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Consideraes acerca do conceito material de delito

Vincius Barbosa Scolanzi: Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran;- Advogado
inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo do Paran (licenciado);- Assessor Nvel II no
Ministrio Pblico Federal/Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo.

Publicado em 06/2012. Elaborado em 06/2012.

A incluso da tipicidade material no conceito analtico de crime exigncia do prprio Estado

Democrtico de Direito e da funo do Direito Penal, que a proteo, fragmentria e subsidiria,
dos valores para a convivncia comum pacfica.
SUMRIO: Introduo. 1 O princpio da ofensividade. 2 O conceito analtico de crime. 3 A
tipicidade penal inserida no (clssico) conceito analtico de crime. 4 A tipicidade penal sob o
enfoque do princpio da ofensividade: o conceito material de delito. Consideraes finais.
Referncias bibliogrficas. Bibliografia Consultada

RESUMO

Este ensaio almeja apresentar um estudo da tipicidade penal sob o enfoque da funo primordial
que o Direito Penal desempenha em um Estado Democrtico de Direito: a proteo dos bens
jurdicos mais importantes sociedade. Desenvolvido por meio de reviso bibliogrfica, foi
possvel concluir que o sistema penal somente possui incidncia legtima no seio social quando
direcionado a condutas que causem leso, ou perigo concreto de leso, a bens jurdicos penalmente
tutelados. A tipicidade penal oriunda da teoria constitucional do Direito Penal no pode se subsumir
apenas adequao formal da conduta ao tipo penal incriminador, sendo imprescindvel, para a
proteo dos direitos humanos fundamentais consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, a
adoo de um conceito material de delito.

INTRODUO

imprescindvel sociedade a existncia de normas jurdicas que disciplinem regras indispensveis

convivncia entre os sujeitos que a compem. Dentre as diversas formas de controle social que
visam a esse fim, h aquela que impe aos indivduos a proibio prtica de determinadas
condutas, em relao s quais se prev a aplicao de sanes de natureza penal, e cujo conjunto
denomina-se Direito Penal.
O jus puniendi, no entanto, no pode ser exercido por seu titular (o Estado) de maneira arbitrria.
Em razo da gravidade das sanes impostas por seu intermdio as quais atingem um dos mais
valiosos bens individuais existentes: a liberdade e dos efeitos drsticos que sua aplicao acarreta
para a sociedade e para o indivduo rotulado como criminoso, indispensvel que a incidncia do
Direito Penal se realize em consonncia com os princpios constitucionais que o norteiam e, em
igual relevncia, com a funo por ele exercida em um Estado Democrtico de Direito: a proteo
de bens jurdicos relevantes convivncia social pacfica. S assim pode-se falar em um sistema
penal legtimo e capaz de equilibrar a relao ius puniendi versus ius libertatis.
Nesse contexto, o Direito Penal deve-se voltar nica e exclusivamente consecuo dos fins que
legitimam sua existncia: a proteo de bens jurdicos e a pacificao social. Assim, a nica forma
de garantir a o devido respeito aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana limitar a
incidncia das normas penais, condicionando-a aos casos em que haja ocorrido efetiva leso ou
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risco concreto a bens jurdicos penalmente tutelados, em efetiva obedincia ao princpio da

ofensividade.
evidente que a simples submisso de determinada conduta ao tipo penal descrito em lei no
autoriza a aplicao do Direito Penal. Deve ele, pois, somente se insurgir contra as condutas
efetivamente lesivas sociedade e, nessa esteira, uma das formas de garantir esta correta utilizao
dos mecanismos penais analisar o conceito de crime tambm sob a tica material, condicionando a
sua existncia efetiva leso (ou risco concreto de leso) a bens jurdicos tutelados pela norma
penal, devendo-se inserir a tipicidade material no conceito analtico de crime, linha de entendimento
da qual no pode fugir o estudo do Direito Penal do ius libertatis.

1. O PRINCPIO DA OFENSIVIDADE

Uma vez que o Direito Penal se consubstancia no instrumento de controle social mais drstico e
grave dentre todos os existentes, evidente que sua atuao no pode prescindir a existncia de
grave leso, ou ameaa concreta de leso, a bens juridicamente relevantes sociedade, dotados de
dignidade penal. Eis, pois, o princpio da ofensividade do fato, por meio do qual se suscita a
necessidade de grave ofensa a tais bens jurdicos, ou ao menos ameaa concreta de grave leso, para
que se possa cogitar a existncia de crime capaz de impulsionar a aplicao do sistema penal.
Consoante preleciona Gomes (2002, p. 29),
O princpio da ofensividade nullum crimen sine iniuria , como postulado poltico-criminal
nuclear que emana do conjunto axiolgico-normativo do Estado Constitucional de Direito, ancorado
nos direitos fundamentais, e ainda tendo em considerao o princpio da exclusiva proteo de bens
jurdicos, passa a constituir a essncia do modelo de delito (injusto) compreendido como fato
(tpico) objetivamente ofensivo, dizer, fato merecedor da sano penal porque causou uma leso
ou perigo de leso ao bem tutelado.
Em um Estado Democrtico de Direito, amplamente comprometido com a proteo e efetivao dos
direitos fundamentais da pessoa humana, no se pode conceber a existncia de um Direito Penal
desvinculado do princpio da ofensividade. Este, alis, mais do que mera diretriz destinada a limitar
o exerccio do ius puniendi, consubstancia-se, em ltima anlise, em um dos pilares de todo o
sistema penal.
O axioma nullum crimen sine iniuria que conta com uma inequvoca inspirao liberal e que hic
et nunc admitido como eixo de todo o sistema penal encontra ressonncia constitucional e legal,
isto , encontra eco tanto nos modernos modelos de Estado, que se caracterizam por ser
constitucionais e democrticos de direito, como nos cdigos e leis penais (BIANCHINI, MOLINA
e GOMES, p. 314).
A respeito das limitaes impostas pelo princpio em comento, verifica-se que dele decorrem efeitos
relacionados tanto funo legiferante criminal (funo poltico-criminal) quanto prpria
atividade de interpretao e aplicao da lei penal (funo dogmtica). Nesse ponto, aduz
Bitencourt (2010, p. 52):
O princpio da ofensividade no Direito Penal tem a pretenso de que seus efeitos tenham reflexos
em dois planos: no primeiro, servir de orientao atividade legiferante, fornecendo substratos
poltico-jurdicos para que o legislador adote, na elaborao do tipo penal, a exigncia indeclinvel
de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro contedo ofensivo a bens jurdicos
socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critrio interpretativo, constrangendo o
intrprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensvel lesividade ao bem jurdico
protegido
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possvel cogitar, ainda, mais um efeito decorrente do princpio da ofensividade. Trata-se da

alteridade ou transcendentalidade inerente ao Direito Penal, o qual, para Capez (2007, p. 13):
() probe a incriminao de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo,
revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que
transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse de outro (altero).
Em sntese, considerando a gravidade das sanes impostas pelo instrumento de controle social
denominado Direito Penal, bem como tendo em vista a sua primordial funo em um Estado
Democrtico de Direito (qual seja, como se ver adiante, a proteo de bens jurdicos relevantes
convivncia social), no h como se sustentar a existncia de infrao penal sem que dela decorra
leso, ou ameaa concreta de leso, ao bem jurdico penalmente tutelado, do que se denota que o
princpio da ofensividade constitui, ao lado da dignidade da pessoa humana, verdadeiro alicerce de
todo o sistema penal comprometido com o ius libertatis.

2. O CONCEITO ANALTICO DE CRIME

O conceito analtico de crime destina-se a apresentar os requisitos (ou pressupostos) necessrios

existncia da infrao penal. Esta forma de conceituao, logo, de grande valia para o estudo da
teoria geral do delito, uma vez que permite a separao e a investigao isolada dos elementos que
constituem a infrao penal.
O conceito analtico de crime basicamente desenvolvido em duas concepes: a bipartida e a
tripartida.
De acordo com a primeira delas a bipartida , crime fato tpico e antijurdico, sendo que a
culpabilidade (juzo de reprovabilidade da conduta do agente) no figura entre os elementos deste
conceito, mas sim, constitui pressuposto para a aplicao da pena.
Essa concepo bipartida, consoante disserta Santos (apud, GOMES e MOLINA, 2009, p. 141),
(...) afirma a unidade conceitual entre a tipicidade e a antijuridicidade, como dados integrantes do
tipo de injusto, que admitem operacionalizao analtica separada, mas no constituem categorias
diferentes do injusto penal. O tipo legal a descrio da leso de bens jurdicos e a antijuridicidade
um juzo de valorao do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo de
injusto.
Acerca do fato tpico, primeiro elemento integrante da constituio da infrao penal, dissertam
Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 337):
Tecnicamente, chamamos tipos a estes elementos da lei penal que servem para individualizar a
conduta que se probe com relevncia penal. Assim, por exemplo, matar algum (tipo de
homicdio art. 121, caput); subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel (tipo de furto
art. 155, caput); constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa (tipo
de estupro art. 213) etc.
Quando uma conduta se ajusta a algum dos tipos legais, dizemos que se trata de uma conduta tpica
ou, o que o mesmo, que a conduta apresenta a caracterstica de tipicidade (ZAFFARONI e
PIERANGELI, 2007, p. 337).
J a respeito do segundo elemento do conceito analtico de delito, ensinam os precitados autores:
A antijuridicidade , pois, o choque da conduta com a ordem jurdica, entendida no s como uma
ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa e de preceitos permissivos.
O mtodo, segundo o qual se comprova a presena da antijuridicidade, consiste na constatao de
que a conduta tpica (antinormativa) no est permitida por qualquer causa de justificao (preceito
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permissivo), em parte alguma da ordem jurdica (no somente no direito penal, mas tampouco no
civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.) (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 490).
Para a formulao bipartida, ento, a infrao penal composta pelo fato tpico, compreendido
como a existncia de uma conduta que se amolde descrio tpica includa em uma norma penal
incriminadora, e pela antijuridicidade, a qual revela que a conduta ou seja, o fato tpico
tambm contrrio ao Direito.
De outra parte, de acordo com a segunda acepo a tripartida , o elemento culpabilidade
encontra-se includa no conceito de crime, o que leva a concluir que crime fato tpico, antijurdico
e culpvel. Para Gomes e Molina (2009, p. 142),
O sistema tripartido clssico (amplamente majoritrio na doutrina penal atual) no s sustenta que
so trs as categorias que compem o delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) como
admite a plena autonomia de cada uma delas. Crime, portanto, seria o fato tpico, antijurdico e
culpvel (exigindo-se trs estgios autnomos de valorao).
Portanto, para o sistema tripartido, s haver crime caso a conduta praticada corresponda a uma
descrio tpica (fato tpico), seja contrria ao Direito (antijurdica) e, ainda, se sobre ela recair um
juzo de reprovabilidade, revelada pela existncia de culpabilidade em relao ao agente que a
praticou.
Embora seja a concepo tripartida majoritariamente adotada entre os doutrinadores, deve-se
destacar que a concepo bipartida a que mais se coaduna com a dogmtica penal brasileira. Isso
porque, com o advento da reforma penal veiculada pela Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984, a
teoria geral do crime, no Cdigo Penal brasileiro, passou a ser orientada pela teoria finalista (que
substituiu a teoria causalista anteriormente adotada), segundo a qual o dolo e a culpa, antes
inseridos no plano da culpabilidade, passaram a integrar a conduta (um dos elementos do fato
tpico). Assim, a culpabilidade, diante do finalismo, perdeu os nicos elementos que interessavam
para a existncia do crime, passando ela, portanto, a reger apenas a possibilidade de aplicao da
pena stricto senso.
Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina europia, se deu entre 1945 e a dcada de
sessenta do sculo passado) o tipo penal passou a ser composto de duas dimenses: a objetiva e a
subjetiva. Esta ltima era integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para
a tipicidade). No temo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a culpa constituam formas de
culpabilidade. Pertenciam culpabilidade. O deslocamento para a tipicidade veio a acontecer com o
finalismo de Welzel (GOMES e MOLINA, 2009, p. 158).
A culpabilidade, ento, no figura como elemento do crime, mas sim revela um dos pressupostos
para a aplicao da pena. A adoo de entendimento contrrio traria consequncias de ordem
tcnica e prtica impossveis de serem contornadas pela dogmtica penal brasileira.
Portanto, conclui-se que, sob o prisma analtico, na dogmtica brasileira a infrao penal
conceituada como fato tpico e antijurdico.

3. A tipicidade penal inserida no (clssico) conceito analtico de crime

Os elementos que compem a infrao penal, segundo acima demonstrado, so o fato tpico e a
antijuridicidade.
Para se verificar a existncia de um fato tpico, e assim iniciar a perquirio acerca de sua
antijuridicidade, necessrio proceder a um juzo de compatibilizao entre a conduta investigada e
o ordenamento jurdico penal. Uma vez constatado que a conduta se subsume perfeitamente a um
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tipo penal incriminador, diz-se tratar de uma conduta tpica, ou seja, revestida de tipicidade. Nas
palavras de Bitencourt (2010, p. 304),
H uma operao intelectual de conexo entre a infinita variedade de fatos possveis na vida real e o
modelo tpico descrito na lei, Essa operao consiste em analisar se determinada conduta apresenta
os requisitos que a lei exige, para qualific-la como infrao penal, chama-se juzo de tipicidade
(...).
Quando o resultado desse juzo for positivo significa que a conduta analisada reveste-se de
tipicidade. No entanto, a contrario sensu, quando o juzo de tipicidade for negativo estaremos diante
da atipicidade da conduta.
Assim, para se cogitar a existncia de um fato tpico, exige-se, em primeiro lugar, a existncia de
uma conduta humana voluntria e dirigida a um determinado fim. Esta conduta, em segundo lugar,
deve ser a causa de resultado naturalstico ou ao menos jurdico. Por fim, deve a conduta passar por
um juzo positivo de tipicidade (ou adequao tpica), a qual, segundo Greco (2009, p. 25), significa
a subsuno perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto
, a um tipo penal incriminador.
Mas para a teoria bipartida clssica do conceito analtico de crime, o juzo de tipicidade necessrio
para a existncia de um fato tpico se satisfaz apenas com a adequao formal da conduta ao tipo
penal, no havendo necessidade de se proceder qualquer juzo material referente a sua ofensividade.
Assim, a mera subsuno da conduta norma penal incriminadora satisfaz o juzo de tipicidade
formal requerido pela doutrina clssica.
A tipicidade uma decorrncia natural do princpio da reserva legal: nullum crimen nulla poena
signe praevia lege. Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura
abstratamente descrita na lei penal. (...) Um fato para ser adjetivado de tpico precisa adequar-se a
um modelo descrito na lei penal, isto , a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na
moldura descrita na lei (BITENCOURT, 2010, p. 305).
No entanto, sob os ditames da teoria constitucionalista do delito, e considerando, ainda, os valores
consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, a tipicidade penal no pode ser compreendida sob
o aspecto meramente formal, mas deve, sobretudo, ser analisada sob o aspecto material. A
tipicidade penal, segundo se dissertar a seguir, constituda pela tipicidade formal e a tipicidade
material.

4. A tipicidade penal sob o enfoque do princpio da ofensividade: o conceito material de delito

O Direito Penal considerado o meio de controle social mais drstico dentre todos os existentes.
Alm de suas sanes incidirem sobre um dos valores mais caros aos cidados (a liberdade), a sua
atuao no meio social provoca efeitos indiretos nefastos, que contribuem para o aumento das
desigualdades sociais e para a represso das classes menos favorecidas.
Assim, no Estado Democrtico de Direito, o qual, consoante sustentado alhures, est ancorado nos
valores da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se
destaca a liberdade, valor diretamente atacado pelas sanes penais, no se pode conceber a
existncia de um sistema de penal sem que ele esteja, de igual forma, regido pelo respeito aos
direitos e garantias individuais e aos valores oriundos da dignidade da pessoa humana, e orientado
pelos princpios constitucionais penais. Essa compatibilizao pode ser alcanada com a limitao
do mbito de atuao do Direito Penal, dirigindo-o apenas consecuo de sua misso primordial
na sociedade.
Conforme argui DAvia (2009, p. 53),
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Pode-se observar, mesmo que de forma muito breve, a absoluta falta de sentido em se falar de
liberdade como direito constitucional fundamental e, simultaneamente, permitir a criminalizao
irrestrita do seu exerccio. Ora, se toda incriminao resulta em uma forte limitao liberdade de
agir a tipificao pode ser vista como um processo de ponderao de bens, no qual a liberdade
cede em prol da tutela de um outro valor como a vida, no homicdio; o patrimnio, no furto, etc. ,
essa limitao, de modo a respeitar a condio de direito constitucional fundamental do bem
jurdico liberdade, deve atender a pressupostos mnimos, entre eles, a tutela exclusiva de valores
dotados de nvel constitucional isto , de valores que se encontram em uma relao de harmonia
com a ordem axiolgica jurdico-constitucional e detentores de um tal contedo axiolgico, que
justifique a forte restrio liberdade ocasionada pela incriminao. Logo, uma restrio que se faz
possvel somente quando indispensvel para a tutela de particulares bens jurdicos, de bens jurdicos
providos de uma significativa e suficiente consistncia axiolgica, enfim, de bens dotados de
dignidade jurdico-penal. Ou, de forma ainda mais clara: a liberdade, enquanto valor constitucional
fundamental, somente pode ser restringida quando o seu exerccio implicar a ofensa de outro bem
em harmonia com a ordem axiolgico-constitucional.
A misso do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito consiste na exclusiva proteo,
fragmentria e subsidiria, dos bens jurdicos mais importantes para a sociedade. A atividade de
criminalizao, destarte, no pode incidir sobre valores de menor importncia ou irrelevantes para a
convivncia social, da mesma forma que esto excludos de seu mbito de incidncia questes
eminentemente morais ou ideais vinculados apenas a um segmento social. De igual forma, o
exerccio do ius puniendi tambm deve operar nesse sentido, de maneira que a infrao penal no
constitui mera transgresso norma incriminadora, mas sim, deve constituir uma transgresso aos
valores por ela protegidos. Segundo aduz Roxin (2006, p. 39),
() Consistindo a misso do Direito Penal na proteo de bens jurdicos, ento o injusto penal deve
manifestar-se como o menoscabo de um bem jurdico, isto , como leso ou colocao em perigo de
um bem jurdico.
Para a teoria constitucional do delito, portanto, inegvel a importncia dos princpios
constitucionais limitadores do Direito Penal, que se apresentam como meio para estreitar o mbito
de incidncia desse sistema de controle social e garantir que a sua atuao na sociedade seja sempre
legtima e em consonncia com os valores inerentes ao Estado Democrtico de Direito. E ainda em
posio de maior destaque se encontra o princpio da ofensividade, que condiciona a atuao do
Direito Penal no meio social criminalizao de condutas capazes de lesionar bens jurdicos
dotados de dignidade penal.
Assim que a concepo analtica de crime at aqui apresentada, em quaisquer de suas construes
(bipartida ou tripartida), no contempla em sua estrutura o elemento necessrio para compatibiliz-
la aos fins do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito. Isso porque, a mera subsuno
formal de uma conduta, ainda que antijurdica, a um tipo penal no suficiente para fazer surgir a
figura de um delito. A anlise constitucional da teoria geral do delito, portanto, deve-se iniciar pela
construo de um conceito material de delito.
Nesse mesmo sentido, Gomes (2002, p. 15) ensina que
Para fundamentar as premissas que acabam de ser referidas, impende considerar que no Estado
Constitucional de Democrtico de Direito, fundado nos direitos fundamentais, o Direito penal
(particularmente o Direito penal que envolve o ius libertatis), em razo dos custos e da violncia
que significa, somente se justifica quando presentes algumas exigncias tico-polticas (externas), e
uma delas consiste em que o agente unicamente pode ser responsabilizado pelo fato cometido
quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma leso ou ao menos um efetivo perigo de
leso para o bem jurdico que constitui o centro de interesse da norma penal.
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Com efeito, o estudo do delito sob os ditames da teoria constitucional do Direito Penal est
condicionado adoo, pela dogmtica penal, de um conceito material de delito, o qual, no
entendimento de DAvila (2009, p. 51),
(...) corresponde, em um primeiro momento, a uma compreenso poltico-ideolgica estabelecida
nos ideais de um Estado laico, liberal, tolerante, pluralista e multicultural, comprometido com a
dignidade humana e com o reconhecimento de direitos fundamentais, em clara e assumida oposio
a Modelos de Estado autoritrios, erigidos na persecuo de objetivos ticos, na punio de
inclinaes anti-sociais e na mera infrao ao dever. Afinal, como a prpria histria demonstra, no
s a compreenso do ilcito sempre disse muito sobre o modelo de Estado em que implementada,
como o Modelo de Estado sobre a acepo de ilicitude que recepciona.
Alis, para o precitado autor, no sistema penal brasileiro a ofensividade encontra guarida na prpria
Constituio Federal. Em suas palavras,
A ofensividade , sem dvida, por inmeras razes, uma exigncia constitucional. Alis, parece-nos
possvel encontrar elementos ara justificar uma tal exigncia, tanto em mbito puramente
principiolgico como, e principalmente, luz das regras constitucionais. Partindo de um
ordenamento constitucional fundado na inter-relao de regras e princpios, podemos, mediante a
admisso de uma proposio de ordem e paz a cargo do Estado de Direito, reconhecer um princpio
geral fundamental de tutela de bens jurdicos, densificador do princpio estruturante do Estado de
Direito. Pois exatamente desse princpio geral de tutela de bens jurdicos que decorre tanto o
princpio geral de garantia representado pela necessria ofensa, como o princpio constitucional
impositivo, representado pela interveno penal necessria, o que significa dizer que ambos esto
submetidos ao mbito normativo do princpio originrio, no admitindo uma conflitualidade que
extrapole os limites da tutela de bens jurdicos, ou seja, que toda incriminao que v alm dos
limites da ofensividade no corresponde a um interesse poltico-criminal legtimo, eis que estaria
fora do mbito de proteo do seu princpio confirmador (DAVILA, 2009, p. 69/70)
Para que se possa cogitar a interveno penal na sociedade imprescindvel, destarte, a prtica de
uma conduta antijurdica que se subsuma formalmente descrio contida em um tipo penal
incriminador (tipicidade formal) e que ela, sobretudo, seja hbil a lesionar ou ao menos a expor a
risco concreto de leso determinado bem jurdico penalmente tutelado (tipicidade material). Assim
que o conceito analtico de crime ditado pela teoria constitucional do Direito Penal no pode
prescindir de nenhum desses elementos, pelo que se conclui que crime consiste em um fato formal e
materialmente tpico e antijurdico.
Atualmente, a tipicidade
(...) deve ser admitida como formal e tambm material. J no se pode menosprezar o lado material
da tipicidade. A locuo fato tpico exageradamente reducionista: doravante devemos falar
sempre em fato formal e materialmente tpico (GOMES e MOLINA, 2009, p. 137).
o que consiste, na viso de Rogrio Greco, a tipicidade conglobante.
Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se o comportamento
formalmente tpico praticado pelo agente : a) antinormativo; b) materialmente tpico. A tipicidade
conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente
considerada antinormativa, isto , contrria norma penal, e no imposta ou fomentada por ela,
bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material) (GRECO, 2009, p.
25/26).
Deste modo, perfeitamente possvel concluir que, sob o prisma da teoria constitucionalista do
delito, a tipicidade penal no se realiza apenas com a adequao forma da conduta ao tipo penal
incriminador, pois, para alm da tipicidade formal (mera adequao tpica), imprescindvel a
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existncia de ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, isto , a tipicidade material. E
ainda, preciso que a ofensa oriunda da conduta seja grave o bastante a legitimar a incidncia do
Direito Penal como ltima forma de controle social, pois,
Para justificar a interveno penal (que a mais severa das intervenes), ser imprescindvel, em
conseqncia, que a conduta externa praticada (formalmente tpica e subjetiva ou normativamente
imputvel ao agente) no s concretize a descrio legal (tpica), seno tambm que ofenda
concretamente (leso ou perigo) o bem jurdico protegido, que, no caso, a vida, sob determinadas
condies ou circunstncias (i.e., consubstanciada numa relao social) (GOMES, 2002, p. 24).
A infrao penal, por conseguinte, no apenas infrao norma proibitiva, mas acima de tudo
infrao aos valores por ela tutelados, de forma que no se pode mais cogitar o estudo do conceito
analtico de crime, dentro da perspectiva do Direito Penal do uis libertatis, apenas sob a estruturao
fato formalmente tpico e antijurdico. forosa a adoo, pela dogmtica penal brasileira, do
conceito material de delito, pelo qual este se verifica apenas diante de uma conduta formal e
materialmente tpica e, ao mesmo tempo, antijurdica.
A incidncia do Direito Penal, ento, s encontra legitimidade quando estritamente direcionada
realizao da sua misso no Estado Democrtico de Direito, qual seja, a pacificao social por meio
da exclusiva proteo de bens jurdicos primordiais para a convivncia coletiva. Essa proteo,
deve-se acrescentar, se desenvolve de forma subsidiria e fragmentria, uma vez que o Direito
Penal do ius libertatis concebido como a ultima ratio dentre todos os sistemas de controle social.
Uma tal concepo onto-antropolgica do direito penal, percebida e recepcionada juridicamente
atravs do modelo de crime como ofensa a bens jurdicos-penais, no s, vale reiterar, atribui ao
ilcito uma posio privilegiada na estrutura da dogmtica do crime, eis que portador, por
excelncia, do juzo de desvalor da infrao enquanto elemento capaz de traduzir para alm da
intencionalidade normativa, tambm a prpria funo do direito penal, como prope a noo de
ofensa a bens jurdicos, a noo de resultado jurdico como a pedra angular do ilcito-tpico. De
forma sinttica: no h crime (legtimo) sem ofensa a um bem jurdico-penal. Proposio que
pretende, para alm de expressar um inequvoco iderio poltico-ideolgico, assumir-se como
formulao principalmente constitucional (DAVILA, 2009, p. 50/51).
Na perspectiva da teoria constitucional do Direito Penal e diante dos valores consagrados pelo
Estado Democrtico de Direito, o delito passa a ser compreendido, novamente nas palavras de
Gomes e Molina (2009, p. 126), como fato formal e materialmente tpico. (...) a tipicidade penal,
doravante, nos crimes dolosos, a soma da tipicidade formal + tipicidade material (ou valorativa) +
tipicidade subjetiva.
Portanto,
Para o juzo (positivo) de tipicidade penal, em sentido material e constitucional, j no bastar,
destarte, a mera realizao formal da conduta descrita na fattispecie. O fato concreto, para ser
tpico, requer: (1) a realizao da conduta descrita (subsuno formal da conduta ao tipo), (2) a
imputao objetiva e subjetiva ou normativa da conduta (dolo ou culpa) e (3) a necessria produo
de um resultado jurdico (afetao leso ou perigo concreto de leso do bem jurdico protegido).
(GOMES, 2002, p. 40).
A anlise ontolgica do injusto penal, realizada segundo a concepo material do delito, contribui
tambm para a satisfao da misso social positiva do sistema penal no Estado Democrtico de
Direito, j que o Direito Penal, segundo se salientou alhures, ao exercer uma funo protetora de
bens jurdicos, auxilia a criao do conjunto de valores sociais tidos como mais importantes para a
convivncia comum pacfica.
A esse respeito, consoante aduz Capez (2007, p. 2),
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Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres tico-sociais, o Direito Penal acaba por exercer
uma funo de formao do juzo tico dos cidados, que passam a ter bem delineados quais os
valores essenciais para o convvio do homem em sociedade.
Assim, na medida em que esses valores so absorvidos da prpria sociedade, segundo uma
atividade perceptiva constante das mutaes sociais, possvel inferir que o Direito Penal legtimo
e democrtico constitui reflexo do prprio seio social, e constitui meio para a promoo e
confirmao de seus valores.
Portanto, o Direito Penal no pode ser utilizado pelas classes dominantes como instrumento de
controle destinado manuteno e perpetuao do poder, por meio da confeco de um sistema
punitivo opressor e discriminativo, voltado punio apenas das classes menos favorecidas. Esse
pensamento utilitarista no deve se sobrepor aos fins sociais do Direito Penal, porquanto,
novamente segundo leciona Capez (2007, p. 4),
(...) o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formao social, como matria
social e poltica, resultado de um processo de elaborao legislativa com representatividade popular
e sensibilidade capaz de captar tenses, conflitos e anseios sociais.
Ainda nesta perspectiva, ao destacar a funo primordial do Direito Penal no Estado Democrtico
de Direito, o conceito material de delito colabora com a realizao de um juzo de compatibilizao
vertical de todo o ordenamento jurdico penal com os preceitos consagrados pela Constituio
Federal, porquanto somente permite erigir posio de bens jurdicos-penais aqueles valores sociais
derivados ou compatveis com o texto magno.
De todo o exposto, conclui-se que o Direito Penal do ius libertatis, orientado pela teoria
constitucional do delito, pelos valores da dignidade da pessoa humana e pelo respeito aos direitos
fundamentais, no pode se conformar com a concepo analtica de delito em sua faceta puramente
formal. imprescindvel, por conseguinte, que o delito seja estudado sob o prisma das funes do
Direito Penal no Estado Democrtico de Direito, de maneira a determinar a incluso no conceito
analtico de crime a chamada tipicidade material, consubstanciada pela existncia de grave leso
(ou, ao menos, efetivo risco de leso) ao bem jurdico tutelado pela norma penal. S assim se pode
considerar legtima a incidncia do Direito Penal na sociedade e, acima de tudo, pode-se reputar
justificados os efeitos drsticos dela oriundos. Portanto, todo o estudo da dogmtica penal deve e
evidente que assim o seja ser pautado pela concepo material do delito.
A compatibilizao da relao ius puniendi versus ius libertatis, definitivamente, s se faz possvel
mediante a adoo de um sistema penal orientado pelo princpio da ofensividade e restrito
proteo de bens jurdicos dotados de dignidade penal, porquanto apenas diante de uma grave leso
a esses valores que se pode cogitar a restrio da liberdade.

CONSIDERAES FINAIS

Tendo em vista todas as ideias concatenadas neste estudo, faz-se possvel sustentar, guisa de
concluso, que o Direito constitui um instrumento de controle social. E, ainda que no seja o nico,
o mais radical de todos, pois as sanes dele oriundas atingem os cidados em um de seus valores
mais caros, qual seja, a liberdade, direito fundamental a todos garantido e que constitui reflexo da
dignidade da pessoa humana.
Logo, ainda que no se possa negar a importncia do Direito Penal para a existncia social pacfica,
um olhar crtico acerca desse instrumento de controle social no permite deixar de apontar para as
mazelas que o circundam, pelo que sua incidncia, para ser legitimada, deve ser mnima e
estritamente voltada consecuo de seus fins sociais, pois somente assim possvel compatibilizar
a aparente antinomia existente entre o ius puniendi e o ius libertatis, na medida em que a restrio
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da liberdade individual ditada pelas sanes penais s encontra espao em razo da necessidade de
proteo, contra grave leso ou sua ameaa, de valores de igual relevncia social.
Desta feita, tem-se que o conceito analtico de delito ditado pela dogmtica penal clssica, seja em
sua estrutura bipartida, seja em sua estrutura tripartida, no contempla em sua essncia a
ofensividade necessria legitimao do Direito Penal inserido no mbito do Estado Democrtico
de Direito, uma vez que, para essa concepo formalista, para a existncia de uma infrao penal
seria suficiente a constatao de um juzo positivo de tipicidade formal, concebida apenas como a
perfeita subsuno da conduta praticada a um tipo penal incriminador, aspecto que, por si s,
constituiria a tipicidade penal.
De todos os princpios constitucionais penais, ao lado da dignidade da pessoa humana, valor
fundamental do Estado Democrtico de Direito e da Repblica Federativa do Brasil, e do qual
derivam todos os outros princpios e garantias fundamentais, encontra-se em posio de destaque o
princpio da ofensividade, exigncia constitucional e legtima em um Estado Democrtico de
Direito a determinar a imprescindibilidade da existncia de grave leso ou, ao menos, risco concreto
de leso, de forma a limitar a incidncia do Direito Penal na sociedade.
Destarte, em razo da ofensividade, no se pode considerar infrao penal a mera transgresso
norma incriminadora, seno quando esteja transgresso dotada de indiscutvel aspecto ofensivo,
estando apta a lesionar ou, ao menos, expor a risco concreto de leso, o bem jurdico penalmente
tutelado. O juzo de tipicidade penal necessrio configurao de um crime, por conseguinte, no
constitui apenas a subsuno da conduta ao tipo penal incriminador (tipicidade formal), mas,
sobretudo, no pode prescindir da ocorrncia de leso (ou perigo concreto de leso) ao bem objeto
da proteo penal (tipicidade material).
A orientao conferida pelo Estado Democrtico de Direito, desta feita, determina que s pode ser
reputada legtima e justificvel a incidncia do Direito Penal no seio social quando estiver ela
voltada ao desempenho de sua misso primordial, revelada pela proteo, fragmentria e
subsidiria, dos valores mais importantes para a convivncia comum pacfica, os quais so, por essa
razo, dotados de dignidade penal e, portanto, merecedores da tutela penal.
A incluso da tipicidade material no conceito analtico de crime exigncia oriunda do prprio
Estado Democrtico de Direito e dos princpios que o orienta, uma vez que, para se conferir respeito
aos valores da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais, frontalmente atacados pelas
sanes penais e pelos efeitos secundrios por elas determinados, no se pode desvincular o Direito
Penal da primordial misso social que o legitima e o justifica: a proteo de bens jurdicos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Direito penal. Introduo e
princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleo Cincia Criminais, v.1.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol. 1. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, vol. 1. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Srie
As Cincias Criminais no Sculo XXI v. 5.
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito penal. Parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. Coleo Cincia Criminais, v.2.
GRECO, Rogrio. Cdigo penal comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org. e Trad. Andr Lus Callegari e
Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
 11

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, vol.
1. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
BULOS, Uadi Lmmego. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 387/398.
CANTERJI, Rafael Braude. Poltica criminal e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogad, 2008.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 4. ed. Bahia: Jus Podivm, 2010.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
D'AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a
bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Coleo Justia e Direito.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005.
ROBERTI, Maura. A interveno mnima como princpio no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Ed., 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. 5.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminogolia,
princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010.
TAIAR, Rogrio. A dignidade da pessoa humana e o direito penal: a tutela penal dos direitos fundamentais.
So Paulo, SRS Editora, 2008.

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Fundamentos e finalidades da pena no ordenamento jurdico brasileiro

Temstocles Telmo Ferreira Arajo: Major da Polcia Militar do Estado de So Paulo, atuando na Comando
de Policiamento de rea Metropolitana Seis - Grande ABC. Mestre em cincias policiais de segurana e
ordem pblica junto ao Centro de Altos Estudos de Segurana na Polcia Militar do Estado de So Paulo.
Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministrio Pblico, So Paulo. Professor de Direito
Processual Penal e Direito Penal do Centro Universitrio Assuno. Professor Conteudista do Portal
Atualidades do Direito. Foi Professor de Procedimentos Operacionais da Academia de Polcia Militar do
Barro Branco de 2008 a 2009. Professor de Direito Penal e Processo penal - no Curso xito Proordem Cursos
Jurdicos (de 2004 a 2009). Professor Tutor da Ps-graduao de Direito Militar e Cincias Penais na rede de
ensino Luiz Flvio Gomes - LFG (De 2007 a 2010). Professor Tutor de Prtica Penal na Universidade Cruzeiro
do Sul em 2009. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Penal, Processo Penal, Direito
Penal Militar e Processo Penal Militar, Direito Administrativo Militar e Legislao Penal Especial. Foi
membro nato do Conselho Comunitrio de Segurana Santo Andr Centro de 2007 a 2012.

Publicado em 11/2013. Elaborado em 11/2013.

Quando se indaga qual o sentido de se aplicar uma pena, vemos que a resposta nem sempre sai de
imediato, pois, ao longo da histria, significado da punio mudou bastante.
Ao falar sobre to importante tema prioritrio desde j informar que a pena a que fazemos
referncia a Penal Penal, ou seja, aquela cominada prtica de um crime, com previso no
Cdigo Penal ou em legislaes especiais.
A Pena no-penal que possumos em nosso ordenamento como sendo a priso civil, priso
administrativa e priso processual, no possui neste estudo referncia, pois estas devem estar
 12

adstritas s suas finalidades, como, p.ex. a priso processual, que tem a finalidade de ser declarada
para assegurar a instruo criminal, ao revs da priso penal, cuja finalidade maior o de prevenir
que outros crimes ocorram.
Superada esta primeira anlise, passaremos a estudar os fundamentos e finalidades da pena, onde
solicitamos que o leitor faa reflexo ao Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal, Legislaes
Penais Especiais e principalmente Lei de Execuo Penal, Lei 7.210 de 11 de julho de 1984.
Debruar os estudos aos fundamentos e finalidades da pena estudar a prpria legitimao do
Direito Penal principalmente em um Estado Democrtico de Direito, pois a aplicao da sano ao
bem jurdico violado deve encontrar guarida e limite nos Princpios da Igualdade e da Dignidade da
Pessoa Humana.
Quando se indaga qual o sentido de se aplicar uma pena? Ou por que se pune algum? Vemos que a
resposta nem sempre sai de imediato, pois ao longo da histria da humanidade nem sempre o
significado da punio teve o mesmo significado que tem atualmente.

Anlise Histrica
No incio das civilizaes as penas tinham o carter de vingana, as conhecidas vinganas
privadas, onde o sentido da punio era empregar o mesmo mal ao opressor ou a toda sua famlia.
Mas com o passar do tempo, esta vingana privada foi sendo substituda por um poder central, o
que obrigava os contendores a ingressar na justia para se resolver o conflito.
Havia tambm uma forte influncia da religio nestas antigas civilizaes que passaram a serem
regidas pelo chamado Estado Teleolgico e as penas em via de regra encontravam suas
justificativas em fundamentos religiosos e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo
crime e no mais uma vingana privada, pois as penas eram reguladas pelos sacerdotes.
O crime era considerado um pecado e o criminoso respondia perante Deus e no mais a um poder
terreno, vigorava o instituto das ordlias onde raramente o condenado era capaz de fugir da
punio. Contudo, atravs da Inquisio esses dois poderes (rei e igreja) se uniram e mais
fortemente reafirmando-se a doutrina poltica da aplicao da pena, pois a punio era uma
delegao de Deus.
O que se via nesta poca era uma desproporo entre a pena imposta e a conduta violada, mas era
visvel o esforo do legislador em transformar a vingana mais proporcional a ofensa, conforme se
podia depreender dos dispositivos que tratavam do assunto na Lei das XII Tbuas.
Havia ainda uma preocupao entre a proporcionalidade da pena e a ofensa, mas muitos eram os
autores que defendiam a pena capital, sendo destaque Santo Toms de Aquino que defendia a pena
capital para o indivduo que se tornasse perigoso para a sociedade, contudo, era adepto desta
proporcionalidade da pena.
Santo Agostinho era partidrio do carter retributivo da pena, afirmava que ao mal da ao o mal da
pena, ou seja, no se preocupava a finalidade da pena, como uma questo social, na busca de uma
preveno e de uma ressocializao a quem fosse punido, ao revs, punia-se por punir, somente.
Thomas Hobbes criticava as vinganas particulares, pois entendia que estas no emanavam da
autoridade pblica, portanto, no tinham legitimidade e nesta tica pregava a proporcionalidade da
pena pelo Estado sob pena de se transformar tambm em uma espcie de vingana privada.
Hobbes, j naquela poca em sua obra o Leviat trouxe mostra dos preceitos que se consagrariam
a partir do sculo XVIII como princpios, ou seja, o Princpio da Legalidade e o da Inocncia.
Thomas More com sua obra Utopia foi um grande inspirador da poca, sendo o primeiro estudioso
a conceber a pena como carter reeducativo do infrator. Onde pregava que para se evitar que uma
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pessoa voltasse a delinqir deveria ser atacado o cerne da questo, ou seja, as suas causas principais
e no somente os seus efeitos.
Neste sentido se indagava do porqu da pratica reiterada de tantos crimes de roubo, mesmo havendo
a execuo de tantos autores com a pena capital, sendo que respondia que no haveria castigo no
mundo capaz de fazer com que as pessoas deixassem de roubar, quando a nica forma de
sobrevivncia que teriam eram tal prtica, e conclua dizendo que ao invs de se punir com a pena
capital, inclusive, era prefervel assegurar os meios de sobrevivncia necessrios.
O autor desde j se colocava contra a aplicao da pena de morte como carter de preveno geral,
pois a mesma no tinha se mostrado meio idneo para diminuir os crimes de roubo. Pensamento
bem atual o do referido autor, pois atualmente no faltam adeptos a diminuir a criminalidade com
mecanismos preventivos ineficazes, como se a lei para tudo servisse.
visto, portanto, que at o final da poca moderna no se verificou uma evoluo sistemtica do
sistema punitivo, houve uma centralizao do jus puniendi, mas passou a ser uma espcie de
vingana pblica em substituio vingana privada. A pena ainda est para o castigo assim como
o crime est para o pecado, razo pela qual ousamos a afirmar que se est muito aqum de haver
uma proporo entre ao e resultado.
Com o fim do absolutismo e a influncia da Revoluo Francesa, passou a ser o sculo XVIII o
expoente de se procurar uma forma mais humana da sociedade castigar os seus criminosos o que
ocasionou uma mitigao das penas, surgindo a Escola Clssica.

Escola Clssica
Nesse ambiente das luzes, dois foram os marcos na histria da humanidade:
1764, O marquez Cesare Beccaria com seu livro Dos Delitos e das Penas e em 1789, A
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado.
Beccaria a exemplo de Thomas More era abolicionista da pena de morte, pois entendia que como
preveno geral era ineficaz e era muito cruel, uma vez que no havia proporcionalidade alguma
com a ofensa. Assim tambm se opunha pena de tortura, pois entendia que era um instrumento de
pouco valia, uma vez que o inocente que no suportasse a dor confessaria o crime e o culpado que a
suportasse seria inocentado.
Nesta poca, previu-se na Declarao que as penas deveriam ser estritamente o necessrio ofensa,
o que foi consagrado at os dias atuais como princpio constitucional, sendo como exemplo o Art.
59 do Cdigo Penal Brasileiro, que trata do Sistema Trifsico de aplicao da pena, sendo nula a
deciso condenatria, sem a observncia de tal dispositivo, por infringncia ao princpio da ampla
defesa.
Emmanuel Kant o grande expoente de tal teoria retributivista, e afirmava que: O crime a
negao do direito e a pena era a negao do crime para se reafirmar o direito violado.
Pregava-se que qualquer outro fundamento atribudo pena era atentatrio dignidade da pessoa
humana, no entanto entendia-se que pela via secundria a pena exercia o objetivo de preveno
geral.
Kant, no entanto, era partidrio da pena de morte, pois entendia que no haveria punio mais
adequada para a conduta que tira a vida de outrem.
Percebe-se que a Escola Clssica, mesmo com todos os avanos para a humanizao das penas,
proporcionalidade e o Princpio da Personalidade defendido por Uribe, no conseguiu afastar o
carter vingativo da pena como um tipo de castigo.
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Escola Positiva
Surge no final do sculo XIX a Escola Positiva, cujo marco foi a obra de Cesare Lombroso O
homem delinqente, onde defendia que o delito intrnseco ao homem e que um retorno atvico
as formas primitivas da humanidade.
O homem fadado a cometer crimes, pois no consegue se manter dentro dos padres de
comportamento descrito em um Ordenamento Jurdico, o crime para este homem um fator natural,
assim como o nascimento, a fome, a morte entre outros.
A escola positiva ainda se alicera nos pensamentos de Garofalo e Ferri, onde dizem que o
criminoso no possui livre arbtrio e em razo disso est fadado a praticar crimes e a reincidir,
portanto, no acreditam no carter preventivo e ou retributivo da pena, acreditam sim numa priso
indeterminada com o seu fim condicionado regenerao do condenado para voltar ao tecido
social.
Teoria da Ressocializao
Para esta teoria a defesa da reintegrao do condenado sociedade fica condicionada ao alcance de
um programa mnimo e mximo de ressocializao.
Mas sofre crticas e atualmente no adotada, pois encontra dificuldades em se encontrar um
mtodo educativo mais eficaz para a socializao do condenado, veja-se p.ex. que a LEI DE
EXECUO PENAL brasileira refere-se exclusivamente instruo escolar e formao
profissional, mas acaba por ser incompleta, pois mister se faz um trabalho psicolgico capaz de
conduzir o condenado a um processo de individualizao.
Cezar Roberto Bitencourt, diz que um Estado Democrtico de Direito no tem o condo de incutir o
que sejam valores e padres ticos- morais a ningum, nem que este esteja cumprindo pena, neste
caso, em o condenado aceitando, deve ser aplicado o programa mnimo que apenas um
prognstico no sentido de que no ir voltar a delinqir, em detrimento do programa mximo que
o de uma verdadeira transformao interna.

Teoria Absoluta da Aplicao da Pena

Tambm conhecida como teoria retributiva teve sua origem na Antigidade e Idade Mdia, sendo
que para os adeptos desta teoria a nica finalidade que possui a pena o critrio de se fazer Justia,
no se leva em considerao mais nenhum outro sentido, como se dissssemos puni-se por que se
tem que punir o violador da norma.
Nesta teoria tem-se que a pena a resultante de diversas experincias psicolgicas e passa a ser uma
vontade universal e um sentimento geral da sociedade que o criminoso deve ser punido em razo do
crime que cometeu.

Teoria Preventiva da Aplicao da Pena

Contrapondo-se aos adeptos das teorias retributivas da pena, que acreditam que a nica forma de se
fazer justia atribuir ao mal do crime o mal da pena, surge os autores adeptos das teorias
preventivas, pois a experincia tem demonstrado que a soluo para o problema criminal no esta
na edio de normas penais severas e nem nestas como um castigo. Mas sim numa poltica criminal
preventiva, raciocnio desde muito defendido por Beccaria, pois mais fcil prevenir o crime que
ter de puni-lo, assim como no importa o quantum da pena e sim a certeza da punio.
Para o autor Joo Marcelo, esta certeza de punio exerce com muito mais eficcia o carter de
preveno geral que a prpria espcie de pena prevista, p.ex., para o indivduo que se aventura a
delinqir tanto faz a pena ser de um ms, dez meses, 20 anos ou pena de morte; pois se acreditar nas
suas razes e culturalmente acreditar que no ser punido cometer o injusto de qualquer jeito.
As teorias preventivas dividem-se por sua vez em:
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Teorias Preventivas Geral e Especiais, que podem ainda ser positivas ou negativas, vejamos
cada uma em separado.
Teoria Preventiva Geral: Quando se destina a toda a sociedade, sendo que quando impe um
carter intimidatrio negativa e quando impe um carter de valorao da norma positiva.
Teoria Preventiva Especial: Diz respeito no coletividade toda e sim ao indivduo em particular,
quando tem o carter de segregao negativa e quando tem o carter ressocializador chamada de
positiva.
Pelos estudos da concepo da pena ao longo da histria da humanidade, percebe-se que tanto a
Teoria Retribucionista quanto a teoria preventiva recebem crticas de renomados autores, da talvez,
consolidou-se nos ltimos tempos a Teoria da Preveno Geral Positiva, que se destina no s a
aqueles que decidiram livremente infringir o Ordenamento Jurdico, mas tambm a todos os
cidados, pois pretende reafirmar a conscincia social da norma e confirmar sua vigncia por meio
de sanes penais.
Neste diapaso tem-se que a Teoria da Preveno Geral Positiva pode ser:
Fundamentadora: tal teoria tem como partidrio Gnther Jakobs, onde diz que a pena no tem o
poder de reparar o dano, apenas de confirmar a vigncia da norma, pois a pena aplicada depois
que o dano ocorreu e este dano um risco em uma sociedade de riscos.
Limitadora: tal teoria tem como partidrio Claus Roxin, sendo que mantm os efeitos da teoria
fundamentadora, mas limita as intervenes do Estado na aplicao da pena, pois a teoria anterior
afasta o Direito Penal mnimo.

Concluso
Muito bvio que se havia para dissertar a respeito de to importante tema, mas o que podemos
observar que mesmo atravessando sculos e sculos e vivendo-se sobre a gide de um Estado
Democrtico de Direito, seria hipcrita em no dizer que ainda pensa-se na pena como um castigo e
que a mesma possui um carter retributivo, mas este no pode ser isolado deve-se ser revestido de
um carter preventivo geral positivo, frisando-se sempre que a finalidade da pena e seus
fundamentos devem seguir os Princpios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana.

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Finalidades da pena e o mensalo

Francisco Sannini Neto: Delegado de Polcia do Estado de So Paulo. Mestrando em Direitos Difusos e
Coletivos. Ps-Graduado com Especializao em Direito Pblico. Professor da Graduao e da Ps-
Graduao do Centro Universitrio Salesiano de Lorena/SP.

Publicado em 03/2014. Elaborado em 03/2014.

As penas de multa impostas aos rus do mensalo sero capazes de cumprir suas finalidades,
especialmente se considerarmos o rateio realizado para o seu pagamento.

INTRODUO
Dentro de uma viso constitucional do Direito, impossvel negar a influncia da Constituio
sobre o Direito Penal. O legislador constituinte, alm de traar premissas essenciais acerca do
direito de punir pertencente ao Estado, tambm impe determinadas condutas cujo objetivo final a
proteo dos fundamentos, valores e princpios contidos em nossa Lei Maior.
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Partindo desse pressuposto, pode-se afirmar que a prpria tipificao de condutas criminosas deve
manter estreita relao com a Constituio. Em outras palavras, o objetivo dos tipos penais ,
justamente, a proteo dos diversos direitos fundamentais espalhados pelo texto constitucional.
Nesse sentido, Feldens assevera que a Constituio figura como um quadro referencial
obrigatrio da atividade punitiva, contendo as decises valorativas fundamentais para a elaborao
de um conceito de bem jurdico prvio legislao penal e ao mesmo tempo obrigatrio para
ela.[1]
Percebe-se, portanto, que somente uma violao ao direito fundamental contido no tipo penal
incriminador que justifica a supresso de outro direito fundamental, qual seja: a liberdade de
locomoo. Mais do que isso, a prpria constitucionalidade da tipificao penal fica atrelada ao
direito fundamental previsto em seu contedo. Nesse contexto, a pena se destaca como uma
consequncia do crime. a partir da constatao de uma infrao penal que nasce para o Estado o
seu direito de punir.
Vale lembrar, nesse ponto, que os conceitos de pena e Estado tambm possuem estreita ligao,
sendo que as caractersticas daquela iro variar de acordo com o perfil estatal, se mais ou menos
democrtico. Num estado absolutista ou ditatorial, por exemplo, as penas tendem a no guardar
muito respeito aos direitos fundamentais, surgindo, assim, penas aflitivas, que buscam atingir o
corpo do condenado. Alis, nesses estados as prprias garantias processuais do acusado so
relegadas a um segundo plano, abrindo espao para um verdadeiro Direito Penal do Inimigo.
Por outras bandas, ns temos o abolicionismo penal, composto por um conjunto de doutrinas cuja
caracterstica principal a negao de qualquer interveno punitiva do Estado sobre os desvios
cometidos pelos seus integrantes.
Infelizmente, esse tipo de doutrina no condiz com a realidade brasileira, sendo o Direito Penal, ou
melhor, a pena, necessria para regular o convvio no seio da sociedade. Nas palavras de Nucci, o
abolicionismo penal uma utopia, impossvel de ser praticada nos dias de hoje, pois a sociedade
no tem preparo para desfazer-se das normas e sanes penais, que ainda representam forma
eficiente de controle geral.[2]
Feitas essas breves consignaes, destacamos que o objetivo deste artigo analisar as finalidades da
pena, fazendo um paralelo com o julgamento do Mensalo pelo Supremo Tribunal Federal, mais
especificamente no que se refere s penas pecunirias impostas a alguns dos condenados e que
sero pagas com o dinheiro arrecadado por um sistema de rateio ou, se preferirem, de vaquinha,
realizado entre os simpatizantes do Partido dos Trabalhadores (PT).
Ser que, nessas circunstncias, as penas pecunirias cumpriram a sua finalidade? Ser que foi feita
justia? o que veremos a partir de agora.

TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE AS FINALIDADES DA PENA

A princpio, importante destacarmos que o conceito de pena no se confunde com as suas
finalidades. Conforme j destacado, a pena constitui uma conseqncia do crime, um mal que se
impe em virtude do desvio de conduta praticado pelo condenado. Isso no significa, todavia, que a
sua funo social seja exclusivamente retributiva.
Desse modo, podem-se destacar, num primeiro momento, duas teorias que objetivam explicar a
finalidade da pena: teorias absolutas ou retributivas, e teorias relativas ou preventivas.
Para a teoria retributiva, a pena tem a funo de castigar o criminoso pelo crime cometido. Pune-se
com um mal, o mal causado pelo crime. Os adeptos dessa teoria encaram a pena como um fim em si
mesma, no possuindo qualquer funo preventiva na sociedade. Sob esse enfoque, a pena
preocupa-se somente com o evento (criminoso) passado, pouco se importando com qualquer efeito
futuro que possa ser atingido por meio de sua imposio.
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Nas lies de Bitencourt, no esquema retribucionista atribuda pena, exclusivamente, a difcil

incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer justia, nada mais. A culpa do autor
deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal
est no questionvel livre-arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para
distinguir entre o justo e o injusto.[3]
Assim, tendo em vista que a lei representa a manifestao da vontade geral, sua violao por meio
da prtica de um crime resulta na negao desta vontade pelo criminoso, razo pela qual, a pena
deve ser imposta com o objetivo de negar a negao traduzida na prtica da infrao. Como
consectrio lgico, restabelecida a vontade geral por meio da pena.
As teorias preventivas, por outro lado, no enxergam a pena como um fim em si mesmo. Para essa
corrente, a pena no teria a funo de punir o crime cometido, mas, sim, prevenir a sua prtica. Se
as teorias retributivas tm o seu foco no passado, as teorias preventivas objetivam atingir fins
futuros, evitando, assim, a prtica do crime. Justamente por isso, essas teorias tambm so
chamadas de utilitaristas, vez que encontram uma utilidade na aplicao da pena.
Em tempo, mister salientar que a preveno pode se dividir em duas espcies: geral e especial. A
preveno geral tem seu foco na sociedade, podendo ser negativa ou intimidadora, quando busca
intimidar os possveis delinqentes atravs da ameaa de pena; ou positiva, que tem a funo de
impor o respeito e a observncia ao ordenamento jurdico.
Se na preveno geral negativa h uma espcie de coao sobre os possveis delinquentes, que se
sentem ameaados pela pena, na preveno geral positiva o prprio sistema jurdico-penal que se
impe por meio da pena. Conforme bem apreendido por Bitencourt, a pena assume, nesse contexto,
uma funo pedaggica e comunicativa de reafirmao do sistema normativo, com o objetivo de
oferecer estabilidade ao ordenamento jurdico.[4]
J a preveno especial tem como foco a pessoa do criminoso, fazendo com que ele no volte a
delinquir, tambm se dividindo em negativa e positiva. A preveno especial negativa objetiva
neutralizar o infrator atravs da pena, o retirando do convvio social. Ora, a partir do momento em
que o sujeito pratica um crime, ele demonstra que no est disposto a viver de acordo com a lei e,
dessa forma, precisa ser neutralizado para que no volte a ofender a sociedade nos seus valores mais
importantes. Da a importncia de sua neutralizao, que, dependendo do Estado, pode ser dar por
meio da priso ou at pela pena de morte.
Por seu turno, para a teoria da preveno especial positiva, a pena tem a funo de reeducar o
infrator, tornando-o apto ao convvio social. Em outras palavras, a preveno especial positiva
objetiva evitar a reincidncia.
Bitencourt resume bem as finalidades da pena para a teoria preventiva especial, seno vejamos: A
preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a retribuio do fato praticado,
visando apenas aquele indivduo que j delinquiu para fazer com que no volte a transgredir as
normas jurdico-penais. Os partidrios da preveno especial preferem falar de medidas e no de
penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do indivduo, partindo
de um conceito geral de igualdade. J a medida supe que o delinquente um sujeito perigoso ou
diferente so sujeito normal, por isso, deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade. Como o
castigo e a intimidao no tm sentido, o que se pretende, portanto, corrigir, ressocializar ou
inocuizar.[5]
Traadas as premissas bsicas acerca das teorias retributivas e preventivas, devemos, neste ponto,
destacar que o Cdigo Penal brasileiro adotou no seu artigo 59 uma teoria mista, que deriva da
soma das teorias acima citadas. Nos termos do dispositivo em questo, a pena aplicada deve ser a
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
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PENAS PECUNIRIAS E O RATEIO DO MENSALO: PRINCPIO DA

PERSONALIDADE DA PENA
Conforme intensamente divulgado pela mdia, aps ser condenado a uma pena de multa no valor de
R$ 971.128,92, no processo conhecido como Mensalo, os parentes e amigos do ex-presidente do
PT, Jos Dirceu, organizaram uma campanha atravs da internet com o objetivo de arredar a
referida quantia. Por incrvel que parea, em apenas dez dias de campanha, foram arrecadados mais
de um milho de reais em doaes.
Antes de Jos Dirceu, os tambm petistas, Delbio Soares e Jos Genoino, igualmente condenados
no Mensalo, adotaram o mesmo procedimento e conseguiram pagar suas penas fixadas em
667.500 reais e 466.000 reais, respectivamente.
Diante disso, tendo em vista as finalidades da pena e o princpio da personalidade da pena, nos
questionamos se o artigo 59 do Cdigo Penal foi violado nesse caso. Em outras palavras, ser que
as penas de multa impostas aos rus do mensalo foram suficientes para a reprovao e preveno
do crime, uma vez que pagas por terceiros?!
Primeiramente, devemos analisar o princpio da personalidade da pena, tambm conhecido como
princpio da intransmissibilidade, ou da intranscendncia da pena ou, ainda, da responsabilidade
pessoal. De acordo com o artigo 5, inciso XLV, da Constituio da Repblica, nenhuma pena
passar da pessoa do condenado. Isso significa que, em se tratando de matria penal, a punio no
deve ultrapassar a pessoa do criminoso. Com isso, o legislador constituinte objetiva impedir que
terceiros inocentes ou que no tenham qualquer relao com o crime, possam ser responsabilizados
pelo que no fizeram.
Frente ao exposto, nos parece que a vaquinha realizada pelos condenados do mensalo fere o
princpio da personalidade da pena, haja vista que as multas no foram pagas pelos criminosos.
Assim como as penas privativas de liberdade, a pena de multa tambm deve atingir apenas o
condenado, j que foi ele o responsvel pela violao do tipo penal, foi ele quem recusou a
vontade geral ao praticar o delito, enfim, foi ele quem desrespeitou o Estado e a sociedade nos
seus valores mais importantes.
Demais disso, fica claro, nesse caso, que a pena imposta aos condenados no foi capaz de cumprir a
sua finalidade, no se mostrando suficiente para a reprovao e preveno do crime. Ora, qual a
eficcia da pena de multa imposta se ela foi paga por terceiros estranhos ao evento criminoso?!
No podemos olvidar que um dos objetivos da pena de multa fazer com que o condenado sinta no
bolso as conseqncias de sua conduta criminosa, especialmente nos casos em que houve
enriquecimento ilcito. Contudo, se outra pessoa paga sua multa, como se ela estivesse cumprindo
a pena no seu lugar. nesse sentido que se avilta o princpio da personalidade da pena, inocuizando
qualquer uma de suas funes. Isto, pois, no haver retribuio pelo crime cometido, na medida
em que a pena foi cumprida por outras pessoas; e, da mesma forma, tornar sem efeito o carter
preventivo da punio, passando-se, nesse contexto, uma sensao de impunidade, pois a sociedade
tomou cincia de que existe um expediente capaz de burlar as consequncias da pena de multa.
interessante destacar que o Princpio da Intranscendncia no impede que terceiros inocentes
sejam indiretamente atingidos pelos efeitos da pena (ex. os parentes do condenado que sentem
efeitos indiretos). Tambm, num primeiro olhar, a atitude de pagar a pena de multa em lugar do
condenado, feito isto de forma espontnea e no por imposio do decisum judicial ou da lei, no
implicaria em infrao intranscendncia. Ocorre que, olhando mais de perto e com maior acuidade
a questo, fato que, mesmo espontaneamente, uma pessoa no pode cumprir pena alguma em
lugar de outra. Imaginemos um pai ou me que pretenda cumprir uma pena de priso no lugar do
filho. Isso seria permitido? Obviamente que no. Dir-se- que neste caso a impossibilidade est
ligada barreira da indisponibilidade e personalidade do bem jurdico liberdade, enquanto que no
que se refere ao dinheiro, pena pecuniria no h esses bices. Efetivamente, juridicamente, no
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que tange somente anlise puramente legal do caso, praticamente numa concepo positivista dura
ou at mesmo exegtica do Direito Penal e Constitucional, somos forados a admitir o acerto dessa
concluso. No obstante isso, de conhecimento que o Direito no conformado apenas pelas
regras e normas em suas interpretaes puramente gramaticais, de forma que sua base
principiolgica deve tambm ser respeitada, assim como sua teleologia. Deixamos ento bem claro
que nesse sentido mais profundo, talvez para alguns inapreensvel, que defendemos a infrao ao
Princpio da Intranscendncia no caso concreto sob anlise.
Em concluso, pode-se afirmar que, em casos semelhantes, os juzes passaro a evitar essa espcie
de pena, vez que absolutamente incua e incompatvel com as suas finalidades, caracterizando,
outrossim, uma ofensa ao princpio da responsabilidade pessoal.

REFERNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 19 ed. So Paulo, Saraiva: 2013.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais de Direito Penal A Constituio Penal. 2ed. Porto Alegre,
Livraria do Advogado: 2012
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 8ed. So Paulo, Revista dos Tribunais: 2012.

NOTAS:
[1] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal A Constituio Penal.p.61.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral. p.398.
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. p. 134.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. p. 147.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. p. 154.