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PODER JUDICIRIO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

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&W- D E ESTICA DE SO PAULO GX]
A ^ A n n I / \ ACRDO/DECISOMONOCRTICA V '

Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS


COMPUS n 394.322.3/0, da Comarca de SANTO ANDR, em que so
impetrantes os Bacharis ROBERTO PODVAL, ODEL MIKAEL JEAN
ANTUN e BEATRIZ RIZZO CASTANHEIRA, sendo paciente SRGIO
GOMES DA SILVA

ACORDAM, em Terceira Cmara Criminai do Tribunal de


Justia do Estado de So Paulo, por maioria de votos, conceder parcialmente a
ordem para anular a denncia, ressalvado o eventual oferecimento de outra,
desde que, precedentemente, sejam observadas, no procedimento
adminisrativo ministerial, as garantias legais explicitadas no v. acrdo que o
eminente senhor 3 Juiz, Des. Walter Guilherme, redigir. Far declarao de
voto vencido, negando a ordem, o senhor Relator sorteado, Des. Segurado
Braz.

Participaram do julgamento os Desembargadores LUIZ


PANTALEO (Presidente sem voto), SEGURADO BRAZ (Relator sorteado
vencido, com declarao de voto) e OLIVEIRA RIBEIRO (vencedor).

So Paulo, 5 de novembro de 2002

WALTER DE LMEIRA GUILHERME


Relator d es i girado
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

VOTOS N 09.285
HABEAS CORPUS N 394.322.3/0
COMARCA: Santo Andr
IMPETRANTES: Advogados Roberto Podval, Odel Mikael Jean Antun e Beatriz
Rizzo Castanheira
PACIENTE: Srgio Gomes da Sva

1. Eis a denncia ofertada no Juzo de Direito da Ia Vara


Criminal da Comarca de Santo Andr:

"Os representantes do Ministrio Pblico infra-assinados,


no uso das atribuies que lhes so conferidas em lei e em razo das
investigaes realizadas por meio do procedimento administrativo anexo,
oriundo do expediente n 18.340/02, da Egrgia Procuradoria-Geral de Justia,
vm perante Vossa Excelncia para propor, mediante denncia, ao penal
pblica incondicionada em face de SRGIO GOMES DA SILVA, vulgo
Srgio Sombra ou Srgio Chefe, KL3NGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA,
RONAN MARIA PINTO, [RINEU NICOLINO MARTIN BIANCO,
HUMBERTO TARCSIO DE CASTRO e LUIZ MARCONDES DE
FREITAS JNIOR, qualificados nos autos (tis. 400/411 e 465/472), pelos
seguintes fatos criminosos, e como incursos nos dispositivos legais a seguir
indicados.

Consta que, desde 1997, nesta cidade, os denunciados


acima mencionados esto associados em quadrilha organizada estvel, pois as
circunstncias e elementos trazidos pela investigao demonstram que, de
fonna permanente, possuem uma predisposio comum de meios para a prtica
de uma srie indeterminada de crimes patrimoniais e contra a administrao
pblica municipal, e uma contnua vinculao entre si para a concretizao de

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um programa delinquencial. Alguns dos crimes cometidos pelos denunciados


esto descritos a seguir, e outros so objeto de investigaes.

Consta que, no final do ano de 1997, em dia e horrio no


determinados, em uma das dependncias da Prefeitura Municipal de Santo
Andr, KL1NGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA e SRGIO GOMES DA
SILVA, previamente conluiados e com identidade de propsitos obteno do
mesmo resultado, exigiram, para si, diretamente, em razo da funo pblica
exercida pelo primeiro denunciado (KLINGER), vantagem patrimonial
indevida de Luiz Alberto ngelo Gabrilli Filho, em prejuzo dos proprietrios
da empresa denominada Viao So Jos de Transportes Ltda., consistente no
pagamento mensal de quantias em dinheiro.

Consta ainda que RONAN MARIA PINTO, RINEU


NICOLINO MARTIN BIANCO e LUIZ MARCONDES DE FREITAS
JNIOR concorreram, de qualquer modo, para a prtica da infrao acima
mencionada.

Consta tambm que, em data no determinada, entre os


meses de fevereiro e maro de 2001, na sede da Prefeitura Municipal desta
cidade, KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA exigiu, para si e para
outrem, diretamente, em razo da sua funo pblica de Secretrio de Servios
Municipais de Santo Andr, vantagem patrimonial indevida de Luiz Alberto
ngelo Gabrilli Filho, Rosngela Gabrilli e Sebastio Passarelli, em prejuzo da
empresa denominada Viao So Jos de Transportes Ltda., vantagem esta que
ser adiante especificada.

Hubeas ( orpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


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Consta ainda que SRGIO GOMES DA SILVA, RONAN


MARIA PINTO e HUMBERTO TARCSIO DE CASTRO, concorreram, de
qualquer modo, para a prtica da infrao acima mencionada.

DA QUADRILHA.

Apurou-se que os denunciados formaram uma quadrilha


determinada a arrecadar recursos atravs de achaques a empresrios e desvios
de dinheiro dos cofres pblicos municipais, sendo que esta segunda conduta
ser objeto de futura persecuo penal.

O grupo tinha suas atribuies assim definidas: SRGIO,


aproveitando-se de seu prestgio junto Administrao Pblica Municipal,
idealizou a formao da sociedade delinqente, era um dos destinatrios dos
recursos ilcitos, tendo sido, inclusive, tesoureiro de campanha eleitoral (fls.
372/374), sendo certo que, em algumas oportunidades, arrecadou diretamente
parte do dinheiro (fls. 167). Desta forma, ele uniu-se a KLTNGER, vereador
eleito no ultimo pleito, inicialmente nomeado Secretrio de Transportes e
depois Secretrio cie Servios Municipais de Santo Andr, que era a pessoa
responsvel pelas restries administrativas contra empresrios. RONAN,
scio de SRGIO em empresas sediadas em outras localidades (fls. 428/431,
432 e 439) e proprietrio de diversas empresas de transporte, coleta de lixo e
construo civil nesta cidade, era intermedirio e beneficrio de parte dos
recursos, competindo-lhe, tambm, transmitir as determinaes da quadrilha
para os empresnos-vtimas, j que, conforme apurado, havia sido eleito
interlocutor' dos empresrios junto ao Poder Pblico (fls. 191). HUMBERTO,
mero ex~empregado de RONAN (fls. 395/399) e, curiosamente, seu sucessor
na empresa PROJEO Engenharia Paulista de Obras Ltda., conforme
alteraes contratuais de fls. 375/379 e 387/394, alm de servir de
Haheas ( 'orpus n 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 j\
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intermedirio de parte dos recursos obtidos, ficava encarregado de se associar a


empresrios para, depois, debilit-los, facilitando a atuao da quadrilha.
1RINEU, empregado e pessoa de confiana de RONAN, e MARCONDES,
gerente de AESA - Associao das Empresas do Sistema de Transporte
Coletivo de Santo Andr, presidida pela mulher de RONAN, eram os
responsveis diretos pela arrecadao de recursos.

O concurso da quadrilha contava sempre com o estratgico


cargo pblico ocupado por KLINGER , que permitia a ele e a seus comparsas o
domnio das aes sobre os empresrios que contratavam com a Administrao
Pblica.

DAS CONCUSSES.

Assim, a vitima Luiz Alberto, um dos scios da empresa


Viao So Jos de Transportes Ltda., com cerca de quarenta anos de trabalho
no mesmo ramo de atividades voltadas ao transporte urbano de passageiros em
coletivos, foi pessoalmente convidada pelo denunciado KLINGER, na
qualidade de Secretrio dos Transportes, para comparecimento em reunio, a
fim de tratar de assuntos relativos ao transporte coletivo. Na reunio,
entretanto, o secretrio KLINGER e o empresrio SRGIO, tambm presente,
exigiram da vitima o pagamento mensal de cerca de R$ 40.000,00 (quarenta
mil reais), sob pena de severas restries administrativas relacionadas aos
contratos dos quais ela era concessionria. O dinheiro deveria ser entregue
mensalmente e o valor por ele estabelecido, segundo explicitado naquele
encontro, correspondia aproximadamente a R$ 500,00 (quinhentos reais) por
coletivo. O numerrio seria retirado, sempre em espcie, nos ltimos dias teis
de cada ms.

Httbeas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


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Diante de tal imposio, e no tendo a vtima outra opo,


o pagamento da referida quantia passou a ser realizado na forma determinada.

Para a coleta dos valores estabelecidos por KLNGER e


SRGIO, o denunciado IRINEU comparecia diretamente na empresa da vtima
e retirava o dinheiro, atribuio que, posteriormente, passou a ser de
MARCONDES. Em seguida, a quantia recolhida era levada empresa
Expresso Nova Santo Andr. Esta empresa, que tinha como scia a empresa
Auto nibus Circular Humait Ltda., pertencente a RONAN, era gerenciada
por IRINEU. No local, o dinheiro era conferido por uma funcionria (fls.
173/179) e, depois, novamente repassado a IRINEU, que, por sua vez,
encaminhava-o ao denunciado RONAN, juntamente com os valores
arrecadados de outras empresas do setor de transportes coletivos municipais,
com exceo daquelas que pertenciam a este denunciado. Posteriormente, o
valor arrecadado era encaminhado por RONAN ao denunciado SRGIO.

Segundo tambm apurado, o prefeito Celso Daniel tinha


cincia de que parte dos recursos arrecadados pelo grupo era destinado a
campanhas eleitorais (fls. 117/122). Aps seu falecimento, em janeiro de 2002,
o recolhimento mensal das quantias, com relao Viao So Jos, foi
suspenso.

Estima-se, pelos dados colhidos no presente procedimento,


que, no perodo de quatro anos acima mencionado (final de 1997 at final de
200 i), os denunciados exigiram e receberam da vtima o valor aproximado de
R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais).

Por duas vezes consecutivas a vtima deixou de efetuar o


pagamento da quantia referida, ocasio em que as ameaas da adoo de

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medidas administrativas, capazes de causar prejuzo a quem no cedesse ao


comando da quadrilha, concretizaram-se. O denunciado KLINGER, na
qualidade de Secretrio de Servios Municipais, atravs do Decreto n 14.393,
de 06 de setembro de 1999, publicado no dia seguinte (fls. 347), autorizou, por
intermdio da EPT, que a empresa Viao Padroeira do Brasil Ltda. passasse a
explorar a linha denominada B-47R, concorrente das linhas da empresa Viao
So Jos de transportes Ltda., causando enorme prejuzo empresa-vtima.
Posteriormente, a vtima pagou as 'caixinhas' referentes aos dois meses em
atraso, mas, mesmo assim, a linha concorrente no foi suspensa.

Alm da Viao So Jos de Transportes Ltda., e outras


empresas do setor, a expresso Nova Santo Andr Ltda., empresa composta por
outras do setor de transporte coletivo sediadas nesta cidade, tambm fazia
pagamento mensal da 'caixinha' quadrilha, dinheiro que, da mesma forma,
era separado e contado pela funcionria j citada (fls. 173/179). Alis, nos
documentos de fls. 204/344, com previses mensais de receita e despesas da
Expresso Nova Santo Andr, os quais eram remetidos por fax scia Viao
So Jos de Transportes Ltda., consta expressamente a sada do dinheiro da
'caixinha' sob o ttulo de 'Despesas (DA)' e 'Desp. Adm.', em valores de R$
45.000,00 (em 11 de junho de 1999 - fls. 204), R$ 45.000,00 (em 15 de julho
de 1999 - fls. 209), R$ 36.185,00 (com vencimento em 30 de agosto de 1999 -
fls. 269), R$ 36.185,00 (com vencimento em 30 de setembro de 1999 - fls.
275), muito embora as verdadeiras despesas administrativas, igualmente
cobradas naqueles mesmos perodos fossem lanadas em rubricas diferentes.

Com vistas obteno de nova vantagem patrimonial e


dando seguimento ao programa delinqencial, os denunciados SRGIO,
KLINGER, RONAN e HUMBERTO exigiram da empresa Viao So Jos de

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Transportes Ltda., a entrega de suas cotas na empresa Expresso Nova Santo


Andr Ltda. (fls. 103/109).

Para tanto, KLINGER determinou a licitao, na


modalidade de concorrncia, das linhas da empresa Viao So Jos Ltda.,
bem como a criao do 'sistema tronco-alimentado de transporte coletivo: Vila
Luzita-Centro', que consistia na construo e explorao de um terminal de
nibus e de estaes, entre outras obras. RONAN induziu a empresa Viao
So Jos de Transportes Ltda., a se associar empresa PROJEO, ento j
em nome de HUMBERTO, sob o argumento de que apenas assim
conseguiriam vencer a concorrncia, tendo em vista que o edital previa a
explorao de linha e a execuo de obras, e assim manter a explorao de
todas as linhas que j explorava.

As vitimas, desconhecendo os objetivos e a participao de


RONAN e HUMBERTO na quadrilha, aceitaram a associao, que foi
celebrada na proporo de 70% para a Viao So Jos e 30% para a
PROJEO, ficando acordado que, vencida a concorrncia, as obras seriam
executadas pela PROJEO, que se retiraria da sociedade comercial. Vencido
o certame licitatrio, HUMBERTO foi procurado pelas vtimas, ocasio em
que afirmou que no deixaria a sociedade, bem como no contribuiria com sua
parte no pagamento da outorga do contrato, no valor total de R$ 2.000.000,00
(fls. 65/66).

Premidas pela fixao de prazo para a execuo das obras,


cujo custo foi financiado pelo BNDES, com aval exclusivo dos scios da
Viao So Jos, as vtimas acabaram aceitando a imposio de HUMBERTO.
As obras iniciaram-se e a empresa PROJEO passou a execut-las, sem
desembolsar qualquer valor e, ainda, cobrou taxa de administrao de 15%,
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muito superior ao valor de mercado (fls. 67/85). Outrossim, desviou


funcionrios e superfaturou o valor dos materiais empregados, utilizando-os,
ainda, em outras obras que executava (fls. 199/200 e 527/573).

Um ano aps a assinatura do contrato, houve um


aditamento (fls. 86/87), alterando-se as obras que deveriam ser executadas. As
scias Viao So Jos e PROJEO concordaram e assinaram a modificao
contratual, que estabeleceu a substituio da construo de duas estaes por
duas pontes e reforma de uma terceira, aumentando-se, tambm, em seis
meses, o prazo para a concluso das obras. No trmino do novo prazo
contratual, em janeiro de 2001, embora tendo arcado com todo o custo, a
vtima concluiu e entregou o terminal tronco-alimentado e as estaes ao
denunciado KL1NGER, restando apenas as obras das pontes. Na solenidade,
KL1NGER foi informado por Rosngela dos problemas com a PROJEO e
simulando preocupao, afirmou-lhe que concederia um novo prazo contratual,
a ser formalizado em novo aditamento, desde que entregasse as pontes at a
data de aniversrio da cidade (08 de abril). A vtima aceitou e, inconformada
com a atitude de HUMBERTO, proprietrio da PROJEO, contratou a
empresa PAED para a construo das pontes.

Formalizado o aditamento, o instrumento foi encaminhado


aos scios da empresa Expresso Guarar para as assinaturas. HUMBERTO,
todavia, aps firmar o documento, riscou sua assinatura. As vtimas,
pressionadas a regularizar administrativamente a dilao de prazo, entraram em
contato com HUMBERTO que, cumprindo com sua parte no programa
delinqencial, exigiu a quantia de R$ 4.500.000,00 (quatro milhes e
quinhentos mil reais) para assinar o documento e deixar a sociedade.

A
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Como a assinatura de HUMBERTO era desnecessria,


uma vez que o contrato social da Expresso Guarar Ltda. (fls. 61/64) reza, na
clusula stima, 2o, que apenas dois dos diretores poderiam firmar o
aditamento, as vtimas o encaminharam Administrao Municipal, que
todavia, sem qualquer justificao plausvel, com o nico propsito de
prejudicar a empresa vtima, no o aceitou, fato que as obrigou a realizar
notificao extrajudicial (fls. 497). As vtimas, em seguida, foram chamadas
com urgncia presena do Secretrio KL1NGER que, ento, determinou que
'acertassem' com a empresa PROJEO, sob pena de no autorizar o
aditamento pretendido pela empresa, o que representaria a sua runa financeira
da empresa-vtima, que j tinha investido, aproximadamente, R$
11.000.000,00 (onze milhes de reais) nas obras e teria declarada a caducidade
do contrato. Assim agindo, KLINGER deu contorno definitivo ao crime
inicialmente objetivado.

As vtimas procuraram HUMBERTO que exigiu a quantia


j mencionada ou a cesso das cotas de participao da empresa Viao So
Jos na empresa Expresso Nova Santo Andr Ltda., ao que as vtimas, sem
outra alternativa diante do poder coercitivo que era exercido pelo grupo,
acabaram por sucumbir exigncia, exaurindo o delito.

A quadrilha, dessa forma, conseguiu concluir mais uma


etapa de seus objetivos criminosos. Aproveitando-se do comando da
Administrao Municipal, todos em conluio com o Secretrio KLINGER,
acabou por retirar do patrimnio das vtimas sua participao na empresa
Expresso Nova Santo Andr e a fez arcar sozinha com os custos das obras do
projeto Expresso Guarar.

Haheas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 ,^ )


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Estima-se, pelos dados colhidos no presente procedimento,


que o valor das cotas da empresa Viao So Jos na empresa Expresso Nova
Santo Andr era de aproximadamente R$ 1.750.000,00, valor despendido pela
vtima quando da outorga do contrato de concesso, quantia que, portanto, foi
auferida ilicitamente pela quadrilha.

Durante as investigaes, foi decretado o sigilo no


procedimento administrativo uma vez que as vtimas e testemunhas ouvidas
manifestavam, sempre, seu temor em relao aos denunciados, tendo se dado
neste perodo, sob o comando de KL1NGER, espcie de interveno municipal
dentro da empresa Expresso Guarar, com o propsito exclusivo de buscar a
caducidade do contrato celebrado.

Pelo exposto, denunciamos a Vossa Excelncia SRGIO


GOMES DA SILVA, KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA E RONAM
MARIA PINTO, como incursos nos artigos 288, "caput", 316, "caput", por
duas vezes e 327, 2o, c.c. os artigos 29 e 69, todos do Cdigo Penal, e
HUMBERTO TARCSIO DE CASTRO, IRINEU N1COLINO MARTIN
B1ANCO e LUIZ MARCONDES DE FREITAS JNIOR, como incursos nos
artigos 288, "capuf\ 316, "caput", e 327, 2o, c.c. o artigo 29 e 69, todos do
Cdigo Penal. Requeremos que recebida e autuada esta, se lhes instaure o
devido processo legal, citando-se e interrogando-se, ouvindo-se as pessoas
abaixo arroladas, prosseguindo-se nos demais termos do processo, at final
sentena condenatna.".

Por despacho judicial, determinou-se a notificao de


todos, nos termos dos artigos 514, 515 e 516 do Cdigo de Processo Penal, que
apresentaram defesa preliminar. Aberta vista ao Ministrio Pblico, pleitearam
os Promotores o recebimento da denncia, instaurando-se a ao penal.
iM
Habects Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 ,* )
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II. Em 14 agosto ltimo, os prximo passado, os


advogados Roberto Podval, Odel Mikael Jean Antun e Beatriz Rizzo
Castanheira impetraram habeas corpus, em favor de Srgio Gomes da Silva,
com o intuito de trancamento da ao penal contra ele instaurada, por falta de
justa causa. Apregoam, em sntese, fundamentadarnente, a ilegalidade e
inconstitucionalidade do procedimento investigatrio realizado pelo Ministrio
Pblico, e sua conseqente invalidade (fls. 2/32).

Prestadas as informaes, o parecer da Procuradoria Geral


de Justia, de lavra do ilustre Procurador de Justia Jos Domingos da Silva
Marinho est voltado para a denegao do mandamus (fls. 126/143).

o relatrio.

1. Em grandes linhas, os argumentos expostos, neste


habeas corpus e em trs impetrados em favor de outros trs denunciados, so
os seguintes:

a) O artigo 144, 4o, da Constituio Federal dispe que a


investigao criminal deve ser levada a cabo pela polcia judiciria, no caso, a
polcia civil estadual.

b) Desobedincia das normas do Cdigo de Processo


Penal, especificamente as contidas nos artigos 6o, V, 111 e 14 ( preciso julgar
para poder julgar; no pode haver opinio pr-concebida; a formao da
convico deve ser isenta; no se sabe da veracidade dos depoimentos e
autenticidade dos documentos anexados ao procedimento; os indigitados no
foram ouvidos).

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


J \
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c) O artigo 27 do Cdigo de Processo Penal no legitima


o Ministrio Pblico como rgo investigador, assim como no o faz o artigo
129,1, da Constituio da Repblica.

d) A denncia no poderia ter sido oferecida pelos


Promotores de Justia que investigaram, pois deles se exige a mesma
imparcialidade do juiz, de acordo com o artigo 258 do Cdigo de Processo
Penal.

e) A prova foi produzida unilateralmente. Ser que todos


os que tinham algo a dizer foram ouvidos? Todas as provas tcnicas foram
produzidas? Por que os empresrios que supostamente deram dinheiro no
foram denunciados?

f) Se elementos suficientes, por fora da representao


disposta no artigo 27 do Cdigo de Processo Penal, so trazidos, denuncia-se;
se no, inqurito policial deve ser requisitado, na forma do artigo 5o, II, do
Cdigo de Processo Penal.

g) Ilegal o procedimento administrativo que funda a


denncia, pois o Ato 168/98 da PGJ - CGMP, de 21 de dezembro de 1998,
no revoga a Constituio Federal, o Cdigo de Processo Penal e a Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Essa lei, bem como a lei
complementar estadual do Ministrio Publico de So Paulo no conferem
poder investigatno ao parquet. Tambm esse poder investigatrio no se
insere no controle externo da atividade policial que a Constituio Federal
confere ao Ministrio Pblico.

h) O Promotor de Justia no tem dons celestiais de


investigao e o monoplio da jurisdio impede a fungibilidade das funes.

HabeasCorpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 ^ {
i
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i) O procedimento investigatrio afronta os princpios da


legalidade e do devido processo legal.

j) No existe um controle externo da atividade


investigatria do Ministrio Pblico; documentos foram juntados
aleatoriamente; a dispensa da oitiva dos acusados foi no seu interesse?
Certamente que no.

k) As investigaes foram produzidas secretamente; a


prova colhida ilcita, tendo havido violao da tica e da lealdade processual.

2. Divido o voto em duas partes, examinando por primeiro


a questo da legitimidade do Ministrio Pblico para investigar e, a seguir, a
investigao levada a efeito pelos Promotores de Justia de Santo Andr que
lastrearam a denncia oferecida contra os pacientes e co-rus.

3. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, penso,


foi concebido da melhor forma, em relao s Leis Magnas anteriores. Depois
de peregrinar para encontrar uma posio entre os Poderes, tal qual,
pirandellianamente, um personagem busca de seu autor, vieram os
constituintes de 1988 por o qualificar como funo essencial Justia, ao lado
da Advocacia Pblica, Advocacia e Defensoria Pblica; vale dizer, para que o
Poder Judicirio possa exercer sua funo tpica, a funo jurisdicional,
imprescindvel existir o Ministrio Pblico.

Em conseqncia, o legislador constituinte atribuiu ao


Ministrio Pblico as atribuies de defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesse sociais e individuais indisponveis - em suma, e
especificamente, a defesa da sociedade (artigo 127). Desdobrando, explicando,

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minudenciando essas atribuies, relacionou a Constituio, no artigo 129, as


funes institucionais do Ministrio Pblico.

No h, no rol do artigo 129 da Constituio da Repblica,


meno ao poder, competncia ou atribuio investigatria. Mas tambm no
existe proibio, como, por exemplo, quando est disposto que vedada ao
Ministrio Pblico a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas (artigo 129, IX).

Teria a Constituio Federal conferido s Polcias Civis


dos Estados e Polcia Federal o exerccio, privativo, das atividades de
polcia judiciria e a apurao de infraes penais mediante
procedimento formal e inquisitorial regulado pelo Cdigo de Processo
Penal, exceo das comisses parlamentares de inqurito (artigo 58,
3o) e em relao aos Magistrados (ADIn n 1.115-DF)?

Respondendo, duas correntes se formaram:

- uma, a sustentar que a investigao criminal de


atribuio exclusiva da Polcia Judiciria (Polcia Civil nos Estados Federados
e Polcia Federal da Unio), incumbindo ao Ministrio Pblico apenas
requisitar inquritos policiais e diligncias investigatrias, que devero ser
cumpridas por aquela Instituio;

- outra, asseverando que, em suma, sendo o Ministrio


Pblico titular da ao penal pblica, no pode se cingir a mero espectador da
investigao a cargo da autoridade policial, podendo, por isso, no somente
requisitar diligncias como efetu-las, diretamente, quando se mostrarem
necessrias

Habeas Corpus n, 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 >


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A primeira tem como fundamento o artigo 144, 4o, da


Constituio Federal. Mas no convence a interpretao que confere a esse
dispositivo. No deferido Polcia Judiciria o monoplio, a exclusividade
da investigao criminal, salvo - e a a Constituio foi expressa - no que se
refere Polcia Federal (artigo 144, Io, IV). Assim sustentado por Antnio
Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, RT, 1999, p. 241, e
afirmado na ADIn n 1.517, rei. Maurcio Corra, Informativo n 69.

A possibilidade de o Ministrio Pblico encetar a


investigao criminal tem pleno assentimento no artigo 129 da Constituio da
Repblica. Vejamos:

Inciso I - promover, privativamente, a ao penal pblica,


na forma da lei. Ento, pode fazer preceder o oferecimento de denncia a
investigao.

Inciso I - zelar pelo respeito dos direitos assegurados ao


indivduo tambm, pela investigao criminal, exercer uma atividade de
autodefesa da sociedade, e se a Polcia no proceder a uma adequada a
apurao do fato delituoso, em prejuzo da persecuo penal, a interferncia do
Ministrio Pblico verificar-se- para assegurar o sucesso dessa atividade, na
qual o dominus litis tem evidente interesse.

Inciso VI - expedir notificaes nos procedimentos


administrativos de sua competncia... . Esses procedimentos administrativos
no so apenas os referentes matria cvel, pois se no, adverte Hugo Nigro
Mazzilli, "teria bastado o inqurito civil de que cuida o inciso III. O inqurito
civil nada mais que uma espcie de procedimento administrativo de atribuio
ministerial. Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na

/A
Habeas Corpus n 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 / l
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esfera cvel: atinge tambm a rea destinada a investigaes criminais1' (Regime


Jurdico do Ministrio Pblico, Saraiva, 2a edio, 1995, p. 228).

Inciso VII - exercer o controle externo da atividade


policial. Pretendeu, aqui, o legislador constituinte submeter a atividade policial,
fundamentalmente o mister de apurao das infraes penais, ao controle
externo do Ministrio Pblico, dentro de uma irrefutvel lgica de ser este o
destinatrio direto e primeiro das concluses da investigao. Sob essa
perspectiva, mais uma vez, no soa razovel que no possa o rgo tambm
empreender ao de averiguao dos fatos relacionados com um ato de possvel
contorno criminoso.

Inciso VIII - requisitar diligncias investigatrias e a


instaurao de inqurito policial ... . Se pode requisitar diligncias, parece
lgico que pode realiz-las. Sabe-se, em reforo, que o inqurito facultativo e
dispensvel para o exerccio pelo dominus litis de seu direito de ao (artigos
12, 27, 39, 5o, e 46, Io, do Cdigo de Processo Penal, na interpretao
abalizada de Fernando da Costa Tourinho Filho, Jos Frederico Marques,
Hlio Tornaghi, Eduardo Espnola Filho, entre outros).

O ilustre Promotor de Justia e doutrinador Pedro


Henrique Demercian (O Monoplio da Ao Penal Pblica - tese de
doutorado da PUC, sob orientao de Hermnio Alberto Marques Porto)
assevera: "A Constituio de 1988 no alterou esse quadro institucional: dentre
os diversos rgos que o Estado mantm para propiciar segurana pblica,
limitou-se a indicar qual deles tem a incumbncia especfica de investigar as
infraes penais e de exercer a polcia judiciria (CF., art. 144, 4o). Da no se
pode extrair a exclusividade para o seu exerccio. E que a norma no pode ser
interpretada fora do contexto em que foi concebida, em dissonncia com os

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


m \
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

demais princpios da Constituio Federal". Cita o autor, em abono dessa


posio, o esclio de Antnio Scarance Fernandes, de Jlio Fabbrin
Mirabete e de Vicente Greco Filho.

Para o ajuizamento de ao penal pblica, com a inerente


expectativa de sucesso, deve o Ministrio Publico atuar eficientemente,
realizando diligncias quando necessrio. Como bem observa Jos Frederico
Marques "o Cdigo de Processo Penal sempre conferiu a outras
autoridades administrativas os poderes para investigar amplamente a
respeito dos delitos que possam interferir na sua rbita de atividade. Em
outras palavras, no se pode conceber um Promotor de Justia inerte, colocado
na posio de mero espectador das investigaes que se sucedem, aguardando, ao
talantc da autoridade policial, que o inqurito seja relatado, para s ento decidir
se propre a ao penal (e em que termos), se arquiva o procedimento
investigatrio ou se requisita outras diligncias. Alis, intuitivo que o Ministrio
Pblico deva dispor de mecanismos tcnico-jurdicos que o permitam exercer
plenamente a sua funo primordial, isto , ipersecutio criminis em juzo".

Para o notvel constitucionalista Jos Afonso da Silva "a


segurana pblica no s represso e no problema apenas de polcia, pois a
Constituio, ao estabelecer que a segurana dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepo do I Ciclo de Estudos
sobre Segurana, segundo a qual preciso que a questo da segurana seja
discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos,
Estado e populao".

Ren Ariel Dotti, de seu turno, expende "Como rgo de


promoo e fiscalizao da lei, como parte instrumental que promove a ao
penal ou civil, que requisita os elementos de investigao e quaisquer diligncias
para a descoberta cia verdade material, o Ministrio Pblico uma das instncias
Habeas Corpus ti." 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 A
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PODER JUDICIRIO
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formais de controle da criminalidade e da violncia. A sua posio foi posta em


destaque com muita clareza por Sessar, lembrando que se a vtima a instncia
mais importante no que toca iniciativa e controle do delito, o Ministrio
Pblico , seguramente, a mais relevante no que toca ao seu desfecho'1.

Essa orientao foi perfilhada pela jurisprudncia,


inclusive no Supremo Tribunal Federal (Cf, v.g., RTJ 76/741 e 64/343;
tambm HC 41.205, Pleno, j . em 10/3/65, Rei. Min. VICTOR NUNES; RHC
58.644, j . em 10/3/81, Rei. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/5/81, pg.
4.736, RTJ 101/571; RHC 58.743, j . em 10/3/81, Rei. Min. MOREIRA
ALVES, DJU de 8/5/81, pg. 4.117, RTJ 101/580; RHC 62.300-RJ, j . em
13/12/84, Rei. Min. ALDIR PASSARINHO, j . 13/12/84, DJU de 15/3/85,
pg. 3.137).

Mas resta ainda o inciso IX do artigo 129 da Constituio,


a dizer que deferido ao Ministrio Pblico exercer outras atividades
compatveis com sua finalidade. Naturalmente que dentre elas incluem-se os
poderes prprios de investigao, que no podem ser negados porque so
inerentes s suas funes constitucionais em matria criminal.

O inqurito policial primordialmente a forma de


apurao de infraes penais. Mas outras autoridades administrativas diversas
das da Polcia Judiciria podem exercer a funo investigatria (crimes
falimentares e delitos praticados por membros da Magistratura, investigados
pela autoridade judiciria; o procedimento previsto na Lei n 9.034/95, que
defere ao magistrado poderes instrutrios; infraes imputadas a membros do
Ministrio Pblico, que so apuradas pelo Procurador-Geral; comisses
parlamentares de inqurito.

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 JA


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PODER JUDICIRIO
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Hugo Nigro Mazzilli, ao tratar do controle externo da


atividade policial (RT, vol. 664, p. 392 e em seu livro "Regime Jurdico do
Ministrio Pblico", 2 a edio, Saraiva, 1995, pg. 228, assinala: "De um lado,
enquanto a Constituio deu exclusividade Polcia federal para desempenhar as
funes de Polcia Judiciria da Unio, o mesmo no se fez quanto Polcia
estadual (cf. art. 144, 1, TV, e 4o); de outro, o Ministrio Pblico tem poder
investigatrio previsto na prpria Constituio, poder este que no est
obviamente limitado rea no penal (art 129, VI e VIII). Seria um contra-senso
negar ao nico rgo titular da ao penal pblica, encarregado de formar a opinio
delicti e promover em juzo a defesa do jus puniendi do Estado soberano (...), a
possibilidade de investigao direta de infraes penais, quando isto se faa
necessrio"'.

Nessa perspectiva, a investigao realizada pelo Ministrio


Pblico no se contrape ao artigo 144, Io, da Constituio Federal, mas se
harmoniza com o artigo 129, 1, dela prpria, autorizando sua disciplina pela
legislao inferior, como forma de viabilizar o constitucionalmente previsto. Se
a polcia, por qualquer razo, no procede a uma adequada investigao lcito
ao Ministrio Pblico faz-lo.

Alis, no direito comparado nenhuma estranheza causa


permitir ao Ministrio Publico a empreender investigao criminal, como
ocorre, com previso expressa, na Itlia, Alemanha, Portugal e Frana, para
no dizer nos Estados Unidos da Amrica, onde existe uma verdadeira
subordinao da polcia ao Promotor de Justia (o Gabinete do Promotor). Por
sinal que os constituintes, depois de intenso debate a respeito na Assemblia
Nacional Constituinte da qual se originou a Constituio vigente, optaram por
ficar a um meio caminho do esquema jurdico que entrelaa Ministrio Pblico

/
Habeas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285
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PODER JUDICIRIO
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e Polcia, prognosticando, quem sabe, que no futuro, por meio de emenda


constitucional, essa relao se transformasse em verdadeiro fuso.

Deixando a Constituio da Repblica, perquira-se agora a


legislao infraconstitucional, a principiar da Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, que no artigo 27, I, estabelece competir ao Ministrio
Pblico "receber notcias de irregularidades, peties ou reclamaes de
qualquer natureza, promover as apuraes cabveis que lhes sejam prprias e
dar-lhes as solues adequadas". Essa mesma Lei, de n 8.625/1993, no art.
26, dispe que o Ministrio Pblico poder: 1 - instaurar inquritos civis e
outras medidas e procedimentos administrativos para instru-los; II -
requisitar informaes e documentos de entidades privadas, para instruir
procedimentos ou processo em que oficie; V - praticar atos administrativos
executorios, de carter preparatrio.

"Toda essa gama de poderes, evidncia, no se limita ao


inqurito civil, principalmente pelos dispositivos por ns grifados. As requisies
igualmente no limitam a diligncias em inqurito, que so previstas no inciso IV
do art. 26 da LONMP." (Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentrios ao
Cdigo de Processo Penal, p. 181).

O Estatuto do Ministrio Pblico da Unio (Lei


Complementar n 75/1993), por sua vez, nos artigos T e 8o, corrobora e refora
os dispositivos da LONMP, merecendo destaque o inciso V do art. 8o, que lhe
permite realizar, nos "procedimentos de sua competncia", "inspees e
diligncias investigatrias", e o inciso VII do mesmo artigo, segundo o qual o
MPU pode "expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos
de inquritos que instaurar",

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 '' \


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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

A Lei Complementar n 734, de 26 de novembro de 1993


(do Estado de So Paulo, sobre o M.P.E.), repete, no artigo 103, incisos VI e
XIII, as disposies dos incisos 1 e VI do artigo 129 da Constituio Federal.

Na jurisprudncia encontra-se: ADIN n 1.571-1


(Informativo STF n 64), em cujo voto o Min. Nri da Silveira destaca: "(*)
para promover a ao penal pblica, ut art. 129, 1, da Lei Magna da Repblica,
pode o iVP proceder s investigaes cabveis requisitando informaes e
documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatrios da
ao penal (CF, art. 129, VI), requisitando tambm diligncias investigatrias e
instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII).".

Assim tambm na RTJ 107 e no informativo STF n 69, j


citado. Na RF 197/298, Nelson Hungria, em aresto, j ensinava: "() O IP
pea destinada elucidao do rgo do Ministrio Pblico ou da Acusao e
no do juiz. Se o rgo da Acusao, independentemente do inqurito tem
elementos que o convenam da veracidade do fato criminoso e sua autoria, como
quando, tendo ouvido particularmente testemunhas, no deixem nestas, dvidas a
respeito da procedncia da acusao (...).".

Do Superior Tribunal de Justia: HC 7.445/RJ - 5 a Turma,


Rei. Min. Gilson Dipp, DJU de 1 2.1999, pg. 218; RHC 8.025/PR, 6a Turma,
Rei. Min. Vicente Leal, DJU de 18.12.1998, pg. 416, convindo reproduzir:
"Para a propositura da ao penal pblica, o Ministrio Pblico pode efetuar
diligncias, colher depoimentos e investigar os fatos, para o fim de poder
oferecer denncia pelo verdadeiramente ocorrido.".

Dos Tribunais Regionais Federais: da 4 a Regio (HC


97.04.26750-9/PR, Rei. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa); da 5a Regio (HC
1.167/PE, Ia t . Rei. Juiz Castro Meira).

Haheas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 U* j


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E mais: TJRS (RT 651/313), TARS (JTAERGS 79/128).

A no-exclusividade das investigaes por parte das


polcias foi acentuada, pelo Pleno do STF, ao denegar liminar solicitada pela
ADEPOL (Associao Nacional dos Delegados de Polcia), na j mencionada
ADIN n 1.517 (rei. Min. Maurcio Corra, Informativo do STF n 69), na
qual se impugnavam preceitos da Lei n 9.034/95 (combate ao crime
organizado) que davam aos magistrados poderes investigatrios na fase pr-
processual. Segundo o relator, "a Constituio no veda o deferimento por lei de
funes de investigaes criminais a outros entes do Poder Pblico, sejam
agentes administrativos ou magistrados".

A Constituio Federal, ao conferir ao Ministrio Pblico


a faculdade de requisitar e de notificar, defere-lhe o poder de investigar, no
qual aquelas funes se subsumem.

"Por outro lado, se dado ao MP o poder de requisitar


documentos, diretamente de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam
ou possam fornec-los (art. 47 do CPP), no estaria a lei processual penal,
expressamente, conferindo-lhe o direito de produzir prova documental sem a
intermediao de juizes ou de delegados de polcia" (Carlos Frederico Coelho
Nogueira, na j citada obra).

No Boletim do IBCCrim n 66, de maio de 1988, pgs.


251/252, afirmado: "Importa consignar, outrossim, que a esse resultado se
chegaria, ainda que no se considerasse explcita a autorizao constitucional para
a conduo de investigaes criminais pelo rgo do Ministrio Pblico,
invocando-se a teoria dos poderes implcitos, cunhada pela Suprema Corte norte-
americana no julgamento do caso MacCulloch vs. Maryland, de aplicao
corrente no Direito Constitucional ptrio (cf. Pinto Ferreira, Comentrios

Haheas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n, 9.285 .


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PODER JUDICIRIO
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Constituio Brasileira, vol. 2, Saraiva, 1989, pg. 132), segundo a qual, quando o
constituinte concede a determinado rgo ou instituio uma funo (atividade-
fim), implicitamente est concedendo-lhe os meios necessrios ao atingimento do
seu objetivo, sob pena de ser frustrado o exerccio de munus constitucional que
lhe foi cometido" (Aloisio Firmo Guimares da Silva, Maria K mil ia Moraes
de Arajo e Paulo Fernando Corra, no artigo "A investigao Criminal
Direta pelo Ministrio Pblico").

Deste Tribunal de Justia de So Paulo, posicionando-se


favoravelmente ao investigatria direta do Ministrio, sem bice na
Constituio ou na legislao infraconstitucional, trago colao acrdos da
6a Cmara Criminal (HC 371.742-3/9-00, rei. Des. Lustosa Goulart, j .
28.02.2002), da T Cmara Criminal (HC 379.299-3/4-00, rei. Des. Almeida
Braga, j . 17.06.2002) e desta 3 a Cmara Criminal (HC 394.804.3/0, j .
8.10.2002, rei. Des. Luiz Pantaleo, votao unnime, havendo este relator
integrado a turma julgadora).

Valter Foleto Santin, em o "Ministrio Pblico na


investigao criminaf\ Bauru/SP, EDIPRO, 2001, p. 242, citado pelo ilustre
Parecerista, disserta:

"Inegavelmente, a persecuo penal estatal rpida, eficiente e


efetiva atende aos fundamentos da soberania, cidadania e dignidade da pessoa
humana (art. 1, ! a III, Cl*'), aos objetivos fundamentais republicanos na
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3 o , 1, CF) e aos direitos e
garantias fundamentais (igualdade, vedao de tratamento desumano ou
degradante, liberdade de locomoo, art. 5o, capuU III, XV, CP1), numa anlise sob
o ngulo da vtima e da sociedade, que tm direito segurana pblica e
preservao do seu patrimnio, sade e vida (art. 144, capui), direito e
responsabilidade de todos, mas dever do Estado.
Haheas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 ,A>M
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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Portanto, o Ministrio Pblico tem o direito de efetuar


investigaes criminais autnomas, seja por ampliao da privatividade da ao
penal, pelo princpio da universalizao das investigaes ou do acesso Justia
ou direito humano da pessoa ser cientificada e julgada em tempo razovel (arts.
7 e 8 o da ('onveno Interamericana de Direitos Humanos, Pacto de San Jos),
ou at por fora do princpio do poder implcito, tudo em consonncia com o
ordenamento constitucional, o listado Democrtico de Direito.".

No se diga, outrotanto, que os Promotores de Santo


Andr, porque efetuaram as investigaes, estariam impedidos de oferecer
denncia, pois pacfica a jurisprudncia de no ocorrer a suspeio ou o
impedimento (STF, HC 75.769-3/MG, Ia T., Rei. Min. Otvio Gallotti, DJU de
28.11.1997 Lex 56/328; RTJ 107/98, 119/120; RHC 63529/RS e RHC 6329-
6/RJ.).

A matria, no Superior Tribunal de Justia, acabou por


receber a Smula n. 234 do STJ, assim expressa, "A participao de membro
do Ministrio Pblico na fase nvestigatria criminal no acarreta o seu
impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.", depois de tantas
vezes que decidiu nesse sentido (STJ: JSTJ 22/247-8, RT 707/376). Neste
Tribunal de Justia: TJSP, RTJESP 120/589.

No havendo impedimento constitucional e nem legal,


avulta a convenincia que, em certos casos, a investigao fique a cargo do
Ministrio Pblico, dada a maior eficincia que, presumivelmente, possa
emprestar na busca da verdade material, em face das autoridades policiais que,
por no possurem o predicamento constitucional da inamovibilidade, podero
ficar sujeitas a presses e injunes de natureza poltica ou de outra ordem.

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Alis, o que ocorre nos habeas corpus sob apreo, isto ,


as pessoas que noticiaram as possveis infraes criminais praticadas pelos
pacientes no se disporiam a prestar depoimento em um inqurito policial.
Somente se dispuseram a faz-lo, por se tratar do Ministrio Pblico, rgo
pblico que goza de credibilidade e granjeia respeito no seio da sociedade
(seria lamentvel se viesse a t-los diminudos ante a atuao desastrada de
alguns de seus membros, que agem sob o influxo e para a mdia).

Seria mesmo, alm de tudo, um grande desperdcio afastar


o Ministrio Pblico das investigaes penais, ainda que, tenha-se em mente,
como ressaltado num trecho do artigo "Ministrio Pblico e Poder
Investigatrio Criminal", publicado por Rmulo de Andrade Moreira nas
pgs. 3 e 4 do Boletim do IBCCrim n 62, de janeiro de 1988, apud Carlos
Frederico Coelho Nogueira (Comentrios..., p. 185):

"(...) bom que se diga no ter o Ministrio Pblico, muitas

das vezes, condies de, motu prprio, levar adiante uma investigao criminal,

at por carncia de material, seja humano (investigadores, por exemplo), seja

fsico (viaturas, espao fsico apropriado etc); quando houver dificuldades, nada

impede, ao contrrio, tudo indica que seja requisitada a instaurao de inqurito

policial (.--)'-

Estamos em 2002 e embora o Ministrio Pblico, para


atender s novas atribuies que lhe conferiu a Constituio de 1988, tenha
crescido bastante pessoal e materialmente, ainda no possui infra-estrutura
suficiente para arcar com boa parte das investigaes criminais.

Constrangimento algum, portanto, decorre para os


pacientes do fato de terem as investigaes sido realizadas pelos Promotores de
Justia de Santo Andr.
Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n, 9.285 /"M
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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

4. Agora o segundo tema.

de se realar o carter subsidirio do poder


investigatrio do Ministrio Pblico, ditado pela necessidade, de modo que no
se est subtraindo competncia de agente pblico, a autoridade policial, para o
fazer, mas a ela somando-se.

Porm, h um aspecto preocupante com relao


investigao empreendida pelo Ministrio Pblico. Ele ser parte na ao penal
possivelmente instaurada. No seria tentado a assumir aes unilaterais de
acusao, produzindo, na fase pr-processual, provas, averiguando somente os
fatos que o autorizassem a denunciar? Seria razovel conferir essa
discricionariedade ao Ministrio Pblico? Dir-se- que tambm a Polcia
Judiciria e o Poder Judicirio, este em hipteses restritas, agem assim. Mas a
polcia no parte no processo-crime que eventualmente se instalar. Tambm
no o o juiz. Alrmar-se- que tambm ao investigado dado produzir prova
que o favorea. Sim, mas no com o aparato estatal a auxili-lo.

No Estado de So Paulo (e em outros tambm, como por


exemplo, no Estado de Minas Gerais), o Procurador-Geral de Justia e o
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico, em conjunto, e com fundamento na
Lei Complementar n 734, de 24 de novembro de 1993, editaram, em 21 de
dezembro de 1998, o Ato n 168/98- PGJ-CGMP, reformulando o Ato n 1/84-
PGJ-CSMP-CGMP, instituindo o novo "Manual de Atuao Funcional dos
Promotores de Justia do Estado de So Paulo".

No artigo 105 desse Ato est previsto que "Os Promotores


de justia Criminais podero instaurar procedimento administrativo, de ofcio ou
em face de representao ou outra pea de informao, quando houver

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 / .A


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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

necessidade de esclarecimentos complementares para formar seu


convencimento.".

Em consonncia com esse ato normativo (que est sujeito


a controle de constitucionalidade, por via de ao direta de
inconstitucionalidade proposta no Supremo Tribunal Federal, na categoria de
ato normativo estadual, conforme estatudo no artigo 102, 1, "a", da
Constituio da Repblica), os Promotores de Justia da Santo Andr
instauraram, na Secretaria Executiva da Promotoria de Justia de Santo Andr,
o procedimento administrativo n 4/02, com a finalidade de investigar
eventuais crimes praticados por funcionrios pblicos e pessoas com acesso
Administrao Municipal de Santo Andr, diante de notcias a eles trazidas por
pretensas vtimas (sujeitos passivos secundrios, pois, primordialmente, lesado
o Estado).

Diante do regrado no artigo 27 do Cdigo de Processo


Penal e do artigo 105 do citado Ato n 168/98, no vejo empecilho para que os
Promotores assim tivessem agido. Referido Ato por certo que no se equipara
lei, no ato legislativo inserido, exaustivamente, no rol do artigo 59 da
Constituio Federal, que cuida do processo legislativo brasileiro. Mas se
recobre de uma normatividade que, respeitadas as disposies constitucionais e
legais, pode alcanar terceiros, no se limitando a produzir efeitos to-somente
interna corporis, pois, como j foi afirmado, se ao Ministrio Pblico dado
promover investigaes criminais, inexistindo lei que lhe trace os rumos, nada
obsta que, nos limites da Constituio e da lei, os rgos superiores do Parquet
paulista tenham estabelecido as normas procedimentais respectivas.

Se o procedimento administrativo penal em questo foi


aberto com fundamento no mencionado ato normativo, evidentemente que teria

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 ^l


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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

que atender aos fins previstos em seu artigo 106, com cumprimento de todas as
normas dispostas nos artigos 107 a 110.

Pois bem, os Promotores ouviram quem se dizia vtima,


tomaram depoimentos de possveis testemunhas dos fatos que estavam sob
averiguao. um procedimento administrativo-investigatrio. No um
inqurito policial. Mas esse procedimento no pode se afastar das normas
processuais penais que regem o inqurito. No pode ficar simplesmente ao
alvedrio dos Promotores de Justia. preciso que a atuao destes se
compatibilize com o Cdigo de Processo Penal. Investigar, sim, mas conforme
o prescrito em lei.

O inqurito policial regulado pelo princpio inquisitrio.


Assim tambm o procedimento investigatrio do Ministrio Pblico. Mas h
algum direito de defesa no inqurito?

Sim, pois o indiciado ou suspeito pode se transformar em


acusado ou ru. Deve lhe ser garantida, portanto, no inqurito, a defesa bsica,
fundamental, derivada de sua prpria condio de pessoa humana. Se
restries h defesa tcnica, deve ser garantida a autodefesa. Doutrina e
jurisprudncia, de maneira geral, reconhecem para ao indiciado os seguintes
direitos fundamentais: assistncia de advogado em todos os atos de que
participe (sem direito de interferncia, sabe-se); direito de se entrevistar,
pessoal e reservadamente, com seu advogado; direito de no ser preso
ilegalmente; direito ao silncio; direito de no se declarar culpado ou de
fornecer prova contra si prprio; direito intangibilidade corprea e
integridade fsica, bem como o direito prpria dignidade da pessoa humana;
direito nomeao de curador, se for menor de 21 anos.

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


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PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Alguns desse direitos foram negados ao paciente.


Sobretudo o de ter sido ouvido antes da oferta do requisitrio. Como denunciar
sem ouvir o indiciado ou suspeito? Na origem do habeas corpus, no ato do
direito anglo-saxnico que o instituiu, j havia a exigncia de se ouvir algum
para validar a priso e antes de denunci-lo. Este um direito de raiz, medular,
enfronhado no direito do Estado da persecutio, que deve ser respeitado mesmo
antes da instaurao do processo-crime em juzo.

No por outra razo o legislador processual penal estatuiu


ser dever da autoridade policial ouvir o indiciado (artigo 6o, V, do Cdigo de
Processo Penal).

Mesmo diante da inquisitividade do inqurito policial e,


pois, do procedimento investigatrio ministerial, que nega ao averiguado o
direito de participar dos atos de investigao, seu advogado tem o direito de
manusear os autos de inqurito policial, findo ou em andamento, podendo
extrair cpias e fazer anotaes, a teor do artigo 7o, XIV, do Estatuto da
Advocacia.

A esse aspecto fundamental da autodefesa no atendeu o


procedimento administrativo n 4/02. E ainda decretaram o sigilo das
investigaes. Afirmar que no ouviram os suspeitos para proteg-los no
condiz com a natureza das coisas.

evidncia que no se est aqui a afirmar que no


processo investigatrio vigora o contraditrio, mas sim que, mesmo nessa fase,
no se concebe que um indiciado, suspeito, averiguado no possa se apresentar
diante do investigador para dizer o que o que sabe, ou o que no sabe, ou ento

Habeas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 /V/


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PODER JUDICIRIO
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calar-se. O respeito ao direito de ser ouvido no transforma o procedimento de


inquisitrio em contraditrio.

Dir-se- que a oportunidade propiciada pelo Magistrado da


oferta de defesa preliminar convalidaria a ausncia de oitiva dos pacientes.
Mas no assim. O direito de ser ouvido de ser garantido durante a prpria
investigao, e no depois de ela estar concluda. Afinal, os Promotores,
inquirindo-os, talvez se convencessem de que as acusaes, desferidas contra
eles pelos que prestaram depoimento no procedimento investigatrio, no se
apresentavam como verazes. possvel que se intimados para depor, os
pacientes no fossem at os Promotores. Havia, contudo, que se lhes propiciar
a oportunidade. o direito de autodefesa. O direito de ter cincia da acusao
e de se defender, ainda no inqurito ou no procedimento penal investigatrio,
ainda que com as restries que a lei impe. um direito basilar: o de ser
ouvido.

E,finalizando,volto questo. Se ao Ministrio Pblico


dado investigar, impe-se cercar a ao da maior cautela, considerando que
est colhendo elementos que a ele serviro para denunciar, postular a
instaurao da ao penal.

Sendo o Ministrio Pblico autorizado a investigar, urge


que lei - e no um ato normativo, pois mais meritrio que seja - venha a
disciplinar o procedimento administrativo investigatrio, e enquanto esse
diploma legislativo no for editado, que se sejam cumpridos os dispositivos
relativos ao inqurito policial especificados no Cdigo de Processo Penal.

No caso presente, a postergao do direito de defesa, do


direito de acesso s investigaes no constituram u'a mera irregularidade, ou

Habeas Corpus n. 394.322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


y
31
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

mesmo nulidade, que no contaminaria a ao penal instaurada em


decorrncia, mas sim configurou omisso essencial que, no existisse, poderia
eventualmente ter levado os Promotores de Justia de Santo Andr a no
oferecer denncia contra os pacientes e co-rus. uma possibilidade, a menos
que se acredite que o procedimento investigatrio foi instaurado apenas com o
intuito de colher provas contra os averiguados, o que no se coadunaria com os
seus fins e nem com a hombridade e respeito que desfrutam os Promotores de
Justia de Santo Andr que assinaram a denncia.

Penso que foi isto que o eminente Desembargador Oliveira


Ribeiro quis dizer, ao relatar, nesta E. Cmara, o Habeas Corpus n 368.651,
da Comarca de Serra Negra, impetrante o advogado Wladimir Valler e paciente
Roseli Palhares de Oliveira (este relator atuou como segundo juiz,figurandoo
eminente Desembargador Luiz Pantaleo como terceiro):

" certo que a investigao plausvel ao rgo do Ministrio


Pblico, para legitimar a sua convico sobre a existncia de uma infrao penal,
h de ser a de natureza complementar, para que no haja, em hiptese alguma, a
derrogao do preceito do artigo 144, 4 o , da Constituio Federal.

Claro est que se o Promotor de Justia urdiu a investigao,

centrando-a totalmente em suas mos, suprimindo com esta inusitada invaso a

competncia da Polcia Judiciria, nula ser a denncia conseqente a esta

elocubrao substitutiva da adequada funo policial".

5. Frente a todo exposto, considerando que no foram


seguidas no procedimento administrativo penal n 04/02 instaurado na
Secretaria Executiva da Promotoria de Santo Andr as prescries de lei,
concedo a ordem, parcialmente, para a anular a denncia, ressalvado o eventual
oferecimento de outra, desde que, precedentemente, sejam observadas as
Habeas Corpus n. 394 322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285 , J\
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garantias legais neste acrdo explicitadas, vale dizer, a oitiva do investigado-


paciente, facultando-se defesa tudo aquilo que lhe permite o Cdigo de
Processo Penal quanto^ata do inqurito policial.
'7 < ^
u c
WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Relator designado

Habeas Corpus n. 394,322-3/0 - Santo Andr - Voto n. 9.285


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HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00

IMPETRANTE: ADV ROBERTO PODVAL

E OUTROS

PACIENTE: SRGIO GOMES DA SILVA

VOTO N. 14.846

DECLARAO DE VOTO VENCIDO

DESEMBARGADOR SEGURADO BRAZ

Por meu voto denega a ordem, pelos seguintes

fundamentos:

1 - Consta da inicial que "os representantes do Ministrio

Publico infra-assinados, no uso das atribuies que lhes so conferidas

em lei e em razo das investigaes realizadas por meio do procedimento

administrativo anexo, oriundo do expediente n. 18.340/02, da Egrgia

Procuradoria-Geral de Justia, vm perante Vossa Excelncia para

propor, mediante denncia, ao penal pblica incondicionada em face de

SRGIO GOMES DA SILVA, vulgo Srgio Sombra ou Srgio Chefe,

KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA, RONAN MARIA PINTO, IRINEU

NICOLINO MARTIN BIANCO, HUMBERTO TARCSIO DE CASTRO e

50-1B 025
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

LUIZ MARCONDES DE FREITAS JNIOR, qualificados nos autos (fls.

400/411 e 465/472), pelos seguintes fatos criminosos, e como incursos

nos dispositivos legais a seguir indicados.

Consta que, desde 1997, esta cidade, os denunciados acima

mencionados esto associados em quadrilha organizada estvel, pois as

circunstncias e elementos trazidos pela investigao demonstram que,

de forma permanente, possuem uma predisposio comum de meios para

a prtica de uma srie indeterminada de crimes patrimoniais e contra a

administrao pblica municipal, e uma contnua vinculao entre si para

a concretizao de um programa delinquiencial. Alguns dos crimes

cometidos pelos denunciados esto descritos a seguir, e outros so

objeto de investigaes.

Consta que, no final do ano de 1997, em dia e horrio no

determinados, em uma das dependncias da Prefeitura Municipal de

Santo Andr, KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA e SRGIO GOMES

DA SILVA previamente conluiados e com identidade de propsitos

obteno do mesmo resultado, exigiram, para si, diretamente, em razo

da funo pblica exercida pelo primeiro denunciado (KLINGER),

vantagem patrimonial indevida de Luiz Alberto ngelo Gabrilli Filho, em

prejuzo dos proprietrios da empresa denominada Viao So Jos de

Transportes Ltda., consistente no pagamento mensal de quantias em

dinheiro.

Consta ainda que RONAN MARIA PINTO IRINEU

NICOLINO MARTIN BIANCO e LUIZ MARCONDES DE FREITAS

JNIOR concorreram, de qualquer modo, para a prtica da infrao

HASEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.16.025
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acima mencionada.

Consta tambm que, em data no e determinada, entre os

meses de fevereiro e maro de 2001, na sede da Prefeitura Municipal

desta cidade, KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA exigiu, para si e para

outrem, diretamente, em razo da sua funo pblica de Secretrio de

Servios Municipais de Santo Andr, vantagem patrimonial indevida de

Luiz Alberto ngelo Gabrilli Filho, Rosngela Gabrilli e Sebastio

Passarelli, em prejuzo da empresa denominada Viao So Jos de

Transportes Ltda , vantagem esta que ser adiante especificada.

Consta ainda que SRGIO GOMES DA SILVA, RONAN

MARIA PINTO e HUMBERTO TARCISO DE CASTRO, concorreram, de

qualquer modo, para a prtica da infrao acima mencionada.

DA QUADRILHA

Apurou-se que os denunciados formaram uma quadrilha

determinada a arrecadar recursos atravs de achaques a empresrios e

desvios de dinheiro dos cofres pblicos municipais, sendo que esta

segunda conduta ser objeto de futura persecuo penal.

O grupo tinha suas atribuies assim definidas: SRGIO,

aproveitando-se de seu prestgio junto Administrao Pblica Municipal,

idealizou a formao da sociedade delinqente, era um dos destinatrios

dos recursos ilcitos, tendo sido, inclusive, tesoureiro de campanha

eleitoral (fls. 372/374), sendo certo que, em algumas oportunidades,

arrecadou diretamente parte do dinheiro (fls. 167). Desta forma, ele uniu-

se a KLINGER, vereador eleito no ultimo pleito, inicialmente nomeado

Secretrio, de Transportes e depois Secretrio de Servios Municipais de

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.18.025
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Santo Andr, que era a pessoa responsvel pelas restries


administrativas contra empresrios. RONAN, scio de SRGIO em
empresas sediadas em outras localidades (fls. 428/431, 432 e 439) e
proprietrio de diversas empresas de transporte, coleta de lixo e
construo civil nesta cidade, era intermedirio e beneficirio de parte dos
recursos, competindo-lhe, tambm, transmitir as determinaes da
quadrilha para os empresrios-vtimas, j que, conforme apurado, havia
sido eieito "interlocutor" dos empresrios junto ao Poder Pblico (fls. 191).
HUMBERTO, mero ex-empregado de RONAN (fls. 395/399) e,
curiosamente, seu sucessor na empresa PROJEO Engenharia Paulista
de Obras Ltda., conforme alteraes contratuais de fls. 375/379 e
387/394, alm de servir de intermedirio de parte dos recursos obtidos,
ficava encarregado de se associar a empresrios para, depois, debilit-
los, facilitando a atuao da quadrilha. IRINEU, empregado e pessoa de
confiana de RONAN, e MARCORDES, gerente de AESA - Associao
das Empresas do Sistema de Transporte Coletivo de Santo Andr,
presidida pela mulher de RONAN, eram os responsveis diretos pela
arrecadao de recursos.

O concurso da quadrilha contava sempre com o estratgico


cargo pblico ocupado por KLINGER, que permitia a ele e a seus
comparsas o domnio das aes sobre os empresrios que contratavam
com a Administrao Pblica.
DAS CONCUSSES
Assim, a vtima Luiz Alberto, um dos scios da empresa
Viao So Jos de Transportes Ltda., com cerca de quarenta anos de

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.18,025
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

trabalho no mesmo ramo de atividades voltadas ao transporte urbano de

passageiros em coletivos, foi pessoalmente convidada pelo denunciado

KLINGER, na qualidade de Secretrio dos Transportes, para

comparecimento em reunio, a fim de tratar de assuntos relativos ao

transporte coletivo. Na reunio, entretanto, o secretrio KLINGER e o

empresrio SRGIO, tambm presente, exigiram da vtima o pagamento

mensal de cerca de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sob pena de

severas restries administrativas relacionadas aos contratos dos quais

ela era concessionria. O dinheiro deveria ser entregue mensalmente e o

valor por eles estabelecido, segundo explicitado naquele encontro,

correspondia aproximadamente a R$ 500,00 (quinhentos reais) por

coletivo. O numerrio seria retirado, sempre em espcie, nos ltimos dias

teis de cada ms.

Diante de tal imposio, e no tendo a vtima outra opo, o

pagamento da referida quantia passou a ser realizado na forma

determinada.

Para a coleta dos valores estabelecidos por KLINGER e

SRGIO, o denunciado IRINEU comparecia diretamente na empresa da

vtima e retirava o dinheiro, atribuio posteriormente, passou a ser de

MARCONDES. Em seguida, a quantia recolhida era levada empresa

Expresso Nova Santo Andr. Esta empresa, que tinha como scia a

empresa Auto nibus Circular Humait Ltda., pertencente a RONAN, era

gerenciada por IRINEU. No local, o dinheiro era conferido por uma

funcionria (fls. 173/179) e, depois, novamente repassado a IRINEU, que,

por sua vez, encaminhava-o ao denunciado RONAN, juntamente com os

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO ^ ^

valores arrecadados de outras empresas do setor de transportes coletivos


municipais, com exceo daquelas que pertenciam a este denunciado.
Posteriormente, o valor arrecadado era encaminhado por RONAN ao
denunciado SRGIO.
Segundo tambm apurado, o prefeito Celso Daniel tinha
cincia de que parte dos recursos arrecadados pelo grupo era destinado a
campanhas eleitorais (fls. 117/122). Aps seu falecimento, em janeiro de
2002, o recolhimento mensal das quantias, com relao Viao So
Jos, foi suspenso.
Estima-se, pelos dados colhidos no presente procedimento,
que, no perodo de quatro anos acima mencionado (final de 1.997 at final
de 2001), os denunciados exigiram e receberam da vtima o valor
aproximado de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais).
Por duas vezes consecutivas a vtima deixou de efetuar o
pagamento da quantia referida, ocasio em que as ameaas da adoo
de medidas administrativas, capazes de causar prejuzo a quem no
cedesse ao comando da quadrilha, concretizaram-se. O denunciado
KLINGER, na qualidade de Secretrio de Servios Municipais, atravs do
Decreto n. 14.393, de 06 de setembro de 1999, publicado no seguinte
(fls. 347), autorizou, por intermdio da EPT, que a empresa Viao
Padroeira do Brasil Ltda. passasse a explorar a linha a denominada B-
47R, concorrente das linhas da empresa Viao So Jos de Transportes
Ltda., causando enorme prejuzo empresa-vtima. Posteriormente, a
vtima pagou as "caixinhas" referentes aos dois meses em atraso, mas,
mesmo assim, a linha concorrente no foi suspensa.

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Alm da Viao So Jos o Transportes Ltda. e outras

empresas do setor, a Expresso Nova Santo Andr Ltda., empresa

composta por outras do setor de transporte coletivo sediadas nesta

cidade, tambm fazia pagamento mensal da "caixinha" a quadrilha,

dinheiro que, da mesma forma, era separado e contado pela funcionria

j citada (fls. 173/179). Alis, nos documentos de fls. 204/344, com

previses mensais de receita e despesas da Expresso Nova Santo Andr,

os quais eram remetidos por fax scia Viao So Jos de Transportes

Ltda., consta expressamente a sada do dinheiro da "caixinha" sob o ttulo

de "Despesas (DA)" e "Desp. Adm". , em valores de R$ 45.000,00 (em 11

de junho de 1999 - fls. 204), R$ 45.000,00 (em 15 de julho de 1999 - fls.

209), R$ 36.185,00 (com vencimento em 30 de agosto de 1999 - fls. 269),

R$ 36.185,00 (com vencimento em 30 de setembro de 1999 - fls. 275),

muito embora as verdadeiras despesas administrativas, igualmente

cobradas naqueles mesmos perodos fossem lanadas em rubricas

diferentes.

Com vistas obteno de nova vantagem patrimonial e

dando seguimento ao programa delinqencial, os denunciados SRGIO,

KLINGER, RONAN e HUMBERTO exigiram da empresa Viao So Jos

de Transportes Ltda., a entrega de suas cotas na empresa Expresso

Nova Santo Andr Ltda. (fls. 103/109).

Para tanto, KLINGER determinou a licitao, na modalidade

de concorrncia, das linhas da empresa Viao So Jos Ltda., bem

como a criao do "sistema tronco-alimentado de transporte coletivo: Vila

Luzita-Centro", que consistia na construo e explorao de um terminal

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO _^~

de nibus e de estaes, entre outras obras. RONAN induziu a empresa

Viao So Jos de Transportes Ltda, a se associar empresa

PROJEO, ento j em nome de HUMBERTO, sob o argumento de que

apenas assim conseguiriam vencer a concorrncia, tendo em visa que o

edital previa a explorao de linha e a execuo de obras, e assim manter

a explorao de todas as linhas que j explorava.

As vtimas, desconhecendo os objetivos e a participao de

RONAN e HUMBERTO na quadrilha, aceitaram a associao, que foi

celebrada na proporo de 70% para a Viao So Jos e 30% para a

PROJEO, ficando acordado que, vencida a concorrncia, as obras

seriam executadas pela PROJEO, que se retiraria da sociedade

comercial. Vencido o certame licitatrio, HUMBERTO foi procurado pelas

vtimas, ocasio em que afirmou que no deixaria a sociedade, bem como

no contribuiria com sua parte no pagamento da outorga do contrato, no

valor total de R$ 2.000.000,00 (fls. 65/66).

Premidas pela fixao de prazo para a execuo das obras,

cujo custo foi financiado pelo BNDES, com aval exclusivo dos scios da

Viao So Jos , as vtimas acabaram aceitando a imposio de

HUMBERTO. As obras iniciaram-se e a empresa PROJEO passou a

execut-las, sem desembolsar qualquer valor e, ainda, cobrou taxa de

administrao de 15%, muito superior ao valor de mercado (fls. 67/85).

Outrossim, desviou funcionrios e superfaturou o valor dos materiais

empregados, utilizando-os, ainda, em outras obras que executava (fls.

199/200 e 527/573).

Um ano aps a assinatura do contrato, houve um aditamento

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

10

(fls. 86/87), alterando-se as obras que deveriam ser executadas. As

scias Viao So Jos e PROJEO concordaram e assinaram a

modificao contratual, que estabeleceu a substituio da construo de

duas estaes por duas pontes e reforma de uma terceira, aumentando-

se, tambm, em seis meses, o prazo para a concluso das obras. No

trmino do novo prazo contratual, em janeiro de 2001, embora tendo

arcado com todo o custo, a vtima concluiu e entregou o terminal tronco-

alimentado e as estaes ao denunciado KLINGER, restando apenas as

obras das pontes. Na solenidade, KLINGER foi informado por Rosngela

dos problemas com a PROJEO e simulando preocupao, afirmou-lhe

que concederia um novo prazo contratual, a ser formalizado em novo

aditamento, desde que entregasse as pontes at a data de aniversrio da

cidade (08 de abril). A vtima aceitou e, inconformada com a atitude de

HUMBERTO, proprietrio da PROJEO, contratou a empresa PAED

para a construo das pontes.

Formalizado o aditamento, o instrumento foi encaminhado

aos scios da empresa Expresso Guarar para as assinaturas.

HUMBERTO, todavia, aps firmar o documento, riscou sua assinatura. As

vtimas, pressionadas a regularizar administrativamente a dilao de

prazo, entraram em contato com HUMBERTO que, cumprindo com sua

parte no programa delinqencial, exigiu a quantia de R$ 4.500 000,00

(quatro milhes e quinhentos mil reais) para assinar o documento e deixar

a sociedade.

Como a assinatura de HUMBERTO era desnecessria, uma

vez que o contrato social da Expresso Guarar Ltda. (fls. 61/64) reza, na

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


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11 /^^^L^^-^^^

clusula stima, 2o, que apenas dois dos diretores poderiam firmar o

aditamento, as vtimas o encaminharam Administrao Municipal, que,

todavia, sem qualquer justificao plausvel, com o nico propsito de

prejudicar a empresa vtima, no o aceitou, fato que as obrigou a realizar

notificao extrajudicial (fls.497). As vtimas, em seguida, foram

chamadas com urgncia presena do Secretrio KLINGER que, ento,

determinou que "acertassem" com a empresa PROJEO, sob pena de

no autorizar o aditamento pretendido pela empresa, o que representaria

a sua runa financeira da empresa-vtima, que j tinha investido,

aproximadamente, R$11.000.000,00 (onze milhes de reais) nas obras e

teria declarada a caducidade do contrato. Assim agindo, KLINGER deu

contorno definitivo ao crime inicialmente objetivado.

As vtimas procuraram HUMBERTO que exigiu a quantia j

mencionada ou a cesso das cotas de participao da empresa Viao

So Jos na empresa Expresso Nova Santo Andr Ltda., ao que as

vtimas, sem outra alternativa diante do poder coercitivo que era exercido

pelo grupo, acabaram por sucumbir exigncia, exaurindo o delito.

A quadrilha, dessa forma, conseguiu concluir mais uma

etapa de seus objetivos criminosos. Aproveitando-se do comando da

Administrao Municipal, todos em conluio com o Secretrio KLINGER,

acabou por retirar do patrimnio das vtimas sua participao na empresa

Expresso Nova Santo Andr e a fez arcar sozinha com os custos das

obras do projeto Expresso Guarar.

Estima-se, pelos dados colhidos no presente procedimento,

que o valor das cotas da empresa Viao So Jos na empresa Expresso

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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12 ^ ^ - ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^

Nova Santo Andr era de aproximadamente R$ 1.750.000,00, valor

despendido pela vtima quando da outorga do contrato de concesso,

quantia que, portanto, foi auferida ilicitamente pela quadrilha.

Durante as investigaes, foi decretado o sigilo no

procedimento administrativo uma vez que as vtimas e testemunhas

ouvidas manifestavam, sempre, seu temor em relao aos denunciados,

tendo se dado neste perodo, sob o comando de KLINGER, espcie de

interveno municipal dentro da empresa Expresso Guarar, com o

propsito exclusivo de buscar a caducidade do contrato celebrado", (fls.

41/51).

2 - Conforme nos informa o d. Juzo impetrado "com base

nos autos instaurados pelo Ministrio Pblico, sobre investigao de

crime contra a administrao e contra o patrimnio, o paciente SRGIO

GOMES DA SILVA, foi denunciado como incurso nas penas dos artigos

288, "caput", 316, "caput", por duas vezes e artigo 327, pargrafo 2o, c.c.

os artigos 29 e 69, todos do CP.

Por despacho deste Juzo, datado de 21 de junho p.p., foi

determinado a notificao do paciente, nos termos dos artigos 514, 515 e

516 do CPP, apresentando ele a sua defesa preliminar, sendo

determinado vista dos autos ao MP, para a devida manifestao,

pleiteando a Promotoria de Justia Criminal o recebimento da denncia,

mstaurando-se em conseqncia a ao penai.

A denncia foi recebida por deciso deste Juzo, datada de

29 de julho p.p., tendo sido citado o paciente, encontrando-se os autos

aguardando o cumprimento das diligncias, determinadas por ocasio do

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recebimento da referida denncia para ppsterior designao de audincia,

a fim de serem os acusados e pacientes interrogados", (fls. 39/40).

3 - Como bem ponderou o culto e sempre acatado

Procurador de Justia, Doutor Jos Domingos da Silva Marinho, cujo

lcido e bem lanado parecer analisou com exausto a matria e adota-

se como razo de decidir:

" Cuida-se de "Habeas Corpus" impetrado em favor de

SRGIO GOMES DA SILVA, pelos Advogados Roberto Podvaf, Odel

Mikael Jean Antun e Beatriz Rizzo Castanheira, contra ato do MM. Juiz de

Direito da 1 a Vara Criminal da Comarca de Santo Andr, deste Estado,

alegando, em sntese, que o Paciente est sofrendo constrangimento

ilegal por parte da autoridade impetrada, em razo do recebimento da

denncia contra ele oferecida, juntamente com os senhores Klinger Luiz

de Oliveira, Ronan Maria Pinto, Irineu Nicolina Martim Bianco, Luiz

Marcondes de Freitas Jnior e Humberto Tarciso de Castro, imputando-

ihe a prtica dos delitos capitulados nos arts. 288, "caput", e 316, "caput",

por duas vezes, ambos do Cdigo Penal, com a causa de aumento do art.

327, 2, do mesmo estatuto repressivo, porquanto no se funda em

suporte probatrio lcito e idneo, mas em procedimento investigatorio

realizado no mbito do Ministrio Pblico Estadual, identificado como

Procedimento n 04/2002 - Secretaria Executiva da Promotoria de Justia

Criminal de Santo Andr, ilegal e inconstitucional.

O Paciente, assim com todos os demais denunciados,

apresentou sua defesa preliminar, propugnando pela rejeio da denncia

porque inepta e porque no se funda em suporte probatrio lcito e

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idneo, mas em pea informativa ilegal e inconstitucional na forma acima,

tendo, no entanto, sido recebida a pea vestibular, dando incio ao

penal.

Muito embora os impetrantes no se conformem com

nenhum dos fundamentos constantes da deciso atacada, restringem o

"mbito deste remdio questo da ilegalidade e da inconstitucionalidade

do procedimento investigatrio realizado pelo Ministrio Pblico, e sua

conseqente invalidade" (fls. 5 - os negritos so do original).

que o Ministrio Pblico no pode realizar, diretamente,

investigaes criminais que atribuio exclusiva da Polcia Civit, nos

termos do art. 144, 4 o , da Constituio Federal, e embora o art. 129 da

mesma Constituio lhe confira o poder de instaurar inqurito civil (inciso

III) e realizar diligncias investigativas neste e em outros procedimentos

administrativos de sua atribuio (inciso VI), em nenhum de seus

dispositivos lhe confere a funo de polcia judiciria, no lhe conferindo,

igualmente, essa atribuio, o Cdigo de Processo Penal e nenhuma de

suas leis orgnicas, tanto a federal - Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de

1993, quanto a estadual, Lei Complementar n 734, de 26 de novembro

de 1993, e por violar a prpria lei complementar que pretendia

regulamentar, o Ato 168/98 da PGJ-CGMP , tambm, ilegal, na parte

que confere ao Ministrio Pblico o poder de presidir investigao

criminal.

Em conseqncia, o procedimento investigatrio em que se

funda a denncia est eivado de vcios por falta de previso legal e por

falta de atribuio do Ministrio Pblico para realiz-lo, tratando-se de

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

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atos inexistentes sem qualquer efeito no tnundo jurdico ou, "ainda que

no se entenda ser o procedimento ministerial uma sucesso de atos

inexistentes sem qualquer efeito no mundo jurdico ou, "ainda que no se

entenda ser o procedimento ministerial uma sucesso de atos

inexistentes, a gravidade de seus vcios acarretariam, no mnimo, sua

nulidade absoluta" (fls. 29), motivos pelos quais aguarda-se a concesso

da ordem com o trancamento do processo n 557/02 - da 1 a Vara

Criminal da Comarca de Andr, por falta de justa causa.

A d Autoridade Impetrada prestou as informaes de estilo

(fls. 39/40), anexando documentos (fls. 41/124), esclarecendo que com

base nos autos instaurados pelo Ministrio Pblico, sobre investigao de

crime contra a administrao e contra o patrimnio, o Paciente SRGIO

GOMES DA SILVA, foi denunciado como incurso nas penas dos artigos

288, "caput", 316, "capuf (por duas vezes) e art. 327, 2o, c.c. arts. 29 e

69, todos do Cdigo Penal.

Pondera que antes do recebimento da denncia foram

apresentadas defesas preliminares, nos termos do art. 514 do Cdigo de

Processo Penal e, sobre elas manifestou-se a Promotoria de Justia,

sendo a seguir recebida e determinado o indiciamento formal dos

acusados e diligncias junto Receita Federal.

Muito embora expressamente a Constituio Federal no

autorize o Ministrio Pblico a proceder investigaes para a apurao de

crimes, no h a menor dvida de que o faz, implicitamente, "data

mxima venia", em funo do regime e dos princpios por ela adotados,

nos termos do que dispe no 2o, do art. 5o:

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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Pargrafos 2 o - Os direitos e garantias expressos nesta

Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios

por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

Federativa do Brasil seja parte."

Manoel Gonalves Ferreira Filho, comentando esse

dispositivo, ensina:

"O dispositivo em exame significa simplesmente que a

Constituio brasileira ao enumerar os direitos fundamentais no

pretende ser exaustiva. Por isso, alm desses direitos explicitamente

reconhecidos, admite existirem outros 'decorrentes do regime e dos

princpios adotados', incluindo tambm aqueles que derivam de tratados

internacionais" Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios

Constituio brasileira de 1988, vol. 1, pgs. 87/88. So Paulo: Saraiva,

1990.

Exemplificativas tambm so as funes do Ministrio

Pblico, pois a prpria Constituio que o afirma, no inciso IX do art.

129, depois de enumer-las nos incisos anteriores, que cabe, ainda,

Instituio, "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que

compatveis com sua finalidade,..." (inciso IX)

Dissertando a propsito dessas funes Alexandre de

Moraes assevera:

"A Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as

funes do Ministrio Pblico, transformando-o em um verdadeiro defen-

sor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da

ao penal pblica quanto no campo cvel como fiscal dos demais

HABEAS CORPUS N." 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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Poderes Pblicos e defensor da legalidade e moralidade administrativa,


inclusive com a titularidade do inqurito civil e da ao civil pblica.
Dessa forma, a Constituio Federal enumera
exemplificativamente as importantssimas funes ministeriais." Alexandre
de Moraes, Direito Constitucional, pg. 373. So Paulo: Atlas, 1997.
Pois bem, nesse contexto que cumpre examinar as
normas dos incisos I e VII, do art. 129, da Constituio Federal de 1988,
que estabelecem, conscientes de que se trata de funes exemplificativas
e de que os direitos e garantias estabelecidos na Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados:
Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, ao penal pblica, na forma
da lei;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na
forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
a Lei Maior, portanto, que estabelece que cabe ao
Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica e
exercer o controle externo da atividade policial, apontando para um
princpio que autoriza, implicitamente, a Instituio a proceder,
diretamente, a investigao das infraes penais, quando necessrio e
nesse sentido estiver indicando interesse pblico, at porque o Ministrio
Pblico no teria meios materiais para se encarregar, diretamente, da
apurao de todos os crimes.
E se de um lado, esses princpios constitucionais apontam
no sentido de autorizar o Ministrio Pblico a fazer investigao direta do

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


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crime, o que vem posteriormente confirmado complementado pela

legislao infraconstitucional, de outro no h qualquer norma que proba

atuao, como se demonstrara.

Ademais, encerrando esse rol, arremata no inciso IX, para

no deixar qualquer dvida de que as funes enumeradas nos incisos

anteriores no so exaustivas, mas exemplificativas, que ainda lhe cabe

"exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis

com sua finalidade,...".

A compatibilidade da investigao do crime com a funo de

titular exclusivo da ao penal pblica to evidente que dispensa

discusso e demonstrao, mas para no deixar inteiramente em branco

essa questo, basta atentar para o fato de que toda a discusso travada

nestes autos uma prova ardente dessa verdade.

que a lei, quando prescreve um fim, autoriza, ainda que

implicitamente, os meios necessrios para atingi-lo. Na lio de Carlos

Maximiliano, "Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se

autorizados os meios necessrios para o conseguir, contanto que sejam

justos e honestos." Hermenutica e aplicao do direito, 9a ed., pg. 262.

Rio de Janeiro: Forense, 1979.

Em suma, esses dispositivos, no seu conjunto, formam um

todo coerente a autorizar e, portanto, a validar os atos aqui impugnados.

Como disseram os ilustres Promotores de Justia que atuam no processo,

a fls. 1111/1130 do apenso, quando se manifestaram sobre as defesas

preliminares, "Por exercer o controle externo da Polcia Judiciria, o

Ministrio Pblico pode fiscalizar amplamente de que modo o Estado

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.18.025
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investiga crimes (C.F., art. 129, VII). Todavia, sua atribuio em matria
criminal no se limita a tanto: inclui, ainda, poderes prprios de
investigao, os quais no lhe podem ser recusados, porque so
inerentes ao seu dever de propor a ao penal pblica (C.F., art. 129, I).",
com citao, nesse sentido, de doutrina de Jlio Fabbrini Mirabete, Srgio
Teodoro Hamilton, Maurcio Jos Nardini e Marcellus Polastri Lima, alm
de jurisprudncia (conforme fls. 1119 do apenso).
ctaro que, para realizar as funes do Estado, de forma
global, como no poderia deixar de ser, a Constituio Federal divide ta-
refas, conferindo Polcia civil as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais (art. 144, 4o), mas diferentemente do que
fez em relao Polcia Federal (art. 144, 1 o , IV), no lhe conferiu a
exclusividade nessa atividade.
Isso de suma relevncia, porque se se quisesse essa
exclusividade, o exemplo estava num dos pargrafos anteriores, de sorte
que no possvel sequer atribuir a omisso a um esquecimento do
legislador.
No. No foi esquecimento, mas proposital a omisso,
porque sabia-se que essa funo no poderia ser excluda do Ministrio
Pblico, a quem a Lei Maior estava conferindo a exclusividade da ao
penal pblica e o controle externo da atividade policial, funes que
estariam esvaziadas, para no dizer amesquinhadas, se fosse
expressamente afastado do Ministrio Pblico o poder decorrente e
inerente de investigar e apurar infraes penais.
Hugo Nigro Mazzill, dissertando a respeito desse tema e

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N." 14.M8 - SANTO ANDR

50.18.025
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

com o discernimento de sempre, preleciona:

"De um lado, enquanto a Constituio deu exclusividade a

Polcia Federal para desempenhar as funes de polcia judiciria da

Unio, o mesmo no se fez quanto a Polcia estadual (cf. art. 144, 1 o ,

IV, e 4o); de outro, o Ministrio Pblico tem poder investigatrio previsto

na prpria Constituio, poder este que no est obviamente limitado

rea no penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra- senso negar ao nico

rgo titular da ao penal pblica, encarregado de formar a opinio

detictis e promover em juzo a defesa do jus puniendi do Estado

soberano, - seria contra-senso negar-lhe a possibilidade de investigao

direta de infraes penais, quando isto se faa necessrio, seja nos casos

em que a Polcia tenha dificuldades, seja at mesmo quando os prprios

policiais, porque envolvidos em crimes, tenham desinteresse na apurao

dos fatos.

( )

Os incs. III e VI do mesmo art. 129 asseguram ao Ministrio

Pblico a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos, no

se limitando, pois, rea no penal. Nem teria sentido o entendimento

contrrio, como se viu." O controle externo da atividade policial, Justitia

154, pgs. 23/24 e RT 664/391-392.

Foi com esse embasamento constitucional que a Lei Or-

gnica do Ministrio Pblico, Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, es-

tabeleceu, no seu art. 26, inciso V, que:

"Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico

poder:

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

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V - praticar atos administrativos executrios, de carter

preparatrio."

Interpretando esse dispositivo legal, o Supremo Tribunal

Federal, por sua Segunda Turma, em v. Acrdo unnime, relatado pelo

Min. Nelson Jobm, j "afirmou como legtima a 'aceitao como prova, de

depoimento de testemunha colhido pelo Ministrio Pblico, inclusive por-

que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico faculta a seus membros a prtica

de atos administrativos de carter preparatrio tendentes a embasar a

denncia (...) Reza o artigo 26 da Lei n 8.625/93 Lei Orgnica do

Ministrio Pblico': No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico

poder: V - praticar atos administrativos executrios, de carter

preparatrio. " Conforme manifestao dos Promotores de Justia de

Santo Andr - de fls. 1111/1130 do apenso especificamente a fls. 1128,

e STF - 2a Turma - HC n 77.371-3/SP votao unnime - julgado em

1 o 09.1998 Rei. Min. Nelson Jobim.

Mas como j se disse, o inciso VII, do referido art. 129, da

Constituio Federal, diz que funo institucional do Ministrio Pblico

"exercer o controle externo da atividade policiai, na forma da lei comple-

mentar mencionada no artigo anterior".

A lei complementar a que se refere os dispositivos, a lei

complementar de cada Estado da Federao, pois o inciso VII estabelece

tratar-se da lei complementar mencionada no artigo anterior, art. 128, cujo

5o dispe:

5o Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja

iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


mk PODER JUDICIRIO
I P TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, ob-

servadas, relativamente a seus membros:"

portanto delegao da prpria Constituio Federal para

que a lei complementar estadual cuide da matria e, no Estado de So

Paulo, o legislador estadual editou a Lei Complementar n 734, de 26 de

novembro de 1993, cujo art. 103 repete, nos incisos VI e XIII, as

disposies dos incisos I e VII do art. 129, da Constituio Federal:

"Art 103 - So funes institucionais do Ministrio Pblico,

nos termos da legislao aplicvel:

VI- promover, privativamente, a ao penal pblica;

XIII - exercer o controle externo da atividade policial por

meio de medidas administrativas e judiciais, podendo, dentre outras.

a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou

prisionais;

b) ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade

de polcia judiciria;

e) receber, imediatamente, comunicao da priso de

qualquer pessoa por parte da autoridade policial estadual, com indicao

do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos

com probatrios da legalidade da priso.''

nesse contexto que se insere o ATO (N) n 168/98-PGJ-

CGMP, de 21 de dezembro de 1998 (que Aprova o "Manual de Atuao

HABEAS CORPUS N." 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR


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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO

Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo"), que em

seus considerandos menciona a Constituio Federai de 1988 e as

funes institucionais do Ministrio Pblico por ela outorgadas, bem como

a Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei n 8.625,. de 12 de fevereiro de

1993) e Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (Lei

Complementar n 734, de 26 de novembro de 1993), alm de outros

diplomas legais que especifica, em cujo art. 105 estabelece:

Art 105 - Os Promotores de Justia Criminais podero

instaurar procedimento administrativo, de oficio ou em face de representa-

o ou outra pea de informao, quando houver necessidade de

esclarecimentos complementares para formar seu convencimento.

Vai na mesma linha o ATO (N) N." 098/96 - CPJ, de 30 de

setembro de 1996, Publicado no D.O.E., de 02.10.96, que no que interes-

sa ao presente trabalho dispe:

Art. 1 o - O controle externo da atividade policial pelo

Ministrio Pblico tem como objetivo a constatao da regularidade e

adequao dos procedimentos empregados na realizao da atividade de

Polcia Judiciria, bem como a integrao das funes do Ministrio

Pblico e da Polcia Judiciria voltada para a persecuo penal e o

interesse pblico

"Art 2 o - O Ministrio Pblico, pelos Promotores de Justia,

exercer o controle externo da atividade de polcia judiciria, por meio de

medidas administrativas e judiciais de cunho preparatrio, inerente a sua

qualidade de destinatrio dessa funo, competindo-lhe, em especial:

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

50.18.025
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V - exercer o controle da regularidade do inqurito policial;

VI - receber representao ou petio de qualquer pessoa

ou qualquer entidade, por desrespeito aos direitos assegurados na Cons-

tituio Federal e na Constituio Estadual, relacionados com o exerccio

da atividade policial;

VII- instaurar procedimentos administrativos na rea de sua

atribuio;"

Sem razo, portanto, a impetrao, quando impugna a

validade desse dispositivo, pois ele faz parte de um sistema jurdico que,

no seu conjunto, autoriza a existncia dessas normas e, por isso, no

padecem de inconstitucionalidade e ou ilegalidade, visto que autorizada

petos princpios implcitos da Constituio Federal e de toda a legislao

infraconstitucional que se relaciona com o tema.

E esta concluso encontra respaldo, inclusive, no direito

comparado, pois conforme ensina Jos Frederico Marques, dissertando

sobre o Ministrio Pblico e a Justia Penal, "Em quase todas as

legislaes, exerce ele, com amplitude, essa vigilncia, pois tem a Polcia

Judiciria sob suas ordens". Tratado de direito processual penal, vol. 2,

pg. 280. So Paulo: Saraiva, 1980.

No mesmo sentido o ensinamento de Inocncio Mrtires

Coelho, citando Waldir Rolim, do Ministrio Pblico de Minas Gerais, que

a propsito do tema enfatiza:

"Dos dois grandes sistemas apresentados, um de influncia

continental e outro anglo-americano, temos:

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.846 - SANTO ANDR

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No sistema continental, de inspirao francesa, os vrios


rgos apresentam, guardadas particularidades de cada um, um sistema
bem estruturado
Seus membros, so magistrados independentes e, como tal,
dirigem os trabalhos da Polcia Judiciria. So seus chefes, do-lhes
ordens e instrues, fiscalizam seus atos e controlam seus oficiais. Exer-
cem sobre os oficiais da Polcia Judiciria, a ao disciplinar sem prejuzo
de sua iniciativa quanto ao pblica quando for o caso. Elucidam
qualquer infrao. Realizam eles prprios os inquritos ou presidem-nos.
Delegam aos policiais a realizao de atos de instruo quando
materialmente impossibilitados de os executar.
Na organizao anglosaxnica conquanto pese a existncia
da perseguio privada, base e inspirao de todo o sistema, o Ministrio
Pblico ou os rgos que fazem as suas vezes, conselheiros, advogados
ad hoc nomeados pelos procuradores, advogados de distritos eleitos,
guardadas as particularidades de cada pas, so chamados a colaborar
estreitamente com a polcia, seja como conselheiro desta, como
supervisor das investigaes (mesmo quando estas se fazem
esporadicamente) ou na direo das enquetes."' O controle externo da
atividade policial pelo Ministrio Pblico, Justitia 154, pg. 27 e RT 664/3
80 - (Original sem os negritos).
Por seu turno, nos Estados Unidos da Amrica, "Enorme a
participao do promotor no inqurito policial. Realiza, ele prprio
investigao; aode, muitas vezes, cena do delito, ouve testemunhas;
tece suas conjecturas e trabalha, mais intimamente com a polcia, embora

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PODER JUDICIRIO
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suas atividades sejam distintas/H, porm, perfeita coordenao no

exerccio de suas respectivas funes", Jos Celso de Mello Filho , O

Ministrio Pblico Norte-Americano, in Justitia n 65/163-165.

Em conseqncia, no h nenhuma dvida de que, em face

do sistema jurdico como um todo, o Ministrio Pblico possui os poderes

para a prtica dos atos impugnados, de modo que inexiste irregularidade

na atitude dos representantes do Ministrio Pblico na hiptese dos

autos, no existindo, por conseguinte, qualquer nulidade a ser

reconhecida por meio do presente "wrif.

o que reconheceu, expressamente, esse E. Tribunal, em v.

Acrdo unnime de sua Sexta Cmara Criminal:

"Por primeiro, de se analisar a argumentao deduzida na

impetrao no sentido de que vedado ao Ministrio Pblico praticar atos

de investigao, que seriam prprios da Polcia Judiciria.

Os fundamentos da inicial, no entanto, no convencem,

posto que os Promotores no esto impedidos de buscar as provas que

possam embasar a persecuo penal." TJSP - 6 a C.Cr. - HC 371.742-3/9-

00 - da Comarca de Cubato - v.u. - j . 28.02.2002 - rei. e pres. Des.

Lustosa Goulart.

Do corpo desse v. acrdo destacamos, ainda, o seguinte

trecho que entendemos digno de transcrio:

"Estudo recentemente publicado acerca das funes do

Ministrio Pblico na investigao criminal, procedido por VALTER

FOLETO SANTIN, em amplo enfoque, observa:

"Inegavelmente, a persecuo penal estatal rpida, eficiente

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.S46 - SANTO ANDR

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e efetiva atende aos fundamentos da soberania, cidadania e dignidade da

pessoa humana (art. 1 o , I a III, CF), aos objetivos fundamentais republi-

canos na construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I,

CF) e aos direitos e garantias fundamentais (igualdade, vedao de

tratamento desumano ou degradante, liberdade de locomoo, art. 5o

caput, III, XV, CF), numa anlise sob o ngulo da vtima e da sociedade,

que tm direito segurana pblica e preservao do seu patrimnio,

sade e vida (art. 144, caput), direito e responsabilidade de todos, mas

dever do Estado.

Portanto, o Ministrio Pblico tem o direito de efetuar

investigaes criminais autnomas, seja por ampliao da privatividade

da ao penal, pelo principio da universalizao das investigaes ou do

acesso Justia ou direito humano da pessoa ser cientificada e julgada

em tempo razovel (arts. 7o e 8o da Conveno Interamericana de Direitos

Humanos, Pacto de San Jos), ou at por fora do princpio do poder

implcito, tudo em consonncia com o ordenamento constitucional, o

Estado Democrtico de Direito, os fundamentos e objetivos fundamentais

d a R e p b l i c a F e d e r a t i v a d O B r a s i l . (O Ministrio Pblico na investigao criminal. Bauru-SP:

EDIPRO, 2001, p. 242)" 15 - TJSP 6 ' C.Cr - HC 371.742-3/9-00 - da Comarca de Cubato v.u. - j .

28 02.2002 - rei. Des. Lustosa Goulart. O acrdo e parecer respectivo, emitido pelo e. Procurador de Justia,

Dr Ruy Alberto Gatto, podem ser encontrados na pgina desta 38 Procuradoria de Justia na Internet, no

hyperlink Atualidades, com o seguinte endereo: http://lwww.mp.sp.gpv.br/3procj/Atualidades/.

Nesse mesmo sentido, vale citar, ainda, um julgado do

Superior Tribunal de Justia:

Quando o Ministrio Pblico opta por dispensar o inqurito

HABEAS CORPUS N. 394.322.3/0-00 - VOTO N." 14.846 - SANTO ANDR


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policial, pode ele proceder a investiga Ses com o escopo de formar a

opinio delicti, no sendo este fato, motivo apto a acarretar sua

ilegitimidade para eventual denncia. RESP 223395/RJ - STJ - 6 a Turma -

rei. Min. FERNANDO GONALVES - j . 23-10-2001 - v.u. - DJU 12-11-

2001, p. 176.

"EMENTA: CRIMINAL. HC. PREFEITO MUNICIPAL.

DESVIO DE VERBA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINIS-

TRATIVO QUE FUNDAMENTOU A DENUNCIA. PROMOO PELO MP.

INOCORRNCIA. COMPETNCIA PARA O PROCESSO E JUL-

GAMENTO DO FEITO. JUSTIA ESTADUAL. AFASTAMENTO DO

PREFEITO DO CARGO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA.

POSSIBILIDADE ORDEM DENEGADA.

I. Encontrando-se a denncia formalmente perfeita, eis

que narra os fatos e apresenta a materialidade e a autoria, tem-se como

descabido o propsito de sua anulao, com base em discusso sobre

atribuies do Ministrio Pblico em relao s investigaes na fase pr-

processual, pois eventual vcio l ocorrido no macula a ao penal - que

pode, inclusive, ser proposta sem inqurito policial.

II. O rgo do Parquet pode proceder a investigaes e di-

ligncias conforme determinado nas leis orgnicas estaduais, sendo que

tal atribuio fica ainda mais evidente se houve a determinao de

abertura de inqurito civil pblico, atravs do qual foram colhidos os

elementos ensejadores da acusao.

V. Ordem denegada." sTj-5*Turma-Hc 10725/pB-j.03/02/2000DJUde

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29 ^ ^ ^ ^ --

08.03.2000, pg. 00137 - votao Unnime - Rei. Min. Gilson Dipp

Improcedentes, outrossim, os demais argumentos expostos


na inicial, embora em petio bem elaborada e muitos embasados em
opinies e decises respeitveis.
Inicialmente cumpre observar que a impetrao prati-
camente no argumenta com as questes especficas dos fatos
denunciados, ficando no campo da generalidade da ilegitimidade das
investigaes por parte dos representantes do Ministrio Pblico, sem
apontar, especificamente, uma peca sequer do procedimento que tenha
sido colhida ao arrepio da lei, embora faa essa afirmao para todo o
procedimento, no porque a colheita, em si, tenha sido irregular, mas
porque, no entender dos Impetrantes, o Ministrio Pblico no possua
legitimidade para esse fim.
Por isso, para responder os argumentos expostos na inicial,
melhor dar a palavra ao MM. Juiz de Direito apontado como autoridade
coatora que, em sua r. deciso impugnada destacou:
"A conduta dos Promotores de Justia escorreita. Atende
ao que determina a Lei Maior e as regras do processo penal. Toda e
qualquer formalidade que antecedeu a pea acusatria deve ser
entendida como resultante natural da ndole da ao penal pblica.
O Ministrio Pblico fez cumprir a hiptese do artigo 27 do
Cdigo de Processo Penal.
Na composio do corpo de delito que estrutura a acusao
formal, tnexistem provas proibidas ou criminosas.
A formao do corpo de delito obrigao da parte. A prova

HABEAS CORPUS N." 394.322.3/0-00 - VOTO N. 14.646 - SANTO ANDR

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30
s ^ ^ ^ ^ " ^ ^ - * ^

e seus meios tm o carter de estabelecer um direito. Ter um direito sem

meio de prov-lo eqivale e no t-lo.

Os meios de prova assim reunidos so legtimos. O prprio

ordenamento processual impede a admisso de prova ilegtima. Essen-

cialmente, na rea criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada

pelo delito, seria inconcebvel que o Estado, para impor a pena, se

utilizasse de mtodos que no levassem em conta a proteo dos

mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradio

comprometeria o prprio fundamento da sano criminal, a legitimao de

todo o sistema punitivo.

No processo penal moderno no h hierarquia de provas,

nem provas especficas para determinado caso. Tudo o que lcito for,

idneo ser para projetar a verdade real." (fls. 112/113).

Note-se que o douto Juzo conclui, com acerto, que "Toda e

qualquer formalidade que antecedeu a pea acusatria deve ser en-

tendida como resultante natural da ndole da ao penal pblica" e que "O

Ministrio Pblico fez cumprir a hiptese do artigo 27 do Cdigo de

Processo Penal", o que est em perfeita consonncia com tudo que se

disse a respeito dos poderes do Ministrio Pblico para investigar a

infrao penal, por isso mesmo que todas so normas que habitam, sem

conflitos, o mesmo sistema jurdico.

Por outro lado, na hiptese no h falar em nulidade das

peas de investigaes que formaram o procedimento administrativo n

04/02 da Secretaria Executiva Promotoria de Justia de Santo Andr,

tambm porque eventual nulidade do inqurito policial no se transmite ao

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processo, consoante farta jurisprudncia Vide citaes especificas

adiante, precisamente pelo seu carter inquisitrio, de instruo

provisria, preparatria e de mera pea informativa Conforme Jlio

Fabbrini Mirabete, Processo penal, pg. 74, So Paulo: Atlas, 1991, sem

a necessidade de se submeter ao contraditrio e ampla defesa.

O inqurito policial, por seu turno, dispensvel ao ofe-

recimento da denncia, quando o Ministrio Pblico dispuser de

elementos suficientes a tanto, nos termos do 5o, do art. 39, do Cdigo

de Processo Penal, de modo que o reflexo de eventual

irregularidade/nultdade que possa conter vale, igualmente, para qualquer

procedimento administrativo ou pea de informao que estiver instruindo

a denncia. Assim, por exemplo, depoimentos e declaraes colhidos

nessa fase do procedimento, sero necessariamente repetidos em Juzo,

a sim, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, de sorte que

eventuais irregularidades de que possam padecer ficam,

automaticamente, sanadas no processo.

Nesse sentido, cumpre trazer colao os seguintes jul-

gados, a comear pelos do E. Supremo Tribunal Federal:

"Eventual vcio do inqurito policial no anula a ao penal,

uma vez que se trata de pea meramente de informao. Assim, no se

pode falar em nulidade da ao penal por vcio do inqurito policial (STF,

RHC 56092, DJU 16.6.78, p. 4394; RHC 58.237, DJU 19.9.80, p. 7203;

RHC 58.254, DJU 3.10.80, p. 7735; RTJ 89/57 e 90/39)". Apud Damsio

Evangelista de Jesus, Cdigo de Processo Penal Anotado, pg. 5, 9 Edio. So Paulo: Saraiva, 1991.

"PROCESSO CRIME - Nulidade - Inexistncia - Vcios

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32 ^ ^ -

ocorridos no inqurito policial - Irrelevncia -/Habeas corpus" indeferido.

Arguies de nulidade que dizem respeito a vcios ocorridos

no inqurito policial no contaminam a validade do processo a ele

S u b s e q u e n t e . STF - 2 Turma - v.u. - j . 12.12.80- rei. Min. Cordeiro Guerra RT 550/407.

"PROCESSO CRIME - Nulidade - Inexistncia -

Irregularidades ocorridas na fase do inqurito policial - Procedimento,

todavia, meramente administrativo - Recurso de "habeas corpus" no

provido.

Ementa oficial: Penal. Habeas corpus. Irregularidade acaso

existente no inqurito policial no prejudica a ao penal, nem pode

refletir-se no amplo direito de defesa do ru." STF - iTurma - v.u. - j. 29.06.82 - rei.

Min. Alfredo Buzakl - RT 574/462.

"EMENTA: (...) VCIOS DO INQURITO POLICIAL.

Eventuais vcios formais concernentes ao inqurito policial no tm o con-

do de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal

condenatrio. As nulidades processuais concernem, to-somente, aos

defeitos de ordem jurdica que afetam os atos praticados ao longo da

ao penal condenatria. Precedentes", STF -1 Turma - HC 73271/sp - j. 19/03/1996 -

DJU de 04-10-96 pg. 37100 votao unnime -Rei. Min. Celso de Mello.

"Sendo mera pea informativa, eventuais falhas nele

ocorridas no contaminam a ao penal." RHC 2739-7 - BA, 501 do STJ, rei. Min. ASSS

Toledo, DJU de 2 1/06793, pg. 12376

"Possveis vcios cometidos durante o inqurito no ma-

culam a ao penal, posto que aquela pea reveste-se de mero carter

informativo".

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INQURITO POLICIAL - No lavratura de flagrante -


Nulidade - Inadmissibilidade - Irregularidade que no causou prejuzo
especifico ao indiciado - Anomalias do inqurito que no projetam efeito
na ao penal - Omisso, ademais, que beneficiou o acusado - Recurso
n O p r O V i d O . RJDTACRIM 6/238 Relator:- Ribeiro dos Santos.

Alm disso, no h qualquer irregularidade no recebimento


da denncia, cuja cpia foi juntada a fis. 41/53, pois ela preenche in-
teiramente os requisitos do art 41 do Cdigo de Processo Penal, tanto
assim que, apesar de haver propugnado por sua rejeio, na defesa
preliminar, sob alegao de inpcia, os Impetrantes restringiram o "mbito
deste remdio questo da ilegalidade e da inconstrtucionalidade do
procedimento investigatrio realizado pelo Ministrio Pblico, e sua
conseqente invalidade", dizendo mais, que "No ser contestada,
portanto, nesta via herica, a proclamada aptido da denncia e,
tampouco, postularo os impetrantes pelo reconhecimento da
inidoneidade e da fragilidade dos testemunhos que amparam a ao
penal" (fls. 5 - os negritos so do original), obviamente que por saberem
da inviabilidade dessas argices serem acolhidas, de modo que na
presente impetrao no foi alegada e ou demonstrada qualquer das
hipteses de sua rejeio, previstas expressamente nos arts. 43 e 516 do
mesmo estatuto.

Em conseqncia do quanto ficou exposto, segue-se que


no h qualquer nulidade a ser reconhecida nas investigaes realizadas
pelo Ministrio Pblico e, por decorrncia, no h como atender o reclamo
dos Impetrantes com o trancamento da ao penal, (fls. 126/143).

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34 s^~S^~ _-**--

4 - Destarte, a concesso do remdio herico s se justifica

quando a falta de justa causa para a ao penal evidente, ou seja,

quando h imputao de fato atpico ou ausncia de qualquer elemento

indicirio para fundamentar a denncia, hiptese estas inocorrentes

espcie.

Oportuna a lio de JLIO FABBRINI MIRABETE:

"Os atos de investigao destinados elucidao de crimes,

entretanto, no so exclusivos da polcia judiciria, ressalvando

expressamente a lei a atribuio concedida legalmente a outras

autoridades administrativas (artigo 4 o do CPP). No ficou estabelecido na

Constituio a exclusividade de investigao e de funes da Polcia

Judiciria em relao s polcias civis estaduais" (Processo Penal - Ed.

Atlas, 13a edio, 2002, pg. 75).

E conforme o saudoso Mestre FREDERICO MARQUES a

lio:

"Uma pessoa que tenha documentos em mos, que

demonstrem a prtica de infrao penal por determinado indivduo pode

remet-los ao Ministrio Pblico e dar causa, assim, a que este ingresse

com a ao penal (artigo 27 do CPP).

Tratando-se no caso de notitia criminis informativa que

assemelha a verdadeira investigao realizada j por rgos no estatais.

o que sucede por exemplo com o estabelecimento bancrio que

consiga averiguar, atravs de exame contbil, o desfalque praticado por

um de seus empregados. Podem os elementos dessa investigao ser

enviados ao MP diretamente e s com isso provocam a acusao contra

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o indigitado autor daquele delito.


A notitia cri min is informativa tambm se refere ao artigo 39,
pargrafo 5o do CPP.
"O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se
com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a
promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de
15 (quinze dias).
Tanto no caso do artigo 27 como no artigo 39, pargrafo 5o
do CPP a notcia do crime que s por si d causa propositura de da
ao penal verdadeira informatio delicti, resultante embora de
investigao realizada sem participao de rgos estatais. (Frederico
Marques - Elementos de Direito Processual Penal - 2a ed. atualizada -
2000).

DESEMBARGADOR

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