuencias correspondientes. O un fabricante de elemen
tos elctricos suministra sus productos, de buena calidad, a una empresa que
los usa para fabricar unos aparatos cosmticos nocivos para la salud y que slo
pueden ser distribuidos por medio de engao; etc.
3. Un observador minucioso comunica a su amigo en un local de mala re
putacin, en el que tambin estn a la escucha maleantes, determinadas opor
tunidades de cometer delitos, que l, sin embargo, no quiere aprovechar, y sin
pretender con ello inducir a nadie; etc. (7).
I
con ello subrepticiamente al sistema la omi Der Tiiter hinter dem Tiiter, 1965, p. 155.
sin de todas las acciones que lesionen a otras
personas, esto es, la solidaridad ilimitada . (7) Ejemplo tomado de Schmidhiiuser, Straf
recht AT, 2: ed. 1975, 14/126 (aunque refirindo
1 (5) Vid. ms casos infra III C.
(6) Un caso anlogo constituye la base de
se a la imprudencia); cfr. los conocidos casos de
induccin a desistir de un plan de salvamento
haciendo afirmaciones ciertas, vid. al respecto
la sentencia BGHSt 7, pp. 268 y ss., en lo que Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unter1as
se refiere a la comisin; cfr. adems Schroeder, sungsdelikte, 1959, p. 200; Welzel, Das Deutsche
1
244 GNTHER JAKBS

4. Un sujeto que desprecia a un determinado partido prende fuego a una

bandera de un determinado color. Un miembro de ese partido sufre graves que
cometer

maduras al intentar, corriendo un riesgo desproporcionado, salvar el pao sa dos. Sine

grado (8). siguen si

manera e

msdifere

11. Crtica de las propuestas de solucin existentes cin social, ;

Respecto del mbito que acabo de esbozar de manera aproximativa, se 2.

discuten propuestas de solucin que van ms all del esquema de causalidad
ms evitabilidad: adecuacin social, prohibicin de regreso, principio de con
fianza y teora del fin de la norma. La teora

bitual, prete

que la teora

1. Adecuacin social de los delitos

cisamente qu

equivalencia

Es posible constatar con bastante rapidez que la solucin no puede hallar habra que ti

se en la adecuacin social de los comportamientos. Es imposible determinar dad en los deli

cules son las modalidades de comportamiento... [que] rompen gravemente en el sentido

el marco de los rdenes histricamente generados de la vida social (9) sin fijar el mbito soci

la medida en la que debe tenerse en cuenta el respectivo contexto al interpre genuinamente

tar el comportamiento. Si el comportamiento se contempla de manera aislada, lencia. Cuando

en la mayora de los casos deber considerarse socialmente adecuado, por la una interrupci

simple razn de que en el mbito de los delitos de resultado, el comportamien ra de que las co

to, si se le priva de su referencia al resultado, carece de toda vinculacin a algo no se trasladan

delictivo, esto es, no resulta posible constatar que est prohibido, y tambin es tacin (4); por

completamente insulso en relacin con el criterio de los rdenes histrica de regreso, lo '

mente generados. Si, por el contrario, se ampla el contexto a tener en cuenta perspectiva de la

al menos hasta las circunstancias de cuya presencia cabe deducir la produc teora de las eq

cin del resultado (y slo entonces tiene inters jurdico-penal el concepto de lencia es un veh

adecuacin sociaD, en los casos que no estn estereotipados (y por tanto no

pueden ser resueltos a travs del riesgo permitido) falta toda concrecin mni Conforme a la
mamente clara de dicho orden, de modo que en este contexto, el concepto de resultados que se
adecuacin social no aporta nada a la averiguacin de los principios de la im llas condiciones en:
putacin, pero tampoco impide llegar a una determinada conclusin. Refirien actuacin dolosa y
do esto a los ejemplos en los que se puede llegar a discutir la adecuacin social plen ningn tipo o
[1-3], lo anterior significa lo siguiente: por supuesto, [1] dirigir un procedi
miento penal, [2] llevar una casa, cumplir un contrato, vender objetos de co (10) Con respecto a
mercio corriente, producir piezas intactas de determinados aparatos y [3] in la dogmtica anteriores,
(1964), pp. 432 Y ss.
formar de que se puede aprovechar el descuido de otras personas para
(11) Jescheck, Lehrb
2." edicin 1972, p. 210 n.
Strafrecht, 11." d. 1969, p. 56; cfr. adems los ca pp. 359 Y ss.; cfr. respecto de este problema Ro (12) Acertadamente
sos en los que se causa un plan delictivo infor xin, Honig-Festschrift, 1970, pp. 142 Y S.; idem, p.416.
mando verazmente de una determinada Gallas-Festschrift, 1973, pp. 246 Y S.; Roxin
situacin o haciendo posible que se tenga conoci Schnemann -Haffke, Strafrechtliche Klausu (13) Frank, Das Str
miento de una situacin; respecto de esto ltimo, renlehre, 2." ed. 1975, pp. 138 Y ss.; Schne deutsche Reich, 5." ed. 1903,
cfr. Stratenwerth, Strafrecht, 1971, n.m. 931. mann, JA 1975, pp. 721 Ys.
(14) Claramente Fran .
(8) Un caso anlogo aparece en BGHSt 17, (9) Welzel,op. cit. (n. 7), p. 55. buch fr das deutsche Rei
tes del 1 (pp. 14 Ys.).

lrtido prende fuego a una
ipartido sufre graves que
ionado, salvar el pao sa
entes
anera aproximativa, se
esquema de causalidad
~greso, principio de con
olucin no puede hallar
~s imposible determinar
ue] rompen gravemente
a vida social (9) sin fijar
;ivo contexto al interpre
mpla de manera aislada,
Imente adecuado, por la
lltado, el comportamien
e toda vinculacin a algo
~ prohibido, y tambin es
e los rdenes histrica
Intexto a tener en cuenta
I cabe deducir la produc
lico-penal el concepto de
otipados (y por tanto no
Ita toda concrecin mni
: contexto, el concepto de
le los principios de la im
.ada conclusin. Refirien
cutir la adecuacin social
o, [1] dirigir un procedi
lto, vender objetos de co
tinados aparatos y [3] in
de otras personas para
r. respecto de este problema Ro
schrift, 1970, pp. 142 Ys.; idem,
rift, 1973, pp. 246 Y s.; Roxin
laffke, Strafrechtliche Klausu
1. 1975, pp. 138 Y SS.; Schne
,pp. 721 Ys.
>p. cit. (n. 7), p. 55.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 245
cometer un delito, son actividades socialmente adecuadas en todos los senti
dos. Sin embargo, el juicio acerca de si estas modalidades de comportamiento
siguen siendo socialmente adecuadas en aquellas situaciones en las que de
. manera cognoscible conllevan graves consecuencias, requiere instrumentos
ms diferenciados y no se puede llevar a cabo a travs del concepto de adecua
cin social, que slo es correcto en un pequeo ncleo.
2. Prohibicin de regreso
La teora de la prohibicin de regreso, de acuerdo con su comprensin ha
bitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autora) las ampliaciones
que la teora de la equivalencia de condiciones introdujo en el tipo objetivo
de los delitos de resultado (10), mientras que sus detractores consideran pre
cisamente que tal proceder es incompatible con la esencia de la teora de la
equivalencia de condiciones (11). Ahora bien, antes de formular esta crtica
habra que fundamentar en primer lugar que la determinacin de la tipici
dad en los delitos de resultado deba referirse necesariamente a causaciones
en el sentido de la teora de la equivalencia de condiciones (12), puesto que
el mbito social en el que se trata de resolver conflictos no es, con seguridad,
genuinamente idntico al de la causacin conforme a la teora de la equiva
lencia. Cuando en la antigua teora de la prohibicin de regreso se habla de
una interrupcin del nexo causal (13), cabe entender esto como una metfo
ra de que las condiciones establecidas conforme a la teora de la equivalencia
no se trasladan plenamente al tipo objetivo como presupuestos de la impu
tacin (14); por consiguiente, al hacer una crtica a la teora de la prohibicin
de regreso, lo nico decisivo es determinar si esta limitacin es til desde la
perspectiva de la imputacin, y no si puede llevarse a cabo sin modificar la
teora de las equivalencia de condiciones (15), ya que la teora de la equiva
lencia es un vehculo de la imputacin sin valor propio.
Conforme a la teora de la prohibicin de regreso, ha de renunciarse a los
resultados que se obtengan con la teora de la equivalencia respecto de aque
llas condiciones en las que para la produccin del resultado haya mediado la
actuacin dolosa y culpable (16) de un tercero. Dichas condiciones no cum
plen ningn tipo objetivo de autora; por consiguiente, en caso de impruden
(10) Con respecto a la situacin legal y de (15) Tambin las ventajas decisivas de la
la dogmtica anteriores, cfr. Naucke, ZStW 76 teora de la equivalencia invocadas por Bau
(1964), pp. 432 Yss. mann, Lehrbuch, 7." ed. 1975, p. 229, deben ser
identificadas como ventajas de una teora de la
(11) Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, imputacin y no de la causalidad, ya que de lo
2." edicin 1972, p. 210 n. 14.
contrario no son decisivas -y, de ser as, pro
(12) Acertadamente Naucke, op. cit. (n.10), bablemente no sean ventajas, sino un lastre-.
p.416.
(6) Esto lo defiende tambin respecto de
(3) Frank, Das Strafgesetzbuch fr das
deutsche Reich, 5." ed. 1903, p. 16 (antes del 1). la omisin Ortmann, GA 23, pp. 279 y s.; de un
modo similar Otto, MaurachFestschrift. 1972,
(14) Claramente Frank, Das Strafgesetz p. 99; el efecto interruptor de la omisin al me
buch fr das deutsche Reich, 18." ed. 1931, an nos se toma en consideracin en RG JW 1930,
tes del 1 (pp. 14 Ys.). p.2962.
246 GNTHERJAKOBS

cia, su creacin es impune (17), y habiendo dolo, quedan abarcadas por las tienda por
ampliaciones del tipo de autora: los preceptos relativos a la participacin. liticarse a los
Sin embargo, si se pretenae que el lmite de la imprudencia sea el lmite to-la obra
de la prohibicin de regreso, la exencin de responsabilidad slo puede fun sino a la con
damentarse de tal manera que no afecte por principio a toda imprudencia y una descripci
a todo tipo de complicidad. La teora de la prohibicin de regreso en su con es, se trata de .
cepcin habitual no ha elaborado tal fundamentacin ni tampoco la puede la argumenta
elaborar, ya que al utilizar el lmite entre dolo e imprudencia y la diferencia fundamenta a
cin entre participacin mediata e inmediata no llega ms all de realizar mente. Por co .~
cuantificaciones dentro de la ciberntica del comportamiento, en vez de de est justificado;
terminar mbitos de responsabilidad, como sucede con la posicin de garan mentada la exc
te en el delito de omisin. Es imposible fundamentar de esta manera que mediata (23). '.
todo autor imprudente detrs de un autor doloso deba ser impune, como En lo que s
tampoco puede fundamentarse el lado opuesto, esto es, la punibilidad de bien se trata de
todo comportamiento doloso detrs de un hecho imprudente. mar que la excl
Veamos a este respecto un ejemplo de la jurisprudencia (18): en el su pena (24), Roxi
puesto en el que la amante le procura a su amante casado un veneno, puede autores por am
diferenciarse perfectamente, tanto si hay dolo como si hay imprudencia, dual (25); sin e
entre que, por un lado, este veneno sea una sustancia que, adems de tener que uno respon
otras finalidades que el amante pueda razonablemente perseguir con su diendo el autor
ayuda, tambin pueda destinarse al fin de matar a su esposa, y que, por otro, mento ha de en
el amante no pueda hacer con la sustancia ninguna otra cosa razonable mas loso es al menos'
que cometer un asesinato; y tambin puede diferenciarse entre que el vene imprudente; por
no sea una mercanca que puede obtenerse en cualquier parte y que consti to de hechos de a .
tuya un riesgo poco corriente. No me refiero a la medida de previsibili zanjar todo el suc
dad (19) -puede que prestando una atencin mnima quede claro que es se liquidado con esta.
guro que va a producirse un uso delictivo-, sino a la posibilidad, que difiere habiendo pena p
segn los casos, de distanciarse de las consecuencias del hecho de haber pro la pena por impru
porcionado el veneno sealando que dichas consecuencias no forman parte de exclusin de la
del material a partir del cual debe interpretarse la accin propia, y esto, de de resolver el con
ser as, tanto si concurre dolo como imprudencia. pueda imputarse
De este modo, no es extrao que de los argumentos dogmticos de los re
presentantes de la teora de la prohibicin de regreso slo pueden mantener
(21) Hegel, Grundl'
se aquellos elementos que no determinan la situacin existente en la prohi des Rechts, 117,3." or
bicin de regreso como situacin en la que concurre una constelacin de dolo (22) y en este sentid
e imprudencia. En lo que se refiere al argumento principal, cabe rebatirlo ne consecuentemente la
con relativa facilidad. Se sostiene que no es posible considerar un hecho caso de que quien acta
como la obra de la voluntad de un autor y al mismo tiempo tambin de un porte conforme a Derech
posibilidad de que haya
hombre de atrs (20). El alcance del argumento depende de lo que se en sujeto que causa dolosa y
er, op. cit. [no 17], pp. 3
tampoco la imprudencia p
de la prohibicin de regre
(7) Y en el marco de la fundamentacin a (18) RGSt 64, pp. 370 Y ss. stificacin por estado de n
travs de la dominabilidad objetiva (Larenz, debera haber sido discutid
Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der (9) O al grado de seguridad de la previ LG Dsseldorf(NJW 1957,
objektiven Zurechnung, 1927, pp. 39 Y ss., 59 y
sin, a este respecto vid. nfra III e 2 y 3. por Larenz, op. cit. (n. 17).
SS.; dem, NJW 1955, p. 1011; H. Mayer, Straf (20) H.Mayer,op. cit. (n. 17), p. 138; Larenz,
(23) Vid. tambin la cri
recht AT, 1953, pp. 138 Y s.), probablemente NJW 1955, pp. 1011 Y s.; Naucke, op. cit. (n. 101,
Roxn, Taterschaft und Ta
tampoco est prohibida. pp. 426 Y ss.; Lampe, ZStW 71 (1959), p. 615.
p.543.
 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 247

~dan abarcadas por las
vos a la participacin.
prudencia sea el lmite
bilidad slo puede fun
o a toda imprudencia y
n de regreso en su con
in ni tampoco la puede
udencia y la diferencia
~a ms all de realizar
tamiento, en vez de de
m la posicin de garan
ar de esta manera que
leba ser impune, como
,o es, la punibilidad de
rudente.
'udencia (18): en el su
iSado un veneno, puede
lO si hay imprudencia,
a que, adems de tener
lente perseguir con su
l esposa, y que, por otro,
ltra cosa razonable mas
iarse entre que el vene
uier parte y que consti
medida de previsibili
a quede claro que es se
I posibilidad, que difiere
del hecho de haber pro
encias no forman parte
accin propia, y esto, de
tienda por obra de la voluntad, y para autores hegelianos -y as debe ca
lificarse a los representantes de esta tesis en el contexto de este argumen
to- la obra de la voluntad no es un concepto que se refiera a un suceso,
sino a la conexin entre un suceso y un sujeto; no se trata de llevar a cabo
una descripcin de la naturaleza, sino del derecho de la voluntad (21), esto
es, se trata de imputacin en sentido estricto (22), con lo cual es evidente que
la argumentacin es circular: la imposibilidad de imputar objetivamente se
fundamenta a travs de la afirmacin de que es imposible imputar objetiva
mente. Por consiguiente, por medio de este argumento ni puede negarse que
est justificado que la ley prevea la participacin dolosa, ni queda funda
mentada la exclusin de la imputacin en los casos de causacin imprudente
mediata (23).
En lo que se refiere al argumento dogmtico adicional -aunque ms
bien se trata de una tesis con el atractivo de lo inusual- consistente en afir
mar que la exclusiva punicin del autor doloso puede satisfacer el fin de la
pena (24), Roxin ha formulado la objecin de que la punicin de uno de los
autores por ambos hechos infringe el principio de responsabilidad indivi
dual (25); sin embargo, lo que se sostiene a travs de este argumento no es
que uno responda por los dos, sino que la situacin queda resuelta respon
diendo el autor doloso exclusivamente por su hecho. Por lo tanto, el argu
mento ha de entenderse en el sentido de que la pena impuesta al autor do
loso es al menos una causa de exclusin de la pena respecto del autor
imprudente; por consiguiente, rige un estricto principio de absorcin respec
to de hechos de autores diferentes (26). Pero si la pena al autor doloso puede
zanjar todo el suceso, ello se debe exclusivamente a que todo el asunto queda
liquidado con esta pena. Sin embargo, si no se quiere que esto signifique que
habiendo pena por un hecho doloso no es necesario ser muy minucioso con
la pena por imprudencia, entonces no puede bastar con construir una causa
de exclusin de la pena; por el contrario, la imputacin del hecho doloso ha
de resolver el conflicto en su conjunto, esto es, debe quedar excluido que
pueda imputarse algo del hecho imprudente. Dicho de otro modo: el hecho

os dogmticos de los re
1 slopueden mantener
in existente en la prohi
ma constelacin de dolo
lrincipal, cabe rebatirlo
tle considerar un hecho
(21) Hegel, Grundlinien der Philosophie
des Rechts, 117,3." oracin.
(22) Yen este sentido, tampoco se mantie
ne consecuentemente la solucin propuesta en
caso de que quien acta directamente se com
(24) H.Mayer,op. cit. (n. 17), pp. 138,312,
formulando el argumento poltico-crimi
nalmente: no hay necesidad de imponer una
pena adicional; cfr. tambin Naucke, op. cit. (n.
10), p. 425; Lampe, op. cit. (n. 20), pp. 625 y S.

porte conforme a Derecho: sigue cabiendo la (25) Roxin, op. cit. (n. 23J, p. 543.

) tiempo tambin de un posibilidad de que haya autora mediata del

epende de lo que se en (26) La afirmacin de que la pena impue

4, pp. 370 Y ss.
ado de seguridad de la previ
ecto vid. infra III e 2 y 3.
r,op. cit. (n. 17), p. 138; Larenz,
.011 y s.; Naucke, op. cit. (n. 10),
mpe, ZStW 71 (1959), p. 615.
sujeto que causa dolosa y mediatamente (May
er, op. ct. [no 17], pp. 306 y s.J, de modo que
tampoco la imprudenca puede decaer a travs
de la prohibicin de regreso; este aspecto -ju
stificacin por estado de necesidad- tambin
debera haber sido discutido en la sentencia del
LG Dsseldorf(NJW 1957, p. 1031) comentada
por Larenz, op. cit. (n. 17).
(23) Vid. tambin la crtica formulada por
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963,
p.543.
sta por el comportamiento mprudente llega al
lmite extremo de la responsabilidad por culpa
bilidad (por lo tanto, sigue habiendo responsa
bilidad por culpabilidad) es la que sugiere que
se trata de una causa de exclusin de la pena
(cfr. H.Mayer, op. cit. In. 17], p. 138). Dicho sea
de paso, el argumento es incompatible con la
tesis segn la cual no hay obra de la voluntad.
Este argumento implicara considerables
consecuencias en caso de causacin directa del
autor imprudente o de omisin imprudente.
248 GNTHERJAKOBS

de que el resultado se produzca slo a travs de un comportamiento doloso,

debe -si es que existe una prohibicin de regreso- excluir la imputacin de
la causacin mediata, yestq causa de exclusin, cualquiera que sea la deno
minacin que quiera drsele, aparece tanto en el mbito de la imprudencia
como en el del dolo, del mismo modo que la posicin de garante rige en el de
lito de omisin respecto de todas las modalidades de evitabilidad.
Rudolp
Por consiguiente, el argumento de que la pena impuesta al autor doloso de si cabe .
puede satisfacer ya plenamente el fin de la pena, es slido solamente en la la prohibi
medida en que se trate de que la pena impuesta a quien (dolosamente) acta para dete
en ltimo lugar satisface el fin de la pena, y ello slo en algunos casos, ya rias person
que algunos otros deben quedar para la participacin, y, por consiguiente, en qu medi
tambin para la participacin imprudente (27); en todo caso, el beneficio de rdicos y pr
la prohibicin de regreso, si se pretende que sea algo ms que un gesto bas comoyaar
tante extrao de generosidad frente al autor con culpabilidad imprudente, ayuda de d
no puede quedar limitado a los casos de imprudencia (28). El abandono del pretendida v
criterio de decisin configurado por la contraposicin de dolo e imprudencia siquiera de
no constituye una prdida, ya que no se puede fundamentar de modo convin cabe de todos
cente que la responsabilidad del sujeto que causa de manera directa no haga ducir la prohi
decaer tambin la imputacin a aquel cmplice doloso que no hace otra cosa con un mtod
que su cometido habitual, siendo su aportacin desviada hacia lo delictivo recho penal,
por el autor; y tampoco cabe fundamentar de manera plausible por qu la caso, los crite
responsabilidad del autor ha de hacer decaer la necesidad de imputar al su puesto en inte
jeto que, ensamblado en el contexto de comportamiento del autor, favorece penales deben
dos de manera'
enjuiciamiento'
(27) Aun resta un argumento sistemtico (28) A esta conclusin llega tambin Dtto,
bastante simple y frecuentemente utilizado: Maurach-Festschrift, 1972, pp. 95 Yss. Sin em Welp enunc'
los 26, 27 StGB[*] requieren dolo -por con bargo, su solucin, que se basa en la "domina de Rudolphi, e
siguiente, la participacin imprudente es im cin", excluye la posibilidad de la participacin.
pune-; sin embargo, de este modo no es posi Segn Dtto, la dominacin solamente puede ser
gerencia: la pro .
ble rebatir que la imprudencia rija de modo descrita fcilmente de manera negativa: falta teora desarrol
uniforme para la autora y la participacin; a "cuando otra persona -libre en sentido jurdi rcter necesario'
este respecto, Engisch, Die Kausalitat als co- configura el suceso conscientemente con
Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, de la causacin
forme a sus propios planes o excluye a quien ha
1931, pp. 82 y s.; llegando a la misma actuado antes del mbito de influencia sobre el por la autorespo
conclusin, Gallas, Materialien zur Straf riesgo" (p. 97). Sin embargo, por qu excluye la causales se arde
rechtsreform 1, 1954, pp. 128 y s., sosteniendo dominacin por otro la imputacin al primero?
que en el mbito de la imprudencia resulta im toresponsabilida
Probablemente, porque la imputacin al tercero tacin a la libe
posible diferenciar las modalidades de inter es suficiente o porque sin dominacin no se ge
vencin en el hecho; sin embargo, cabe diferen nera la necesidad de llevar a cabo la imputa recho (36). Sin e
ciar perfectamente segn el grado de domina
cin las modalidades imprudentes de cin. En todo caso, entonces los 26, 27 no pue
comportamiento de varios sujetos. den explicarse. An menos cabe sostener conse
cuentemente la idea de la dominabilidad si se (29) Op. cit. (n. 28),
(*)Los 26 y 27 StGB se refieren a las utiliza respecto de una prohibicin de regreso planteamiento es de
modalidades de participacin: en un supuesto de dolo e imprudencia, como lo principio, al referirse, de
hacen Naucke, op. cit. (n. 10), pp. 428 Yss. YLa cin habitual de la pro
26. "Induccin. Ser penado como induc renz, NJW 1955, p. 1011. Aquello que no cabe supuestos de imprude
tor con la misma pena que el autor quien haya dominar concurriendo imprudencia, tampoco es evitacin dolosa; acertad
determinado dolosamente a otro a la comisin susceptible de ser dominado si hay dolo, y la gangenes Tun als Grun
dolosa de un hecho antijurdico." aquivalenz der Unterl
participacin deviene imposible. Respecto de la
27. "Complicidad. (1) Ser penado como crtica a la dominabilidad, cfr. adems: Rudol (30) Op. cit., p. 134.
cmplice quien haya prestado dolosamente phi, Die Gleichstellungsproblematik der unech (31) Op. cito (n. 23),
ayuda a otro para la comisin dolosa de un he ten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der
cho antijurdico." (N. del T.). lngerenz, 1966, p. 134. (32) Op. cit., p. 135.

wmportamiento doloso,
~xcluir la imputacin de
lquiera que sea la deno
lbito de la imprudencia
le garante rige en el de
~ evitabilidad.
npuesta al autor doloso
I slido solamente en la
en (dolosamente) acta
lo en algunos casos, ya
ln, y, por consiguiente,
odo caso, el beneficio de
[) ms que un gesto bas
Llpabilidad imprudente,
la (28). El abandono del
n de dolo e imprudencia
mentar de modo convin
manera directa no haga
so que no hace otra cosa
iviada hacia lo delictivo
!ra plausible por qu la
!sidad de imputar al su
ento del autor, favorece
~onclusin llega tambin Dtto,
brin, 1972, pp. 95 Yss. Sin em
Sn, que se basa en la domina
posibilidad de la participacin.
~minacin solamente puede ser
,nte de manera negativa: falta
rsona -libre en sentido jurdi
il suceso conscientemente con
lios planes o excluye a quien ha
el mbito de influencia sobre el
in embargo, por qu excluye la
otro la imputacin al primero?
porque la imputacin al tercero
arque sin dominacin no se ge
ad de llevar a cabo la imputa
10, entonces los 26, 27 no pue
~n menos cabe sostener conse
idea de la dominabilidad si se
de una prohibicin de regreso
de dolo e imprudencia, como lo
p. cit. (n. 10), pp. 428 y ss. y La
i, p. 1011. Aquello que no cabe
riendo imprudencia, tampoco es
;er dominado si hay dolo, y la
,viene imposible. Respecto de la
inabilidad, cfr. adems: Rudol
tellungsproblematik der unech
19sdelikte und der Gedanke der
p.134.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL l49
la actuacin delictiva y que no advierte a causa de su negligencia qu es lo
que favorece y en inters de quin lo hace.
En el contexto de la determinacin del deber jurdico derivado de inge
rencia se han desarrollado ulteriores tomas de postura respecto de la prohi
bicin de regreso.
Rudolphi analiza la prohibicin de regreso al discutir la cuestin acerca
de si cabe responsabilidad por no evitar hechos dolosos ajenos (29). Rechaza
la prohibicin de regreso por considerar que lo nico que puede ser decisivo
para determinar si un nico resultado de injusto puede ser imputado a va
rias personas... es la cuestin acerca de si ha sido... infringido, y de ser as,
en qu medida, ... un deber impuesto en inters de la proteccin de bienes ju
rdicos y provisto de sanciones penales (30), lo que, segn Rudolphi, -y
como ya argument Roxin (31) anteriormente- no puede determinarse con
ayuda de deducciones llevadas a cabo a partir de conceptos abstractos y de
pretendida validez general (32). Sin pretender iniciar en este contexto -ni
siquiera de manera implcita- una discusin entre tpica y sistemtica,
cabe de todos modos afirmar lo siguiente: existe la posibilidad, si no de de
ducir la prohibicin de regreso de conceptos abstractos, s de desarrollarla,
con un mtodo ms complejo, partiendo del fin concreto de la pena o del De
recho penal, al que con certeza corresponde vigencia general (33); en todo
caso, los criterios en funcin de los cuales ha de determinarse el deber im
puesto en inters de la proteccin de bienes jurdicos y provisto de sanciones
penales deben ser generales, y, por lo tanto, susceptibles de ser determina
dos de manera general, si se quiere obtener algo ms que el producto de un
enjuiciamiento ad hoc.
Welp enuncia tal momento general, desde un punto de partida inverso al
de Rudolphi, encontrndolo en la conexin entre prohibicin de regreso e in
gerencia: la prohibicin de regreso se presenta como una consecuencia de la
teora desarrollada respecto de la ingerencia (34). Segn sta, frente al <<'ca
rcter necesario' de la causacin mecnica se encuentra como modalidad
de la causacin humana la motivacin de la libertad ajena que se distingue
por la autoresponsabilidad de la otra persona (35). Por lo tanto, los procesos
causales se ordenan en funcin de aspectos de imputacin. A causa de la au
toresponsabilidad, todo intento de motivacin desde fuera slo es una ten
tacin a la libertad, que de iure debe estrellarse en la fidelidad al De
recho (36). Sin embargo, lo que de iure carece de efectos, de iure no existe,
(29) Op. cito (n. 28), p. 133; sin embargo, su (33) Vid. al respecto infra III A.
planteamiento es demasiado estrecho desde un
principio, al referirse, de acuerdo con la limita (34) Op. cito (n. 29), p. 299; ciertamente, tan
cin habitual de la prohibicin de regreso a los to Welp como Rudolphi buscan un principio
supuestos de imprudencia, solamente a la no comn; es innecesaria la discusin acerca de cul
es el lugar adecuado para su introduccin (a este
evitacin dolosa; acertadamente Welp, Vorange
gangenes Tun als Grundlage einer Handlungs respecto, Schnemann, Grund und Grenzen der
unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 210, y
aquivalenz der Unterlassung, 1968, p. 299 n. 56.
tambin Welp, op. cito [no 29], p. 299, n. 56).
(30) Op. cit., p. 134.
(31) Op. cit. (n. 23), p. 548. (35) Op. cit., p. 275; cursiva en el original.
(32) Op. cit., p. 135. (36) Op. cit., p. 276.
250 GNTHERJAKOBS

y de este modo, quien acta directamente cierra a quien le ha tentado en

cierto sentido el acceso a la responsabilidad por el resultado (37). La vcti
ma slo puede dirigirse por su lesin contra quien ha actuado de manera di
recta (38), y la causacin mediata pasa a ser un supuesto especial del favo Las te
recimiento de un hecho ajeno, que slo es punible en el marco de los nante de
preceptos relativos a la participacin (39). pesar de
En los argumentos de Welp se advierte bajo el ropaje de la construccin formulan o
normativa la tesis antes expuesta segn la cual la imputacin a quien acta prohibicin
de manera directa puede resolver el conflicto, y ello refirindose, acertada penal en .
mente, a la imputacin y no a fracciones de punibilidad. Y su postura tam damental
bin coincide con el modelo arriba esbozado y que aqu se sostiene en la me nes (42)-:
dida en que considera irrelevante para la fundamentacin de la prohibicin contra la
de regreso al lmite entre el dolo y la imprudencia, aunque con justificacin lizar la ten
o sin ella est dotado de efectos de Derecho positivo. cin activa,
del riesgo
Sin embargo, la solucin de Welp ni se halla fundamentada respecto de girse contra
todos los casos abarcados por la prohibicin de regreso ni abarca todos los prohibicin,
casos de la prohibicin de regreso. imprudentes
No se halla fundamentada la total ausencia de imputacin en la causa correspondi
cin mediata. Si -para Welp- se fundamentan de distinto modo autora y mento,es cu
participacin dolosa, de todos modos el fundamento de ambas fundamenta gumento de 1.
ciones puede ser comn, y ese elemento comn puede justificar que en el m a travs dep
bito de la imprudencia se traten de manera uniforme todas las formas de es cierto que
participacin, sin renunciar a abarcarlas en su conjunto. Dicho de otro causalidad. .
modo: mientras el fundamento comn de la imposicin de penas sea idntico pone la pena,
para la autora dolosa, para la participacin dolosa y para la imprudencia, ser reparado .
es posible que sus respectivos fundamentos penales concretos (esto es, las de la causalid
modalidades de aparicin de una determinada especie, concretadas confor
me a ciertos fines) difieran, sin que de ello se pueda extraer ninguna conclu
sin respecto del alcance de otras especies. No se puede determinar si real 3.
mente no existe pena alguna... para la participacin imprudente (40)
utilizando un procedimiento constructivo, sino slo a travs de una deduc El principio
cin teleolgica. mtica de la p'
En la concepcin de Welp, la prohibicin de regreso no abarca los supues fianza puede c'
tos de causacin mediata dolosa. Segn Welp, todos ellos son (al menos) con ello como d
casos de participacin. Sin embargo, la afirmacin de que los preceptos rela slo prima rack
tivos a la participacin deben extenderse a todos los supuestos de causacin de errores de
dolosa es tan poco evidente como lo es el paralelismo criticado por el propio centaje de erro
Welp entre equivalencia de las causas y equivalencia de imputacin. La cau quina que an s ,
sacin mediata, en primer lugar, solamente es -y ello tambin en la concep te de qu precio
cin de Welp- un resultado obtenido a travs de la substraccin de las cau obtener. Por lo t .
ser considerados

(37) Op. cit., p. 277. se determina la magnitud es seleccionado a su

vez a travs de un procedimiento normativo. (41) Schnemann,
(38) La afirmacin de que le corresponde de (42) Herzberg, Die
todos modos a la vctima soportar el peligro de (39) Op. cit., p. 279. recht und das Garan
una tentacin de esta magnitud (op. cit., p. 277)
slo es cierta si el material con base en-l cual (40) Welp,op. cit. (n. 29), p. 283.
 quien le ha tentado en
T
esultado (37). La vcti
l actuado de manera di
'tiesto especial del favo
)le en el marco de los
'paje de la construccin
Lputacin a quien acta
refirindose, acertada
dad. Y su postura tam
u se sostiene en la me
cacin de la prohibicin
unque con justificacin
:lamentada respecto de
eso ni abarca todos los
nputacin en la causa
listinto modo autora y
de ambas fundamenta
justificar que en el m
ne todas las formas de
mjunto. Dicho de otro
n de penas sea idntico
y para la imprudencia,
, concretos (esto es, las
:ie, concretadas confor
xtraer ninguna conclu
ede determinar si real
:in imprudente (40)
:l travs de una deduc
o no abarca los supues
IS ellos son (al menos)
que los preceptos rela
mpuestos de causacin
,criticado por el propio
de imputacin. La cau
) tambin en la concep
ubstraccin de las cau
lagnitud es seleccionado a su
lprocedimiento normativo.
p.279.
cit. (n. 29), p. 283.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL
saciones directas; por consiguiente, an no supone un elemento que deba ser
251
relevante respecto de la responsabilidad, y menos un elemento que deba ad
quirir sin excepcin relevancia para la responsabilidad.
Las tesis de Welp, cuyo ncleo (esto es, la afirmacin del carcter domi
nante de la imputacin respecto de la causalidad) desde luego suscribo a
pesar de estas objeciones, han tenido poca aceptacin. Adems de que se le
formulan objeciones intrasistemticas, se le reprocha a Welp que la rgida
prohibicin de regreso abandonara la misin de proteccin del Derecho
penal en un punto esencial (41), o que es incompatible con la misin fun
damental de las normas jurdico-penales -es decir, la proteccin de bie
nes (42)-. Tal y como se formula, este argumento tambin podra dirigirse
contra la tesis (superflua por indiscutida) de que no es deber de todos para
lizar la tendencia del prjimo a cometer un delito a travs de una interven
cin activa, igual que se ha dirigido y an se dirige contra el establecimiento
del riesgo permitido y del principio de confianza, y desde luego puede diri
girse contra la impunidad de numerosas tentativas, a pesar de existir una
prohibicin, y contra la impunidad de numerosas modalidades de comisin
imprudentes etc. Solamente prohibiendo todo movimiento y estableciendo la
correspondiente pena, con excepcin de las medidas (cuidadosas!) de salva
mento, es cuando se llegara al lmite de lo que cabe exigir con ayuda del ar
gumento de la proteccin de los bienes. Sin embargo, la proteccin de bienes
a travs de prohibiciones y penas no puede entenderse de esta manera. Bien
es cierto que el hecho de la lesin del bien se halla vinculado al hecho de la
causalidad. Sin embargo, no toda lesin de un bien conlleva pena, y si se im
pone la pena, ello no resucita el bien muerto (43). Lo que es susceptible de
ser reparado a travs de la pena no tiene por qu estar vinculado al hecho
de la causalidad; la imputacin no es un concepto naturalista.
3. Principio de confianza
El principio de confianza se halla estrechamente vinculado a la proble
mtica de la prohibicin de regreso. Bien es cierto que el principio de con
fianza puede concebirse tambin como caso especial del riesgo permitido, y
con ello como descendiente del estado de necesidad justificante (44), pero
slo prima facie parece indiferente que se trate, por ejemplo, del porcentaje
de errores de una mquina, o de seres humanos. Que sea soportable el por
centaje de errores de una mquina, esto es, la modalidad de uso de esa m
quina que an se encuentra dentro del riesgo permitido, depende nicamen
te de qu precio mximo de desgracia se pueda pagar por los beneficios a
obtener. Por lo tanto, los defectos solamente pueden ser liquidados (esto es,
ser considerados tolerables) a travs de su compensacin con los beneficios.
(41) Schnemann,op. cit. (n. 34), p. 211. (44) Cfr. las referencias en Jakobs, Beiheft
(42) Herzberg.: Die Unterlassung im Straf zur ZStW, 1974, p. 12 (vid. la traduccin castel
recht und das Garantenprinzip, 1972, p. 305. lana de este trabajo contenida en este tomo
(43) Cfr. H.Mayer, Strafrecht AT, 1967, p. 20. (n.o 5). N. del T.)
252 GNTHER JAKBS

Sin embargo, tratndose del comportamiento defectuoso de seres humanos,

existe adems la posibilidad de liquidacin consistente en imputar a quien
ha defraudado la confianza: Por consiguiente, el principio de confianza es
algo ms que una magnitud estadstica (45). Ha sido especialmente Stra
Por lo
tenwerth quien ha elaborado la conexin entre el principio de confianza y la Stratenwe
posibilidad de imputar a otro: En aquellos casos de la vida social en los que
mente sean
entran en contacto los comportamientos de varias personas, por regla gene permiso del'
ral cada uno de los implicados debe poder confiar en que los dems se com dencia y la'
porten conforme al cuidado debido, ya que tambin stos se hallan someti
casos extre
dos a las exigencias del ordenamiento jurdico. Esto no tiene nada que ver
no a seguir
con probabilidades fundamentadas de manera estadstica o con reglas de ex
Reichsgerich
periencia; por el contrario, la experiencia nos demuestra que las infracciones
de responsa
del cuidado debido se producen con considerable frecuencia. Solamente el
hecho de que el otro reviste el carcter de ser una persona responsable es lo
que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabi 4.
lidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de cuidado (46).
Sin embargo, si se parte de esta concepcin, el principio de confianza ca La valora'
rece de lmite alguno mientras el destinatario de la confianza sea responsa
a un mbito en
ble; la justificada expectativa de que el otro actuar conforme a su respon ta (51): la teo
sabilidad no puede restarse al lado fctico, sino slo al lado normativo.
grupo de casos
Desde este punto de vista, el principio de confianza no queda limitado ni en sionado, de m'
el supuesto -como sostiene, en cambio, la jurisprudencia- de que exista del mbito, tr
una probabilidad especialmente elevada de que se produzca un comporta de un peligro
miento inadecuado (47), ni cuando concurran determinados indicios que ligro de manera:.
apunten a que va a tener lugar un comportamiento defectuoso, pero que autor causa im
como el hecho de que el sujeto est distrado o que se encuentre en un estado contagindose
de (moderada) ebriedad (48)- no eliminan la responsabilidad, ni tampoco que le trata y el
en los supuestos en los que quepa esperar que se va a cometer un hecho do duce conforme a
loso, incluso cuando el destinatario de la confianza -que pasa a ser plena dad de quienes 1~
mente contrafctica- est decidido de manera cognoscible a cometer el de al legislador (54)
lito (49), ya que sigue siendo responsable. En cuanto se fundamenta as la
o de su riesgo pro, .
impunidad de la creacin dolosa de una situacin en la que otro sujeto se de
cidir a cometer un delito (50), pierde su fundamento la pena de la partici Esta es la idea
pacin, ya que en la complicidad, sta consiste en el caso de mayor intensi tacin y causaci~
dad consiste en la creacin de una situacin en la que un sujeto puede llevar
(SI) As lo sostiene'
fin de la norma acert'
(4S) Stratenwerth, Eb.Schmidt-Festschrift, (n. 4S), p. 392; idem, Strafrecht (n. 7), n.m. Lehrbuch (n. 15), p. 229 .
1961, p. 392; idem, Strafrecht AT, 1971, n.m. 1232.
1230. Abandono mi posicin contraria expuesta (S2) Vid. supra n. 8.
en: Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, (49) Difiere Stra'tenwerth, Strafrecht (n. 7),
1972, p. 88 Y s., n. 170. Por supuesto, tambin el n.m.1239. (S3) BGHSt 17, pp.
riesgo permitido, en lo que se refiere a la pon (S4) Roxin, Honig
deracin de consecuencias de la accin y liber (SO) Stratenwerth, Strafrecht (n. 7), n.m. y s. -se trata de una v
tad de accin, es ms que una estadstica. 930, 1240. H.Mayer, op. cit. (n. 17), pp. 321 Y opuesta a la contenida en
s.; Schmidhauser, Strafrecht (n. 7), 14/104 ss., 20S-: all se afirma q
(46) Eb. Schmidt-Festschrift, ibid. (n.45). (con referencias) y Welzel, op. cit. (n. 7), p. de un actuar subsiguiente
(47) BGHSt 13, pp. 169 Y ss., 173. 117, consideran, sin embargo, que cabe com atae a quien ha actuado.
plicidad. Sin tomar una decisin (en todo caso,
(48) Ejemplos enunciados entre otros por no hayinduccin) Jescheck, Strafrecht (n. 11),
Stratenwerth, Eb.Schmidt-Festschrift, op. cit. p. S21.
 r
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 253

uoso de seres humanos, a la prctica con xito su decisin de realizar un delito, y en parte es an
~nte en imputar a quien menos que eso; en todo caso, no se advierte la diferencia relevante entre que
dncipio de confianza es una decisin deba an ser tomada o se mantenga tras su adopcin.
Ido especialmente 8tra
Por lo tanto, la fundamentacin del principio de confianza realizada por
incipio de confianza y la
8tratenwerth solamente admite el establecimiento de lmites que probable
la vida social en los que
mente sean demasiado amplios. Ser necesario buscar un equilibrio entre el
ersonas, por regla gene
permiso de confiar (apoyado en la estadstica) establecido por la jurispru
1 que los dems se com
dencia y la confianza de origen normativo (abiertamente contrafctica en
stos se hallan someti
casos extremos), que solamente admite autora y quizs induccin. El cami
) no tiene nada que ver
no a seguir ya se ha insinuado antes al hacer referencia a la sentencia del
stica o con reglas de ex
Reichsgericht en el caso del veneno: se tratar de la delimitacin de mbitos
;tra que las infracciones
de responsabilidad.
'ecuencia. Solamente el
~rsona responsable es lo
lforme a su responsabi 4. Teora del fin de la norma
; de cuidado (46).
'incipio de confianza ca
La valoracin crtica del estado actual de la cuestin an ha de referirse
confianza sea responsa
a un mbito en el que la prohibicin de regreso aparece de manera encubier
i conforme a su respon
ta (51): la teora del fin de la norma. Se sostiene que en este campo hay un
;lo al lado normativo.
grupo de casos en los que el resultado puede imputarse a quien resulta le
no queda limitado ni en
sionado, de modo que resulta superflua la solucin jurdico-penal. Se trata
ldencia- de que exista
del mbito, tratado especialmente por Roxin (52), de la asuncin consciente
produzca un comporta
de un peligro de autolesin para salvar bienes que el autor ha puesto en pe
lrminados indicios que
ligro de manera imputable. Un ejemplo extrado de la jurisprudencia (53): el
defectuoso, pero que
autor causa imprudentemente la infeccin con viruela de algunas personas,
encuentre en un estado
contagindose posteriormente -como era previsible- el personal sanitario
msabilidad, ni tampoco
que le trata y el sacerdote de la clnica. Aqu se sostiene que la ayuda se pro
a cometer un hecho do
duce conforme a una disposicin legal o con base en la propia responsabili
-que pasa a ser plena
dad de quienes la prestan, por lo que las consecuencias deben ser imputadas
.oscible a cometer el de
al legislador (54) o a quien presta ayuda, como resultado de su valenta (55)
;o se fundamenta as la
o de su riesgo profesional (56).
la que otro sujeto se de
to la pena de la partici Esta es la idea (57) de la prohibicin de regreso -la separacin de impu
. caso de mayor intensi tacin y causacin (evitable)- pero aplicada respecto del deber legal y del
e un sujeto puede llevar

(51) As lo sostiene respecto de la teora del (56) Roxin-Schnemann-Haffke, op. cit.

dem, Strafrecht (n. 7), n.m.
~tratenwerth,Strafrecht (n. 7),
werth, Strafrecht (n. 7), n.m.
yer,op. cit. .(n. 17), pp. 321 Y
er, Strafrecht (n. 7), 14/104
i) Y Welzel, op. cit. (n. 7), p.
sin embargo, que cabe com
lar una decisin (en todo caso,
1) Jescheck, Strafrecht (n. 11),
fin de la norma acertadamente Baumann,
Lehrbuch (n. 15), p. 229 n. 19.
(52) Vid. supra n. 8.
(53) BGHSt 17, pp. 359 Yss.
(54) Roxin, Honig-Festschrift (n. 8), pp. 142
Y s. -se trata de una valoracin exactamente
opuesta a la contenida en BGHSt 3, pp. 203 Y
ss., 205-: all se afirma que slo la posibilidad
de un actuar subsiguiente conforme a Derecho
atae a quien ha actuado en pr-imer lugar.
(55) Roxin, Honig-Festschrift, ibid.; idem,
Gallas-Festschrift (n. 8), pp. 246 Ys.
140.
(n. 81, p.
(57) Este argumento es apoyado por argu
mentos adicionales:
(1) Se sostiene que en caso de existir un de
ber jurdico, el Estado tambin "participa al
establecer ese deber jurdico (Roxin-Schne
mann-Haffke,op. cit. [no 8], p. 140.; Roxin, Ha
nig-Festschrift [no 8], pp. 142 y s.) Sin embargo,
esta participacin tiene las mismas
caractersticas que la participacin del salva
dor en una situacin de estado de necesidad: se
halla justificada. Del mismo modo que el esta
blecimiento por el ordenamiento jurdico de un
 F

254 GNTHERJAKOBS

riesgo profesional a casos en los que el destinatario de la imputacin de la nalmente tiene efec
accin lesiva directa (la vctima) slo acepta la imputacin en trnsito para crita al legislador
transmitirsela a quin ha p.uesto en marcha el mecanismo establecido en la queda sin resolver.
ley o en las caractersticas de la profesin: al autor. grupo de casos tra
me a los principios g
Quien crea una situacin en la que terceros pueden ponerse a s mismos
de proceder de este
en peligro, no responde de las consecuencias que el libre arbitrio de stos
conflicto en su conj .
(que son imputables!) genere en ellos mismos: tales consecuencias quedan
suficientemente explicadas al ser reconducidas al arbitrio, y la gnesis de
este arbitrio es asunto exclusivo de quien lo ejerce; no puede, por tanto, tras
111. Causalidad e i .
ladarse. Nadie aceptara la pretensin de que respondan quienes desenca
denan el arbitrio ajeno (58).
1. Fundamentos
Sin embargo, ciertamente el riesgo profesional y la obligacin legal ata
en en primer lugar a quien ejerce la profesin y al legislador; pero el riesgo
Como conclusin
profesional y la obligacin legal, como es evidente, existen para evitar per
prohibicin de regr
juicios mayores, de modo que esta imputacin resuelve tanto y tan poco
en el marco de la iro .
como la explicacin de una lesin a travs del estado de necesidad justifican
tud de la causalidad .
te (59), esto es, slo resuelve la cuestin "- 'ca de para quien el dilema fi
mayor intensidad de
hecho de que hasta .
deber no constituye una coaccin antijurdica a situacin de conflicto en contadas ocasiones, ya supuestos dogmtic
quien queda obligado, aunque el deber en el que en los supuestos relevantes, ex ante siem punto de partida de
caso individ ual ex post demuestre ser un deber pre es ms probable la reduccin del dao en su de imputacin canee
intil, la constitucin del deber de intentar mi conjunto que su incremento.
nimizar un dao no supone la gnesis antijur modo ms genrico,
dica de las consecuencias de ese intento, (3) Schnemann ha propuesto ltimamente tpicamente, est vi .
(JA 75, p. 722) imputar los daos slo cuando
(2) Se afirma que se plantea un clculo in se trate de acciones de salvamento debidas, y hecho: el punto de p
digno (Roxin-Schnemann-Haffke, op. cit. [no solamente si concurre el presupuesto adicional ros resultados; esto e .
8], p. 140) al sujeto que debe prestar la ayuda de que tenga efecto causal en sentido estricto saciones. Desde esta
al resolver la cuestin acerca de si debe ayudar, una fuente de peligro creada o dirigida por el
y al autor al determinar si debe solicitar ayuda, sujeto causante, pero no imputarlos cuando la esto es, la exigencia d
incluso se sostiene que se les empuja hacia el responsabilidad inicial solamente consista en mite impuesta desde
conflicto irresoluble (Roxin, Honig-Fest entregar a otras personas a fuentes de peligro cin de resultados, se
schrift [n, 8], p. 143) entre no hacer nada para ya existentes (subrayados en el original)
llevar a cabo el salvamento o abocar al autor probablemente se trate de un derivado del do cin de modo ilimitad
o el autor a s mismo-- a ser sometido a pena. minio sobre la causa del resultado (dem, op.
Este conflicto es consecuencia de la circunstan cit. [no 34], p. 237 Y passim)-. La solucin no
cia de que en aquellos supuestos en los que las llega ms all de una clasificacin aparente de
fenmenos, ya que las fuentes de peligro no son tad de actuacin, aquel que
consecuencias de un comportamiento delictivo nera inadecuada no puede in
son susceptibles de del' trasladadas a otros bie tales si no aparece en su mbito algn bien:
sera necesario demostrar que la diferenciacin biese actuado desconfiadam
nes (estado de necesidad justificante), frecuen nido lugar el accidente, de
temente, desde el punto de vista exclusivo del naturalista entre que el peligro llegue al bien o
el bien al peljgro supone tambin una diferen slo atae al legislador o a q
Derecho positivo (esto es, sin consideraciones do. El Derecho penal en ma
materiales respecto de este mbito, sino como cia en materia de imputacin.
de lo contrario.
consecuencia de consideraciones materiales re (58) Un argumento anlogo aparece en
lativas a un mbito de problemas heterogneo) (60) Habitualmentesed
Schroeder, Strafgesetzbuch, Leipziger Kom
la mxima responsabilidad posible an no se go que se corre es razonable
mentar, 1974, 59 n.m. 202: De otro modo,
halla determinada antes del traslado, por como se procede en el estado
cualquiera podra convertir en autor a quien
ejemplo, a causa de la impunidad de la tentati ficante; Rudolphi, JuS 69, p.
causa el peligro. A este respecto cfr. tambin
va. A travs de la medicin de la pena, al menos idem, Del' Tater... (n. 6), p. 198 con referencias, Deutsch, JZ 67, pp. 642 Y
no castigando ms levemente a aquel autor que cuestin de la indemnizaci
permite que la vctima (a la que en primera in (59) O -en cuanto supuesto derivado del adems, probablemente, Fri
stancia haba puesto en peligro) muera inde estado de necesidad (vid. supra n. 44)- a sigkeitsdelikt und das Ver
fensa que a aquel otro autor que pide ayuda t~avs del riesgo permitido. Cuando el legisla ten, 1973, respecto de la sol
con la consecuencia de varias muertes, puede dor (o la jurisprudencia) admite en el trfico ro carcter necesario para el tI'
resolverse el conflicto. Adems, los intervinien dado un riesgo permitido, en cuanto permiso de miento arriesgado (pp. 151l
tes probablemente slo sern conscientes de la confiar, para no restringir en demasa la liber \izando una ponderacin de

de la imputacin de la
Ltacin en trnsito para
nismo establecido en la
en ponerse a s mismos
l libre arbitrio de stos
; consecuencias quedan
lrbitrio, y la gnesis de
D puede, por tanto, tras
,ndan quienes desenca
la obligacin legal ata
egislador; pero el riesgo
~xisten para evitar per
uelve tanto y tan poco
de necesidad justifican
lara quien el dilema fi
licto en contadas ocasiones, ya
stos relevantes, ex ante siem
ble la reduccin del dao en su
ncremento.
.nu ha propuesto ltimamente
nputar los daos slo cuando
nes de salvamento debidas, y
:urre el presupuesto adicional
!cto causal en sentido estricto
,ligro creada o dirigid a por el
pero no imputarlos cuando la
inicial solamente consista en
personas a fuentes de peligro
:ubrayados en el originaD
: trate de un derivado del "do
lusa del resultado" (idem, op.
7 Y passim)-. La solucin no
una clasificacin aparente de
e las fuentes de peligro no son
,ce en su mbito algn bien:
!mostrar que la diferenciacin
que el peligro llegue al bien o
supone tambin una diferen
imputacin.
Imento anlogo aparece en
~esetzbuch, Leipziger Kom
9 n.m. 202: "De otro modo,
(61) De no ser as, la salvacin del bien que
I convertir en autor a quien
A este respecto cfr. tambin
(n. 6), p. 198 con referencias.
~anto supuesto derivado del
dad (vid. supra n. 44)- a
>ermitido. Cuando el legisla
encia) admite en el trfico ro
mitido, en cuanto permiso de
stringir en demasa la Iiber-
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 255
nalmente tiene efecto. La gnesis del dilema, sin embargo, no puede ser ads
crita al legislador o a quien ejerce la profesin; en la solucin de Roxin,
queda sin resolver. Ms adelante se analizar cundo debe imputarse en el
. grupo de casos tratado por Roxin la autolesin de la vctima al autor confor
me a los principios generales del delito de comisin (60); existe la necesidad
de proceder de este modo mientras la imputacin a la vctima no resuelva el
conflicto en su conjunto (61).
III. Causalidad e imputacin
1. Fundamentos
Como conclusin de la sinopsis crtica de algunas posturas relativas a la
prohibicin de regreso, cabe constatar que el recurso a la causalidad evitable
en el marco de la imputacin no puede tener lugar sin ms en toda la ampli
tud de la causalidad evitable, sino que, por el contrario, ha de discutirse con
mayor intensidad de lo que se ha hecho hasta el momento. Por supuesto, el
hecho de que hasta ahora este problema se haya reducido a un problema de
supuestos dogmticos marginales tiene una razn; razn que se halla en el
punto de partida de la proteccin de bienes. En primer lugar, una dogmtica
de imputacin concebida sobre la base en la proteccin de bienes, o dicho de
modo ms genrico, sobre la base en la no produccin de resultados descritos
tpicamente, est vinculada al momento temporal anterior a la comisin del
hecho: el punto de partida est en aquello que es necesario para evitar futu
ros resultados; esto es, en el mbito de la comisin: han de omitirse las cau
saciones. Desde esta perspectiva, ni siquiera la evitabilidad de la causacin,
esto es, la exigencia de comisin dolosa o imprudencia, se convierte en un l
mite impuesta desde fuera; en realidad, desde el punto de vista de la evita
cin de resultados, sera ms conveniente que hubiese que omitir la causa
cin de modo ilimitado, esto es, no slo en el mbito de lo evitable (62). La
tad de actuacin, aquel que se comporta de ma naturalista; sin embargo, los casos de exigibili
nera inadecuada no puede invocar que si se hu dad (pp. 152 Y s.) son supuestos de proteccin
biese actuado desconfiadamente no hubiese te- penal a pesar de irracionalidad objetiva. Res
nido lugar el accidente, de modo que el asunto pecto de la ponderacin de los topoi enunciados
slo atae al legislador o a quien haba confia y de otros muchos: Cramer, en: Schiinke-Schrii
do. El Derecho penal en materia de trfico vive der, 18." ed. 1976, 15 n.m. 155 y s.; Sch.ne
de lo contrario. mann, JA 75, pp. 721 Y s. -vid. respecto de
todo esto infra III e 5-.
(60) Habitualmente se determina si el ries
go que se corre es razonable de modo anlogo a
como se procede en el estado de necesidadjusti estaba en peligro en todo caso exonera al autor
ficante; Rudolph.i, JuS 69, p. 557; cfr. tambin desde el punto de vista jurdico-positivo (impu
Deutsch., JZ 67, pp. 642 Y s., respecto de la nidad de la tentativa).
cuestin de la indemnizacin jurdico-civil;
adems, probablemente, Frisch., Das Fahrlas (62) Al escribir Engisch. (MSchrKrim.Biol.
sigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletz 1932, p. 425) que la norma formulada con inde
ten, 1973, respecto de la solucin conforme al pendencia de la capacidad de motivacin tiene
carcter necesario pra el trfico del comporta ms fuerza y severidad, eIlo caracteriza des
miento arriesgado (pp. 151 Y sJ, aunque rea de luego que la incapacidad humana es tenida
lizando una ponderacin de bienes demasiado en cuenta a disgusto: lo fuerte y severo es aque
256 GNTHERJAKOBS

causacin evitable se convierte en presupuesto de la imputacin porque lo que a pesar de la ,

contrario, la evitacin de la causacin, es presupuesto de que no se produzca pectativa de que
el resultado. Esta dogmtica de imputacin orientada hacia el manteni pone que, que la
miento de la proteccin, que ocupa una perspectiva ex ante, es una dogmti ticamente (64).
ca de la seguridad en sentido policial. cuanto definicin
No procede de este modo aquella dogmtica de la imputacin que en vez funciona como s'
de la hiptesis de la no produccin del resultado parte del hecho de que ste manera indirecta
se ha producido, es decir, toma como punto de referencia el momento tempo Esta modalid .
ral posterior a la comisin del hecho y determina retrospectivamente tanto la posible definir o
imputacin como la prohibicin, con base en aquello que aparezca como obje del conflicto, o no
to idneo de la reaccin jurdico-penal. Dicho de otro modo: desde la perspec en la planificacin
tiva de la evitacin de resultados, es consecuente prohibir las causaciones y significa siemp
evitables hasta en sus ltimas ramificaciones. Pero esto no demuestra que forma parte de aq
sea necesario establecer garantas jurdico-penales de semejante intensidad, cidad de evitacin,
puesto que la estabilizacin de un determinado orden, como nos ensea el de lado al conflicto.
lito de omisin, tambin puede llevarse a cabo sin imputar un delito a todos
aquellos que eran capaces de evitar, y ello concretamente al definirse el con El Derecho pe
flicto no como consecuencia de la infraccin del deber de quien poda salvar, comportamiento d:
sino como consecuencia de un mundo que no atae al sujeto con capacidad los efectos del com
para salvar, aunque la configuracin de este mundo deba especificarse an significara otra
con mayor exactitud y matices: bien como delito de otras personas, como des gar, ya que prctic
tino, casualidad, o como configuracin merecedora de ser modificada, aunque algn plan delictiv
no precisamente con la severidad que el Derecho penal comporta, etc. Esta te (de manera evi
modalidad de solucin tiene lugar cuando el sujeto capaz de salvar no es ga en primer lugar (j
rante. El hecho de que pueda responder por omisin del socorro o por omisin una defraudacin
de denuncia de un delito, no implica que responda del resultado, afirmacin ran directamente (
sta que por ahora puede verse fundamentada con una remisin a las pala de realizar el com
bras iniciales (Quien omita la evitacin de un resultado...) del 13 prrafo 1.0 denomina plan del"'
8tGB (*), precepto que precisamente no se cre para aquellos otros tipos. conozca o slo sea
manera evitable ca
Ahora bien, la imputacin como delito tiene precisamente la finalidad de la de determinar si
determinar, o de modo ms exacto, de definir la causa de un conflicto a travs cuanto raz de la de
de la identificacin de quien caus el resultado (comisin) o de quien no evit decir, si se trata de
la produccin del resultado (omisin), ya que al destinatario de la imputa delictivo como el m '
cin, en los casos en los que la imputacin es plena, no se le permite recurrir distintas de la pI
a
a la posibilidad -que siempre est presente- de llevar cabo un ulterior re deje de producirse
greso a la gnesis de su voluntad, por ejemplo, en el desarrollo de su sociali de un vulgar desto
zacin (63). La imputacin en cuanto delito sirve para establecer una garan tativa de que nadie
ta segura respecto del comportamiento de otros, segura en el sentido de nera cognoscible se
nace un dao mayor
este tipo de accin
110 que en realidad sera acertado, y slo la in responder de que el resultado no se produzca, y
dulgencia puede exonerar de la dureza que ello si la omisin es equivalente a la realizacin del
comporta. tipo legal a travs de un actuar." (N. del T.). (64) Luhmann, Rech
(*) El 13 I StGB dispone: p.43.
(63) Luhmann, Rechtssoziologie, 1, (n, 3),
"Comisin por omisin. (l) Quien omita la p. 58; Jakobs, Schuld und Pravention, 1976 (65) Jakobs,op, cito (n.
evitacin de un resultado que forma parte del (Reeht und Staat Heft 452/453) [cfr. la traduc (66) Vid. el ejemplo en
tipo de una ley penal, slo podr ser penado cin castellana de este trabajo contenida en la comisin y de la omisi6
conforme a esta ley si conforme a Derecho debe este tomo (n.o 1) (N. del T.)l, p. 25. parte 1, texto correspondie

la imputacin porque lo
ito de que no se produzca
ltada hacia el manteni
ex ante, es una dogmti
a imputacin que en vez
rte del hecho de que ste
mcia el momento tempo
rospectivamente tanto la
I que aparezca como obje
>modo: desde la perspec
prohibir las causaciones
D esto no demuestra que
de semejante intensidad,
n, como nos ensea el de
mputar un delito a todos
mente al definirse el con
er de quien poda salvar,
~ al sujeto con capacidad
lo deba especificarse an
>tras personas, como des
.e ser modificada, aunque
lenal comporta, etc. Esta
capaz de salvar no es ga
del socorro o por omisin
del resultado, afirmacin
una remisin a las pala
ado...) del 13 prrafo 1.0
a aquellos otros tipos.
cisamente la finalidad de
la de un conflicto a travs
lisin) o de quien no evit
~stinatario de la imputa
. no se le permite recurrir
a
~var cabo un ulterior re
il desarrollo de su sociali
lra establecer una garan
<segura en el sentido de
ue el resultado no se produzca, y
!equivalente a la realizacin del
Lvs de un actuar... (N. del T.).
.ann, Rechtssoziologie, 1, (n. 3),
Schuld und Pravention, 1976
lat Heft 452/453) [cfr. la traduc
a de este trabajo contenida en
1) (N. del T.)], p. 25.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 257
que a pesar de la defraudacin, del conflicto, no es necesario abandonar la ex
pectativa de que se produzcan comportamientos que no defrauden, y esto su
pone que, que la expectativa de comportamiento est estabilizada contrafc
. ticamente (64). Esta estabilizacin tiene lugar a travs de la imputacin, en
cuanto definicin de la causa relevante del conflicto, mientras que la pena
funciona como smbolo de la seriedad de la definicin, y en todo caso opera de
manera indirecta como medio de prevencin en sentido habitual (65).
Esta modalidad de solucin del conflicto slo es necesaria cuando no es
posible definir otros subsistemas distintos del autor como causa relevante
del conflicto, o no cabe definirlos plenamente como tal, o cuando -con base
en la planificacin social- no deben ser definidos como causa relevante (66),
y significa siempre que el conflicto atae al autor, esto es, que el autor no
forma parte de aquel mbito que posiblemente es causal o dispona de capa
cidad de evitacin, pero en todo caso no se halla jurdico-penalmente vincu
lado al conflicto.
El Derecho penal no puede estabilizar como expectativa respecto del
comportamiento de otros que nadie le ofrezca a otro la posibilidad de desviar
los efectos del comportamiento propio hacia un resultado delictivo. Esto no
significara otra cosa que esperar que casi ningn comportamiento tenga lu
gar, ya que prcticamente todo puede convertirse en una pieza funcional de
algn plan delictivo. Slo puede tenerse la expectativa de que nadie comple
te (de manera evitable) las condiciones de un curso delictivo. Esto significa
en primer lugar (pero no solamente!) que en el delito de comisin producen
una defraudacin aquellos comportamientos que (de manera evitable) gene
ran directamente (67) el resultado. (Definicin: en lo que sigue, la voluntad
de realizar el comportamiento que de modo evitable lesiona directamente se
denomina plan delictivo, con independencia de que el resultado delictivo se
conozca o slo sea cognoscible). En el campo de los comportamientos que de
manera evitable causan el resultado mediatamente, la cuestin decisiva es
la de determinar si el comportamiento debe adscribirse al plan delictivo en
cuanto raz de la defraudacin, o si se puede distanciar del plan delictivo, es
decir, si se trata de un comportamiento que est al menos tan lejos del plan
delictivo como el mundo, en general no exento de otras causas de conflicto
distintas de la planificacin delictiva. Por ejemplo: si nadie puede espera que
deje de producirse un robo porque quien lo quiera llevar a cabo no disponga
de un vulgar destornillador, por qu ha de estabilizarse entonces la expec
tativa de que nadie venda un vulgar destornillador a un sujeto que de ma
nera cognoscible se halla determinado a llevar a cabo un robo? Cuando ame
nace un dao mayor del que constituye un hecho de estas caractersticas,
este tipo de accin puede ser extremadamente insolidario -pero esto ya
(64) Luhmann, Rechtssoziologie, 1, (n. 3), (67) Esto es, de manera que el resultado ya
p.43. no puede ser evitado por otra persona en
cumplimiento de un deber de evitacin del re
(65) Jakobs, op. cit. (n. 63), p. 10.
sultado; sin embargo, no pretende resolverse
(66) Vid. el ejemplo enunciado respecto de aqu si siempre es preciso imputar a quien le
la comisin y de la omisin al principio, en la siona directamente o si, por el contrario, existe
parte 1, texto correspondiente a las n.S 3 y 4. un ..deber de regreso por encima del ltimo...
258 GNTHERJAKOBS

afecta a la analoga con el 330 c StGB (*) y no se refiere a la responsabili

dad derivada del resultado.
Por consiguiente, en los casos en los que concurre un comportamiento
que no es directamente lesivo, es necesario averiguar cundo hay razones
para que el plan del otro ataa a quien causa de manera mediata. Ahora
bien, todo plan es el esbozo de una determinada configuracin del mundo, y
cuando actan varias personas, sea de modo ensamblado o sea apoyndose
respectivamente en la actuacin del otro, puede que concurran distintos es
bozos, y ha de determinarse si uno de esos esbozos puede constituir la defi
nicin vlida de todo el conjunto de actuacin. En todo caso, un conjunto de
actuacin que finaliza en un plan delictivo no es ea ipso un contexto delictivo,
puesto que la configuracin que el ltimo en actuar quiera dar al mundo slo
ataera siempre a los dems si a todos ataese todo aquello en lo que se
pueda iniluir (a travs de una omisin), y esta ltima afirmacin nunca se 2.
ha fundamentado de otro modo que a travs del dogma de la evitacin de re
sultados (dogma limitado a los delitos de comisin y que ni siquiera en este
mbito puede mantenerse sin fisuras) (68): es decir, que nunca ha sido fun
damentado desde la perspectiva del fin de la pena.
Si la garanta jurdico-penal de la norma ha de garantizar seguridad de (71) Se ad

expectativas, la pena debe reaccionar frente a un comportamiento que no la imputacin a

pueda ser interpretado como compatible con el modelo de mundo esbozado al analizar la c .

por la norma. Esto, en primer lugar, sucede siempre cuando una determi dad por el act

deber del com

nada configuracin de un mbito se halla adscrita como cometido a una fora de la im

persona y la configuracin concreta se aparta del plan: en el mbito de los a otro, sea con o

garantes, conforme a los principios del delito de omisin impropia. Aqu, el imputacin al

nera al respons

garante no tiene ninguna posibilidad de retirarse; ha de responder de la que se va graban

configuracin de este sector del mundo, le est adscrito. La situacin es 152 y ss.), y la

distinta cuando es un no-garante quien comete; ste puede generar efectos cliente, estando

puede ser gravada

derivados en mbitos que le son ajenos, pero ha de poder demostrarse que fiende despus de

estos efectos derivados pertenecen an a su interpretacin del mundo para que queda liberad'
que sea precisamente l quien haya defraudado la expectativa. En el m porque la defens
bito que es especfico de la comisin, debe ser posible interpretar la actua provocada y gen
antijurdico del a
cin como esbozo contrario a la norma con base en el curso lesivo, de donde s., 328); por lo tanto,
quiera que provenga y a donde quiera que vaya; el contexto de interpreta la culpa de su di!
cin est limitado solamente en el mbito de los garantes. En todo caso, se be a l mismo (de
legtima defensa y a.
trata de interpretar qu es lo que el comportamiento lleva dentro de es de necesidad excul
bozo de realidad. Solamente si se toma como elemento esencial este signi Jakobs,op. cit. [n.6
ficado expresivo (69) del comportamiento, la pena en cuanto posibili cias). O: quien ha c
visiblemente ser
dad(des) de expresar que se mantiene la expectativa a pesar de la tijurdica por terce
defraudacin (70) se refiere a la misma base que el comportamiento de que se convierta en
fraudador. caso de producirse
la responsabilidad de
203 y ss., 205). La fo
esta sentencia es la r.
(*) El 330 c 8tGB, vigente en el momento (69) Luhmann, Funktionen... (n. 3), p. 256. bicin de regreso: Q
de redactarse el presente trabajo, se correspon (70) Luhmann, Legitimation durch Ver recho no est obligadd
de con el 323 c actual (omisin de socorro) (N. dad de que con base
del T.). fahren, 1969, p. 235; idem, Rechtssoziologie 1
(n. 3), pp. 58 Y ss.
creada por l lcitam
antijuridico de terce
(68) Vid. supra n. generar un peligro;
 T
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 259

:efiere a la responsabili
erre un comportamiento
llar cundo hay razones
manera mediata. Ahora
lfiguracin del mundo, y
lblado o sea apoyndose
e concurran distintos es
puede constituir la defi
codo caso, un conjunto de
oso un contexto delictivo,
quiera dar al mundo slo
odo aquello en lo que se
ima afirmacin nunca se
'ma de la evitacin de re
y que ni siquiera en este
r, que nunca ha sido fun
Si la garanta jurdico-penal se refiere a que las expectativas son resis
tentes frente a las defraudaciones, ello no significa que deba regir la garan
ta de que todos omitan cualquier tipo de comportamiento que tiene efecto
causal, de que incluso se omitan aquellos comportamientos que slo causan
en sentido naturalista, pero no tienen el significado de causar. Y ello es as
puesto que tal comportamiento puede ser distanciado del plan delictivo y no
defrauda, sino que es parte de un mundo que inevitablemente contiene cau
sas de lesiones y que slo recibe de otras personas con plan delictivo su con
figuracin defraudadora, configuracin cuya irrelevancia respecto de la se
guridad de expectativas ha de garantizar y garantiza el Derecho penal a
travs de la imputacin al autor del plan delictivo (71).
2. Frmulas
Para resolver la cuestin acerca de cundo se trata todava de una actua
cin en un mundo cuyas defraudaciones no tienen que ser resueltas jurdico

garantizar seguridad de
comportamiento que no
ldelo de mundo esbozado
pre cuando una determi
ta como cometido a una
plan: en el mbito de los
misin impropia. Aqu, el
e; ha de responder de la
adscrito. La situacin es
(71) Se advierte con especial claridad que
la imputacin a otro puede resolver el conflicto
al analizar la configuracin de la responsabili
dad por el actuar precedente: la contrariedad a
deber del comportamiento previo es una met
fora de la imposibilidad de imputar el conflicto
a otro, sea con o sin pena, o de resolverlo sin
imputacin alguna. De este modo, slo se exo
nera al responsable del local en la medida en
que se va grabando al cliente (BGHSt 19, pp.
152 y ss.), y la exoneracin finaliza cuando el
pondra una responsabilidad por culpabilidad
ajena, responsabilidad que es ajena al ordena
miento jurdico." Esta conexin entre exonera
cin y gravamen tambin se manifiesta en la
ltima sentencia pronunciada hasta el momen
to, cuando respecto de la responsabilidad del
automovilista que no presta ayuda despus de
un accidente que ha tenido lugar a pesar de
que condujo correctamente se advierte que la
vctima cre por si sola a travs de su compor
tamiento contrario a las reglas del trfico de

I
~te puede generar efectos
le poder demostrarse que
)retacin del mundo para
la expectativa. En el m
ible interpretar la actua
l el curso lesivo, de donde
el contexto de interpreta
~arantes. En todo caso, se
ento lleva dentro de es
lento esencial este signi
lena en cuanto posibili
pectativa a pesar de la
le el comportamiento de
nann, Funktionen... (n. 3), p. 256.
mann Legitimation durch Ver
o p. 2s!:i; idem, Rechtssoziologie 1
y ss.
cliente, estando absolutamente ebrio, ya no
puede ser gravado (ibid., p. 155), y quien se de
fiende despus de haber sido objeto de un ata
que queda liberado de la posicin de garante
porque la defensa frente al atacante ... fue
provocada y generada por el comportamiento
antijurdico del atacante" (EGHSt 23, pp. 327 y
s., 328); por lo tanto, el atacante tiene l mismo
la culpa" de su dilema, el conflicto se le adscri
be a l mismo (de modo anlogo al exceso en la
legtima defensa y a la causacin" del estado
de necesidad exculpan te; a este respecto cfr.
Jakobs,op. cit. [no 63], pp. 20 y ss. con referen
cias). O: quien ha creado una situacin que pre
visiblemente ser modificada de manera an
tijurdica por terceros responsables, de modo
que se convierta en una situacin de peligro> en
caso de producirse un dao puede remitirse a
la responsabilidad de los otros (EGHSt 3, pp.
203 y ss., 205). La formulacin que aparece en
esta sentencia es la formulacin de una prohi
bicin de regreso: Quien acta conforme a De
recho no est obligado a contar con la posibili
dad de que con base en la situacin de hecho
creada por l lcitamente, el comportamiento
antijurdico de terceros responsables pudiese
generar un peligro; de otro modo, se le im
manera culpable la causa del accidente de tr
fico y con ello del peligro en el sentido del 221
StGB(*)" (BGHSt 25, pp. 218 y ss., 222). Por lo
tanto, con esto no queda resuelto cul es la
decisin a tomar cuando se trata de pura des
gracia, es decir, cuando ambos se han com
portado correctamente. Dicho sea al margen:
tampoco queda prejuzgada la cuestin acerca
de si es tolerable, de negarse la existencia de
una posicin de garante en el caso del dao
fortuito, la diferencia existente entre las penas
previstas para el aseguramiento de la solucin
jurdico-civil del suceso ( 142 StGB [**]) y el
aseguramiento --en supuestos extremos- de
la supervivencia ( 330 c StGB [***]).
[*] El 221 StGB tipifica el delito de aban
dono de personas que se encuentran en una
situacin de desamparo.
[**] El 142 StGB tipifica el delito de
abandono no permitido del lugar en donde se
ha producido un accidente de trfico en el que
el autor estuvo implicado.
[***] El 330 c StGB vigente en el momen
to de redactarse el presente trabajo se corres
ponde con el 323 c actual (omisin de socorro).
(N. del T.)
260 GNTHERJAKOBS

penalmente y cundo ya se trata de una actuacin en un mundo que defrauda

con consecuencias jurdico-penales, se proponen antes de la discusin de ejem
plos las siguientes frmullls (que, desde luego, han de ser precisadas) (72):
El comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a travs
del plan delictivo:

a) cuando el mismo sujeto que causa mediatamente tiene que definir su Enlap

actuacin como parte de un plan delictivo, esto es, slo puede motivarse por el dentemen

plan delictivo, aunque -concurriendo imprudencia- el carcter delictivo del

plan le sea meramente cognoscible -en este caso, quien causa de manera me
discutidos

diata- al igual que quien causa directamente -acta configurando un mundo se le cons"

que se halla determinado por un plan delictivo, esto es, por el plan de realizar tes: [2] la

un comportamiento defraudatorio, no siendo, por tanto, ya un mundo que con trimonial;

tiene meras causas de lesin; mata al hij

b) cuando quien causa de forma mediata adapta su comportamiento al

corre peli

plan de otro, siendo ste un plan que no puede estar motivado como plan no situacin,

delictivo (73) -en este caso, el causante mediato toma como base de su com excluir un

portamiento un mundo que slo se determina por el plan delictivo; tampoco l, nas (78).

por tanto, permanece en el mundo que contiene meras causas de lesin-; En lam

e) cuando quien causa de manera mediata conforme a los principios del de posee una

lito impropio de omisin es garante de que no se produzcan daos derivados de (respecto de

comportamientos delictivos en el bien amenazado (protector) o de que no se un hijo atae

produzcan partiendo de una fuente de peligro (control); en este caso, quien ac a su padre, "

ta, ni acta configurando un mundo con un plan delictivo, ni lo toma como por supuesto .

base de su comportamiento, pero ha limitado su mundo a un sector demasiado

reducido. Desde lu
me a los prin
En cambio, la causacin mediata est exenta de responsabilidad entreg el ven
rido a su esp
vivienda peli
d) si quien causa de modo mediato no es garante de la evitacin de tal ataa en algo a
curso lesivo (no c) y ni acta configurando un mundo con plan delictivo (no a) Es evidente que
ni lo toma como base de su comportamiento (no b). esto, como he .
determinante
3, Ejemplos
en atencin al p
de regreso en '
causacin imp ,
Ha de explicarse ahora con base en unos ejemplos que tanto la causacin cue~temente, a .
evitable como la no evitacin evitable de un resultado necesitan de una de ser mterpretado
terminada razn de imputacin. Queda claro desde un principio que el mbi configurando un
to descrito por las frmulas de imputacin a-c abarca parte de la prohibicin consiguiente, r

(72) La necesidad de ser precisada afecta
especialmente a la frmula c -slo que la "po
sicin de garante nunca puede estar delimita
da con mayor exactitud de lo que pueda deter
minarse el funcionamiento del aparato de esta
bilizacin jurdico-penal-. Quede acotado que
tampoco la imputacin ilimitada a quien acta
de manera directa es una solucin inamovible;
vid. a este respecto en n. 67. (75) Vid. supra n.
(73) Ms exactamente: o se adapta a un
comportamiento adaptado a su vez segn la
primera parte de esta frmula, etc.
 T ESTUDIOS DE DERECHO PENAL
I un mundo que defrauda
s de la discusin de ejem
e ser precisadas) (72):
ha de definirse a travs
mente tiene que definir su
slo puede motivarse por el
:1,- el carcter delictivo del
::uien causa de manera me
la configurando un mundo
,o es, por el plan de realizar
mto, ya un mundo que con
lpta su comportamiento al
tar motivado como plan no
toma como base de su com
,1 plan delictivo; tampoco l,
eras causas de lesin-;
arme a los principios del de
Dduzcan daos derivados de
) (protector) o de que no se
tro1); en este caso, quien ac
11 delictivo, ni lo toma como
undo a un sector demasiado
~ responsabilidad
rante de la evitacin de tal
ildo con plan delictivo (no a)
l.
los que tanto la causacin
;ado necesitan de una de
un principio que el mbi
ca parte de la prohibicin
putacin ilimitada a quien acta
'ecta es una solucin inamovible;
pecto en n. 67.
exactamente: o se adapta a un
lto adaptado a su vez segn la
de esta frmula, etc.
261
de regreso en sentido tradicional, parte del principio de confianza y parte de
la teora del fin de proteccin de la norma, pero, respectivamente, no todo, y
tambin incluye algunos aspectos que transcienden estos institutos.
A. El mbito de la prohibicin de regreso
En la prohibicin de regreso (74) en sentido tradicional, se causa impru
dentemente la comisin por otro de un delito. Son casos de la jurisprudencia
discutidos a este respecto, aparte [1] del supuesto arriba enunciado en el que
se le consigue a otro una cantidad de veneno (75), por ejemplo, los siguien
tes: [2] la madre deja sola a su hija, que acaba de dar a luz a un hijo no ma
trimonial; la hija mata al nio (76); [3] el marido abandona a su esposa; sta
mata al hijo comn (y se suicida) (77); [4] se construye una vivienda que
corre peligro de sufrir un incendio y se alquila a personas que conocen esta
situacin. La vivienda se incendia por un motivo desconocido, sin que quepa
excluir un hecho doloso, con la consecuencia de que mueren algunas perso
nas (78).
En la medida en que puede argumentarse que (respecto de 1 y 4) quien
posee una cosa peligrosa debe mantenerla fuera del alcance de otros, o que
(respecto de 2) el bienestar de los nietos atae a los abuelos o que el delito de
un hijo atae a sus padres, o que (respecto de 3) el bienestar de los hijos atae
a su padre, dicho brevemente, en la medida en la que el autor sea garante,
por supuesto queda excluida la exencin de responsabilidad (frmula c).
Desde luego, en todos estos casos ya concurrira responsabilidad confor
me a los principios del delito de comisin en su concepcin habitual; [1] se
entreg el veneno, [2] la madre abandon a su hija desesperada y [3] el ma
rido a su esposa sumindola en la desesperacin y [4] se hizo entrega de la
vivienda peligrosa. Sin embargo, ello an no fundamenta que el delito doloso
ataa en algo a quien acta imprudentemente, y de ser as, en qu medida.
Es evidente que el sujeto imprudente lesiona un bien con su actuacin, pero
esto, como hemos demostrado, no es lo nico decisivo; sino que tambin es
determinante la posibilidad de interpretar el comportamiento imprudente
en atencin al plan delictivo (79). Y en este mbito, la teora de la prohibicin
de regreso en su concepcin habitual, al excluir la responsabilidad por la
causacin imprudente de un hecho doloso, abarca un campo en el que fre
cuentemente, aunque no siempre, el comportamiento imprudente no puede
ser interpretado como parte de un plan delictivo porque el autor no acta
configurando un mundo en el que est planeado actuar delictivamente (por
consiguiente, resulta inaplicable la frmula a). Y de hecho, en los ejemplos
(74) Vid. supra II B. punto de vista de la omisin (no-evitar).
(75) Vid. supra n. 18. (77) BGHSt 7, pp. 268 Y ss.; en la senten
cia, el caso se trata como omisin.
(76) RGSt 64, pp. 316 Y ss.; en p. 319 for (78) RGSt 61, pp. 318 Yss.
mulado desde la perspectiva de la comisin (po
sibilitar el hecho al irse), en p. ,320 desde el (79) Vid, supra III A.
262 GNTHER JAKBS

enunciados, evidentemente el sentido, es decir, la motivabilidad de la actua

cin de los sujetos imprudentes, no depende del hecho ajeno. Como ejemplo
contrario puede encontrar,se en la jurisprudencia el caso de una participa
cin imprudente en una autolesin (a su vez imprudente): [5] el director de
una productora de cine contrata a un artista para participar en una pelcula
de accin. El artista debe saltar a un lago desde un avin que vuela a unos
cincuenta metros de altura y pierde la vida al saltar (80). Parece claro que
en el ejemplo enunciado en ltimo lugar, la accin del director carecera de
motivacin sin el salto del artista; aqu el autor acta para un mundo en el
que el comportamiento directamente lesivo es necesario: puede salvarlo de
que responda, sin que ello pretenda resolverse aqu, la circunstancia de que
se trata de una causacin imprudente de una autolesin; en todo caso, la
prohibicin de regreso en la concepcin aqu desarrollada no impide la res
ponsabilidad (81).
En los ejemplos enunciados [1-4] an puede derivarse una responsabili
dad especfica de la comisin del aspecto de la adaptacin del propio compor
tamiento al plan delictivo de otro (frmula b), esto es, del hecho de tomar en
cuenta planes ajenos que slo son susceptibles de ser motivados como planes
delictivos. Esto sera posible en algunos casos, por ejemplo, si [l] el veneno
slo puede ser utilizado razonablemente por el amante para un fin delictivo,
o si [2] la madre abandona la habitacin a ruego de su hija y esta peticin slo
puede ir dirigida a estar sola para cometer el hecho. Sin embargo, en los su
puestos en los que se causa imprudentemente un hecho doloso, suceder con
ms frecuencia que el hecho del autor imprudente sea ambivalente para el
autor doloso; en todo caso, el autor doloso intentar evitar que ello sea de otro
modo, ya que de lo contrario se expone a un riesgo incrementado de ser des
cubierto. Por lo tanto, la teora de la prohibicin de regreso en su concepcin
habitual afecta a un mbito en el que queda excluida con frecuencia una res
ponsabilidad especfica por comisin (esto es, conforme a las frmulas a) o b).
c.
B. Ampliacin al dolo

El diagnstico expuesto no cambia en nada si en quien causa de manera

mediata concurre dolo en vez de imprudencia, ya que la configuracin del
mundo para el que se acta o que se toma como base no se ve afectada, sino
solamente la consciencia de ello. Sin embargo, cambia la plausibilidad de algu
nas posibilidades de motivacin. Concurriendo dolo puede suceder que [2] la
madre abandone a su hija o [3] el marido a su mujer slo porque la madre o el
marido saben lo que har quien es dejado solo por el hecho de ser abandonado.

(80l LG Mnchen n, JW 1920, p. 922. que viene desde atrs se acerque de modo ar
riesgado al otro que le precede haciendo eses es
(81) Debe decidirse de otro modo el caso asunto suyo, salvo que el que ocupa la primera
enjuiciado en BGHSt 7, pp. 112 Y ss.: en una posicin, por la peligrosidad de tal comporta
carrera de motocicletas el conducir haciendo miento, sea garante de conducir por la derecha
eses tiene precisamente la finalidad de evitar (frmula c) -lo que probablemente sea el
intentos de adelantamiento; que el motorista caso-o

otivabilidad de la actua
cho ajeno. Como ejemplo
~l caso de una participa
ldente): [5] el director de
articipar en una pelcula
1 avin que vuela a unos
ar (80). Parece claro que
del director carecera de
ta para un mundo en el
asario: puede salvarlo de
, la circunstancia de que
tolesin; en todo caso, la
rollada no impide la res
rivarse una responsabili
,tacin del propio compor
es, del hecho de tomar en
ar motivados como planes
. ejemplo, si [l] el veneno
mte para un fin delictivo,
su hija y esta peticin slo
o. Sin embargo, en los su
lecho doloso, suceder con
l sea ambivalente para el
evitar que ello sea de otro
incrementado de ser des
~ regreso en su concepcin
da con frecuencia una res
rme a las frmulas a) o b).
3n quien causa de manera
i que la configuracin del
ase no se ve afectada, sino
.ia la plausibilidad de algu
o puede suceder que [2] la
~r slo porque la madre o el
1hecho de ser abandonado.
sde atrs se acerque de modo ar
,ro que le precede haciendo eses es
salvo que el que ocupa la primera
(85) Vid. la definicin supra en n. 67.
la peligrosidad de tal comporta
arante de conducir por la derecha
-lo que probablemente sea el
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 263
Si ello no es meramente un motivo sustituible para esa persona en esa situa
cin (y entonces es un motivo sin hecho), quienes actan lo hacen por un
. mundo en el que se produce la lesin (frmula a). Pero si esto queda excluido y
las personas tampoco han tomado como base de su comportamiento los planes
delictivos de otros (82), entonces, ciertamente, causan, pero el resultado no les
atae porque las condiciones de produccin del resultado no son necesarias en
el mundo que configuran actuando o que toman como base. Su comportamiento
puede interpretarse sin plan delictivo propio o ajeno, y son los otros los que de
sarrollan en una direccin delictiva los resultados del comportamiento.
Ahora bien, puede ser adecuado exigir la evitacin de la causacin sin im
putar el resultado, precisamente como aportacin de solidaridad, teniendo en
cuenta que se trata de un dao grave e irreparable. Esto puede ser proceden
te, de la misma manera que el legislador ha considerado adecuado ordenar
en situaciones de necesidad a quien se halla capacitado para evitar el dao
que realice acciones de salvamento, aunque ste no sea garante de que no se
produzca el resultado o que no tenga lugar el curso que conduce al resultado
( 330 c StGB). En todo caso, no es sta una responsabilidad derivada del de
lito de lesin. Probablemente quede claro el paralelismo respecto de la omi
sin de socorro si se reduce en los ejemplos la magnitud valorativa del bien
que resulta respectivamente lesionado: quin considerara adecuado esta
blecer una responsabilidad si (de modo anlogo a 2 y 3) el marido abandona
la vivienda, sabiendo que a causa de ello su mujer, enfurecida, destruir una
cosa ajena o si (de manera anloga a 4) se alquila un cobertizo del cual resulta
imposible salvar los bienes en l depositados, de valor limitado, en caso de un
incendio provocado? De este modo quedan resueltos tambin los casos plan
teados al principio de este trabajo para esbozar el problema (83): en todo caso,
no ha de responderse por la produccin del resultado (84).
C. El mbito del instrumento no doloso
Esta conclusin no se ve modificada si quien acta directamente (85) slo
causa imprudentemente (86), aunque el sujeto que causa mediatamente
(82) Como ya se ha descrito arriba respecto denario, pero no pueden configurarlo; adems,
de la imprudencia al tratar la frmula b. decae una eventual responsabilidad conforme
a la frmula c. Sin embargo, si el contenido se
(83) Vid. supra 1 in fine. configura en atencin al plan ajeno -si, por
ejemplo, el panadero hace para quien quiere
(84) En algunos de los ejemplos contenidos
realizar un asesinato un determinado tipo de
en el segundo grupo de los supuestos enuncia
pan, que no est en venta normalmente, y que
dos en la parte 1 in fine, quien causa mediata
slo puede servir para ocultar el veneno- no
mente acta a requerimiento de aqul que est
cabe duda alguna de que hay responsabilidad.
decidido a cometer el delito, y para ste, la
Se trata probablemente de un problema resi
accin slo tiene sentido para la comisin del
dual del mbito de la adecuacin social.
delito (especialmente en el caso en el que el em
pleado de una gasolinera llena el depsito de
un automvil inadecuado para participar en el
trfico). Sin embargo, en estos casos el conteni (86) Esto tambin rige sin modificacin al
do del comportamiento est estereotipado, y lo guna respecto de la induccin a una autolesin,
nico que pueden hacer terceros es desenca- sin que ello determine, sin embargo, las conse
264 GNTHERJAKOBS

acte dolosamente (87), puesto que de nuevo no cambia la configuracin del

mundo para el que se acta o que se toma como base, sino que se modifica
exclusivamente el conoci~iento de ello. Respecto del caso en el que concu
rren causacin mediata dolosa y causacin directa imprudente, esto es, el
supuesto de una posible autora mediata, se viene discutiendo desde hace D.
mucho tiempo la posible responsabilidad del sujeto que causa dolosamente,
especialmente cuando ste realiza una aportacin ms bien incidental (88).
Conforme al modelo aqu desarrollado, la solucin es la siguiente: el sujeto Las

que causa mediatamente no responde si la motivabilidad de su actuacin no fianza (9

se halla vinculada para l mismo al acto directamente lesivo y los planes aje consecu

nos que toma como base no slo pueden estar motivados como planes delic Enlap

tivos. Esta limitacin se fundamenta en que la imprudencia de quien causa cipio de

directamente no atae a quien causa mediatamente mientras no acte para de existir,'

ella o la tome como base, ya que el hecho de que el otro acte imprudente mente con

mente no significa nada distinto a que se le imputa la causacin como error de regreso

suyo, por lo que debe decaer la imputacin a quien causa mediatamente, a bin supu

no ser que ste tambin acte para el mundo en el que se produce el error o cial entran

lo tome como base. Pero si ello es as, quien causa de forma mediata respon general cad

de, aunque su aportacin sea limitada. Del mismo modo que el sujeto que se compo

causa de modo directo tampoco puede exonerarse aduciendo que la causa las exigenci j

cin fue para l un asunto incidental. Por consiguiente, en el conocido ejem tratndose

plo en el que concurre una accin lesiva directa realizada con imprudencia, puede estar

para la cual quien causa mediatamente entrega, conociendo el error del su (frmula a) o'

jeto imprudente, un instrumento (89), es absolutamente decisivo determi de manera d

nar qu es lo que se entrega y en qu situacin: si, por ejemplo, la entrega va a cometer

slo adquiere sentido si el receptor realiza la accin directamente lesiva, lo que a l mis

el delito. Sin

que no (neces

decir, en el que

cuencias derivadas de la atipicidad de la auto todos los implicados. El caso ms conocido a mente lesivo,

lesin. Por lo tanto, en el caso antes referido del este respecto es el de RGSt 34, pp. 91 Yss.: en hecho de la ca

LG Mnchen II (vid. supra el texto correspon un guardarropa cae un revlver cargado del los mbitos de

diente a la n. 80) es irrelevante quin actuase bolsillo lateral de un abrigo. Alguien cree que el
dolosa o imprudentemente, en todo caso cabe arma est descargada, apunta en broma a otro cluso aunque no,

imputar al director, ya que el plan del compor y aprieta el gatillo; ste muere. La solucin ha portamiento de'

tamiento directamente lesivo, el plan del salto, de partir no de la responsabilidad especfica confianza pued

fue lo que le motiv a realizar su comportami por una comisin, sino de la custodia in
ento. A la inversa, en el supuesto en el que la suficientemente cuidadosa de una cosa peligro concurre una pr

mujer de un bebedor notorio coloca de buena fe sa (frmula c). Estando configurado el supuesto do (94), ni cuand

sobre el poyete de la ventana una botella de be de hecho de otro modo, por supuesto cabe que un comportamie

bida que contiene un veneno disuelto en lqui concurra una causacin mediata imprudente
do (RGSt 1, pp. 373 Y ss.), con la consecuencia que comporte responsabilidad: el propietario caso puede supe

de que su marido bebe de la botella y muere, la
muerte no puede imputarse a la mujer en con
cepto de comisin, ya que ni la eleccin del lu
gar para colocar la botella estaba motivada ex
clusivamente por la pretensin que el marido
bebiese de la botella (frmula a) ni tuvo lugar
con base en un plan de estas caracteristicas de
otro (frmula b). Sin embargo, es una cuestin
distinta que la mujer ocupe una posicin de ga
ranta respecto del objeto peligroso o respecto
de que su marido no sufra lesiones (frmula c).
(87) Tambin si concurre imprudencia en
hace entrega del revlver, que errneamente
considera descargado, a otro, requirindole
para que en clave de broma dispare sobre otro (90) En contra de ~
(frmula a) o se lo entrega porque el otro se lo
pide para el mismo fin (frmula b). Tiiterschaft... (n. 23), la
dar reducida a un .mov
(88) Fundamental Roxin, Tiiterschaft... (n. la cabeza o a una .pala
23), pp. 175 Y ss. con referencias; Straten estas manifestaciones
werth, Strafrecht (n. 7), n.m. 819. de la decisin de actuar d
o a que sta se mantenga,.
(89) Nowakowski, JZ 195e, p. 549; Roxin, el autor imprudente !lev
Tiiterschaft... (n. 23), p. 175; Stratenwerth, cepcin de los comporta
Strafrecht (n. 7), n.m. 819. dos- una decisin de act

ia la configuracin del
!,sino que se modifica
caso en el que concu
mprudente, esto es, el
iscutiendo desde hace
le causa dolosamente,
lS bien incidental (88).
la siguiente: el sujeto
iad de su actuacin no
lesivo y los planes aje
dos como planes delic
ldencia de quien causa
nientras no acte para
Itro acte imprudente
1 causacin como error
:ausa mediatamente, a
le se produce el error o
forma mediata respon
nodo que el sujeto que
luciendo que la causa
te, en el conocido ejem
.zada con imprudencia,
ociendo el error del su
lente decisivo determi
por ejemplo, la entrega
n directamente lesiva,
idos. El caso ms conocido a
~I de RGSt 34, pp. 91 Yss.: en
cae un revlver cargado del
1 un abrigo. Alguien cree que el
rgada, apunta en broma.~ otro
:lo; ste muere. La soluclOn ha
la responsabilidad especfica
in sino de la custodia in
cuidadosa de una cosa peligro
tando configurado el supuesto
modo, por supuesto cabe que
usacin mediata imprudente
,sponsabilidad: el propietario
l revlver, que errneamente
rgado, a otro, requirindole
e de broma dispare sobre otro
lo entrega porque el otro se lo
no fin (frmula b1.
ental Roxin, Tterschaft... (n.
IS. con referencias; Straten
(n. 7), n.m. 819.
IIIski, JZ 1956, p. 549; Roxin,
. 23), p. 175; Stratenwerth,
n.m.819.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 265
porque el instrumento es intil a otros efectos, entonces el contexto de la ac
tuacin es delictivo (90).
D. El mbito del principio de confianza
La solucin aqu desarrollada resuelve aquella parte del principio de con
fianza (91) que no es un mero supuesto particular del riesgo permitido, sino
consecuencia del carcter responsable del destinatario de la confianza (92).
En la parte crtica ya se ha expuesto la problemtica de este sector del prin
cipio de confianza, que consiste en que hay casos en los que la confianza ha
de existir, al vincularse al carcter responsable del otro, de manera plena
mente contrafctica. Y ello puede ser el caso en el mbito de una prohibicin
de regreso que -como sucede en el modelo aqu defendido- abarque tam
bin supuestos dolosos. Al argumentar Stratenwerth que si en la vida so
cial entran en contacto los comportamientos de varias personas... por regla
general cada uno de los participantes debe poder confiar en que los dems
se comporten cuidadosamente, puesto que ellos tambin estn sometidos a
las exigencias del ordenamiento jurdico (93), ello no puede regir, incluso
tratndose de no-garantes, en los supuestos en los que la accin propia slo
puede estar motivada para obtener un comportamiento directamente lesivo
(frmula a) o depende de los planes de otro que slo pueden estar motivados
de manera delictiva (frmula b). Quien forja una ganza para alguien que
va a cometer un robo, acta de manera delictiva, con independencia de que
lo que a l mismo le importe sea slo la contraprestacin a recibir o tambin
el delito. Sin embargo, a quien toma como base o acta para un mundo en el
que no (necesariamente) se ven completadas las condiciones de la lesin, es
decir, en el que no (necesariamente) aparece un comportamiento directa
mente lesivo, no le atae el comportamiento errneo del otro por el mero
hecho de la causacin, y la confianza es una metfora de la delimitacin de
los mbitos de responsabilidad, mbitos que siguen estando separados in
cluso aunque no quepa duda alguna acerca de que se va a producir un com
portamiento delictivo del receptor de la confianza. Por consiguiente, la
confianza puede llegar a ser plenamente contrafctica. No termina cuando
concurre una probabilidad de que se produzca el comportamiento inadecua
do (94), ni cuando concurren determinados indicios de que va a tener lugar
un comportamiento inadecuado (95), sino que no termina nunca y en todo
caso puede superponrsele una posicin de garante de quien confa o -con
(90) En contra de lo sostenido por Roxin, desconociendo las consecuencias de su accin.
Tiiterschaft... (n. 23), la aportacin puede que
dar reducida a un movimiento afirmativo con (91) Vid. supra II C.
la cabeza o a una palabra acompaante, si (92) Vid. supra el texto correspondiente a
estas manifestaciones conducen a la gnesis
las n.s 44 y 45.
de la decisin de actuar del sujeto imprudente
(93) Eb.Schmidt-Festschrift (n. 45), p. 392.
o a que sta se mantenga, puesto que tambin
el autor imprudente lleva a cabo ~on la ex
cepcin de los comportamientos automatiza
(94) Vid. supra n: 47.
dos- una decisin de actuar, slo que lo hace (95) Vid. supra n. 48.

266 GNTHER JAKOBS

menor intensidad- un deber de solidaridad del tipo del 330 c StGB. La

causacin fuera de un contexto delictivo no es ms que la creacin de una si
tuacin en la que otro cometer un delito (96), y esto significa algo ms que
una mera reduccin de umi eventual induccin a una complicidad (97): sig
nifica actuar sin responder por la causalidad por el mero hecho de conocerla.
Por consiguiente, por ejemplo, y en lo que se refiere al mbito especfico E.
de la comisin, est permitido prestar un automvil aunque se sepa que el
receptor del vehculo se embriagar por el camino, a no ser que la entrega En
del vehculo (frmula a) o la peticin de su entrega (frmula b) slo puedan to (100),
estar motivadas por un recorrido en estado de embriaguez. O es que acaso estaposi
no puede proponerse realizar un trayecto en coche a personas de las que se ya se ha
sabe que suelen conducir embriagadas, al menos no cuando concurren indi ciones v
cios (y de ser as, qu indicios distintos de los que conforman la experien no explic
cia?) de que volvern a embriagarse? Si el repartidor de bebidas bebe, ya no tual debe
pueden hacerse pedidos a la empresa para la que ste trabaja? Este tipo de tercero e
consideraciones puede que ayuden a la proteccin de bienes, pero los princi actividad
pios del orden social son otros; y es que el hecho de que no todo atae a todos que le fal
separa a la imputacin de la red de la causalidad. Ahora bien, la cuestin de necesi
acerca de si a la hora de prestar un automvil queda reducida la libertad der a Roxi .
bajo el aspecto de la responsabilidad por la fuente de peligro que es el veh dencia rela .
culo, ya no es un problema especfico de la comisin. acta para
Probablemente, las consecuencias del modelo aqu desarrollado sean condiciones
bastante reducidas en los supuestos en los que entran en contacto distintos tanto, no ha'
participantes en el trfico rodado mismo, que es el mbito de aplicacin prin haber respo'
cipal del principio de confianza (98) (an prescindiendo de los deberes de ac portamiento '
tuacin [frmula el que aparecen de forma masiva en este campo). Y ello es te al desenc
as porque en este mbito ser difcil determinar en la prctica si alguien de que lo ocasio;
sarrolla el comportamiento neutral de terceros en una direccin delictiva o alguien prod'
si alguien, por el contrario, ya ha configurado (de modo evitable) la situacin ste a su vez
de tal forma que en el supuesto en el que los terceros se comporten despus corre el peli . :
confiadamente, sea imposible evitar un dao. Dicho de otro modo: no nece necesidad por
sariamente es el que lesiona de manera directa quien comete el error ms imprudentes
grave (99). As, por ejemplo, a quien conduce por una va sin preferencia se sos; concretani
le adscribe como asunto suyo que no haya respetado la preferencia si ello cin de salva .
produce un accidente y el automovilista que conduca por la va principal hacia otro bien
confiaba en que esperase; esta imputacin, sin embargo, no se produce por nado la situaci
que se haya constatado que fue el conductor proveniente de la va sin prefe el momento. Es
rencia quien puso la ltima condicin. Por lo tanto, en este mbito no es la Roxin denomin'
prohibicin de regreso la que puede liberar al conductor con derecho de pre el conflicto se r .
ferencia del peligro de tener que quedar inmvil por desconfianza, sino que la situacin de
esto slo puede ser alcanzado a travs de un permiso de lesionar, aun de le a y b par aadi
sionar de modo directo: esto es, de un riesgo permitido; y puede que el per Sin embargo
concepto extre
actitud escptica
(96) Vid. supra n. 50. (98) Vid. las referencias en Cramer, en: secuencias hacia
Schonke-Schroder (n. 58), 15 l.m. 210.
(97) En este sentido, sin embargo, Schmid
hiiuser y Welzel, op. cit. (n. 50). (99) Vid. supra la definicin en n. 67.

lO del 330 c StGB. La
!le la creacin de una si
o significa algo ms que
la complicidad (97): sig
nero hecho de conocerla.
iere al mbito especfico
.1 aunque se sepa que el
a no ser que la entrega
(frmula b) slo puedan
riaguez. es que acaso
a personas de las que se
1 cuando concurren indi
conforman la experien
r de bebidas bebe, ya no
ste trabaja? Este tipo de
e bienes, pero los princi
lue no todo atae a todos
Ahora bien, la cuestin
eda reducida la libertad
le peligro que es el veh
l.
aqu desarrollado sean
~an en contacto distintos
mbito de aplicacin prin
ndo de los deberes de ac
en este campo). y ello es
la prctica si alguien de
una direccin delictiva o
odo evitable) la situacin
os se comporten despus
.0 de otro modo: no nece
lien comete el error ms
na va sin preferencia se
ido la preferencia si ello
uca por la va principal
largo, no se produce por
lente de la va sin prefe el momento. Esta desviacin llevada a cabo por el salvador es aquello que
1, en este mbito no es la
uctor con derecho de pre
lr desconfianza, sino que
.so de lesionar, aun de le
itido; y puede que el per
as referencias en Cramer, en:
der (n. 58), 15 n.m. 210.
tpra la definicin en n. 67.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 267
miso se establezca de manera generosa teniendo en cuenta que en caso de
conflicto puede imputarse a otro, es decir, que existe una posibilidad diferen
te de resolver el conflicto.
E. El mbito de la teora del fin de la norma
En los supuestos en los que se desencadena una medida de salvamen
to (lOO), destacados especialmente por Roxin respecto del fin de la norma,
esta posibilidad de imputar a otro solamente concurre de modo parcial: como
ya se ha expuesto, el riesgo profesional o la obligacin legal son explica
ciones vlidas de la necesidad de exponerse a un determinado riesgo, pero
no explican el surgimiento del peligro. Y lo mismo sucede en cuanto al even
tual deber de tolerar, correspondiente a la obligacin lega!, que afecta a un
tercero cuando el riesgo le provoca una lesin, ya sea porque le lesionen las
actividades de salvamento (justificadas por estado de necesidad), ya sea por
que le falten los medios de salvamento, estando l mismo en una situacin
de necesidad, por estar ocupados en otro lugar. Sin embargo, hay que conce
der a Roxin que aquel que desencadena el riesgo, en los supuestos de impru
dencia relevantes en la prctica -en la terminologa aqu utilizada-, ni
acta para ni en atencin a un mundo en el que hayan de completarse las
condiciones de la lesin que se produce con ocasin del salvamento (por lo
tanto, no hay responsabilidad conforme a las frmulas a y b). Slo puede
haber responsabilidad en estas dos modalidades si la motivacin del com
portamiento que desencadena el salvamento se halla vinculada precisamen
te al desencadenamiento del salvamento peligroso (frmula a) o si el sujeto
que lo ocasiona sigue un plan ajeno correspondiente (frmula b), es decir, si
alguien produce una catstrofe para darle a un tercero la posibilidad (que
ste a su vez desea) de realizar maniobras peligrosas, o para obligar a quien
corre el peligro a buscar una determinada salida a la catstrofe (estado de
necesidad por coaccin). Esto ltimo, sin embargo, no resuelve los supuestos
imprudentes relevantes en la prctica y tampoco todos los supuestos dolo
sos; concretamente, no resuelve aquellos casos en los que quien realiza la ac
cin de salvamento desva el proceso que se dirige hacia la lesin de un bien
hacia otro bien (posiblemente propio), sin que ello afecte a quien ha ocasio
nado la situacin peligrosa de la manera desarrollada en este trabajo hasta
Roxin denomina su arbitrio; en los casos en 10s que concurre ese arbitrio,
el conflicto se resuelve imputando a quien lo ejerce, y no a quien ha generado
la situacin de peligro. En esta medida, no es necesario corregir las frmulas
a y b par aadirles alguna otra cosa.
Sin embargo, no siempre concurre ese arbitrio, y adems se trata de un
concepto extremadamente indeterminado. Tambin conviene adoptar una
actitud escptica frente a este concepto, ya que, como se ha expuesto, las con
secuencias hacia las que otros conducen el comportamiento propio no tienen
(100) Vid. supra II D.
268 GNTHERJAKOBS

por qu pertenecer, con total independencia de que se ejerza arbitrio alguno, se esta
al esbozo de mundo que rige respecto de quien acta. El mero desencadena vamen
miento de una causacin ajena directa, esto es, la actuacin de un no-garan rantiza
te sin vinculacin a un plan delictivo propio o ajeno, no conduce a la respon salvador,:
sabilidad por el resultado delictivo (frmula d). Esto, sin embargo, es Derecho
distinto si la lesin no le es imputable a quien la ha causado directamente casoh
porque el Derecho le ordena la accin causante o, en caso de omisin, porque plique d
le prohbe la evitacin de la causacin. En este caso, el propio Derecho selec Loan
ciona la alternativa de la defraudacin (tratndose de riesgos: de la posibi a cabo
lidad de defraudacin) (101). constituy: .
A modo de ejemplo (102): el mdico, al tratar a un enfermo de viruela, Quien 11 .
debe asumir determinados peligros inevitables dentro de un marco modera crificar .
do o est autorizado a desencadenar, si es necesario llevar a cabo un traslado so, del m"
del enfermo, determinados peligros inevitables y moderados para terceros. aquiene .
Por consiguiente, quien crea de manera completa las condiciones de la situa go, si s610;
cin de justificacin o del deber de someterse a un riesgo, ha creado con ello tomar jus
las condiciones de la retirada de la garanta de expectativas, es decir, ha ele bito de la.t
gido un mundo en el que no rige la resistencia frente a la defraudacin de formal de
las expectativas afectadas, y su eleccin tuvo lugar sin justificacin, siendo, tuando co
por ello, una toma de postura en contra de la existencia del bien, una toma puede pon
de postura que desde el punto de vista jurdico carece de razn alguna; por darle. Sin e'
consiguiente, es una toma de postura en contra de la norma. nes mayo
to que el s
Ahora bien, es fortuito que en una situacin de necesidad se genere un
mayor en o
deber de salvamento; si quien se encuentra en la situacin de necesidad es
constituida
capaz de ayudarse a s mismo con seguridad, o si otros sujetos que no tienen en general y ,
el deber de salvar han asumido el salvamento por solidaridad, no es necesa
rio que proceda al salvamento un sujeto en quien concurre el deber de salvar. Por cons'
Igualmente es casual que (por ejemplo) un garante por su presencia en el El compo
lugar de los hechos est en condiciones de evitar. El Derecho reconoce la po por un plan
sibilidad de que las personas obligadas sean sustituidas por otras igualmen table de hech
te capaces de evitar, al no vincular el 34 StGB (*) a un deber el permiso
para proceder a un salvamento con un riesgo moderado o con un dao seguro Sinemb
igualmente de moderada magnitud. Con independencia de cules sean las sible (exculpa
razones existentes para renunciar a establecer un deber de ayuda general, duzca una he
desde luego no es una de ellas -como demuestra el 34 StGB- la de pre nes propios de
servar al tercero que queda gravado moderadamente por una accin de sal defraudacin o
vamento de la defraudacin que puede derivar de ese gravamen. Aunque no contenido en
situacin de .
haya causado
(l01) Vid. a este respecto supra III A. comete un hecho para apartar el peligro de l o afecta por el s'
de otro, no acta antijurdicamente si al pon primer lugar
(02) De modo anlogo a BGHSt 17, pp. derarse los intereses en conflicto, especialmen
359 Y ss. te los bienes jurdicos afectados y el grado de
ta, y ello signi
los peligros que les amenazan, es esencialmen cacin dada a
(*l El 34 StGB dispone:
te superior el inters preservado al inters que cin del confli .
Estado de necesidad justificante. (1l Quien queda afectado.
estando en una situacin de peligro actual para
la vida, la integridad corporal, la libertad, el (2l Sin embargo, lo anterior slo rige si el
honor, la propiedad u otro bien jurdico, y no hecho es un medio adecuado para conjurar el
pudindose conjurar el peligro de otro modo, peligro... (N. del T.l.

~ ejerza arbitrio alguno,
,. El mero desencadena
;uacin de un no-garan
no conduce a la respon
Esto, sin embargo, es
l causado directamente
caso de omisin, porque
el propio Derecho selec
de riesgos: de la posibi
un enfermo de viruela,
ro de un marco modera
levar a cabo un traslado
oderados para terceros.
condiciones de la situa
lesgo, ha creado con ello
:tativas, es decir, ha ele
te a la defraudacin de
sin justificacin, siendo,
ncia del bien, una toma
,ce de razn alguna; por
Il norma.
necesidad se genere un
tuacin de necesidad es
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,curre el deber de salvar.
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) a un deber el permiso
ldo o con un dao seguro
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reses en conflicto, especialmen
rdcos afectados y el grado de
les amenazan, es esencialmen
ters preservado al inters que
l.rgo, lo anterior slo rige si el
dio adecuado para conjurar el
T.J.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL 269
se establece un deber para quien salva, se obliga al tercero que sufre el gra
vamen moderado a tolerar; su seguridad de expectativas ya no se halla ga
rantizada. Tampoco es posible remitirle por su defraudacin a el arbitrio del
salvador, ya que en la medida en que ste solamente emprende algo que el
Derecho admite, emprende ms de lo que est obligado a hacer, pero en todo
caso hace lo correcto, y un comportamiento correcto no es una razn que ex
plique defraudaciones (03).
Lo anterior proporciona la clave para resolver los casos en los que se lleva
a cabo una autolesin, sin que concurra un deber para ello, y la autolesin
constituye un sacrificio moderado para evitar graves daos ajenos o propios.
Quien lleva a cabo la accin de salvamento es libre de poner en peligro o sa
crificar bienes propios o, por el contrario, de dejar que el peligro siga su cur
so, del mismo modo que el titular de un bien que corre peligro puede apartar
a quien est obligado al salvamento del intento de salvar el bien. Sin embar
go, si slo se utilizan bienes que un tercero que pretendiese salvar podra
tomar justificadamente, su uso es jurdicamente correcto, aunque en el m
bito de la autolesin, al faltar el injusto, no es necesaria una determinacin
formal de la justificacin. Por supuesto, quien se lesiona a s mismo sigue ac
tuando correctamente si utiliza una medida desproporcionada de bienes:
puede poner en juego lo que tiene; lo que l mismo desea no puede defrau
darle. Sin embargo, si asume una lesin moderada para evitar defraudacio
nes mayores, ello no puede explicarse suficientemente con su arbitrio, pues
to que el salvador slo sacrifica su bien para no sufrir una defraudacin
mayor en otro lado: acta exclusivamente para atenuar la defraudacin
constituida ya en la situacin de peligro. La garanta de ausencia de lesiones
en general ya ha decado con la creacin de la situacin de peligro.
Por consiguiente, las frmulas a y b han de ser completadas como sigue:
El comportamiento de efectos causales mediatos tambin ha de definirse
por un plan delictivo si se crea directamente una situacin en laque es inevi
table de hecho o de Derecho que se produzca la defraudacin de expectativas.
Sin embargo, si el salvador crea un riesgo excesivo, o un riesgo compren
sible (exculpado), pero en todo caso jurdicamente incorrecto, de que se pro
duzca una heterolesin (o la produce con seguridad), tambin si emplea bie
nes propios de manera excesiva, es decir, cuando se incrementa el riesgo de
defraudacin o la defraudacin segura frente al potencial de defraudacin ya
contenido en la situacin de peligro, entonces, ciertamente, el creador de la
situacin de riesgo tambin ha causado lo anterior, incluso puede que lo
haya causado de manera previsible. Pero el exceso de defraudacin no le
afecta por el simple hecho de haber causado de modo previsible, sino que en
primer lugar afecta a quien se comporta de manera jurdicamente incorrec
ta, y ello significa en Derecho: de modo arbitrario. De todos modos, la expli
cacin dada a travs de este arbitrio no necesariamente significa la resolu
cin del conflicto. En primer lugar, no implica la solucin del conflicto si
(l03) Con un criterio ms esctrico (slo si n.m. 156,
concurre un deber): Cramer, op. cit. (n. 58), 15
270 GNTHERJAKOBS

quien ha creado la situacin de riesgo es garante de la evitacin incluso de

acciones de salvamento arbitrarias; adems, tampoco se llega a la solucin
del conflicto si el sujeto que acta de modo arbitrario puede explicar de ma
nera comprensible su voluntad o su debilidad con base en la situacin de
riesgo. Por consiguiente, si despus de llevar a cabo la imputacin a quien
causa de manera directa e incorrecta, ha de recurrirse a la gnesis de su
plan delictivo con base en la situacin de riesgo y a su creador, del mismo
modo que el 35 StGB (*) no siempre asume la situacin de riesgo, sino que
-por ejemplo, si es el sujeto mismo quien la ha causado-la reconduce a su
creador. Desde esta perspectiva, se llega fcilmente a la conclusin de que
en los supuestos aqu tratados de causacin mediata, por ejemplo, la respon En
sabilidad puede diferir dependiendo de que quien se comporta de modo ar mula de'
bitrario sea un sujeto imputable o un nio. En general, desde este punto de dico.Fa
vista es fcil fundamentar la vinculacin de la responsabilidad del hombre sultado,.
de atrs a posibles disminuciones en la imputabilidad de quien causa direc existen .
tamente, y ello sin violentar la dinmica de grupo del caso. En este mbito, de modo
la imputacin en el delito de comisin y la fundamentacin de una posicin halla p
de garante pasan a ser una misma tarea. Teniendo en cuenta que tanto en Laclmer( .
el mbito de la comisin como en el de la omisin, lo decisivo es la determi do el res
nacin de mbitos de responsabilidad, ello no debera llamar la atencin. relacind'
Los problemas concretos de este problema forman parte de la teora de la im del incre
putacin en la autora mediata, que no ha de desarrollarse en este lugar. general a'
hipottica,
se le niega
metdico?
cir en algo
entre mlti
el curso de
riesgos con
mento de s
este mbito,
cin de este .

(*) El 35 StGB dispone: merso en una relacin jurdica especial, que so

"Estado de necesidad exculpante. (1) Quien
estando en una situacin actual de peligro para
la vida, la integridad corporal o la libertad, co
mete un hecho antijurdico para apartar el pe
ligro de l, de un familiar o de otra persona cer
cana, acta sin culpabilidad. Esto no rige en la
medida en que pudiese exigirse al autor, segn
las circunstancias, especialmente si fue l mis
mo quien caus el peligro o porque estaba in
portase el peligro; sin embargo, puede atenuar (*) Ttulo ale
se la pena conforme al 49, prrafo 1.0, si el Schadensverlauf u
autor no estaba obligado a soportar el peligro Strafrecht", public
en atencin a una relacin jurdica especial. Lackner, Walter de
1987, pp. 53 a 75.
(2) Si el autor supone errneamente en el Surez Gonzlez y
momento de cometer el hecho que concurren
circunstancias que le exculparan conforme al (1) Strafgesetzb
prrafo 1.0, slo ser penado si poda evitar el III la previa al 13.
error. La pena ha de atenuarse conforme al
(2) (Nota 1) 15,
49, prrafo 1.0." (N. del T.).