CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN COMENTADO

MARISA HERRERA GUSTAVO CARAMELO SEBASTIN PICASSO

SAIJ

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PRESIDENCIA

DE LA NACIN

2.1. Efectos de la declaracin de restriccin a la capacidad. Sistema de apoyos. Su recepcin

internacional.-

La denominacin apoyos constituye un trmino general, a partir del cual cada

Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurdico, con la
salvedad de no admitir modelos contrarios al convencional (art. 12 CDPD). El carcter de
instrumento internacional de la CDPD, la diversidad jurdica y cultural entre sus pases
signatarios y la pretensin de ratificacin por todos ellos, impidieron determinar la
traduccin legal de estas medidas de apoyo, tarea que cabr a cada Estado en su
ordenamiento. La Convencin emplea frmulas lo suficientemente genricas, no
imponiendo determinadas instituciones. Es decir, ella no define ni regula el sistema de
apoyos; establece el marco para que cada Estado genere un sistema acorde al universal. El
mecanismo asistencial de apoyo no-sustitutivo es postulado por la CDPD incluso para las
personas con mayor necesidad de sostn. As, aun las personas con mayor necesidad de apoyo
quedan includas en el reconocimiento de su personalidad y capacidad jurdica. (105) Ahora
bien, qu significa una figura de apoyo en trminos de la CDPD. Ella recepta el
trmino apoyo de modo genrico, en relacin al ejercicio de otros derechos amn de la
capacidad, y refiere a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de derechos humanos
en general (Prembulo CDPD). As, las medidas de apoyo se expanden a todas las reas de
desenvolvimiento de la persona con discapacidad. El apoyo es la herramienta; el fin es la
libertad de tomar las propias decisiones, que excede el mbito puramente jurdico (art. 3
CDPD). Hablar de apoyos implica reconocer la capacidad jurdica, la autonoma, contar
con medios alternativos de comunicacin, permitir la toma de decisiones asistidas respecto
a cuestiones personales. Este apoyo puede adoptar mltiples formas y actuar en diversos
mbitos, desde el prestado por la familia especialmente preferido arts. 4, 5 y 23 CDPD al
asistencial en sus diversas reas personal, econmico, social, de salud, educacin y,
finalmente, jurdica. Los apoyos constituyen ajustes a medida. Por eso la Convencin no
enumera sus clases y formas; aunque s impide los sistemas representativos clsicos, incluso
en relacin a quienes necesitan un soporte ms intenso. Justamente en virtud del
reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo
adopta numerosas modalidades. Cmo se ejerza tal apoyo se determinar en funcin de
cunto se limite o grade la asistencia no la capacidad. An en los casos ms graves,
donde la voluntad es casi inexistente o el discernimiento ausente, si bien resultar difcil un
modelo de asistencia puro, deben aplicarse los principios de la CDPD, para que cuando una
decisin deba tomarse en nombre de la persona, ello se funde en la situacin concreta que
le imposibilita la expresin de voluntad y no su discapacidad en s, abstractamente
considerada. En efecto, el CCyC prev incluso la posibilidad de que el apoyo deba ejercerse
en determinados supuestos actos en representacin, lo que no modifica la naturaleza
asistencial general de la figura de apoyo.

En sntesis, el sistema requiere elaborar definiciones artesanales o trajes a

medida en las sentencias judiciales. De tal modo, es necesario diferenciar entre diversos
tipos de apoyo: para actos jurdicos negociales, para actos ordinarios de la vida comn
(viajar, asociarse a un club, aun para pequeos contratos de la vida domstica), para el
ejercicio de actos personalsimos (votar, o ms ampliamente, ejercer derechos polticos,
celebrar matrimonio, ejercer la responsabilidad parental). Es que cuando el CCyC regula si
una persona puede comprar, disponer, administrar, casarse, votar, ejercer su paternidad, no
estamos solo ante derechos particulares sino ante el ejercicio de derechos fundamentales. Y,
desde la inherencia personal de estos derechos, las decisiones no pueden ser tomadas sin la
opinin ni actuacin de su titular.
 As, en materia de derechos personalsimos, el art. 23 CDPD reconoce el derecho de
las personas con discapacidad a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento
libre y pleno. En este sentido se ha reconocido el ejercicio de la responsabilidad parental y el
derecho al voto por parte de la jurisprudencia. Hablar de apoyos supone la implementacin
de un sistema complejo que no solo requiere reformas legales, sino tambin una accin
poltica del Estado que garantice educacin, recursos financieros, entre otros. El cambio no
consiste simplemente en reemplazar el nombre de curatela por persona de apoyo en las
legislaciones nacionales. Ahora bien, en la poca previa a la sancin del CCyC, en qu
situacin se hallaba nuestro pas en relacin a la instrumentacin de sistemas de apoyo? El
primer informe presentado por Argentina ante la ONU sobre seguimiento y aplicacin de la
CDPD, afirm que el rgimen legal aplicable a personas declaradas dementes e inhabilitados
() no se adecua a () los estndares internacionales de derechos humanos en tanto no
adscribe a un sistema de apoyo en la toma de decisiones sino que postula la sustitucin de la
voluntad mediante la subrogacin () por medio del representante legal () el marco legal
vigente restringe la plena capacidad jurdica por razn de discapacidad. (107).

As, y de la mano del principio de capacidad y la excepcionalidad de las

restricciones, aparece la regulacin de los apoyos incorporados al CCyC. En la nueva
legislacin se establecen las condiciones y requisitos de la figura de apoyo, su objetivo, la
promocin de la autonoma de la persona y su exigencia central: el apoyo debe respetar los
derechos y voluntad de la persona, y estar sujeto a control judicial, salvaguardia adecuada
ante conflicto de intereses. Resaltamos tambin la funcin esencial que cabe reconocer al
Ministerio Pblico, siendo su misin fundamental la representacin del inters de la
persona con discapacidad, como contralor de las medidas de apoyo adoptadas. Tambin
como receptor de denuncias sobre actos abusivos o perjudiciales a los derechos de estas
personas. Las medidas de apoyo deben recibir revisin peridica. Pueden solicitarse por la
propia persona, su familia y Ministerio Pblico.
 Pargrafo 2. Sistemas de apoyo al ejercicio de la
capacidad

ARTCULO 43. Concepto. Funcin. Designacin Se entiende por

apoyo cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de
apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y facilitar la
comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la
designacin de una o ms personas de su confianza para que le presten apoyo.
El juez debe evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La
resolucin debe establecer la condicin y la calidad de las medidas de apoyo y,
de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

1. Introduccin La norma en comentario se relaciona con la consecuencia que

apareja la declaracin de restricciones a la capacidad jurdica: ya no la designacin de un
curador que reemplace a la persona, sino el establecimiento de mecanismos de apoyo cuyo
fin es el ejercicio personal de la capacidad jurdica por el propio afectado. Como ya
referimos, la denominacin apoyos proviene del art. 12 CDPD y constituye un trmino
general, a partir del cual cada Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su
ordenamiento jurdico, con la salvedad de no admitir modelos contrarios al convencional.
 2. Interpretacin El primer prrafo del art. 43 CCyC seala que se entiende por
apoyo cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurdicos en general.

2.1. Qu es una medida de apoyo En primer lugar, cabe delimitar en esta

oportunidad qu ha de entenderse por apoyos. Siendo que la presuncin de base es
la capacidad que toda persona posee para tomar sus decisiones, pueden observase
diferentes niveles de apoyos: un primer nivel es aquel en el que la persona requiere
de apoyos mnimos para la toma de sus decisiones, como podran serlo los
relacionados con el lenguaje o con aspectos tecnolgicos que puedan facilitar la
comunicacin. Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, ((119)
CSJN, Hermosa, Luis Alberto s/ insania proceso especial, 12/06/2007, voto en disidencia
de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni. Comentario al art. 43 Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Comentado | 113) en donde la persona con discapacidad recibe la asistencia
para la toma de sus decisiones de un tercero de su confianza, elegido por la propia
persona con discapacidad. Un tercer nivel es la toma de decisiones facilitada, para los
casos extremos en que las preferencias y la voluntad no puedan expresarse o
conocerse de manera fehaciente, y que debe constituirse en la situacin de ltima
instancia.

2.1.1. ... cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial Las medidas

de apoyo se expanden a todas las reas de desenvolvimiento de la persona con
discapacidad. El apoyo es la herramienta; el fin es la libertad de tomar las propias
decisiones, que excede el mbito jurdico (art. 3 CDPD). El apoyo puede adoptar
mltiples formas y actuar en diversos mbitos: apoyos prestados por la familia arts.
4, 5 y 23 CDPD y el apoyo asistencial en sus diversas reas (personal, econmico,
social, de salud, educacin, finalmente, jurdica). Los apoyos constituyen ajustes a
medida. Por eso, la CDPD no enumera sus clases y formas; s impide los sistemas
representativos clsicos. Justamente, en virtud del reconocimiento de la diversidad
propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas
modalidades, debiendo disearse a partir de las circunstancias y necesidades concretas
de la persona (art. 32 CCyC). Puede ser singular o plural. Conformarse con
familiares, operadores externos, trabajadores sociales, instituciones, o bien una o
varias de estas opciones. Finalmente, segn el grado de afectacin de los derechos, las
medidas de apoyo podrn tener diferente intensidad.

2.1.2. ... que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones Ms

all de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida de
apoyo es el despliegue de su actuacin y finalidad: favorecer la autonoma y el
ejercicio de los derechos de la persona. El objetivo no es la proteccin de la persona
sino la promocin de sus derechos. La figura de apoyo no es el anterior curador
asistente del declarado inhbil. La actuacin del curador, sea sustitutivo o de
asistencia, se focaliza en el momento de realizacin de los actos jurdicos, subrogando
o, en el mejor de los casos, coparticipando con la persona en la celebracin del acto.
El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda desarrollar
su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a su comprensin,
razonamiento; incluso, si la persona logr formar decisin razonada, el apoyo podra
no ser presente en dicho momento de celebracin del acto. Por otro lado, el apoyo se
dirige a favorecer la actuacin en todos los actos de la vida como reza la
Convencin y no solamente en cuanto a la celebracin de actos jurdicos.

2.1.3. ... para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurdicos en general Como dijimos, las medidas de apoyo tienen una esfera de
actuacin ms amplia. Ms all de que, como es de lgico, un CCyC se ocupa de los
efectos jurdicos de las conductas humanas, involucra tambin la celebracin de
simples actos lcitos (art. 258 CCyC).

2.1.4. Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la

autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de
voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos En esta referencia se
visualiza ms claramente el verdadero despliegue o actuacin de la figura de apoyo: el
apoyo no ejerce esta funcin en un momento de inflexin de celebracin de un acto
 concreto, sino que favorece el desarrollo de este proceso en el que, a travs de los
ajustes necesarios de comunicacin, se permeabiliza la comunicacin y facilita la
manifestacin de voluntad de la persona: en esto consiste la promocin de la
autonoma desprendiendo a la persona de modelos paternalistas sustitutivos y
promoviendo sus derechos personales. Los sistemas de apoyos prevn, entre otros, el
allanamiento de barreras comunicacionales para que la persona exprese su propia
voluntad y pueda ejercer su capacidad jurdica. Las formas de comunicacin no verbal
incluyen a la lengua de seas y a la discapacidad auditiva, pero a la vez amplan su
radio de accin, puesto que son imprescindibles para la consecucin de la
comunicacin en todos aquellos casos en que no intervenga la comunicacin oral,
como en personas que por diversas razones no solo debido a prdida auditiva han
perdido la posibilidad de expresarse oralmente. Estas formas son estrategias tcnicas,
que se aplican para alcanzar efectividad en la comunicacin y la consiguiente
equiparacin de derechos. Estas estrategias se aplican tambin para las personas cuya
discapacidad les dificulta la incorporacin de las normas sociales no escritas, como
reguladoras de conductas interhumanas, que traen por consecuencia el
desconocimiento del vocabulario ms bsico. En sintona con lo dicho, el art. 32
CCyC reza el o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

2.2. Quin designa al apoyo. Tal como establece la norma, el propio interesado
puede proponer la designacin de una persona de confianza para que ejerza este rol. En este
punto se advierte cmo el esfuerzo por la participacin de la persona en el proceso se
materializa en su propio inters, pues la actuacin personal en el proceso, con la
implementacin de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables a medida, posibilitarn
la propuesta de quin ha de constituirse como medida de apoyo de la persona interesada. El
apoyo, como expresa la norma, puede ser prestado por una o varias personas. El CCyC sigue
el modelo convencional en cuanto a la permeabilidad cualitativa es decir, no solo
funcional, sino tambin cuantitativa. Asimismo, es coherente con la modificacin de la
anterior regla de unilateralidad de las figuras de tutela y curatela en el nuevo sistema se
admite la pluralidad (arts. 105 y 138 y 139 CCyC). Tambin las personas legitimadas para
solicitar la restriccin de la capacidad (art. 33) pueden proponer personas de apoyo.
Finalmente, y ante toda falta de propuesta, es el juez quien designa el apoyo. En todos estos
casos, como la designacin final recae en el juez, l debe evaluar y disear los alcances y
lmites de la actuacin con miras a la proteccin de la persona, y establecer las salvaguardias
adecuadas a fin de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. En este
sentido el art. 12 CDPD exige asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas
a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Tambin el juez debe establecer la
modalidad de actuacin del apoyo en relacin a los actos jurdicos a realizar: ... sealar las
condiciones de validez de los actos especficos sujetos a la restriccin con indicacin de la o
las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin (art. 38 CCyC). Estas condiciones
incluyen determinar el carcter de la participacin: apoyo ms o menos intenso es decir,
simple asistencia para la comunicacin, asistencia para la toma de decisiones u otra
modalidad con mayor intensidad e, incluso, la realizacin de actos en representacin (concs.
arts. 100, 101, inc. c CCyC).