PESSOAS IMPEDIDAS DE CONTRATAR COM O PODER PBLICO

SERVIDORES EFETIVOS, CARGOS EM COMISSO,

FUNES DE CONFIANA, VEREADORES
PROPRIETRIOS DE EMPRESA/COMRCIO OU
PARTICIPAO EM SOCIEDADE

Trata-se de solicitao a ns formulada, questionando

o impedimento das pessoas acima elencadas em contratar com o poder pblico.
De incio, colacionamos o disposto no art. 9, da Lei n. 8.666/93, que diz:

o
Art. 9 . No poder participar, direta ou indiretamente,
da licitao ou da execuo de obra ou servio e do
fornecimento de bens a eles necessrios:
I - o autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica
ou jurdica;
II - empresa, isoladamente ou em consrcio,
responsvel pela elaborao do projeto bsico ou executivo
ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista
ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com
direito a voto ou controlador, responsvel tcnico ou
subcontratado;
III - servidor ou dirigente de rgo ou entidade
contratante ou responsvel pela licitao.
o
1 . permitida a participao do autor do projeto ou
da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitao
de obra ou servio, ou na execuo, como consultor ou
tcnico, nas funes de fiscalizao, superviso ou
gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao
interessada.
o
2 . O disposto neste artigo no impede a licitao ou
contratao de obra ou servio que inclua a elaborao de
projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preo
previamente fixado pela Administrao.
 o
3 . Considera-se participao indireta, para fins do
disposto neste artigo, a existncia de qualquer vnculo de
natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica,
e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e
obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a
estes necessrios.
o
4 . O disposto no pargrafo anterior aplica-se aos
membros da comisso de licitao.

Em relao aos cargos comissionados e s funes de

confiana, temos como aplicvel a regra contida no art. 9, inciso III, da Lei de
Licitaes. O impedimento de participao em licitao, ou na execuo da obra
ou servio e do fornecimento de bens, aplicvel ao servidor ou dirigente do
rgo ou entidade contratante, que no caso especfico seria a municipalidade. Dai
porque no se pode admitir que o servidor pblico, seja ele efetivo ou ocupante
de cargo em comisso/funo gratificada, firme contratos com o poder pblico. Se
est impedido at mesmo de participar da licitao, no pode firmar contrato com
o rgo pblico contratante.

De outro lado, note-se que a vedao diz servidor ou

dirigente, no dizendo se efetivo ou comissionado (ou funo de confiana). Tem-
se, portanto, que o vocbulo utilizado pelo legislador de amplitude tal que seja
capaz de abranger no somente os cargos em comisso e funes de confiana,
como tambm os servidores efetivos. Quisesse fazer distino entre os efetivos e
queles ocupantes de cargo em comisso, certamente traria especificado dentro
do corpo da lei essa diferenciao. No o fez, devendo o impedimento estender-
se a todos os servidores, sejam comissionados ou efetivos, inclusive queles que
exercem funo de confiana.

Alis, ainda mais impedidos esto os ocupantes dessas

funes de confiana e os cargos em comisso, considerando-se a proximidade
ainda maior que detm do chefe do Poder Executivo, e o exerccio de funes de
chefia e assessoramento dentro do rgo pblico, podendo trazer tais pessoas
privilgios diversos em relao aos demais licitantes. Estar-se-ia ferindo tanto o
princpio da igualdade, como tambm da moralidade e da impessoalidade.
 Alis, sobre o tema ponderou Maral Justen Filho:

8) Impedimento do servidor e o princpio da moralidade

Tambm no podem participar da licitao o servidor ou
dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela
licitao. Tambm se probe a participao de empresas cujos
scios, administradores, empregados, controladores, etc., sejam
servidores ou dirigentes dos rgos contratantes. Essa vedao
reporta-se ao princpio da moralidade, sendo pressuposto
necessrio da lisura da licitao e contratao administrativa. A
caracterizao de participao indireta contida no 3 aplica-se
igualmente aos servidores e dirigentes do rgo (Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10 edio. So
Paulo: Dialtica, 2004 p. 191).

Neste sentido j se posicionou o Tribunal de Contas da

Unio TCU, com o seguinte teor:

no passa pela avaliao de saber se os servidores (...) detinham

ou no informaes privilegiadas para que esteja impedido de
participar, direta ou indiretamente, de licitao por ele realizada
(Deciso n. 133/1997, Plenrio, Rel. Min. Bento Jos Bulgarin).

Noutra deciso, tambm do Tribunal de Contas da

Unio - TCU, entendeu-se que, apesar de o sujeito

no ocupar cargo pblico ou funo de confiana, ao representar

o ... como dirigente de um programa do Ministrio, passou a
exercer um mnus pblico que o obrigava a atuar de acordo com o
interesse pblico e, consequentemente, o impedia de contratar
com a Administrao Pblica (Acrdo n. 601/2003, Plenrio,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

H, ainda, outras decises do TCU no sentido de tratar

como impedidas de contratar com a Administrao Pblica ocupantes de cargos
comissionados/funes gratificadas, bem como servidores em geral que, mesmo
quando no desempenham tais cargos, ostentam maior conhecimento do objeto
licitado que os demais participantes:
 A demisso do cargo em comisso ocupado por dirigente que
participou diretamente da fase interna da licitao no impede a
incidncia da vedao contida no art. 9, inciso III, da Lei 8.666/93,
uma vez que, embora perdendo a capacidade de influir no
resultado da licitao, remanesce a vantagem do maior
conhecimento acerca do objeto licitado em relao aos potenciais
concorrentes (Acrdo n. 1.448/2011, Plenrio, Rel. Min.
Augusto Nardes).

Como visto no relatrio precedente, nesta representao

aprecia-se irregularidade consistente na contratao de sociedade
empresria cujo scio-cotista era, poca da licitao, servidor do
rgo licitante, o que configura violao ao art. 9, inciso III, da Lei
n. 8.666/1993.
(...).
5. A instruo da unidade tcnica fundamenta-se em
entendimento doutrinrio e jurisprudencial para rejeitar os
elementos de defesa. Conclui que a situao ftica se subsume
hiptese vedada pela Lei de Licitaes e independe da situao
do servidor, se scio-cotista ou scio-gerente. Afasta, tambm, o
argumento relativo procurao assinada em 6/6/2006 com base
no documento acostado fl. 51, o qual evidenciaria a participao
efetiva do responsvel numa das contrataes decorrentes dos
certames acima mencionados.
6. Pelos seus cristalinos argumentos, entendo procedentes
as razes defendidas pela unidade tcnica. Os fatos no deixam
dvidas acerca do vcio de legalidade.
7. Todavia, entendo que, ante a inexistncia de dano ao
errio, a jurisdio do TCU no alcana o servidor pblico para
efeito exclusivo de imposio de sano, porque no geriu
recursos pblicos ou deu causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que tenha resultado prejuzo aos cofres pblicos.
O rol do art. 5 da Lei n 8.443/1992 taxativo e no abarca o
caso concreto: (Acrdo n. 934/2011, Plenrio, Rel. Min.
Augusto Nardes)

Frise-se, alis, que h posio do Superior Tribunal de

Justia STJ entendendo que, mesmo em caso de servidor licenciado, aplica-se
a ele o impedimento de participao na licitao contido no art. 9, inciso III, da
Lei n. 8.666/1993. Diz o precedente o seguinte:
 ADMINISTRATIVO - LICITAO - DESCLASSIFICAO -
EMPRESA - SERVIDOR LICENCIADO - RGO
CONTRATANTE. No pode participar de procedimento licitatrio,
a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou
dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela
licitao (Lei n 8.666/93, artigo 9, inciso III). O fato de estar o
servidor licenciado, poca do certame, no ilide a aplicao do
referido preceito legal, eis que no deixa de ser funcionrio o
servidor em gozo de licena. Recurso improvido. (STJ REsp
254115/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 20/06/2000, DJ 14/08/2000, p. 154).

E, no voto do Ministro Relator do precitado julgado,

possvel colher a seguinte passagem:

(...). O fato de o servidor citado estar licenciado, poca da

licitao, irrelevante porque no deixou ele de ser funcionrio da
SABESP, de ter vnculo com esta. Atenta contra o princpio da
moralidade pblica admitir a participao de servidor licenciado da
administrao, em licitao. Com isso, estaria sendo atingido o
princpio da igualdade que deve imperar no certame. verdade
que o art. 84, caput, da mencionada normal legal [Lei n.
8.666/1993], considera como servidor pblico aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo,
ou emprego pblico, mas isso no quer dizer que o servidor
licenciado deixe de ser servidor, porque ele continha vinculado
administrao. Seu contrato de trabalho est apenas interrompido
ou suspenso, mas em vigor (STJ REsp 254115/SP, Rel. Ministro
GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2000, DJ
14/08/2000, p. 154 trecho do voto).

Assim, tem-se que servidores efetivos, ocupantes dos

cargos em comisso ou mesmo de funo de confiana no podem contratar com
o Poder Pblico do qual fazem parte, seja por meio de empresa/comrcio prprio,
ou por meio de sociedade que integrem. Ainda que proprietrios de empresas ou
que tenham participao em sociedade, no podem sequer participar do processo
de licitao, menos ainda firmar contrato com o Poder Pblico, considerando que
a execuo contratual sucede a prpria participao na licitao.
 O mesmo pode ser dito em relao aos vereadores, j
que a eles aplica-se a regra contida no art. 54, incisos I, alnea a e II, alnea a,
da Constituio Federal de 1988. Com efeito, diz o art. 29, inciso IX, da CF/1988:

Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em

dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por
dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar,
atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na
Constituio do respectivo Estado e aos seguintes preceitos:
(...);
IX proibies e incompatibilidades, no exerccio da
vereana, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituio
para os membros do Congresso Nacional e na Constituio do
respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa;

Pois bem. Aplicando-se a vedao vereana trazida a

membros do Congresso Nacional, tem-se como aplicvel a regra contida no art.
54 da Constituio Federal de 1988, que tem a seguinte previso:

Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero:

I desde a expedio do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de
direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de
economia mista ou empresa concessionria de servio
pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas
uniformes;
(...).
II desde a posse:
a) ser proprietrios, controladores ou diretores de
empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada;
 Anoto, ainda, o impedimento aos vereadores fixado na
prpria Lei Orgnica da Prefeitura da Estncia Turstica de Presidente Epitcio, e
que se encontra prevista no art. 36, com a seguinte redao:

Art. 36 vedado ao Vereador:

I desde a expedio do diploma:
a) firmar ou manter contrato com o municpio, com suas
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedade de
economia mista ou com suas empresas, concessionrias de
servios pblicos, salvo quando o contrato obedecer a
clusulas uniformes;
(...);
II desde a posse:
(...);
c) ser proprietrio, controlador ou diretor de empresa
que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica
de direito pblico do municpio, ou nela exercer funo
remunerada;

A Lei Orgnica da Estncia Turstica de Presidente

Epitcio coaduna-se com a regra constitucional anteriormente citada, na medida
em que traz a mesma proibio aos vereadores criada pela regra constitucional, e
que se aplica por extenso. Desta forma, evidente que h vedao especfica aos
vereadores, no podendo firmar contrato com as entidades referidas no art. 36,
inciso I, alnea a, e inciso II, alnea c, da Lei Orgnica da Estncia Turstica de
Presidente Epitcio. A vedao, alis, atende mandamento constitucional.

EXTENSO DA VEDAO PESSOAS COM GRAU

DE PARENTESCO/AFINIDADE COM OS CARGOS
ANTERIORMENTE DESCRITOS:

Somos consultados, ainda, se as vedaes elencadas

anteriormente so extensveis pessoas com grau de parentesco com os cargos
descritos (cargos em comisso, funo de confiana e vereadores). Entendemos,
com o devido respeito divergncia, que a vedao acima mencionada aplica-se,
da mesma forma, s pessoas com grau de parentesco em relao quelas
anteriormente citadas (cargos em comisso, funo de confiana e vereadores).
 De incio, cumpre-nos citar o art. 3, 3, do Decreto
Federal n. 7.203/2010, que estabelece regras vedando o nepotismo no mbito da
Administrao Pblica Federal, trazendo a seguinte previso:

o
Art. 3 . No mbito de cada rgo e de cada entidade,
so vedadas as nomeaes, contrataes ou designaes de
familiar de Ministro de Estado, familiar da mxima autoridade
administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante
de cargo em comisso ou funo de confiana de direo,
chefia ou assessoramento, para:
(...).
o
3 . vedada tambm a contratao direta, sem
licitao, por rgo ou entidade da administrao pblica
federal de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio
com poder de direo, familiar de detentor de cargo em
comisso ou funo de confiana que atue na rea
responsvel pela demanda ou contratao ou de autoridade a
ele hierarquicamente superior no mbito de cada rgo e de
cada entidade.

No mbito federal, veda-se a contratao direta, e sem

licitao, por rgo ou entidade da administrao pblica, de pessoa jurdica em
que haja administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de
cargo em comisso ou funo de confiana, atuante na rea responsvel pela
demanda ou pela contratao. H, acreditamos, pecado na regra, que poderia ter
sido ainda mais ampla e completa, porquanto a vedao tem o justo propsito de
impedir a contratao de empresas dirigidas por familiares de funcionrios que
ocupam cargos em comisso ou funo de confiana.

Analisando a regra, Maral Justen Filho ponderou:

Lembre-se que o art. 2, inc. II, do referido Dec. 7.203

define familiar como o cnjuge, o companheiro ou o parente em
linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, at o
terceiro grau.
O dispositivo veda a contratao direta de empresa cujo
administrador ou scio com poder de controle seja familiar ou de
agente titular de cargo em comisso ou funo de confiana em
setor envolvido na contratao ou de autoridade hierarquicamente
 superior. Em outras palavras, a existncia de vnculo familiar entre
o sujeito com poder de influncia na empresa e o sujeito com
poder de influncia na entidade administrativa cria impedimento
contratao (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 10 edio. So Paulo: Dialtica, 2004 p. 193).

H, evidentemente, extenso do impedimento quanto

pessoas com grau de parentesco aos cargos em comisso, funes de confiana
e at mesmo vereadores. Nesse sentido, alis, j se posicionou o STJ Superior
Tribunal de Justia, da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO. LICITAO. RELACIONAMENTO

AFETIVO ENTRE SCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O
PREFEITO DO MUNICPIO LICITANTE. OFENSA AOS
PRINCPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO
LICITATRIO. INOBSERVNCIA DO PRAZO MNIMO PARA
CONVOCAO DOS LICITANTES. VIOLAO DO ART. 21,
2, DA LEI 8.666/93.
1. Procedimento licitatrio (tomada de preos) realizado
pelo Municpio de Resende Costa-MG, visando contratao de
empresa para a prestao de servios com a finalidade de
implantar programa de sade familiar.
2. A principiologia do novel art. 37 da Constituio Federal,
impe a todos quantos integram os Poderes da Repblica nas
esferas compreendidas na Federao, obedincia aos princpios
da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficincia e
publicidade.
3. O princpio da impessoalidade obsta que critrios
subjetivos ou anti-isonmicos influam na escolha dos candidatos
exercentes da prestao de servios pblicos, e assume grande
relevncia no processo licitatrio, consoante o disposto no art. 37,
XXI, da CF.
4. A ratio legis indicia que: "A lei configura uma espcie de
impedimento, em acepo similar do direito processual,
participao de determinadas pessoas na licitao. Considera um
risco a existncia de relaes pessoais entre os sujeitos que
definem o destino da licitao e o particular que licitar. (...) O
vnculo do autor do projeto pode, inclusive, configurar-se de modo
'indireto', tal como previsto no 3. A regra legal ampla e deve
reputar-se como meramente exemplificativa. O texto chega a ser
repetitivo, demonstrando a inteno de abarcar todas as hipteses
 possveis. Deve-se nortear a interpretao do dispositivo por um
princpio fundamental; existindo vnculos entre o autor do projeto e
uma empresa, que reduzam a independncia daquele ou
permitam uma situao privilegiada para essa, verifica-se o
impedimento. Por isso, a vedao se aplicar mesmo quando se
configurar outra hiptese no expressamente prevista. (Maral
Justen Filho. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. So Paulo, Dialtica, 2004, p. 124/126).
5. Consectariamente, a comprovao na instncia ordinria
do relacionamento afetivo pblico e notrio entre a principal scia
da empresa contratada e o prefeito do municpio licitante, ao
menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando
tambm a violao dos princpios da isonomia e da moralidade
administrativa, e ao disposto nos arts. 3 e 9 da Lei de Licitaes.
Deveras, no campo da probidade administrativa no trata da coisa
pblica o princpio norteador o do in dubio pro populo.
6. O 2, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo
mnimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na
tomada de preos.
7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos
mnimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitao para
garantir a participao nesta de amplo nmero de interessados,
assegurando, assim, a obedincia ao princpio da competitividade,
motivo pelo qual a inobservncia do prazo de 15 (quinze) dias do
art. 21, 2, III, da Lei de Licitaes acarreta a invalidade do
procedimento licitatrio.
8. Ausncia de prequestionamento dos arts. 27 e 30 da Lei
de Licitaes.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
provido.
(STJ REsp 615432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2005, DJ 27/06/2005, p.
230).

Resta mais do que evidente a quebra dos princpios da

isonomia e impessoalidade permitir que pessoas afetivamente ligadas aos cargos
de chefia e assessoramento participem do processo licitatrio. Inadmissvel, pois,
permitir que pessoa ligada aos cargos em comisso e funo de confiana, e at
mesmo aos vereadores, possa participar do certame licitatrio sem se falar em
vilipndio aos princpios da igualdade, impessoalidade e moralidade, tais que
devem nortear a atuao do administrador no trato da coisa pblica.
 Pedimos vnia para transcrever posio jurisprudencial
do Tribunal de Contas da Unio TCU, sobre o tema especfico:

O presente processo de representao foi criado a

partir de elementos apartados do TC-030.223/2007-4 (por
determinao do Acrdo n 673/2008-Plenrio), que tratou de
irregularidades em licitaes realizadas pela Prefeitura
Municipal de Conceio/PB. Estes autos cuidam,
especificamente, da Tomada de Preos n 04/2007, cujo objeto
era a construo de dois audes com recursos federais.
(...).
4. No tocante Tomada de Preos n 04/2007, objeto deste
processo, foram duas as irregularidades verificadas.
5. A primeira delas refere-se ao fato de que o pai do autor
dos projetos dos dois audes era, na poca dos acontecimentos,
scio, na Construtora Pau D"Arco Ltda., de dois dos proprietrios
da vencedora da Tomada de Preos n 04/2007, a Construtora
Terra Forte Ltda. Essa situao configura a hiptese prevista na
Lei n 8.666/1993, art. 9, inciso I e 3, que veda a participao
indireta do autor do projeto na licitao ou na execuo da obra. A
esse respeito, cabe esclarecer que o mencionado dispositivo
bastante abrangente ao definir o tipo de vnculo que caracteriza a
participao indireta (de natureza tcnica, comercial, econmica,
financeira ou trabalhista), no deixando dvida, a meu ver, da
ocorrncia da irregularidade no caso em apreo.
(...)
9. Por fim, devo destacar, entre as justificativas do ex-
prefeito, o argumento em relao primeira irregularidade citada.
Ele afirma que o quadro social da Construtora Pau D"Arco Ltda. foi
alterado anteriormente ao certame, com a excluso do genitor do
autor do projeto na licitao. Ocorre que, como bem destacou a
unidade tcnica, essa modificao realizada s vsperas do
certame no descaracteriza a participao indireta; ao contrrio,
demonstra a inteno nociva de conferir situao uma aparncia
de legalidade. Ressalto que a postura leniente do ex-alcaide ante
o referido contexto (do qual admite ter cincia desde a poca dos
fatos) confirma a conivncia com os atos das construtoras e
robustece a concluso pela sua responsabilizao (Acrdo n.
2.264/2011, Plenrio, Rel. Min. Jos Mcio Monteiro).
 REPRESENTAO. DNIT/BA. CONTRATAO DE
SERVIOS DE SUPERVISO DAS OBRAS DE IMPLANTAO
DE CONTORNO FERROVIRIO DE SO FLIX/BA.
CONHECIMENTO. IDENTIFICAAO DE RELAO DE
PARENTESCO ENTRE GESTOR DO DNIT E SCIO DE
EMPRESA INTEGRANTE DO CONSRCIO VENCEDOR DO
CERTAME LICITATRIO. PROCEDNCIA. FIXAO DE
PRAZO PARA ANULAO DO CERTAME LICITATRIO.
AUDINCIA DOS GESTORES DO DNIT. DELIBERAO
MANTIDA EM GRAU DE RECURSO. ANULAO DO
CERTAME LICITATRIO. INSUFICINCIA DAS RAZES DE
JUSTIFICATIVA APRESENTADAS PELO DIRETOR DE
INFRAESTRUTURA FERROVIRIA DO DNIT. REJEIO.
APLICAO DE MULTA. ACOLHIMENTO DAS RAZES
APRESENTADAS PELOS MEMBROS DA COMISSO DE
LICITAO. NOTIFICAO DOS RESPONSVEIS.
(...).
Em outras palavras, a promiscuidade das relaes de
parentesco e societrias, envolvendo tanto o dirigente da Diretoria
de Infraestrutura Ferroviria do DNIT, bem como scios e
empregados das empresas participantes do consrcio
encarregado de elaborar o termo de referncia ou projeto bsico
da Concorrncia n 350/2006, e do consrcio vencedor do referido
certame, no garantiu a lisura do procedimento administrativo
licitatrio, inquinando-o de vcios insanveis decorrentes da
violao dos princpios bsicos da Administrao Pblica e da lei
federal de licitaes.
(...).
A interpretao sistemtica e analgica do art. 9, inciso III e
3 e 4 da Lei n 8.666/1993 legitima elastecer a hiptese de
vedao da participao indireta de servidor ou dirigente de rgo
e entidade com o prestador dos servios, sem que tal exegese
desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservao dos
princpios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
isonomia. (...).
(...).
Ora, o comando inscrito no caput do art. 9, c/c o inciso III,
do referido diploma legal probe expressamente a participao
indireta de servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante
ou responsvel pela licitao.
O ponto de discusso reside na interpretao que se d aos
3 e 4 do aludido dispositivo legal. O fato de a lei considerar
participao indireta a existncia de qualquer vnculo de natureza
tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o
autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou
responsvel pelos servios, fornecimentos de obras e bens,
incluindo-se, nessa proibio, os membros da comisso de
licitao, no exclui a possibilidade de referida vedao ser
estendida, por aplicao analgica, ao dirigente que autoriza e
homologa o certame licitatrio.
impossvel que o legislador ordinrio preveja, em normas
abstratas e genricas, todas as situaes especficas que podem
comprometer a lisura de uma licitao pblica. Ao contrrio do que
defende o justificante, legtimo e imperativo ao magistrado
preencher lacuna da lei, de forma a tambm ser vedada
participao indireta do dirigente da entidade contratante que
tenha vnculo de parentesco com scio da empresa prestadora
dos servios licitados.
No caso em anlise, no lcito ao juiz deixar de aplicar o
direito sob o argumento do non liquet - inexistncia de norma legal
expressa e especfica. A prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil
autoriza-lhe integrar a norma legal, de maneira a dar-lhe
completude e a fim de solucionar a lide. Portanto, a aplicao da
interpretao analgica do art. 9 da Lei n 8.666/1993 e dos
princpios gerais da Administrao Pblica ao caso vertente no
configura usurpao de competncia do legislador ordinrio.
Ao contrrio, a mens legis implcita na norma legal veda
qualquer conduta que, direta ou indiretamente, comprometa a
isonomia, a moralidade administrativa e a impessoalidade,
princpios esses que devem presidir as licitaes pblicas.
A propsito, como poderia ao operador jurdico tornar
exequvel a finalidade ou a teleologia do comando insculpido no
caput do art. 9, c/c o respectivo inciso III, da Lei n 8.666/1993, se
fosse permitido ao dirigente do rgo e entidade e contratante
homologar a contratao de consrcio integrado por empresa, cujo
scio seu parente por afinidade em 1 grau?
Em outras palavras, s porque a referida lei, em seu art. 9,
3 e 4, alude proibio de vnculos entre a empresa autora
do projeto bsico e a empresa executora da obra, extensvel a
membros da comisso de licitao, pergunto novamente, lcito
ao dirigente da entidade contratante homologar resultado de
licitao pblica, mesmo ciente da existncia de impedimentos? A
resposta , obviamente, negativa, porquanto a finalidade da norma
legal, baseada em princpios bsicos da licitao, continuaria a ser
vilipendiados.
(...).
Como bem salientou o Eminente Relator, Ministro Benjamin
Zymler, no voto condutor do Acrdo n 1.170/2010-Plenrio:
"os 3 e 4 transcritos conferem ao caput do art. 9
amplitude hermenutica capaz de englobar inmeras situaes de
impedimento decorrentes da relao entre autor do projeto e
licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sentido, a
norma, ao coibir a participao de licitante ou executor do contrato
que possua "qualquer vnculo" de natureza tcnica, comercial,
econmica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto,
elasteceu as hipteses de impedimento, uma vez que no se faz
necessria a existncia de vinculo jurdico formal, mas, to
somente, uma relao de influncia entre licitante ou executor do
contrato e autor do projeto."
14. Corroborando essa tese, Maral Justen Filho ensina que
o citado dispositivo legal amplo e deve reputar-se como
meramente exemplificativo (Comentrios Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p.
123):
"(...) Deve-se nortear a interpretao do dispositivo por um
princpio fundamental: existindo vnculos entre o autor do projeto e
uma empresa, que reduzam a independncia daquele ou
permitam uma situao privilegiada para essa, verifica-se o
impedimento. Por isso, a vedao aplicar-se- mesmo quando se
configurar outra hiptese no expressamente prevista. Isso se
dar em todas as hipteses em que a empresa estiver
subordinada influncia do autor do projeto. Assim se poder
configurar, por exemplo, quando o cnjuge do autor do projeto
detiver controle de sociedade interessada em participar da
licitao.
Em suma, sempre que houver possibilidade de influncia
sobre a conduta futura da licitante, estar presente uma espcie
de "suspeio", provocando a incidncia da vedao contida no
dispositivo. A questo ser enfrentada segundo o princpio da
moralidade. desnecessrio um elenco exaustivo por parte da
Lei. O risco de comprometimento da moralidade ser suficiente
para aplicao da regra".
No caso em anlise, o ento dirigente da Diretoria de
Infraestrutura Ferroviria do DNIT, Sr. Luiz Fernando de Pdua
Fonseca, alm de ser o padrasto de scio de empresa Consulfer,
 que integrou o consrcio vencedor da Concorrncia n 350/2006
(Consrcio Geohidro/Consulfer/Magna), tambm tinha cincia ou,
pelo menos, deveria ter, no ato de homologao do resultado do
confronto licitatrio, do fato de o autor do projeto bsico ou Termo
de Referncia do certame, Consrcio STE/Sicon, ter como
coordenador tcnico, o Sr. Mrio Antnio Garcia Picano, o qual
tambm foi scio da Consulfer, at 26/10/2006, e pai dos scios
da empresa Consulfer (Renato Proena Picano e Rgis Proena
Picano). (...)
(...). (Acrdo n. 1.893/2010, Plenrio, Rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues). (destacamos).

Assim, tomando-se como apoio posio j sedimentada

pelos Tribunais (Superior Tribunal de Justia STJ e Tribunal de Contas da Unio
TCU), possvel afirmar que o vnculo de parentesco com ocupantes de cargos
em comisso ou funo de confiana, bem como de vereadores, configura ntida
hiptese de potencial influncia sobre a licitante e sobre o prprio resultado dessa
licitao, de sorte que se permite a aplicao do disposto no art. 9, da Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos Lei n. 8.666/93.

Registre-se que o interesse pblico, neste caso, est a

autorizar a interpretao ampliativa e extensiva do referido dispositivo legal. No
seria mesmo possvel ao legislador ordinrio, quando editada a Lei de Licitaes,
prever a integralidade das relaes que dela poderiam surgir. Lembre-se, ainda,
que a norma jurdica em comento foi criada no ano de 1993, estando quase vinte
anos atrasada em relao s mutaes jurdicas ocorridas desde sua edio at
os dias atuais. Da porque o mens legis deve-se adaptar a realidade, aplicando-se
de forma extensiva com vistas a coibir abusos praticados com a coisa pblica.

Elaborado por SILVIO LUS FERRARI

PADOVAN, advogado, inscrito na OAB/SP n.
243.613, em 30 de janeiro de 2013.