TRABAJO DERECHO PROCESAL PENAL:

PROBLEMA DE EXIGIR LA FORMALIZACIN PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES

REALES, A DIFERENCIA DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES DEL PROCESO CIVIL. CMO
AFECTA A LA VCTIMA EN SUS PRETENSIONES

Integrantes: Ignacio Cartes

Joaqun Celedn

Susana
Hernndez

Felipe Vsquez

-Agosto, 2017-
En nuestra legislacin procesal penal para asegurar la efectiva y correcta investigacin,
y llevar a cabo un adecuado procedimiento y lograr as los correctos efectos penales y
civiles que se determinen y dicten en la sentencia, se utilizan las medidas cautelares.
Estas medidas que tienen tanto una finalidad conservativa como anticipativa1 y se
conceden bajo la concurrencia de cierto presupuesto2.

En este trabajo analizaremos estas medidas cautelares, en particular aquellas

correspondientes a las reales, con el objetivo de ahondar en la legislacin vigente del
Cdigo de Procedimiento Penal, en adelante CPP, as como en doctrina y jurisprudencia
que aborda la misma.

Con el presente anlisis se quiere argumentar que la regulacin en esta materia resultan
limitados en cuanto a la proteccin de la vctima en asegurar la responsabilidad
pecuniaria, ya que la diferencia en cuanto a la oportunidad de pedir de ambas
regulaciones; regulacin civil y penal, dificulta que en el procedimiento penal se
asegure a tiempo el objeto por el cual se est solicitando.

1. Medidas Cautelares reales.

El ordenamiento jurdico penal tiene por finalidad regular las relaciones de las personas
en sociedad, a travs de normas jurdicas reguladoras del ius puniendi del Estado en las
que, a fin de tutelar bienes jurdicos, ha establecido penas y medidas de seguridad. En
este sentido el derecho procesal penal en cuanto derecho adjetivo, ordena y da forma a
los actos necesarios para llegar a la sentencia y solucin del asunto.

Dentro de este derecho adjetivo encontramos las medidas cautelares, que como ya
enunciamos, tienen la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia. Para este
trabajo nos hemos centrado en las medidas cautelares reales que segn los profesores
Horvitiz y Lpez definen como aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad
de la administracin y/o disposiciones patrimoniales, que puede adoptar el tribunal en
contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los
fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena
asignada al delito tenga un contenido patrimonial3 En este sentido, se entiende que
estas medidas son las que tiene como finalidad asegurar la responsabilidad patrimonial
derivada de un hecho delictivo.

Esta responsabilidad, a la luz del artculo 48 del Cdigo Penal, puede tener una
naturaleza meramente civil4 o penal5, y tambin estn aquellas responsabilidades

1
BRAVO (2009) p. 6.
2
Ya sea que existe: i) El peligro en la demora: donde la medida cautelar se concede por la existencia de
un peligro inminente de dao jurdico. ii) El humo de buen derecho: quien solicita una medida cautelar
est afirmando la existencia de un derecho que es necesario cautelar, y que al menos la existencia de
dicho derecho aparezca como posible. iii) Caucin: que tiene por objeto asegurar con un monto los
perjuicios que pueda causar la adopcin de una medida justificada.
3
HORVITZ Y LOPEZ (2003) P.437.
4
El delito genera en la vctima daos patrimoniales y/o morales.
5
El delito tiene prevista una sancin de pena y multa. as como tambin las cargas procesales y gastos del
proceso.
1
generadas por el pago de costas y gastos ocasionadas en el procedimiento. La
importancia de la diferencia de naturalezas de estas medidas radica en que las civiles
slo buscan cautelar un derecho de inters privado, en cambio en las de naturaleza penal
se busca cautelar un inters pblico, que afecta a la sociedad en su conjunto.
Hay que tener en cuenta que para que el juez de garanta conceda estas medidas es
necesario que existan dos presupuestos esenciales que son: i) La apariencia de un buen
derecho -fumus boni iuris- y el ii) peligro de retardo -periculum in mora-. Esta
apariencia debe ser a lo menos una presuncin grave del derecho que se reclama, esto
segn el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En nuestro ordenamiento jurdico, las medidas cautelares reales del procedimiento penal
se encuentran codificadas en el CPP, donde se regula solamente en dos artculos6 que se
remiten la regulacin civil de esta misma materia, pero al mismo tiempo tiene exigencia
distinta en cuanto a la oportunidad de pedirlas en el procedimiento en comparacin con
la regulacin civil. Especficamente los artculos son el 157 y 230 del Cdigo Procesal
Penal, que como dijimos el primero contiene una remisin al Cdigo de Procedimiento
Civil de la materia en los Ttulos IV y V del Libro Segundo del mismo cuerpo legal.

En este sentido, el artculo 157 establece que Durante la etapa de investigacin, el

ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de garanta que
decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el
Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En estos casos, las
solicitudes respectivas se sustanciarn y regirn de acuerdo a lo previsto en el Ttulo IV
del mismo Libro. y por su parte el artculo 230, nos indicar la oportunidad de
exigirlas: Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de
determinadas diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la
resolucin sobre medidas cautelares, estar obligado a formalizar la investigacin, a
menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptuando los casos expresamente
sealados en la ley

Nos damos cuenta entonces, que a diferencia de la regulacin civil donde estas medidas
se puede oponer en cualquier etapa del procedimiento incluso a modo primera actuacin
como una medida prejudicial7, en sede penal slo se podra oponer si primero se ha
realizado la formalizacin, luego de esto se puede pedir en cualquier etapa del
procedimiento.

Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil establece las medidas precautorias

ordinarias, reguladas en los artculos 291 a 297 del cuerpo legal, Estas son: 1) El
secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2) el nombramiento de uno o ms
interventores; 3) La retencin de bienes determinados; y 4) La prohibicin de celebrar
actos o contratos sobre bienes determinados.

6
LEY N 19.696 de 2000, A
rtculos 157 y 230.
7
DFL-1 de 2000
2
2. Formalizacin.

Como ya mencionamos la oportunidad para pedir la o las medidas precautorias reales en

un juicio penal es despus de la formalizacin8, por lo menos as lo seala la doctrina
dominante y jurisprudencia que veremos ms adelante. En cuanto a la formalizacin, el
artculo 229 del Cdigo Procesal Penal, establece que es la comunicacin que el fiscal
efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que se desarrolla actualmente
una investigacin en su contra respecto de uno o ms delito.

La oportunidad para formalizar, al analizar artculo 157 del Cdigo de Procedimiento

Penal y en relacin a las medidas cautelares reales, es muy amplia ya que se pueden
pedir durante la etapa de la investigacin previa a la formalizacin, que debe durar un
plazo razonable. Este plazo razonable para investigar puede no serlo para la vctima, en
el caso de pedir una medida cautelar. Ya que el objeto de esta en el plazo de
investigacin puede haber desaparecido.

Ahora bien, quien tiene la facultad de realizar la formalizacin es el fiscal. LA

formalizacin es de absoluta atribucin del Ministerio Pblico, esto esta establecido
legalmente y no existe duda sobre esto. Segn el Ex fiscal nacional del ministerio
Guillermo Piedrabuena se alcanz un consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de
que la potestad de formalizar era privativa del Ministerio Pblico por mandato
constitucional y exclua la intervencin de otros rganos del Estado, entre ellos de la
judicatura penal9.

El ministerio pblico al tener la potestad exclusiva de realizar la formalizacin no

permite que la vctima, a quien la ley le concede solicitar al juez de garanta una
medida cautelar, oponer esta caucin cuando sienta que su derecho o pretensin podra
ser afectado. Ya que como indicamos anteriormente el tiempo que el Fiscal se toma para
formalizar puede afectar las pretensiones de la vctima. En definitiva, tanto fiscal como
vctima si desean pedir la medida cautelar real, debe encontrarse formalizada la
investigacin.

La jurisprudencia, en general ha seguido la doctrina mayoritaria y que entiende de

manera estricta los artculos mencionado, en una sentencia del 8 Juzgado de Garanta
de Santiago RIT 2396-2005 ha rechazado la medida cautelar por no existir
formalizacin. Sostiene de esta forma En efecto, las medidas cautelares reales, si bien
estn destinadas a asegurar en ciertos casos fines procesales no estrictamente penales,
slo lo estn en el contexto de un proceso penal en el cual el rgano que detenta la
persecucin criminal haya formulado una imputacin formalmente, cuyo contenido
fctico pueda ser conectado con la pretensin cautelar real del querellante.10

Otra sentencia en este mismo sentido dice Que, a propsito de la oportunidad y

procedencia de las medidas cautelares reales, (...), Luego refirindose al Ministerio
Pblico , el inciso segundo del artculo 230 del Cdigo Procesal penal se indica que si el

8
LEY N 19.696 de 2000, Artculo 230
9
P iedrabuena (2011) p. 110.
10
ZOTTI CON BECERRA (2005)
3
fiscal debiere requerir la resolucin sobre medidas cautelares, estar obligado a
formalizar la investigacin 11

Por otra parte, tenemos una doctrina opuesta integrada por los profesores Sabas
Chahuan Sarras, Mara Ins Horvitz y Julin Lpez Masle defienden que la
formalizacin por tanto no es presupuesto para la concesin de la medida cautelar. El
primero de ellos, dice que la medida puede ser solicitada durante la etapa de
investigacin (desde el inicio de esta) por el Ministerio Pblico o la vctima, respecto de
los bienes del imputado. Y los segundo en su orden en base al artculo 157 del Cdigo
Procesal Penal basta para decretarlas calidad de imputado. Adems, no desconocen la
hiptesis que las vctimas pueden solicitar al momento de presentar su demanda civil

Encontramos poca jurisprudencia que acepte la tesis de estos autores, una de ella ha
sealado Que segn lo prev el artculo 157 del cdigo procesal penal, las medidas
cautelares reales son precedentes durante la etapa de investigacin, pudiendo solicitarse
por el ministerio pblico o la vctima por lo que no se infiere del precepto legal citado
que sea necesario para decretar una medida precautoria que la investigacin se
encuentre formalizada12

3. Problemas y efectos del transcurso del plazo para interponer la medida

cautelar real

La vctima puede pedir la medida cautelar siempre y cuando exista una formalizacin
previa.

La necesidad formalizar previamente por el lado de la vctima, puede provocar ciertos

problemas a identificar, tales como:

1. Que la defensa de la vctima no puede quedar meramente en manos de la

disposicin administrativa del Ministerio Pblico. Entendemos que la necesidad
de interponer tanto medidas cautelares reales como medidas precautorias civiles
proviene del peligro en la demora o perculum in mora; si a instancias de un
juicio penal surge esta necesidad, claramente quedar a la disposicin del fiscal
para interponerlas y no a la del poder judicial configurara una indefensin para
la vctima. En esta misma lnea el profesor Jos Miguel Barahona seala que en
la prctica Los delitos sin connotacin, en que este actor (vctima) se enfrenta
al Ministerio Pblico reacio a formalizar y escudado en sus facultades
privativas, no obstante haberse producido antecedentes como para
meridianamente justificar esa actuacin (La formalizacin); implorandole que lo
haga a fin de legitimar su cautela real en contra del imputado y su patrimonio.
En ese escenario, mientras el rgano persecutor pblico se decide a formalizar,
lo ms probable es que las cautelares sean inoportunas, por haberse alzado el
imputado con sus bienes 13

11
BRAVO (2009) P. 35
12
BRAVO (2009) P. 42

13
Introduccin tesis BRAVO (2009)
4
 2. Que el plazo que transcurre entre la querella y la formalizacin, la vctima o
querellante tiene muy pocas herramientas legales para protegerse, y poca
injerencia en su defensa.14
3. A travs de las medidas cautelares se persigue que lo que se pretende no pierda
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de la investigacin y
el pronunciamiento de la sentencia y, que justamente ellas se recaban cuando
existe un temor fundado de que el derecho invocado se frustre durante la
sustanciacin de la investigacin y del proceso15. Por lo tanto las medidas
cautelares responden a un espritu de urgencia y a la necesidad rpida de
actuacin por parte del Estado como regulador de conflictos, la cual se puede ver
mermada ante la necesidad impuesta por la ley de formalizar previamente, en
comparacin al procedimiento civil donde se puede empezar un procedimiento
por medio de la interposicin de una medida precautoria.

4. Conclusin

No ajeno al conflicto que ha llevado la interpretacin de las normas ya antes citadas

entre dos cuerpos legales distintos, el Boletn N. 11246-07, ingresado recientemente en
mayo del 2017 por la Cmara de Diputados da cuenta del conflicto y la intencin de
corregir la norma. Se busca agregar al inicio del artculo 157 del Cdigo Procesal Penal
la frase Sin necesidad de formalizacin previa,.

A su vez, no debemos olvidar dentro de los nuevos principios del nuevo Cdigo
Procesal Penal el de proteccin a la vctima plasmado en su artculo 6, por cuanto
impone como sostiene el profesor Sabas Chahuan la obligacin al Ministerio Pblico de
velar por la proteccin, bsicamente, del afectado del delito, cualquiera sea la etapa del
procedimiento penal en que se encuentre As igualmente fue el espritu de la Ley
19.789 que vino a agregar un inciso al artculo 6 expresando que El fiscal deber
promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismo que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima

Por tanto, es capital que exista un texto legal, que considere, proteja y otorgue mayor
seguridad a la vctima si es preciso o no la formalizacin cuando ejerza su querella. Por
esto en junio del presente ao, se ha propuesto una mocin en la cmara de Diputados,
que busca reformar el artculo 157 del CPP, para que la vctima pueda interponer
medidas cautelares reales sin formalizacin previa por parte del Ministerio Pblico.16
Precisamente esta iniciativa de ley pretende darle ms injerencia a la vctima en el
proceso penal, para que pueda tener herramientas legales para protegerse, no pudiendo
estar dicho derecho a la proteccin del poder judicial condicionado a una decisin
administrativa del Ministerio Pblico. Reforma que mantiene la armona con el
ordenamiento del Cdigo de Procedimiento Civil, a la cual se remite para la
substanciacin de las medidas cautelares reales.

14
Mocin de la Cmara de Diputados, Boletn N 11246-07.
15
R evello con Fisco (2009)
16
Mocin de la Cmara de Diputados, Boletn N 11246-07.
5
5. Bibliografa Citada

CHAGUAN SARRAS, Sabas (2007): Manual del Nuevo Procedimiento Penal

(Santiago, Editorial Lexis Nexis, Cuarta Edicin).

HORVITZ LENNON, Mara Ins; LPEZ MASLE, Julin (2003): Derecho Procesal
Chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin)

MARN, Juan Carlos (2004): Las medidas cautelares reales en el nuevo cdigo
procesal penal chileno, Revista de Estudios de la Justicia, N 4: pp. 77-90.

SEREY TORRES, Gonzalo lvaro (2001): Una Libertad Procesal: Anlisis y

Proposicin Constitucional, Ius et Praxis, Ao 7, N2: pp. 273-283.

PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo (2011): La formalizacin de la investigacin,

la decisin de no perseverar y el forzamiento de la acusacin, en relacin a los derecho
de las vctimas querellantes, Revista de Derecho, N 26: pp. 109 - 136

BRAVO GONZALEZ, Maria Teresa (2009): Cautelas de la accin civil en el nuevo

proceso penal. es la formalizacin de la investigacin un presupuesto para la
procedencia de una medida cautelar real? Una propuesta de lege ferenda. (tesis de
pregrado) Santiago, Pontificia Universidad Catlica de Chile.

Mocin de la Cmara de Diputados, Boletn N 11246-07 (documento adjunto).

Jurisprudencia

REVELLO CON FISCO (2009): Corte de apelaciones de Talca, 22 de abril de 2009

(Recurso de apelacin) en Consejo de defensa del Estado, fecha de consulta 28 de
Agosto 2017

ZOTTI CON BECERRA (2005): 8 Juzgado de Garanta de Santiago, 22 de Diciembre

2005 ( Medida Cautelar) Revista de estudio jurdico, N7 (2006): pp. 255-257.

Leyes.

LEY N 19.696 (12/10/2000) Cdigo Procesal Penal.

DFL-1 (30/05/2000) Texto refundido Cdigo Civil.

LEY N 1.552 (30/08/1902) Cdigo Procesal Civil.

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