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Doctora en Derecho
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I
FACULTAD DE DERECHO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATLICA DE CHiLE
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XXXIX JORNADAS
~DE:DE REC HO
PBLICO
'.
19,20 Y 21 DE NOVIEMBRE DE 2009
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TEMA DE LA CONVOCATORIA:
JI
" "NUEVOS ROLES DE LA JURISPRUDENCIA
I EN EL DERECHO PBLICO
CONTEMPORNEO"
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EDICIONES DERECHO De
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..\l...l A:::' .Iv\)i.lA )/Jrrt<ldu tU' Ut:J'l!cIJo -'Ollc-o (U 1jj pp. Ilj ~ 11j
li 103
1. INTRODUCCIN
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. Profesora Asociada de Derecho Administrativo, a cargo de la Ctedra OCDE-Ministerio de Relaciones
Exteriores "Probidad y Transparencia Pblicas", adems es Cqordinadora del rea de Derecho Administrativo
del Deparramemo de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de li!. Universidad de Chile. Doccora en
" Derecho por .la Universidad Carlos In de "t0adr!d. 'Magster en Adminisrr;lci6ti Pblica por la Universidad de
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Alcal (Madrid),
"
J 1 El control sobre los poderes pblicos es algo que ya se eflcUentr~, a.unque con otros nombres, en las formas
polticas ms atHiguas, que reaparece, despus de un cierro declive. en la organizacin medieval y que se
expande con el Estado moderno. La nocin de control es muy vieja; tamo, puede decirse, como la nocin
misma de organiz.acin. Vase .AR.A.GON (I986).
2 Durante la etapa colonial, 13 Corona' espaola estableci diversas instituciones para controlar a sus
funcionarios, incluyendo virreyes, gobernadores, alcaldes, etc. baste recordar instituciones como la Real
Audiencia, la cual deba examinar las ordenanzas, los reglamentos y decretos del respectivo virrey o gobernador.
Asimismo, en caso que escos se extralimitaran en sus facultades y atribuciones, podan representarles dicha
situacin, y en caso de no.ser oda, dar cuenta al soberano. Es(\ ins(itucin se complementaba con el juicio
de residencia el cual' consista en que al trmino del desempeo de un airo funcionario pblico (que incluan
virreyes y prcsiJemes de audiencia) se sometan a revisin sus accuaciones y se escuchaban todos los cargos que
hubiese en su COntra.
"'1
,\c rAS .'(\XJXjor;uldllS de LNrt'cl') hibhcu [2013) pp. 1U5 - 1'23
104' .
C\~l:\CHO CI'EDA, Gl:\dys "La Conrralora General dtla Replblica.
ningn o[r~ pas iberoarnericano con los que re!1emOS un tfOnco. 'comn, de races hispano
francesas,.en los que tan1bin se establecieron Conualoras Generales bajo el influjo nor-
teamericano poSt Primera Guerra Nlundial.
El correcto uso de las Cajas Reales fue materiade la decisin del Cabildo de Santiago
adoptada ensesin del 11 de agosto de 1541, en la cual, se nombr a cuatro Oficiales en-
cargados de velar por estas cajas fuertes en las que se guardaban los dineros, plata, oro, los
libros de la Hacienda y las marcaS teales.Estos Oficiales reales han sido reconocidos como
el antecedente ms reITIarO de la Contralora General, cuyas fundones se complementaban
con aquellas que, a partir de 1567, estaban radicadas en la Real Audiencia. Esta ltima es-
taba encargada de ejercer la Administracin Financiera de la Capitana General, velar por el
comportamiento de los agentes re~Jesy garantizar el ejercicio regular de sus 2rribclones3.
En la erapa independiente, el esquema sobre el que se articul el control de cuentas
en la Repblica fue revisado en sendas ocasiones enfocado siempre en la actividad de fisca-
lizacin sobre el debido ingreso ygasto de los recursos pblicos4 Solo al terminar el primer
tercio del siglo XX, este esquema sufri" una revisin sustancial en paralelo con las reformas
que se hicieron en los paises latinoamericanos, pero la institucin chilena cobrar rasgos
rotalmente singulares recin a mediados del siglo XX.
En J 925, como resultado de la "Misin Kemmerer" se prepararon diversos proyectos
de ley s.obre Rgimen Bancario, Administracin Financiera y Fiscalizacin5. Uno de estos
proyectos, dio origen durante la administracin del Presideme de la Repblica don Emlia-
noFigueoa Larran, al D.F.L. N 400-Bis, de 26 de marzo de 1927, que cre la Contralo-
fa General de la Repblica, refundiendo en ella al "Tribunal de Cuentas", a la "Direccin
General de Contabilidad",
. a la "Seccin de Bienes Nacionales" ya la "DIreccin
, General
de Estadstica". Se trataba de un Organismo de control especial dirigido fundamentalmente
la fiscalizacin de las finanzas pblicas -ingreso, inversin y contabilidad del Estado y con-
trol de los bienespblicos-, pues dada la desorganizacin existente en la fiscalizacin de los
6 El D.FL. 400 bis en los primeros cinco considerandos seala: "(1o) Que ,la desorganizacin que existe en
la' fiscalizacin de los ingresos nacionales i en la inversin de los dineros fiscales, ha producido una si ruaci6n
que ha causado verdadera alarma pblica, por [os desgraciados i pavorosos sucesos i defraudaciones en la
recaudacin e inversin de los. fondos pblicos descubierras en diversos servicios; (2) Que esro proviene de
la falta de cumplimiento de las leyes"j disposiciones administrativas que reglan la percepcin de las remas i la
correcta aplicacin de ellas a los gasros nacionales; (30) Que esa fisalizacin. corresponde hoi da a diversas
oficinas que obran, en sus atribuciones legales, sin una organizacin nica que la haga eficaz, desempendose
cada una de ellas con independencia, que es perjudicial al. Quen servicio; (4) Que es indispensable, refundir
esos servicios en una Oficina especial, cuyo Jefe tenga amplias facultades, para que pueda responder al
Preside me de la Repblica de la eficief}cia de los servicios que se le encargan; (5) Que la Misin de Consejeros
Financieros, presidida por Mr. R.W. Kemmerer propuso con ('su: obj({o la creacin de la Contraloda J~neral de
la Repblica". . .
7 Expresa esta estrecha vinculacin con esa secretara de Estado e.l hecho que el primer Contralor fue el propio
iVfinistro de Hacienda, don Pablo Rarnrez, quien o~up el c~rgo en carcter de interino sin perjuicio de sus
funciones como Ministro. Fue subrogado po-r el Subcnrralor por unos meses. hasta la designacin como titular
del cargo del seor Kennech Page Oxley, en julio de 1927. Vase PANTOJA (1999) pp. 295-297. -
8 La refor~a constitucional de 1943 instiru.cionaliz6 al Organ"ismo contralor y sus funciones del siguieme modo:
Art~ulo 21, inciso 2. "Un organmo autnomo con el nombre de Contralora General de la Repblica, jiscaliutr el .
ingreso y la inver6n de los fondos del Fisco, de 1m Municipalidades, de la Beneficencia Pblica y de lo)"otros servicios
que determinen laJ leyes; examinar y juzgar 1m mentfls de laJ"perSOrlflSque tengan a su Caigo bienes de esm entidtldes,
llevar la contabilidad general de la lacn)' desempeFlCIrfl las dems fimciones que determine Iq. lel'.
9 PANTOJA (2005) p. 41. .
ACTAS XXX/XjomadaJ de Derecho Pblico [20 I.3J pp. 103 - 123
106 ~, ---------------------
CA~iACHO CPEDA, Gladys L "La Contralora General de la Repblica.
10 El panorama actual en esta materia se puede resumir muy sucimamente: existen mltiples recursos y
procedimientos contencioso-administrativos, para los que el legislador ha conferido su conocimiento a una
variedad. de uibuQ.ales. En el ltimo tiempo, se viene impulsando la creacin de tribunales especiales (vgr.
para la contratacin pblica, de la libre competencia, tributarios y aduaneros, ambientales, etc.), por lo que la
situacin que se est confLgurando es la existencia de una plyade de rganos jurisdiccionales con competencias
determinadas, sin pasar a regular una justicia administrativa que est a cargo en genera!, del control judicial de
la Administracn.
1\ En este punco se concuerda con la opinin del profesor Panroja respecto de que la Constitucin Poltica
de la Repblica ha reestructurado el principio de divisin de poderes clsico y en su reemplazo se ha
articulado sobre e! principio de distribucin de competencias pblicas. De este modo, el citado catedrtico
de la Universidad de Chile afirma: "La Consritucin Poltica de la Repblica entendi haber abandonado la
teora clsica de los tres Poderes del Estado para establecer una organizacin estatal basada en e! principio de
distribucin de competencias pblicas". PANTOJA (l999) pp. 272-319.
12 La teora de la garanta institucional formulada inicialmente por C. Schmitr, en el primer tercio de! siglo
pasado, referida en especial al autogobierno local, se instiruye con la finalidad de (jotorgar una especfLca
proteccin constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y tpicas caractersticas de una instirucin,
en la medida en que estas han pasado a ser -como resuh:ado de la evolucin histrica de dicha institucin-
esenciales e idenrificarivas de la misma". As, desglosando sus presupuestos bsicos, estos son: a) la existencia
de una institucin (complejo normativo jurdico-pblico); b) la existencia de un sujeto de derecho titular de la
institucin (en el caso de la auroooma local el titular es el municipio); y e) el recoQocimiento constitucional de
derechos subjetivos (bien sea al titular de la institucin o al ciudadano). PAREJO (l98l) pp. 23-24.
13 "la distribucin de competencias sita a los rganos y organismos del Estado en otro extremo, en aquel
en que esas diversas organizaciones establecidas en la Carta Fundamental pasan a asumir determinados roles ,<
institucionales, sometidas solo a la Constitucin y a la ley, diseo este que viene a impactar la sistematizacin
1,
clsica realizada por la doctrina en torno" al criterio de los servicios pblicos que dependen o se relacionan con
el Presidente de la Repblica como centro administrativo nacional, para incorporar al espacio administrativo
a organismos pblicos que no reconocen los conocidos vnculos de jerarqua y de supervigilancia o tutela
que maneja la doctrina ius administrativa para incluir a los organismos pblicos en el cuadro orgnico de la
Adminisrracin del Estado, ya que esos rganos y organismos aparecen sujetos, como se ha expresado, solo a la
Constitucin y a la ley. con independencia de las dems autoridades de la Repblica". PA.."'iTOJA (1999) p. 273.
14 CAMACHO (2000).
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C\,\IACHO CF.PEDA, Gladys.~' "La Comralora
?p: 10j - 12j
General de la Repblica.
107
supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional"I" esto es lo que la garanta
nsticucionalle asegura.
1t.,.....
,. la autoridad de la institucin del Consejo de Estado, cuya labor fue clave para convertirlo
en parte de la instiruciorlalidad del nuevo Estado y de ah irtadiarlo a los numerosos pases
que adscribieron a su influencia del "rgimen adminisuativo"20.
),
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,.,.", ras liberales emblemticas como don Jorge Hunneus21, lo que evit que la competencia del
Consejo de Estado no solo no se extendiera ms all de las controversias que posea en el
mbito contractual que le fueron arribuidaspor la Constitucin de 1833, sino propici que
esta fuera eliminada en 1874, reforzndose el vaCo y las dudas sobre el rgano competente
para dirimir los conflictos administrativos. Lamentablemente, al cabo de la experiencia
pasada se puede constatar que la jurisdiccin contencioso-administrativa en Chile no ha
logrado cuajar en nuestro sistema institucional, siendo' uno de l~s pocos pases en que se
carece de una justicia administrativa general, lo que es suplido por el establecimiento de
mltiples acciones y recursos contencioso administrativos que ?e dirimen en diferentes
sedes jurisdiccionales y adrninistrativas. En sntesis, "La historia de! contericioso -expli-
ca Pantoja- se remonta a 1828[22], con altos y bajos', desencuentros ms que encuentros;
recorre la ingeniera poltica de 1833[23], el ardo idealista de 1874[24] y muchas horas de
dedicacin y entusiasmo entregadas desinteresadamente por destacadas personas pbli~as
a "la idea de habilitar una justicia contencioso-administrativa'?'. Uno de los intentos es-
peranzadores para resolver definitivamente el problema se consignara en la Constitucin
1925. Esta Carta Poltica cqns)llc la. ,existencia de tribunales contencioso-administrativos
(artculo 87), sin embargo, est':'s nunca se establecieron. Finalmente, la Constitucin de
1980, en su versin iriicial persisti en esta lnea y volvi a contemplarlos, pero fue la
reforma consritucion~l practicada en 1989, la que elimin la r~ferencia a los tribunales
contencioso-administrativos. Punto impo~tante a anotar, es que la finalidad de esta reforma
constitucional fue permitir que entre tanto el legislador no cumpla con dictar la regulacin
20 Finalmente, el sistema judicial --;-0,. mejor di~~ho, jurisdiccional- francs terminar por caracterizarse por
la coexistencia de dos pos de. jurisdj.cciones -llamados en francs "rdenes de jurisdiccin"-, el "judicial"
y el "administrativo", totalmente independientes uno de otro, cada uno de ellos siendo encabez~do por una
jurisdiccin suprema sin que exista entre las dos.ninguna jerarqua, nila menor posibilidad de que una pueda
imponer a la Otra su autoridad o las de sus decisiones". LAFERR1ERE [en lnea].
21 Don Jorge Hunneus, es categrico en rechazar el sistema. contencioso administrativo galo, observando
categricamente: "El sistema napolenico. concentracin .del ms arrez despotismo, ha podido tener inters en
asilarse en el falso argumento que sirve de apoyo a la jurisdiccin administrativo-comenciosa". "Disentimos por
completo de la opinin sostenida por el sefC!r~asrarria, de que debe existir una. jurisdicci.n administrativo-
contenciosa", citado por PANTOJA (2001) p. 22._
22 Cabe anotar que a lo que se refiere Pantoja es que la Constitucin Poltica de 1828: atribuy a la Corte
Suprema competencia para conocer los litigios de contratos celebrados por Gobierno o por agentes de ste"en
su nombre (artculo 96 de la Carra Poltica). .
23 Por su parte, la Constitucin Poltica de 1833: ororg al Consejo de Estado la facultad de resolver las disputas
que se suscitaren sobre contra ros q negociaciones celebradas por el Gobierno o sus agentes (artculo 104, N 7).
24 La Reforma constitucional de 1874: elimin la :ltribucin contencioso-administrativa del referido Consejo
de Estado.
,
,, 25 PANTOJA (2001) p. 14.
ACI AS XXXiX jornadas de Derecho Pblico l2U 13] pp. 103 - ]2:3
llOllli
CAMACHO CtPEDA, Gladys DI "La Contratara General de la Repblica .'
correspondiente sern los tribunales ordinarios de! Poder Judicial a los que corresponder e!
conoci,mienro de eStOS asuntos, evitando el riesgo de indefensin.
Tod0 este panorama hace concluir que ha sido e! legislador e! que no ha cumplido
inexplicablememe con establecer un sistema general de composicin de los conflictos jur-
dicos administrativos26, haciendo infrucruosa la rec~pcin de! modelo francs de tribunales
administrativos. Por contra, lo que :sfue _acogida exitosamente fue la influencia americana
de modernizacin estatal que se centr ,en la reorganizacin de ,la fisalizacin de las finan-o
zas pblicas as como en la reforma monetaria y financiera de! sistema chileno, que tuvo
lugar despus de la Primera Guerra Mundial,. asociada a la presencia de la Misin Kemme-
rer27 Esta Misin, contratada por el gobierno de la poca, tuvo lugar en e! contexto de la
progresiva incorporacin de los pases latinoamericanos al mercado financiero y comercial
de Estados Unidos, Como consecuencia de este impulso modernizador, los proyectos for-
mulados por los expertos norteamericanos desembocaron -en la creacin, al estilo de las
instituciones estadounidenses, de nuevas entidades como e! Banco Central (192528), la Su-
perintendencia de Bancos (192529) y laContralora General de la Repblica (1927), com-
plementadas con una reforma monetaria que estableci e! patrn oro para darle estabilidad
al valor de la moneda y la ley de presupuesto pblic030
Para el tema que nos interesa abordar cabe destacar, que si bien por' un lado e! es-
tablecimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa ha transit:ado por un camino
frustrado, por otro, esta situacin ha ido aparejada por la amplitud y e! creciente incremen-
to competencial de la Contralora General, rgano que a partir de mediados de) siglo XX,
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se instituye como el mximo garante del respero al principio de legalidad de los ,actos de la
Administracin de! Estado, '
,
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26 Enconcramos .un incento por explicar e! por qu no se ha logrado constituir la ju~isdiccin ~oncencioso-
administrativa en PANTOJA (2005). . .
27 La razn para que Kemmerer haya tenido tanca influencia en Amrica Latina, era e! nuevo pape! que estaba
jugando Estados Unidos, tras su victoria en la Primera Guerra Mundial. Los lderes chilenos -sostiene Paul
Drake- contrataron la misin para facilitar sus vnculos a una creciente dependencia de (os Estados Unidos.
Desde la Primera Guerra Mundial, los Estados Unidos haban llegado a ser el principal consumidor -de las
exportaciones chilenas, y, despus de la Misin Kernmerer, sobrepasaron a Gral,l Bretaa como proveedor de las
importaciones chilenas y solidiflcaron su.futura supremaca. Vase DRAKE (2004).
28 El Banco Central fue creado por Decrero Ley N 486, de 2'1 de agosto de 1925, promulgado- bajo el
Gobierno de don Arturo Alessandri Palma.
29 La Superintendencia de Bancos fue creada por Decreto Ley N 559, de 26 de septiembre de 1925, y una
curiosidad asociada a este texco inicial es que su texto original estaba en ingls y el que se public fue una
traduccin, comeniendo algunas frases y palabras poco usuales en nuestro medio jurdico.
30 La misin Kemmerer tambin sugiri cambios en los crditos de comercio, de minera y civil. En materia
de reformas fiscales a las ya mencionadas, se deben sumar los proyectos de ley sobre contabilidad estatal,
ferrocarriles nacionales, deudas pblicas, -una oficina de impuestos internos e impuestos a los ingresos, bienes
races, estampillas y papel sellad'o, tabacos; espectculos pblicos c' hipdromos, c1ube's de socios y sobre
exportaciones de minerales de hierro. Vase DRAKE (2004).
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.111
CAJ\It\CHO Ct:.I'ElJA, Gladys .. "La Contratarla Gt:neral de la Repblica.
JI El D.F.L. 400-bis de 1927, precepcu: "Ardculo 1._ Refndase en una Oficina que se llamar Concra1ara
General de la Repblica, las anuales reparticiones denominadas Tribunal de Cuentas, Direccin General de
Contabilidad, Seccin de Bienes Nacionales y Direccin General de Estadsrica. Esta oficina administrativa ser
independieme de rodas [os Ministerios y de las dems oficinas del Estado".
32 El mismo Ibez, poco despus, transformado en titular de la Presidencia de la Repblica, en virtud de unas
dudosas elecciones, reorganiz la institUcin contraJera mediante el D.F.L. N 2.960 Bis, de 30 de diciembre de
1927, publicado el 19 de enero de 1927
33 El artculo G de este cuerpo legal establece que: "E[ Conrralor General tendr competencia exclusiva en
rodas los asuntos referentes al examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los funcionarios y empleados
encargados de recibir, pagar o custodiar fondos o bienes del Gobierno, yen lo relativo al examen y revisin de
todas las deudas con cargo o a favor de la Repblica".
112
CA.\l"\Cl-!l) CLrl:J)"'. Gbdys "Lt Conrralora General de la Repblica
destacar que de acuerdo al artculo 7 de dicho cuerpo legaL~h importante labor de pronun-
ciamiento del Contralor estaba exclusivamente vinculada al mbito de la inversin y gasto
pblicos, as como a las determinaciones de las autoridades de ndole patrimonial, en con-
secuencia, el Contralar solo deba informar sobre las materias relacionadas con "el objeto o
alcance de cualquier tem del Presupuesto, fondo especial o de reserva, o sobre la aplicacin
de los ingresos, legalidad de los desembolsos. o disposicin de cualesquiera propiedades del
Estado". As,. es posible comprender la previsin con la que finaliza dicho precepto legal ,
que adems, reconoce la relacin jerrquica que vincula a la entidad con el Jefe del Estado,
al disponer que: "Este informe obligar a los funcionarios administrativos, pero estos po-
drn apelar de l, por conducro del Ministro del ramo anre el Presidenre de la Repblica".
Son estos fines relacionados con la buena administracin de los fondos pblicos, con los
la Contralora General surge y se acomoda en el universo institucional. Un aspecto que se
ha de destacar es que la regulacin del estatuto jurdico de la enridad contralora, desde su
creacin hasta nuestros das, se ha realizado por el Poder Ejecutivo ejercitando facultades
extraordinarias mediante decretos con fuerza de ley. Es de suponer, por est:! fJ.zn, que b.s
mximas autoridades de la entidad contraIara tuvieron, en las diversas ocasiones en que se
ha modificado su esratuto legal, gran injerencia en la redaccin de los sucesivos textos nor-
mativos que la han regulado.
En 1932, medianre el D.EL. N 258, se dicta un nuevo estatuto orgnico de la Con- :;
tralora. El texto de este decrero, nos puede dar algunas claves para comprender cmo se
har ido construyendo algunas de las atribuciones del organismo conrralor que extienden <
.H El texto del citado precepto a la letra dispone: "Arrculo 1o La Contralora General, independiente de [Odos
los Ministerios, amoridades y oficinas del Estado, tendr por objew fiscalizar el debido ingreso e inversin de
ACfAS X"KXIX)onuuIIlJ de Derecho Pblico P013j pp. 103 - 123
1.:1113
CAivlACHO Ctl'F.DA, Gbdys n "Ll Contr;t~oria General de la Repblica.
1..
r~ Tambin enviar copia a la mislna Cnlara de los d~creros de que [ame razn y que
se dicten con la .firma de todos los Ministros de Estado, conforme a lo dispuesto en
el precepto citado en el inciso anterior".
los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de la Beneficencia Pblica; verificar el examen y juzgamiento
de las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo fondos o bienes de las entidades indicadas
y de los dems servicios o institucionessomeridos por la ley a su fiscalizacin y la inspeccin de las oficinas
correspondientes;, llevar .la contabilidad gene~al de la Naci6n; pronunciarse sobre la. constitucionalidad y
legalidad de los decretos supreinos; vigilar el cllmp'li'miento de las disposiciones del Estatuto Administrativo
y desempear, finalmente, todas las otras funciones que le encomienden esta ley y su reglamento y los dems
pr~ceptos vigentes o qu.e se dicten en lo futuro, que le den intervencin".
ACT.-\.,:,X~,(J.XJornddtls de Derecho Plto/lco [20l Ji pp. luj - 113
114 C:~.\HC'HlJ Cf'.PEDA:.Gtadys~ ~ra General de la Repblica ..
_ ..
cargos de "I"spector General de Oficinas y Servicios Pblicos" y "Jefe del Departamento i'Ir
,
de Inspeccin y Examen de Cuentas", que hasta ese entonces estaban desempeadas por un ~
solo funcionario -esto es el subcontralor- crendose dos cargos diferentes para este fin. De ~:
otrO lado, se reforz la legitimidad del cargo de Contralor General, haciendo intervenir al
,.
Senado en su designacin (ver artculo 2 de la ley).
~'
La Ley N 9.687, adems, en su artculo 6 transitorio, facult al Presidente de la
Repblica "para refundir por decreto supremo que tendr nmero de ley, en un solo texto !'
las disposiciones del decreto ley No 258, de 22 de julio de 1932, ,que cre la Contralora '!.
General de la Repblica, y las de todas las leyes que le hayan introducido modificaciones
o ampliaciones". Si bien, la referencia al D.F.L. N 258 de 1932, como norma de creacin
t
de la Contralora General es errada, esta facultad permiti la promulgacin del decreto
35 El artculo 8 de la Ley N0 9.687, de 1950, aprob la planta y sueldos base para el personal de la Comralora
General de la Repblica, consignando para los dos cargos superiores de la entidad la siguiemes condiciones:
I
I Grado
I
Designacin Sueldo uni taria
f/g Contralor General Abogado $400.000
f
I f/g Subcomralof Abogado $300.000
ACC'\S XXXiX/orrladas dt: Dm:cIJp PbLico {lOl)] pp. 103 - 123
!:i 115
CAJ\L'\CJ-IO CPEDA, Gladys t1 "La Conr;::z..lora General de la Repblica.
36 La naturaleza administrativa de la Ley N 10.336, se percibe de la formalidad de decreto "que ella emplea
en su encabezamiento, el cual concluye- "decretando". As, para mayor ilustracin la versin original de!
encabezado, de 1952, es el siguiente: "FIJA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORGAN1ZACION Y
ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORfA GENERAL DE LA REPBLICA. Santiago, 12 de mayo de 1952.-
En uso de la facultad que me confiere e! artculo 6 transitorio de la ley nmero 9,687, de 21 de septiembre de
1950, para refundir por decreto supremo en un solo texto con nmero de ley las disposiciones del decrero le)'
N 258, de 22 de julio de 1932, Orgnico de la Comralorfa General de la Repblica, y las de rodas las leyes que
le hayan introducido modificaciones o ampliaciones, Decrero: El siguiente es el texto refundido de la Ley de
Organizacin y Atribuciones de la Concralora Gen.eral de la Repblica: LEY N 10.336".
" PANTOJA (2005) p. 41.
T
,
r\CT0~XXXI:'\.Jornadas de Dered!O P~!!~~)
~2Uljlpp. IOj~_
116
CA..\.1ACHO CJ':.J>ED'\,Gladys .'La Contralora General de la Repblica '"
reglamentos que los rigen" (inciso 10 de! articulo 6). Esta disposicin result fun-
damental para la cimentacin de la potestad normativa amplia que ejerce la Con- el (
tralora General interpretando e! Ordenamiento jurdico-administrativo de forma lm
obligatotia para todas las autoridades administrativas. En tal virtud, los pronun- ter;
t
ACD\S XXXIX}ornl1dm de Del"l'c/;'p pAblico [20 i3l pp. 103 - 123
:':117
CAMACHO CfPEDA, Gladys e "La Contraloria General de la Repblica.
Son estas prescripciones normativas las que han permitido que el ente Conualor sea
e! que determine discrecionalmente e! mbito sujeto a su fiscalizacin. Al poder trazar sus
lmites competenciaJes, lo que se ha producido ,es un continuo desplazamiento de las fron-
teras, a tal punto q1?-e estas se difuminan.
39 La jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios solo tienen fuerza vinculante para el caso concretO.
40 La reiterada jurisprudencia de la Contralara da,cuenta de: 1) que la interpretacin comralora se adhiere
al teo de la norma y que la lloica interpretacin jrdica vlida es la formulada por el 6rgano Con,tralor
que nada 'agrega a la norma, as: "el incumpliminro, de: los pron'unciamienros de Conualora por las
autoridades o funcionarios de la administracin, incluidas las municipalidades, como en este caso, significa
el incumplimiento de la norma interpretada y la inobservancia de los artculos 6, 7 Y 88 oc/final de la
Constitucin; 2 de ley ]8575; 1,5,6.9,19 Y 67 de ley ]0336 y 45 deley 18695, dado que aquellos son la
opinin jurdica o juicio emitido lo que forma parte de la correcta aplicacin de un cuerpo normativo y es
al ente fiscalizador a quien la constitucin y la legislacin encomiendan ejercer el coorrol de juridicidad de
los :leeos de la administracin y.emitir esos pronunciamierHo en der~cho. Adems, la obligatoriedad de los
dictmenes emana, tanto de [a norma interpretada y de los precepws consritucionales_y legales que sustentan las
opiniones jurdicas, pues. nada se agrega a la norma evacuando un juicio declarativo a su respectO" (Dictamen
N 37.053 de 1998); 2) que los pronunciamienws son obligatOrios y vinculantes: "es dable consignar que la
reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control ~contenida, entre otros, en el dictamen N 56.528;
de 2007-, ha manifestado que los informes jurdicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y vinculantes
para los servicios sometidos a su fiscalizacin" (Dictamen N 41.872, de 2008); 3) que Jos incumplimientos de
los dictmenes generan responsabilidades administrativas: los dictmenes de contralora son obligatorios para
la administracin, por lo que SERVIU debe adoptar a la brevedad y sin nuevas -dilaciones, las medidas para
dar prOllto cumplimienw a lo que indica, sin desmedro de continuar la tramitacin del proceso sumarial para
determinar las responsabilidades derivadas de la inobservancia de aquellos pronunciamiemos (Dictamen N
41.245 de 1996).
.<
..A._.
AC (~O\~ x.xJ!!:It;'-jmtuias de Derl:chu ~blico ;2013J pp. _1~3-__
l~ _
118
C\",lKHO <;:EPFDA,Gladys "La Conrralora General de la Repblica '"
En ral setnido, sus inrerpretaciones se adhieren a la norma como una segunda piel (San-
ramara Pastor). El rgano Contralor no admire discrepancia con sus dictmenes, pues
lo que esre dihamina no es una opinin (siempre discutible) sino un juicio declararivo de
obligatorio cumplimiento. Con ello, en realidad equipara sus pronunciamientos a verda-
deras interpretaciones autnticas de las normas. En consecuencia, la Contralara General
participa de la creacin del Derecho al definir el alcance de las normas delimirando y escla-
reciendo su contenido, cobrando su jurisprudencia, para hs autoridad;s adminisrrarivas, la
calidad de complemento inescindible de la norma escrita.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Contralora padece de incongruencias, no son
escasos los ejemplos de dictmenes contradictorios, lo que genera inseguridad jurdica en
los operadores que deben acruar en conformidad con la jurisprudencia administrariva. Esta
afirmacin tiene claros ejemplos en la esfera estatutaria, y sobre todo, en el mbito sancio-
nador, en donde los ptonunciamientos discordantes pueden llegar a producir situaciones de
indefensin para el infractor o bien, incidir deterrninantemente en la eficacia del ejercicio
de la potestad sancionadora de la autoridad. En ste ltinlo caso, no es infrecuente que lue-
go de tramirado un procedimiento sancionador (no exento de dificultades y exigencias), en
el caso que la autoridad haya decidido aplicar una sancin, su resolucin puede ser objeto
de devolucin por parte del rgano Conrralor esgrimiendo argumentos no siempre unifor-
mes en su jurisprudencia41,
De orro lado, la facultad interpretativa de la Contralora General aunada a la com-
perencia para ejercer la turela sobre el complejo de rganos que integran la Administracin.
Pblica in totum, porencia en grado sumo las materias sobre las que esra puede dicraminar,
presuponindose que dicho organismo tiene una pericia universal que avala su idoneidad
para pronunciarse sobre cualquier materia que sea de la competencia de los ~ervicius p-
blicos sometidos a su fiscalizacin. En consecuencia, los ptonunciamienros del rgano
Contralor son, asimismo, gravitan tes en materias regulatorias sobre las que deciden orga-
nismos tcnicos cuya expertise se pone en tela de juicio cuando sus decisiones sQn someti-
das al rrmire de toma de razn o son represen radas por los particulares interesados ante la
Contralora General, suscitndose un procedimiento tendiente a producir un dictamen que
en la prcrica opera en sustitucin de la va contencioso administrariva, De este modo, la
Conrralora se consrituye en la fiscalizadora de los fiscalizadores, creando Derecho a rravs
de dicrmenes, modulando la aplicacin del conjunto del Ordenamiento administrarivo.
Expresin de ello, han sido los pronunciamientos que han impuesto inrerpreraciones a
normarivas sectoriales, como el Dictamen N 6.351 de 2,000 que, reconoce un derecho al '.':
establecer" que las empresas elctricas no estn afictas al pago de derechos municipales por la
ocupacin de bienes nacionales de uso pblico con postaciones elctricas, telefnicas, telegrficas,
antenas de televisin y otras, las que se mguardan en la concesin"_ En la misma lnea de lo
observado, el Dictamen N 20.477 de 2.003, reconoce atribuciones a la CONAMA para
nlodificar las resoluciones de calificacin ambiental sin someterse nuevam~nte al sistema
de evaluacin de impacto ambiental, generando as para este C}SOuna excepcin al critetio
establecido por reiterada jurisprudencia administrati,'a (Dictmenes Ns. 4.590 de 1961,
45.250 de 1973, y 32.132 de 1976, entre Otros), conforme al cual no ptocede modificar
discrecionalmente los actos administrativos que son el resultado de ptocedimientos regla-
dos, como es el que regula el sistema de evaluacin ambiental.
La Contralora General ejerce su competencia dictaminadora incluso en las materias
en las que existen rganos ad hoc a los que el legislador les ha entregado la resolucin de
1.,.
jo
las conttoversias que se susciten en ellas. Esto sucede en el mbito de las comptas pbli-
cas en donde la jurisprudencia administrativa de interpretacin de la ley y el reglamento
rcspecdvo, son sustancialmente lns decernlinantes para lo.:::. organismos que deben aplicar
dichos cuerpos normativos en sus contrataciones que la jurisprudencia que dicta el Tribu-
nal de la Contratacin. En la lgica de tener un sistema eficaz de solucin de controversias
en materia de contratacin pblica42 el legislador ha establecido un Tribunal especial,
para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitra-
rios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos
pblicos regidos por esa ley (anculo 24 de la Ley N 19.886). En consecuencia, era de
suponer que la jurisprudencia de este tribunal especial se constituira en esclarecedora para
la correcta aplicacin de la ley de compras pblicas, confiriendo seales a los organismos
adnlinistracivo.:::.para actuar con arreglo a la legalidad en materia de sus adquisiciones. Sin
embargo, desde la vigencia de la ley de compras pblicas la facultad dicraminadora ha sido
activamente ejercida. Es un hecho que los interesados se dirigen con mayor insistencia a
la Contralora General que al Tribunal de la Contraracin Pblica, solicitando la revisin
de
. .algunas decisiones de los organismos pblicos contratantes. Ello ha ptoducido una
JUrIsprudencia administrativa abundante que ha sido muy influyente en las diversas mo-
dIficaCIOnes que ha sufrido el D.S. N 250, de 2004, de Ministerio de Hacienda. Sobre la
matena de compras pblicas, la Conrralora General ejerce discrecionalmente la facultad
de pronun~iarse o de abstenerse de dictaminar, an reconociendo que es al Tribunal de la
ConrrataClon al que le corresponde pronunciarse43, pues segn afirma el rgano contralor
...
4;;2~L-:o::s-:c::o::m::p::,::0-m-:-s-os---:-
n-,-er-n-a-c:-o-n-a-:-Ie-s-a-s-
-n-o-s::lo-e-x-g-e-n-_-E-n-e-fe-c-,-o-la-s-u-s-cc--pc--o'-n-d-e-la-C-o-n--'-. -d-N--.--
U .d ., '. VenClCO e aClones
m as conrra la CorrupclOo de 2003. en el artCulo 9 nos compromete a establecer' "d) Un meca i. ;
de . . l' d . . n sma e caz
examen Lnterno, Ine Ul o un Sistema eficaz ~e ~pelacin, para garantizar recursos y soluciones legales en el
caso de que no se respeten las reglas o los procedImientOs establecidos conforme a este prrafo".
43 ~l I?icramen N0, 58.133 de 2009, sanciona: "En relacin con la materia, es necesario sealar ue
segun dls.pone el artJ~~lo 24 de la. ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Adminisuativos de Sumin~tr~
y PrestaCin de SerVIcIos, es el Tribunal de Contratacin Pblica el rgano " d
l. " d' , " . " . competente para conocer e
a a~cl~n .c Impugnaclon contra actos u omISIones, degales o arbitrarios, ocurridos en los procedimienros
adrnJOIStranvos
". ., d de contrataci6n
" con organismos pblicos regidos por esta ley" ' s"ItuaclOO
., que se presentarla, en 1a
1ICltaclOn e que se trata"
. 'S.:'~~'.:
.':.....'. ; .. . '.' .
'''l.
la competencia de dicho Tribunal es sin pequlcJO de sus atribuciones por lo que sIempre (
deja la puerta abierta para dictaminar44
La misrr1a sitUacin de! Tribunal de la Contratacin puede volver a ocurrtr en ma- c
tena de Transparencia Pblica, afortunadamente, esto no se ha producido en .10 que ha r
tra~scutrido de!primer ao de vigencia de la Ley N 20.285, pues e! rganoConualor ha t
decidido, inicialmente,' abstenerse de pronunciarse reconociendo la competencia del Con-
o sejo para la Ttansparencia45." .
a
B) EL MBITO DEL INSTITUTO DE TOMA DE RAZON (
La toma de razn surgi inicialmente ligada ala fiscalizacin de los actos que tienen. a.
que ver con ingrsos, inversiones'y gasto pblico, pero de ah se ha extendido a todo acto u
administrativo (decretos o resoluciones). Ahora bien, e! ,legislador'es e! que ha facultado a
la. Contralara determinar discrecionalmente los actos exentos de la toma q.e razn, lo que e
se ha llamado la facultad normativa negativa del ente contralor46. De este indo, la Con- 1,
tralarla ha regulado en diversas oportunidades con distintos criterios la apca~il1 de este
instituto. La ltima regulacin eh esta ma~etia, est contenida en la Resoluci6n Contralara q
N0 1.600 de 2.008 que ha actualizado ladecisi6n del Contralor Generalrespecto de qu o
.
decretos v resoluciones
. .
deben tramitarse por la Contralora General.
Las crticas a este instituto que identifica al rgano Contralor se han expuestos en
a
d
diversas oportunidades, lo que pone en tela de juicio la verdadera eficacia de este trmite s
. para vel~r por el respeto de la legaJida'd de los actos administrativos47 s
Asi~ismo, las previsions de! legislador que excluyen a los actos administrativos de L
determinados organismos del instituto de toma de raz6n, no los excluye del mbito de fis-
calizacin del ente contralor. A travs de su jurisprudencia'administrativa, la Conrralora ha e
determinado que la exencin de toma de razn no significa exenci6n de control de legali- (
dad, por lo que sobre estos actos recaen controles de reemplazo .. Ms an, la sujecin a la e
fiscalizaoin de la juridicidad de los organismos pblicos ha .sido reforzada por el Tribunal. (;
Constitucional, por cuanto, este ha reparado que este tipo de previsiones del legislador
, (que eximen <;lela toma de razn) son inconstitucionales. '"
~~. e
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p
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ij. , d
44 As, el Dictamen N 58.133 de 2009, concluye: ''Atendido lo expuesto, esta Concralora General debe
p
, abstenerse de emitir un .pronunciamiento respecto de la impugnacin de la especie, por cuanto su conocimiento
. orresponde al Trjbun~l de Contratacin Pblica, lo cual no ohsta.al ejercicio 'de las..,atribuciones propias de este {
>
, o
Organismo de Concror'. ' . n
45 'El Dictamen N0 68.966,de 2.009, observa: "Al respecco, es necesario consignar que el artculo primero ~;-,
, de la ley N 20.285, sobre acceso a la i~forma'in pblica, 'aprob la Ley de Transparencia de la Funcin
Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, 'cuyo artCulo 31 cre el Consejo para.
la Transparencia, organismo ante el cual el requireflte puede solicitar amparo a su d~recho de acceso 'a la
. informacin, conforme lo dispone el artculo 24 de este texto. '
En virtud de lo anterior, es dicho organismo. el encargado de resolver los redamos solicitando amparo al p
mencionado derecho, luego de haber sido requerida la informacin, segn el procedimiemo que establece la r;
referida ley". (
4G SOTO (1977) ..
(
47 CORDERO VEGA (2007); VERGARA y ZNIGA (2008).
r
~t
ACIAS ~'()(/XJornIlCls de Derecho Pblico [2013J pp. 103 - 123
121
CM. lACHO CE~Pt[)A,Glady~ "La Conrralora General de la Repblica.
C) EL TIPO DE ORGANIZACION
Un tema no. menor a considerar junto con los dos anteriores es el relativo al cipo de
orgaizacin que tiene la Conualora General en virtud de su estatuto jurdico. Este orga-
nismo, siguiendo el esquema como se articula la Organizacin Administrativa, fundamen-
talmente integrado por servicios pblicos dirigidos por rganos unipersonaks, tiene como
rgano superior al Contralor General. Ahora bien, la particul,!ridad es que en este caso, el
rgano se funde plenamente con la jefatura superior y viceversa, existiendo identidad entre
ambos. La problemtica que surge a partir de este dato es la siguiente: las decisiones de la
Contralora General, expresadas en dictmenes de obligatorio cumplimiento para toda las
autoridades de la Administracin del Estado, son producto de la decisin de una autoridad
unipersonal, que no tiene contrapesos internos ni externos.
Ms an en defecto de tribunales coorencioso-adm'inistrarivos, este rgano Constitu-
cional ha venido en cierto modo, ocupando e! vaco que la inexistencia de aquellos tribuna-
les genera.
Por (odas las razones descritas anteriormente, es necesario replantearse si un rgano
que se model para una finalidad especfica debe continuar con la misma configuracin
orgnica que adopt desde su creacin. Atendiendo a las consideraciones expuestas ms
arriba se evidencia que la Contralora General es una entidad con fronteras competenciales
difusas. Como se ha descrito, la Contralora a travs de su facultad dicraminadora decide
sobre qu pronunciarse, puede variar su criterio o crear excepciones, puede auto determinar
su mbito de fiscalizacin y puede resolver las presentaciones de los particulares, supliendo
la va contencioso-administrativa.
Dado que el legislador no tiene entre sus prioridades el establecimiento de tribunales
contencioso-administrativos, se propone la revisin de! modelo organizacional del rgano
Contralor, dadas las atribuciones que ejerce. Para este propsito se pueden estudiar diversos
esquemas, a manera de ejemplo, se puede transformar el rgano superior de la Contralora
General en un rgano colegiado reconociendo la ponderacin y el mayor acierto de los
rganos pluripersonales, lo que supondra necesariamente una reforma constitucional. Sin
embargo, hay cambios que son de resorte legal, como es el establecimiento una carrera ad-
ministrativa en la que sean concursables los cargos de Jefe de Divisin, reconocindoles un
perodo de estabilidad en e! que solo se les pueda separar del cargo en virtud de una causal
de remocin, ello sin menoscabo de la facultad del Contralor General para ejercer la su-
perintendencia directiva, correccional y econmica de la entidad. En fin, pensar una nueva
organizacin para e! ente contralor excede e! propsito de ""tas lneas, por lo que solo deja-
mos anotadas estas sugerencias que nos parecen importantes.
6. REFLEXIONES FINALES
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AC1"AS XXXiXJornadas de Derecho Pblico [2013J pp. 103 - 123
----------~---------------------~~-- ~ 123
C\.MACHO CtPEDA, Gladys ~ "La Contralora General de la Reptiblica ..."