DERECHO CIVIL

CONTRATOS REALES

El prstamo en general.- En general, el prstamo es un contrato en que una de las

partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho e servirse de ella, con cargo
de restitucin.
Pero son diversas las maneras de servir se de las cosas. Unas veces, el uso destruye
la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo
que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato es
un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el
prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer la cosa un uso que no es
susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El prestamista
transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor de una obligacin
de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o comodato,
que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de consumo
mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.

1.- EL COMODATO.

Definicin del comodato .- El art. 2174 define el comodato: El comodato o

prstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo a restituir la
misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y comodatario.

Caracteres y requisitos del contrato.

Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del comodato o
prstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Aadamos que el
comodato es un ttulo de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa
solamente insistir en la cosa prestada.
1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real, porque se
perfecciona por la entrega de la cosa prestada ( art. 1443).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos reales,
de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se
puede estar obligado a la restitucin, sino de lo que se ha recibido previamente.
El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: Este contrato no se perfecciona sino
por la tradicin de la cosa. (el trmino tradicin no es correcto porque la entrega no
se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte, ni adquirirlo, por
la otra).
2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de los
contratos gratuitos, carcter que destaca la definicin del art. 2174. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrar al comodante un contraprestacin en recompensa del servicio que le
brinda, la convencin degenera en un contrato diverso. En caso que la
contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa,
el contrato podr ser de arriendo.
3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones para
una de las partes contratantes: el comodatario, que se obliga a restituir la cosa
prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una
obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato;
una vez que se efecta, el comodatario se encuentra obligado a restituir.
4.- El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un ttulo de mera
tendencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: El
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena, pero
no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la
posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso.- Las cosas que pueden
darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el
comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. (Pothier
seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su caja y que
solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se
verifica una inspeccin, y con cargo de devolver el mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueo de la
cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo
un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueo y este
podr la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto
puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin
contra el comodante. La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos.
En este sentido, el art. 2188 previene: Si la cosa no perteneciere al comodante y el
dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin
de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena
y no lo haya advertido al comodatario.
6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepcin a las
reglas generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175
dispone: El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el
valor de la cosa prestada.

Efectos del comodato.

I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones slo para el
comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: A).- conservar la cosa;
B).- usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y C).- restituir
la cosa.
A).- Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de que
debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el
cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable
de la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178
corrobora: el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de
culpa: Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato fuere en
pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta
la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario, pero puede
ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancias que
alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante presta al
comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; ceder en exclusivo
beneficio del comodante, el contrato en que ste presta al comodatario un automvil
para que realice una gestin que le ha encomendado.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la
cosa que provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonado su propiedad al comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: 1.- de
la naturaleza de la cosa, 2.- del uso legitimo de la misma; y 3.- de un caso fortuito,
salvas las excepciones legales.
1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la
cosa o del que provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el
uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho
mientras las usa legtimamente.
2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes
excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: a).- responde el
comodatario cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos (art.
2178, N4)
b).- Es responsable, asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa
suya, aunque levsima (art. 2178, N2)
c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un
uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, menos de aparecer o
probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegitimo o la mora. (art. 2178, N1).
d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa de
salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la
suya (art. 2178, N3).
Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de las normas generales arts.
1547, inc. 2 y 1673.

B).- Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso

ordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el
acuerdo expreso o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se
presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: El comodatario no puede emplear la cosa sino
en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo: podr
el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata,
aunque para la restitucin se haya estipulado plazo (art. 2177, inc. 2).

C).- Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir en la

poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso
convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: El comodatario es obligado a restituir la
cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para
que ha sido prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin: a).-
Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse ( art. 2180 N1).
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art.
2180 N2).
c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa
(art. 2180 N3); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2).
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el comodatario
excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene para seguridad de lo que
deba el comodante ( art. 2182), ni de que la cosa prestada no pertenece al
comodante ( art. 2183, inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos,
a saber: 1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada,
para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba ( art. 2182 y
2193).
En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza
para ejercitar el derecho legal de retencin.
2.- Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su
poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no es vlido el pago si por el
juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido prdida, hurtada o robada a su
dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable
para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al dueo ( art. 2183, inc. N2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla al
comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con
autorizacin del comodante o con orden judicial.
4.- El art. 2184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin de
toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer
un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez.
5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido
el juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6.- Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre que
l es el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185, inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos
que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A quin debe hacerse la restitucin.- La restitucin de la cosa prestada debe

hacerse a quien corresponda, segn las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona
que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del art.
1578, N 1 Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz (art. 2181, inc. 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la
restitucin puede hacrsele para que siga usndola como antes.

Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el comodante dispone

de la accin personal nacida del Comodato. La accin slo puede dirigirse contra el
comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria. Y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.
II.- Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el
comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el
comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de
conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebracin.
A).- Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.- Estar
obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservacin de la cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas deben tener un carcter extraordinario: Si las
expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de
alimentar al caballo (art. 2191, N1), debe indemnizarlas el
comodante.
b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que
no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas ( art. 2191, N2).
B).- Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante
indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o
condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones
siguientes:
a) que haya sido conocida y no declarada por el comodante. (art.
2192, N2);
b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar
perjuicios (art. 2192, N1); y
c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla
o precaver los perjuicios (art. 2192, N3).

Derecho de retencin del comodatario.- Con el objeto de garantizar al

comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el
comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de
retencin.
El art. 2193 dispone: El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se
efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que
el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.

Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que si la cosa ha
sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se
deban al comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar su
valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido en el
art. 1526, N2, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las obligaciones
y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186
Establece que Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los
herederos de ambos contrayentes.
En este sentido: a).- Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando
de la cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr el
comodatario entablar las acciones para reclamar el pag de las expensas y
perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: El comodato no se extingue por la muerte del
comodante.
b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general no tendrn derecho a continuar en
el uso de la cosa prestada (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El
comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del N1 del art. 2180,
esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen
todos los dems derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia el art. 2187 dispone: Si los herederos del comodatario, no
teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o
siendo esta ineficaz ) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa
prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin, les competan,
segn viere convenirle.
Y aade el inc. 2: Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo prejuicio
y an podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho.
Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N1, del C. penal).

EL COMODATO PRECARIO

Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o

de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedirla la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin. Se
considera tal, igualmente, no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija
tiempo para su restitucin (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla en
cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido
prestada( art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo
tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato precario una
situacin de hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el
dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: Constituye tambin precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y
recobrarla. En este caso ser menester: a) El dueo de la cosa debe acreditar su
dominio; y, b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que
se trata.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la
detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia
del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la
cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay precario. La
discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de
lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680,
N6, del C. de P. Civil).

EL MUTUO

Definicin.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o prstamo de consumo es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Caracteres y requisitos del contrato

Caractersticas del contrato.- El mutuo o prstamo de consumo es un contrato
real, unilateral, naturalmente gratuito.
Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que
perfecciona por la tradicin de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: No se perfecciona el contrato
de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art. 684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone obligaciones
al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi
en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.
3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Cdigo Civil el mutuo
es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, lo hace
oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato, En primer lugar el Decreto Ley
N455 de mayo de 1974, sobre de operaciones de crdito de dinero, dispuso que la
gratuidad no se presuma en las operaciones de crdito de dinero.
Este decreto Ley fue derogado ntegramente por la ley N18.010 ( La que fue a su vez
modificada por la ley N18.840) sobre operaciones de crdito de dinero. El art. 12 de
esta dispone: La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero.
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso.
4.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. Este es un ttulo traslaticio de
dominio, porque naturalmente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradicin y la tradicin transfiere el dominio (art. 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el mutuo
han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas
del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan
reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad es una
relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma
funcin liberatoria que la otra.

Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben reunir

calidades diversas, porque distinto es, es, tambin, su rol en el contrato.
En efecto, a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en
mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el
dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar,
se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria.
El mutuario que recibi de mala fe, osea , a sabiendas de que la cosa prestada era
ajena, ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley
permite estipular. Si esta de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados,
pasados diez das de la entrega (art. 2202, inc. 2, parte final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada, sino en
cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los trminos que
seala la el art. 1688.

Efectos del Contrato de mutuo.

I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de restituir otras
tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir
si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por el art. 25
del D. L. 455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010; estableca el nominalismo,
esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en el contrato. Por lo
tanto, para la restitucin de la suma prestada, haba que estarse al valor nominal de
la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciacin
monetaria, al tiempo del pago, representara en realidad, una suma de valor
adquisitivo menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en
injusticias, espacialmente en perodos de alta inflacin como los que vivi el pas.
El decreto Ley N455, del ao 1974, que derog el art. 2199, abord por primera vez,
en una legislacin especial, pero con caracteres generales, este tema, que las
domin operaciones de crdito de dinero
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N18.010. En conformidad al art. 1 de
esa Ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas un de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al
dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la
vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
El Decreto Ley N455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones de crdito
de dinero, resolvi expresamente este tema para aquella clases de operaciones:
a) En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo
pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N18.010, la
gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan
intereses, distinguiendo la ley la forma en que sea pactado el crdito.
b) El art. 6 de la misma ley, entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras la determinacin de las tasas de inters corriente,
distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El calculo se hace
sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada
perodo.
c) En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no
incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda (ocupados por diversos
ndices, especialmente del Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadsticas y Censos; y la Unidad de Fomento).
De esta manera, an en las operaciones de dinero en que no se han pactado
reajustes, estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable,
ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3, en las operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa bancaria,
sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente
cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de
reajustes autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare,
los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que
las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar que en las
operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas,
conllevan reajustabilidad ( art. 24 de la Ley N18.010).
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el prstamo recae
sobre cosas fungibles que no sean dinero, se debern restituir igual cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad( art. 2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas
haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo gnero y calidad o el
acreedor no le exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar
en que ha debido hacerse el pago ( art. 2198).
En otros trminos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Epoca de la restitucin.- La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a

plazo; siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
a) La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo
de las partes. El plazo, en tal caso ser convencional.
b) A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y
dispone que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo
de dez das desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en
cambio, que el mutuario restituir cuando le sea posible, el Juez sealar un plazo
atendida las circunstancias.
La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010, que
establece que podr exigirse el pago despus de 10 das, contados desde la entrega,
si no existiere plazo estipulado.

II. Obligacin eventual del mutuante de indemnizacin de perjuicios.- Si bien el

contrato de mutuo genera obligaciones slo para el mutuario, el mutuante puede
resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su
celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que
experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art. 2192 ( art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas,
con los requisitos siguientes:
a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar
perjuicios; b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no
declaradas por ste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala
calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que conocidos
no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se
rescinda.
El mutuo y otras instituciones afines.
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o prstamo de
consumo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres
jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.

Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre ambos
contratos se resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no
fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u onerosos y tendr este ltimo
carcter cuando medie una remuneracin por el servicio que el
mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de los
intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el
comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin
del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o
un contrato innominado.
c) El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace
dueo de la cosa prestada. El comodato es un ttulo de mera
tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los
riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del
mismo gnero y calidad de las que recibi; en el comodato, el
comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros
trminos, el mutuario es deudor de una obligacin de gnero,
mientras que el comodatario lo es de una obligacin de especie o
cuerpo cierto.

El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un

contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un cierto
tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento puede
anotarse algunas importantes diferencias.
a) En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el
mutuo es un ttulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el
arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor; el
arriendo es un ttulo de mera tenencia.
b) La obligacin del mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas
de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma
cosa al trmino del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador;
en el mutuo a inters el riesgo es de cargo del mutuario.
 d) Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el
arrendamiento es un contrato consensual.

El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos

recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la
restitucin se verifica en condiciones anlogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes
diferencias.
a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su
origen en un contrato o en un testamento.
b) El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por
el acto constitutivo o por la Ley. El mutuario no debe rendir
caucin, a menos que se obligue a ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos
del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su
muerte y no pasa a sus herederos.

EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO

El depsito en general y sus diversas clases

Definicin.- Define el art. 2211 el depsito: Llmase en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (art. 2211, inc. 2)
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe
se denomina en general depositario.

Caracteres del depsito.- El depsito, a lo menos cuando tiene un origen

contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real del depsito: El contrato se
perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la
tenencia de la cosa ( art. 2213, inc. 1). Puede an verificarse en forma simblica,
mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona
el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo.
Por ejemplo A da a B en comodato un automvil y convienen, en que este ltimo
retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al
comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito. Por este motivo
el art. 2213, inc. 2, dispone: Podrn tambin convenir las partes en que una de
ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa.
b) El depsito, como sus congneres, el comodato y el mutuo, engendra
obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato,
nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las
expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmticos imperfectos que el Cdigo desconoce.
Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que el depsito es de dos
maneras: depsitos propiamente dicho, y secuestro.
a) El depsito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el
primero, la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del
depositante; en el segundo, la eleccin del depositario es impuesta
por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se
constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

El Depositario Propiamente Dicho

I. Depsito voluntario.
Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215: El
deposito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante.

Objeto del depsito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depsito,
ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro
que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sin
embargo, otras reglas que las que rigen el depsito.

Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad especial

para celebrara el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general para
celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio : Este contrato no
puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean
incapaces. En este sentido:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero,
conforme a la regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad aprovecha slo
al incapaz. El depositario contrae vlidamente las obligaciones
derivadas del depsito. A pesar de la declaracin de nulidad, el
depositario contraer todas las obligaciones de tal (art. 2218, inc.
2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa
manera, segn las circunstancias; a saber: a).- Tendr accin para
 reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en
poder del depositario. (art. 2218, inc. 3, parte inicial).
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra
hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms
rico, concepto que precisa el art. 1688.
c).- Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los
terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena que
las leyes impongan al depositario en caso de dolo. (art. 2218, inciso 3).
Error en el depsito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los
efectos del error en el contrato de depsito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la
sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato (art.
2216, inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada
le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas: podr restituir inmediatamente
el depsito ( art. 2216, inc. 2).

Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est sometida a reglas

peculiarsimas.
Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba
testimonial.
Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito,
ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin( art.
2217).

A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones

fundamentales, una consecuencia de la otra: a) guardar la cosa con la debida
fidelidad; y b)restituirla a requerimiento del depositante.
a) Obligacin de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer trmino, la
obligacin de guardar la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de
importantes consecuencias, a saber:
1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo
con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El
art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al
depositario.
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve: 1 si se ha ofrecido
espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N1); 2
si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l en ciertos
casos, sea que se le conceda remuneracin ( art. 2222, N2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es menester
una estipulacin expresa. El art. 2222 previene que las partes podrn estipular que
depositario responda de toda especie de culpa.
2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la cosa
que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: Por el mero depsito
no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez
calificar las circunstancias que justifican la presuncin.
Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado algunas de
estas circunstancias, como las relaciones de amistad y confianza ente las partes
(art. 2220, inc. 2) y adems, que se presume mas fcilmente el permiso del
depositante en el depsito de las cosas que no se deterioran sensiblemente por el
uso (art. 2220, inc. 3). Tal sera, igualmente, la circunstancias de que la cosa
depositada haya sido dada en prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.
3 Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: La obligacin de guardar la
cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.
En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas,
cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante en
cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art.
2224, inc. 2).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso
de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas objeto
del depsito.
4 Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de guardar
la cosa: El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni
podr ser obligado a revelarlo.

b) Obligacin de restituir el depsito.- Pesa sobre el depositario la obligacin de

restituir el depsito. Tal es su obligacin fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la restitucin. La
definicin del art. 2215 establece, en sntesis, que la restitucin debe verificarse en
especie a voluntad del depositante.
Como debe hacerse la restitucin.- Interesa examinar, en primer trmino, qu
debe restituir el depositario.
1 La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. De este
modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas
o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir
exactamente el trigo que recibi y no otro, aunque fuere la misma calidad.
Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: El depositario
es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas individuales que se le han
confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del
art. 2221.
2 La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus accesiones
y frutos ( art. 2229).
3 No corresponde el depositario del caso fortuito; pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a
restituir al depositante lo que se le haya dado ( art. 2230).
4 De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el
supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el
depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo
hubieren recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el
tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accin
de dominio.
El art. 2231 dispone: Si los herederos, no teniendo noticia del deposito, han
vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de
la accin reivindicatoria o siendo sta eficaz), podr exigirles que le restituyan lo que
hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones en virtud de la
enajenacin les competan.
5 Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye.
El art. 2232 previene: Los costos de transportes que sean necesarios para la
restitucin del depsito sern de cargo del depositante. Los gastos del pago
incumben, por regla general, al deudor ( art. 1571).
Cuando debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse a voluntad
del depositante, o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud
de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado(art. 2226, inc. 2).
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan (mismo art.).
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse
an el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le cause perjuicios,
podr ste exigir del depositante que disponga de la cosa. Y si el depositante no
dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las formalidades legales (art.
2227, inc. 2).

Depsito Irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en

lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero
y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa, y el depsito irregular,
por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e Instituciones de
ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs del texto de la ley se
presenta como una excepcin, es la forma ms comn del contrato y su importancia
supera con creces, al depsito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada
cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser
obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

Depsito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular

puede llegar al punto de una cabal identidad.
El Banco o la Institucin de Ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra
prcticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo,
mxime si por dicho dinero paga un inters. Tanto es as que la ley N18.010, en su
art. 1, define como operaciones de crdito de dinero aquellas en que una de las
partes entrega una cantidad de dinero (cliente del Banco en este caso), y la otra, se
obliga pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin
(banco en este caso).
La diferencia tericamente estriba, en que el prstamo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido
que el depositante no podr exigir la restitucin, sino al cabo de cierto plazo, como
sucede con los depsitos de ahorro.

Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art. 2233 hace
aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.
a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho
para recibir en su nombre.
Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su
representante legal, la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz
mismo.
b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa
le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deber
restituir a menos de probar breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los
crditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art.
2235.
d) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que
la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue
judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada,
o se trate de armas ofensivas o de otra de que sepa que se trata de
hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y
carece de curador.

B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente ninguna

obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservacin
de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado
su tenencia.
El art. 2235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas
que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho
l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa
suya le haya ocasionado el deposito.

Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las indemnizaciones que

se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios sufridos,
el depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este
derecho slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artculo (art. 2234).

II.- Depsito necesario.

Concepto.- El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin
del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada
o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el
caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
No se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable la
voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no deja de ser
un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea
obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen
decisivamente en sus efectos.

Peculiaridades del depsito necesario.- El depsito necesario en general, est

sujeto a las mismas reglas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante
para procurarse una prueba escrita del contrato; como
consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba
testimonial para acreditar el hecho del depsito, la naturaleza,
calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece:
Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario
alcanza slo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en
el depsito necesario se extiende hasta la culpa leve (art. 2239).

Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitacin que

imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del
depositario. La aplicacin de la regla general al art. 2218 dejara al depositante en
una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: El depsito necesario de que se hace cargo un
adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana
razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de
su representante legal.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de
su voluntad, porque la ley se las impone.

Depsito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al depsito

necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus
dependientes. Los efectos que el aloja en una posada introduce en ella,
entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la
custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los arts.
2237 y siguientes.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de, fondas, cafs, casas de
billar, o de baos , y otros establecimientos semejantes ( art. 2248).
Modalidades de esta clase de depsito.- Someramente he aqu las modalidades de
esta clase de depsito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable
de todo dao que se cause al cliente en los efectos entregados, por
culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la
posada y hasta de los hurtos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos
que el conserva alrededor de s. Responde del dao causado o del
hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por
personas extraas que sean familiares o visitantes del alojado (art.
2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no
entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase,
deber hacerlo saber al posadero, y an mostrrselo si lo exigiere,
para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo
hiciere, podr el juez desechar sus demandas por prdida, hurto o
robo ( art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el
nmero, calidad y valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a
la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin:
El juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el
demandante, cuando este no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan
sospechosas (art. 2244, inc. 2).
e) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al
pasajero o alojado, ser absuelto el posadero (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido
exonerarle de ella (art. 2247), o el dao proviene de caso fortuito,
salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo (art. 2242).
EL SECUESTRO.

Concepto.- El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una

cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el art. 2249: El secuestro es el depsito de
una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art. 2249, inc,. 2).

Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.

Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las
personas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc. 2). Secuestro judicial,
es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3).

Reglas a que est sometido el secuestro.- El secuestro est sometido a las reglas
generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito
propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes
artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
deposito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya
causado el secuestro (art. 2253).

Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.- Median entre el

secuestro y el depsito propiamente algunas dicho algunas diferencias notables.
a) Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes
races (art. 2251). El depsito puede tener por objeto nicamente
bienes muebles.
b) En el depsito propiamente dicho el depositario de restituirse la
cosa a voluntad del depositante (art. 2226); dura el depsito de la
cosa hasta que el depositante la pida (art. 2227). El secuestre no
puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga
sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada
(art. 2256). En Otros trminos, la restitucin no es posible sino una
vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro por voluntad unnime de las
partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso
contrario (art. 2256, inc. 2).
Podr, asimismo exonerarse al secuestre del cargo por una necesidad imperiosa
de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez para que dispongan su
relevo.
 c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho
a recibir en su nombre (arts 2181y 2233). El art. 2257 dispone que,
dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre restituir el
depsito al adjudicatario.

Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos
importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que el
confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre
reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o
sin decreto del juez, segn el caso fuere (art. 2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su
administracin, las facultades y deberes de mandatario y deber
dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (art. 2255).

El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto

de juez y se sujeta, adems a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que
hacen precedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias. El
art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la
accin, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, an cundo no est
contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, el secuestro de
la cosa que es objeto de la demanda.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil).
b) cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora,
tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil ).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el
secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente sobre bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas
al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados
(art. 479 del C. de P. Civil). Podr vender, con autorizacin judicial, los bienes
sujetos a corrupcin, o susceptibles a un prximo deterioro, o cuya conservacin sea
difcil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle
rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestro derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en
consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516
del C. de P. Civil).
 CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.

El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga compromete
la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus
crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, races o muebles,
exceptuados los inembargables (art. 2465).
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor
al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos;
responden de las obligaciones contradas mientras permanezcan en el patrimonio
del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los acreedores,
salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al
patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea,
aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio
total del deudor, tal como est constituido al tiempo de la ejecucin.
Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que el
derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta relativa;
vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de
contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para
intervenir en la gestin patrimonial del deudor.
El acreedor de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa en su
lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la
enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los
acreedores en la media de la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital inters en que no se
menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de
la prenda general.
Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un
conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con
miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir
que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor,
mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al
patrimonio del deudor que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.

Las garantas.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor
se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden
revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de cauciones.
El art. 46 las define y expresa que caucin es cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La disposicin seala como
ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto que
permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los varios
deudores.
b) La clusula penal es otra importante garanta y corresponde estrictamente al
concepto de caucin que seala la definicin del art. 46. Por la clusula penal se
estipula que el deudor o un tercero pagarn una pena en caso de no cumplirse la
obligacin principal o de retardarse el cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir fielmente la
obligacin; si la pena se la impone un tercero, cuanta el acreedor, adems, con los
bienes de ste para hacerla efectiva.
c) La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz para
que se pague con sus frutos.
d) Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su
nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe
restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su favor.

Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos grandes

grupos: personales y reales.
a).- Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la
obligacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito en
el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos
derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin par exigir que el
acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como
garanta que la fianza, es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del beneficio
de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a
cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no incurrir en
la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonial
alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no
le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los dems
obligados.
b)Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales mas
importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantas- la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos inestimables
ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor por el
hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en
manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya adquirido
(arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor
prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con
preferencia a otros acreedores.
Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado a la
prenda o a la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui generis, porque no otorga al acreedor los
derechos de persecucin y de preferencia.
Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra, constituyen
evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor
la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros acreedores,
especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a
todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen
un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor
aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es una consecuencia
del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA.

El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una obligacin

accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin
ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra
entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la
obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio
y fundamental de este contrato.
Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un
contrato y justifica que el Cdigo haya preferido calificarla de obligacin accesoria.
Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial y aade
que la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez; seria un contrato solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser
convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador. El
deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una
convencin, de un mandato de la ley o de una orden judicial.

Caracteres del contrato de fianza.

Enunciacin.- El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos,
presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito
y accesorio.

1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato generalmente

consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes
circunstancias:
a) La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se discierna el
cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de
ningn valor ni efecto (art. 820 del Cdigo de Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el
anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye
aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el
obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados
debe constituirse por escritura pblica, o por acta firmada ante el juez por el
procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).

2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral porque

slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador
para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el
principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
De cualquier manera, no se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra
sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a
peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdito que no
obtendr sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de
buscar un fiador, permanece extrao al contrato de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador
por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:
un contrato de seguro.
3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto slo la utilidad
de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador
estipule la equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que
satisfacer la obligacin en el lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin
pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; en el primer caso, el
contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato
conserva su carcter de fianza.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone que no
hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador; tampoco
dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca,
mientras est solvente el deudor
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde
de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: El fiador es
responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.

4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser un

contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una
obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la
suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la
obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se desplomar
con ella como la yedra con el muro que la sostiene.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del
deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354).
Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad,
declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad de
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la
fianza.
Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del obligado,
suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto ocurra, la
obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor
todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
c).- Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin
del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
En efecto, El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. El art. 2343
previene que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos. Y el art. 2344 aade que el fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor; pero puede obligarse
en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el
acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un
fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la obligacin del fiador
excediere de la principal del deudor, ella misma se convierte en una obligacin
principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.
En este sentido, la obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a
la a cantidad o cuanta, al tiempo, lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta
para el caso de incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder, relativamente a la cuanta, si se obliga a pagar
una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el
fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y
simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo parta la obligacin del
fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el
deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es
condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar
en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal tipo de
limitacin.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta
a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa no slo
con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago,
o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de
nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo
cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, debern reducirse
a los trminos de la obligacin principal (art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: en caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable
a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria

El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. Pese a que el fiador no puede

obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz,
por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente
obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su
obligacin; solamente la hace ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: la
fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la del
principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza,
como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el
deudor.

Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El fiador,
en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2,
dispone: La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su
respecto, ste es considerado como deudor principal.

Clasificaciones de la fianza.
Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e
hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere al origen de
la obligacin del fiador que es invariablemente convencional -, sino al origen de la
obligacin del deudor principal de rendir fianza de procurarse un fiador.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los
poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los
usufructuarios (arts. 775 y 777).
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su
constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los
propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932) de los
albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la
convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: La fianza legal y la judicial se sujetan
a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el
Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,
aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una
hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es
exigida por la ley o decreto del juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca
suficiente.
a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del
beneficio de excusin (art. 2358, N4).

II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella en que

el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de
la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en que, adems, constituye
una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el deudor
principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno
y otro, con excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todava, de una
accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que La fianza se le llama hipotecaria cuando el fiador
se obliga con hipoteca y aade el inc. 4 que La fianza hipotecaria esta sujeta en
cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza. A contrario sensu, en
cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429,
inc. 1, y 2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir,
igualmente, a los fiadores invocar el beneficio de divisin (arts.
1526, N1, 2405 y 2408).

III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando en el

contrato determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando
limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde al
fiador slo hasta la suma convenida y no ms.
En el artculo 2367, inciso 3 dispone: El fiador que inequvocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a
otras obligaciones diversas.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un lmite; no se extiende a ms que
la obligacin principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en
su cuanta. La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo
expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los
intereses, las cotas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor,
las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores
a esta intimacin; pero no a las causadas al tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimacin ante dicha (art. 2347).
El fiador en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) al
pago de los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la
intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo
dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.
IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se
contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental
privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica
renuncia del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn
igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en
tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de
antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
El artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus
relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.

Requisitos del contrato de fianza.

Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a saber:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la
existencia de una obligacin principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato
consensual, que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El artculo 2347
as lo ratifica al sealar La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el
tenor de lo expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un
adagio (Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca una inscripcin
del Orculo de Delfos). Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta
ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso.
La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto
ejecutado por el fiador, por significativo que sea de si intencin de obligarse como
tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la voluntad del
acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se
presume, evidentemente el legislador a dictado una norma relativa a la persona que
se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de
dos U.T.M., a falta de un principio de prueba por escrito.

2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado a
prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Por su parte, el art. 2342 dispone: Las personas que se hallen bajo potestad patria
o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo
prevenido en los ttulos De la Patria Potestad y De la administracin de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casado en rgimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la
sociedad conyugal.
De lo dicho precedentemente, se puede concluir:
a).- En los ttulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las condiciones
en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el
art. 404, se requiere: 1 que medie una previa autorizacin judicial; 2 que la fianza
se otorgue a favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimo o natural;
y 3 que se invoque una causa urgente y grave.
b).- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin del
marido o del juez en subsidio, cuando se obliga en los trminos del art. 1751.
c).- La fianza, como los dems que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados o
ratificados por el padre.
d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin
de la mujer, en los trminos del art. 1749, inc. 5 y siguientes.
e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al Cdigo Civil
(que cre el rgimen de participacin en los gananciales), ninguno de los cnyuges
podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento
del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio.
Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4).
f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo
mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en
conformidad al art. 150.

3.- Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer;
pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava de dar una suma de
dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la obligacin de
pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en
lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin
acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta
especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados
del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzado un hecho ajeno (positivo o negativo), se
afianza la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva.

4.- La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la
obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en la
fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera
buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato
de fianza; y b) como extrao que es, el deudor permanecer a veces ignorante de los
motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa
ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los
contratantes acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa;
sera una obligacin abstracta. Como es lgico, los anticausalistas estn plcemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor
extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.

5.- Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su carcter

accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. En este sentido,
a) La obligacin a que accede la causa puede ser civil o natural (art.
2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza
del beneficio de excusin, ni de del beneficio de reembolso.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la
modalidad Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple,
sino condicional y a plazo (art. 2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.

Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitucin de una fianza

para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la
obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que
caracteriza el contrato accesorio no es que pueda existir sin una obligacin
principal, sino que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse,
mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que en este
caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista.
Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitacin. Pese a la
retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a su
retractacin.

Obligacin de rendir la fianza y calidades del fiador.

Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de su
libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador
 si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un
fiador a su acreedor, a peticin de ste. Tal es el caso:
a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art.
2348, N1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en
trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su
obligacin (art. 2348, N2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad
econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan
manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de
temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para
la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, n3).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos
copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de
permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes.

d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere
en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta por este motivo
el deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a proporcionar un
fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a
su domicilio.
El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que
ste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de
Apelaciones.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente. Ahora corresponde
revisar los requisitos relativos a su insolvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350,
en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las
base segn las cuales debe estimar la solvencia; a saber:
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del
fiador, slo se considerarn sus bienes races. El art. 2350, inc. 2,
dispone: Para calificar la suficiencia de lo bienes, slo se tomarn
en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la
deuda afianzada es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por
completo del significado actual.
 b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. En
efecto, 1.- no se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera
del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes races en
cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea.
2.- No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser
gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca;
ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente,
las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal
para otros acreedores.
3.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condicin expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal
condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de
precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo.
4.- No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin
por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre
engorrosa.
5.- Tampoco se tomar en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de
un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan
prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con
certeza, tanto da que el litigio este iniciado o que sea inminente.
6.- El artculo 2350, inc. final concluye: si el fiador estuviere recargado de
deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco
se contara con stos.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la
obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la
jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la
Corte respectiva.

Efectos de la fianza.
Divisin de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un triple
punto de vista: I Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; II Efectos de la
fianza entre el fiador y el deudor; y, III efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI.

I Efectos entre acreedor y fiador.

Distincin.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en
dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador, se refieren a la
facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga
exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el
fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone: El fiador
podr hacer el pago de la deuda, an ante de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en pudiere hacerlo el deudor principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr
tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que
se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede
renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla
para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pago
anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que pag antes de expirar el
plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de
expirado el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias
perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la
oportunidad de oponer excepciones personales suyas.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del
aviso produce importantes consecuencias; a saber:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo
oponer al acreedor; y
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor
paga la deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se hace
exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que l acreedor tome
la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para
exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su
responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su
accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al acreedor el
art. 2356, parte final dispone: No ser responsable el fiador por la insolvencia del
deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte
la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacin del
fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo
deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador, no
importa que el acreedor deba necesariamente, perseguir primero al deudor; es
facultativo par el fiador oponerlo, y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe
accionar primeramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursin; adems, deja
en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar
cmo ste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusin; B).- el beneficio
de divisin; C).- la excepcin de subrrogacin; y, D).- excepciones reales y personales.
A).- Beneficio de excusin.
Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin
duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor, pero el solo hecho
de que se obligue prueba que si se forja la ilusin de que el deudor ejecutar
cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus bienes sino en
defecto del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusin, en virtud del cual podr exigir que ante de proceder contra l se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el
Fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es facultativo para
el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para
proceder contra el fiador. A saber:
a) En primer lugar deber el acreedor practicar la excusin cuando
as se haya estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a la
excusin cuando el fiador, expresa inequvocamente, no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener
del deudor (art. 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del
deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor,
con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido
medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de
ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, ser menester que
disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusin.- Los requisitos que hacen procedente el
beneficio de excusin son tres, a saber:
1.- que l fiador no est privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,
3.- que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligacin.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin.- El beneficio de excusin
es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de
este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere un contrato
diverso.
Teniendo esto presente:
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que renunciado
expresamente (art. 2358, N1).
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se entender
que renuncia el subfiador.
Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado
solidariamente. Para disponer del beneficio de excusin es
menester que el fiador no se haya obligado como el codeudor
solidario(art. 2358, N2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor.
En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin
natural; es preciso que la obligacin principal produzca accin
(art. 2358, N3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga
primeramente al deudor contra quin carece de accin.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiado en la fianza
judicial; para que goce de esta ventaja es preciso que la fianza no
haya sido ordenada por el juez(art. 2358, N4).
Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.- El art. 2358, N5, previene
que para gozar del beneficio de excusin es menester que se oponga el beneficio
luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no
tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio
de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el
trmino para contestar la demanda y constituye un a excepcin dilatoria (arts. 303,
N5, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la
ejecucin (arts. 464, N5, y 465).
Sealamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al
acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor
en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N6, exige como
condicin del beneficio, que sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
En este sentido cabe tener presente:
a).- No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien
por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el
acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N1);
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los crditos de dudoso o difcil cobro (art.
2359, N2);
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N3);
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de stas (art. 2359, N4).
Por otro lado b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago
total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren ms que
un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no
podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda
obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin
constituira una burla para el acreedor.
Costos de excusin.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusin (art. 2361, inc. 1).
No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se
rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del
beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo
exija.
La razn de los anticipos de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga
al deudor puede redundar en provecho del fiador, quin se liberar total o
parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con
fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y nombrar a
la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo (art. 2361,
inc. 2).
El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la exclusin por s mismo, dentro
de un plazo razonable, ser odo.
El beneficio de excusin procede una vez.- El art. 2363 establece perentoriamente:
El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de
que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros
bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.- El fiador debe sealar
para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: Cuando
varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como
fiador de todos.
Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras el
primero considera de uno de los varios deudores como fiadores de todos, el segundo
slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.
Beneficio de excusin del subfiador.- El subfiador fiador del fiador goza
ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: El
subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor
principal.
Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del beneficio de excusin se
resumen como sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende
la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la
excusin. Mientras tanto, el fiador que da liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al
deudor principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: Si el acreedor es
omiso o negligente de la excusin, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al
valor de los bienes que para la excusin hubiere sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la
excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser
slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber
resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al
fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

B).- Beneficio de Divisin.

Concepto.- El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de
fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa
(art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno
derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin
es una excepcin perentoria.
Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del beneficio de
divisin se requiere la siguientes condiciones:
a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art.
2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma
deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el art. anterior
tendr lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
Forma de la divisin.- Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se
hace por partes iguales o cuotas viriles.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones:
a) Divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador agravar a los otros;
pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que se divida
la deuda entre los solventes y que stos corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno
de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art.
2367 concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad
a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor
que la que correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la
deuda; los cofiadores en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota
mayor.

C).- Excepcin de Subrrogacin.

Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido
a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N3, se
subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad
de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N2, dispone que se extingue la fianza en cuanto el acreedor
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tena el derecho de
subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355
seala en que en medida se opera esta extincin: Cuando el acreedor ha puesto al
fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra de l deudor
principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de
la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el alzamiento
de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le
celebre libre de toda responsabilidad.

D).- Excepciones reales y personales.-

Concepto y referencia.- Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el
fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y personales suyas .
Se denominan excepciones reales Las inherentes a la obligacin principal y las
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones
reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor,
como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Del anlisis de la disposicin, llama la atencin que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de
fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la
vctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas
causales. El carcter accesorio de fianza justifica esta regla excepcional; anulada la
obligacin principal, se extingue la fianza.
Se recordara que la solucin es diametralmente opuesta en las obligaciones
solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los deudores
solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de los dems.
Por otro lado, la excepcin de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en el juicio
y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P.
Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del fallo que
absuelve al deudor principal.

II.- Efectos entre el fiador y el deudor

Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga
un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor;
adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin
personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,
justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en
dos momentos: antes y despus de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que
inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez
efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el deudor principal le
obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago
(art. 2369, inc. 1).
Y estos derechos se pueden traducir en:
1.- El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le
releve de la fianza; no puede rebajarle l mismo porque es extrao al contrato.
2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la finanza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se
denomina contrafianza.
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que
afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.
3.- Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para
efectuar el pago.
En estas circunstancias, y ante la pregunta quin elige entre las medidas indicadas:
el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin
corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).
Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos indicados
al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final).
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El art.
2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar
los derechos anotados:
1.- Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes (art.
2369, N1).
2.- Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo,
y ha vencido este plazo (art. 2369, N2).
3.- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte (art. 2369, N3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al
deudor; y si el acreedor retarda su accin, no ser responsable por la insolvencia del
deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2365).
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza (art.
2369 N4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le
acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos.
1 Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y,
2 Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas.
5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N5).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor estn
obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague lo que el
otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer.
En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste,
de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin
contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia; a saber: a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no
tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra del acreedor la
accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otro trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el
acreedor.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste
intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1).

Accin de Reembolso.
Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por derecho
propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de
reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a
diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se
opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es
la accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador
reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una
agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para
reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio
negotiorium gestorum contraria).
La ley no hace distincin al respecto. El art. 2370 dispone el fiador tendr accin
contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor
Extensin de la accin de reembolso. La accin de reembolso permite al fiador
quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que
no se le haga vctima de su devocin.
La accin de reembolso comprende: a).- el capital pagado; b).- los intereses; c).- los
gastos; y, d).- los perjuicios.
a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. De este
modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 milln y los intereses de la
misma suma $1 milln, el capital, para estos efectos, asciende a $11 millones.
b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses.
c).- La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el
fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un limite al reembolso de los gastos pero no podr pedir el
reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado
despus de notificar al deudor la demanda que se le ha instaurado en su contra. Es
justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor,
probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes
pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago
de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede reclamar
otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su
indemnizacin.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Cuatro condiciones o
requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de
reembolso; a saber: 1 que no se encuentre privado de la accin; 2 que haya pagado
la deuda; 3 que el paga haya sido til; y, 4 que entable la accin en tiempo
oportuno.
1.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador encontrarse
privado de la accin de reembolso. a).- Est privado de la accin, por razones obvias,
el fiador de una obligacin natural, cuando la obligacin del principal deudor es
puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo.
(art. 2375, N1)
b).- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor
principal (art. 2375, N2).
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso cuando se haya extinguido la
deuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien hubiere lugar segn las
reglas generales.
c).- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste,
por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).
2 Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador
haya pagado la deuda.
Aunque el cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los casos en
que el fiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un sacrificio
pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que
no tiene accin de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone el fiador a quien el acreedor ha condonado
la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto.
3 El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose tal, cuando
ha sido capaz de extinguirse la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso
cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la
deuda.
4 La accin de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es lgico, el
fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general,
podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an
exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: el fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin
principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de
prescripcin es de diez aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligacin principal, en su caso.
Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige contra el
deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en
que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo
podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b.- Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una sub distincin; a saber: si
el fiador afianz a todos o a algunos de los deudores solidarios.
En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir
el reembolso del total a cualquiera. El artculo 2372 dispone que si hubiere muchos
deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos.... En el segundo
caso, es decir, cuando se afianz slo a uno de los deudores, el fiador puede reclamar
el total al afianzado. El mismo artculo 2372 aade el fiador particular de uno de
ellos slo contra l podr repetir por el todo.
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de
reembolso contra los codeudores no afianzados.

Accin Subrogatoria.
Concepto.- El art. 1610, N3, prescribe que se opera la subrrogacin legal a favor
del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de
su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la
accin personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador
gozar de las diversas garantas privilegios prendas e hipotecas- de que gozaba el
acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la
de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los
devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por excepcin, el fiador
no goza de la accin subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el
fiador de una obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al
deudor, que, ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de
nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno.
Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria puede el
fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, o
contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos
los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera
terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.

Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.- Un paralelo entre

ambas acciones es til para precisar los conceptos.
1 La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la
accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de
que le sustituye y ocupa su lugar.
2 La accin personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y gastos, y
an los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador
para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
3 La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria
esta rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligacin.
4 En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en
igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando la accin
subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2).
5 La prescripcin de la accin de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador
efecto un pago anticipado. La prescripcin de la accin de subrogatoria corre desde
que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.
Accin del fiador contra su mandante.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se obliga
por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede accionar
contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero,
el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.

III.- Efectos entre los cofiadores.

Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho, en cuotas iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un
cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.- El fiador que paga
ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el exceso de
$150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los dems fiadores. Y
en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del
ejercicio de la accin persona o de la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el
subfiador. El art. 2380 dispone: El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por
quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros
fiadores.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las
excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al
cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a
ste contra el acreedor y de que no quiso valerse.

Extincin de la Fianza.
Extincin por va directa consecuencial y por va directa o principal.- La fianza
puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio
legal, la obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligacin principal se conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir sin
lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la
fianza.
El art. 2381, N3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la
extincin de la obligacin principal en todo o parte.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal,
cualesquiera que sea la causa que produzca: pago, dacin en pago, compensacin,
prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor
deja subsistente la fianza (de una obligacin natural).
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador, consecuencialmente, no
puede invocar(art. 2354).
Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue, asimismo, por va
directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los mismos
medios que las otras obligaciones , segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligacin principal; as
ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor
para con el acreedor. Otras veces la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al
fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de
extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque despus sobrevenga
eviccin del objeto(art. 2382).
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone. Se extingue la fianza por la
confusin de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y fiador; pero en este
segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse; a saber:
a).- Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador (art. 2381, N1).
La obligacin principal, en tal evento subsiste.
b).- Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho de subrogarse(art. 2381,
N2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la
extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas le habrn
permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiere podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal
(art. 2355).

LA PRENDA.
Generalidades.
Concepto.- El art. 2384 dispone: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la prenda, a
saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre
muebles; y d) constituye una caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregara a la definicin sus
principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como un
contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su
crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos
casos y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no
cumple con la obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato
precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c) el
derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).

Prendas especiales.- La legislacin relativa a la prenda se ha complicado

grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por normas
particulares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor
conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado de ser un contrato
real para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al
estudiar la prenda comn, examinar someramente sus diferencias ms salientes con
dichas prendas especiales.
Cronolgicamente estas prendas son: a) prenda de almacenes de depsitos warrants,
Ley 3.896, modificada por Ley N18.60; b) Prenda agraria, Ley 4.097, modificada por
leyes N4.163 y 5.015; c) prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, Ley
N4.287; d) prenda de las compraventas a plazo, Ley N4702; e) prenda industrial,
Ley N5.687, modificada por Ley N6.276; y, f) prenda sin desplazamiento, Ley
N18.112, que permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en
prenda, transfiriendo nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante
escritura pblica.

Caracteres de prenda
Enunciacin .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. Asimismo, es
un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
1 La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo de
voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente el art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor cosa alguna
contra su voluntad para que sirva de prenda y aade, asimismo, que no se podr
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, tambin, entre acreedor y un tercero que empea un bien suyo en
garanta de una duda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede constituirse no
slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda
afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se
obliga slo propter tem et occasione rei.

2 La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de la

cosa empeada. As lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor
determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.

3 La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen obligaciones

slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado y
su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya
irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente, muy diversa la situacin es la situacin en las prendas sin
desplazamiento. El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el deudor
conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la
prenda y a gozarla en trminos que no la menoscaben.
4 La prenda es un contrato accesorio.- El carcter accesorio del contrato de
prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para la
seguridad de un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone : El contrato de prenda supone siempre
una obligacin principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son
sobradamente conocidas.

5 La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como tal se la

menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el
deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del
derecho real que la prenda engendra.

6 La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o inmuebles

segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y,
por lo mismo, tiene este carcter.

7 Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de

segunda clase (art. 2474, N3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de
persecucin, da a la prenda de su plena eficacia como caucin.

8 La prenda es un ttulo de mera tenencia.- El acreedor prendario es un mero

tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y
responsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del
derecho real de prenda.

9 Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la

obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda,
mientras no haya satisfecho ntegramente la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede
recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga
totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni aun
parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus acreedores (art.
1526, N1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y el
deudor (art. 2405).

Elementos del contrato de prenda.

Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos
de todo contrato.
Se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las
cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptible de garantizarse con
prenda.

a).- Formas del contrato

Entrega de la cosa empeada.- Para que se constituya el contrato de prenda es
necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda al acreedor. La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la
cosa sea puesta a disposicin del acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente; en efecto,
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la
garanta prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para
llegar a la realizacin y pago referente de un bien que tiene en su
poder.
b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de
publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan
enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor estn
afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simblica.
No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un ttulo precario, por
ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simblica no respondera al propsito
del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por
el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razn
suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Cdigo de Comercio resuelve
expresamente que la entrega puede hacerse a un tercero elegido por las partes (art.
817).
Prenda sobre crditos.- Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el
legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de stos
bienes.
El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero
ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el
ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es,
el documento en que l crdito consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la
notificacin al deudor prohibindole que pague a su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos,
es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesin
en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la
 notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de
terceros.

b).- Capacidad de las partes.

Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes atributos del
dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin.
Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede empear una cosa, sino por
persona que tenga la facultad de enajenarla.
Las personas incapaces no pueden empaar sino con arreglo a las normas legales
que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas.

c).- Cosas que pueden empearse.

Todas las cosas muebles en principio, pueden empearse.- En principio, pueden
empearse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389
reglamenta como se vi, la prenda sobre crditos.
Esta regla general tiene alguna limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser
entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de hipoteca
(art. 2418); pero la Ley N3.500 de la Ley de Navegacin (art. 2) declara
hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse en
prenda las naves de menos de dicho tonelaje.

Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena
porque no puede empear sino la persona que tenga la facultad de enajenarla.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa ajena,
y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto
de vista: a) con relacin al dueo de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la venta de la
cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar
la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como limite la adquisicin por prescripcin del
derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el
acreedor posee el derecho de prenda susceptible de ganarse por prescripcin como los
dems derechos reales (arts. 670, inc. 2, y 2498, inc 2).
Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen de la
actitud que asuma el dueo.
1) Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena
eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el particular; subsiste
sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo.
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese ala falta de reclamo de
propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la
 fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el art.
2183 (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que la
reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da
aviso y restituye a quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al propietario.
2) Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el
acreedor el triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le
entregue otra prenda; b) que se otorgue otra caucin adecuada; y
c) que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de
plazo pendiente.
El art. 2391 dispone : Si el dueo reclama la cosa empeada sin su
consentimiento, y se verifique la restitucin, el acreedor podr exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin
principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es
consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la
garanta (art. 1496, N2).

Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.- En la prenda comn ,

como se dijo, pueden empearse toda clase de muebles. En las prendas especies la
situacin es radicalmente diversa, porque solamente pueden empearse ciertos y
determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de sealar.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relacin con la cosa
empeada, significa que sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.

d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda.-
La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea
su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.
1472).

Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada.- La prenda

garantizar, por lo comn, deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que se
constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las
mismas partes? En otras palabras, Cul es el valor de la clusula de garanta
general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta general.
 a) Por de pronto, la Ley no la prohbe, y basta esta circunstancia para
inclinarse a reputarla vlida; en derecho privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester
que el guardador rinda previamente fianza. El art. 376 previene
que en lugar de la fianza podr prestarse prenda o hipoteca
suficiente.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el
acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga
contra l mismo deudor otros crditos que renan los caracteres
que seala la disposicin.
Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prenda se
har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo
resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los
inconvenientes que presenta la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la
clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores
prendarios.
En las prendas especiales, la clusula de garanta general est expresamente
autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente en otros.

Efectos del contrato de prenda.

Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones
que crea para las partes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en
seguida, los derechos y obligaciones del deudor.

I.- Derechos del acreedor.

Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un conjunto de
derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes: A).- Derecho de retencin; B).-
Derecho de persecucin; C).- Derecho de venta; y D).- Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los gastos
y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

A).- Derecho de retencin

Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el
pago ntegro de su crdito se denomina derecho retencin
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: El deudor no
podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado
la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le
hubiere ocasionado la tenencia.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la
prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.- Para que cese
el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el pago debe ser
total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que el pago total
de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar hasta
que se le pague : a) el capital; b)los intereses; c) los gastos de conservacin de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeadas, aunque esta sean susceptibles de
divisin. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte
insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha
pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; recproca mente, el heredero que
ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni an en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o pasivamente.
Reglas de excepcin.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga
ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligacin; y 2 porque puede retener la prenda, pese a que se le ha
satisfecho la obligacin garantizada.
I.- Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El acreedor debe
restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda.
El art. 2396, inc. 2 dispone. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie
por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el Juez quien decida y acoger la
peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al acreedor,
condicin indispensable segn la disposicin transcrita.
Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir
aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de
prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse
de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa
constituye abuso.
II.- Tercera excepcin: Prenda Tcita.- Esta tercera excepcin consiste en que el
acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacin
caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda a cuyo
pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras, pagada la deuda
para cuya seguridad se constituy la prenda, debe restituir aunque existan otras
obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tiene una calificada excepcin que el art. 2401 formula en estos
trminos: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero
podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crdito, con tal
que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos; 2. Que se
hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
A presta a B con prenda $20.000.000.- a dos aos plazo; pasado tres meses, le otorga
un nuevo prstamo por $10.000.000.- a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que la
prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la
segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago
de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor
juzg que el deudor no era suficientemente solvente y le exigi una prenda, es
razonable suponer que no tendr mayor confianza en su solvencia cuando se
constituye la nueva obligacin. Debe suponerse pues, que la nueva obligacin se ha
constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.- La regla del art. 2401 es
excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita:
a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene
lugar si la prenda se constituy por un tercero.
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes cmo suponer que
el tercero que empeo un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya querido
garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga ?
b).- Es necesarios que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos
(art. 2401,N1).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean
condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de
un crdito cuya existencia es problemtica.
c).- Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas
despus que la obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera
obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda
asegure la nueva obligacin.
A prest a B $20.000.000 sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorgo un nuevo
prstamo por $10.000.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es lcito al
acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d).- Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes del pago de
la anterior (art. 2401, N3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor
qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la circunstancia
de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la
facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligacin. Se aprovechara el
acreedor de su propia culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tcita.- Pese a que se cumplan los requisitos
sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para
seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos siguientes:
1.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta
llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el
deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se
constituy la prenda.
El art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago, no podr el acreedor
reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el
art. 2401.
2.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a
ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos
puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la
deuda para cuya seguridad se otorg la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3 agrega: en ninguno de estos casos podr el primer acreedor
excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos
enumerados en el art. 2401.

B).- Derecho de persecucin.

Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del derecho real
de prenda, puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derecho reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar la
posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer
este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin reivindicatoria,
prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle,
sin exceptuar al deudor que le ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.
Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia
de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que
establece el art. 2393, inc. 2, pero el deudor podr retener la prenda pagando la
totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia
de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la
prenda por va consecuencial.

C).- Derecho de venta.

Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a
todo acreedor, referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho a pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se
le pague.
La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitucin de una
prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros
bienes del deudor. En otros trminos, no esta privado el acreedor del derecho de
prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda
para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que
deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la accin
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia, mientras
est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la
prenda.
Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empeados de acuerdo
con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N776, de 19 de
Diciembre de 1925, sobre realizacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de un titulo
ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda (art. 2 del
Decreto Ley N776).

Realizacin de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley N776 establece
que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya realizacin se rige por
otras leyes especiales.
Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la prenda
cumpliendo la obligacin.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el deudor
pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho
compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que el
acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar
que a falta de postura admisible se apreciada por peritos y se le adjudique en pago,
hasta concurrencia de su crdito.
Con todo, este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante: en efecto,
el Decreto Ley N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin fijacin del
mnimo. Cuando hay un mnimo se concibe que no haya posturas admisibles porque
nadie est dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier
precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.
Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda.- Las reglas legales sobre
realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce en que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la venta de
la prenda o la adjudicacin, sin que valga la estipulacin alguna en contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la
identificada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori:
Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal como en ningn
momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de
apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley.

Repudio del pacto comisorio.- El trminos amplios, se denomina pacto comisorio la

estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma
diversa de la prevista por la ley.
La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en los anales de la usura, se
justifica fcilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor contra acreedores
implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el
acreedor se har pago con la cosa empeada;
b).- La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en
venta privada;
c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que
nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la dacin en
pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no
dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prev, de propia
autoridad y sin aquiescencia del deudor.
Imputacin del pago.- El problema de la imputacin del pago supone que existan
varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea
suficiente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la
realizacin de la prenda no basta para cubrir toda la deuda se
imputar primero a los intereses y costos (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias
obligaciones o, constituida para caucionar una obligacin se hace
extensiva a otras, la imputacin del pago debe hacerse conforme a
las reglas generales.
D).- Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de
pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia a
otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de
los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es
igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De
ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor;
y,
b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito
prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la
prenda, sino sobre el producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto de seguro y el valor de expropiacin de la
cosa.
En relacin a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor prendario se
har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un
siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por
la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios
constituidos sobre la primera.
Por otro lado, en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern
obstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados
podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).

Pluralidad de prendas.- En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias

prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede
entregarse a otro u otros.
Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurren al pago
los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de varias
prendas es material y jurdicamente posible.
E).- Derecho de Indemnizacin de gastos y perjuicios.
Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor
gastos que el deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho
a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le pague: ha de tratarse
de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la
prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas invertidas en la conservacin
de la cosa, de que trata el art. 908
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao emergente y
el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder
la cosa empeada.

II.- Obligaciones del acreedor.

Obligacin de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin fundamental de
restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el acreedor debe
restituir la cosa: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica consecuencia, le
pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepcin que consagra el propio art. 2403: Si la prenda ha
dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
De esta manera- y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe restituir los
frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver el
remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.

Obligacin de conservar la prenda.- La obligacin de restituir la cosa, tiene como

obligado corolario la obligacin conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia
debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como
buen padre de familia, y responde a los deterioros que la prenda haya sufrido por
hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

Obligacin de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar de la

cosa empeada. El art. 2395 es concluyente: El acreedor no puede servirse de la
prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las
mismas que las de mero depositario.
Aplicando las reglas del depsito(arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor podr
excepcionalmente usar de la prenda:

III.- Derechos del deudor

Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar la
entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o pignoraticia
directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no pueda ejercer sino
contra el acreedor.
Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada, de la
accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra
terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la
accin reivindicatoria.
Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, adems, un conjunto de derecho de
menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar la restitucin inmediata si el acreedor abusa de
la prenda (art. 2396, inc. 3).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de
los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2).
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al
goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa empeada
(art. 2398).
f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la
deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la
venta (art. 2399).

IV.- Obligacin del deudor.

Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae ninguna
obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para
la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art.
2396).

Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sin

desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la prenda,
guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa
sobre el deudor tal obligacin.

Transferencia del derecho de prenda.

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.- El derecho
de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe que el
acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de prenda o que
transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya
seguridad se constituy.
La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, comprende sus
finanzas, privilegios e hipotecas .
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con
subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas (art.
1612).
Extincin de la prenda.
Formas de extincin de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la finanza,
puede extinguirse por va consecuencial y por va principal o directa.
Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligacin
principal; aqulla no puede subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda por va
directa principal. A saber:
1 Destruccin total de la prenda.- La prenda se extingue por la destruccin
completa de la cosa empeada (art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destruccin total
de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede
hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnizacin del seguro. La cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre
sta los privilegios constituidos sobre aquella (art. 555 del C. de Comercio).
2 Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se
extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por
cualquier ttulo (art. 2406, inc. 2).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el derecho real de
prenda sobre un bien propio. Carece que de sentido que el acreedor realice un bien
suyo para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la prenda.
La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo.
3 Resolucin del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la prenda
cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc. 3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la
prenda. La extincin del derecho del constituyente extingue la prenda, sin
consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario En suma, es inaplicable a
la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del
derecho del constituyente. Pero el art. 2406, inc.3, establece que el acreedor de
buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin, el mismo derecho
que en el caso del art. 2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se le d
otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de
la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este e abuso, el acreedor perder su derecho de prenda (art.
2396, inc. 3).

LA HIPOTECA

Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: La hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.
La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un
inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
En por esta razn, que se hace necesario ensayar otra, que destaque debidamente los
caracteres fundamentales de la institucin.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele
no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque
nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la hipoteca legal slo tiene cabida
en un caso muy calificado, una adecuada definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que presenta
cualquiera que sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer
en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de
quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin
desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca del Cdigo francs, el Cdigo Alemn va ms
lejos y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales.

Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms importante de las

cauciones, tanto por la magnitud de los crditos que garantiza como por el valor de
los bienes races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera
importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las
hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races desempea
este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin, a saber:
a).- Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad
de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se colocan en
situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un inmueble para
colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las hipotecas
pone en evidencia los gravmenes y da la medida en que pueden disponer de un
inmueble para nuevos emprstitos.
Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles. Interesa a
stos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedad raz, puesto
que, por el carcter real de la hipoteca, sern responsables del pago del crdito
caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario porque
fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores crditos con garanta
de los bienes races.

Caracteres de la hipoteca.
Enunciacin. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es igualmente
un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems, genera un
derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar revista.
1 La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre los
derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de que
est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de
quienquiera que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como
el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa entre la cosa
y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un
derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el
derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el derecho que el deudor
tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender
la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho de
hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito
garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el
art. 828 del Cdigo de Comercio reputa muebles.
3.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que el francs,
se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho
accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca su
extincin por todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc.
1).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a ttulo
universal o singular del acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a
modalidad, civil o meramente natural.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal. A
pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin principal
y adquirir una relativa independencia.
En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El
art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo
antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.
Cuando una hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente
no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso,
por ej. de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prestamos que har el
banco a su cliente se verifican a posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue
a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se
obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y
real debern dirigirse contra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la fina con el gravamen
hipotecario.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin
principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden convenir
en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha
subsista para garantizar la nueva obligacin.
4.- La fina permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la hipoteca que la
finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitucin del
gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art.
2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste
conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella.
5.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de
pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca; y el art.
2477 menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
6.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en
que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral
de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra
perfectamente reproducida en el artculo 2408: La hipoteca es indivisible. En
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y de cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca
gravada y de la obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligacin, Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin
hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca
hipotecada (art. 1526, N1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda
gravado con el total de la deuda.
Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin de
cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.
Como, consecuencia el art. 1526, N1, dispone: El codeudor que ha pagado su parte
de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda, o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Elementos de la hipoteca.
Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o
requisitos de todo contrato.
En relacin con este contrato ser menester examinar: a) la capacidad de los
contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden
hipotecarse; y, d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.

a).- Personas que pueden hipotecar.

Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de
disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1 dispone: no
podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, puesto que la
realizacin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantida
no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad, es que la hipoteca no importa una
enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se contrate, que puede
igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete seriamente el
crdito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin principal y nula
la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su
patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus
bienes races sin autorizacin judicial. (art. 150, inc. 2).
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe
entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado
hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin
a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.
1 Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial,
aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2 Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sin previo
decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
3 Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y
otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, slo por impedimento de esta
mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del juez en caso
de negativa de la mujer.

b).- Formas del contrato de hipoteca.

La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a
su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1,
dispone: la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la
escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2)
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino
desde la inscripcin.
Rol que desempea la inscripcin de la hipoteca. Es la inscripcin una
solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho
real de hipoteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al
igual que la escritura pblica. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura
pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de
tradicin del derecho real de la hipoteca. Esta opinin nos parece ms atinada.
a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: la transferencia y la transmisin del
dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las
servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos
corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se
verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre
las partes, pero transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere
vida sino por la inscripcin.
b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor
para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los
vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da
derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca,
perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, Cmo concebir que el
acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c).- Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina.
Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el
constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar que
se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las
acciones que procedan; segn las reglas generales, contra el contratante incumplidor.
d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca,
celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las
mismas formas que si ser otorgan en el pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al art. 18,
cualquiera que sea el valor que en el pas en que se celebr se atribuya a las
escrituras privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411
dispone: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
Enunciaciones de inscripcin.- No ha establecido la ley las enunciaciones que debe
contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que debe
contener la inscripcin.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el ttulo. El
art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de
las designaciones legales slo podr subsanarse por escritura pblica.
La inscripcin debe expresar:
1.- El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las
personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el
lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido,
domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados
2.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que
se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar
el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha,
otorgada ante tal notario.
3.- La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que
estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que
pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
4.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequvocamente a una determinada cantidad.
5.- La fecha de la inscripcin y la fecha en el Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos
esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular la
inscripcin, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella,
pueda venirse en conocimiento de lo que la inscripcin se eche de menos.
Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de Comercio.
Ms adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253.

c).- Cosas que pueden hipotecarse.

Enunciacin.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no podr tener
lugar sino sobre bienes races que posean en propiedad o usufructo; o sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo de Minera
dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones
que la hipoteca sobre los dems bienes races y, especialmente, por las que dispone
ese Cdigo.
Inmuebles que se poseen en propiedad .- Son hipotecables, en primer trmino, los
bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre
bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad
absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a
la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la
nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con
las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a os
aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que es
susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre
inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y,
adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts.
819 y 2466, inc. final).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo
y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos,
como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan,
con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir
los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general
de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los frutos
percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer
vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y,
en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los
acreedores.
Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas correspondiente al
curso de derecho comercial.
Hipoteca de concesin minera. Asimismo esta materia queda remitida a los cursos
correspondientes de derecho de minera.
Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino,
tambin, los bienes futuros.
Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripcin y esta es impracticable
respecto de los bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da
al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que
el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera.

Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts 892 y

1812). El art. 2417 establece que el comunero puede asimismo, antes de la divisin
de la cosa comn , hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz,
que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables.
En caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, verifica la divisin, la hipoteca afectar solamente los
bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin. Se supone
que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que dur
la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros no han tenido jams
ningn derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se adjudic a
otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que no ha
tenido nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, si
estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir las aprobacin anticipada
de los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.

Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.-

Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres
que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condicin resolutoria, sin
embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo
dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de
mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o
revocada se sujetan a reglas especiales . Habr accin para demandar la extincin de
la hipoteca:
a).- Cuando la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o
se ha expresado la condicin;
b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se
prepara una accin rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el donatario; y
c).- Cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
Hipoteca de cosa ajena.- Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de
cosa ajena.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra
establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones.
El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la
enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni an por la
adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el
acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio.

Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. La ley quiere que

el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera
exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito
hipotecario del deudor, sostena acertadamente Baudry-Lacantinerie.
Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son los
bienes gravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto de los crditos que
garantizaba.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la
indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas
generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art.
2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la
inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la
disposicin legal.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca puede
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden,
asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo
antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba.

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La especialidad de la

hipoteca en cuanto al crdito, consiste en la determinacin de la naturaleza y monto
de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite
que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la
otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se
encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su
verdadera solvencia.
Clusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se estipule la
llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para
garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el
futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.

Efectos de la hipoteca
Plan.- Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos
puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: 1.- con la finca hipotecada. 2.- con
los derechos del constituyente de la hipoteca; y, 3.- con los derechos del acreedor
hipotecario.

1.- Efectos con relacin al inmueble hipotecado.

Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un bien
inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa
Josserand, esta dotado de un poder de expansin que le hace alcanzar a bienes a que
no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.

a) Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por su

naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos
bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separase sin detrimento (art.
570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el
contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importan destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que
existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que
adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca
deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan
de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y
no les alcanza la hipoteca.

b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, la hipoteca se extiende a todos
los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan
forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea por
causa naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a
los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se constituyen,
a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca
gravar la propiedad plena.

c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se extiende,

tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a
percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando,
exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas.
Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que
respecto de la finca misma.

d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se extiende,

asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de los bienes
hipotecados (art. 2422).

e).- Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de

Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la existencia
de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de
expropiacin.

2.- Efectos con respecto al constituyente

Restricciones impuestas al dueo de la finca gravada. La hipoteca limita el
derecho del dueo de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta
hipotecara. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma
que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la eficacia
de la caucin.

Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales, conserva el

dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del
acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas, las hipotecas ms
antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).

Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la tenencia

de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es
lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y
perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el
art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para
la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no
ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque ste pendiente
el plazo, o implorar la providencias conservativas que el caso admita, si la deuda
fuere ilquida, condicional o indeterminada.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho
o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distincin que seria injustificada -. El acreedor ha
contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine
su menoscabo.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea
considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla
del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para
asegurar el cumplimiento de la obligacin.

Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada.- La

prdida o deterioro de la finca, en forma de que torne insuficiente para la seguridad
de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
1) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la
hipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le
d un suplemento de hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva
hipoteca.
2) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra
seguridad equivalente, como un prenda o fianza.
3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable
segn las caractersticas de la obligacin principal.
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago
inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr
impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del
acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En
consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada,
queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas
conservativas, segn el caso.

3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor
hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho preferencia.

a).- Derecho de venta.

Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho
de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca hipotecada
no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce el juicio ejecutivo o
ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485
del C. de P. Civil).
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La
constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad:
El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de
la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su
crdito es precisamente la finca hipotecada.

b).- Derecho de persecucin.

Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin
personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho, se
confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones
cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse
contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra
cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda persona que
detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya
obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la
deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del
deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma
tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen
real. Estn obligados propter rem et occasione rei.

Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de pronto, es la

persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor
para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca qu despus pas a sus
manos con este gravamen.

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda

ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una
deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo si ste no
se ha sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; El que
hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo con el
producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituya
fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.

Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor,

recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo
ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca
hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de
que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de la
obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso;
antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas
gestiones preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la deuda
satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los
derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el
pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.

Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en razn de la

posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que
la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin,
podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y dems
las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no
ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.

Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del

dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y an la posesin de la
finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el
dominio hasta la realizacin de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras
no se haya consumado la adjudicacin; Para ello deber pagar la
deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la
realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda y
gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro Cdigo,

apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda
ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o
no, se le aplicar la disposicin del art. precedente.
La redaccin del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no
podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada le servir escapar a
la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr hacerse
efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo.- El

tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser
cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la
abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las
mejoras que haya hecho en ella.

Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una finca

gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin: a).- Contra el tercero que adquiri la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de
utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el
acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. P. Civil).

c).- Derecho de preferencia.

Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el
privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca
su extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros
bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
2.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter
real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en
verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro, puesto
que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de
Comercio).
b).- Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que
se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes

hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir
nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren,
unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca
ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este
efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Extincin de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la fianza, se
extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1 dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin caucionada.

Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2, previene que la
hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o
limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.
1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la
condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.

Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma puede

estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde
o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria
(art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituda (art. 2434,
inc. 3).

Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por
terceros.
El art. 1649 establece que sta prrroga no importa novacin, pero extingue las
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de
los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.

Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de

la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto pese al silencio
de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin de las calidades del
dueo de la finca y de acreedor hipotecario.
En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo an en
nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario
de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N2, establece que se opera una subrrogacin legal en favor
del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre la
finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios
persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso
de lo pagado.

Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa de utilidad

pblica extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario,
como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 dl
C. de P. Civil).
El inc. 5 del art. 20 del Decreto Ley N 2.186, ley Orgnica de Procedimiento de
Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos
los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados quedan radicados
nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se
subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan
radicados (por subrogacin real) tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo
su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara
de la finca misma.

Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia del

acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la
inscripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la
cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin en el caso previsto en el art.
2428, inc. 2. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de
persecucin contra el tercero que haya la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga pblica subasta, ordenada por el juez.
c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de
emplazamiento.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN

Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores
prendarios, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben
restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de asegurar
la ejecucin de una contra prestacin, en otros trminos, se ejercita el derecho de
retencin.
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepcin
de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que no es sino una
aplicacin en el campo contractual.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad concedida por la
ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar
legtimamente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras no se le satisface
de un crdito que tiene relacionado con ella.

Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin.- Para que
proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe
restituirse la cosa;
d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.

a) Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retencin es menester detentar

la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta
condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los
objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los bienes.

b) Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el derecho
legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la
retencin.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su
obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.

c) Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir.- El derecho

legal de retencin es una medida de garanta; por esto es condicin del derecho que
exista una obligacin que se trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es,
por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitucin.
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retencin.

d) Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.- Es evidente que no

cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un
saldo que reclamar en razn de expensa y mejoras; el depositario no puede retener
la cosa depositada sino slo en razn de las expensas y perjuicios.
En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la
obligacin de entregar o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo el
vendedor- tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante el comprador- debe
suministrarle una contraprestacin. Entre ambas obligaciones media un estrecho
vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en que las
partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su
celebracin.

Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no ha formulado una

doctrina general del derecho legal de retencin. Como el Cdigo Francs, ha
establecido mltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en estos
casos particulares que la ley seala o en todos aquellos en que concurran anlogas
condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un texto
expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de
reglamentacin slo de mltiples casos particulares.
2. Confirman esta conclusin, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se podr retener una cosa del deudor,
para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos en que
las leyes expresamente designan.
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es menester
que se declare judicialmente, para que sea eficaz, el derecho de retencin que en
ciertos casos conceden las leyes.
3. Por ltimo y sta es una consideracin decisiva -, el derecho de retencin
confiere un privilegio y stos son de derecho escrito. Los autores franceses que
afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el
derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio.

Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una cosa no

puede hacerse justicia por s mismo; no est facultado para retener manu militari la
cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin es necesario que su procedencia
se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer (art. 545 del C. de P.
Civil).
La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una
parte de tales bienes que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios
(art. 548 del C. de P. Civil).
Efectos del derecho legal de retencin.- El Cdigo Civil no precis los efectos del
derecho de retencin. De sus disposiciones resulta slo que el acreedor retencionario
tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y conservar la cosa, hasta que se
efecten en su provecho determinadas prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido que los
bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (art. 546 del C.
de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retencin, judicialmente
declarado, tiene dos importantes derechos:
a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y
b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que la
retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.

Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el derecho legal de
retencin procede slo en los casos que seala la ley, importa consignar cules son
los ms importantes.
a.- El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos
e indemnizaciones a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta que se
le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar en razn de
expensas y mejoras (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si
el comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de haberse
convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si despus
del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un peligro
inminente de perder el precio (art. 1826, inc. 4).
d.- El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los
casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o se
le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del
precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc. 2).
f.- El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione debidamente el
pago (art. 2193).
h.- El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas y
perjuicios (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor
otros crditos ciertos y lquidos, contrados despus de la obligacin garantizada y
que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).