LA CONSTITUCION DE 1979 Y EL DERECHO

DEL TRABAJ.O

Carlos Blancas Bustamante

La Constitucin Poltica aprobada en 1979 por la Asamblea

Constituyente, que nos rige plenamente desde el 28 de Julio de
1980, reconoce al trabajo como hecho social y econmico y al De~
recho del Trabajo un rol de gran importancia dentro del Estado
peruano y su ordenamiento jurdico y social. En este sentido, la
Constitucin de 1979 otorga a la materia laboral un tratamiento
amplio y variado, superando largamente a las otras dos constitu~
dones del presente s;glo, las de 1920 y 1933, que abordaron el
tema de manera ms o menos dispersa y genrica.

Nuestra actual Constitucin, dedica al trabajo no slo lnte~

gramente el Captulo V del Ttulo Primero, ttulo consagrado a
los derechos fundamentales de la persona, sino que en otros t~
tulos y captulos del texto, incluyendo en el recuento al propio
Prembulo, se hallan conceptos y definiciones que se sustentan en
el trabajo. As, por ejemplo, el segundo prrafo del Prembulo
declara: "Que el trabajo es deber y derecho de todos los hom~
bres y representa la base del bienestar nac:onal".

La abundancia de normas referentes al trabajo hace necesa~

rio abordar, con el mayor detnimiento, el estudio de la signifi~
cacin que encierra, tanto para el Derecho Constitucional como

7
para el Derecho del Trabajo, la presencia en nuestra Constitu~
cin de declaraciones, pr'ncipios y derechos sobre materia laboral.

1. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Y EL DERECHO DEL TRABAJO

A. Perspecliva histrica

La presencia en el texto constitucional de princ1p1os y nor-

mas sobre el trabajo, como hecho social y como obieto especfico
del derecho del trabajo, constituye una de las manifestaciones t~
picas de aquel fenmeno jurd'co-constitucional conocido como el
"constitucionalismo social.,. El "constitucionalismo social" repr.e~
senta, en acertada descripcin de Tissembaum, " ... un proceso de
penetracin del derecho laboral y del derecho soc"ial en el derecho
constitucional para caracterizarlos en sus fines, y luego ste. con
el impul:o consiguiente. se proyecta a su vez en aqullos para
asignarles la firme orientacin institucional de sus postulados rec-
tores. hacia el orden;t1miento legal respectivo" ( 1 ) . Por su parte.
Alonso Garca prec'sa el sentido, al menos inic"ial. y ciertamente
principal. que tiene el "constitucionalismo social"; "Entre estos
derechos sociales, los que derivan del trabajo como valor funda-
mental de la vida social ocupan un lugar importante, y al ser el
Derecho laboral el que se ocupa de la regulacin de las relacio-
nes nacidas del trabajo, hace que. cuando se habla de incorpora-
cin de las clusulas laborales a los textos constitucionales, se in-
tente definir la caracterizacin general del movimiento calificn-
dolo como constitucionalizacin del Derecho del Traba jo" ( 2) .

De este modo, el constituc"ionalismo social aparece, en primer

trmino. como "constitucionalizacin del Derecho del Trabajo",
aun cuando ms tarde comprender otros derechos sociales distin-
tos a los especficamente laborales. En el dereclio mexicano. el

( 1) TISSEMBAUM, Mariano R. "La Constitucionalizacin del Derecho del

Trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo. dirigido por Mario De-
veali, La Ley, Buenos Aires, 1971. Tomo I. p. 178.
(2) ALONSO GARCIA. Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel,
Barcelona, 1975. p. 158.

8
fenmeno comprendi, desde el primer momento, al derecho del
trabajo y al derecho agrario ( 3).

Prec-isamente, se reconoce por lo general como punto de par-

tida de esta corriente, a la Constitucin Mexicana de 1917, a la
que se atribuye el mrito de haber sido la primera en consagrar,
en su clebre y extenso Artculo 123, un conjunto de normas y de-
rechos fundamentales relativos al trabajo. Dos aos ms tarde, en
1919, la Constitucin de la naciente Repblica Alemana, tambin
conocida como "Constitucin de Weimar", incluy entre sus nor-
mas algunas de gran trascendenCia referentes a la seguridad so-
cial, el derecho de coalicin, la unificacin del derecho obrero, la
formacin de consejos obreros en las fbricas, etc. Aos despus,
la Repblica Espaola proclamaba en su Constitucin de 1931
que "Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de
todas las clases".

Esta corriente que fue ganando impulso paulatinamente, bajo

la presin de grandes acontecimientos sociales, econmicos y po-
lticos, se extendi notablemente despus de la segunda guerra
mundial, alcanzando a algunas grandes constituciones europeas.
Entre ellas, debemos mencionar la Constitucin Francesa de 1946.
cuyo prembulo enumera un conjunto de principios y derechos de
naturaleza laboral que s'guen vigentes bajo la Constitucin de
1958, la Constitucin Italiana de 1947 que toca ampliamente el te-
ma en sus Disposiciones Generales y en el Ttulo 111 de su Parte
1 y ms recientemente las Constituciones espaola de 1978 y la
portuguesa de 1976. Tambin en Amrica Latina se difundi, du-
rante el presente siglo y ms acentuadamente luego de la segunda
guerra mundial. la corr:ente de constitucionalizacin del Derecho
del Trabajo, encontrando expresin en numerosos textos constitu-
cionales. Podemos Citar, entre los ms recientes, la Constitucin
Venezolana de 1961, que destina el Captulo IV del Ttulo 111 a
los "Derechos Sociales" y, asimismo, incluye referencias al tra-
bajo en el prembulo y en el captulo relativo a deberes de los
venezolanos; la Constitucin argent'na, que al ser reformada en

(3) Ver la Constitucin Po!itica de los Estados Unidos Mexicanos, Artcu-

lo 27.
1957, incluy en su nuevo Artculo 14 una enumerac10n bastante
extensa y consistente de normas y derechos laborales; la Consti~
tucin Colombiana, que reconoc'e al trabajo como "obligacin so~
cial" y le asigna la proteccin del Estado y que, igualmente, ga~
rantiza el derecho de huelga. en sus Artculos 17 y 18; y natu~
talmente, la Peruana de 1979.

Sin embargo, entre nosotros, la Const'tucin de 1979 encuen~

tra antecedentes en las dos constituciones anteriores que el Per
ha tenido e: este siglo. Puede considerarse que la Constitucin
de 1920. elaborada y promulgada al inicio de la "Patria Nueva",
representa, aunque tmidamente, la presencia del constituc'ionalis~
mo social en el Per. Dicha Constiucin incluy en su texto un
Ttulo IV denominado Garantas Sociales en el que reconoci al~
gunos derechos laborales. El artculo 47 impuso al Estado la obli~
gacin de legislar sobre la organizac:n y la seguridad del trabajo
industrial y sobre las garantas en l de la vida, la salud y la hi~
giene. Igualmente, estableci que la ley fijara las condiciones del
trabajo, los salarios mnimos y la indemnizacin de los accidentes
de trabajo, que consider obligatoria. El artculo 48 estableci el
arbitraje oblig;;tor:o para los conflictos entre el Capital y el Tra~
bajo, y el Artculo 49 remiti a la ley la funcin de organ'zar los
Tribunales de conciliacin y arbitraje que deban resolver aque~
Ilos conflictos, as como los requisitos y condiciones para dar efec-
to obligatorio :1 sus fallos. Cabe, tambin, menc'ionar el Artculo
56 que as'gn al Estado la obligacin de fomentar las institucio~
nes de previsin y solidaridad social. as como otras instituciones,
entre e~las cooperativas de produccin y consumo, "que tengan por
objeto mejora:' las condiciones de las clases populares".

La Constitucin de 1933 mantuvo y, en cierto grado, acen~

tu, esta tencncia a constitucicnaliz<:r les d~rechos sociales, prin-
cipalmente los derechos laborales. As, en su Ttulo 11, Captulo 1,
consagrado a las Garantias Nacionales y Sociales impuso al Es~
tado, en el artculo 43, la obligacin de legislar sobre el contrato
colectivo de trabajo, y en su artculo 44 prohibi incluir en el con~
trato de trnbajo toda estipulacin que restrinja el ejerciCio de los
derechos c'viles, polticos y sociales. El artculo 45, bastante avan~
zado para su poca, sealaba "El Estado favorecer un rgimen
de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios

10
de las empresas ... " y agregaba la obligacin del Estado de le-
gislar sobre las relaciones entre los trabajadores y las empresas y
sobre "la defensa de los empleados y trabajadores en general". El
artculo 46, a su vez, remiti a la legislacin la regulacin de la
organizac'in y segur'dad del trabajo industrial. la proteccin de la
vida y la salud en el trabajo. la hig!ene, las condiciones mximas
de trabajo. la indemnizacin por tiempo de servicios y por acci-
dentes de trabajo y los salarios mnimos. F:nalmente. el artculo
48 se refiri al establecimiento por ley de un rgimen de previsin
de las consecuencias econmicas de la desocupacin, edad, enfer-
medad, invalidez y muerte. y al fomento de las instituciones de
sol'daridad y otras similares.

B. Del Estado Liberal al Estado Social

La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo y. en gene-

ral. el constitucionalismo social. estn unidos o. para ser ms exac-
tos, forman parte de un proceso polt'co, social y econmico ms
vasto y profundo: la transformacin del estado liberal en estado
social o democracia social.

Este proceso es la consecuenc'ia de una serie muy amplia de

factores. pero entre ellos, debe mencionarse, de un lado. la evo-
lucin y desarrollo de la tcnica y la economa y, del otro. el sur-
gimiento de profundas exigencias sociales y de movimientos pol-
ticos y sindicales que expresan la crec'ente presencia en el Estado
de una nueva clas~ soc'ial que disputa a la burguesa su hege-
monia: la clase trabajadora. El proceso sealado lleva a profun-
dos cambios en la concepcin terica y las funciones concretas del
estado tradicional. que lo van transformando en el denominado
Estado Social. Los rasgos fundamentales de este cambio son des-
critos con gran precisin por Garc1a Pelayo: ... m:entras que el
Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa. el Es-
tado Social se sustenta en la justicia d:stributiva; mientras que el
primero asignaba Cler<:chos sn mencin de contenido, el segundo
distribuye bienes jurdicos de contenido m2terial. . . mientras que
el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal. el otro se
extiende a la justicia legal material ... All se trataba de un Es-
tado cuya 'dea se realiza por la inhibicin. aqu se trata de un
Estado que se realiza por su ac'cin en forma de prestaciones so-

11
ciales, direcc:n econmica y distribucin del producto nacional"
( 4).

Nuestra actual Constitucin pretende insertarse en esta co-

rriente, como se desprende del contenido de su artculo 79, que de-
fine al Per como "Repblica democrtica y social". Comentan-
do esta disposicin hemos sostenido que "Si bien se trata de una
declaracin general. de alcance poltico-social antes que estricta-
mente jurdica, ella impone al Estado peruano una orientacin
inequvoca que lo obligar a establecer polticas, invertir recursos
y crear servicios que efectivamente permitan el ejercicio de los
derechos sociales y el logro del bienestar, el desarrollo y la eli-
minadn de toda estructura de explotacin" ( 5).

Si bien la idea del Estado Soc;al inspira diversas normas de

las Constituciones que se basan en dicha concepcin, existen, a
nue~tro ju:cio, algunas declaraciones o definiciones de carcter
general que suelen aparec'er en aquellos textos y que pretenden
inspirar el conjunto de sus normas. Varias de aquellas declaracio-
nes funda~entales estn directamente referidas al trabajo, como
podemos apreciarlo claramente en la Constitucin de 1979. Ellas
son, principa!mentc, las siguientes: 1 ) el trabajo como fundamento
dd Estado, 2) el trabajo como fundamento del rgimen econmi-
co, y. 3) el trabajo como derecho y como deber social.

1) La idea del trabajo c'omo fundamento del Estado tiene

su expresin ms ntida en el artculo 79, que est consagrado a
definir b forma del Estado peruano. Dicho artculo seala lo si-
guiente: "El Per es una Repblica democrtica y social, indepen-
diente y soberana, basada en el trabajo. Su gobierno es unitario,
representativo y descentralizado".

Dicha defin'cin, que reviste un carcter fundamental en or-

den de determinar la orientacin del Estado peruano, posee al-

(4) GARCiA-PELAYO, Manuel. .. Las transformaciones del Estado con-

temporneo. Alianza Universidad, Madrid 1977, pp. 26-27.
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos ... El Estado y la Constitucin de
1979, en Derecho, Programa de Derecho de la Universidad Catlica,
Lima, 1981, N? 35, p. 10.

12
gunos antecedentes importa,nt~s en la trayectoria del constitucio~
nalismo social. Frmula similar apareci por primera vez en la
Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 que afirm en su
artculo 1: "Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores
de toda clase, que se organiza en rgimen de libertad y justi~
cia" ( 6). Muchos aos despus, ]a Constitucin Italiana, promul~
gada en 1947, estableci en su Artculo Primero: "Italia es una
Repblica democrtica, fundada sobre el trabajo".

Refirindose a la Constitucin Italiana y luego de analizar los

fundamentos y alcances de su artculo primero, Tissembaum sos~
tiene que. . . "debemos inferir que el funoamento o espritu dd
texto de la disposicin mencionada no es otro que. el de la reva~
}oracin jurdico~poltica del trabajo, sin asignarle a este concep~
to un sentido clasista" ( 7).

La concepcin del trabajo como un valor fundamental en la

definicin del Estado, posee una significacin muy profunda pvr-
que implica un cambio sustancial en la forma de concebir el Es-
tado. Bajo el liberalismo, el Estado tena como fundamento esen-
cial e] valor de la "libertad", a cuya realizacin y proteccin de-
ba consagrar sus mejores esfuerzos. Ms an, el concepto de li-
bertad individua] sirve como frontera para demarcar el mbito de
accin del Estado, que est subordinado a ella. Anota, por ello
Schmitt que " ... la esfera de libertad del individuo se supone co-
mo un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo
ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para in-
vadirla es limitada en principio" ( 8).

Pero, la libertad del liberalismo es la libertad burguesa, con~

cebida desde una perspectiva individualista, que recorta la nocin
integral de la persona humana y mutila, igualmente, la idea de
sociedad. La "cuestin social", engendrada por el capital'smo, y
muchas otras realidades semejantes, entre ellas la de nuestro pro~
po subdesarrollo, han demostrado suficientemente las carencias de

(6) TISSEMBAUM, Mariano R. ... Op. cit. p. 183.

(7) IBIDEM. p. 184.
(8) SCHMITT, Carl. .. , Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Na-
cional, 1966, p. 14 7.

13
este concepto de libertad como basamento slido para un orden
social justo. Por ello, Tissembaum seala certeramente que: "La
libertad que constituy uno de los primeros planteas que inspiraron
el constitucionalismo, no fue suficiente de por s para afirmar los
derechos humanos en modo de consolidar su eficacia. Necesit del
complemento necesario para asegurar la posibil!dad de hacerla
efectiva, en la plenitud de su significado, o sea con dignidad" ( 9).
Y, ms adelante agrega: "Y el trabajo que antes se hallaba sub~
estimado como actividad profesional humana, adquiri la jerarqua
de un derecho que se consustanci con los otros esenciales de la
vida humana, en modo equivalente al de la libertad" (10).

As pues, se enriquece la idea de la persona y la nocin mis~

ma del Estado cuando, junto a la libertad, se afirma el trabajo
como valor sodal fundamental, porque ello implica reconocer que
el hombre se realiza a travs de ambos valores y, que es funcin
o deber del Estado tutelados conjuntamente, creando el ordena~
miento social y econmico que permita su plena manifestac:n

En nuestro texto constitucional, la definicin contenida en el

articulo 79 guarda directa relacin con los "deberes primordia~
ies" del Estado sealados en el artculo 80, entre los cuales se
mencionan los sigu'entes: ... "promover el bienestar general ha~
:oado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del
pas, y eliminar toda forma de exp!otacin del hombre por el
hombre y del hombre por el Estado".

Comentando estas disposiciones, Rubio y Bernales, anotan

que "La consecuencia lgica de esta norma, unida al pr"ncipio
dd trabajo como fundamento de la Repblica, es revalorizar pie~
r.amente al trabajador en una sociedad donde el individuo y las
formas de explotacin capitalista, no avasallen a las mayoras
nacionales" ( 11 ) .

(9) TISSEMBAUM, Mariano R . . . . Op. cit. p. 179.

( 10) Loe. cit.
( 11) RUBIO, Marcial y BERN.A::..ES, Enrique, Per: Constitucin Sociedad
Poltica, DESCO, L'ma 1981 . p. 279.
 Creemos que la afirmacin de los autores citados es riguro~
samente correcta porque carecera de sent'do exaltar la nocin del
trabajo, en abstracto, y no traducir ese culto en medidas concre~
tas en beneficio del trabajador, para librarlo de cualquier situa~
cin en la que resulte, en la prctica, objeto de explotacin. De
este modo, revalorizar el trabajo implica, necesariamente, un com~
premiso del Estado para crear las condiciones soc'alcs ninimas
que reconozcan al trabajo el destacado rol que le asigna la Cons~
titucin del Per. En tal sentido, la definicin del artculo 79 re~
rresenta un principio rector para la totalidad de la vida econmi~
ca y social y no slo para las relaciones laborales.
2) Como una consecuencia de lo anterior, el trabajo apa~
rece, tambin, en nuestra Constitucin de 1979. como valor fun~
damenfal en relacin al rgimen econmico. El artculo 11 O reza
as, en su primer prrafo: "El rgimen econmico de la Rep~
hlica se fundamenta en principios de justida social orientados a
la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y
como medio de realizacin de la persona humana". Asimismo, el
artculo 42, correspondiente al captulo Del Trabajo, seala en
su primera frase que "El Estado reconoce al trabajo como fuen~
te principal de la riqueza".
La relacin entre el trabajo, como actividad productiva y
creadora, y la economa es evidente, por lo que la Constitucin se
limita a reconocer el hecho, pero agregando, y esto es lo impi'~
tante, su valoracin de lo que significa el trabajo en la economa
al concebirlo como "la fuente principal de la riqueza". Como tal.
lr.s dems factores o elementos de la produccin deben entender~
se subordinados al factor trabajo. De otro lado, el mismo artcu~
lo 11 O, define al trabajo como "medio d::: realizacin de la per~
5ona humana", con lo que aade a su importante funcin econ~
m'ca, la valoracin tica a que se refiere Juan Pablo 11 cuando
sostiene en "Laborem Exercens": El trabajo es un bien del hom~
bre -es un bien de su humanidad-. porque mediante el traba~
jo el hombre no slo transforma la naturaleza adaptndola a L1<>
propias necesidades sino que se realiza a s mismo como hom-
bre, es ms, en un cierto sentido "se hace ms hombre" ( 1;:).

( 12} Juan Pablo II. Encclica Laborem Exer~ens. Editorbl Sa~esiana. Lima,
1981, p. 35.

15
 La cuestin esencial con relacin a este punto es determinar
el grado de coherencia existente entre esta declaracin de carc~
ter general sobre el rgimen econmico y las normas que configu~
ran el conjunto de dicho rgimen. A este respecto, se ha desta~
cado la contradiccin de fondo que existe entre la afirmacin del
trabajo como fuente principal de la riqueza y medio de realiza,
cin de la persona y la vigencia e, inclusive, consolidacin de una
economa capitalista, basada en el mercado y la propiedad pri-
vada de los medios de produccin, como lo establece la Cons,
titucin. Para Rubio y Bernales " ... cuando el artculo 110 es en~
frentado a los tres principios bsicos del regtmen economtco;
cuando frente a ellos se enarbola una liberal;zacin del concepto
de propiedad;. cuando no se asegura el empleo ni se da valor real
apropiado al salario; cuando se posterga el rol de la planifica~
cin del desarrollo, difcilmente se puede decir que hay coinci-
dencia entre la declaracin gem:ral y las normas concretas" ( 13).

Por su parte, Ruiz~Eldredge sostiene: "No obstante, esta

declaracin de principios no se ha seguido en las normas de los
captulos siguientes sobre Recursos Naturales, Propiedad y Em~
presas y Rgimen Agrario ... " ( 14).

Por ms que la Constitucin tilde de ''social" a la economa

de mercado -usando un lenguaje neo~liberal- y reconozca co~
mo expresiones de la primaca del factor trabajo la existencia de
empresas autogestionarias y cooperativas, es ev:dente que el rgi-
men econmico est presidido, en su normatividad especfica, por
criterios capitalistas, con lo cual las posibilidades de llevar a la
prctica los enunc'ados doctrinarios del artculo 110 son virtual~
mente mnimas o s:mplemente nulas.

3) Nuestra actual Constitucin, a diferencia de la Consti~

tucin de 1933, proclama el derecho al trabajo y, correlativamen~
te, el deber de trabajar. Lo dice as la segunda frase del artculo

(13) RUBIO, Marcial... BERNALES, Enrique. Op. cit., p. 600.

( 14) RUIZ ELDREDGE, Alberto. . . la Constitucin comentada, Editora
Atlntida, Lima, 1980, p. 177.

16
12: "El trabajo es un derecho y un deber social". Lo seala,
igualmente, el Prembulo de la Constitucin en su prrafo se-
gundo, acpite segundo, cuando afirma "Que el trabajo es deber
y derecho de todos los hombres y representa la base del b:enes-
tar nacional". Lo sostiene, asimismo, el artculo 76: "Todos con-
tribuyen al bienestar general y a la realizacin de su propia per-
~onalidad mediante su trabajo como deber personal y social".

El derecho al trabajo y el deber de trabajar configuran dos

principios o, si se qu;ere, dos aspectos de un mismo principio, que
integran el patrimonio caracterstico del constitucionalismo social.
La Constitucin Mexicana en su artculo 123 establece en el pri-
mer prrafo que "Toda persona tiene derecho al trabajo digno
y socialmente til". Por su parte la Constitucin Alemana de 1919
(de Weimar) consign en el artculo 163 lo siguiente: "Todo
alemn tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el deber moral
de utiilzar sus fuerzas intelectuales y fs;cas conforme al inters
de la colectividad". Como vimos en el apartado A del presente ca-
ptulo, varias de las ms importantes y recientes Constituciones
uropeas y latinoamericanas proclaman, con diverso nfasis y ex-
presin, sim;lares principios.

Estos principios constituyen un aporte del constitucionalismo

social en la medida que complementan el concepto de la "libertad
de trabajo" que represent, en materia laboral, el contenido cl-
sico de las constituciones l'berales. Dicho principio fue consigna-
do en nuestras Constituciones anteriores y la de 1979 lo estable-
ce en el inciso 13 del artculo 2 (dedicado a los derechos funda-
mentales de la persona) en los siguientes trminos: "Artculo 2.-
Toda persona tiene derecho: 13.- A elegir y ejercer librem~nte su
trabajo con sujecin a la ley": as como en el cuarto prrafo del
artculo 42 que afirma: "A nad;e puede obligarse a prestar traba-
jo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin".

Respecto a la significacin y alcance de tales principios co-

menta Rafael Caldera que "A esta declaracin no se as;gnan con-
secuencias jurdicas. Sin embargo, tiene al menos una muy pal-
pable, la de e;olocar fuera de la ley la vagancia, es decir "El es-
tado habitual e injustificado de falta de profesin u oficio lcito".
El deber del trabajo es, pues, un deber cvico y moraL pero no

17
sin efectos jurd'cos" ( 15). Refiriendose al trabajo como dere~
cho, el mismo autor anota que " ... no se trata aqu ya de del dt.
recho \ trabajar en la actividad que se escoja, sino del ttulo ju~
rdico que a todo hombre se t reconoce de hallar una ocupacil\
para asegurar la subsistencia prDpia y la de su familia" ( 16).
Sin discrepancia con la opinin anterior, De la Cueva sostie~
ne que "La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros
t:n trabajo til y honesto, y por esto el trabajo es un deber, pero
el reverso de este deber del hombre, es la obligacin que tiene
!a socidad de crear condiciones sociales de vida que perm:tan a
los hombres el desarrollo de sus actividades" ( 17) .

En armona con estas interpretaciones doctrinales, enc011tra-

mo::; algunas normas de nuestra Constitucin que abonan similac
concepcin respecto a aquellos principios. En relacin al derecho
al trabajo podemos mencionar el inciso 15 del artculo 2, que sea~
la como derecho fundamental de la persona " ... alcanzar un nivel de
vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". El ya ci-
tado artculo 42 en la tercera frase de su primer prrafo seala que
"Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y
sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habi~
tantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til y
que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquie~
ra de sus manifestaciones" El tambin ya citado artculo 80 imA
pone al Estado el deber de "promover el bienestar general", y
el artculo 110, sobre principios generales del rgimen econmi-
co, indica en su segundo prrafo que "El Estado promueve el
d"sarrollo econmico y social mediante el incremento de la pro~
duccin y de la productividad, la racional utilizacin de los re-
cursos, el pleno empleo y la distribucin equitativa del ingreso".
De las op'niones autorizadas que hemos citado, y otras ms
que por economa omitimos consignar ( 18) , as como de las nor~

(15) CALDERA, Rafael. .. Derecho del Trabajo, El Ateneo, Buenos Aires,

1960, pp. 178-179.
(16) Loe. cit.
(17) DE LA CUEVA, Mario ... El Nuevo Derecho Mexicano del Traba-
jo, Editorial Porra S.A., Mxico, 1978, Tomo I, p. 109.
(18) P. ej. CABANELLAS, Guillermo, en Compendio de Derecho Laboral
y TISSEMBAUM, Mariano, en Tratado de Derecho del trabajo.

18
mas transcritas, se puede concluir que el ejerctcto del derecho al
trabajo y el cumplimiento, correlativo, del deber de trabajar, so~
lamente son posibles en el marco de un orden social y econmi~
co que ofrezca a las personas la oportunidad efectiva de desem~
pear una ocupacin til para s mismas y para la sociedad. En
nuestra realidad actual esto parece an algo remoto, segn lo
anotan Rubio y Bernales: "Si partimos del hecho comprobado
que en el Per un 15% de la poblacin econmicamente activa
carece de trabajo y un 35% ms est subempleada, podemos con~
cluir rpidamente que mal puede decirse que el trabajo es un de~
ber a cumplir y menos an que es un derecho satisfecho'' ( 19). Los
mismos autores, enjuiciando el rg'men econmico previsto en la
Constitucin sostienen que " ... con un modelo econmico global
como el elegido, poco queda hacer al Estado para optimizar el
nivel de empleo en el pas, es el propio modelo el que ha limita~
do y, previsiblemente, seguir I'mitando el desarrollo social en
este aspecto" ( 20). De lo cual concluyen que " ... la solucin al
problema del empleo estar en un profundo cambio de estructu~
ras, que altere por completo la lgica del lucro predominante en
el sistema capitalista" ( 21).

En esta perspectiva, el derecho al trabajo y el deber de tra~

bajar, como principio de la vida social, aparecen claramente co~
mo cim'entos de un nuevo orden social y un nuevo Estado, ms
que como derecho y deber que puedan realizarse dentro de la so~
ciclad liberal capitalista.

4) Los principios antes enunciados y comentados forman

parte de una nueva concepcin de la sociedad y el Estado que
difcilmente podr realizarse bajo la vigencia de nuestra actual
Consftucin, pues si bien sta ha sido generosa y avanzada, des~
de el punto de vista social. en la formulacin de principios y an
de normas programticas, no es menos cierto que su concepcin
econmica implica una profunda contradiccin con aquellos prin~
cipios, al or'entarse decididamente hacia una economa de funda~
mento capitalista. Los postulados del constitucionalismo social in~

( 19) RUBIO. Marcial y BERNALES Enrique. . . Op. cit., pp. 578~579.

(20) lbidem., p. 580.
(21) Ibidem., p. 58!

19
ser tos en la Constitucin de 1979, justos y valederos en s mis~
mos, se vern obligados a una difcil e incmoda convivencia con
principios econmicos y concepciones sobre el mercado y la pro~
piedad tpicas del liberalismo econmico. As, nuestra Constitu~
cin enc:erra, desde su gestacin, una profunda e insalvable am~
bigedad conceptual y poltica, que hace presagiar para ella una
vida azarosa e incierta. Ello no significa que hubiera sido prefe~
rible excluir de su texto los principios del const:tucionalismo so~
cial, porque an dentro de su compleja ubicacin ellos contribui~
rn a sostener e impulsar el necesario proceso de cambio de es~
tructuras que requiere el pas y a consolidar, an dentro del mar-
co de una economa capitalista, ciertos derechos importantes para
los trabajadores.

Debe tenerse presente, en relacin a este tema, que aqu se

ha tratado del trabajo en sentido general. como "hecho social"
mediante el cual " ... se hace posible no tanto la vida del indivi~
duo que lo presta, como la vida social misma" ( 22). No se le ha
visto como el objeto especfico del Derecho del Trabajo, esto es,
como trabajo subordinado y por cuenta ajena. Por ello. refirin~
dose a sus propios comentarios sobre el deber de trabajar, Cal~
dera formula una interesante apreciacin que creemos perfecta~
mente vlida para toda la temtica del trabajo como principio de
la organizacin social. Dice el autor mencionado: " ... por trabajo,
en este caso no se puede entender solamente el trabajo subordi-
nado, ni menos el trabajo industrial. ni solamente el trabajo manual.
sino el trabajo en todas sus formas: desde el de un profesor en
su ctedra hasta el de un obrero en el fondo de una mina, pasan~
do por el de una madre en su hogar" ( 23). Concepto ste ms
amplio que el del trabajo regulado por el Derecho del Trabajo
al cual se referirn los captulos siguientes, aunque ntimamente
vinculado a aqul en cuanto le sirve de fundamento e inspiracin.

(22} CALDERA, Rafael, op. cit., p. 79.

(23) lbidem., p. 178.

20
11. LA CONSTITUCION COMO FUENTE
DEL DERECHO DEL TRABAJO

A. Planteamiento doctrinal

La Constitucin destina el Captulo V de su Ttulo I al tra-

bajo. Como sabemos, el Ttulo 1 se denomina "Derechos y Debe-
res Fundamentales de la Persona" y en sus siete captulos de-
sarrolla el enunciado de aquellos derechos bajo los rubros de de-
rechos de la persona, de la familia, de la seguridad social, salud
y bienestar, de la educacin, la ciencia y la cultura, del trabajo,
de la funcin pblica y derechos polticos. La ubicacin que se
ha dado al captulo sobre el trabajo indica la s;gnificacin que
la Constitucin otorga a los derechos derivados o vinculados a l
como derechos fundamentales de la persona.

Como ya lo sealamos anteriormente, nuestra actual Consti-

tucin es innovadora en el hecho de agrupar las normas constitu-
cionales sobre el trabajo en un captulo especial, lo que no suce-
di con las Constituciones de 1920 y de 1933 que incluyeron
sus escasas normas laborales en sus ttulos sobre Garantas So..
ciales, la primera, y sobre Garantas Nacionales y Sociales, la
segunda.

Las normas incluidas en el Captulo V, a diferencia de aque-

llos principios que hemos analizado en el punto anterior, constitu-
yen, salvo algunas pocas excepciones, normas referidas al traba-
jo subordinado, esto es, a aqul que generalmente se considera
como objeto propio del Derecho del Trabajo. En este sentido,
aquellas normas constituyen fuentes formales del Derecho del
Trabajo. Como lo seala Tissembam, tales normas "Constitu-
yen disposiciones fundamentales y rectoras del ordenamiento ju-
rdico y poltico, debiendo ajustarse a las mismas las otras fuen-
tes formales" ( 24) .

(24) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 476.

21
 Pero, no existe plena uniformidad en la doctrina del Derecho
Laboral respecto al valor y significacin de la Constitucin como
fuente formal. Para Cabanellas, "lo ms comn es qu:! esos prin-
cipios y preceptos carezcan de vigencia inmediata, por requerh.
para aplicarse en la prctica y por los tribunales, una ley espe-
cial, que no sfempre se dicta despus o que restringe en exceso
el propsito de los constituyentes" ( 25). Caldera sostiene opi-
r:in parecida, aunque admite que, por excepcin, puedan darse
n0rmas ccnstiutcionales de aplicacin inmediata. Prdiere, sin Pm-
i.:argo, ub'carlas como "principios inspiradores" de la legislacin
laboraL tntes que como mandatos directos ( 26).

De la Cueva, comentando en este punto la Constitucin mexi-

cana sostiene, en cambio que " ... es tambin una fuente formdl
del derecho, porque si bien contiene princ;pios generales, se en-
cuentran asimismo en ella normas concretas de aplicacin autom-
fca, como el principio de la jornada mxima o la proteccin al
salario" ( 27). Por su parte, Alonso Garca distingue entre dos
~ignificaciones de la Constitucin como fuente: fuente medata,
en cuanto sirve de punto de partida para que los textos legales de
aplicacin directa no sufran desviacin de la fuente const;tu-:io-
nal, y " ... fuente inmediata, singularmente en aquellos supuestos
en los que por defecto de texto legal que hubiese debido desa
rrol!ar el correspondiente precepto constitucional, las normas con-
tl:nidas en las propias I.:eyes Fundamentales actan como texto
de aplicacin directa ... " ( 28). Agrega, adem!ls, que pueden se~
vir como principios orientadores, e, incluso, estimulantes de la
obra del legislador.

Coincidiendo bsicamente con las op;niones de De b Cueva y

Alonso Garca, Tissembam sostiene que "El imperio de las nor-
mas constitucionales deriva, en cuanto a su inmediatez, de la ca-
racterstica con que se redacta la disposicin consiguiente" ( 29).

(25) CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho lJ:.aboral, Bibliogr-

fica Omeba, Buenos Aires, 1968, p. 183.
( 26) CALDERA, Rafael, op. cit., p. 205
(27) DE LA CUEVA, Ml'lrio, op. cit., p. 129.
(28) ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., 167.
(29) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 4.77.

22
A.s, distingue entre "disposiciones constitucionales de tip pro~
gramtico que slo enuncian aspiraciones, propsitos y or'enta~
dones de carcter general" de otras "que determinan en moJo im-
perativo el precepto, por la redaccin consiguiente del texto, y son
de aplicacin automtica, sin necesidad de leyes posteriores, pero
que puzden dictarse para reglamentar su ejercicio ... " ( 30). Este
autor cita en su apoyo a los tratadistas espaoles Bayn Cha-
cn y Prez Botija que hacen una distincin entre normas de eje-
cucin inmediata pos;ble y normas de valor programtico, entre
las cuales separan aqullas que enuncian un futuro legislativo o
un sistema econmico-social que debe ponerse en marcha y aqu-
llas que slo tienen un valor declarativo o terico, sirviendo ni-
camente como princip'os orientadores. Mencionan tales autore:.s
como ejemplo de estas ltimas la expresin "el trabajo es un de-
recho y un deber" ( 31).

B. Significacin y jerarqua de la Constitucin de I 979 corro

fuente del Derecho del Trabajo

Entre las normas constitucionales hay algunas de claro sen-

tido programtico como las conten'das en los artculos 42, 43 -sal-
vo lo referente a remuneraciones mnimas vitales- 45, 46, 47,
50, 52, 53 y 56. Otras, podemos considerarlas como de aplica-
cin inmediata o directa, lo que no implica, como lo seala Tissem-
bam, que no puedan dictarse leyes que regulen su ejercicio n
prec'sen otros detalles necesarios para su aplicacin. No obstan-
te, por importar el reconocimiento de derechos subjetivos no po-
dra sostenerse que la falta de regulacin legal impide o posterga
su ejercicio hasta que sta se dicte. Es el caso del artculo 4-:!
( en lo referente a la jornada de trabajo y a algunos otros be
nefic!os individuales all previstos, pues respecto a otros el ar-
tculo tiene un carcter programt'co); del artculo 48 ( estabili-
dad laboral) ; del artculo 49 (pago preferencial de beneficios
sociales y plazo de prescripcin) ; del artculo 51 (derecho de
sindicalizacin); del artculo 54 (convenciones colectivas); del
artculo 55 (huelga); y, del artculo 57 (principios de interprc-
tac'n).

(30) Loe. cit.

(31) Ibdem., p. 478.

23
 Po; lo dems, todas estas instituciones del Derecho Laboral
se encuentran, en el Per, normadas por disposiciones legales,
tanto por leyes en sentido estricto cuanto por normas .!e carcter
:eglamentario, con la excepcin del artculo 57 que, por su na
turaleza, no requiere mayores desarrollos y ha tenido manifesta
dones en la jurisprudencia laboral. De modo que la verdadera
funcin que tendrn las normas constitucionales, tanto las de ca
rcter programtico como las de ejecucin inmediata, ser la el~
servir de criterio para juzgar y establecer las modificaciones, ade~
cuaciones o eventuales ampliaciones que requiera la legislacin
vigente.

El hecho de que la Constitucin no sea mayormente inno~

vadera en materia laboral no resta a sus normas valor o signifi-
cacin, pues como lo seal la ponencia de la Comisin Especial
de la Asamblea Constituyente N9 12, sobre Trabajo, " ... la
inestabilidad poltica del pas, la provisionalidad de los gobiernos
democrticos, el desconocimiento cuando no la violacin de In"
conquistas sociales, son razones suficientes para proponer la ele-
vacin de los derechos relativos al trabajo al rango de norn!aS
constitucionales. Slo de esta manera se lograr que esos pr.llcl~
pi os adquieran validez y persistencia" ( 32).

Se ha pretendido, por consiguiente, dar a los derechos labo-

rales la garanta que consiste en constitucionalizarlos, beneficindo~
los con el carcter de superlegalidad que posee la Constitucin.
De tal manera, la legislacin tendr que respetarlos, no pudiendo
restringirlos o negarlos. Adems, ello les permitir gozar del am-
paro de las garantias const'tucionales establecidas en el texto cons~
titucional para la proteccin de los derechos fundamentales.

Ahora bien, en la estructura del orden jurdico b Constitu-

cin representa la norma de mayor jerarqua e importanc;d, a la
cual cieben supeditarse, formal y materialmente, las dems nor~
mas que integran dicho ordenamiento. "El principio supraordi-
n:l>io que emana de la Constitucin -afirma Rubio-- es el prin-
c;pio de constitucionalidad de todo el sistema jurdico y, por su~

(32) En Actualidad Laboral, Lima, Marzo 1979, p. 34.

24
pu4"sto, del sistema legislativo. Simplificadamente, este prinop10
seala que las normas constitucionales tienen primaca por sobre
cualquier otar norma del sistema y que, en caso de que cualquiera
otra norma se oponga de alguna manera a la norma constituc;o-
nal. se aplicar la norma constitucional sobre ella" ( 33).

Cmo debe entenderse la aplicacin de este principio en u

lac:n a la jerarqua de las fuentes del Derecho Laboral?. De la
Cueva, despus de sealar que el principio de constitucionalidad
impl'ca que las leyes no pueden contrariar, restringir ni ampli':lr
d contenido de las normas constitucionales sostiene que "El de
recho del trabajo acepta los dos primeros trminos --contrariar o
restringir- de los axiomas, por lo que sus normas no pueden con-
travenir ni restringir los beneficios que el pueblo otorg a los
trabajadores en la Declaracin de derechos sociales, pero como
son beneficios mnimos. . . las fuentes formales subconstituciona
les no slo pueden, sino tienen como misin ampliar los benefi-
cios ... " ( 34) .

En el mismo sentido opina Alonso Garca: "El prin. :ip'o de

norma ms favorable, y el respeto a las condiciones ms benefi-
ciosas establecidas con anterioridad, no suponen desconocimient<.
de la jerarqua normativa o vulneracin de sta. Su admis;n po'
normas de rango jerrquico adecuado, y su mismo sentido, de-
muestran cuanto sostenemos. Pues como tales normas ms favc
rabies no contienen nunca una disposicin que siendo de raugn
inferior a otra, haya de resultar aplicable en contra de sta, sino
mejorndola y completndola" ( 35).

De esta manera, debemos concebir a los derechos laborale~

consignados en la Const;tucin como garantas mnimas, que en
modo alguno pueden impedir su mejoramiento por la legislacir,
o la creacin, en el futuro, de otros derechos y beneficios no
previstos en la norma fundamental. En este sentido, los derechos

(33) RUBIO, Marcial, La Legislacin como fuente de Derecho en el Per,

en Derecho, Lima, Programa de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica, nm. 34, p. 14.
(34) DE l:A CUEVA, Mario, op. cit., p. 132.
(35) ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 292.

25
que hoy aparecen en la Constitudin slo reflejan o J.eprese11tan
ttll momento en el desarrollo social y econmico del pas y no
pueden interpretarse como restrict:vos respecto a aquellos nue~
vos derechos que surjan como consecuencia de un may0r desa-
rrollo social y econmico.

Finaiment~. en relacin a las fuentes constitucionale'5, cabe

mencionar un significado ms que se les puede otorgar. Este es
el de afirmar la autonoma del Derecho del Trabajo. Particular
nfasis pone en este aspecto De la Cueva quien sost:ene, en di~
recta referencia a su propio texto constitucional, " ... y como una
consecuencia directa de la Declaracin (el autor se refiere al art.
123 de la Constitucin Mexicana), la autonoma plena del Dere-
cho del Trabajo, lo que implica que sus races y su sentido y su
final'dad se hallan en el artculo 123, por lo que es de este pre-
cepto y no del derecho pblico ni del privado, de donde debe
extraerse !a orientacin para la creacin e interpretacin de las
normas concretas" ( 36).

No es radicalmente diferente la opm1on de Cabanellas qu:en

al referirse a la autonoma del Derecho Laboral considera que
"En el terreno ele los hechos. donde la autonoma laboral se ha
afirmado ms vgorosamente es en la legislacin positiva, en una
escala que va desde rdenes y reglamentos hasta preceptos o ti-
tulos de las Constituciones, pasando por r.:illares de decretos y
leyes" (37). Este autor, sin embargo reconoce y sostiene la vin-
oulacin de origen que une al Derecho Laboral con el Derecho
Civil y admite a ste como fuente supletoria.

En el Per, como sabemos, dentro del marco de una legisla-

cin dispersa en normas de diversa jerarqua y en leg;slacin de
distintas materias, la definicin del contr~to de trabajo se en-
cuentra en los artculos 1571 y 1572 del Cdigo Civil y ha sido
nuevamente incluida en el proyecto de Cdigo Civil elaborado
por 1.:1 Com sin Reformadora en los artculos 1807, inciso b),
1825 y 1826, bajo la denominacin de "Contrato de trabajo de~
pendiente".

(36) DE LA CUEVA, Mario, op. cit., p. 79.

(37) CABANELLAS, Guillermo, op. cit., p. 162.

26
 Sin postular una separacton absoluta e inconveniente, por !.J
dems, del Derecho Laboral y el Derecho Civil, creemos que el
di5poner de fuentes constitucionales propias, entre las cuales f:~
guran declaraciones bsicas, principios de interpretacin y dere~
chos fundamentales, robustece la autonoma del Derecho del Tra~
bajo como disciplina jurdica y representa un importante estmu~
lo para que en el Per se pueda avanzar hacia la progres;va uni
ficacin de la legislacin laboral, como segn parece fue el in-
tento de la Comisin de Trabajo de la Asamblea Constituyente,
para no mencionar sino el ms reciente de los numerosos proyectos
existentes en esa direccin.

III. LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACION DEL

DERECHO DEL TRABAJO EN LA CONSTITUCION
DE 1979

El Derecho del Trabajo posee prinCip os propios de il!terpre

tacin, que responden a su naturaleza peculiar y a su finalidad.
Seaia Cabanellas al respecto que "La interpretacin laboral par-
te del sistema interpretativo general, que suelen concretar los
cdigos civiles, para establecer luego sus reglas especiales, funda~
das en los caracteres propios del Derecho del Trabajo y en la con-
dic'n peculiar que dentro de l se crea para el trabajador" ( 38).
De la afirmacin anterior se desprende que el Derecho Laboral
no se aparta o deja de lado los clsicos mtodos de interpretacin
del derecho, a saber, los llamados lit~ral o gramatical, lgico,
histrico y sistemtico, que tienen plena validez dentro de su m
hito, pero la func'n de tales mtodos es complementada con
principios o reglas propias de interpretacin que unidas a los ci-
tados mtodos deben contribuir a la mejor comprensin de las
normas del Derecho del Trabajo.

Considera Alonso Garca que tales prinCiptos constituyen

" ... verdaderas normas que inspiran -por la necesaria obedien-
cia al mandato en ellas contenido-- el sentido de las disposicio
nes reguladoras del trabajo, definen el s:gnificado y alcance de
las relaciones cuyo objeto es la prestacin libre de un trabajo

(38) IBIDEM., p. 233.

27
por cuenta ajena, y, en suma, sirven al juez y al intrprete para
determinar la genuina y verdadera expresin de los acuerdos en-
tre ,partes o de la normativa aplicable, cuando surge el litigio o
se suscitan las diferencias entre los sujetos interesados" (39).

La doctrina difiere, aunque no sustancialmente, en la enuncia~

cin de aquellos principios interpretativos, pero existe coinciden-
cia acerca de un ncleo bsico de ellos, que nuestra Constitucin
ha recogido en diversos artculos del Captulo V de su
Ttulo Primero, segn veremos a continuacin.

A. Irrenunciabilidad de derechos

Este principio se encuentra claramente enunciado en el ar~

tculo 57, que seala en su pr'mer prrafo: "Los derechos reco-
nocidos a los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio est
garantizado pcr la Constitucin. Todo pacto en contrario es nulo".

E~te principio es consecuencia del carcter de orden pblico

que tienen las normas laborales y, asmismo, del carcter tuitivo
o protector de este derecho, que determina que las normas que
otorgan o reconocen derechos y beneficios al trabajador no pue-
dan ser objeto de renuncia o negociacin por ste. Este lmite im-
puesto a la voluntad del trabajador se justifica plenamente por la
funcin protectora que cumple el Derecho del Trabajo respecto
de la parte dbil de la rzlacin laboral, a la que se pretende tute-
lar frente a la o~ra parte que, por su posic'n ms fuerte, podra
forzar al trabajador a aceptar condiciones de trabajo y remunera-
ciones que implicaran una renuncia a sus derechos y beneficios
fundamentales. Por ello, el Derecho Laboral est bsicamente con-
formado por r..ormas de orden pblico frente a las cuales no pue-
de prevalecer Ia voluntad de las partes, aunque una de ellas sea
la del propio trabajador.

Este principio reconoce sin embargo algunas excepciones o

matices, que disminuyen su rigidez cuando ella pueda resultar per~
judicial al trabajo, por lo que existen algunas leyes que permi-

(39) ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit,, p. 301.

28
ten la compensacton de derechos, por la que el trabajador puede
sustituir, a su eleccin, un derecho concedido genricamente por
la ley por otro beneficio, generalmente econmico ( 40).

Expresin de este mismo princip'o, aunque no refe.rida exclu-

sivamente a derechos de carcter laboral, es la contenida en el
segundo prrafo del artculo 42, segn el cual "En toda relacin
laboral queda prohibida cualquier condicin que impida el ejerci~
cio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que
desconozca o rebaje su dignidad".

La sancin al incumplimiento de estas normas es la nulidad

del pacto que implique rrmuncia de derechos, como lo establece
el artculo 57.

B. Principio "pro operario"

Este es un princ1pto muy importante y aceptado generalmen-

te por la doctrina laboral. que ha sido consignado en d segundo
prrafo del artculo 57 en los trminos siguientes: "En la in ter
pretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier d<5
posicin en materia de trabajo, se est a lo que es ms favcrable
al trabajador".

Seala Tissembam el contenido exato de este principio cuan-

do afirma: "Dos aspectos encara el mismo en su realizacin: a)
el de la aplicacin de la norma ms favorable al trabajador, cuan-
do existen varias de fuentes distintas; b) el que interpreta situa~
ciones dudosas de la norma o de los hechos en favor del traba-
jador" (41 ).

En armona con la optmon citada, coincidente con las de

otros autores, se puede comprender dentro del princ1p10 "pro ope
rario" las siguientes aplicaciones concretas o principios especfi-

( 40) Es, por ejemplo, lo que ocurre con las va,caciones, pues la ley permite
la compensacin de hasta 20 das en el caso de obreros (Ley 13683,
Art. 3") y 15 das en el caso de empleados (Ley 9049, Art. 2<?), a cam~
bio de una remuneracin extraordinaria.
(41) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 539.

29
cos: l. In dubio pro operario, 2. La norma ms favorable, y, 3.
La condic'n ms beneficiosa.

1. El principio "indublo pro operarzo . - En sentido espe

cfico, implica que en presencia ele una duda acerca del ccntenido
o alcance de una norma el intrprete deber escoger la interpre-
tacin que sea ms favorable al trabajador. Seala al respecto
Alonso Garca que "El princ'plo pro~operario no es, pues, prin-
cipio judicial, sino en cuanto -y slo en cuanto-- de la inter~
prctacin de la norma, llevada a cabo por el juez, quepa dedu~
cir varios sentidos posibles -~todos lgicos y justos-, de los que
alguno sea ms favorable al trabajador que el otro o los otros"
( 42). Para Cabanellas, a su vez, " ... para resultar aplicable hay
que cncontr~rse ante una duda normativa, y una duda que no ha-
ya podido resolverse por reglas explcitas legales o convencionales"
( 43).

Mientras que para Cabanellas este princ1p10 es aplicable x:o

slo a la ley, como norma de fuente estatal, sino tambin a los
convenios colectivos, los usos y costumbres y, en general, a to-
das las disposiciones laborales ( 44) otros autores como Tissem
bam ( 45) y Barassi ( 46) estima muy d'scutible su aplicacix;
respecto a los convenios colectivos, arguyendo que en ellos la po-
!)icin dbil de la parte laboral, que sirve de fundamento al prin
cipio "pro-operario", ha desaparecido o disminudo significativa-
mente, al haberse equilibrado la relacin empleador--trabajador
por la accin colectiva o sindical del segundo elemento.

Para Tissembam, adems, este princ'pio es igualmente apli-

cable a la valoracin de hechos o situaciones dudosas y se tra-
duce. en este aspecto, en el principio procesal laboral de la inver.-

(42) ALONSO GARCIA. Manuel, op. cit., p. 302.

(43) CABANELLAS, Guillermo, op. cit .. p. 237.
( 44) Loe. cit.
(45) TISSEMBAUM; Mariano, op. cit., p. 542.
(46) BARASSI. .L.udovico... Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Ai-
res, Editorial Aifa, 1953, Tomo L p. 243.

30
ston de la carga de la prueba ( 4 7), principio recogido por nues-
tro procedimiento laboral ( 48).

2. La norma ms favorable.- Esta aplicac'n dd princtpto

"pro-operario" tiene como supuesto la coexistencia de una plurali-
dad de normas laborales, de distinta fuente, aplicables a una si-
tuacin concreta. En esta hiptesis, el indicado princip'o " ... se
refiere a la vigencia de la que establece condiciones ms venta-
josas, para lo cual se requiere el anlisis comparativo e interpre-
tafvo de sus disposiciones, para definir su vigencia de acuerdo
al citado principio" ( 49) .

Con relacin a este principio se plantea el problema de 1 a

jerarqua de las normas jurdicas, que en materia laboral &ufre
algunas alteraciones como consecuencia de la aplicacin del alu-
dido principio. Pero, en realidad no existe violacin de la e5truc-
tura jerrquica del orden jurdico, pues teniendo las disposiciones
legales el carcter de derechos mnimos en materia laboral, la
aplicacin de una norma de inferior jerarqua que contenga un
beneficio o norma ms favorable no implica violacin de la nor-
ma jerrquicamente superior, como ya se ha demostrado en otra
parte de este trabajo en relacin al valor de la Constitucin co-
mo fuente formal del Dereclio del Trabajo (50).

Otra cuestin sobre la que se discute con referencia a este

postulado es la forma concreta de aplicarlo, en cuanto ella abre
dos posibilidades: la de aplicar la norma ms favorable en su in-
tegridad o totalidad o la de aplicar simultneamente las diversas
normas, tomando de cada una de ellas lo ms favorable al traba-
jador. La doctrina conoce la primera opcin como la teora de la
inescindibilidad y a la segunda como la teora de la acumulacin
Tambin en este campo puede surgir conflicto entre lo quE'" se
considere Ja norma ms favorable para un trabajador y la que
sea ms favorable para un grupo o categora de trabajadores. En
tal supuesto, Cabanellas no duda en afirmar que la interpreta-

(47) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 543.

(48) Ver. Decreto Supremo, N9 006-72-TR, Art. 34, y De:reto Sup~emo N9
03-80-TR, Art. 32.
(19) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 539.
(50) Ver. pg. 16.

31
c1on debe inclinarse del lado en que se encuentre el inters gene~
ral. y no el particular, de los trabajadores (51).

3. La condicin ms beneficiosa.- Alonso Garca relieva

el significado de este principio que, siendo una aplicacin con~
creta del principio "pro operario", posee peculiaridad pues "su~
pone la existencia de una situacin concreta anteriormente reco-
nocida y la cual queda respetada precisamente en funcin del
juego que presta la aplicacin de la norma ms favorable, sen~
tido preferencial que opera, en general. en las relaciones con-
trapuestas" (52). Como seala el mismo autor, el respeto de taie!l
condiciones ms beneficiosas puede efectuarse por ley o norma le~
gal, costumbre o convenio coiectivo. Se trata, en buena cuenla,
de que una norma posterior aplicable a situaciones generales, n::~
re5ulte perjudicial o menos benef'ciosa para el trabajador que la
<;ituacin especfica de que gozaba.

Algunas expresiones de este principio existen en nuestra legis~

!acin. Por ejemplo, el artculo 8 del Decreto Supremo 009 del 26 de
Mayo de 1962, reglamentario de las Leyes 13790 y 13842, sobre
compensacin de tiempo de servicios de obreros, seala que di~
cha reglamentacin no comprende a "los trabajadores sujetos a
regmenes especiales que contemplen benefic'os superiores a los
que establecen las leyes 13790 y 13842, en cuyo caso continua-
rn disfrutando los beneficios mayores". Similar situacin se con~
templa en el artculo 5 del Decreto Ley 21106, relativo al salarh
obrero en da feriado.

Pese a la redaccin poco precisa del segundo prrafo de!

artculo 57 pensamos que l contiene en su enunciado las tres apli~
caciones del principio pro operario a que acabamos de .ceferir-
nos. toda vez que no son en absoluto contradictorias sino ms bien
complementarias entre s, por provenir de una matr'z comn.
Por lo dems, si bien este pr'ncipio adquiere por vez primera
rango constitucional e, inclusive, rango normativo, se encuentra.
en sus diversas aplicaciones, contenido en nuestra legislacin y
jurisprudencia laboral.

(51) CABANELLAS, Guillermo, op. cit., p. 237.

(52) ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 304.

32
C. Igualdad de trato

Este otro principio interpretativo del Derecho Laboral en

cuentra expresin en dos artculos del texto constitucional. Ei
artculo 42 establece que "El trabajo en sus diversas modalida~
des, es objeto de proteccin por el Estado, sin discriminacin al~
guna y dentro de un rgimen de igualdad de trato". El artculo
43, en su segundo prrafo seala: "El trabajador, varn o mu-
jer, tiene derecho a igual remuneracin por igual trabajo, presta-
do en idnticas condiciones al mismo empleador".

Este principio tampoco es nuevo en nuestra lejislacin. pues

ya est consagrado en el artculo 1572 del Cdigo Civil que al
definir el contenido mnimo del contrato de trabajo menciona ''b
igualdad del salario, sin distincin de sexo, por trabajo igual. .. ".

Con la vigEncia de este principio se pretende " ... evitar la~

arbitrariedades que pueden surgir de tratos desiguales que YlO ti e
nen fundamento alguno ... " (53). Principalmente, se busca prc
teger a las mujeres, los menores y los inmigrantes, para ponerlos
a salvo de un trato discriminatorio que sera contrario al prop~
sito de justicia e igualdad que persigue el Derecho del Trabajo.
Naturalmente, este princ;pio no puede llevar a la concepcin ex-
trema de una igualacin absoluta en las remuneraciones y con-
diciones de trabajo y, por ello, el precepto comentado exige, como
fundamento para exigir dicha igualdad de trato, la igualdad del
trabajo, la identidad de las condiciones y su prestacin al m'smc
empleador.

D. La retroactividad benigna

No se trata propiamente de un principio de interpretacin de

la ley laboral. sino de una cuestin relacionada a su vigencia en
el tiempo, pero que por l! importancia que reviste para la apli-
cacin del derecho laboral la consideramos en este captulo.

El principio general, orientado a dar seguridad al orden

jurdico es, como sabemos. el de la irretroactividad de la ley. De

(53) TISSEMBAUM, Me~riano, op. cit., p. 549.

33
acuerdo con su formulacin clsica, la ley nueva rige para lo
futuro, en tanto que los actos celebrados con anterioridad a su
vigencia se rigen, en cuanto a su validez y a sus efectos, por la
ley vigente al momento de su celebracin o acontecimiento.

Este princip'o lo consagra nuestra Constitucin en su artkulo

187, segundo prrafo, el cual. sin embargo, permite la retroacti-
vidad de la ley en materia penal. laboral o tributaria cuando es
ms favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente.

El sentido en que debe tomarse esta retroactividad, llamada

b~nigna, en materia laboral es el que seala ntidamente De la
Cueva cuando sost'ene: " ... las leyes de trabajo son de aplica~
cin inmediata y rigen la vida y los efectos de las relaciones de
trabajo, de las ya formadas y de las futuras, a partir de su vi~
gencia ... '' (54) . Refirindose a la misma cuestin, Brassi anota
"La conclusin es que la regla de la irretroactivldad est lejos de
ser absoluta porque ella presupone una equidad en su aplicacin
que puede faltar cuando se trate de relaciones jurdicas que de-
termina-n situaciones duraderas. Para stas, la sujecin a la ley
vieja o al convenio colectivo anterior o, an peor, al reglamento
interno precedente, representara una iniquidad insoportable ... "
(55).

De esta manera, la ley laboral, o el convenio u otras fuentes,

rige de inmediato, se aplica a todas las relaciones laborales, como
ocurre con las normas de orden pblico, por la naturaleza de
los intereses que tutelan. Esta es la clase de retroactividad que
a1gc:ncs llaman atenuada o de grado mnimo, para distinguirla de
la retroactividnd de segundo grado que implicara aplicar la lev
a situaciones o efectos ya producidos bajo la ley anterior, modi
fic<indolos, lo que, en nuestra opinin, no parece ser la iJ.tendn
de la Constitucin ni es tampoco postulado que impulse el Dere-
cho del Trabajo.

(54) DE LA CUEVA, Mario, op. cit., p. 150.

(55) BARASSI, Ludovico, op. cit., p. 257.

34
IV. LOS DERECHOS LABORALES
EN LA CONSTITUCION

En el Captulo V del Ttulo 1, se consagran y r<.conocen

un conjunto de derechos laborales, individuales y colectivos, que
ocupan el grueso de dicho captulo. Se ha sostenido, y con fun-
damento, que la enumeracin de tales derechos laborales no ha
significado ninguna innovacin en el contenido de nuestro De~
recho del Trabajo, pues todos ellos, de una forma u otra, ya se
encontraban plasmados en la legislacin laboral p<:ruana (56).
Si bien esta afirmacin es c:erta, ya hemos destacado, a prop6
sito del estudio de las fuentes que la constitucionalizadn de ta
les derechos posee un signif'cado trascendente porque otorga jerar~
qua constitucional a las fuentes y princip:os del derecho laboral.

En parte debido a ese hecho y. en parte tambin por razc-

nes de espacio, no pretendemos en este anlisis abordar todos y
cada uno de los derechos laborales, sino tan slo algunos de
ellos que, en nuestro concepto, revisten gran importancia o resuJ ..
tan polmicos en relacin a su contenido y al alcance que ha
pretendido darles la Const'tucin. Por ello, comentaremos a con
tinuacin nicamente las normas constitucionales referentes a es
tabilidad laboral ( Art 48 9 ), derecho de huelga ( Art. 55'~) y par
ticipacin de los trabajadores en la empresa ( Art. 569 ).

A. Estabilidad laboral

1 . El concepto de estabilidad laboral.- Como es sabido,

el derecho de los trabajadores a la estabil:dad laboral fue consa-
grado por vez primera en la Constitucin Mexicana de 1917. cu-
yo Arti< ulo 123?, inciso A, numeral XXII defini el concepto en
los siguientes trminos: ''El patrono que despide a un obrero sin
causa 't: stificada o por haber ingresado a una asoc:ac1011 o sin-
d\catc. o por haber tomado parte en una huelga lcita, est1r obli

(56) PASCO, .l.'vbrio... El Tema del trabajo y la nueva Constitucin en

"La Nueva Constitucin y su aplicacin legal". Lima, Francisco Cam-
podnico F. y Centro de Investigacin y Capacitacin ( cic). Coeditores,
!980, p. 75.

35
gndo, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indem
ni:arlo con el importe de tres meses de salario".

Definiendo doctrinalmente la estabilidad laboral, ha dtc:k.o

De la Cueva: '"La estabilidad de los trabajadores en los em~
picos comprende dos modalidades: la permanencia, persistencia o
duracin indefinida de las relaciones de trabajo y la exigencia de
una causa razonable para su disolucin. La primera parte de es~
tas modalidades es la esencia misma de la estabilidad de los tra-
bajadores en los empleos y la segunda es su seguridad o garan~
tia; si esta seguridad falta, la estab!lidad sera una mera ilusin.
Pcr ello es que la exigencia de una causa razonable para la di~
solucin de las relaciones de trabajo es uno de los aspectos fu~
damentales del problema" (57).

La estabilidad es una de las notas tpicas del contrato o re~

!acin de trabajo, en el sentido de continuidad, permanencia o
durabildad de dicha relacin, aludiendo, de este modo, al carcter
indefinido que posee, que coloca en situacin de excepcin a los
contratos de duracin determinada. Pero el verdadero alcance de
la estabilidad aparece en relacin a la terminarin de la relaci!l
laboral por decisin unilateral del empleador, que comunmente
se define como despido. Con referencia a esta posibilidad es
que, en la doctrina y la legislacin, se han configurado dos da
ses o regmenes de estabilidad en el trabajo: la estabilidad re
lativa y la estabilidad absoluta.

Para De la Cueva "Se habla de estabilidad abs:'"Jluta cuan-

do se niega al patrono, de manera total, la facultad de disoker
una relacin de trabajo por un acto unilateral de su voluntad )'
nicamente se permite la disolucin por causa justificada. . . Y
~e habla de estabilidad relativa cuando se autoriza al patrono,
en grados varables. a disolver la relacin de trabajo por un acto
unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemmza-
cin" (58). Por su parte, Cabanellas define en trminos anlo-
gos las dos clases de estabilidad: " ... la estabilidad relativa o

(57) DE LA CUEVA, Mario ... Derecho Mexicano del Trabajo ... , Mxicc
Editorial Porra, 1964 8va. Edicin, Tomo l. p. 755.
(58) DE LA CUEVA, Mario, Nuevo Derecho ... op. cit., p. 221.

36
durabilidad, mm1ma garanta para el
cuando se le desp'da sin justa causa,
o perdurabilidad, que consolida el nexo
presa por cuanto slo puede ser dado
justificada causa" (59).
trabajador, indemnizable
y la estabilidad absoluta
del trabajador con la em-
de baja en la misma con

En sntesis, podemos afirmar que en el rgimen de est:thi'iciad

relativa un trabajador puede ser despedido por causa ju~tificada
o sin que exista causa justificada, "resolucin "~d nutum", que
se da por el simple ejercicio del poder empresarial" ( 60); en cam~
bio, en el rgimen de estabilidad absoluta el despido slo pro~
cede cuando existe causa justificada.

2. La estabilidad laboral en el Per.- En el Per hemos

pasado por tres etapas, claramente distinguibles, en cuanto al r-
gimen de la estabilidad laboral. A partir de la Ley 4916, que regu-
l el rgimen laboral de los empleados se implant un sisteme
de estabilidad relativa, segn el cual superado el perodo de prue-
ba de noventa das, el empleado poda ser despedido ~in causa
jt1stificada mediante un pre~aviso de noventa das ( Art. 19 ). que
poda ser sust:tudo por el pago de una indemnizacin equivalente
a la remuneracin de esos noventa das. (Art. 28, Reg. ~Ley 4916).
Lgicamente, de existir alguna causa justificada, o falta gra \e
de aquellas enumeradas en el Art. 2<? de la Ley 4916, el Art. 294
del Cdigo de Comercio y los artculos 12, 22 y 27 del Reglamen
to de la Ley 4916, el trabajador poda ser desped'do de inme-
diato sin el beneficio del pre~aviso o de la indemnizacin susti-
tutoria por omisin del mismo.

En el caso de obreros, el Decreto Ley 14221 del 23 de Oc

tubre de 1962 estableci un pre-aviso de slo 15 das, su jeto a re-
glas anlogas a las vigentes para el despido de los empleados.
Pero esta norma dur poco, pues fue derogada por la Ley 14857
del 5 de Febrero de 1964, con lo cual se priv a los obreros del
beneficio del pre-aviso de despido.

(59) CABANELLAS, Guillermo, op. cit., p. 702.

(60) ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 602.

3/
 Este rgimen reconoci, sin embargo, algunos casos de ma~
yor proteccin al trabajador en cuanto a su estabilidad, aunque
con carcter excepcional. Ello ocurri con los dirigentes s;ndica~
les ( 61), los trabajadores enfermos ( 62) y los empleados con
15 20 aos de servicios ( 63) .

Esta primera etapa termin al promulgarse el 10 de Noviem~

bre de 1970 el Decreto Ley 18471. que instituy un rgimen de
estabilidad absoluta. Segn dicha norma la estabilidad se adqui-
ra pasado el perodo de prueba de tres meses y en virtud de ella
el trabajador slo poda ser despedido por falta grave, segn la
enumeracin de los hechos que configuraban dicha falta tipifica-
dos en el artculo 2, o por reduccin de personal o liquidacin de
la empresa, segn el artculo 5. El trabajador despedido sin jus-
tificacin poda reclamar, a su eleccin, la reposicin en el tra-
bajo o el pago de una indemn;zacin equivalente a noventa das.
Este rgimen comprenda tanto a empleados como a obreros.

La tercera etapa, en la que hoy nos encontramos, se inicia

con el Decreto Ley 22126 que deroga la ley anterior y establece
un rgimen caracterizado por la combinacin de los dos regme-
m:s precedentes. As tenemos, una vez terminado el perodo de
prueba que contina siendo de tres meses, un perodo de esta-
bilidad relativa que dura hasta que el trabajador cumple tre3
aos ininterrumpidos al servicio del mismo empleador. Durante
este perodo, el trabajador, obrero o empleado, puede sP .. despe ..
dido sin causa justificada con un pre~aviso de noventa das cursC!-
do por carta notarial o, en caso de omitirse el pre~aviso, me-
diante <:el raso cie una indemnizacin equival.~nf.e a noventa das
de remuneracin segn lo establecen los artculos 2 inciso b) y 28.
Naturalmente, creemos que en este lapso puede ser des:edldo el
trabajador sin pre-aviso o indemnizacin si incurriese .:n falta
grave prevista en el Artculo 4 9 Pasados los tres aos. el traba-

(61) Ver Resoluciones Supremas de 18 de Febrero, N<:> 23 y de 20 de Abril

de 1957.
( 62) Ver Decreto Supremo N'' 2-DT de 28 de Enero de 1954 y Ley 13724,
Artculo 32, inc. g).
(63) Ver D.S. de 05 de Junio de 1953, D.S. N<:> 19 del 4 de Noviembre
de 1958 y Ley 15542, Art. 1?

38
jador adquiere estabilidad absoluta y nicamente puede ser des-
pedido por cometer falta grave o de mediar alguna de las situa--
ciones excepcionales previstas en el artculo 1<P. Si se produce un
despido injustificado, esto es, sin mediar. una falta grave, el tra-
bajador puede optar por reclamar su reposicin o una indemniza-
cin equivalente a doce meses de remuneracin, con un tope
mximo para cada remuneracin igual al tope vigente para la
compensacin por tiempo de servicios ( o4). El nuevo rgimen res-
pet la situacin de aquellos trabajadores que bajo la vigencia de
la ley anterior haban adquirido la estabilidad laboral por haber
superado el perodo de prueba, como lo establece su artculo 2.
'nciso a).

3 . La estabilidad laboral en la Oonstitucin.- Estando vi-

gente el Decreto Ley 22126, se dicta la Constitucion de 1979,
que consagra este derecho en el artculo 48: "El Estado reconoce
el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede
ser despedido por causa justa, sealada en la ley y ctr:bidamente
~omprobada".

En torno a los alcances de este artculo, es decir a si esta-

blece un rgimen de estabilidad relativa o uno de estabilidad ab-
soluta se ha iniciado una interesante discusin a la cual deseamos
aportar algunos planteamientos. Para algunos autores nacional~s.
el artculo 48 no define un rgimen de estabilidad y. por consi-
guiente, la ley puede escoger cualquiera de los existente!'. En tal
virtud, sostienen la constitucionalidad del Decreto Ley 22126,
particularmente la de sus artculos 29 inc. b) y 289. En este sen-
tido, afirma Mario Paseo que "Si quisiramos sostener que el
Decreto Ley 22126 resulta ilcito porque contempla un plazo de
tres aos que la Constitucin no seala, tendramos que llevar el
argumento hasta sus ltimas consecuencias y decir que tampoco
seala un plazo de tres meses. Y si no seala un plazo de tres

(64) El Articulo 69, inc. b) del D. Ley 22126 hace referencia al tope se-
alado en el Decreto Ley 21396, que es de 30 mil soles y era el mximo
al dictarse el D. L. 22126. Pero, en nuestra opinin personal, dicha
referencia est hecha al concepto mismo de la compensacin por tiempo
de servicies y, por tanto, al reajustarse ste con posterioridad mediante
el D. Ley 22658 a la suma de 60 mil soles, entendemos que ste es
el tope vigente para dicha indemnizacin especial.

39
meses llegaramos por reduccin al absurdo de sostener que la es-
tabilidad en el empleo es un derecho que se alcanza desde el pri-
mer da de trabajo, concepcin que no creo que haya estado en
la mente de ninguno de los constituyentes si el plazo de tres
me~es no est en la Constitucin, el plazo de tres aos resulta
Igualmente vlido y creo, por lo tanto, que el Desreto Ley 22126
puede subsistir exactamente en los trminos en que est concc~
bido sin que viole el derecho constitucional contenido en el artcu-
lo 48?" ( 65) .

En cambio, otros autores sostienen la tesis contraria y de ella

deducen la in constitucionalidad parcial del Decreto Ley 22126. En~
tre tales opiniones destaca la de Jorge Rendn para quien " ... el
artculo 489 de la Constitucin ha derogado el inciso b) del ar-
tculo 2<:> y el artculo 289 del Decreto Ley 22126 que le permitan
al empleador despedir sin causa justificada a los trabajadores que
una vez que pasaban el perodo de prueba de tres meses no ha~
ban cumplido an tres aos de servicios, dndoles un pre~aviso
de 90 das calendario" ( 66) .

Por nuestra parte, creemos que debe analizarse cuidadosa~

mente la redaccin del artculo 48<:> y el contexto en que se ubica.
para desprender su verdadero sentido y alcance. La primera frase
del artculo establece que "El Estado reconoce el derecho de estabi~
lidad en el trabajo". Esta afirmacin es, en efecto, genrica y
principista por lo que sera legtimo desprender de ella que la
Constitucin no establece s'stema especfico alguno de estabilidad.
pudiendo ser vlida tanto la relativa como la absoluta. Pero. a
nuestro juicio, la segunda frase del artculo aclara el sentido pre~
ciso del principio consignado en la primera frase, cuando asevera
"El trabajador slo puede ser despedido por causa justa sealada
en la ley y debidamente comprobada". En otras palabras, el tra~
bajador no puede ser despedido s'n causa justa como lo permite el
artculo 28 9 del Decreto Ley 22126 durante los tres primeros aos
del vnculo laboral. Uceda sostiene, al respecto, que "El aviso de
despedida es la posibilidad que tiene el empleador de cesa~ la re~

(65) PASCO, Mario, op. cit., pp. 84-85.

(66) RENDON, Jorge, Manual de Dere;;ho Individual del Trabajo, Edicio-
nes Tarpuy, Lima, 1981, p. 106.

40
lacin laboral para aquellos trabajadores que todava no tienen los
tres aos de servicios mediante el simple recurso de pasarle una
carta notar:al ind'cndole que ya no continuar el vnculo laboral.
Y o me pregunto es esta una causa justa? Si analizamos habra
que conceder que es una causa justa, porque no se sancionara al
empleador por su utilizacin- No podra alegarse que hay despedida
injustificada. porque es una causal sefiabcla por la ley" ( 67).

Discrepar::os con esta respetable opinin porque, precisamente.

el artculo 28? dd Decreto Ley 22126 se refiere a "La resc'sin del
vnculo laboral s:n causa justificada de los trabajadores a que se
refiere el inciso b) del artculo 2? del presente Decreto Ley ... ",
es decir, aquellos que no han cumplido tres aos de servicios inin-
terrumpidos para el mismo empleador. Esta norma es concordante
con el articulo 3? de la misma ley que refir'ndose a los trabaja~
dores con ms de tres aos de servicios establece que "Los traba~
jadores a que se refiere el articulo anterior slo podrn ser despc~
didos por las causales previstas en el presente dispositivo legal ... ".
Y con el artculo 4? que empieza su redaccin sealando "Cons~
tituyen faltas graves que dan lugar a la despedida justificada e
inmediata del trabajador, las siguientes: ( ... ) ".

Por tanto, la hiptesis pr:!v;sta en el artculo 28? de la vigente

ley de estabilidad laboral es la del despido sin causa justificada,
dentro de los tres primeros aos de la relacin laboral, con la nica
exigencia de cursar un pre~aviso notarial de noventa das o, en
sustitucin, abonGr el importe d~ la remuncracn ele esos dias, por
lo que no puede reputarse q:t:: In formalid:J del pre~avso consWu~
ya una causa justificada. Por io dc1:1s. c:1 este punto, el artculo
289 e: congruente con lo que con1nrnentc se entler!de como esta-
bilidad relativa, esto es, la f<lcult<.:cl discrecional del emple;:clor ele
despedir al trbajador, con o sin causa justif:cada, con el nico
requisito en el segundo csso de un pre~aviso o una 'nd:mnizacin.
o de ambas segn los s;stemas legales. Tal es la misma situacin
considerada y pre;ista ya en el artculo 1? de la ley 4916 y d ar-
tculo 28Q de su reglamento (R. S. de 22.06. 1928) .

(67) UCEDA MAURER, Lni",, C'.scurso en RcYista del FORO. L'm<t, D79,
I'J'' 2-3A, pp. 161-162.

41
 No nos cabe la menor duda, al respecto, de que la posibilidad
de un despido sin causa justa est prohibida por el artculo 48 9
de la Constituc'n y que, en consecuencia, sta ha optado por un
sistema de estabilidad absoluta, en razn de lo cual las normas del
Decreto Ley 22126 que permiten el despido sin causa justificada
( Art. 2?, inciso b) y el Art. 289) han devenido inconstitucionales
en razn de su contenido material.

Por otro lado, no cabe pensar que a la luz de los d'stintos sis~
temas que ha experimentado el Per en esta importante cuestin
el constituyente haya empleado la expresin "slo puede ser des~
pedido por causa justa, sealada en la ley ... " en un sentido dis~
tinto dd gcne.::almente empleado, y haya querido comprender en
l conceptos como el pre~aviso u otros semejantes. Si hubiera que~
rido dejar abierta la opcin a varios s'stemas de estabilidad hubiera
bastado enunciar la frase inicial del artculo 489, o la utilizacin
de un concepto ms genrico como el que consagra el artculo 88<?
de la Constitucin venezolana, Estado donde no existe la estabili~
dad abso!uta, que se !'mita a sealar "La ley adoptar medidas ten~
dientes a garnntizar la estabilidad en el trabajo ... ". En cambio.
cabe destacar la similitud existente entre el contenido de nuestro
<:rtculo 48? y el <:rt1culo 1239, A, XXII de la Constitucin Mexi~
cana.

En lo qu::: se refiere a la compatibilidad entre el perodo de

prueba y la estab'lidad laboral creemos que si bien la Constitucin
no lo oenccna, podra admitirse su existencia toda vez que se
trata de una institucin casi universalmente admitida, cuya finali~
dad es, principalmente, para el empresario respecto al trabajdor
" ... aprec'ar en la prctica su capacidad profesional. la adaptacin
a la to.rea que se le asignar, as como descubrir, en la conviven~
cia inmediata y ms o menos prolongada, sus cualidades personales
de toda ndole que se valoren en el trabajo" ( 68). Pero, este pe~
rodo tambin conlleva beneficio para el trabajador, pues este pue~
de, como lo seala Alonso " ... comprobar si efectivamente el tra~
bajo que se le ofrece puede por l ser desempeado, y advertir

(68) CABANEL.LAS, Guillermo, op. cit., p. 487.

42
adems, si las condiciones genencas y concretas a un t'empo, en
que ha de desarrollarse su tarea, han de satisfacerle" ( 69).

Doctrinaria y conceptualmente el perodo de prueba, Cierta-

mente breve de acuerdo a su finalidad, no es de naturaleza incom-
patible con la estabilidad laboral, ni relativa ni, tampoco con la
absoluta. Inclus've, podra pensarse que es ms necesario en un r-
gimen de estabilidad ya que como apunta Cabanellas "El perodo
de prueba es necesario a causa de las complejas obligac:ones que
contraen las partes. Cuando la tendencia imperante consiste en lo-
grar la estabilidad del trabajador en su empleo, su inamovilidad -en
ocasiones absoluta-. resulta evidente la necesidad de que las par-
tes que contratan conozcan mutuamente. sus cond'ciones pers-::>na!es
y profesionales" ( 70).

La conveniencia de que exista un p~riodo de prueba, como

el de tres meses previsto por nuestra leg'slacin, no autoriza, sin
embargo, a justificar un perodo de espera de la estabilidad abso-
luta de tres aos, el cual carece de la finalidad que caracterizr:
el perodo de prueba y que hace a ste necesariamente breve. No
obstante, si con un criter'o estricto se e~>timase su incompatibi!: ..
dad con el artculo 489 de la Constitucin, creemos que la inter-
pretacin que debe prevalecer es la referente a la vigencia de ln
estabilidad laboral absoluta, no slo por ser la ms favorable al
trabajador, sino, fundamentalmente, porque entre la estabilidad
absoluta claramente contenida en el artculo 48? y el perodo de
prueba no previsto expresamente en l, no podra optarse por e1
segundo en desmedro de la primera. Ms an, cu~ndo la defensa
del perodo de prueba sirve, en real'dad, para sostener !a vigen-
cia de un perodo superior a ste como el de tres aos que exige
la ley vigente para alcanzar la estab'lidad absoluta, lo que si con-
figura una evidente vulneracin de la norma constitucional. A
este respecto, tambin podramos sosten;r que si fuera lcito un
plazo de tres aos para adquirir la estabilidad absoluta, tambin
podra admitirse un plazo de veinte o tre'nta aos, con lo cual
la estabilidad laboral absoluta se convertira en un espejismo, lo

(69) ALONSO GARCIA, op. cit., p. 458.

(70) CABANELLAS. Guillermo, op. cit., pp. 487-'188.

4J
que consideramos no p:edc haber sido la "mens legis" de los cons~
tituyentes.

Cabe anotar, para culminar estas reflexiones, que en Mxi-

co la est.:!bilidad laboral absoluta se obtiene desde e'i inicio de la
relacin laboral. sin que exista un perodo de prueba, aunque el
trabajador despedido dentro del primer ao de servicios no pue~
de optar por la reposicin en el empleo sino nicamente por la in~
demnizacin correspondiente a despido injustificado, si fuera el
caso ( 71).

B. El derecho de huelga

Por primera vez en el Per. la Constitucin consagra el de~

reo de huelga. El artculo 55<:> lo hace en los siguientes trminos:
"La huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la forma
que esL'!b!ece la ley".

No se puede escatimar el valor de este reconocimiento por el

texto ccastitucional, que responde a una tendencia generalizada
en el proceso constitucional'zador del Derecho del Trabajo. Por
ello, Cabanelles sostiene que "La cesacin laboral concertada y
colectiva, por inic:ativa de los trabajadores -la huelga- ha con-
cretado la mxima evolucin jurdica que cabe concebir, al pasar
de execrado c::::l"to a derecho, proclamado con nfasis, y hasta con
orgullo, por los constituyentes que han santif'cado en lo legal lo
perseguido m:tes como aberracin" (72).

Rdiriendose al precepto contenido en el artculo 55, Santis-

te\-an y Delgado opinan que "El reconocimiento en abstracto del
derec: o c:e huelga y de otras garantas bborales significa en ge-
neral, un avm:c:: en trminos tcnico-jurdicos y polt'cos" ( 73).

La redaccin del artculo 55? se inspira en la redaccin del

prembulo e la Constitucin de Francia de 1946 referente a la

(71) Ley I"dcni de Trabajo de Mxico, Art. 49.

(72) CADi\NELLAS, cp. cit., Tomo II, pp. 325-326.
(7.::) SANTISTEVAN, Jorge y DEL.GAOO, Angel, La Huelga en el Per,
Lir.1a, CEDYS. 1980, p. 304.

11
huelga y en el Artculo 4(P de la vigente Constitucin de Italia,
las cuales consagran el derecho de huelga pero envan su rcg'.l-
lacin al dominio de la ley. Como apunta Paseo "Ms ;mportante
que la exposicin del artculo constitucional va a ser, sin duda,
la ley que lo reglamenta. Es a esa ley a la que slo podemos ha-
cerle comentario una vez que el Estado se anime a ponerle el casca-
bel al gato" ( 74). Hay quienes piensan que esa indefin:cin del
artculo, que remite prct'camente su propio contenido a la ley,
puede devenir en una interpretacin, segn la cual en tanto no
exista la ley reguladora del derecho no puede ste ser ejercido.
Sale al paso de esta posibilidad interpretativa Cabanellas cuando
afirma "El problema se plantea en el sentido de que, si este de-
recho slo se ejerce dentro de los lmites de las leyes que lo r.:-
glamentan, mientras esas leyes no hayan sido d'ctadas, habr!a
que llegar a la conclusin de que tal derecho no existe. Sin embar-
go, no es as; el derecho de huelga puede ejercerse an cuando
no hayan sido dictadas leyes que lo reglamenten ( 75). Dicha afir-
macin es completamente justa, pues lo contrario implicara una
violacin constitucional por om:sin, es decir por impedirse el ejer-
CICIO de un derecho constitucional, por ausencia de la ley que
debe regularlo

En el Per, la huelga ha estado regulada por diversas dis-

posiciones legales, bsicamente normas del poder ejecutivo. que
ms que regularla o encauzarla han tenido un carcter restr'ct'vo
del derecho. Santistevan y Delgado anotan esta realidad: ". . . de-
be tenerse en cuenta que no existe por ahora en el Per, ninguna
norma que regule este derecho. salvo las muchas vigentes que con-
tienen prohibiciones en vez de canales de implementacin de la
garanta constitucional" ( 76). La norma ms antigua, en esta ma-
teria, fue el Decreto Supremo del 24 de Enero de 1913, dictado
por el gob:erno del Presidente Billinghurst, de carcter fuert:r..len-
te controlista, el cual despus de haber cado en desuso fue re-
vivido durante la segunda fase del gobierno militar, qu;en ante la
protesta que ello gener lo declar en suspenso mediante el De-
creto Supremo 001-76-TR. del 3 de Febrero de 1976. situacin

(74) PASCO, op. cit., p. 91.

(75) CABANEUAS. Guillermo, op. cit., T. II, p. 327.
(76) SANTISTEVAN, Jo~ge y DELGADO. Angel, op. cit., p. 304.
jurdica en la que permanece hasta el da de hoy. Otras normas
de los aos 1920 y 1962, son las que hoy enmarcan el ejercicio de
la huelga, sin que exista una normatividad integral y coherente
sobre esta institucin. Diversas otras normas de carcter sectorial
establecen restricciones o prohibiciones al ejercic'o de la huelga
en determinadas actividades o situaciones. Refirindose a esta nor~
matividad, Rubio y Bernales consideran que "La leg'slacin so~
bre huelga, por lo tanto, ha sido esencialment<! represiva y ten~
diente a suprimir el derecho por va de facto. Una recta aplicacin
de la normatividad constitucional obligar a declararlas incompa~
tibies con ella" ( 77).

El envo que hace el artculo 559 a la legislacin para la re~

gulacin del ejercicio del derecho de huelga hacer temer a algu~
nos, teniendo en cuenta la trad'cin restrictiva de la legislacin
peruana sobre la hudga, que por esa va se pueda consagrar una
legislacin con similares caractersticas: "Al remitirse la Constitu~
cin a una ley implementadora del artculo 559, da margen a que.
dependiendo de la correlacin de fuerzas de cada coyuntura fu~
tura, se pongan en prctica regmenes restrictivos y lim'tativos al
derecho de huelga ... " ( 78).

En el hecho, ese temor ha cobrado cu:rpo al aprobarse por

el Senado de la Repblica el 27 de Octubre de 1981 un proyecto
de ley reglamentando el derecho de huelga, que ha sido remitido
a la Cmara de Diputados para su revisin. Dicho proyecto con~
tiene diversas disposiciones restr:ctivas del derecho de huelga que
han oerecido, incluso, la crtica del Comit de Libertad Sindical de
la OIT, por considerarlas poco democrticas y contrarias al prin-
cip'o de libertad sindical ( 79). Cabe mencionar entre los aspectos
ms inconvenientes del citado proyecto, su concepcin restringida
de la finalidad de la huelga ( Art. 49), el debilitamiento de la or~
ganizacin sindical en la declaracin de la huelga ( Art. 6<?) y en
su convocator.a por crganizaciones de grado superior (Art. 8?},
la terminacin de la huelga por sometimiento a arbitraje obligato~
rio cuando lo decida el gobierno en casos de inters general. lo

(77) RUBIO. Marcial y BERNALES, Enrique, op. c:t., p. 237.

(78) SANTISTEVAN. Jorge y DELGADO, Angel, op. cit., p. 301.
( 79) Informe del Comit de Libert;:;d Sindical de la OIT, en Anlisis Laboral.

46
merac10n de los serv1cos esenciales en los cuales se limita el de~
recho de huelga, especialmente cuando queda a discrecin del
Gobierno determinar cules otros son "indispensables para la vida
social" ( Art. 17Q, inc. G), lo que posibil'tara limitar algunas huel~
gas s! se considera esencial el servicio afectado, en base a consi~
deraciones subjetivas o coyunturales.

Cabe destacar que la Constitucin en su Artculo 619 reco-

noce el derecho de huelga a los servidores pblicos, lo que repre-
senta una innovacin muy positiva en nuestro ordenamiento jurdi~
co. El referido proyecto de ley sobre la huelga comprende, tam-
bin, la regulacin del derecho de huelga de los servidores pbli-
cos, derecho que, segn la Const'tucin, no corresponde a los fun~
cionarios con poder decisin o cargos de confianza, ni a los miem~
bros de las Fuerzas Armadas y Policiales.

Coincidimos con la necesidad de dictar en el Per una legis~

que obviamente restringe su ejercicio ( Art. 169 in c. e), y la enu-
lacin que reguie el derecho de huelga y que, a la par que elimi~
ne las normas restrictivas que an subsisten, encuadre su ejerc~
cio dentro de lmites adecuados, compatibles con el inters ge~
neral. En tal sentido consideramos que una cuestin fundamental
consiste en no subordinar el ejercicio del derecho de huelga a una
calificacin previa por parte de la autoridad de trabajo, lo que
podra traducirse en una poltica restrictiva, sino tan slo exigir el
cumplimiento de determinados requisitos formales, tales como ma
yora en la votacin y un pre~aviso a la autoridad, para que ste
pueda ser lcitamente ejercido, quedando a salvo la potestad de
la autor:dad de declarar ilegal una accin de huelga que no satis~
faga dichas formalidades.

Otra cuestin que queremos dejar sealada estriba en anotar

que de conformidad con la redaccin del artculo 231 inciso a)
de la Constitucin, el derecho de huelga no puede ser suspendido
bajo el Estado de Emergencia, pues dicha norma no lo menciona
entre las garantas o derechos que pueden suspenderse en aquel
rgimen de excepcin. En tal sentido, una norma que qu;siera re~
petir la prohibicin de la huelga bajo el estado de emergencia,
como lo hiciera el Decreto Supremo N9 11 ~76~ TR, sera abierta~
mente inconstitucional.

47
e o La participacin de los trabajadores en la empresa

Este derecho aparece cons'gnado en el Artculo 56 de la

Constitucin. Tal como est formulado tamb:n representa un
avance a nivel del texto constitucional, aunque responde a una
realidad existente en el pas. Tuvo, adems, un dbil antecedente
en el Artculo 45 de la Constitucin de 1933 que estableci que
"El Estado favorecer un rgimen de participacin de los emplea~
dos y trabajadores en los benefic'os de las empresas ... ".

En aplicacin del mencionado artculo se di en el Per, el

ao 1948, un rgimen de participacin en las utilidades normado
por el Decreto Ley 10908, que por la oposicin de los sectores
empresariales nunca fue aplicado, siendo finalmente sust'tuido por
el sistema de la Ley ! 1672, an vigente, que estableci una asig~
nacin anual sustitutoria de la participacin en las utilidades de
las empresas consistente en otorgar a los trabajadores una asig~
nacin equivalente a un porcentaje de sus remuneraciones. en fun-
cin de sus aos de servicio.

Recin a partir del ao 1970 se avanza en el Per hacia un

veradero sistema de participacin de los trabajador.::s en la empre~
sa. al dictarse la Ley General de Industrias, Decreto Ley 18350 y.
posteriormente. la Ley de Comun'dad Industrial, Decreto Ley
18384, que establecieron el derecho de los trabajadores de las
empresas industriales a participar en las utilidades, la gestin y la
propiedad de las empresas. Dicha participacin revesta un ca~
rcter colectivo, en lo referente a la gestin y la propiedad, para
lo cual se instituy el organismo denominado Comunidad Indus-
trial, integrado por todos los trabajadores, obreros, empleados y
ejecutivos, de las empresas. Dicha pnrticipacin se produca rece~
nocindose a los trabajadores derecho sobre un porcentaje de la
renta neta de la empresa, antes de impuestos, el cual alcanzaba
en el sector industrial al 25% de dicha renta. La participacin
en b propi:dad se daba adjudcando a la Comunidad Industrial
acciones representativas del capital social de la empresa. origina~
das, ya sea en la reinversin y capitalizacin obligatoria del 15%
de la renta neta o en la aplicacin de d' cho porcentaje a la ad
quisicin directa, e igualmente obligatoria, de acciones de propie
dad de los socios de la empresa, cuando la empresa decidiera no

48
reinvertir o su programa de reinvers 'n no fuese aprobado por el
Ministerio de Industria. Dicho mecanismo tena como objetivo fi~
nal que la Comunidad Industrial llegase a ser prop:etaria del cin~
cuenta por ciento (50%) del cap: tal sociaL instaurndose una au-
tntica copropiedad empresarial.

De la misma manera, la participacin en la gestin akanza-

ra semejante proporcin, establecindose una cogestin en la em-
presa.

Este sistema de participacin, con algunas variantes prop'ns

de cada sector, se hizo luego extensivo a la actividad pesque~a
(Decreto Ley 1881 O), minera ( Decr2to Ley 18880) y telecomuni
caciones (Decreto Ley 19020). Sin embargo, no lleg a extender
se a sectores tan significativos como la banca y fnanzas, y el
comercie, que continuaron aplicando el rgimen de la ley 11672

A part:r del ao 1977, comenzando asimismo por el sector

industrial y extendindose posteriormente a la pesquera y la mi-
nera, pero no a las telecomunicac'ones ( 80) por su rgimen pe-
culiar, este sistema fue sustancialmente modificado, por uno en el
que se reemplaz la participacin en la propiedad empresarial me-
diante acciones comunes por una participacin "en el patrimon'o",
mediante los ttulos denominados "acciones laborales", represen-
tativos de una cuenta patrimonial de participacin distinta e inde-
pendiente del capital social. Dicha participacin no debe superar
cifra equivl'llente al 50% del cap'tal sociaL con lo cual. por ser cuen-
ta aparte, la partidpacin final sobre el patrimonio llegar como
cifra tope al tercio de dicho patrimonio empresarial. En igual r:.n-
dida, se afect la partlc'pacin en la gestin empresarial que por
aplicac:n de estos criterios no podr superar, en el mejor de o::
casos. el tercio del Directorio. En la Junta General. qued supri-
mida toda pnrticipacin laboral.

Hemos sostenido en otra oportunidad que "La accin laboral

v'ene a ccnstituir, en ltimo anlis:s, una figura "sui generis" crea-

(DO) En este sector, el Decreto Ley 19020 que instituy la Comunidad La-
boral no ctorg a los trabajadores derecho sobre la propiedad de la
empresa.
da en circunstancias muy particulares, con una finalidad ms po~
ltica que jurdica, y que, en la prctica, introduce una trascendente
reforma de la Comunidad Laboral que ha eliminado el acceso de
los trabajadores a la propiedad empresarial" ( 81}.

Tal era la situacin de la participacin de los trabajaiore~ en

].:; Empresa cuando se aptob la Constitucin vigente, que recoge
la institucin en su artculo 56. El indicado artculo presenta, en
este sentido, dos prrafos de alcance diferente que conviene anali
zar con algn deten;miento.

El primer prrafo afirma: "El Estado reconoce el derecho de

los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empre~
sa, de acuerdo con la mo~al:dad de sta". En nuestro concepto
esta afirmacin incluye dentro del mbito del derecho a la par~
ticipacin laboral en las utilidades y la gestin, a todas las em~
presas, sin excepcin alguna, permitiendo, nicamente, diferentes
aplicaciones del derecho en consideracin a las diversas modalida~
des existmtes en la legislacin. Las modalidades empresariales, a
falta de algna definicin en el texto constitucional. no pueden ser
otras que las enumeradas en el artculo 112 de la Constitucin,
que en su se.gundo prrafo sostiene que "Las empresas estatales,
privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de cualqu'er
otra modalidad, actan con la personera jurdica que la ley se~
ala de acuerdo con sus caractersticas".

En este sentido, todas las empresas all mencionadas deben

;pica: el pincipio del artculo 56, primer prrafo, entendiendose
que la norma es de validez particular en el caso de las empresas
estatales, privadas y las cooperativas de usuarios, por cuanto las
cooperativas de trabajadores y las empresas autogestionarias y co~
munales se organizan, precisamente, a base de una participacin
plena de sus trabajadores en todos sus niveles. En tal sentido,
la legislacin vigente que excluye a las pequeas y medianas em~

(81) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos ... La accton Laboral en el nue~

vo rgimen de comunidad laboral en Apuntes, Lima, Centro de Invest~
gacin de la Universidad del Pacfico, Nm. 1O. Ao V, 1980, p. 68.

50
presas de alguno o ambos niveles de participacin resulta incons-
titucional ( 82).

En cuanto al segundo prrafo, ste se refiere al derecho a pnr-

ticipar en la propiedad estableciendo: ''La participacin de los
trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya na-
turaleza jurdica no lo impide". En esta cuestin creemos que pese
a su vaguedad, hasta cierto punto enigmtica, el prrafo segun-
do del artculo 56 se refine al rgimen de propiedad de la em-
presa, es decir, a la naturaleza jurdica del rgimen de prop.dad
sobre el cual se organiza la empresa. Slo as, podra comprender-
se que en algunos casos dicho rgimen de propiedad excluya Ja
part'cipacin por cuanto de darse sta se modificara su naturale-
za jurdica. Opinamos que ste sera el caso de la empresa ck
propiedad estatal, en la cual si hubiese participacin laboral en
la propiedad -que sera un derecho privado de los trabajadores-
la empresa devendra mixta; o el caso de la empresa de propiedad
individual (uni-personal o empresa individual de responsabilidad
limitada) en la cual la participacin laboral en la propiedad la
obligara a transformarse en sociedad, cambiando su rgimen in-
dividual de propiedad.

Ello, en cambio, no ocurre en la empresa privada constituJ;

como sociedad, ya que la participacin de los trabajadores en la
propiedad no variar la naturaleza de su rgimen de propiedad,
ya que se tratara nicamente de la incorporacin de uno o ms
socios. En cuanto a las empresas cooperativas de trabajadores,
autogest'onarias y comunales, ellas no presentan dificultad alguna
respecto a este derecho porque se basan en la propiedad de los
trabajadores sobre la empresa.

De lo expuesto, concluimos que las empresas privadas que

no sean pequea empresa de propiedad individual, deben tener
un rgimen de participacin de los trabajadores en la propied<~c!.
Este nivel de participacin lo entendemos como derecho sobre .:1
capital social de la empresa, tal como se concibe en la doctrina

(82) Nos referimos al Decreto Ley N9 23189 y la reciente Ley General

de Industrias, Ley 23407, que no establecen participacin laboral en la
gestin de las pequeas empresas.

51
jurdica de las sociedades y en nuestra legislacin sobre la mate~
ria, que atribuyen a los accionistas de la empresa la condicin
de socios, con plenitud de derechos patrimoniales y de ~e~tin
respecto de la empresa.

Por ello, t:enen razn Rubio y Bernales cuando estiman, re-

firindose a la legislacin que ha creado el sistema de acciones
laborales en sustitucin de la participacin mediante acciones co-
munes, que " ... es evidente que las nuevas leyes eliminan la pro-
piedad real de los trabajadores sobre las empresas, al negar la
propiedad sobre el capital" ( 83). Por nuestra parte, hemos soste-
nido que " ... se puede apreciar que la denominada "accin la-
boral", si bien presenta ciertas similitudes con la accin no rene
la plenitud de las caractersticas esenciales que, a juicio de la doc-
trina, definen el concepto de accin. En tal sentido, consideramos
perfectamente vlido sostener que la "accin laboral" no es, ju-
r:dicamente, accin" ( 84).

La consecuencia prctica del artculo 56, en su segundo prra-

fo es, a nuestro juicio, doble: por un lado, debe modificarse la
legislacin vigente en materia de Comunidad Laboral a fin de
establecer un rg'men de participacin que otorgue a los trabaja-
dores efectiva participacin en la propiedad del capital de las ciT.-
presas privadas, y de otro lado, debe extenderse el rgimen de
partcipacin en utilidades, gestin y propiedad hacia lc3 '3ectores
de la actividad econm:ca que carecen de tal rgimen porque
<.:s !o manda la Constitucin.

La nueva Ley General de Industrias, dictada recientemente

bajo el nmero 23407 no significa, en este campo, progreso al-
guno, sino, por el contrario, un serio retroceso. Ofrece a los tra-
bajadores un doble sistema de participacin patrimonial y l'n uti-
liddes: el primero es virtualmente igual al que est vinente y
que hemos criticado lnea arriba, y el segundo implica dejar de
lado ese rgimen para que los trabajadores reciban a cambio una
part'cipacin lquida mayor que la actual. esto es. el 17% de la
renta neta, antes de impuestos, en lugar del 1O%. Se elimina el

(83) RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique, op. cit., p. 589.

(84) BLANCAS, Carlos, La accin laboral. .. , op. cit., p. 67.

52
sistema de participacin patrimonial mediante acciones laborales
y en su lugar se concede a los trabajadores una opcin preferen~
cial para suscribir, en caso de aumento de capital por suscripcin
pblica, no menos del 10% de dicho aumento. Este aparente be-
neficio o derecho no es tal porque., como sabemos, ya se encuen~
tra previsto en la Ley de Sociedades Mercantiles, toda vez que
tratndose de "suscripcin pblica" cualquiera del pblico, 'nclm-
dos los trabajadores de la empresa, puede suscribir acciones, por
lo que no se trata de un derecho "creado" por la Ley General de
Industrias. La opcin preferencial sobre el 1O% no es ms que una
facilidad para el ejercicio de un derecho de carcter general y
mercantil y no laboral como el de suscrib'r acciones por oferta
pblica. Por otro lado, este mecanismo de la suscripcin pblica
es virtualmente inexistente en el Per como medio de hacer efec-
tivo un aumento de capital y, en todo caso, su realizacin depen-
de de un acuerdo, con qurum especial y mayra calif:cada, de
la Junta de Accionistas, a la cual no tienen acceso los trabaja-
dores. Cabe dedr, finalmente, que se trata de una opcin para
la cual la ley no preve n'ngn tipo de financiamiento o recurso
que permita a los trabajadores hacerla efectiva, por lo que se
convierte en una opcin des'gual para los trabajadores, desvincu-
lada por completo de su participacin en la generacin de b
renta empresarial, y librada, exclusivamente, a la capacidad eco-
nmica individual o familiar de cada trabajador.

En consecuencia, no se trata, realmente, de una apl'cacin c. ..

bal del artculo 56 de la Constitucin, que hace referencia a un
derecho de los trabajadores, ntimamente vinculado al precepto
contenido en los artculos 42 y 110, segn e! cual el trabajo es
la "fuente principal de la riqueza".

53