Una lectura extensiva del in dubio pro reo

Autora:
Anna Richter, abogada por la Universidad Ludwig-Maximilian de Mnich, Alemania
(LMU), doctoranda en las universidades LMU/Alemania y UNC/Argentina, becaria
doctoral SeCyT-UNC

Abstract:
Uno de los principios ms importantes en el Derecho Penal es el principio de
legalidad. Mediante este principio se pretende asegurar la seguridad jurdica: con la
exigencia de que las obligaciones del ciudadano para con los dems y con el Estado y
especialmente las prohibiciones penales se basen en un texto jurdico, escrito y
aprobado por el legislador se intenta garantizar que el ciudadano sepa de antemano
cuales son sus obligaciones, cuales comportamientos estn prohibidos y, qu sancin o
respuesta jurdica le espera si transgrede estos deberes. La seguridad jurdica es un
requisito indispensable para un Estado de Derecho liberal. Sin embargo, ella no puede
conseguirse solamente mediante el principio de legalidad, porque por un lado los
textos legales requieren de interpretacin y por el otro lado existen figuras jurdicas
desarrolladas por la jurisprudencia y dogmtica, que slo de manera indirecta se basan
en los textos legales. Para evitar una interpretacin individual por cada aplicador de la
ley que podra llevar a mltiples soluciones para un solo caso, se propone aqu una
ampliacin del principio in dubio pro reo y por ende su aplicacin a cuestiones de
interpretacin.
Como ejemplo de esta aplicacin extensiva del principio in dubio pro reo se
presentarn dos casos difciles en relacin con el principio nemo tenetur: el silencio
parcial del Derecho alemn y el indicio de mala justificacin en el Derecho argentino.
Las conexiones de estas consideraciones con el Derecho Penal sustantivo son directas.
En especial, para los casos de lavado de activos y evasin impositiva. Esto es as
porque, dependiendo del sistema, se suele requerir de los ciudadanos una colaboracin
declarativa.

Comisin/eje temtico:
1. Comisin: Derecho penal, parte general
I. La seguridad jurdica en la interpretacin de la ley
Uno de los principios ms importantes en el Derecho Penal es el principio de legalidad. Este
se encuentra de alguna manera u otra en todos los ordenamientos jurdicos de ndole europea-
occidental. Para el ordenamiento argentino lo establece el art. 18 CN, y viene complementado
por el art. 19 CN.1 En el ordenamiento alemn, el principio de legalidad se encuentra
expresamente tanto en la constitucin (Grundgesetz, GG), en el art. 103 inc. 2 GG, como en el
Cdigo Penal mismo, en el 1.2 Desde un inicio puede observarse cmo un principio con
consecuencias procesales se encuentra ya previsto en la normativa sustancial o de fondo
(Constitucin y Derecho Penal).
La importancia del principio de legalidad surge de su funcin y en ltima instancia de su
fundamento. Mediante este principio se pretende asegurar la seguridad jurdica: con la
exigencia de que las obligaciones del ciudadano para con los dems y con el Estado y
especialmente las prohibiciones penales se basen en un texto jurdico, escrito y aprobado por
el legislador se intenta garantizar que el ciudadano sepa de antemano cuales son sus
obligaciones, cuales comportamientos estn prohibidos y qu respuesta jurdica le espera si
transgrede estos deberes. As, cada persona puede tomar en consideracin esas exigencias y
posibles costos y elaborar su propio plan de vida conforme a ello. Esta seguridad jurdica es
un requisito indispensable para un Estado de Derecho. Slo un Estado cuyas actividades estn
limitadas por la ley y no expuestas a la arbitrariedad de los funcionarios puede llamarse
Estado de Derecho.3
La funcin esencial de la seguridad jurdica no se agota en su necesidad para el Estado de
Derecho. Detrs de las ideas del Estado de Derecho y de la seguridad jurdica se encuentra
una teora poltica, el liberalismo, segn el cual es indispensable asegurar la mayor libertad
posible para cada persona y por ende establecer lmites claras al poder estatal. 4 As, el
principio de legalidad con el que se pretende obtener seguridad jurdica cumple un rol
importante en la elaboracin de un Estado de Derecho, y en ltima instancia sirve a la teora
poltica subyacente, el liberalismo.
Recurrir al liberalismo y no a cualquier otra teora poltica pensable parece justificado
porque ste es considerado el fundamento de nuestros sistemas jurdicos. Por un lado, se
encuentran afirmaciones generales, segn las cuales una perspectiva general liberal es por
supuesto la filosofa oficial de todos los Estados occidentales5. Por otro lado y
especficamente en los dos ordenamiento jurdicos que aqu nos interesan, el alemn y el
argentino, se hallan indicios para una estructura liberal. As, la Constitucin alemana
establece en varios artculos6 un ordenamiento liberal y democrtico (freiheitlich
demokratische Grundordnung) como estructura bsica del sistema jurdico. Asimismo, el
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) define la base de ese
ordenamiento jurdico, el ordenamiento fundamental liberal y democrtico, mediante valores
claramente liberales.7 Con ello, este trmino contenido en la Constitucin alemana puede

1
Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso; art. 19 CN: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.
2
Ambas leyes contienen el siguiente texto idntico: un hecho slo puede castigarse cuando la punibilidad ha
sido determinada legalmente antes de que el hecho se hubiere cometido.
3
Nelle-Rublack Der modernisierte Strafprozess. Zur Soziologie konsensorientierter Wirtschaftsstrafverfahren,
1999, p. 126
4
Binder Introduccin al derecho procesal penal, 1999, p. 7071; Kunig Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, p. 22, con
ms menciones; Sowada Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, 2002, p. 31 considera el liberalismo
como impulso inicial para la consecucin de la idea del estado de derecho.
5
As, por ejemplo, Roberts en: The Trial on Trial, tomo. 2, 2006, pp. 37, 40.
6
Arts. 10 inc. 2; 11 inc. 2; 18; 21 inc. 2; 87a inc. 4; 73; 91 inc. 1 GG.
7
BVerfG NJW 1952, 774; BVerfGE 2, 1, 12: Ordenamiento bsico democrtico liberal en el sentido del art. 21
II GG es un ordenamiento que, excluyendo cualquier violencia y despotismo, representa un ordenamiento
de gobierno jurdico-estatal en base a la autodeterminacin del pueblo segn la voluntad de la respectiva

1
entenderse como manifestacin de un modo de pensar liberal como fundamento del sistema
jurdico y social alemn y como exigencia de que ese ordenamiento jurdico finalmente ha de
medirse en relacin con estos valores liberales. Tambin en la presentacin de la publicacin
bicentenria de la Constitucin de la Nacin Argentina se encuentra la referencia a
constituciones polticamente liberales y democrticas8.
Si se sigue esta lectura, segn la cual el liberalismo es la teora poltica subyacente a nuestros
ordenamientos jurdicos, los que por ende deben garantizar la mayor seguridad jurdica
posible, entonces se plantea el siguiente problema: el principio de legalidad no puede asegurar
la seguridad jurdica para todo el ordenamiento jurdico. Esto es as porque est generalmente
reconocido que nuestros sistemas jurdicos actuales no consisten solamente de textos legales
emitidos por el legislador. Ms bien, tales textos legales han de ser interpretados por el
aplicador de la ley, dado que el texto legal recibe su significado recin con la interpretacin.
Slo mediante esta interaccin entre texto legal e interpretacin surge la norma en sentido
propio.9 Incluso si el legislador aplica de la manera ms meticulosa el principio de legalidad y
busca textos jurdicos muy claros con un campo de aplicacin estrictamente limitado, pueden
darse varios significados para un solo texto, porque el lenguaje que usa (y tiene que usar), i.e.
el lenguaje ordinario, es intrnsecamente vago. No se trata de un lenguaje como el
matemtico, cuyos smbolos y textos slo permiten la adjudicacin de un significado
determinado para cada smbolo. Las palabras del lenguaje ordinario tienen ms bien una
penumbra, donde la adscripcin de significado no siempre est clara.
Por otro lado, tambin se encuentran en nuestros sistemas jurdicos normas y figuras que no
se basan o por lo menos no directamente en un texto legal, sino que estn contenidos de
manera implcita y son deducidas argumentativamente por la jurisprudencia y dogmtica.
Dado que el principio de legalidad slo se refiere al legislador, no puede aplicarse all, porque
en estos casos, el actor precisamente no es el legislador, sino la dogmtica o la jurisprudencia.
Tanto respecto de la interpretacin de textos legales como y sobre todo en cuanto a la
deduccin indirecta de normas y figuras jurdicas por la jurisprudencia y dogmtica, se
plantea la pregunta de hasta qu punto tal interpretacin y deduccin debe y puede ser
limitada y a cules criterios se debera recurrir para tal limitacin.
La necesidad de presentar una herramienta para limitar y guiar la tarea de interpretacin y
deduccin es la misma que subyace al principio de legalidad: la bsqueda de la seguridad
jurdica para cumplir con el requisito liberal de establecer un Estado de Derecho con un
mbito claro y grande de igual libertad para todos los ciudadanos. Si la interpretacin no sigue
reglas claras, la seguridad jurdica est puesta en peligro, porque entonces el alcance de una
ley depende del juez particular quien la aplica y el ciudadano no puede saber de antemano
cul es el mbito concreto de aplicacin. Por otro lado, esa inseguridad dificulta a la vez la
aseguracin de un igual mbito de libertad para cada ciudadano. Dado que es posible que
diferentes jueces le adjudiquen varios significados a un mismo texto legal, la libertad de los
ciudadanos que se desarrolla dentro de estos lmites legales se ve afectada de manera
diferente, segn el significado que le adjudica el juez individual en cuestin al texto jurdico.
Buscar una herramienta de interpretacin que permita establecer o por lo menos aumentar la
seguridad jurdica es entonces una tarea importante en un Estado de Derecho liberal. Sin
embargo, estas herramientas de interpretacin no se encuentran facilmente. Ya se ha mostrado
que en estos casos el principio de legalidad no puede ser de ayuda. Los mtodos de

mayora y la libertad e igualdad. Entre los principios bsicos de este ordenamiento se han de contar por lo
menos: el respeto a los derechos humanos concretados en el Grundgesetz, especialmente al derecho de la
personalidad a la vida y libre desarrollo, la soberana del pueblo, la separacin de poderes, la
responsabilidad del gobierno, la legitimidad de la administracin, la independencia de los tribunales, el
principio de pluripartidismo y la igualdad de oportunidades para todos los partidos polticos con el
derecho a la creacin y ejecucin constitucionales de una oposicin.
8
Zaffaroni en: Constitucin de la Nacin Argentina. Publicacin Bicentenaria, 2010, p. 24.
9 Sarrabayrouse en: La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal, 2012, p. 52.

2
interpretacin jurdica, cuyas formas ms recurrentes son el mtodo gramatical (o literal), el
sistemtico, el histrico y el teleolgico, tampoco pueden resolver el problema. Por un lado,
son mtodos para decidir cmo adjudicarle significado a un texto, pero no presentan reglas
sobre cmo elegir entre los diferentes posbiles sentidos adjudicables al texto. Se podra pensar
en una jerarquizacin de los mtodos, segn la cual el significado adjudicado mediante el
mtodo favorecido (sea cual fuera) prevalezca sobre los dems significados. Sin embargo, eso
solamente funciona si por un lado se considera que los mtodos son jerarquizables, es decir
que a cada uno de ellos se le puede adscribir un valor diferente y, por el otro lado, si mediante
cada mtodo slo se llega a un significado determinado. Pero no siempre un mtodo nos lleva
solamente a un significado. As, se pueden perseguir diferentes fines con una ley, que
llevaran a diferentes interpretaciones teleolgicas, o el sentido literal de una palabra puede
abarcar diversos significados, como se ve en cualquier diccionario. Por ende, aunque la
jerarquizacin pueda aclarar un poco la jungla de las diferentes interpretaciones, no es una
solucin para todos los problemas de interpretacin.
Aqu se propone otra cosa: usar un principio general como herramienta de interpretacin,
segn el cual ante la duda hay que elegir la solucin ms favorable para el imputado.
Respecto de dudas acerca de los hechos, esta idea se asocia generalmente con el principio in
dubio pro reo (en lo siguiente tambin idpr). Tambin es subyacente al principio pro homine,
segn el cual la interpretacin de los derechos humanos debe efectuarse buscando el mayor
beneficio para el ciudadano y al favor rei que exige la aplicacin de la ley ms favorable. Para
facilitar la lectura, usaremos el trmino in dubio pro reo para referirnos a la idea general.
Aplicado al terreno de la interpretacin, segn ese principio, habra que elegir y aplicar
siempre aquella interpretacin que traiga las consecuencias ms favorables para el imputado.
El idpr no slo nos da la herramienta para elegir entre diferentes significados, que es necesaria
segn lo explayado arriba para establecer la seguridad jurdica y cumplir con los requisitos del
Estado de Derecho y en ltima instancia del liberalismo. Ms bien, la idea subyacente al idpr
de decidir ante la duda a favor del ciudadano es en s misma una idea liberal. El objetivo del
liberalismo es asegurar la mayor libertad posible para cada ciudadano y por ende limitar la
autoridad poltica, si sta no aumenta o protege tal libertad privada. 10 Decidir a favor del
ciudadano, aumentando su libertad, y no a favor de otros posibles valores, tal como lo
proclama el idpr, va entonces conforme con el principio fundamental del liberalismo.
De esta manera, usar el idpr como herramienta de interpretacin en el sentido antes
mencionado no slo asegura una mayor seguridad jurdica, sino que la eleccin de justamente
ese principio y no cualquier otro pensable es adems compatible con la exigencia
fundamental del liberalismo, i.e. asegurar la mayor libertad posible para todos los ciudadanos.

II. Objeciones a una lectura extensiva del in dubio pro reo

La propuesta de aplicar el idpr a cuestiones de interpretacin generalmente es rechazada por
la jurisprudencia y literatura, porque se defiende la opinin de que el idpr solamente sera
aplicable a cuestiones de hecho y no a cuestiones de derecho, menos an a cuestiones de
interpretacin. No obstante, y en contra de esa corriente mayoritaria, aqu se pretende analizar
si una aplicacin del idpr a cuestiones de interpretacin sera sensato.11 Como se ha visto,
aplicado a la interpretacin, este principio significa que habra que elegir y aplicar aquel
significado entre todos los significados diferentes posibles que es el ms favorable para el
imputado.

10
Gaus, Liberalism, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2010,
http://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/liberalism/
11
Sarrabayrouse (nota 1), pp. 52 ss. hace la misma propuesta, aunque con una fundamentacin un poco
diferente.

3
En contra de semejante aplicacin del idpr a la interpretacin se presentan principalmente dos
objeciones: la continuidad histrica y una divisin estricta entre cuestiones de derecho y de
hecho.
1. Continuidad histrica
La primera crtica es de naturaleza histrica. Se podra considerar problemtico que el idpr
hasta ahora solamente se ha aplicado a cuestiones de derecho. Sin embargo, eso no es un
argumento contundente contra la propuesta de ampliacin a cuestiones de derecho y
especialmente a la interpretacin jurdica. Sealar a la continuidad histrica slo es un buen
argumento para seguir con alguna prctica, si detrs de ella hay buenos argumentos a favor de
la continuidad y en contra de un cambio. La continuidad en s misma no es un argumento, y
tampoco significa significa automticamente que no habra buenas razones para romper con
ella.
La razn para ampliar el mbito de aplicacin del idpr y romper con la continuidad histrica
es la antes mencionada garanta de la seguridad jurdica como requisito indispensable para un
Estado de Derecho basado en el liberalismo.
Como se ha desarrollado arriba, la seguridad jurdica no siempre puede alcanzarse plenamente
mediante el principio de legalidad, dado que incluso bajo una aplicacin estricta del principio
de legalidad existe el riesgo de que no siempre se lograr una legislacin que abarque y regule
claramente todos los casos posibles, porque no se pueden excluir vaguedades y ambigedades
del lenguaje que se usa (y tiene que usarse) en los textos legales. Por ello, no se puede excluir
la posibilidad de que existan varias interpretaciones para un texto legal. Entonces, se plantea
la pregunta acerca de la manera con la que el aplicador de la ley, especialmente el juez, puede
decidirse por una posible interpretacin y se pueden evitar inseguridades jurdicas. Los
mtodos de interpretacin clsicos tampoco pueden resolver ese problema, porque su
finalidad consiste en establecer reglas sobre cmo adscribir sentido a un texto, y no sobre
cmo elegir entre los diferentes sentidos obtenidos mediante los mtodos mencionados.
Por otro lado, y tal como ya se ha mencionado, tambin existen figuras y principios no
emitidos por el legislador sino desarrollados por la jurisprudencia y dogmtica, a los que el
principio de legalidad que slo se refiere al legislador no es aplicable. Aqu, y por las razones
mencionadas, ni el principio de legalidad ni los mtodos de interpretacin pueden establecer
reglas sobre cmo elegir entre diferentes posibles significados para esos principios y figuras
jurisprudenciales o dogmticas.
Debido al importante rol que juega la seguridad jurdica en un Estado de Derecho liberal, tales
inseguridades deberan evitarse mediante alguna regla que permita elegir entre los diferentes
significados posibles. Como ya se ha visto, el idpr no slo puede servir como esa regla de
interpretacin, sino que adems su idea subyacente de decidir ante la duda a favor del
ciudadano es una expresin del principio fundamental liberal de asegurar la libertad
individual.
Ms seguridad jurdica y por ello una reforzada consecucin del principio de Estado de
Derecho as como el fomento del principio liberal de la libertad pueden valer como razones
lcitas para sobrevenir la continuidad histrica y consecuentemente ampliar el mbito de
aplicacin del in dubio pro reo.
2. Divisin clara entre cuestiones de hecho y de derecho
Otra objecin en contra del uso del idpr en el caso presente consiste en la divisin clara entre
cuestiones de hecho y de derecho, que permitira aplicar el idpr slo a las primeras. Esto
contiene dos afirmaciones, primero que existe una divisin clara entre cuestiones de hecho y
de derecho y, segundo, que en el sistema jurdico actual el idpr slo se aplica a cuestiones de
hecho.
Sin embargo, la jurisprudencia respecto de la aplicacin del idpr muestra que en la actualidad
ya existen dificultades para separar claramente un mbito del otro. As, los impedimentos

4
procesales son considerados como hechos a los que el idpr sera aplicable, 12 pero respecto de
los hechos jurdico-procesalmente relevantes no existe un procedimiento uniforme.13
Y aunque se defiende inequvoca y generalmente que el idpr no sera aplicable a cuestiones de
derecho y de interpretacin, sin embargo la jurisprudencia afirma que se debera decidir a
favor del ciudadano en casos de dudas respecto de la interpretacin de derechos
fundamentales.14 Por un lado, aqu parece haber ya una aplicacin del in dubio pro reo a
cuestiones de derecho. Por otro lado, la divisin entre cuestiones de derecho y de hecho
parece no ser tan clara como para excluir categricamente y solamente en base a ella una
aplicacin del in dubio pro reo a cuestiones de derecho.
Por ende, parece haber buenas razones para la aplicacin del in dubio pro reo a cuestiones de
interpretacin y ninguno de los contraargumentos es tan contundente como para rechazar
rotundamente esta propuesta.

III. Problemas del in dubio pro reo

Si bien la aplicacin del idpr a problemas interpretativos tiene las ventajas mencionadas, no se
debe ocultar que tampoco es una herramienta impecable. Su uso puede conllevar por lo menos
dos problemas. Por un lado, no siempre ser fcil decidir cul sera el significado ms
favorable para el imputado. Puede haber divergencias sobre cules consecuencias son ms
favorables y sobre cules son los intereses ms importantes del imputado que se deban tener
en cuenta para ordenar los diferentes significados y sus consecuencias segn las ventajas que
le traen al imputado. Por otro lado, puede darse el caso que existen varios significados de un
texto jurdico igualmente favorables para el imputado. All, la aplicacin del idpr slo puede
limitar la eleccin a todos los significados ms favorables, pero no es de ayuda para elegir
entre los diferentes significados igualmente favorables.
Pese a esas dificultades, la aplicacin del in dubio pro reo puede ser de gran ayuda en todas
aquellas situaciones en las que existen varios significados adjudicables a un texto jurdico que
conllevan beneficios y desventajas graduables para el imputado. En resumen, aunque la
aplicacin del idpr no siempre puede llevar a un slo significado beneficioso para el
imputado, en todo caso s puede limitar la cantidad de significados considerablemente.

IV. Ejemplos de aplicacin del in dubio pro reo como regla de interpretacin
Como ejemplo de aplicacin del idpr como herramienta de interpretacin se presentan aqu
dos casos relacionados con el principio nemo tenetur se ipsum accusare, uno del derecho
alemn, el llamado silencio parcial, y otro del derecho de habla hispana, el indicio de mala
justificacin.
1. Los dos aspectos del principio nemo tenetur se ipsum accusare
Generalmente, el derecho del imputado de guardar silencio frente a las imputaciones
impuestas a l se considera un principio decisivo del procedimiento penal.15 Este derecho est
internacionalmente reconocido aunque con manifestiaciones muy diversas y se expresa
generalmente con la frase nemo tenetur se ipsum accusare.16 Este principio contiene dos

12
BGH NJW 95, 1297; Meyer-Goner StPO, 57 ed. 2014, 206a nm. 7.
13
BGH JR 63, 605; Meyer-Goner (nota 29), 261 nm. 33, nm. 34.
14
BVerfGE 15, 275; 30, 162.
15
Verrel Nemo tenetur Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatzes, en NStZ 1997, 361.
16
Por ejemplo, se encuentran menciones explcitas en las constituciones de Colombia: nadie podr ser
obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes (art. 33);
Chile: en las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio (art. 7 inc. f); Ecuador: nadie podr ser forzado a declarar en contra de s mismo,
sobre asuntos que pueden ocasionar su responsabilidad penal (art. 77, n 7, c); Per: Carecen de valor
las declaraciones obtenidas por la violencia... (art. 2, n 24, h); v) Venezuela: ninguna persona podr
ser obligada a confesarse culpable o a declarar contra s misma () La confesin solamente ser vlida si

5
aspectos diferentes, por un lado el derecho a no ser [...] sometido a medidas que anulen o
disminuyan de manera significativa la autonoma de la voluntad [...], con el fin de obtener una
confesin y por el otro el derecho a que los rganos de acusacin [] o de juzgamiento no
puedan alegar o extraer consecuencias desfavorables o ponderar negativamente el silencio del
imputado en sus requerimientos o decisiones. 17 El primero tambin se denomina privilegio
de autoinculpacin, el segundo derecho de guardar silencio18 o derecho a la no valoracin
del silencio19.
Generalmente, el privilegio de autoinculpacin es considerado el derecho ms fundamental e
importante20, y antes la doctrina y jurisprudencia alemana slo consideraba ste derecho como
protegido, mientras que negaba la existencia del derecho de guardar silencio.21
Sin embargo, la importancia del derecho de guardar silencio no debe ser subestimado. Sirve
para proteger el privilegio de autoinculpacin y para hacerlo respetar. No slo es un medio
til para proteger el privilegio de autoinculpacin, es ms bien necesario para llegar al fin
perseguido con el privilegio de autoinculpacin: el privilegio de autoinculpacin pretende
proteger al imputado de la obligacin de participar en su propia inculpacin penal. 22 Este fin
de proteger el imputado para que no se acuse a s mismo no puede ser obtenido, si el silencio
del imputado puede usarse en su contra.23 Entonces se vera atrapado en el trilema descrito tan
acertadamente por Peralta24 de 1. no declarar y tener consecuencias desfavorables por el
silencio, 2. declarar y tener perjuicios por la declaracin falsa, o 3. declarar y sufrir malas
consecuencias por la autoinculpacin.25 Si realmente se pretende dar al imputado la libertad
de no autoinculparse, lo que est ampliamente reconocido, entonces ese privilegio de
autoinculpacin tambin tiene que ser sostenido por el derecho de guardar silencio.
2. Los fundamentos legales del nemo tenetur en Alemania
Se encuentran referencias directas al principio nemo tenetur en el art. 14 inc. 3 g del ICCPR26
y en el 136 inc. 1 del CPP alemn27. Ambos textos se centran en la exigencia de
voluntariedad de las declaraciones del imputado; el ICCPR pone ms nfasis en el requisito
de que las declaraciones del imputado no deben efectuarse bajo coercin, mientras que el CPP
alemn resalta la posibilidad del imputado de guardar silencio. Dado que los dos textos
legales se encuentran en el mismo nivel de la jerarqua legal 28 y se complementan, han de
entenderse conjuntamente. Mediante su unin se llega a la indicacin de que el imputado debe
emitir su declaracin voluntariamente y sin coercin y que junto con la posibilidad de declarar
tambin tiene la opcin de guardar silencio.

fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza (art. 49, n 5); Espaa: todos tienen derechoa no
declarar contra s mismos, a no confesarse culpables... (art. 24. 2).
17
Sucar Revista de derecho penal y procesal penal, 2012, 1726.
18
Paeffgen SK-StPO, 4 ed. 2012, art. 6 CEDH nm. 80a.
19
Sucar (nota 15), 2012, 1726.
20
Sucar (nota 15), 2012, 1729.
21
BGH NJW 1952, 151; Roxin/Schnemann StPO-Lehrbuch, 2010, 25 nm. 31.
22
Roxin/Schnemann (nota 19), 25 nm. 31.
23
Segn el BVerfG NStZ 1995, 555, el ... derecho de guardar silencio [aqu entendido como el privilegio de
autoinculpacin] sera ilusorio si [el imputado] tuviera que temer que su silencio se usa luego en la
valoracin de la prueba en su perjuicio.
24
Peralta en: Tratado de los Derechos Constitucionales, 2014, pp. 399, 400.
25
El BVerfG NStZ 1995, 555 dice al respecto: Una valoracin del silencio a favor de la prueba de culpabilidad
expone al imputado de manera mediata a una obligacin psquica de declarar que es ilcita.
26
Art. 14 inc. 3 lit. g ICCPR: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: g) A nos er obligada a declarar contra s misma ni a
confesarse culpable.
27
136 inc. 1 StPO: se ha de notificar [al imputado] de que est libre segn la ley de declarar acerca de las
imputaciones o de no declarar
28
Como tratado internacional y segn el art. 59 inc. 2 GG, el ICCPR tiene en Alemania el rango de una ley
federal simple.

6
Adems, tanto la dogmtica como la jurisprudencia alemana le otorga rango constitucional al
principio nemo tenetur. Sin embargo, no est del todo claro a cul principio constitucional
habra que adjudicarselo. As, se menciona la dignidad humana, el derecho general de la
personalidad, la libertad general de accin y el principio del Estado de Derecho (arts. 1 inc. 1;
2 inc. 2 y 20 inc. 3 de la Constitucin Alemana), as como el principio de fair-trial (art. 6 inc.
1 CEDH).29 Tampoco han aclarado cul relacin existe entre estos principios, es decir, si
respecto del nemo tenetur se puede establecer una ponderacin especfica de estos
principios.30
Ahora queda por preguntar cmo se entienden estos textos legales normalmente y de qu
manera entra aqu el silencio parcial.
Como se ha mencionado antes, en la legislacin alemana se establece expresamente que la
declaracin del imputado ha de efectuarse voluntariamente y sin coaccin, y que el imputado
tiene la posibilidad de no declarar. Esto refleja el privilegio de autoinculpacin, segn el cual
el imputado no puede estar sometido a medidas que limitan o anulan su libertad de voluntad
para obtener una confesin. Sin embargo, en el texto legal no se encuentra explcitamente el
derecho de guardar silencio en el sentido de una seguridad segn la cual el silencio del
imputado no puede usarse en su contra. Aun as, se asume comunmente en el sistema penal
alemn que el silencio del imputado no debe conllevar consecuencias negativas para l. 31
Aunque los textos legales slo contienen expresamente la manifestacin del privilegio de
autoinculpacin, la jurisprudencia y dogmatica consideran tambin al segundo aspecto del
principio nemo tenetur, el derecho de guardar silencio, como protegido.
3. El silencio parcial
La afirmacin de que tanto el privilegio de autoinculpacin como el derecho de guardar
silencio seran reconocidos en Alemania por la jurisprudencia y literatura, ha de limitarse un
poco. De manera tan general slo se reconoce un derecho de guardar silencio que se refiere al
silencio absoluto del imputado. Slo si el imputado no declara nada sustancial respecto de un
hecho determinado, se le concede el derecho de guardar silencio. En cambio, se supone que
no existe un derecho a guardar silencio en el caso del llamado silencio parcial, de modo que
se podra usar tal silencio parcial en contra del imputado.32 Trazar una lnea clara entre el
silencio absoluto y el parcial no es fcil. As, no cualquier enunciado hecho por el imputado
rompe el silencio absoluto. Por ejemplo, una refutacin general del reproche penal todava no
se considera una ruptura del silencio.33 Un silencio inicial, al que sigue una declaracin en
una situacin posterior del proceso penal, tampoco debera ser valorado en perjuicio del
imputado.34 Asimismo se supone que el silencio respecto de un hecho independiente entre
varios todava entra en el derecho de guardar silencio, incluso si el imputado declara respecto
de esos otros hechos.35 En cambio, existe un silencio parcial segn la jurisprudencia si el
imputado guarda silencio respecto de preguntas o puntos particulares de la imputacin y a la

29
BVerfG NStZ 1995, 555 y BVerfGE 56, 37: Libertad de accin, derecho de la personalidad y dignidad
humana; BGH NJW 1992, 1463; BGHSt 38, 263 y BGH NJW 1992, 2304: dignidad humana, derecho de la
personalidad, debido proceso; Paeffgen (nota 16), art. 6 CEDH nm. 81: idea de la dignidad humana y
principio del estado de derecho; Roxin/Schnemann (nota 19) 25 nm. 1: principio del estado de derecho,
dignidad humana, derecho de la personalidad y debido proceso; Pawlik La libertad institucional, 2010, p.
231 menciona como fundamento el art. 2 inc. 1 GG; Verrel (nota 13), p. 364 atribuye un rol preeminente a
la dignidad humana.
30
Verrel (nota 13), p. 364.
31
BVerfG NStZ 1995 555; BGH NJW 1966, 210; BGH MDR 1971, 18; BGH NJW 1984, 1829; BGH NJW
1992, 2304; BGH NJW 2000, 1962; Roxin/Schnemann (nota 19), 25 nm. 32.
32
BVerfG HRRS 2010, 462; BGH NJW 1966, 209; BGH NJW 1992, 2304; Roxin/Schnemann (nota 19), 25
nm. 33.
33
BGH NJW 1992, 2304.
34
BGH GA 1969, 307; BGH NStZ 1986, 208; BGH NStZ 1986, 325; BGH StV 1983, 321; 1984, 143; 1988,
328; 1989, 383; BGH NJW 1992, 2304.
35
BVerfG HRRS 2010, 462; BGH NJW 1966, 2023.

7
vez declara respecto de otras preguntas. Entonces se trata de un silencio parcial que puede
usarse en contra del imputado cuando el imputado hace declaraciones respecto de
determinadas circunstancias dentro de acontecimientos homogneos y [...] en este sentido slo
se abstiene de responder ciertas preguntas determinadas36.
Analizar si esta distincin y especialmente el trato diferente que reciben el silencio absoluto y
el parcial son o no son compatibles con el principio nemo tenetur no es fcil. Como ya se
ha mencionado arriba, en la legislacin alemana slo se encuentra explcitamente el privilegio
de autoinculpacin, pero no hay ninguna mencin al derecho de silencio. Aun as, dogmtica
y jurisprudencia consideran al ltimo tambin un principio vigente en el ordenamiento
jurdico alemn. Dado que tampoco existen leyes respecto del trato del silencio parcial, el
derecho de guardar silencio se puede entender de varias maneras diferentes. Si puede asumir
que el derecho de guardar silencio comprende cualquier conjunto de expresiones y silencios
del imputado, entonces ningn silencio sea ste parcial o absoluto podra usarse en contra
del imputado. Tambin se podra entender el derecho de guardar silencio de una manera ms
restringida y asumir que solamente el silencio absoluto estara protegido. Ante este panorama
de incerteza, el idpr puede ayudar a elegir, lo que significa que habra que escoger el
significado ms favorable para el imputado. Para el imputado siempre es mejor que su
silencio no pueda usarse en su contra. Entonces tiene libertad de eleccin entre una
declaracin y el silencio, pudiendo alegar los hechos favorables sin tener que autoinculparse
directamente mediante una declaracin desfavorable o indirectamente mediante el silencio. Si
en cambio se aplica la lectura preponderante en Alemania y se usa el silencio parcial en contra
del imputado, ste se encuentra en un trilema37: 1. no declarar y por ello no poder defenderse;
2. declarar plenamente y sufrir consecuencias negativas por la autoinculpacin o la
delcaracin falsa; 3. declarar parcialmente y sufrir consecuencias negativas por el silencio
parcial. Con ello, el imputado puede decidirse por una declaracin (parcial), con la que se
puede defender, pero a la vez tiene que aceptar la valoracin en su contra de su
autoinculpacin o del silencio parcial, o elige el silencio absoluto, que no puede ser usado en
su contra, pero tampoco le deja ninguna posibilidad para defenderse. Por ende, no existe
ninguna posibilidad que no conlleve perjuicios para el imputado.
Aqu, la aplicacin del idpr da claros argumentos a favor de una lectura extensiva del derecho
de guardar silencio y en contra de un trato diferente del silencio parcial.
4. La legislacin argentina y el indicio de mala justificacin
Al igual que en Alemania, tambin en Argentina se encuentra el principio nemo tenetur en la
Constitucin. As, el art. 18 CN establece: Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo. Adems, existen normas supranacionales con rango constitucional segn el art. 75
inc. 22 CN como el art. 8 inc. 2 g CADH y el art 14 inc. 3 g PIDCP cuyo texto casi idntico
tambin establece el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable. Con eso y al igual que Alemania, la legislacin argentina contiene a nivel
constitucional expresamente slo el privilegio de autoinculpacin, i.e. el derecho de no tener
que declarar contra s mismo, pero no el derecho de guardar silencio, es decir, la garanta de
que el silencio no se use en contra del imputado. Sin embargo, y a diferencia del
ordenamiento alemn, esta segunda manifestacin del nemo tenetur se encuentra claramente
expresada a nivel infraconstitucional, a saber en los Cdigos Procesales Penales. 38
Pese a esta clara manifestacin del principio nemo tenetur en el ordenamiento argentino, se
encuentran dudas en la dogmtica acerca del alcance de ese principio y de las reglas que lo
36
BGH HRRS 2010, 1010; trminos casi idnticos en BGH NJW 1984, 1829; as como en BGH NJW 2000,
1962.
37
Este trilema es parecido, pero no idntico al trilema propuesto por Peralta respecto del nemo tenetur en
general: Peralta (nota 22), pp. 399, 400.
38
En el art. 261 CPP de Crdoba, el art. 312 CPP de Buenos Aires y el art. 298 CPP de la Nacin se encuentra
por ejemplo la siguiente frase idntica: que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una
presuncin de culpabilidad

8
expresan. As, se discute si la mentira del imputado est protegida por el nemo tenetur o si es
ms bien un indicio de mala justificacin, i.e. un indicio de culpabilidad que se puede usar
en su contra. A favor del indicio de mala justificacin se podra decir que tanto en la
formulacin abstracta del principio nemo tenetur se ipsuma accusare como en la
legislacin vigente slo se menciona el derecho a no declarar y el derecho a guardar silencio,
pero no se hace referencia a la mentira, lo que podra verse como un indicio a favor del hecho
de que la mentira no estara protegida por el nemo tenetur. Dado que las declaraciones
autoinculpatorias se pueden usar sin problemas en contra del imputado, por qu no usar
tambin las mentiras de esa manera? Al fin y al cabo, son declaraciones voluntarias, no se
trata ni de una coercin prohibida ni de un silencio protegido por el nemo tenetur. Por otro
lado, y basandose en los mismos textos legales, tambin se podra defender el punto de vista
opuesto. As, el nemo tenetur podra verse como una proteccin para el imputado para no
tener que participar activamente en su inculpacin.39 En este sentido, las afirmaciones
inciertas del imputado deberan verse como un intento fallido de defensa, no como un aporte a
la imputacin.40 En apoyo de este punto de vista tambin se podra recurrir a los textos
legales, segn los cuales no se le puede exigir al imputado la promesa de decir la verdad en
sus declaraciones.41 En base a eso se podra argumentar que el uso de la mentira en contra del
imputado en realidad expresa que el Estado en contra de lo establecido en los Cdigos
Procesales Penales s le exige decir la verdad y lo fuerza a ello mediante la valoracin de la
mentira en su contra.42
Frente a estas interpretaciones opuestas de la normativa argentina respecto del nemo tenetur,
la solucin de la pregunta por la posibilidad de valorar la mentira del imputado en su contra
parece no emanar claramente de la legislacin. Aqu, la aplicacin del idpr como herramienta
de interpretacin puede traer ms claridad. El uso de la mentira como indicio de su
culpabilidad es sin duda una consecuencia menos favorable para el imputado que la opcin
opuesta de no considerar la mentira como un indicio de culpabilidad, sino adscribirle un
valor cero como prueba de cargo.43 Si se sigue el camino aqu propuesto, se debera optar
por la lectura ms extensiva del nemo tenetur y de la normativa citada y por ende rechazar la
mentira como indicio de mala justificacin y en cambio defender la interpretacin segn la
cual ella no tendra valor probatorio alguno.

V. Conclusiones
En este artculo se ha intentado presentar la importancia de la seguridad jurdica para nuestros
Estados de Derecho liberales. Creo que la investigacin ha mostrado que la seguridad jurdica
no puede asegurarse solamente mediante el principio de legalidad, sino que adicionalmente
haran falta ciertas reglas de interpretacin que ayuden al aplicador de la ley a elegir entre los
diferentes significados adscribibles a un texto legal. Aqu se propone el idpr como tal regla de
interpretacin.
Ejemplos para la aplicacin del in dubio pro reo a situaciones difciles de interpretacin
jurdica se encuentran por ejemplo respecto de situaciones discutidas en el mbito del
principio nemo tenetur se ipsum accusare. Aqu se han presentado los problemas que plantean
el silencio parcial en el Derecho alemn y el uso de la mentira del imputado en el Derecho
argentino. En ambos casos, la eleccin de aquella interpretacin que conlleva los mayores
beneficios para el imputado puede llevar a una interpretacin ms clara de la normativa y a
una mayor seguridad jurdica para la sociedad.
39
Muy parecido por ejemplo Gonzlez Ferreyra Sol Nemo tenetur se ipsum accusare, revista pensamiento
penal, 2015/10 p. 7.
40
De manera parecida, Cafferata Nores Es constitucionalmente aceptable el indicio de mala justificacin?,
Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2012, n 6, p. 98.
41
Por ejemplo, art, 296 CPP de la Nacin, art. 310 CPP de Buenos Aires, art. 259 CPP de Crdoba.
42
As tambin, Cafferata Nores (nota 38), p. 99.
43
Ibid. p. 98.