Informe

Proyecto de Ley que tipifica el delito de incitacin al

odio racial y religioso
Boletn N 7130-07
Aprobado por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 13 de octubre de 2014 -
Sesin 223

I. Antecedentes

El concepto de incitacin al odio no posee una definicin universalmente aceptada, si bien

en su denominacin anglfona de hate speech, puede definirse en trminos generales
como cualquier expresin abusiva, insultante, intimidante, de acoso, o que incite violencia,
odio o discriminacin en contra de individuos o grupos, en base a una condicin especfica
de los mismos.1 Esta conducta se encuentra sancionada en muchas legislaciones
comparadas, ya sea alternativa o copulativamente mediante la aplicacin de normativa
administrativa-civil y/o penal.

La prohibicin y sancin de la incitacin al odio deviene de un principio fundante del

derecho internacional de los derechos humanos, como lo es el igual goce y proteccin de
los derechos sin discriminacin, y se relaciona a su vez, a modo de lmite con el derecho a
la libertad de expresin.

La legislacin comparada no es conteste en cuanto al modo de enfrentar las acciones de

incitacin al odio. Algunos pases, especialmente de Europa2, han optado no slo por
prohibir dichas conductas sino que tambin por sancionarlas tanto civil como penalmente,
tipificando no slo la incitacin al odio sino que tambin los delitos conexos como el
negacionismo, la apologa al nacionalsocialismo y la incitacin al genocidio. Alemania y
Austria son ejemplos de esta tendencia, consagrando en el caso germano, el
Volksverhetzung o incitacin al odio popular, como un delito punible bajo el pargrafo
130 del Cdigo Penal Alemn, titulado, Del Amotinamiento del Pueblo con una pena
mxima de cinco aos de prisin3. En el caso del Reino Unido, existen varias normas que

1
El Comit de Ministros del Consejo de Europa ha sealado que el trmino incluye: todas las formas de
expresin que difundan, inciten, promuevan, o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras
formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por un nacionalismo agresivo y
etnocntrico, la discriminacin y hostilidad hacia las minoras, migrantes o personas de origen
inmigrante(Committee of Ministers Recommendation, October 30, 1997) en referencia al caso de la Corte
Europea de Derechos Humanos, Gunduz v. Turqua, peticin No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de
2004, para. 43 y para. 22.
2
En 16 Estados Miembro de la UE (Blgica, Dinamarca, Alemania, Estonia, Espaa, Francia, Irlanda,
Letonia, Pases Bajos, Portugal, Rumana, Suecia, Reino Unido, Austria, Bulgaria, Italia y Malta) la incitacin
al odio se encuentra tipificada como un delito penal.
3
Para que un discurso de Volksverhetzung sea punible, la ley exige que este sea capaz de afectar de forma
preocupante la paz pblica, ya sea por provocar el odio contra sectores de la poblacin, llamando a actos de
violencia o despotismo contra ellos, o por atacar la dignidad humana de los dems mediante injurias, que
maliciosamente desprecian o calumnian a partes de la poblacin.

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criminalizan las expresiones de odio, amenaza o insulto dirigidas a personas en razn del
color de su piel, etnia, discapacidad, nacionalidad, origen tnico o nacional, religin u
orientacin sexual. Las penas por estos delitos pueden incluir privacin de libertad o multas
segn su gravedad.

En las antpodas del modelo alemn, se encuentran los Estados Unidos. La Corte Suprema
de dicho pas ha interpretado de manera consistente que la Primera y Decimocuarta
Enmiendas protegen la libertad de expresin, e incluso los discursos de incitacin al odio. 4
La limitacin del derecho de libertad de expresin requiere, para ser considerada
constitucional, superar un criterio de escrutinio estricto (strict scrutiny). As, se podr
prohibir un discurso, incluso si ste llama al uso de la fuerza o el incumplimiento de la ley,
slo cuando esta incitacin est dirigida a una accin inminente y tenga copulativamente la
capacidad real de producir el efecto deseado.5

En el caso latinoamericano son relativamente escasas las legislaciones que poseen tipos
penales especficos sancionando la incitacin al odio, destacando el caso peruano en la
reciente reforma a su Cdigo Penal (otros pases que poseen el tipo penal respectivo son
Brasil, Bolivia y Uruguay), pero son an mucho ms escasas las aplicaciones
jurisprudenciales de dichos tipos penales. En la perspectiva del ex Relator de Libertad de
Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Eduardo Bertoni la
utilizacin del instrumento penal, que por naturaleza debe ser siempre de ultima ratio, no se
justificara en Amrica Latina, toda vez que la creacin de estas figuras penales
histricamente se vincula al devenir socio-cultural europeo y a la experiencia del
nacionalsocialismo y el Holocausto.

En Amrica se presentan dos modelos o patrones normativos para hacer frente a la

incitacin al odio. Un primer modelo es el sancionatorio, que a su vez contempla tres
niveles de respuesta; El primero es la sancin penal directa de la incitacin al odio, un
segundo nivel es su sancin penal accesoria (sin constituirse tipos penales autnomos, pero
pudiendo configurarse como agravantes de la responsabilidad penal, etc.)6 y el tercer nivel
de respuesta es la aplicacin de multas y sanciones administrativas. El segundo modelo es
aquel que no establece sanciones sino que se limita a prohibir las conductas de incitacin al
odio, estableciendo medidas educativas y reparatorias tendientes a la erradicacin de estas
prcticas en la sociedad.

4
Brandeburg v. Ohio (1969), Hess v. Indiana (1973), NAACP v. Clairbone Hardware (1982) y Snyder v.
Phelps (2011).
5
Bajo este criterio, la Corte Suprema norteamericana ha declarado constitucionalmente protegidos, inclusive
manifestaciones de supremaca racial del Ku Klux Klan.
6
El Artculo 17 de la Ley 20.609 (que establece medidas contra la discriminacin) modifica el Artculo 12 del
Cdigo Penal justamente para agregarle el siguiente agravante: "21. Cometer el delito o participar en l
motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo
social a que pertenezca; su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o
la enfermedad o discapacidad que padezca."

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II. Estndares internacionales y marco legal nacional

Estndares de Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, que se

encuentra vigente y ratificado por Chile, establece en su Artculo 19 la proteccin de la
libertad de expresin y opinin, garantizando adems el derecho a buscar y recibir
informacin. El Artculo 19.3 del Pacto establece los criterios que debe cumplir cualquier
eventual limitacin al derecho de la libertad de expresin. Estas restricciones deben: a)
estar expresamente fijadas por la ley; b) deben estar destinadas a la proteccin y promocin
de un objetivo legtimo (como lo es el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems), la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, o la salud o moral
pblicas; y c) la restriccin debe ser necesaria para la proteccin del objetivo legtimo
sealado.

El Pacto estipula en su Artculo 20 que:

20.1 Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley.
20.2 Toda apologa de odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos obliga a los estados miembros a

prohibir la conducta de incitacin al odio pero no hace obligatoria su criminalizacin. La
Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial en cambio,
si establece la obligacin de generar una sancin penal respecto a la incitacin al odio
racial, si bien su Comit (CERD) ha establecido que los pases tienen un margen de
discrecionalidad respecto al uso de esta herramienta, pudiendo prevenir y sancionar la
incitacin a la discriminacin sin necesidad de recurrir a la utilizacin del derecho criminal.

En efecto, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial (tambin vigente y ratificada por Chile) seala en su Artculo 4 que:

4. Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se
inspiren en ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de
personas de un determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o
promover el odio racial y la discriminacin racial, cualquiera que sea su forma, y se
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda
incitacin a tal discriminacin o actos de tal discriminacin, y, con ese fin, teniendo
debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaracin Universal de

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 Derechos Humanos, as como los derechos expresamente enunciados en el Artculo 5
de la presente Convencin, tomarn, entre otras, las siguientes medidas:

a) Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en
la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial, as
como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tales actos contra
cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia
a las actividades racistas, incluida su financiacin;

b) Declararn ilegales y prohibirn las organizaciones, as como las actividades

organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan
la discriminacin racial e inciten a ella, y reconocern que la participacin en tales
organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;

c) No permitirn que las autoridades ni las instituciones pblicas nacionales o locales

promuevan la discriminacin racial o inciten a ella.

A ello cabe agregar que el Comit de Derechos Humanos en su Observacin General No.
34, seala en relacin a la importancia de la libertad de expresin, que los actos prohibidos
por el Artculo 20 del Pacto slo deben ser aquellos de naturaleza extrema.

En el contexto regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos seala en el

numerando 5 de su Artculo 13, referido a la Libertad de Pensamiento y de Expresin, que:

13.5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo
de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u
origen nacional.

Normativa Constitucional

El Artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica estipula que el Estado est al servicio de la

persona humana y que su finalidad es promover el bien comn. Con tal objeto la
Constitucin mandata al Estado a contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que ella
establece.

Son varios los derechos garantizados por la carta que se relacionan directa o indirectamente
con una posible penalizacin del discurso del odio. As el Artculo 19 N 4 establece la
garanta de respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; a
su vez, el Artculo 19 N 6 estipula la libertad de conciencia y el derecho a la manifestacin
de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a

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las buenas costumbres o al orden pblico. En la misma lnea, el Artculo 19 N 12 consagra
la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum
calificado. El Artculo 19 N 15 por su parte, estipula el derecho de asociarse sin permiso
previo. En tal sentido, la Constitucin garantiza el pluralismo poltico pero faculta al
Tribunal Constitucional para declarar inconstitucionales los partidos, movimientos u otras
formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como mtodo de accin poltica. Respecto de las personas individuales que
hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad, se les prohbe participar en la formacin de otros partidos polticos o
movimientos polticos, y se les impide optar a cargos pblicos por un plazo de cinco aos,
que puede duplicarse en caso de reincidencia.

En el contexto de la interaccin de los artculos antes sealados, el ao 2010, un grupo de

parlamentarios y representantes de organizaciones de la sociedad civil solicitaron al
Tribunal Constitucional, que declarase, en el ejercicio de las atribuciones del artculo 93 N
10 de la Constitucin, la inconstitucionalidad de un conjunto de organizaciones o
movimientos polticos que, segn los requirentes, profesaban explcita y pblicamente las
doctrinas nacionalsocialista y fascista y propugnaban por diversos medios, especialmente
va Internet, doctrinas que incitaban al odio y a la discriminacin.

En sentencia Rol N 567, el Tribunal Constitucional declar improcedente aplicar las

sanciones antes referidas del artculo 19 N 15, inciso sexto, de la Constitucin Poltica, por
estimar que no existan antecedentes suficientes para acreditar la existencia de objetivos,
actos o conductas, imputables a dichas organizaciones que fuesen contrarias a los principios
bsicos del rgimen democrtico y constitucional. El Tribunal estim adems que tampoco
se acredit que dichas organizaciones hiciesen uso de la violencia o propugnaran o
incitaran la misma como mtodo de accin poltica. El TC estim por ltimo, que la
declaracin de inconstitucionalidad de una organizacin poltica requiere que los objetivos,
actos o conductas de la misma, sean examinados en conjunto y sean de una entidad
suficiente para constituir una amenaza o riesgo plausible a la democracia, es decir, deben
ser graves y proporcionales para producir el fin que se proponen.

Si bien en su considerando trigsimo sptimo, el Tribunal expres en dicha sentencia con

claridad que el discurso o apologa del odio constituye un caso de ejercicio abusivo de la
libertad de expresin, y por tanto, no se encuentra amparado por los principios de tolerancia
y pluralismo poltico, cabe destacar que no hiso referencia alguna a que la represin de
dicho disvalor requiriera del establecimiento de figuras penales especficas que contemplen
penas privativas de libertad. Por el contrario, del anlisis que hace el fallo y de la alta
carga de la prueba que ste estipula para decretar la disolucin de una organizacin a la que
se la acusa de incitar al odio en infraccin del Artculo 19 N 15, podra deducirse que no
sera lgico establecer sanciones penales privativas de libertad para las personas que sean

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acusadas de conductas similares de incitacin al odio, menos an si lo hacen de forma
inorgnica.

Adems de estas normas constitucionales existen un conjunto de leyes en el ordenamiento

jurdico que tienen por objeto superar formas especficas de discriminacin. En efecto, la
erradicacin de toda forma de discriminacin requiere de una perspectiva sistemtica y
gradual en su intensidad sancionatoria con el objetivo de por una parte promover la no
discriminacin y por otra garantizar que sus formas mas extremas sean erradicas de la
convivencia democrtica ms inclusiva y tolerante. En este contexto, la aplicacin de
sanciones penales no debe ser sino un elemento ms, y uno de ultima ratio en vistas a
prevenir y castigar las vulneraciones de derechos a las minoras, meta hacia la cual tambin
se debe avanzar mediante normas de promocin de los derechos humanos y polticas
preventivas que antecedan al ejercicio punitivo del Estado.7

El ordenamiento jurdico chileno ha venido adoptando un conjunto de normas que apuntan

hacia estos objetivos. Entre ellas la Ley que Establece Medidas contra la Discriminacin y
que contempla, entre otras acciones, un recurso judicial denominado Accin de No
Discriminacin Arbitraria y un nuevo numerando a las agravantes del Cdigo Penal, La
Ley sobre Violencia Escolar el Proyectos de Ley sobre Identidad de Gnero, y el Proyecto
de Ley Contra la Homofobia y Transfobia, estos ltimos actualmente en tramitacin, son
ejemplos de los esfuerzos que realiza el Estado en estas materia.

As mismo, se encuentran vigentes y cumplen un rol preventivo similar al que busca el

proyecto de ley: el Decreto Ley N 1.094, de Extranjera, que establece en su Artculo 15
como impedimento para el ingreso al pas, el que un extranjero propague o fomente
doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del pas o su
sistema de gobierno; la accin especial de la Ley N 20.422 que sanciona con multas de 10
a 120 Unidades Tributarias mensuales y eventual clausura del establecimiento, a aquellos
que cometan actos discriminatorios contra personas con discapacidad; la accin contenida
en la Ley N 19.253, artculo 8, que sanciona con carcter de falta la discriminacin
manifiesta e intencionada en contra de los indgenas en razn de su origen y su cultura; y el
artculo 31 de la Ley 19.733, que sera modificado por el proyecto en discusin, y que
actualmente contempla que el que por cualquier medio de comunicacin social, realizare
publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas
o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser penado con multa
de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podr
elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales. Varias de las normas antes
sealadas constituiran ley especial al referirse a una categora sospechosa en particular,
pudiendo eventualmente los mismos hechos ser sujetos de multas en juzgados de letras y de

7
Ejercicio que por s mismo, debe tambin tener un carcter gradual y progresivo, incorporando sanciones
como multas y trabajos comunitarios, reservando las penas privativas de libertad a los delitos de mayor
entidad.

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sanciones privativas de libertad ante la justicia criminal, si constituyen incitacin al odio.
Preocupa el INDH la eventual falta de armonizacin entre esa normativa y el proyecto de
ley en estudio.

Se ha de tener en cuenta adems que, en conjunto a la antes mencionada sancin que la

propia Constitucin establece respecto de los grupos polticos que ejerzan incitacin al
odio, el artculo 52 de la Ley N 18.603 de Partidos Polticos establece sanciones de multa
para las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o
realicen actividades equiparables, entre otras conductas, a la incitacin al odio.

III. Proyecto de Ley

El Proyecto de Ley, que tiene por objeto tipificar como delito la incitacin a la violencia
contra personas o grupos, y tambin la incitacin al odio racial y religioso, fue iniciado
mediante mocin parlamentaria (Boletn No. 7130-07) de los Senadores Sra. Prez San
Martn y Sres. Cantero, Girardi, Ruiz-Esquide y Chadwick. Inici su primer trmite el 16
de agosto de 2010 con el ingreso del Proyecto al Senado pasando a la Comisin de
Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana. Con fecha 18 de enero de 2011 se emiti
el Primer Informe de la Comisin de Derechos Humanos, pasando a la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento. Con fecha 4 de junio de 2013 se da
cuenta del Primer Informe de la Comisin de Constitucin. Con fecha 16 de septiembre de
2013 se aprueba en general el Proyecto y se fija plazo para presentar indicaciones, el que se
ampla sucesivamente hasta el 18 de noviembre de 2013. Siempre con urgencia simple, se
da cuenta del mensaje en la sesin del 4 de diciembre de 2013, evacundose el Segundo
Informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana el 18 de
diciembre de 2013, pasando nuevamente a la Comisin de Constitucin, en donde se ha
mantenido con urgencia simple.

IV. Observaciones al Proyecto de Ley

El Proyecto contempla tres artculos:

a) El Artculo 1 del Proyecto modifica el Artculo 31 de la Ley 19.733 sobre Libertades de

Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. El texto original del Proyecto,
incluyendo las observaciones del Senador Larran, reemplazaba el antiguo Artculo 31 de
dicha Ley, que estableca penas de multa de 25 a 100 UTM y hasta 200 en caso de
reincidencia, por el siguiente texto:

Artculo 31.- El que por cualquier medio de difusin pblica de la palabra o de

alguna accin que exteriorice una opinin discriminatoria, para moverlos al odio
expresado en la violencia en contra de colectivos vulnerables, realizare
publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de

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 personas o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser
castigado con la pena de presidio menor en su grado medio. Se entender por
colectivos vulnerables, los integrantes de un determinado grupo identificable por
caractersticas tales como la raza, la religin, el credo, y otras semejantes.

La Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana modific dicho texto de la

siguiente forma:

i) Se elimina la expresin colectivos vulnerables, as como la definicin que de

dicho trmino se haca al final del artculo propuesto, mantenindose como sujeto
pasivo del delito a las personas o colectividades.
ii) En vistas a contar con una legislacin concordante en esta materia, se acord
agregar a las categoras sospechosas que contempla la Ley 19.733 aquellas que
establece el artculo 2 de la Ley N 20.609 que establece medidas contra la
discriminacin.
iii) La redaccin del artculo fue acordado en los siguientes trminos:

Artculo 31.- El que por cualquier medio de difusin pblica de la palabra o de

alguna accin que exteriorice una opinin discriminatoria, para moverlos al odio
expresado en la violencia en contra de personas o colectividades, realizare
publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de
dichas personas o colectividades, en razn de su raza o etnia, la nacionalidad, la
situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o
creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad,
la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad, ser castigado
con la pena de presidio menor en su grado medio.

b) El Proyecto original contemplaba como Artculo 2 la incorporacin de la siguiente

agravante al Artculo 12 del Cdigo Penal:

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin

referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a
la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que
padezca.

En la Comisin de Constitucin, el Senador Hernn Larran present una indicacin al

Artculo 2 del Proyecto en trminos de su eliminacin, en razn que la agravante propuesta
ya fue incorporada en el artculo 12 n 21 del Cdigo Penal en virtud de la Ley N 20.609.

c) El Proyecto original planteaba la creacin de un nuevo tipo penal, intercalndose en el

Cdigo Penal el Artculo 140 bis, con el siguiente texto:

El que efectuare amenazas por cualquier medio o realizare manifestaciones o

expresiones destinadas a promover odio, desprecio, hostilidad o amedrentamiento,

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 respecto de personas o colectividades en razn de que profieren un culto permitido
en la Repblica, o que con acciones, palabras o amenazas ultrajare a los miembros
de culto permitido en la Repblica ser penado con presidio menor en su grado
mnimo a medio, y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

En relacin al Artculo 3 del Proyecto, se convino en la Comisin de Derechos Humanos,

la necesidad de especificar un tipo penal general de incitacin al odio, ya que el artculo 1
del proyecto slo dice referencia a los medios de comunicacin. En tal sentido se rechaz la
indicacin que pretenda eliminar este artculo, y se acogieron las observaciones del
Ministerio de Justicia, que fue invitado a dicha sesin. En tal sentido:

i. Se modific la redaccin del artculo propuesto en lo referente a la eliminacin del

verbo rector amenazar, pues dicha accin se encuentra descrita en los artculos 296
y 297 del Cdigo Penal.

ii. Se agregaron como categoras sospechosas aquellas establecidas en la Ley N

20.609.

iii. Se modific la parte de la pena que se refiere a la multa, agregndose un monto

superior para los casos de reincidencia.

iv. La redaccin del artculo fue acordado en los siguientes trminos:

Artculo 140 bis.- Aquel que promueva o incite, por cualquier medio, odio,
desprecio, hostilidad o violencia, respecto de personas o colectividades en
razn de su raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el
idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin
o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la
filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad, ser
castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio, y
multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. En caso de
reincidencia, se podr elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias
mensuales.

Por ltimo se decidi modificar el nombre del Proyecto en razn de las modificaciones
sealadas. El Proyecto se titular Ley que tipifica el delito de incitacin al odio. A su vez,
se modifica el orden de los artculos, pasando el Artculo 3 recin mencionado a ser
Artculo 1; y pasando el Artculo 1 a ser Artculo 2.

V. Conclusiones

1. El Instituto Nacional de Derechos Humanos apoya las iniciativas legales

tendientes a combatir la discriminacin, y entiende que, en los casos de mayor gravedad,

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estas sanciones pueden ser incluso de tipo penal. En tal sentido parece correcto y conteste
con los estndares internacionales antes citados, establecer sanciones que castiguen y
desincentiven los discursos de odio. No obstante, y en vistas a las mismas normas
internacionales citadas, en especial la Observacin General No. 34 del Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas resulta imprescindible agotar todas las instancias de
sancin anteriores al uso de la herramienta penal, restringiendo la utilizacin de penas
privativas de libertad a los casos en que estas manifestacin o incitacin, efectivamente
renan las condiciones suficientes de gravedad para poner en riesgo efectivo la integridad
fsica, psquica o moral de las personas o grupos objetos de ataque. El Instituto considera,
como principio general, que una sociedad democrtica tiene el derecho y deber de
establecer y utilizar de las herramientas de prevencin o sancionatorias de conductas
contrarias a los derechos humanos, como lo es sin duda, el discurso que incita al odio y la
discriminacin, sin embargo, hay que tener presente que la lucha contra la discriminacin
requiere de un marco mucho mas amplio de normas, polticas y programas y en las que las
sanciones penales deben ser un elemento de ultima ratio. En tal sentido, el Instituto llama
a tener presente la necesidad de generar un marco coherente y armnico de normas para la
lucha contra la discriminacin, tenindose en cuenta las sanciones ya existentes en el
conjunto de normas generales y especiales a las que se ha hecho referencia durante esta
presentacin. Aparece, por tanto, de especial relevancia estudiar cmo se coordinan las
distintas normas sancionatorias entre s, evitando que los mismos hechos puedan,
eventualmente, devenir en sanciones diferentes segn el tribunal y la accin que se
interponga. As mismo, una correcta jerarquizacin de sanciones, que asegure el uso
racional de las mismas y contribuya en el largo plazo a evitar la banalizacin de la accin
penal, hace recomendable limitar la amplia gama de situaciones que hoy da subsume el
tipo penal propuesto en el proyecto de incitacin al odio, restringiendo la va criminal para
situaciones que constituyan una amenaza inminente y cierta sobre grupos vulnerados.

2. El Proyecto actual ha sido perfeccionado progresivamente con respecto al texto

original, en especial en cuanto dialoga con las categoras sospechosas establecidas en la
Ley contra la Discriminacin, y de manera correcta se elimina el primitivo artculo
segundo, ya que dicha agravante estara subsumida por aquella incorporada en la referida
Ley N 20.609. De aprobarse el proyecto, reiteramos sin embargo la necesidad de que se
tenga presente que el artculo 19 N 12 de la Constitucin establece que los delitos y
abusos que se cometan en el ejercicio de la libertad de emitir opinin y la de informar sin
censura previa, deben ser establecidos por ley de qurum calificado.
3. Bajo los principios de restriccin de la aplicacin del derecho penal que se han
expuesto, la actual redaccin del artculo 2 (primitivo artculo 3 del proyecto original)
resulta demasiado amplia y otorga excesiva discrecionalidad al juez. As por ejemplo, el
hecho de promover o incitar, por cualquier medio el desprecio u hostilidad respecto de
cualquier persona o grupo de personas en base por ejemplo, a su apariencia personal, sin
requerirse un grado de seriedad especfica o la conviccin del juez respecto de la real
capacidad de dicha incitacin para generar efectos concretos, puede ser castigado con penas
privativas de libertad, lo que en la prctica, significara la criminalizacin de conductas, que
si bien reprochables, no parece prudente criminalizar con presidio, sino sancionar

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eventualmente con multa. En tal sentido se recomienda establecer en dicho artculo
expresamente el requisito de que el acto de incitacin al odio sea un acto que posea la
capacidad real de movilizar a uno o ms individuos a la comisin de acciones que puedan
poner en riesgo la integridad fsica, psquica o moral de las personas afectadas por el
discurso de odio.

4. El INDH encuentra acertada la necesidad de establecer penas diferenciadas en el

caso que la incitacin al odio sea realizada por un funcionario pblico. En tal sentido parece
razonable establecer, en el contexto del uso racional de la herramienta penal, la eventual
aplicacin de penas privativas de libertad slo en razn de los casos ms graves, y
exclusivamente cuando el autor sea un funcionario pblico. Como norma general, por el
contrario, creemos que debiese establecerse la sancin de multa. La ley, en todo caso,
debiese clarificar el procedimiento aplicable, y es necesario que se establezca al respecto,
que an en el caso de arriesgarse pena de multa, se contemple la posibilidad de un
contradictorio.

5. Compartimos as tambin la necesidad de clarificar en la ley el beneficiario de

dichas multas, y establecer el delito en un ttulo autnomo, independiente del ttulo de Los
crmenes y simples delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la Repblica,
por haberse ampliado las categoras sospechosas a todas aquellas incluidas en la Ley Contra
la Discriminacin.

INDH Proyecto de Ley que tipifica el delito de incitacin al odio racial y religioso Boletn 7130-07

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