Ttulo: Accin o pretensin preventiva? El art.

1711 del Cdigo Civil y Comercial

Autor: Frgoli, Martn A.
Fecha: 10-jul-2017
Cita: MJ-DOC-11910-AR | MJD11910
Sumario:
I. La denominacin. II. Entre lo procesal y lo substancial. III. Advertencias. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Martn A. Frgoli (*)
I. LA DENOMINACIN
La accin preventiva del art. 1711 del Cdigo Civil y Comercial argentino ha generado
algunas dudas en torno a su denominacin. Quizs esas dudas tengan que ver en nuestro pas
con dos grandes doctrinas de derecho procesal, encarnadas fundamentalmente en los
procesalistas rosarinos Adolfo Alvarado Velloso y Jorge W. Peyrano.
Pues, por un lado, Peyrano ha titulado una de sus obras: La accin preventiva (1), mientras
que Alvarado Velloso se ha esforzado en narrar la evolucin histrica en torno al concepto de
accin procesal, diferenciando a esta ltima de la Pretensin Procesal, y explicando por
qu hoy la accin procesal se diferencia de la pretensin procesal que es el derecho subjetivo
material (2). Ergo, insiste Alvarado Velloso en considerar a la accin como un derecho
autnomo () y abstracto () de todo otro derecho (3), y define el autor a la pretensin
procesal como una declaracin de voluntad hecha en una demanda (plano jurdico)
mediante el cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita -despus de un proceso- una
sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento
(4).
A su vez, reconoce lo siguiente: El traslado de esa pretensin al plano jurdico del proceso
() se efecta mediante el ejercicio del derecho autnomo y abstracto de accin que, no
obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompaado de
modo ineludible por aquella. (5).
Ahora bien, qu solucin pragmtica corresponde adoptar para lograr la finalidad de la
norma? Dicho en otras palabras, si lo que se quiere es efectivizar la funcin preventiva de la
responsabilidad civil, cmo sera ms fcil (o eficiente) denominar -o ms bien instrumentar- al
art. 1711 del CCivCom?
Seguidamente trataremos de brindar una respuesta a estos interrogantes.
II.ENTRE LO PROCESAL Y LO SUBSTANCIAL
Si el Derecho no resuelve y previene los problemas, entonces se convierte en una ciencia o
conocimiento intil a la sociedad.
Para lograr la efectiva proteccin del derecho substancial a la prevencin (general y / o
especial) (6) de daos; sea esta una funcin de la responsabilidad civil, un principio general del
derecho, o un mandato constitucional, se requieren instrumentos procesales idneos. De all
que se haya consagrado la postura que dice as: . si bien las provincias tienen facultad
constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre
procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso,
cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados
derechos establecidos en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar (7). Aunque es
cierto que esta postura no es unnime (8), creemos que la consagracin de este tipo de
normas en el Cdigo Civil y Comercial no generar mayores problemas, porque en ltima
instancia la Corte Suprema no ha modificado su postura al respecto -y no nos parece que la
vaya a modificar-. Adems no es posible realizar una separacin extremadamente tajante entre
ambas materias (procesal y substancial) cuando se quiere otorgar efectiva proteccin a un
derecho de fondo.
Ahora bien, cualquiera sea la denominacin o naturaleza jurdica que se le quiera otorgar a la
accin preventiva, lo cierto es que no se puede limitar una figura de tal importancia a la
existencia o inexistencia de herramientas procesales locales preexistentes. Por esta razn,
discrepamos de la postura que seala lo siguiente:A falta de un trmite especial en nuestros
ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensin preventiva de daos, habr que estar
a las normas generales; en otras palabras -y a menos que se den circunstancias especiales- la
pretensin habr de tramitar por la va del juicio ordinario.
Pues, en primer lugar, insistimos, no puede depender la efectividad de un derecho de la
preexistencia de una norma procesal, ya que ello directamente implicara desconocer de lleno
al legislador nacional, y quedara en muchos casos la norma del art. 1711 del CCivCom en letra
muerta.
En segundo lugar, un trmite ordinario para una medida preventiva, en la prctica, se
presentara pocas veces, porque cuando se intenta impedir un dao que va ocurrir, o que ya
est ocurriendo, lo ms probable es que (asumiendo que exista cierta urgencia) no se pueda
esperar a toda la tramitacin de un juicio nada menos que ordinario. Al menos, no como
regla que propone un sector de la doctrina (9). Para ello basta pensar en un simple ejemplo:
Agustina sufre en un accidente el desprendimiento de su brazo derecho. Agustina no tiene obra
social ni tampoco goza de una economa holgada. Ella recibe varias opiniones mdicas que
confirman que requiere una especial prtesis e intervencin quirrgica urgente, para lograr
recuperar movimientos en su brazo por medio de esta prtesis, o bien para intentar reconstruir
e injertar su propio brazo que se logr conservar an. Sus mdicos afirman que hay
determinados centros especializados en donde se podra atender para lograr aquella
posibilidad, y que tambin la prtesis especial que se requiere se obtiene en determinados
proveedores. Todo esto, con la urgencia puntual que requiere el caso, en el ejemplo propuesto,
no podra realizarse con xito en un hospital pblico gratuito. Entonces, Agustina acude a
solicitar a los eventuales responsables del siniestro (v. gr.compaa de seguros, empresa
demandada, titular registral, etc.), la inmediata entrega de la prtesis y atencin en el centro
privado, o bien el dinero necesario para ello (o el intento de reinjertar su brazo). Como no logra
satisfacer su necesidad urgente, acude inmediatamente a sus abogados para que ingresen el
pedido en forma judicial. Los abogados realizan el pedido en forma clara para prevenir el dao
mayor a su cliente, pero eligen determinada va procesal que entienden corresponde (y que es
una de las posibilidades jurdicas tcnicamente viables). Sin embargo, el juez que recibe esta
accin o pretensin preventiva urgente, podra decir que, a su entender, el art. 1711 del
CCivCom es inconstitucional porque regula materia procesal propia de las provincias cuya
facultades se reservaron conforme al texto constitucional de los arts. 5 y 121 . Tambin podra
decir el juez que la ley procesal local aplicable para el trmite solicitado por los letrados de
Agustina es otra, y no la solicitada por ellos, y as sucesivamente. Agustina, que nada sabe de
derecho, se encuentra incursa en una extrema urgencia que an no puede satisfacer, porque
jueces, abogados y doctrinarios, discuten tecnicismos que consideran fundamentados (alguno
entendi que deba realizarse una medida cautelar especfica, otros que se deba realizar un
incidente dentro de un proceso de daos principal, otro entendi que deba tramitarse por una
va ordinaria para no violar el derecho de defensa, otro entendi que proceda un juicio
sumarsimo, otro que corresponda una medida autosatisfactiva pese a opiniones en su contra,
etctera).
En el ejemplo anterior, nos preguntamos esto: Se imaginan si Agustina es una hija suya, o su
madre, padre o hermano?, es esto justo?, es correcto que esto suceda cuando la respuesta
judicial que se busca es de extrema urgencia y no admite dilaciones?, acaso el Derecho no es
para solucionar y prevenir problemas?Creemos que si el Derecho no resuelve y previene los
problemas, entonces se convierte en una ciencia o conocimiento intil a la sociedad. Sin
embargo, ello no nos lleva a no percatarnos de la reciprocidad que existe en materia de
prevencin y, por eso, tambin nos pronunciamos en su momento sobre las dos caras de la
moneda en la prevencin (10), que hoy luego de leer a Ronald Coase podramos argumentar
con alguna similitud al problema de reciprocidad que enunci este economista (11) al criticar
a Pigou, para tener en cuenta el derecho de todos los involucrados en un conflicto.
No obstante, el ejemplo brindado permite percatarnos de que, ante situaciones realmente
urgentes con derechos constitucionales en juego -como el derecho a la vida o la salud de las
personas-, no es posible lograr la finalidad preventiva que consagr la norma si se empiezan a
discutir tecnicismos jurdicos que en nada colaboran con la urgencia que pueden requerir los
justiciables en determinados casos. Dicho esto en otros trminos, discutir tecnicismos jurdicos
ante un caso necesariamente urgente deviene en un excesivo y burocrtico exceso ritual
manifiesto.
Entonces, si bien podran solucionarse estos casos en algunos supuestos con los mecanismos
procesales locales vigentes si se entiende que estamos ante una pretensin preventiva, ello
no siempre puede ser as. Y, en consecuencia, podra ser ms til una accin (12) preventiva
que se pueda reglar por cualquiera de las previsiones procesales locales preexistentes, o bien
por las que se creen judicialmente ad hoc si as es necesario para alcanzar la respuesta
urgente que requiere el caso.
En este sentido, coincidimos en la siguiente afirmacin:
Hasta tanto se regule por los rganos competentes del Estado, el juez podr disponer la
tramitacin aplicable a los procesos que se inicien en virtud del impulso de la accin preventiva
(art.1711 del CCivCom), superando la inercia del legislador.
Se dispondr de la tramitacin de acuerdo al procedimiento que en el caso concreto sea ms
idneo y til para la tutela efectiva del inters ejercitado por va de la accin preventiva. Podra
ser un proceso de conocimiento, ordinario, sumario o sumarsimo, un proceso de estructura
monitoria, o la utilizacin de los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trmite de
las medidas autosatisfactivas.
Depender mucho [de] si se est en presencia de una accin preventiva de tutelas espe ciales
o indiferenciadas. Si bien se tratar, por lo general, de un proceso de conocimiento, en el
primer caso ser necesaria una va sumarsima e incluso monitoria.
La tutela anticipada es una tutela diferenciada de urgencia que con base en una cognicin
sumaria y llenados los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente
otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera razonablemente obtener en la sentencia
futura con autoridad de cosa juzgada material.
El proceso preventivo de daos es una especie dentro de los procesos urgentes y, por tanto, en
principio y como regla no tolera el efecto suspensivo tradicional de la concesin o admisibilidad
de los recursos ordinarios contra las resoluciones que en su curso se dicten.
Si el objeto de la sentencia que admite la accin preventiva es impedir la produccin o
agravamiento del dao, y asimismo, el juez debe elegir el remedio ms eficaz para asegurar el
cometido preventivo, en funcin de una hermenutica sistemtica y finalstica de las normas
sustanciales y procesales, no debe soslayarse que si se aplicara la regla del efecto suspensivo
se dejara latente el previsible acaecimiento del dao que a travs de la medida intentaba
evitarse, perdiendo virtualidad la norma y vindose burlados los fines perseguidos por la ley
sustancia.
De modificarse el efecto no suspensivo de los recursos concedidos dentro de las acciones
preventivas, se convertira en letra muerta la tutela sustancial inhibitoria consagrada por el
nuevo Cdigo en su artculo 1711.
III.ADVERTENCIAS
En la reciprocidad o bilateralidad que suele existir en acciones o pretensiones preventivas
de daos, debe advertirse que es preciso visualizar las posibles actuaciones abusivas o de
mala fe que se podran llegar a presentar. De all que siempre nos pareci adecuado consagrar
el principio de prevencin dentro de los lmites generales establecidos por el ejercicio regular y
no abusivo de los derechos y la buena fe (13); a la vez que verificar la existencia de los
requisitos solicitados por el articulado, y sobre todo el criterio de menor restriccin posible que
fija el art. 1713 del CCivCom.
Por ello, en algunos supuestos, se pudo haber solicitado errnea o abusivamente el art. 1710
del CCivCom, y de all que no resulta incoherente la limitacin de la jurisprudencia que afirm
en su rechazo lo siguiente: La pretensin destinada a exigir la cobertura de gastos derivada
de la ciruga para reemplazar una prtesis mamaria PIP por otra de acreditada calidad con
fundamento en el art. 1710 del Cdigo Civil y Comercial debe rechazarse, en tanto la
peticionante no acompa ninguna prueba en orden a acreditar la funcin preventiva de la
medida, ni las eventuales consecuencias de la no realizacin de la intervencin quirrgica a la
que sera sometida, mxime cuando tampoco acredit los recaudos de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora (14).
En definitiva, la accin preventiva, como otras figuras jurdicas, requiere de jueces, doctrinarios
y abogados razonables y justos para su conduccin al xito (o fracaso, en caso contrario).
IV. CONCLUSIONES
Podemos concluir, al menos provisoriamente, en los siguientes puntos:
1. La accin preventiva traduce en forma ms efectiva los fines preventivos fcticos que
entendemos expresa la norma del art. 1711 del CCivCom.Adems el nombre que eligi el
codificador fue accin, y no pretensin. En rigor, es una accin preventiva en tanto que el
derecho autnomo de peticionar a las autoridades se traducir en un anlisis preliminar acorde
al caso concreto, y no requerir resolver en ese anlisis preliminar una pretensin
consistente en el derecho substancial o razn de fondo de quien inicie la accin preventiva.
Salvo -claro est- que no se trate de una accin preventiva, sino de un proceso no urgente
con pretensin preventiva dentro de ese derecho autnomo de peticionar a las autoridades
(arts. 1710 y ss. del CCivCom).
2. Se debe disponer la tramitacin de acuerdo con el procedimiento que en el caso concreto
sea ms idneo y til para la tutela efectiva del inters ejercitado por va de la accin
preventiva. Podra ser un proceso de conocimiento, ordinario, sumario o sumarsimo, un
proceso de estructura monitoria, o la utilizacin de los denominados procesos urgentes, o,
finalmente, el trmite de las medidas autosatisfactivas, o cualquier otro autnomo creado ad
hoc consistente con la urgencia y necesidad acreditada del caso.
3. En casos necesariamente urgentes, no resulta lgico discutir tecnicismos jurdicos cuando
est en juego la vida o la salud de las personas. El Derecho debe prevenir y resolver
problemas.
4. El juez debe tener en cuenta la reciprocidad preventiva; es decir, los derechos en juego y
su jerarqua, para decidir concretamente el caso en la forma ms equilibrada y razonable
posible (por ej., citando urgente a ambas partes con sus argumentos y pruebas, para luego
dictar la resolucin adecuada que urge). La accin preventiva, como otras figuras jurdicas,
requiere de jueces, doctrinarios y abogados razonables y justos para su conduccin al xito (o
fracaso en caso contrario).
-
(1) PEYRANO, Jorge W.: La accin preventiva. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003.
(2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Introduccin al estudio del Derecho Procesal. Primera Parte.
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. 1, 1992, pp.75 y ss.
(3) Ibdem, pp. 83 y 98.
(4) Ibdem, p. 99.
(5) Ibdem, p. 98.
(6) ACCIARRI, Hugo A.: Funciones del derecho de daos y de prevencin, en La Ley,
4/2/2013.
(7) CSJN: Fallos: 138:157; La Corte insisti en la necesidad de esas normas para . asegurar
su inmediata efectividad y sin las cuales se comprometera la existencia misma del derecho
que se ejercita. De donde se infiere que los procedimientos que la ley establece para hacer
valer ese derecho son su complemento substancial.
(8) SANTIAGO, Gerardo A.: La legislacin procesal en los poderes del Congreso Nacional, de
las legislaturas provinciales y en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
DFyP (noviembre de 2013), 1/11/2013, p. 190; AR/DOC/3803/2013, en MEROI, Andrea A.:
Aspectos procesales de la pretensin preventiva de daos, RCCyC (abril de 2016), 6/4/2016,
70, Cita Online: AR/DOC/956/2016.
(9) MEROI, Andrea A.: Aspectos procesales de la pretensin preventiva de daos, RCCyC
(abril de 2016), 6/4/2016, 70, Cita Online: AR/DOC/956/2016.
(10) FRGOLI, Martn A.: Hacia una equilibrada Teora General de la Prevencin. El Derecho
de No Daos, en Revista Jurisprudencia Santafesina, N. 102, Panamericana, pp. 43 a 59
(lamentablemente, el artculo fue publicado sin sus notas).
(11) COASE, Ronald: The problem of social cost, en Journal of Law and Economics, vol. 3
(octubre de 1960), pp. 1-44. El autor, cuando alude a la naturaleza recproca del problema
(reciprocal nature of the problem), trata de explicar en su crtica a Pigou, que los daos
pueden ser bilaterales y no unilaterales como entenda este ltimo; es decir que los daos
pueden ser tanto de una de las partes involucradas en el conflicto como as tambin de la otra y
que, por ello, hay que buscar el dao menor desde el punto de vista de la sociedad y de los
involucrados.
(12) Arg.SINTEZ, Cyril, propone una accin de cesacin stricto sensu. (Pour une action en
cessation stricto sensu, en La saction prventive en droit de la responsabilit civile,
Contribution la thorie de linterprtation et de la mise en effet des normes. Pars, Dalloz,
2011, pp. 434-435).
(13) Propuestos desde nuestra inquietud como estudiantes (Ponencia presentada en la
comisin N. 12, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, septiembre
de 2007, libro de ponencias en sus pp. 859 y ss.), y posteriormente; BOTTA, Federico,
FRGOLI, Martn A.: Principios de prevencin y precaucin (ponencia), en las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn 2011, Comisin N. 3 Derecho de Daos. Hoy
son los arts. 9 y 10 del CCivCom.
(14) En el caso, se trat de una persona que solicit cautelarmente la cobertura de gastos
derivada de la ciruga a la que se sometera para reemplazar la prtesis mamaria PIP por otra
de acreditada calidad, con fundamento en el art. 1710 del Cdigo Civil y Comercial. Tanto en
primera como en segunda instancias se rechaz la pretensin. (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala D, C., M. del C. c. T. U. V. Rheinland Argentina S. A. y otros
s/medidas precautorias, 22/11/2016. Cita Online: AR/JUR/86776/2016).
(*) Profesor de Derecho Civil II (Obligaciones) y de Derecho Privado Parte General, UNR.
Profesor de Derecho de Daos, UCA. Especialista en Derechos de Daos, UCA. Doctorando
en Derecho y Ciencias Sociales, UNR. Mediador UNR.