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Actividad grupal.
Actividad individual.
Atencin.
Audio.
Bibliografa.
Glosario.
Sugerencia.
Video.
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ndice
REFERENCIAS ....................................................................................................................................... 2
Unidad I ................................................................................................................................................... 6
Introduccin al Derecho ........................................................................................................................... 6
Consideraciones preliminares .................................................................................................................. 6
Omnipresencia del Derecho en la vida social .................................................................................................................................6
El Derecho supone el respeto al otro ............................................................................................................................................7
Derecho y latn ................................................................................................................................................................................8
Derecho y moral ..............................................................................................................................................................................9
Diversas maneras de conocer el Derecho ......................................................................................................................................9
Derecho y lectura de casos ...........................................................................................................................................................13
La persona, fundamento del Derecho ...........................................................................................................................................13
Derecho y Literatura ......................................................................................................................................................................14
UNIDAD II .............................................................................................................................................. 15
La persona, fundamento del derecho ..................................................................................................... 15
Significado de la voz persona ................................................................................................................ 15
a.Etimologa ........................................................................................................................................... 15
b.El concepto de persona en Roma ....................................................................................................... 15
c.La persona, ser substancial y digno .................................................................................................... 16
d.El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant ........................................................................ 18
Concepto filosfico-jurdico de persona ................................................................................................. 20
Notas conclusivas .................................................................................................................................. 22
El concepto de persona en la Constitucin Nacional.............................................................................. 23
El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional ..................................................................... 24
El concepto de persona en la jurisprudencia .......................................................................................... 26
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento ......................................................................................................................26
b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento .....................................................................................................26
a. Personas por nacer ...................................................................................................................................................................26
b. Los incapaces ...........................................................................................................................................................................28
c. Los menores de edad ................................................................................................................................................................28
CONTROL DE LECTURA ...................................................................................................................... 30
UNIDAD III ............................................................................................................................................. 31
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO ................................. 31
Introduccin ........................................................................................................................................... 31
Positivismo e iusnaturalismo jurdicos: algunos distingos....................................................................... 32
El tema del cognotivismo y del no cognotivismo como distincin capital en la polmica bajo estudio 34
Algunos textos y argumentos clsicos del iusnaturalismo jurdico .......................................................... 35
Sfocles ........................................................................................................................................................................................35
Aristteles .....................................................................................................................................................................................35
Cicern ..........................................................................................................................................................................................39
Algunos textos y argumentos clsicos del positivismo jurdico ............................................................... 40
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Unidad I
Introduccin al Derecho
Consideraciones preliminares
Pero tambin, puede suceder que la casa fuera recibida a ttulo de donacin por
parte de uno de sus abuelos.
Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la
propiedad a ttulo de locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler,
usualmente por dos aos.
Sin embargo, la relacin -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye El Derecho en la
all. vida cotidiana.
disponen de un aparto de telefona celular contratado con una empresa, la que les
ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la
propiedad no es vuestra, sino de la firma).
A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.
Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba a
todo volumen hasta altas horas.
Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplos-
presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, dirase inevitable.
Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBI No se puede
SOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est el derecho. prescindir del
Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por Derecho.
derecho -baste por ahora esta precisin-
Una razonable organizacin de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a
todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar
la coexistencia que todo grupo requiere.
Al principio del Digesto, el famoso libro jurdico romano, se leen los tria
praecepta iura (tres preceptos jurdicos), uno de los cuales es el que se acaba de
citar y que significa no daar al otro. As, pues, no daar al otro entraa tanto
como no me daen a m.
Esto es, respeten ciertos bienes mos (mi salud fsica; psquica; mi tiempo de
descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes
propios de los dems.
Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamente
vinculado al anterior:
8
Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
fsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones ms
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suyo.
Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto pues
significa tanto:
Derecho y latn
Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lengua
ha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigor
lgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseanza de nuestro pas han abandonado con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografa y que
puede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculo
ejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.
9
Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra
decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicin
juda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral y
el derecho.
Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad a
cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo,
no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la
salud fsica y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se viene
brindando) no es una opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puede
renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por
el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no
se daa al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en trminos del filsofo
alemn Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en s mismo, no como un
objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es
intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un
alguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca, un distinguido
filsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es, una cosa
sagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamente lo cual viene
a significar, en stas pginas, vivir moralmente.
Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se
aproximan ahora, puede ser examina de mltiples maneras. La ctedra considera
apropiado que dicho estudio se realice desde una cudruple perspectiva. Martnez
Doral, en un libro ya clsico (La estructura del conocimiento jurdico), alude a
cuatro perspectivas formales de conceptualizacin, es decir, cuatro maneras
diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.
El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Ms bien Norma escrita:
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir ley.
una clsica enseanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ah a lo
recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se ver ms adelante, puede
Norma no escrita:
ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley; en el segundo, costumbre.
costumbre.
Kant incluy a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (cul es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cul es el sentido ltimo de una
respuesta determinada (es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a
los dems?), sino de averiguar cul es la respuesta que a esta pregunta ha dado
una determinada comunidad.
Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitucin Nacional), en
su art. 14 seala que: todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulacin
de la libertad de expresin en nuestro pas, se podra responder, con la Constitucin
en la mano, recitando el texto recin sealado. Dicho texto responde, para decirlo
con Kant, a la pregunta cmo se halla regulado en un determinado pas la libertad Conocimiento
de expresin? Ms brevemente: cul es el derecho positivo de un determinado cientfico del
Derecho.
lugar? No se trata de preguntar como tambin lo hizo Kant algo ms arriba- si est
bien o est mal; si es ms o menos razonable que en un pas se respete la libertad
de expresin, sino cul es el tratamiento del tema en el plano legal? Martnez
Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho cientfico.
Nivel filosfico: la libertad de expresin es un bien por cuanto resulta mejor que
una sociedad cuente con esa posibilidad.
Sabemos, finalmente, que la cuestin no termina aqu, sino que se agregan a los ya Conocimiento
vistos, un nivel prudencial. De qu se trata? La mayor distincin entre los tres prudencial del
niveles hasta aqu estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son Derecho.
esencialmente tericos, es decir:
El cuarto nivel es esencialmente prctico, puesto que resuelve una situacin que se
presenta en el aqu y ahora; una situacin que no ha sido resuelta antes y cuyo
resultado an no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros,
cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual
se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un
abogado particular prepara un escrito en representacin de su cliente o cuando un
juez examina un caso, toma notas y comienza la redaccin de la sentencia.
Derecho, ciencia,
El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido prctica.
ltimo del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurdico dispone al
respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un
conocimiento terico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolucin del
problema concreto. Y esa tarea es prctica por excelencia.
El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que
procura conocer para hacer. Qu es eso que se quiere hacer? Como se anticip,
Austin escribi que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase
feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,
sintticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le
corresponde.
Como toda virtud, la prudencia supone un hbito, la habitualidad de dar a cada uno
lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensin terica) y
querer darlo (dimensin voluntaria). De ah que los romanos definieran a la justicia,
como se ver en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. Y de ah que el derecho no sea una mera tcnica (en griego,
tecn), sino un arte (en latn, ars).
Se trata de una alta aspiracin pero, si se observa atentamente, todas las culturas a
lo largo de distintas pocas exaltaron la figura del ser humano, reconocindolo
El ser humano:
como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia Motivo y causa.
pacfica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. As, en la antigua Grecia,
Sfocles, en su famosa obra teatral Antgona, sobre la que se reflexionar en la
unidad II, escribe: muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms
asombroso que el hombre. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza
literaria que los hombres son dioses mortales. A su vez, el renacentista Pico
Della Mirndola, en una clebre obra intitulada Discurso sobre la dignidad humana
escribe que: en los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno Abdalah.
Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en esta especie
14
Derecho y Literatura
Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho es un
producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. El
derecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en el contexto
en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en
funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de su tiempo. El hombre
escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan de poca en poca y
de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas
literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida
para reflexionar sobre l.
UNIDAD II
La persona, fundamento del derecho
a. Etimologa
Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.
Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la mscara que lleva puesta.
Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a las
mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores. De
cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coinciden en
sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algo exterior al
hombre.
Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humano y
la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamente
aqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.
la vida.
De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales ms all de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; ms all de la
raza, del sexo, de la religin o de la nacionalidad. La incorporacin, entonces, de las
caractersticas que son propias de la palabra hypostasis a la voz persona en el
mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se est ante otra nocin.
sentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal,
en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas
esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser
incomunicable; es l y slo l. De ah la nota de individualidad.
Por cierto, el hombre es el nico ser de la creacin que puede gobernar sus actos,
esto es, que no acta mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos ms
elevados o, simplemente, aquellas que estima ms pertinentes para su vida. Todo
esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razn. Por ello
Boecio concluye su definicin apelando a la naturaleza racional del hombre.
De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que
est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como
dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un
ser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias ()
se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacin
entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu Santo. De
ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en una
significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. En
efecto; se asumi la nota de ousa (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de
cada ser humano. Y se incorpor la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido
de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con
los dems; la persona es un ser como escribi Heidegger- que est con (mit
sein), esto es, que coexiste con los dems, ya que sin los dems, sera imposible el
progreso social.
La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el La condicin de
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que imago Dei propia
al no ser cristianos, los aborgenes no tendran dominio sobre sus propiedades y, en del hombre.
ltima instancia, sobre su propio ser.
Podra decirse que el crculo de los autores modernos que ms han trabajado la
relacin persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo
XVIII.
Este autor distingue con nitidez entre: los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales, si son seres irracionales tienen
un valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas; de los seres racionales,
a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por
tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto).
El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin
en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo
que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicin para que algo
sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es la legislacin
misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe por eso,
justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable,
para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la estimacin
racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es, pues, el
fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional.
Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma se
20
origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales. Se est, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que sta la reconoce como propia.
Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosfico connota al ser
que domina su propio ser, de donde ese dominio de s es el distintivo del ser
personal y el fundamento de su dignidad.
Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y
alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ros,
que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales,
muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.
En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se est
ante un ser:
Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa
es la base natural del derecho.
naturales.
En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso
concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,
de manera extendida, la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar
aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados avances
o progresos en materia jurdica.
Notas conclusivas
Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala la
persona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.
Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.
Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la
razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los
estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:
Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionan
a todos los hombres del mundo, expresin sta que, por su omnicomprensividad,
no permite excluir a nadie, en contra de una concepcin estamental o fundada en
alguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y
como queda todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el el art.
16 estipula categricamente que
Esta norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la
Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. Ms an: para
dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
sern responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice. Es lo
lgico, ya que, concluye el citado art. 16, todos sus habitantes son iguales ante la
ley, expresin que obviamente incluye a los extranjeros, como se reafirma en el art.
20, que expresa que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los
derechos civiles del ciudadano.
24
Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existen
derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el
principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de
conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los derechos
() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden
ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de
la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque
fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde al original)
Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Sarsfield, son todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta
que enlaza inequvocamente con la tradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la
persona es un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz
en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.
Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de existencia visible, expresa
que se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. El texto no puede, en efecto,
ser ms claro en cuanto que ya no resultan relevantes las cualidades o
accidentes que puedan acompaar a una persona (raza, sexo, religin,
nacionalidad, mayor o menor altura fsica; mayor o menor desarrollo intelectual;
mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo substancial, aquellas notas
que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen
acreedor de una dignidad intrnseca. Para decirlo con el lenguaje de los primeros
filsofos occidentales: importa lo esencial, la ousia que distingue a todos y cada
uno y que los hace sustancialmente dignos.
As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar tal dominio
en razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.
1
En la actualidad, la ciencia mdica se halla en condiciones de determinar cundo principian determinadas
anomalas, tal el caso de las personas anenceflicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la
concepcin, como se estudia en libro Teora del Derecho a cuya lectura en lo pertinente, se reenva.
26
En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis,
se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz de un
tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se est
ante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entre
los cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, pueden
ser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?
El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los siete expertos
mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la utilizacin del ADN
se podran identificar los cdigos de vida individuales de los embriones humanos y
de tal modo delinear completamente la constitucin de ese individuo. En efecto;
cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es como una huella dactilar y
que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos. Por ello, concluy que
los embriones tenan vida desde el momento de la concepcin y que, en rigor, no
eran embriones sino menores in vitro, por manera que invoc la patria potestad y, al
considerar que su mejor inters era el nacer, otorg una guarda provisoria de los
menores a favor de una de las partes. Se est, pues, claramente ante la
concepcin substancial y digna de persona aqu estudiada.
La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que
el embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice
del cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible de
aprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al
dominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su
destino. Esta es la posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en el
mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervo
matrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles del
matrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un control conjunto sobre ellos
en lugar de una custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que los
embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no
control.
La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con
rigor en el precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin
humano, asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino de
una persona. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.
Pero el tratamiento del tema no termina ah. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adopt un tercer punto de vista, segn el cual el embrin no
es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento, de
un lado, en el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser
asimilado a tejido humano o extracorpreo; y, de otro, en que no ha desarrollado
completamente su estructura biolgica, por lo que no debera ser asimilado a una
persona. Por eso concluy que el embrin humano merece mayor reconocimiento
de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano.
28
b. Los incapaces
CONTROL DE LECTURA
UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
Introduccin
a) pesa sobre el juez la prohibicin de crear derecho, ya que con arreglo a la teora
de divisin de poderes, la misin de crear derechos est reservada a la voluntad
popular;
b) adems, pesa sobre aquel la prohibicin de negarse a fallar, pues la ciencia
jurdica es una ciencia prctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la
vida, alegar que no ha resuelto todava el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre s, sino se arranca de
un tercer supuesto, a saber: la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es completa y clara, es el postulado o la ficcin consistente en
afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurdico, forma una unidad cerrada y
completa.
- Afirmar que todos los problemas son resueltos a base del derecho positivo Derecho positivo
significa que nada existe fuera de ese derecho. La nica realidad es el derecho como nica
positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la realidad.
victoria de lo real, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo ideal, del
deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe
realizarse en la mayor medida de lo posible (para seguir una expresin de
Alexy) y que, por ello, no se ha realizado an y, tal vez, no pueda realizarse
nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la poblacin; la
integridad fsica de cada uno de los ciudadanos, etc.).
- Considerar que el juez tiene prohibido crear derecho tiene relacin con la teora
de la interpretacin jurdica, aspecto que ser estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertir las diferencias, una vez ms, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta ltima corriente, en efecto, considera que existe un rgano
productor de las normas jurdicas (el Poder Legislativo) y un rgano meramente
reproductor de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurdicas
(supuesto de lagunas jurdicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (anloga) a otra del
ordenamiento jurdico. Si el estudiante observa con atencin, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple reproduccin, sino que tiene mucho de creacin. En la unidad I
se estudi un caso en el que se discuta si los embriones fecundados eran o no
persona. Qu resolvi la Cmara Civil en el causa R? Cmo argument el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
disctalo en clase con el docente.
- De igual modo, la prohibicin de negarse a fallar tiene relacin con el unidad VI,
en el que se estudia el sistema jurdico. La gran aspiracin del positivismo
jurdico ha sido la crear un sistema completo, en el que todos los supuestos que
puedan plantearse en la vida tengan una solucin especfica en el ordenamiento
jurdico. Desde esta lgica, es claro que el juez no puede negarse a fallar, ya
que todo problema tiene una solucin. Sin embargo, el ejemplo dado en el
prrafo anterior muestra con claridad cun lejos se est de ese objetivo. Es ms,
como se mostrar en esa unidad, la presencia de normas tampoco garantiza que
se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas veces las
disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o contradictorias.
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Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando
los jueces consideran que es razonable esta solucin y no aquella; que resulta
equitativa o justa esta respuesta y no otra, estn queriendo decir que la
propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los
derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona
substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los
jueces asumen una postura cognotivista.
- La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el
hombre no puede dar cuenta de l.
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Sfocles
El estudio de este autor se remite a la bibliografa, dado que se trata de pocas
pginas.
Aristteles
Se estima que entre los aos 350 y 335 a.C, Aristteles escribe su Retrica, en el
que retoma y profundiza las enseanzas de Sfocles.
Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teora
del derecho y que han tenido una honda repercusin posterior:
a) Se repite, al igual que en Sfocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a stas, est la ley comn.
positiva.
La observacin aristotlica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de Justicia del caso
particular
comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el
iusnaturalista. Se recordar que para el positivismo el sistema jurdico es completo,
lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las
contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha
llamado a esto el principio de la ultraracionalidad del legislador. Para Aristteles tal
planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real.
A l no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su
observacin de la realidad de la vida est condicionada, tanto por la insondable
riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ah que, afirma, es
menester ser indulgente con las cosas humanas, y eso es tambin de equidad,
de donde no cabe mirar a la ley sino al legislador, y an ms, no a la letra, sino a
la intencin del legislador.
Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotlicas no se limitan a Polis.
lo jurdico. Por el contrario, la enseanza del derecho se enmarca dentro de un
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Lo natural se vincula con lo que en comn tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepcin poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: significa eso
que tales bienes se poseen de manera informal? y que siempre permanecen
estticos? Esa ha sido la percepcin tradicional del positivismo jurdico sobre este
tema y en eso ha estribado la crtica tal vez ms insistente que se ha formulado a la
teora del derecho natural: lo natural o es empricamente verificable o no es.
En efecto; el positivismo razona ms o menos as: el derecho positivo vara (lo que
es fcilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurdico la concibe: como un
elemento fctico, fsico (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen segn la dimensin de la luna y cada seis horas). Se est en lo que antes
se llam -con Robles- la primaca de lo real. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ah extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensin de la naturaleza que el positivismo jurdico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
metafsico de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrnsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un algo que es comn a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razn de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.
una falacia.
Se comprende de lo dicho que la crtica positivista se sita, una vez ms, en el nivel
de fctico; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo terico, de lo que debe
ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se
sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto;
injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensin
prescriptiva, pues es establecer una distincin neta entre lo que cabe realizar y lo
que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades deben
esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difcil y la historia muestra avances y
retrocesos. Se est ante una verdadera tensin hacia lo mejor, hacia el logro de los
mximos niveles posibles de libertad.
Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del
derecho natural es tal vez el aporte ms relevante de Aristteles a la teora
iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto
normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo
jurdico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro
propsito detenernos ahora en esto ltimo.
Cicern
Cerca de tres siglos despus de la obra de Aristteles, el abogado, filsofo y poltico
romano Marco Tulio Cicern profundiza las enseanzas recibidas de los griegos. Su
libro, De Legibus (Las Leyes), escrito alrededor del ao 52 a.C. nos presenta una
interesante propuesta para lo que aqu interesa.
Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si acta en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo
en s mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del
hombre, es decir, en contra de la ley natural.
Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un
ilcito y dicha omisin no convierte al ilcito en legal. Cicern ilustra ambas
proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el
de la violacin cometida por Sexto Tarquinio. Explquelos.
En uno de sus Dilogos, Platn recoge, a travs del contrapunto entre Scrates
y el sofista Calicles la tensin entre la naturaleza y la ley. Dicha tensin nos es
conocida porque constituye uno de los temas que tambin preocup a
Aristteles, segn se mencion al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los
sofistas piensan que la naturaleza es inmutable, pues tiene en todas partes la
misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en
Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues vara de lugar en lugar.
El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la
sofstica: es el sentido fsico anteriormente puntualizado. Pero, como se ver en
el dilogo, se advierte un agravante que tendr una gran influencia posterior: el
significado fsico de la naturaleza est asociado a la ley del ms fuerte.
Calicles, en efecto, escribe: respecto a las leyes, como son obra de los ms
dbiles y del mayor numero, no han tenido en cuenta ms que a s mismos y a
sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta nica mira. Sin
embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale ms, tenga ms
que otro que vale menos, y el ms fuerte ms que el ms dbil.
Ante esto, Scrates lo obliga a ser ms preciso, por lo que lo inquiere: puede
suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo ms pequeo, y ms dbil; ms
poderoso e igualmente ms malo? O acaso el ms poderoso y mejor estn
comprendidos en la misma definicin? Distngueme claramente si ms poderoso,
mejor y ms fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes.
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De esta manera se completa el camino a travs del cual, como explica Villey,
Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurdico contemporneo. Por de
pronto, el filsofo ingls asume un concepto de naturaleza inservible para
estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza fsica (la ley del ms
fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto
entre las personas. Frente a esa situacin, la nica alternativa es el pacto social.
Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura
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Las citas son difanas. Ellas pueden considerarse como la anttesis de los
textos ledos de Cicern y, en general, de la tradicin iusnaturalista fundada en la
naturaleza racional del hombre. Expresamente la nocin de naturaleza humana
no reposa en una esencia comn a todos los hombres; en lo que en el captulo
anterior se denomin la nota de substancialidad intrnseca a todos los hombres,
sino en un aspecto meramente accidental de aquel, a saber, la raza.
El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes crticas a la
Positivismo
teora del derecho natural, a saber, el propio concepto de naturaleza. Ahora se jurdico
desea dedicar algunas lneas a otra de las crticas tradicionalmente dirigidas a dicha
teora: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el Escepticismo
descreimiento de que las fuerzas de la razn puedan llevar a cabo tal empresa; el tico
descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posicin
cognotivista. El opuesto a esta posicin se ha denominado, como se vio ms
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- A raz de esa revisin han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca
la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada positivismo conceptual,
que se asienta sobre dos afirmaciones bsicas: la primera, es la existencia de
normas universalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la
justicia de la vida social; la segunda, es el reconocimiento de que un sistema
normativo que desconoce tales normas universalmente vlidas pueden alcanzar
el ttulo de derecho.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en comn con el
iusnaturalismo la primera afirmacin, pero no la segunda, la que resulta
tpicamente iuspositivista.
El escepticismo del autor es muy neto cuando aade que si bien no es posible
conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas, no racionales, se pueda someter a crtica el ordenamiento jurdico
exigindole la incorporacin de determinados valores. Obsrvese bien: la crtica se
hace no desde la razn, sino desde la ptica de las emociones que, como aade el
autor, no son susceptibles de control racional.
Esta ltima afirmacin conecta con el punto de vista el clebre profesor austraco
Hans Kelsen, quien explica: El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el
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Ahora bien pasado los aos muchos autores desconfiaron de la polmica entre las
teoras del derecho natural y del positivismo jurdico sugiriendo un tercer camino.
Pero, de otro lado, se desconfi tambin de que el derecho fuera solo la ley positiva,
como deca Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra
sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.
Sin embargo, como recuerda el profesor espaol radicado en Japn, Jos Llompart,
la propuesta del tercer camino no parece haber arribado a ningn puerto firme,
citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente sealados en el libro, a
cuya lectura se reenva.
A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve ms all
del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla mas
o menos acertada de estos dos ismos.- Dicho en otros trminos: o bien se
sobrepasa los lmites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al
interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz
sobre los viejos tpicos en discusin.
lo evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurdico que sin caer en el
relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en su
teora. Su afirmacin es interesante y conviene examinarla con algn detalle:
- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con
formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,
son muy pocos. A su juicio, aquella postura tambin contiene unos principios que
tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden
darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su validez
y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido,
histricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro
gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si
histricamente ste se produce.
- Si se mira con atencin, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican
que se est ante una tesis nueva solamente en la manera de exponerla. Su
sabor aristotlico es incuestionable pues afirmaciones como estos principios
pueden ser mudables y en este sentido histricos, y el que puedan cambiar no
significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto, son una penetrante
reformulacin de la ya conocida sentencia aristotlica de que para nosotros hay
una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable.
- El ejemplo del depsito es al respecto muy ilustrativo de esta posicin
verdaderamente central para la genuina comprensin del derecho natural que se
busca defender en estas pginas. El estudiante debe explicarlo en clase.
Reflexiones conclusivas
- Y, por otra parte, la pretensin de que los principios generales o bsicos del
derecho son, por su sola enunciacin, hbiles para resolver todas las cuestiones
de la vida. Se trata de una directa crtica al iusnaturalismo denominado
racionalista, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc.
asimismo soluciona todos los asuntos sociales.
- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser trados a la realidad
concreta, al aqu y ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde
encuentran su cabal y nico destino o razn de ser. Es obvio: si los principios
estn inexorablemente llamados a entrar en accin, es porque la persona no
est en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar histricos. De
ah que la realidad condiciona ntegramente todo su ser, de modo que an
cuando la persona conserva un ncleo de indisponibilidad, tales datos son ya
histricos de manera que, en alguna concreta dimensin, pueden cambiar. La
persona conserva su integridad fsica siempre. Esto es lo indisponible. Pero la
persona vive el aqu y el ahora. De modo que si, por alguna razn, esa persona
enferma y la ciencia mdica le prescribe que solo puede conservar su vida si se
somete a ciertas prcticas como, por ejemplo, la amputacin de una pierna,
entonces el dato indisponible de la integridad fsica cede respecto de esa
persona y en esa circunstancia concreta.
corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar esa medida. Lo recin
dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo muda (la integridad
fsica), tal mudanza condicionada a una determinada finalidad- est mostrando
que hay algo que permanece; que existe una razn de ser que subyace; que est
por debajo y que muestra que el principio general es siempre la indisponibilidad
de la integridad fsica.
CONTROL DE LECTURA
TRABAJO PRCTICO
7. Qu quiso decir Adolf Hitler que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?
Unidad IV
Bienvenidos a la UDA IV
Sugerencia
Unidad V
Las fuentes del derecho
19. La cuestin de las fuentes del derecho a fatigado a los autores del perodo de
configuracin y desarrollo del derecho moderno. Este no ha sido un tema central
del pensamiento greco-romano ni de la poca medieval y renacentista. Es un tpico
del derecho de la Modernidad porque para sta el derecho vino a subsumirse en la
ley. Todo lo que escapara a sta no deba considerarse, estrictamente, jurdico.
El problema qued planteado porque, a pesar de esa decisin poltica legislativa, las
fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (la costumbre, jurisprudencia y
doctrina de los autores), siguieron actuando en la mente de los operadores jurdicos
y fue la prctica social la que puso a prueba la consistencia interna del
planteamiento dogmtico.
En este horizonte las fuentes del derecho seran los criterios de objetividad que
disponen los jueces abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los
integrantes del ncleo.
Lo primero sucede por la absolutizacin de los conceptos del derecho romano que
son elevados a categoras lgicas universales, con el fin de sistematizar
cientficamente el derecho por un lado, y a concretar la tarea poltica de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho, por el otro.
En cuanto a lo segundo el Estado Moderno, a fines del siglo XVIII est preparado
para producir una profunda revolucin en el campo de lo jurdico, favorecido ello por
el clima de laicizacin del pensamiento jurdico, el individualismo de raz
hobbesiana, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo
filosfico. En este contexto la formulacin de la teora de las fuentes del derecho,
como seala ZULETA PUCEIRO, responde a los siguientes factores: proyecto de
autonomizacin de la ciencia del derecho respecto del campo ms general de la
filosofa prctica; actitud de neutralidad frente al problema valorativo; adscripcin
dogmtica al texto legal; identificacin absoluta entre las nociones de ley y derecho.
Sobre dicho marco terico, la teora de las fuentes reduce la totalidad del derecho a
la ley y al quedar sta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los cdigos, nada
existe fuera de esto. La idea de Bugnet, No conozco el derecho civil, solo enseo el
Cdigo de Napolen. que acta como divisa de la Escuela de la Exgesis se
entiende ahora plenamente. El Code cie toda la cuestin de las fuentes en su
artculo 4 que, entre nosotros, Vlez Sarfield reprodujo en el art. 15 del Cdigo
Civil. No existe la posibilidad de no resolver una cuestin, el non liquet (no esta
claro) de los romanos pues las disposiciones de la ley son ilustrativas de lo que se
quiere decir.
En este esquema no hay lugar para la costumbre, asociadas al Ancien Rgime, del
que la Revolucin exiga un total apartamiento. La teora de las fuentes del derecho
de la Codificacin logra la unidad que la tradicin del Derecho Comn no poda, ni
aspiraba, a lograr. La plural coexistencia de fuentes, que fuera valorada como una
riqueza que hay que atesorar, no podr subsistir bajo el orden la Ilustracin.
Segn CASTN TOBEAS las fuentes formales son los modos de manifestarse
externamente el Derecho positivo y las materiales todo factor o elemento que
contribuye a fijar contenido a la norma jurdica. El carcter de estas fuentes es
sociolgico o metajurdico.
Finalmente, para el autor, las fuentes materiales seran los factores reales que
gravitan sobre el nimo de los operadores jurdicos inclinando su voluntad en el acto
de crear una norma jurdica.
56
Otro ejemplo de esta reaccin en el Siglo XX es el Cdigo Civil Suizo cuyo art. 1
establece: que a falta de disposicin legal o de una disposicin creada por la
costumbre, el juez resolver segn las reglas que establecera si tuviese que hacer
acto de legislador. Esto implica darle al juez libertad para proceder segn lo que su
razn, experiencia y conciencia le indican como justo; la facultad de tener en cuenta
los principios de la justicia y las necesidades practicas de la vida jurdica y social.
En el Cdigo de Vlez se encuentran presentes las dos tradiciones sobre las
fuentes del derecho: la moderna (derecho=ley) y la del derecho comn (el derecho
no se agota en la ley). Ejemplo de la tradicin moderna es el art. 15 (que es copia
del artculo 4 del Code francs) y el viejo artculo 17 que sealaba: el uso, la
costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren
a ellos.
Las fuentes del derecho segn Gny se clasifican en dos grandes grupos: a)
Fuentes Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradicin (jurisprudencia y
doctrina antiguas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). b) La libre
57
Salvat explica que esos elementos objetivos proporcionados por la ciencia son de
dos tipos: a) elementos racionales. Estos son los principios. Son principios de
orden natural, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razn
humana. Por ejemplo, el principio de justicia, de igualdad, la regla de que nadie
debe enriquecerse, sin causa, a costa de otro; b) los elementos derivados de la
naturaleza de las cosas, cuyo mejor ejemplo es la el procedimiento de la
analoga, tambin los elementos derivados de la vida social, como la
organizacin moral, religiosa, econmica, etc.- Todos los elementos deben
combinarse a fin de que respondan a la idea de justicia y utilidad social por las que
existe y se justifica la organizacin jurdica de un pas.
Siguiendo las enseanzas de Cossio, CUETO RUA afirma que la clasificacin entre
fuentes formales y materiales es artificiosa e irreal frente a la praxis del derecho. El
hecho de clasificar las fuentes como materiales o formales parece sealar que
desde la perspectiva de la praxis de la vida las fuentes formales deberan ser tales
por operar en un plano lgico-formal y las materiales por gravitar sobre el nimo o
voluntad de los jueces, legisladores o funcionarios al momento de crear una norma
o decidir un conflicto jurdico.
Si por fuentes materiales se entiende todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos,
inclinando su voluntad en un sentido determinado a la hora de crear una norma
jurdica el concepto debera comprender - adems de la doctrina y jurisprudencia -
la sociologa jurdica (estmulos ambientales) y la psicologa jurdicas (factores de
predisposicin subjetivos) que influyen en el espritu del rgano creador del
derecho. El campo de las fuentes materiales resulta as desmesuradamente amplio.
Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el sentido
del caso en discusin y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ah
que la clasificacin de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis
jurdica que indica ms bien que las fuentes formales son tambin fuentes
materiales.
58
Lo que acontece en verdad es que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene
genuina aplicacin si su contenido o materia resulta plausible o convincente.
la realidad.
Unidad VI
Introduccin al Derecho. Captulo 5. Sistema Jurdico. Dr. Renato Rabbi-Baldi.
61
Unidad VII
LA INTERPRETACIN JURDICA
a. introduccin
La interpretacin del derecho es una actividad que comprende a todas las normas
jurdicas, y no nicamente a las normas legales que produce el rgano legislativo.
De ah que la interpretacin de la ley sea una especie de interpretacin jurdica.
Por supuesto, esta aproximacin est emparentada con la concepcin abierta del
sistema jurdico y plural de las fuentes del derecho que advierte necesariamente,
en el proceso de interpretacin una constante ponderacin o valoracin. En las
antpodas se encuentra la concepcin cerrada del sistema jurdico y unitaria de
las fuentes del derecho. Segn esta postura la realidad jurdica se compone
exclusivamente por leyes o reglas y stas son claras y por tanto corresponde su
directa aplicacin.
En este horizonte se alza la pretensin del sistema jurdico de ser pleno, tambin
denominada pretensin de completitud.
Que un orden jurdico es completo significa que cuenta con normas jurdicas
para regular todos los casos que la vida real y cotidiana presenta y que adems Sistema jurdico.
son pasibles de regulacin jurdica; sin embargo, existen diversos hechos que Pretensin de
reclaman regulacin jurdica y no la tienen, porque es imposible que un completitud.
ordenamiento jurdico sea totalmente completo.
La pregunta hay ms derecho que solo el establecido o el mandado como tal por
las autoridades? acompaa a la historia de la humanidad. Aquel interrogante vital y
medular centrado en el alcance de la validez u obligatoriedad jurdica, no slo
acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o
admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit a lo largo de la
62
1. Introduccin
Dijimos anteriormente que una concepcin plural de las fuentes del derecho y
Inevitabilidad de
abierta del sistema jurdico, advierte que necesariamente la Interpretacin5 es un la interpretacin.
fenmeno complejo. Ello es as porque ni las reglas son claras, ni la realidad de la
vida lo es. Tampoco los principios permiten una aplicacin automtica. El proceso
mismo de comprensin es intrnsecamente complejo. Por lo tanto, la pretendida
reduccin de la funcin del juez a la de la mera aplicacin de las leyes, es una
ficcin, de all, la afirmacin que reza la interpretacin es inevitable. Tanto de los
textos normativos como de la realidad de la vida.
2
Doctrina que el Derecho natural. Segn sta el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir,
anteriores a la formacin de cualquier comunidad poltica, los cuales deben ser respetados por el Estado y no
pueden ser violados.
3
Posicin que considera nicamente norma jurdica a la norma escrita, expresada, y que emana de una autoridad
competente para su creacin e institucin.
4
Alude a la filosofa del derecho; viene de ius (derecho) y filosofa. Iusfilosfica es un punto de vista, una
concepcin iusfilosfica.
5
Instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurdicas.
6
(1926-1990) Terico del derecho y profesor de la Universidad de Lodz . Se gradu con el ttulo de Mster
en Derecho y obtuvo su doctorado en 1949.
7
(cientfico) sistema de carcter filosfico basado en el mtodo experimental y que se caracteriza por rechazar las
creencias universales y las nociones a priori.
8
(1779-1861) Jurista alemn, fundador de la escuela histrica del derecho en su pas.
9
nombre que recibe el pensamiento vinculado a la razn.
63
10
Corriente filosfica que propone como mtodo la comprensin de las acciones humanas su tradicin histrica y
contexto social, fuera del cual pierden su significado.
11
La interpretacin jurdica no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino atributivo de sentido entre los
diversos significados posibles de la norma. Esto implica un margen de libertad en la aplicacin del derecho por el
juez y, por tanto, genera la nocin de insoslayabilidad de la interpretacin.
12
(1900-2002) Filsofo alemn conocido por su obra Verdad y Mtodo. publicado en 1960.
13
Teora de la argumentacin: forma o estudio interdisciplinario a travs del cual se arriba a una decisin judicial
o legislativa fundada en razones o puntos de vista, lo que requiere su anlisis ponderativo de las diversas
alternativas, las que son sopesadas o valoradas en funcin de fundamentos sustantivos y de las circunstancias
de tiempo y de lugar.
64
Consisten en:
Los esfuerzos que apuntan en esta direccin pero que nunca fueron totalmente
exitosos- alcanzaron su punto culminante en el continente europeo durante los
65
siglos XVII y XVIII. Cabe mencionar aqu, en primer lugar, a Puffendorf, quien se
apoyaba en Grotius y Hobbes y a quien estudi Rousseau, as como tambin, por
ltimo, a Christian Wolf, quien ofreci un hilo conductor al pensamiento jurdico de
Kant. Se postulaba un llamado sistema cerrado. Es decir, el sistema conceptual
aqu acuado exige que una pluralidad sea reunida en un todo cerrado mediante la
derivacin a partir de uno o de unos pocos principios. Puede notarse fcilmente que
este concepto de sistema deductivo termin desplazando en la conciencia cientfico-
jurdica a todos los otros conceptos de sistema. A veces, hasta se identifica el
concepto de sistema con el de sistema deductivo, y se supone, por ello, que quien Dogmtica y
rechaza el sistema deductivo, en un sentido que debe ser descrito ms de cerca, cettica.
niega tambin todo sistema. Se olvida aqu fcilmente que la moderna valoracin
europeo-continental del sistema deductivo en nuestro campo no fue compartida ni
por la Antigedad ni por la Edad Media y que tampoco hoy ni en el common law ni
en el derecho socialista tiene aquella importancia que se le quera conceder entre
nosotros, sino que parece estar ms bien en retirada.
Viehweg sostiene, que cuanto ms exigente y crtico sea su sistema cettico, tanto
ms fragmentario ser el contenido material que ofrezca y, por tanto, estar muy Sistema
dogmtico y
lejos de poder satisfacer la funcin de un sistema dogmtico. Lo dicho obedece a cettica.
una clara identificacin de la dogmtica con el sistema racional-deductivo.
3. La compilacin de Justiniano
El Derecho romano clsico, termina con la gran compilacin de Justiniano. En el
ao 527, Justiniano asume como emperador, del Imperio romano de Oriente,
desarrollando una imponente obra poltica, religiosa y jurdica.
4. Los Glosadores
Uno de los fenmenos histricos ms interesantes de la Edad Media fue el
nacimiento del llamado Derecho Comn (ius commune) en el siglo XII. Este
fenmeno se encuentra estrechamente vinculado al resurgimiento del Derecho
Romano en Occidente, por el redescubrimiento del citado "Corpus Iuris Civilis". Los
hroes de esta jornada, en una primera etapa al menos, fueron los llamados
glosadores.
14
Cuerpo legal: la redaccin del Corpus, se llev a cabo entre los aos 528 y 535, siendo designado por primera
vez con el nombre de Corpus Iuris Civilis, por Dionisio Godofredo, en su edicin ginebrina de 1583, por oposicin
a la legislacin cannica, que haba tomado el nombre de Corpus Iuris Canonici.
67
Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de la
jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un
Derecho comn -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado
por el derecho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su influencia se
68
6. El Humanismo
Este movimiento tuvo lugar a finales del s. XV y principios del s. XVI, inicio de la
Edad Moderna. Se caracteriza por el retomo a los modelos clsicos de Grecia y
Roma.
El Humanismo
Se propone conocer el Derecho Romano desde un punto de vista
histrico y no como legislacin vigente.
No se busca en l normas aplicables a la vida prctica.
Intenta reconstruir el derecho del pueblo de Roma.
El Corpus Iuris pasa a ser una manifestacin del antiguo espritu de Roma, no una
coleccin de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y
deban ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que as resulta liberado
de su aislamiento.
15
Historia del Derecho Romano, trad. de la 4 a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.193.
16
Villey Michel, Los fundadores de la Escuela Moderna de derecho natural, Ghersi editor, Buenos Aires, 1978,
pag.10.
69
Hugo Grocio encuentra el principio incontestable, a partir del cual derivar los
preceptos bsicos de la tica social. Una ley especfica de la naturaleza humana
(racional).
8. La Escuela Histrica
Como reaccin al movimiento codificador y al monopolio francs aparece en
Alemania la Escuela Histrica del Derecho18 fundada por Savigny; un autntico
17
Kantarowicz, Hermann; Las pocas en la ciencia del derecho, en Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa
del derecho, FCE, Madrid, 1974, Pg.111.
18
La Escuela Histrica del Derecho Alemana, fue el antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual
(Jurisprudencia de Conceptos), ambas corrientes dan nacimiento a la codificacin alemana de 1900. Este cdigo
70
busc apartarse de la tradicin jurdica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano no
fue posible tal separacin, y por lo tanto se da una mezcla de la sabidura romana y la tcnica jurdico alemana en
dicha codificacin.
71
Para Kantarowicz el completo divorcio entre teora y prctica -ya que este mtodo
puramente formalista vena a romper toda cohesin entre el Derecho y la cultura- se
contradeca en parte con la enseanza fundamental de la teora romntica, o sea la
del espritu del pueblo.
A partir de la Revolucin Francesa como hito histrico que marco el paso de la edad
moderna a la edad contempornea, surgi la obligacin por parte de los jueces de
motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un
caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lgica jurdica como
sistema de razonamiento.
Puede decirse que la nueva escuela comienza con el clebre ensayo de Ihering de
1856-7 Nuestra misin, en la que conjugan elementos formalistas y finalistas
pero como medio para la construccin de conceptos. En su segunda etapa Ihering
defiende un utilitarismo de carcter social.
En su obra "La lucha por el derecho", Ihering advierte que el derecho se debe
conquistar cada da y que el derecho debe estar atento a esa realidad social que
es cambiante.
19
Cfr Montesquieu, De l esprit de lois, Garnier-Flammarion, Pars, 1979 (prsentation par V. Goldschmidt), p. 301.
20
Rudolf von Ihering nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del
derecho.
72
En otras palabras, el paradigma del Positivismo pretende y confa que el juez opere
sometido a las exigencias propias de una razn concebida de manera terica o
cientfica exacta, de modo que con sencillez y certeza absoluta deduzca
acrticamente desde la ley la solucin al caso, tal cual la quiso el legislador22. Dicho
en otros trminos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe
ceirse a aplicar sin ms los claros trminos de la ley al caso concreto.
histrico y
sistemtico.
Las normas jurdicas no son verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas, pero las
proposiciones jurdicas s pueden calificarse en trminos de verdad o falsedad.
23
SAVIGNY, F.K.: Sistema de Derecho Romano actual, I, cap.IV-XXXIII, edicin espaola, Gngora, Madrid,
p.150.
24
Juan Antonio Garca Amado, NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". ISEGORN21 (1999) Pg.135.
74
Desde el presupone
Sirve de canon
interpretativo
Desde la Tarea
de Interpretacin
Dogmatica-Jurdica
25
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 155.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 157-160.
75
Esa directriz, junto con la directriz gramatical, es una de las primeras pautas de
interpretacin admitidas por la Dogmtica Jurdica. Mediante su uso se procura
desentraar y comprender el alcance de la intencin tenida en mira por aqul al
redactar las normas. Generalmente puede recurrirse para ello a los trabajos
preparatorios; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que
preceden a su sancin28.
27
Interpretacin lgica o de la voluntad del legislador: conocida como cnon lgico, tambin denominado
directriz de la voluntad del legislador.
28
Capitant, Henri, Los trabajos preparatorios y la interpretacin de las leyes, reproducido en La Ley, Buenos
Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.
29
Fallos: 315:790; Craviotto, 19/5/99 o Criado, 5/10/99, entre muchos otros.
30
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
31
Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.
32
Fallos: 302:1284.
76
motivo por el cual algn sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de
tinte conservadora, opuesta a la denominada interpretacin dinmica o
evolutiva propia de las tradiciones de la Razn Prctica y de la Hermenutica
Filosfica33.
La Corte Suprema tiene pginas singularmente ricas sobre este cnon. As, a
propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho que si bien es muy cierto (...)
que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomas provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107
de la Constitucin, que trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin
poltica, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda
quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambin
contradir dicho sentido histrico34.
Y, por otra, desde el plano material, bajo el que se procura atribuir el significado
ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de modo de mostrar
que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad de sentido.
33
Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografa, Sages, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 3, 1992, p. 111.
34
Fallos: 305:1847 y muchos otros.
35
Fallos: 306:1883 y muchos otros.
36
Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre otros.
77
37
Cfr sobre esto Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Manacero, Mara de los ngeles,
Teora y prctica de la interpretacin en la jurisprudencia econmica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (1990-1998), Universidad Catlica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
38
Fallos: 308:283.
39
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el nfasis se ha aadido).
78
40
Garca Amado, Juan Antonio. NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". (1999) Pg.134.
79
A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entr en una profunda crisis, pero no
desapareci del todo, y despus de la II Guerra Mundial se detecta el "renacimiento"
de las doctrinas del Derecho Natural.
En la antigua Grecia a partir del siglo VII a.C. comienza a darse el particular giro
que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la bsqueda
de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el
mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un principio comn a todas
las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un
chaos (desorden).
As, por ejemplo, Scrates (469-399 aC.), que consum el paso del pensamiento
cosmolgico al antropolgico, no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico,
pero tampoco comparta el subjetivismo de los sofistas; para l, la ley natural est
en el corazn del hombre, y es su Daimon42, el que le dir en cada oportunidad qu
hacer, abonando as una suerte de intuicionismo tico innato y por lo tanto
compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas.
41
Cossio seala como el ms ilustre de los franceses que orient sus estudios del Derecho hacia el fenmeno
social.
42
Daimon: algo as como un dios personal.
80
Se puede afirmar que el renacer del inters por la retrica entre los juristas del
Siglo XX, responde a un planteamiento realista y al intento de superar las posturas
racionalistas que fueron desarrolladas en los apartados anteriores. Algunos de los
ms influyentes precursores de esas teoras de la argumentacin e iniciadores de
los planteamientos tpicos y retricos comenzaron su camino terico como
cultivadores de la lgica y desembocaron en la tpica y la retrica, en respuesta a
su escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una lgica jurdica formal,
especialmente de una lgica del razonamiento jurdico. Es el caso de Theodor
Viehweg y de Chaim Perelman.
Para Viehweg:
En caso afirmativo,
43
Este concepto, el de equidad, se perpetuar en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
81
haba existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro
siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tcticamente se
dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigi la observancia de
las mismas44.
Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una
fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafricos.
As mencionemos: el aristotlico dikaion phisikon, el romano ius naturale, el
escolstico derecho o ley natural, principios jurdicos o principles (Dworkin),
moral rights o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia
extrema (extremes Unrecht ist kein Recht.) (Alexy), bienes humanos bsicos
(Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia (Villey), etc.
Este "Derecho Natural" estara formado por un conjunto de normas y, sobre todo,
principios, que son morales, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho",
pero Derecho en un sentido (Natural) distinto del Derecho positivo. En este
Derecho Natural, las normas y principios son "naturales", en el sentido de que su
fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada sta de muy
diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la
naturaleza racional del ser humano, segn el iusnaturalismo racionalista e ilustrado
del siglo XVIII.)
44
Kaufmann, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2000, p. 227.
45
Sobre estos extremos cfr, por todos, Vigo, Rodolfo L., Interpretacin jurdica (del modelo iuspositivista legalista
decimonnico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. pp. 13-43.
82
El Derecho Natural
est formado por
Naturaleza racional del ser humano (iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII)
Esta tesis, es en realidad, una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofa
moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" 46 a los "derechos" morales
ms bsicos en los que radica lo justo y a los principios.
Por ejemplo nadie puede alegar su propia torpeza; nadie puede contradecir sus
propios actos; no se admite el enriquecimiento ilcito; nadie puede estar obligado
a cumplir lo imposible; los contratos deben cumplirse de buena fe.
Tanto los derechos como los principios aparecen tanto en las circunstancias de la
vida como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales)- asumen
la modalidad de razones para el obrar por parte de la sociedad, de donde, como
explica Zagrebelski, no puede existir una ciencia sobre su articulacin, sino una
prudencia en su ponderacin47.
(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo.
Por ello, lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en funcin de la
justificacin moral de sus normas, o sea, de su adecuacin a ciertos principios
de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurdica no
basta con que sea dictada por el rgano jurdicamente competente, mediante el
procedimiento jurdicamente establecido, etc.: adems, esa norma tiene que ser
moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.
En este punto, la cita de Michel Villey es ilustrativa, a partir del clebre paso romano
atribuido a Paulo, segn el cual regula est quae rem queae este breviter enarrat.
Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (La esencia de la regla
es enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la
regla, sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla)48.
Para la filosofa de la Razn Prctica la realidad de los hechos es vital a los fines
de la determinacin del derecho. Existe una realidad previa que me indica algo a
partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quin.
46
Entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la vida en sociedad, a la resistencia
frente a la opresin... y tambin, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustracin, el derecho de
propiedad privada.
47
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascn Abelln), p. 124.
48
Digesto, 50, 17, 1.
84
La norma es reelaborada en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios
y ms caractersticos, en un camino de ida y vuelta, como expresa Karl Engisch,
en el que el resultado jams puede ser una aplicacin mecnica, lgica o formal de
la norma a la situacin examinada, sino un ajustamiento recproco entre ambos
elementos como consecuencia de la prudente valoracin o ponderacin de ellos por
parte del intrprete.
49
Cfr Betti, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, EDERSA, Madrid, 1975 (del italiano por J. L.
de los Mozos), p. 48 y 77, entre otras.
85
Para Aristteles "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "slo toma en
consideracin los casos que suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los
posibles errores que ello pueda entraar". Estos errores son debidos a la "la
naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de
orden prctico reviste un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el
autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la
norma, "se est legitimado para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin
de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestin"51.
Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la
ley (tiene casi 49 aos), dicho incumplimieno "acontece por un margen mnimo que
no puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser
50
tica Nicomaquea, V, 10, 2.
51
Aristteles, tica a Nicmaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traduccin francesa de J. Tricot ,Vrin,
Pars, 1983, p. 267 (nfasis aadido).
52
Cfr causas Dalera, Juan Manuel (CNCiv., sala F, 17/8/95 y su remisin al Dictamen del Fiscal ante la
Cmara, Dr. Carlos R. Sanz), o T., J. A. s/adop. Plena (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de
la resolucin del juez de Primera Instancia Carlos A. Gonzlez).
53
Cfr, entre otras, la citada causa Seguir Dibb; Vera Barros, Rita Esther, sent. del 14/12/93 (Fallos: 316:1025) o
Leiva, Luis, sent. del 14/3/95.
86
Mediante el control de constitucionalidad los jueces pueden declara una ley inviable Control de
constitucionalidad.
para resolver el supuesto bajo estudio, remitindose a otra ley, de rango superior,
que, obviamente, comprende a aquella. Si bien se advierte una inaplicacin del
texto examinado, sta no se realiza en virtud de una valoracin de factores
extranormativos, sino a partir de una puesta en correspondencia entre aquella
norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexin con las
circunstancias de la causa.
accesoria de la que desempean las normas cuya densidad es menor las reglas-.
Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas
normas son las reglas, mientras que los principios son un plus, algo que slo es
necesario como vlvula de seguridad del ordenamiento. Una vez ms, el
positivismo se revela como una ideologa distorsionada en el campo del derecho.56
Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley vienen dados por el
legislador histrico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su
propia racionalidad y que sta, con el transcurso del tiempo y la inevitable
mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identidad propia
de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastin Soler, que aqullas
cobran vida propia y autnoma y, de tal modo, devienen, segn palabras de
Radbruch, ms inteligente que el legislador61.
60
Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 230.
61
Cfr Soler, Sebastin, La Interpretacin de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 123.
62
Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos, causa Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314, 407.
63
Rodrguez Molinero, nota 111, pp. 230-231.
89
En Chocobar, por ejemplo, (CSJN, Fallos, 319:3264), la Corte hizo suyas las
palabras de Marshall en Mc Culloch vs. Maryland, es una Constitucin lo que
estamos interpretando: una constitucin est concebida para proyectarse hacia el
porvenir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos
humanos (CSJN, Fallos, 319:3267, consid. 14). Es la propuesta de una
interpretacin maleable de la ley suprema, en funcin de las necesidades del
presente. Con ello empalma la directriz de Municipalidad de Buenos Aires: La
obra genuina de los intrpretes, y en particular de los jueces, es permitir el avance
de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no contradiccin,
teniendo en cuenta, entre otros factores, a la dinmica de la realidad (CSJN,
Fallos, 320:2701; dictamen del Procurador General, punto V, compartido por la
Corte, y cita de Fallos, 320:875).64.
Este argumento constituye un recurso que remite a una tradicin de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como seala Viehweg a
propsito de su aplicacin en la Antigedad y durante el Medioevo, con la cita de
un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene slo una vaga creencia, sino que garantiza
64
Sags, Nstor Pedro. Interpretacin constitucional y alquimia constitucional. (El arsenal argumentativo de los
Tribunales Supremos), pag.160.
65
Sags, Nstor Pedro. Obra citada, pag.156.
90
As, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales,
de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el ms citado ha sido y aun lo es- Joaqun V.
Gonzlez y su clebre Manual de la Constitucin Argentina67, aunque tambin son
frecuentes las remisiones a Jos M. De Estrada68 y, ms recientemente, Juan A.
Gonzlez Caldern69, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se
destacan Marshall, Story, Cooley, Madison, Willoughby y, ms recientemente,
Tribe70.
66
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 67.
67
Cfr Fallos: 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
68
Cfr, entre otros, Fallos: 186:170; 205:614 y muchos otros.
69
Cfr Fallos: 323:2256, entre otros.
70
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros.
71
As, Fallos: 33:162; 313:1513; 329:1092, sus citas y muchos otros.
72
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayora; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
73
Fallos: 321:355 y muchos otros.
74
De los Mozos, Jos L., Derecho y equidad, en Metodologa y ciencia en el derecho privado, EDERSA, Madrid,
1977, p. 327.
75
DOrs, lvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
76
Cfr en relacin a la jurisprudencia ms reciente: Antequera, Alberto, sent. del 6/6/85 (Fallos: 307:862);
Marotta, Ricardo, sent. del 17/5/88 (Fallos: 311:767); Motor Once S.A.C. e I., sent. del 9/5/89 (Fallos: 312:659);
Fitam S.A.I.C.F.I, sent. del 25/9/90 (Fallos: 313:943); Garca Vzquez, Hctor, sent. del 22/12/92 (Fallos:
315:2980); Ruiz Orrico, Juan, sent. del 24/5/93 (Fallos: 316:1025); Bravo, Aldo, sent. del 13/3/95; Sosa,
Oscar, sent. del 4/11/97 (voto del juez A. Vzquez); Lavenia, Alicia, sent. del 16/12/97, entre otras. Cfr
asismismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martnez en Tecnobra S.A.C.I.C.I.F, sent. del
20/4/93 (Fallos: 316:729).
91
As, por ejemplo, en el caso Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Accin Social) s/ cobro de pesos 77 del ao 1993, que vers sobre el
cobro de indemnizacin por rescisin de un contrato administrativo (desistimiento de
obra), la Corte ratific la existencia del principio de la integralidad de la reparacin, y
a su morigeracin por aplicacin de principios de equidad, en tanto dijo que en el
caso no corresponde aplicar ciegamente la nocin de la reparacin plena, cuando
ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que se desprendera de
una mera aplicacin mecnica de la idea de dao indirecto o utilidad no alcanzada.
En suma, el reconocimiento de la indemnizacin debe atender a las circunstancias
de cada caso (Fallos: 296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situacin del
contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad
razonable y que ve frustrada su ganancia a raz del desistimiento.
En ciertos fallos, la Corte exige que la aplicacin de las normas sea realizada
equitativamente ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta
administracin de lo justo en concreto, conforme a los hechos y situaciones reales
que se presentan (CSJN, Gucciardo, Fallos, 321:865, consid. 5, con cita de
Fallos, 308:1978).
77
Fallos: 316:1.025.
78
Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, p. 70.
92
Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento o directriz por los
principios, segn se ver a continuacin, es por dems frecuente que la gran
mayora de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento
jurdico, en cuyo caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza
interpretativa, ya que la positivacin del criterio previamente discernido por la
doctrina o, en la gran mayora de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto
de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.
79
Causa Scillingo, Adolfo F., sent. del 6/5/97.
80
Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El derecho natural como ncleo de racionalidad del derecho, en Rabbi-
Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del
positivismo jurdico (coord.), baco, Buenos Aires, 2000, p. 18.
93
La estructura lgica de los principios se distingue del de las reglas porque no hay
hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino
obligaciones prima facie que pueden ser superadas o derogadas por obra de
otros principios.
81
Principios: son normas que sirven de fundamento o justificacin de reglas que parecen no requerir a su vez de
fundamento o justificacin, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrnsecamente justos.
82
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.
81-172.
94
83
Sags, Nstor Pedro. Obra citada, pag.166.
84
Cm. Nac. Civ., Sala I, R. R. s/medidas precautorias, El Derecho, Buenos Aires, 20/12/99, pp. 1 ss. (el nfasis
se ha aadido).
85
Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.
86
Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.
95
Dado que las directrices no se presentan de modo aislado, sino que actan en
forma conjunta, podemos hablar de un modo de argumentar que tiene en
cuenta varias maneras o vas a fin de resolver un problema. Se trata, de una
interpretacin totalizante en la medida en que emplea un nmero plural de
las pautas precedentemente estudiadas.
Citaremos para ejemplificar este pensamiento totalizante algunos prrafos del fallo
plenario Nro.5 de fecha 17/08/99 de los seores jueces de la Cmara Nacional de Ejemplos de
Fallos.
Casacin Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa N 1403 del
registro de la Sala III, caratulada Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin
por el cul, entre otras decisiones, se sostuvo que la pena sobre la que debe
examinarse la procedencia del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del
Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de
tres aos. Y que no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. Entre los
fundamentos del Tribunal.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley segn la cual el juez es su
esclavo dej de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que
desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y
recproca (Larenz Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1966,
pgs. 234 y 270; Engisch Introduccin al pensamiento jurdico, Guadarrama,
Madrid,1967, pg. 110; Klug Problemas de filosofa del derecho, Sur, Bs. As.,
1966, pg. 68).
96
trata como sostiene Daz con cita de Vlachos- es de escapar a la doble amenaza
del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva (Daz Sociologa y Filosofa
del Derecho, Taurus, Madrid, 1989, pg.124). Cualquiera de estas tres
concepciones en trminos absolutos estn viciadas de reduccionismos y mutilan los
elementos constitutivos de lo jurdico, pretendindose reducir la validez a la justicia,
la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos errneos
(Bobbio, Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1992, pg. 40).
97
Unidad VIII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
Introduccin
Esta observacin no es patrimonio de los romanos sino que surge de las reflexiones
de todos los tiempos. As, ARISTTELES, influenciado por Scrates y Platn, al
inicio del Libro V de su tica a Nicmaco88 afirma vemos que todos estn de
acuerdo en llamar justicia a la disposicin en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo.
87
Textos latinos. Versin latina de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpianus libro I. Institutionem - Iuri
operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut
87
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Traducciones espaolas. Traduccin de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpiano en el libro primero de
las instituciones.- El que haya de estudiar el derecho, conviene que primero sepa de donde trae su origen este
nombre: tiene su denominacin de la justicia, porque segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno
87
y lo equitativo.
88
tica a Nicmaco. Aristteles. Traduccin Pedro Simn Abril. De las ticas o Morales de Aristteles, escritas a
su hijo Nicmaco, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro
Simn Abril, profesor de letras humanas y filosofa, y dirigidos a la S. C. R. M. del rey don Felipe, nuestro seor;
los cuales, as para saberse cada uno regir a s mismo, como para entender todo gnero de polica, son muy
importantes. http://www.analitica.com/bitblioteca/Aristoteles/nicomaco.asp
89
http://es.scribd.com/doc/35712284/Soto-Domingo-Tratado-de-la-justicia-y-el-derecho-1922 Victoria con este
enlace es para descargar el libro.
98
los hombres, animales sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el
amor, los mantiene en la paz.
Kelsen divide el estudio del tema. As, alude a una perspectiva metafsica, al
tratar valores absolutos, y medita: estos valores estn realidad determinados,
en ltima instancia, por elementos emocionales (.) no son ms que frmulas
vacas que pueden servir para justificar cualquier orden social.
Al referirse Kelsen a la frmula utilitarista ideada por el filsofo ingls Bentham para
quien la idea de justicia es la mayor felicidad posible para el mayor nmero,
manifiesta que sta es inaceptable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y
si, en consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre felicidad.
90
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de abril de 1973).
http://es.iuris.wikia.com/wiki/Hans_Kelsen
99
Por ltimo, cabe sealar que ni pensamiento mas genuino de KELSEN incurre en la
metodologa positivista cientfica por l divulgada ya que admite un mnimo ncleo
de indisponibilidad al declarar que el principio moral especfico de una filosofa
relativista de la Justicia es el de la tolerancia que dicho por el autor es comprender
las creencias religiosas o polticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar
que se pronuncien libremente. Afirmacin que implica partir de alguna conexin con
la realidad misma de las relaciones inter-subjetivas puesto que la proclamacin de
la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir de una persona igual que
uno y acreedora como cada quien de ciertos bienes y en consecuencia de una
dignidad91 intransferible que deben ser aceptados por todos.
Todo ello, parece llegar a la conclusin sacando los textos criticados de KELSEN
que es posible alcanzar una nocin de justicia y que sta pueda proporcionar sin
pretensiones elementos de utilidad para la prctica jurdica.
91
Dignidad humana en Kant y Habermas. Human dignity in Kant and Habermas. Dorando J. Michelini* CONICET -
UNRC - MINCYT - Fundacin ICALA. http://www.scielo.org.ar
100
Por ltimo, la justicia legal comprende las relaciones entre los individuos y el
Estado, desde la perspectiva de las obligaciones de los particulares respecto a la
comunidad.
El papel de la ley entre los materiales jurdicos es, en ARISTTELES, uno entre
tantos, de modo que cuando su directa aplicacin a un caso concreto suscita una
manifiesta injusticia, se impone entonces una interpretacin equitativa de la norma,
a fin de que flexibilizando su tenor literal, pueda fundar el derecho del caso
concreto. Es decir, en la relacin entre justicia y derecho no prescinde de la ley, a
punto que es una de sus manifestaciones (denominada justicia legal) ms la ley ni
es el punto de partida de su teora ni de llegada.
Una perspectiva similar tiene CICERN94 en Las Leyes. En su poca Roma conoce
la filosofa griega integrndose en ella. Adems, como su mxima creacin - el
derecho - se encuentra ya maduro, admite una reflexin en las races filosficas que
le dan sentido. Tal es la interpretacin que fluye del conocido texto: nosotros
92
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/t/tomas_deaquino.htm
93
http://www.carlosparma.com.ar/ Escrito por Jorge Horacio Gentile El autor es profesor de Derecho
Constitucional de las universidades Nacional y Catlica de Crdoba (Argentina) y fue diputado de la Nacin.
www.profesorgentile.com.ar
94
Voltaire, Diccionario filosfico [1764] Sempere, Valencia 1901. Tomo 3. Pginas 35-38.
102
Sobre tales bases, Cicern procura fundar ese basto conjunto de fuentes en una lex
naturae incorporando al derecho romano una nueva perspectiva, ajena a su
tradicin: la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (tambin positivo y
natural) que no se excluyen sino que se integran en las cosas divinas y humanas
para tornar mas justas las relaciones intersubjetivas.
De ah, y aunque no surge literalmente del texto, se puede inferir (de su espritu)
que esa cierta razn del derecho resulta determinante en toda decisin judicial a
fin de aplicarla directamente al caso y en otras adecuarla a las circunstancias
extendiendo o reduciendo sus trminos, sin olvidar que la ley se integra a un rico
conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, ajustando las
relaciones.
En el ocaso de aquella postura, a mediados del siglo XX, volvi a tomar fuerzas un
criterio ms equilibrado de las fuentes que permiti, no tanto en la prctica (del que
nunca fue apartado del todo) sino en la teora, aceptar una concepcin integral de
las fuentes del derecho y, en ltima instancia de la teora de la justicia.
Tambin son ejemplo innumerables artculos del Cdigo Civil de autora de Vlez
Sarsfield, como el art. 16 al sostener Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender al principio de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios
95
Seleccin y traduccin, G. FATS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo, Santiago de
Compostela. 1994, p. 355. http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
103
generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (nfasis
aadido).
Es oportuno reiterar el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial siendo un ejemplo paradigmtico, modelo de este cambio, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 (actual Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania) que en su art. 20 luego de establecer que la misma es un estado federal
democrtico y social, en la parte final del apartado 3 prev que el poder Ejecutivo
y la administracin de justicia estn sometidos a la ley y al derecho (nfasis
aadido) renunciando as a la gravitante mxima de la doctrina alemana del perodo
de dominio del positivismo jurdico: Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley).
A juicio del profesor KAUFMANN para el Aquinate existe la ley natural, esto es
pocos principios de moral y de justicia generales y atemporales y el derecho
natural concreto, es decir algo absolutamente mvil, variable de acuerdo a la
situacin histrica de modo que nicamente donde esos varios principios
generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias pocas) se conectan con
un hecho concreto histrico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho
natural.
Sobre tales bases el citado autor concluye sobre la teora tomista del derecho
natural que la verdadera problemtica jurdica solo comienza all donde la mayora
de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el
derecho positivo, en el contenido jurdico concreto.
Lo sealado es de gran impacto para una teora de la justicia pues para tal fin
no basta la teora de la ley. Una teora de la justicia exige adems de la ley, una
teora de la razonabilidad prctica, es decir del prudente, discernimiento terico
prctico del derecho.
La tradicin clsica con Platn, Aristteles, los juristas romanos, Toms de Aquino,
los renacentistas espaoles, etc. no discuti que la frmula de la justicia supone una
virtud, la constante y perpetua voluntad de dar lo que es de otro a ese otro en los
trminos de su exacta acreencia o crdito.
Prometeo al saber que en los animales Epimeteo gast todas las capacidades,
tratando de encontrar una proteccin para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su
sabidura profesional junto con el fuego para ofrecerla como regalo al hombre.
De ese modo el hombre adquiri tal saber para su vida, pero careca del saber
poltico, pues ste dependa de Zeus. Ante ello, al temer este ltimo que sucumbiera
la raza humana, envi a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la
justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad
Con tales fundamentos, RIVAS PAL expresa que el inters en calificar como
justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones
nos acercan o apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto el que se perjudica o
favorece a s mismo en su accin no por parmetros exteriores de xito o de
reconocimiento sino por la medida interior de saberse ms cerca o ms lejos de una
vida autnticamente buena.
96
http://share-dido.blogspot.com.ar/2009/09/mito-de-prometeo-y-epimeteo-segun.html
108
por ende; de ah que supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta
fundamental en la organizacin de la ciudad.
Consiste en:
109
Aade, es preciso (. . .) que todo se mida por una sola cosa y esta cosa es, en
realidad la demanda, que todo lo mantiene unido ya que si los hombres no
necesitaran nada, o no lo necesitaran por igual, no habra cambio, o ste no sera
equitativo (nfasis aadido). En tal contexto, habr, por tanto reciprocidad cuando
los bienes se igualen de suerte que lo que produce el zapatero est, respecto a lo
que produce el agricultor, en la misma relacin que el agricultor respecto del
zapatero. De ah que, concluye se debe poner precio a todo, porque as siempre
habr cambio, y con l sociedad. As, pues, la moneda, como una medida, iguala
las cosas hacindolas conmensurables: ni habr sociedad sino hubiera cambio, ni
cambio si no hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad.
112
En sntesis:
a) DAR, afirma HERVADA, tiene un sentido genrico, por cuanto abarca todo tipo
de acciones que son precisas para que cada cosa est efectivamente bajo la esfera
de poder real de su titular segn el contenido del ttulo, proceda este ttulo de un
contrato, de la ley, de las costumbres, de la naturaleza y puede significar entregar,
respetar, devolver o desalojar.
Las cosas son distintas para el positivismo y su mximo exponente, Kelsen, pues
dar no es un acto sino una norma, un debe darse. Por eso pensaba que la definicin
de justicia es tautolgica, porque deca que sta deba dar lo que deba dar. La
justicia primero es una cualidad posible y no necesaria. Secundariamente es una
virtud si la conducta humana se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo.
Hay que destacar que la justicia sigue al derecho, porque lo suyo de cada quien es
anterior a la puesta en prctica de la virtud de la justicia. Pueden no existir virtuosos
que quieran cumplir y siempre habr derecho que reconocer (dar: entregar,
respetar, devolver o desalojar). sto sin olvidar que hay cosas que pertenecen
igualmente a todos como los derechos naturales del hombre dado que todos los
hombres son iguales. Sin embargo hay otras cosas que estn diversamente
repartidas y no se deben a todos por igual. El reparto corresponde en parte a la
naturaleza y en parte a la sociedad humana.
Siempre es un derecho exterior, que por estar fuera del sujeto es capaz de ser
objeto de relaciones humanas. Puede no ser captado por los sentidos externos,
basta una manifestacin exterior que pueda ser captada por otros, p. ej. : la libertad
religiosa que a diferencia del acto de fe se refiere a las diversas manifestaciones
exteriores de ese acto.
Hay distintas formas de titularidad, ya que puede ser suya por usufructo,
arrendamiento, dominio, etc.
114
No hay una definicin precisa del derecho, ya advertida por los romanos; estos no
se proponen prescindir de las definiciones, pero cabe sealar que stas no alcanzan
a captar la compleja realidad que procuran definir y en esa medida son peligrosas.
Agrega luego: no siendo el dinero un fin ni un valor en s mismo sino un medio que,
como denominador comn, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en
el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones
recprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;
situacin equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del
deudor moroso la prestacin nominal a su cargo ha disminuido notablemente su
valor real, su poder adquisitivo, por factores que no dependen del acreedor. De ah,
aade, se impone el principio de reparacin justa e integral, el cual permita
mantener la igualdad de las prestaciones conforme el verdadero valor que en su
momento las partes convinieron y no una numrica equivalencia terica que ha
perdido su originaria medida representativa (nfasis aadido).
Melgarejo, Roberto Ren (Fallos, 316/1972) es otra causa de inters que analiza
una situacin contraria a la anterior, pues en sta se previ un mecanismo de
actualizacin de valores (pensados para pocas de inflacin) cuya aplicacin en el
caso genera un desequilibrio en las prestaciones, atento a la situacin de
estabilidad macroeconmica experimentada al momento de los hechos.
1. Introduccin
HERVADA sostiene:
La vida social no slo es un entramado de relaciones entre individuos, sino que Idea importante.
comprende tambin el fenmeno de la colectividad.del cual son las mximas
expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional.
Ambas posturas son opuestas a la condicin de persona que es propia del hombre
que si bien es un ser que posee la facultad de comunicacin con el otro y de poseer
cosas comunes, es un ser sui iuris, incapaz de pertenecer a otro, dada su
perfeccin por la que el ser se posee a s mismo.
2. Justicia Distributiva
3. A cada cual segn su capacidad, elemento clave para imponer las cargas y
distribuir bienes y funciones. Nuestra Constitucin Nacional lo tiene en cuenta (art.
16 in fine): la igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas. Asimismo en
el art. 4: el Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con.las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin impondr el
Congreso general. Tpico ejemplo es el impuesto a las ganancias.
97
(consids. 10,11 y 13 Fallos, 320:2298)
118
c. Justicia Legal:
I. CONCEPTO Y APLICACIN
Corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por
parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son stas las que
reflejan en la actividad en orden al bien comn lo que se presenta como
obligacin estricta.
Con finas palabras el Estagirita recuerda la naturaleza de toda ley: sta es siempre
una cosa general, de modo que hay casos de especie respecto de lo que no es
posible plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud. De ah
que la ley no es la nica fuente del derecho, sino que tiene un alcance modesto. Por
de pronto, en las materias en las que necesariamente se debe ceir a las
generalidades () la ley no toma en consideracin sino los casos ms frecuentes.
Empero aade no por ello la ley es reprochable, porque la falla no corresponde
a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su
misma esencia la materia de las cosas del orden prctico reviste un carcter
irregular.
cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aquella,
es entonces adecuado, all donde el legislador omiti prever el caso, pecando
por exceso de simplificacin, corregir dicha falta a travs de la interpretacin de
aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestin. De ah procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia, a saber, lo justo donde puede encontrarse el error debido al
carcter absoluto de la ley, siendo entonces un correctivo de la ley all donde
sta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad.
ARISTTELES escriba:
la razn por lo cual no todo est definido por la ley es porque existen casos
imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decreto
que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que, al igual
que la regla de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos, en que la
regla recorre los contornos de la piedra sin ser rgida, as tambin el decreto (y,
en el presente ejemplo, la sentencia) se adapta a los hechos.
120
Se observa en la vida social que estas clases de justicia actan en una constante
relacin entre cada una de ellas.
98
CSJN, causa L.971.XL, Longobardi, Irene G. y otros c/Inst. de Ed. Integral Sn Patricio sent. 18/12/07 [Fallos,
330:5345]
121
Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este
captulo y del presente trabajo. En ellas se observa con nitidez las tres clases de
justicia y que la justicia legal (la ley) es fuente del derecho pero no la nica fuente y
que junto a ella se encuentra tambin como fuente la autonoma de la voluntad que
puede alcanzar acuerdos intersubjetivos, seguir los procedimientos de mediacin
vigentes o bien ocurrir ante los tribunales competentes (consid. 14, in fine).
De lo expuesto surge, asimismo, que el derecho no est definido por la ley, lo cual
no supone que los operadores jurdicos prescindan de las normas pues, teniendo en
cuenta el razonamiento ya conocido de Toms de Aquino, la ley es cierta razn del
derecho, por lo que es una ineludible fuente de alimentacin del derecho.
El derecho se define, como tantas veces fue postulado por Villey, en cada caso
como se vio en el ejemplo escogido en el consid. 31 o, incluso en cada situacin
concreta (pues no necesariamente se trata de un caso judicial). De ah, si
correspondiera, todo lo ms que podra decirse es que ste es equidad (en el
sentido de la aequitas romana, ms que la epikeia griega), esto es, lo igual de cada
quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la
razonabilidad prctica respecto de toda situacin de la vida.
122
99
KAUFMANN, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l.
123