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3/Regularizacin de
Ao 1
Martes 28
Setiembre 2004
Nmero 13
Lmites al DERECHO
Maritza
Agero
Miano
Abogada.
Partnership Program on
Intellectual Property System (Corea 2004)
A UTOR es toda persona natural
que realiza una creacin intelec-
tual y que se encuentra protegida
por el mero hecho de su creacin original.
Es la base de todo proceso cultural y el es-
labn inicial de la cadena de valor agrega-
do en la industria del ocio, entretenimiento,
comunicacin y cultura. En este sentido,
cuando la propiedad intelectual es utilizada
por terceras personas, es justo que el autor
reciba una compensacin econmica por la
utilizacin de sus obras sea cual fuere el
medio de explotacin empleado.
En este sentido, la Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas, en el artculo 27, dispone que
"Toda persona tiene derecho a la protec-
cin de sus intereses morales y materiales
derivados de toda produccin cientfica, li-
teraria o artstica de la cual es autor".
Nuestra Constitucin otorga similar
proteccin a los autores en el artculo 2
inciso 8, al establecer que, toda persona
tiene derecho a la libertad de creacin in-
telectual y a la propiedad sobre dichas
creaciones y su producto.
Para que este derecho de autor sea re-
conocido por la sociedad, el Estado confie-
re a ste el monopolio de explotar su obra
durante toda su vida. Setenta aos des-
pus de su muerte, la obra cae en dominio
pblico conforme lo dispone el artculo 57
del Decreto Legislativo N 822, Ley sobre el
Derecho de Autor.
Sin embargo, podra pensarse que es-
te monopolio temporal podra entrar en
conflicto con el ejercicio de otros dere-
chos fundamentales tales como el acceso
a la informacin, educacin y cultura, li-
bertad de pensamiento y de expresin.
Pero esto no sucede ya que la proteccin
de los derechos de autor no prohben ni li-
mitan la libertad de buscar, recibir ni di-
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL E L P E RUA N O
Propiedad intelectual
fundir informaciones e ideas de cualquier
ndole, derechos consagrados en el artcu-
lo 13 de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos.
El Estado, con el fin de estimular la crea-
cin intelectual y garantizar todos los dere-
chos inherentes a la persona, ha buscado
un equilibrio para armonizar las normas de
derecho de autor y los otros derechos con
los que podran colisionar, restringiendo de
esta forma el derecho absoluto del titular
del derecho de autor. El punto de equilibrio
est dado en los lmites o excepciones a los
derechos de autor.
Los fundamentos de los lmites que la
de autor
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
ley impone, responden a factores de inters
social, cultural, informativo y cientfico, pre-
cisndose que estas limitaciones no afectan
el derecho moral inherente al autor.
Puesto que el derecho de todo autor a
ejercer en exclusiva la explotacin de su
obra est reconocido por ley con carcter
general, las excepciones o limitaciones a
esta norma genrica deben interpretarse y
sobre todo aplicarse restrictivamente con-
forme lo establece el artculo 50 del Decre-
to Legislativo N 822, Ley sobre el Derecho
de Autor y no podrn aplicarse a casos
que sean contrarios a los usos honrados, es
decir que no interfiera con la normal explo-
consejos directivos.
Pag. 4-5/Reforma
constitucional en materia de
pensiones.
Pag. 6-7/El derecho real de
sepultura.
tacin de la obra ni cause un perjuicio in-
justificado a los intereses legtimos de los
autores o el titular del respectivo derecho.
El origen del precepto legal antes
mencionado lo podemos encontrar en el
Convenio de Berna para la Proteccin de
las Obras Literarias y Artsticas que en su
artculo 9 inciso 2 consagra la "Regla de
los Tres Pasos", la cual supone que cual-
quier posible excepcin a los derechos de
autor debe darse en casos especiales de-
terminados por ley, no atente contra la ex-
plotacin normal de la obra ni cause un
perjuicio injustificado a los intereses leg-
timos del autor, precepto legal que debe
ser concordado con el artculo 21 de la
Decisin 351, Rgimen Comn sobre De-
recho de Autor y Derechos Conexos, de la
Comisin de la Comunidad Andina.
Los lmites al derecho de explotacin se
encuentran contemplados en el Ttulo IV
del Decreto Legislativo N 822, Ley sobre el
Derecho de Autor. Entre dichas normas, va-
mos a analizar en esta oportunidad los ar-
tculos 43, 44 y 45.
El artculo 43 permite entre otras co-
sas la reproduccin y divulgacin de
obras lcitamente divulgadas sin autoriza-
cin del autor cuando se traten de soportes
materiales destinados para la enseanza o
la realizacin de exmenes de instituciones
educativas siempre que no exista finalidad
lucrativa de por medio y en la medida jus-
tificada por el fin que se persiga, a condi-
cin que se haga conforme a los usos hon-
rados, no sea objeto de venta ni acto jur-
dico a ttulo oneroso ni medie directa ni in-
directamente cualquier finalidad lucrativa.
Asimismo, se permite la reproduccin de
una obra para actuaciones judiciales o ad-
ministrativas en la medida justificada por
el fin que se persiga, la reproduccin de
una obra de arte permanentemente ex-
puesta en lugares pblicos con las formali-
dades correspondientes, es decir que se in-
dique el nombre del autor, ttulo de la obra
y lugar donde se ubica.
El artculo 44 permite realizar sin auto-
rizacin del autor el no pago de compensa-
cin econmica alguna, citas de obras lci-
tamente divulgadas con la obligacin de
indicar el nombre del autor y la fuente, a
condicin de que tales citas se realicen
contina pg. 2
2 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
E D I T O R I A
La tica en el
derecho
C
ONSTITUYE un viejo tema de anlisis en el
mbito de la filosofa del derecho, el vnculo
innegable entre la ley y la moral. En siglos
pasados, este parentesco se convirti en identidad ya
que ambos beban su contenido casi de las mismas
fuentes. Efectivamente, era evidente que las esferas
temporal y espiritual cruzaron sus teoremas y realida-
des, en una campaa por establecer el cumplimiento
a "rajatabla" del deber ser, con nefastos resultados.
Hoy, tras la modernidad y la desacralizacin de los
Estados (salvo algunos inspirados en la fe islmica) la
produccin normativa resulta independiente de las
consideraciones morales, aunque no absolutamente
desligada. Es innegable que el derecho es una ema-
nacin de la realidad y que los cambios sociales se
perennizan en sus normas. No obstante ello, el axioma
positivo resulta innegable: el derecho no es la moral.
Pero, si bien el aspecto de la produccin normativa
y los principios reguladores del derecho guardan este
cariz laico, un fenmeno particular sucede con la etici-
dad en el ejercicio de la profesin jurdica. El patroci-
nio o el asesoramiento profesional, fenmeno investi-
gado por la deontologa forense, ha sido objeto de un
aislamiento tico inspirado en la efervescencia liberal
y el lenguaje posmoderno. El compromiso profesional
se observa como un ejercicio asptico de la tcnica
jurdica, en la aplicacin economicista de las normas.
En este sentido, no importa a quin se asesora o a
quin se defiende o para quin se trabaja, basta decir
que se cumpli con una misin "estrictamente" pro-
fesional, lo que limpia al operador jurdico de cual-
quier crtica.
Evidentemente, esto no desacredita a nadie como
abogado, esto es como profesional capaz de prestar
sus servicios a un cliente, pero s como individuo
miembro de una comunidad tica en la que se ejerce
un papel, un papel con caractersticas especiales
dadas su condicin de abogado, de defensor de un sis-
tema jurdico inspirado en valores y principios funda-
dores del Estado. Por esta razn, el abogado debe
reconocer que en estos tiempos su trabajo redunda en
la afectacin de valores que fundamentan el estado
de derecho y la justicia, de cuyo contenido podemos
discutir, pero cuyos perfiles son sin duda materia de
consenso.
Tal vez nuestra visin estrictamente personal
pueda ser vista como jacobina, pero entendemos que
la misin de un operador del derecho, independiente
de las ambiciones de la cruda realidad o de las nece-
sidades del mercado, es la defensa de un sistema valo-
rativo que inspira su profesin.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
L
conforme con los usos honrados y en la medida justifi-
cada por el fin que se persiga.
El Convenio de Berna en el primer prrafo del artcu-
lo 10 dispone que son lcitas las citas tomadas de una
obra que previa y lcitamente se haya hecho accesible al
pblico, es decir, no podra comprenderse dentro de es-
ta excepcin la reproduccin de una obra annima o cu-
yo autor no haya consentido su divulgacin o que la
obra se haya obtenido de manera ilcita.
La doctrina sostiene que con el fin de acogerse a
dicha limitacin, las citas debern realizarse con el fin
de apoyar o hacer ms intelegibles lo opinado o para
hacer referencia a las opiniones de otro autor fidedig-
namente, con el fin de realizar un anlisis, comentario
o juicio crtico nicamente en la medida justificada por
la finalidad que se persigue, la inclusin de una obra
carente de dichos requisitos deviene en una utilizacin
que necesariamente requiere de una contraprestacin
econmica a favor del titular.
Al respecto, la Gua del Convenio de Berna para la
Proteccin de Obras Literarias y Artsticas publicada
por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelec-
tual establece que "(...) En materia de propiedad lite-
raria y artstica, citar es insertar en una obra uno o va-
rios pasajes de una obra ajena. En otras palabras, la ci-
ta consiste en reproducir extractos de una obra, bien
sea para ilustrar una opinin o defender una tesis, o
bien para hacer una resea o una crtica de esa obra.
El empleo de la cita no se limita a la esfera puramen-
...las citas deberan realizarse con el fin de
apoyar o hacer ms intelegibles lo opinado
o para hacer referencia a las opiniones de
otro autor fidedignamente.
Martes 28 de setiembre de 2004
te literaria; una cita puede hacerse, indistintamente, en
un libro, en un diario, una revista, en una pelcula cine-
matogrfica, en una grabacin sonora o visual, en una
emisin radiofnica o televisiva, etc (...)".
Una de las acepciones de la palabra "cita" que re-
coge el diccionario de la Real Academia Espaola es la
siguiente: Nota de ley, doctrina, autoridad o cualquier
otro texto que se alega para prueba de lo que se dice
o se refiere.
El artculo 45 permite entre otras cosas la repro-
duccin de una obra sin autorizacin del titular, la difu-
sin con ocasin de informaciones relativas a aconteci-
mientos de actualidad por medios sonoros o audiovisua-
les, de imgenes o sonidos de las obras vistas u odas en
el curso de tales acontecimientos, en la medida justifica-
da por el fin de la informacin. Disposicin similar con-
templa el artculo 22 inciso f) de la Decisin 351 y el se-
gundo prrafo del artculo 10 del Convenio de Berna.
Esta limitacin supone que la reproduccin de una
obra puede realizarse sin pago de derechos de autor
devengados a favor del titular cuando se trate de una
informacin relativa a un "acontecimiento de actuali-
dad" que viene a ser el requisito principal para que se
configure la excepcin invocada. Asimismo, dicha limi-
tacin dispone que las reproducciones efectuadas de-
bern realizarse "en el curso de tales acontecimien-
tos", por lo que quedan descartadas las reproduccio-
nes que no guarden relacin con el hecho que se pren-
da informar al pblico puesto que atentan contra la
normal explotacin de la obra.
Por otro lado, conforme lo dispone la Gua del Con-
venio de Berna, lo que se busca es dar a conocer al p-
blico en general informacin de actualidad, pero dentro
de lmites razonables, habida cuenta que dentro de una
acontecimiento podran hacerse visibles en el curso de
los mismos la reproduccin de obras de manera acceso-
ria e incidental, es decir, si la reproduccin de una deter-
minada obra no guarda relacin con el acontecimiento
que se pretende informar, entonces su reproduccin de-
viene en ilcita y consecuentemente se debern cancelar
los derechos de autor devengados a favor del titular.
Martes 28 de setiembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL 3

Su inscripcin ante Regisros Pblicos

Regularizacin de
consejos directivos jo directivo electo no inscrito (con mandato
Gilmer vigente a la fecha de la convocatoria).
Marruffo Tambin es factible el reconocimiento de
guila consejos directivos, que hayan ejercido fun-
ciones en perodos menores al estatutario,
Registrador Pblico siempre que se deje constancia de la causal
Egresado de la Maestra de Derecho Civil de la
que motiv la conclusin anticipada del pe-
UNMSM
rodo de funciones (renuncia, remocin, falle-
cimiento, etc.).
Igualmente, se admite la posibilidad de
I.- INTRODUCCION que algn consejo directivo reconocido en
Mediante la Resolucin N 202-2001-SU- asamblea de regularizacin, haya ejercido
NARP/SN (en adelante "la resolucin"); se funciones por un perodo mayor al estatuta-
trat de uniformar los criterios de calificacin rio, cuando el estatuto contemple la posibili-
en el Registro de Personas Jurdicas, atendien- dad de prrroga de mandato del consejo di-
do a la problemtica generalizada por la que rectivo; o de manera excepcional, cuando pe-
atravesaban diversas asociaciones, al preten- se a no estar normada la prrroga de manda-
der la inscripcin de sus consejos directivos (u to del consejo directivo, sta se haya produ-
rganos directivos equivalentes), cuando el cido a fin de adecuarse a la normatividad es-
perodo de funciones del consejo directivo tatutaria que ha previsto una fecha determi-
inscrito se encontraba vencido. nada para la realizacin de elecciones.
Dicha resolucin coadyuv en gran parte Cabe advertir que la Asamblea de Regula-
a la solucin de la problemtica existente; no rizacin no constituye una asamblea convali-
obstante, sta an subsiste, dado que no to- dante o ratificatoria, por tanto, hay que tener
das las asociaciones o comits se encuentran presente que los consejos directivos que ame-
comprendidos en los alcances de dicho pre- ritan ser reconocidos en asamblea de regulari-
cepto legal; y adems porque en mi opinin, zacin, no slo deben adecuarse al perodo es-
existe un desconocimiento de los supuestos tatutario, sino que adems supone que su
que se regulan en dicha resolucin. eleccin reuni todos los requisitos contem-
Desde ya, cabe puntualizar que la resolu- inscrito, esto es, que existe coincidencia en- Para ser viable la Asamblea de Regulari- Para ser viable la plados en el estatuto, tales como lmites a la
cin en mencin no es aplicable a otras per- tre lo registrado y la realidad extrarregistral zacin, los consejos directivos electos (no Asamblea de reeleccin, antigedad requerida para ser
sonas jurdicas distintas a las asociaciones y (exactitud registral). inscritos), necesariamente debern haberse Regularizacin, miembro del consejo directivo, entre otros, se-
comits, salvo el caso de cooperativas, comu- As, la legitimacin otorgada se sustenta elegido con estricta observancia del pero- los consejos gn el estatuto en cada caso particular.
nidades campesinas y empresas multicomu- en la inscripcin previa y en la falta de elec- do estatutario, de manera tal que exista directivos electos
nales que han sido comprendidas en virtud de cin posterior de otro consejo directivo; pues una secuencia encadenada entre los conse- (no inscritos), III.- DIFERENCIAS ENTRE LOS
la Resolucin N 609-2002-SUNARP/SN. de haberse producido una nueva eleccin jos que se reconocen en la asamblea y el necesariamente SUPUESTOS REGULADOS.
posterior (no inscrita), quedara enervada la antecedente registral. debern haberse a) Art. 1: Convoca a asamblea el presi-
II.- LOS SUPUESTOS REGULADOS EN LA presuncin de legitimacin prevista en el art- As, en el plano prctico, como punto de elegido con dente (o quien o quienes tengan la atribucin
RESOLUCIN N 202-2001-SUNARP/SN. culo en comentario. partida, corresponde determinar cundo ven- estricta de convocar segn estatuto) del ltimo con-
1.- La legitimacin del ltimo presidente Lo expresado, se basa en el hecho de que ci el perodo de funciones del consejo direc- observancia del sejo directivo inscrito (aunque su mandato se
o del integrante designado por el ltimo con- la inscripcin de consejos directivos no tiene tivo que figura registrado; de manera que una perodo encuentre vencido).
sejo directivo inscrito, aun cuando el perodo carcter constitutivo; dado que puede ocurrir vez establecida la fecha exacta (da, mes y estatutario. b) Art. 1: El tema de agenda de la con-
de su mandato se encuentre vencido1. que existan rganos de gobierno elegidos con ao) de vencimiento, pueda determinarse con vocatoria deber estar relacionado con la
Finalidad: Eleccin del nuevo consejo posterioridad al ltimo inscrito y que no ha- precisin cules son los perodos de mandato realizacin del proceso eleccionario segn
directivo. yan sido registrados. que no han sido inscritos. estatuto, por lo que de ser el caso, el tema de
Supuesto regulado: Exactitud registral. 2.- La asamblea de regularizacin 2 Luego, se verificar si los consejos directi- agenda deber comprender la eleccin pre-
El artculo 1 de la resolucin, parte del Finalidad: Restablecimiento de la exacti- vos que se reconocen en asamblea de regula- via del comit electoral.
supuesto de la existencia de un consejo direc- tud registral: rizacin, guardan relacin con dichos pero- c) Art. 2: Necesariamente debern ha-
tivo inscrito, cuyo perodo de funciones ha Supuesto regulado: Inexactitud registra dos, vale decir, si se restablece la exactitud re- berse llevado a cabo elecciones con estricta
vencido; atribuyndole como consecuencia El artculo en comentario, norma el su- gistral; con lo cual, se acceder al registro, sin observancia del perodo estatutario, de modo
jurdica, la presuncin de legitimacin del puesto de la inexactitud registral relaciona- necesidad de acreditar el acto previo de elec- tal que exista una secuencia encadenada en-
presidente (u rgano encargado de la convo- da con la eleccin de consejos directivos ele- cin de cada uno de los consejos directivos re- tre los rganos directivos que se reconocen
catoria segn estatuto), para convocar a elec- gidos y no inscritos, esto es, la falta de co- conocidos, pues ser suficiente el acuerdo de en relacin al antecedente registral.
ciones de consejo directivo. rrespondencia entre lo registrado y la reali- reconocimiento de los consejos directivos no d) Art. 2: La legitimidad de la convoca-
Entendemos que dicha presuncin se dad extrarregistral; lo que supone la existen- inscritos con indicacin de su conformacin y toria emana de la secuencia encadenada de
sustenta en la creencia de que no existe cia de consejos directivos que no se encuen- perodo estatutario, adoptado en asamblea los consejos directivos elegidos y que no fue-
electo otro consejo directivo posterior al tran registrados. convocada por el ltimo presidente del conse- ron registrados oportunamente.

1 Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN: Artculo 1.- Para efectos registrales, se presume que el presidente o el integrante designado por el ltimo consejo directivo inscrito de asociaciones y comits, estn legitimados para convocar a asamblea general en la que se elijan a los nuevos integrantes de dicho rgano de gobierno, aunque hubiere concluido el perodo para el que fueron elegidos. La convocatoria
deber efectuarse conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes. 2 Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN: Artculo 2.- En caso de elecciones de consejos directivos no inscritos, se restablecer la exactitud registral, mediante asamblea general de regularizacin. Para la calificacin registral de la asamblea general de regularizacin se deber tener en cuenta lo siguiente: a) Se entender como vlida
la convocatoria efectuada por el presidente o por el integrante designado por el consejo directivo, conforme a la ley o el estatuto, aunque no se encuentre inscrita la eleccin de los integrantes de dicho rgano de gobierno. b) El registrador exigir la copia certificada del acta de la asamblea general de regularizacin y los dems documentos que considere necesarios para su calificacin. No se requiere la pre-
sentacin de copias certificadas ni otra documentacin referida a las asambleas en las que se acord las elecciones que son materia de la regularizacin. c) En el acta de la asamblea general de regularizacin deber constar: 1. El acuerdo de la asamblea de reconocer las elecciones anteriores no inscritas, inclusive respecto al rgano o integrante del mismo que convoca la asamblea general de regularizacin.
2. La indicacin del nombre completo de todos los integrantes del rgano de gobierno elegido y su perodo de funciones. La conformacin y perodo de funciones deber guardar concordancia con las disposiciones legales y estatutarias aplicables a la asociacin o comit, segn corresponda.
4 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

L La Reforma Constitucio
A reforma del rgimen pensionario
establecido por el Decreto Ley 20530
acapara la atencin del debate p-
blico en las ltimas semanas. Independiente-
mente de sus connotaciones sociales este

PENSIO
cambio ha motivado el anlisis de diferentes
conceptos jurdicos tales como las teoras de
vigencia normativa (hechos cumplidos contra
derechos adquiridos), constitucionalidad de
la ley de reforma, naturaleza de derecho fun-
damental de la pensin nivelable, etctera
que creemos importante desarrollar. A conti-
nuacin algunas de las razones que funda-
mentan la necesidad de proceder a esta im-
portante reforma.

RAZONES PARA EL CAMBIO

Justicia: estamos ante un rgimen que ge-
nera desigualdades frente a otros sistemas
que, con requisitos ms exigentes ofrecen
pensiones ms bajas y sin nivelacin (o
"efecto espejo", por el cual todo incremento
a los funcionarios en actividad debe ser apli-
cado tambin a los pensionistas). El costo
de este rgimen, con menor nmero de
pensionistas, es mayor que el del DL
19990, que tiene un nmero mayor de pen-
sionistas que se nivelan con pensiones ba-
jas que nunca se incrementan, a tal punto
que la relacin entre la pensin ms alta y
ms baja es 26 veces ms. Las pensiones
exorbitantes son tan altas que elevan el
promedio de las pensiones de este rgimen
a niveles que se encuentran por encima de
las pensiones promedio internacionales.
Econmicas: porque estamos ante un
sistema desbalanceado y desfinanciado. Da-
do que no se aplica tope y en muchos casos
se aplica la nivelacin, el Estado subsidia el
85% del capital necesario para pagar una
pensin promedio en este rgimen. Para go-
zar de todos los beneficios que este rgimen
concede sin que se requiera de un subsidio
del Estado, el pensionista promedio debi ha-
ber aportado ms del 38% de su remunera-
cin mensual durante treinta aos, lo que no
ha ocurrido.
Reforma del Estado: Debido al efecto
nivelacin, el Estado slo ha podido incre-
mentar los salarios pblicos a travs de con-
ceptos remunerativos no pensionables. Sin
reformar el Decreto Ley No. 20530, ser im-
posible reordenar las planillas pblicas ni ha-
cer ms transparentes los salarios de los ser-
vidores pblicos, pues se generara una crisis
fiscal. Por ello, los cambios propuestos cons-
tituyen un paso imprescindible para la refor-
ma del Estado.
Pero, adems del costo en el presupuesto,
este rgimen plantea un serio problema de
contingencias judiciales, que se concretan
cuando los pensionistas obtienen mandatos
judiciales de nivelacin con la remuneracin
completa de los funcionarios en actividad.

LA REFORMA DEBE
SER CONSTITUCIONAL
Esta importante reforma requiere de la modi-
ficacin de la Constitucin, pues consagra un
rgimen de privilegio: los derechos adquiri-
dos en materia de pensiones. Las reformas
aprobadas por la ley 28047, que declar ce-
rrado el rgimen y estableci un tope de una
UIT, no resuelven el problema. Esta ley, efec-
tivamente, declara cerrado este rgimen, pe-
ro, como se sabe, una ley puede ser modifi-
cada en cualquier momento por otra ley. As,
no est descartada la posibilidad de que el
sistema sea reabierto por una ley para incluir
nuevos grupos de beneficiarios. De hecho, se
han presentado al Congreso varios proyectos
con este objetivo.
En cuanto al tope aprobado por la Ley
28047, debe reiterarse que, debido precisa-
mente al principio de los derechos adquiri-
dos establecido por la Primera Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el to-
pe no se aplica sino a las pensiones gene-
radas a partir de la fecha de vigencia de di-
cha ley. Si, adems, se considera el criterio
del Tribunal Constitucional, que seal que
el derecho a pensin se genera no cuando
La ley asegura incrementos anuales a
el pensionista la solicita, sino cuando el los pensionistas mayores de 65 aos que
pensionista cumple el tiempo de servicios
necesario, entonces el tope prcticamente perciban pensiones inferiores a una UIT.
no tiene mbito de aplicacin, pues, a ex-
cepcin de los magistrados, los dems ser- por qu 65 aos? Por equidad. Esa es la
vidores activos sujetos a esta actividad ya
han cumplido los requisitos, por lo que no edad de jubilacin del DL 19990.
se les aplicara el tope.

onal en materia de
ONES
COSTO PARA EL ESTADO
5,000
4,000
3,000
2,000
1,000
0
1/. Incluye municipalidades, FONAPE, Organismos autonomos y
contingencias.
El Tribunal Constitucional ha declarado expresamente
que la reforma constitucional es posible y que reconocer
como constitucional cualquier reforma a la 20530 que es-
t precedida de la reforma constitucional. Inclusive, en
ms de una ocasin, el TC ha invocado en sendas sen-
tencias, y tambin sus miembros en diversas entrevistas-
una reforma constitucional y tildado como "ocio legislati-
vo" la inaccin del Estado en no reformar la Constitucin
para permitir los necesarios cambios en la 20530.
En la elaboracin de este proyecto se ha tomado en
consideracin los convenios internacionales de derechos
Martes 28 de setiembre de 2004
Teoras enfrentadas
DERECHOS ADQUIRIDOS
Son aquellos que han entrado en
nuestro dominio, que hacen parte de
l, y de los cuales ya no nos pueden
privar. En este sentido, los efectos no
cumplidos de un acto celebrado al
amparo de la norma derogada,
continan rigindose por sta
mientras se produzcan.
las normas internacionales ni por la OIT como
derechos humanos. Adems, si fueran dere-
chos fundamentales, los pensionistas de la
19990 y de las AFPs tambin deberan acce-
der a estos privilegios en aplicacin del prin-
cipio de igualdad.
Adems, el TC ha sealado (junio de
2003) que los derechos pensionarios no slo
pueden ser materia de reforma, sino que lo
recomienda: "Si el emplazado considera que
el rgimen constitucional de los Decretos Le-
yes 19990 y 20530 no es el que ms se ade-
cue a esos imperativos o a los que la econo-
ma nacional pueda mantener, siempre que-
da, como ltima posibilidad, que dicho rgi-
men constitucional sea modificado o suprimi-
do.Al fin y al cabo, con el objeto de evitar que
una generacin pueda condicionar el futuro
de las sucesivas, la Constitucin ha instituido
la funcin de la reforma constitucional"
Asimismo, la eliminacin de esta excep-
cin no cambia en nada el rgimen de protec-
cin de los derechos laborales previstos en la
Constitucin pues los artculos modificados
no tienen relacin con derechos laborales.
RELACIN DE LA REFORMA
CON EL RGIMEN DE LA 19990
El objetivo de la reforma es corregir las distor-
siones generadas por el rgimen del DL
20530. La reforma no alcanza ningn otro r-
gimen de pensiones financiado por el Estado.
PENSIONISTAS
(S/. millones) (Miles)
409*
S/. 5 206
1/
400
S/. 3 039 350
295
300
SNP DL. 20530
SNP DL. 20530
250
200
150
* Dato calculado por la ONP al 31 de diciembre de 2003
Fuente: ONP y MEF Fuente: ONP y MEF
humanos, los Convenios de la OIT y los criterios de la Co- El rgimen del Decreto Ley 19990 continuar
misin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Reco- existiendo sin modificacin. Si el Congreso
mendaciones de la OIT y y los fallos de la Corte Interame- considera que existen otros sistemas pensio-
ricana de Derechos Humanos. narios que tienen mecanismos de inequidad,
stos debern ser estudiados y reformados.
LA PENSIN NIVELABLE ES Asimismo, el artculo 3 de la Ley de Re-
UN DERECHO FUNDAMENTAL? forma Constitucional aprobada en la primera
La pensin nivelable y sin tope no es un derecho funda- legislatura establece con absoluta claridad
mental. Se trata de atributos especiales que estn en la que slo los trabajadores que "... no hayan
Constitucin pero que pueden modificarse. No son dere- cumplido con los requisitos para obtener la
chos inherentes de las personas, no aparecen recogidas en pensin correspondiente, debern optar entre
5
HECHOS CUMPLIDOS,
Se da cuando los efectos no cumplidos
del acto celebrado al amparo de la
antigua norma, pasan a regirse
inmediatamente por la nueva, a partir
de su entrada en vigencia. Los hechos
cumplidos durante la vigencia de la
antigua ley se rigen por sta; los
cumplidos despus de su
promulgacin, por la nueva.
el Sistema Nacional de Pensiones, o el Siste-
ma Privado de Administradoras de Fondos de
Pensiones". Los funcionarios comprendidos
dentro del rgimen de la 20530 que cuentan
con ms de 15 aos de servicios (o 12 aos y
medio, en el caso de mujeres) ya tienen gana-
do su derecho a la pensin y, por lo tanto, no
sern afectados: continuarn en este rgimen
y cuando deseen jubilarse, lo harn con igua-
les reglas que las aplicables a quienes ahora
son pensionistas.
EL DESTINO DE LOS APORTES
Es cierto que los pensionistas y el Estado
efectuaron los aportes, pero stos fueron
siempre insuficientes para financiar los be-
neficios otorgados. Para que una persona
se jubile con una pensin equivalente al
100% de su sueldo, que luego sea transfe-
rida en su totalidad a su viuda e hijas solte-
ras de manera vitalicia, con slo treinta
aos de servicios, el aporte tendra que ex-
ceder del 38% mensual sobre la remunera-
cin para que no se requiera un subsidio-
.Ms an si se considera que normalmente
los pensionistas se han jubilado a una edad
muy temprana, lo que alarga el perodo de
pago de pensin (el promedio de edad de
los pensionistas es de 66 aos). Ello no ocu-
rre de manera excepcional o aislada, sino
en la gran mayora de casos.
El rgimen nunca se ha sostenido finan-
cieramente por s mismo, ni aunque el Estado
hubiera cumplido rigurosamente con sus
aportes y hubiera administrado eficientemen-
te un fondo intangible de jubilacin.
Se calcula que los aportes efectuados por
todos los pensionistas y el Estado en las lti-
mas dcadas llegan a los US$ 10,147 millo-
nes, a valor presente. Sin embargo, entre
1974 y 2003 se ha pagado en pensiones US$
36,949 millones y el monto a pagar en el fu-
turo hasta que fallezca el ltimo beneficiario
de ste rgimen se ha estimado en US
$24,564 millones a valor presente.
Ha sido esta reforma correctamente fun-
damentada y adecuadamente informada y
debatida
La propuesta concreta los compromisos
contenidos en el Acuerdo Nacional sobre ma-
teria pensionara. Ha sido elaborada buscan-
do un equilibrio entre el inters pblico y el in-
ters individual de los pensionistas. Se ha
puesto especial atencin a las opiniones de
los congresistas y diversas organizaciones
gremiales, que en el debate de la primera vo-
tacin de la reforma constitucional mostraron
su preocupacin por el bienestar de los pen-
sionistas. Se ha atendido a las recomendacio-
nes de la Defensora del Pueblo y Comisin
Andina de Juristas. Asimismo, las ltimas en-
cuestas muestran que la reforma es aprobada
por el 63% de la poblacin.
6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 28 de setiembre de 2004

Un derecho sui gneris:

El derecho real de
sepultura
E N el Per, los derechos referidos a las
sepulturas o nichos se encuentran re-
gulados por la Ley N 26298 (Ley de
Cementerios y Servicios Funerarios), su regla-
mento aprobado por Decreto Supremo N 03-
94-SA y la modificatoria al reglamento dis-
puesta por Decreto Supremo N 014-2001-SA.
Las normas mencionadas, cuando se refie-
ren a los derechos relacionados con la sepultu-
ra, utilizan trminos como venta, transferen-
cia, enajenacin y dominio, que hacen suponer
que las operaciones de derechos sobre sepul-
turas implican un contrato de compraventa de
un lote de terreno, cuya finalidad es el uso por
el titular y sus beneficiarios. Por otro lado, se
alude tambin en forma indistinta a los trmi-
nos cesin en uso y concesin en uso. Esta l-
tima acepcin se encuentra muy ligada al m-
bito pblico, es decir, a los derechos de sepul-
tura que otorga la administracin municipal o
las beneficencias, cuya naturaleza es distinta a
la otorgada por los cementerios privados.
Todas estas acepciones que se utilizan pa-
ra definir los derechos relacionados con la se-
pultura son erradas por desconocimiento de
su naturaleza jurdica, lo que lleva al error de
formulacin de los contratos que se celebran
para permitir la inhumacin de cadveres en
un cementerio.
Debe descartarse que la operacin por la
que se accede a una sepultura pueda ser in-
cluida en el trfico inmobiliario comn me-
diante la compraventa, por la que se produci-
ra la transferencia del dominio de los reduci-
dos lotes de terreno necesarios para una inhu-
macin. Dado que los atributos esenciales de
la propiedad facultan a su titular a usar, dis-
frutar, disponer y reivindicar un bien mueble e
inmueble, el titular del derecho de sepultura
estara impedido de ejercer alguno de esos
atributos. No podr usar el bien, pues ste co-
mo parte de un camposanto est limitado por
el artculo 4 de la ley para su uso exclusivo
como cementerio, de manera tal que quien
sea que fuere el titular de ese derecho slo
puede destinarlo para efectuar inhumaciones
de cadveres. En tal sentido, el uso y la pose-
sin del bien estn reservados en todo mo-
mento al propietario, promotor o concesiona- EL DERECHO DE SEPULTURA gada al titular, aqul resulta en la misma situa-
rio del cementerio, pues ste es el nico auto- Y EL DERECHO DE USO Williams A. cin, mientras el titular suprstite tampoco lo
rizado por la autoridad competente a efectuar No estamos ante la figura del uso o usufructo Laos Mesta usa, pues no lo posee, mantenindose la pose-
dicha actividad. o la cesin o concesin de uso de alguno de es- sin por el propietario, promotor o concesiona-
El titular del derecho de sepultura tam- tos derechos reales. Hemos visto que el titular rio del cementerio.
Abogado.
poco podr reivindicar ste, en la medida del derecho no puede usar ni poseer el bien, lo Egresado de la Maestra en
Adems, el derecho de uso, conforme con
que dicho derecho supone poder oponer an- que es requisito esencial para que se configure Derecho Civil y Comercial de la UNMSM, y posgra- el artculo 1029 del Cdigo Civil, no puede ser
te terceros un derecho preferente a quien lo el derecho de uso o de usufructo. Usar implica- do en Finanzas y Derecho de la Empresa de Esan. materia de acto jurdico alguno, hecho que en-
viene ejerciendo como poseedor mediato e ra, en este caso, tomar posesin del bien in- tra en contradiccin con el derecho de sepultu-
inmediato que, como hemos visto, es por mueble, lo que es imposible.Adems, porque el ra, que, segn la ley, puede ser transferido por
mandato legal el propietario del cementerio, bien tiene el fin especialsimo y exclusivo (per- uso para el que est irremediablemente afecta- su titular con consentimiento del propietario
lo que desvirta el derecho de disposicin in- sonalsimo) de servir para la inhumacin de un do, es en unos casos el cadver del titular el del cementerio. Igualmente, conforme con el
herente al derecho de propiedad. Adems, cadver, y, por tanto, no existe otra posesin de que resulta inhumado, que con el fallecimiento Cdigo Civil, el uso y el usufructo se extinguen
queda claro que dicho bien no puede ser da- ste que la que ejerce el propietario del cemen- pierde la personalidad y la capacidad de goce, con la muerte del usuario o usufructuario,
do en garanta.1 terio. En segundo trmino, cuando se le da el y cuando quien es inhumano fue persona alle- mientras que, en el caso analizado, cuando se
Martes 28 de setiembre de 2004
E N la doctrina nacional, la opinin de Eleodoro
Romero Romaa coincide con la posicin del
tratadista francs Josserand cuando seala que el
derecho de sepultura es de naturaleza especial, que
no resulta ser ni propiedad ni arrendamiento, sino
un derecho de disfrute con afectacin especial. 3
El profesor Jorge Eugenio Castaeda se adhie-
re a la posicin de Planiol-Ripert y Picard, para
quienes el sepulcro es una propiedad sui gneris,
concepcin que se tiene desde el derecho roma-
no. Agregan que la administracin ha querido
considerar la concesin como un arrendamiento,
que no es un derecho de propiedad civil porque
an cuando la concesin es perpetua, en algunas
hiptesis resulta resoluble, precaria, como cuando
se traslada la necrpolis. Sin embargo, afirma que,
en tal caso, se concede al concesionario un dere-
cho similar en el nuevo terreno.
Lafaille, segn Jorge Eugenio Castaeda, se
inclina por la tesis que niega la posibilidad de
prescribir adquisitivamente una tumba. En tal
sentido, "En cuanto a la naturaleza jurdica se
pronuncia Lafaille por que son bienes comprendi-
dos dentro del dominio municipal..."4 Coincide
produce el fallecimiento del titular o del terce-
ro que aqul ha designado para ser inhumado
en el lote, es precisamente cuando el derecho
de sepultura llega a ejercerse, pues mientras
ello no ocurra, el derecho se mantiene reserva-
do, y cuando se llega a ejercer, se hace en ac-
to nico la ocupacin del espacio por tiempo
generalmente perpetuo.
Finalmente, si bien es cierto que en un mo-
mento puede identificarse fsicamente (aun-
que no registrarse como un predio separado)
como una unidad distinta del resto del campo-
santo, esta disgregacin desaparece cuando el
espacio o lote que lo conforma es cubierto, de
manera que el bien o ms propiamente el "es-
pacio", que en su momento existe como par-
te independiente, resulta siendo integrado al
resto del cementerio o recinto.
EL DERECHO DE SEPULTURA
Y EL DERECHO DE SERVIDUMBRE
En cuanto a la servidumbre, tenemos que, se-
gn el artculo 1035 del Cdigo Civil de 1984,
"La ley o el propietario puede imponerle gra-
vmenes en beneficio de otro, que den dere-
cho al dueo del predio dominante para prac-
ticar ciertos actos de uso del predio sirviente o
para impedir al dueo de ste el ejercicio de
alguno de sus derechos".
Para el caso de las sepulturas, podramos
hablar de una aplicacin de servidumbres rec-
procas de paso, pues cada espacio de superfi-
cie de sepultura es dominante y sirviente res-
pecto a otras.
EL DERECHO DE SEPULTURA
Y EL DERECHO DE SUPERFICIE
Ennecerus, Kipp y Wolf definen el derecho
de superficie como "... el derecho real ena-
jenable y hereditario que autoriza a tener
una edificacin encima o debajo del suelo
de un fundo..."2
1 El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil establece que los sepulcros son inembargables. 2 Ennecerus, Kipp y Wolf. Ob. Cit. p. 251. 3 Romero Romaa, Eleodoro. Los derechos reales. PTCM, Lima, 1947, p. 51 y 52. El autor, al tratar de establecer la naturaleza pblica o privada de las sepultu-
ras, nos dice que "caben dentro de la categora del artculo 822 (del Cdigo Civil de 1936), porque son bienes de las Beneficencias o de las Municipalidades. En Lima, el Cementerio pertenece a la Beneficencia Pblica; estando dentro de la categora de bienes del Estado. Pero es posible que
los particulares adquieran un derecho de propiedad sobre determinadas sepulturas. En qu condicin jurdica se encuentran esos bienes?... Hay Ejecutorias en otros pases, en los que se sancionan reglas interesantes estableciendo la doctrina de que no se trata, en realidad de una propiedad
ni de un arrendamiento sino, como dice el tratadista francs Josserand, de un derecho de naturaleza especial, que no es ni propiedad ni derecho de uso, sino un derecho de disfrute con afectacin especial..." 4 Castaeda, Jorge Eugenio. Instituciones del derecho civil; T. I; Los derechos reales.
CAF (UNMSM), 1965; p. 477 y 478. 5 Vsquez Ros, Alberto. Derechos reales. La propiedad; T. III. San Marcos; 1996; p. 182. "Una de las expresiones de la propiedad colectiva son los cementerios privados que son los lugares especficamente destinados a inhumaciones que se trasfieren a per-
petuidad a sus adquirientes, sin que dichos mbitos constituyan parcelas o unidades catastrales independientes; en esta modalidad de propiedad colectiva aflora ntidamente una de sus caractersticas que consiste en descomponerlo en partes que le pertenecen a diversos dueos y cuyo apro-
vechamiento exclusivo se equipara con la destinacin comunitaria, se rompe entonces el perfil individualista de la propiedad humanizndose en la proyeccin de los valores comunes al gnero humano sobre sta." 6 Ibid. p. 230. 7 Maisch von Humboldt, Lucrecia. Ob. Cit. p.14. 8 Romero
Romaa, Eleodoro. Ob. Cit. p.52. 9 Por derogacin del artculo 34 del reglamento de la ley, dispuesta por el D.S. N 014-2001-SA.
En la doctrina nacional
con Planiol-Ripert y Picard en que esta propiedad
no se encuadra en los lmites de la figura clsica
del dominio, pero que tampoco resulta ser un go-
ce, ya que puede ser transferido.
Alberto Vsquez Ros seala que las sepultu-
ras que se adquieren en los cementerios priva-
dos son una forma de propiedad colectiva.5 Asi-
mismo, manifiesta que "La importancia de limi-
tar la creacin de derechos reales se encuentran
en ntima ligazn con la naturaleza del derecho
real primigenio que es la propiedad o alguna de
sus desmembraciones, cuyo rgimen importa li-
mitados efectos que son de orden pblico y que
consecuentemente las causas de su creacin son
limitadas..."6
Este celo en la creacin de derechos reales
como de otras figuras en el derecho se entiende
como numerus clausus, que es el carcter de li-
mitacin para generar otra u otras instituciones
diferentes a las ya existentes y que se encuen-
tran legisladas. Lucrecia Maisch von Humboldt
dira que "... La razn de esta limitacin es la de
impedir la desnaturalizacin de las instituciones
y proteger las figuras existentes, dado que todo
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
ello integra la nocin de orden pblico."7
Como ya hemos anotado, el derecho de sepul-
tura, aunque no debidamente definido se estima
como derecho real de uso, sin tomar en cuenta las
caractersticas especiales de uso. Sin embargo, ca-
be anotar que como en la doctrina y legislacin
extranjeras el derecho de sepultura tiene dos ma-
tices: como derecho concebido por la administra-
cin pblica (concesin en uso) con carcter tem- tuo, dependiendo de la voluntad de las partes
poral y como derecho adquirido a un cementerio
privado con carcter temporal o perpetuo.
Como lo anota anteriormente Eleodoro Ro-
mero Romaa, "Entre nosotros, las sepulturas y
mausoleos estn regidos por las disposiciones del
Reglamento respectivo de la Beneficencia (artcu-
lo 48), que concede nicamente el uso perpetuo o
temporal del nicho, que no es transferible a otro
cadver, volviendo al patrimonio de la Beneficen-
cia si se exhuman los restos".8
En nuestro pas, apartndonos de la doctrina
predominante, el derecho de sepultura en los ce-
menterios pblicos se ha convertido en perpe-
tuo.9 En efecto, el reglamento de la ley estableca
en su artculo 34 que "Por razones de espacio, en
La naturaleza
jurdica
del derecho
de sepultura nos
permite avizorar
que la figura
tendr un lugar en
el numerus clausus
de los Derechos
Reales Principales
de la Seccin
Tercera del Libro V
de nuestro Cdigo
Civil.
7
los cementerios pblicos se podr reubicar los ca-
dveres en osarios especiales o incinerarios, siem-
pre y cuando tengan una antigedad de inhuma-
cin superior a los 50 aos... Quedan exceptuados
de esta medida aquellos restos que constituyen
patrimonio histrico de la nacin".
En los cementerios privados, en cambio, el de-
recho de sepultura puede ser temporal y perpe-
contratantes.
En conclusin, la naturaleza jurdica del dere-
cho de sepultura nos permite avizorar que la figu-
ra tendr un lugar en el numerus clausus de los
Derechos Reales Principales de la Seccin Tercera
del Libro V de nuestro Cdigo Civil. En tal sentido,
es necesario que la comisin encargada de la re-
forma del Cdigo Civil de 1984 evale esta posi-
bilidad y no permita que este derecho tan impor-
tante en la vida y la memoria de las personas con-
tine bajo la esfera del derecho de uso. De ser as,
sin duda, se abrira camino para la proteccin de
los titulares y causahabientes de los derechos de
sepultura que se comercializan en cualquiera de
sus formas.
Aunque la legislacin nacional sobre ce-
menterios no lo advierte, el derecho de sepul-
tura tiene ciertas semejanzas con el derecho
de superficie. De acuerdo con el artculo 1030
del Cdigo Civil, se configura este derecho
cuando el superficiario (beneficiario) goza
temporalmente de la facultad de tener una
construccin en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo. La norma limita el
plazo a 99 aos, despus de que el dominio de
lo construido revierte al propietario del suelo.
La figura admite la transmisibilidad del dere-
cho. Sin embargo, hay que destacar que por
esencia el derecho de superficie es temporal,
lo cual se opone abiertamente a los derechos
que se confieren a sepulturas perpetuas. Por
otro lado, supone la propiedad temporal y se-
parada de una "construccin".
En el caso de las sepulturas bajo tierra,
como las define el reglamento, no existe
construccin propiamente dicha que sea
susceptible de individualizacin fsica para
atribuirse sobre ellos un "derecho en pro-
piedad separada" respecto al resto del ce-
menterio. Lo que en realidad existira es la
excavacin de un espacio en el que se de-
positara el atad y que, como hemos dicho
anteriormente, desaparecer tan pronto
concluya la inhumacin.
Distinto sera el caso de ciertos tipos de
mausoleos que suponen normalmente
construcciones sufragadas por el titular del
derecho, que permiten pequeos espacios
internos para las ofrendas florales e inclu-
so el trnsito de visitantes de las tumbas.
Slo en estos casos limitados y cuando tie-
nen naturaleza temporal que no supera los
99 aos podramos asimilar la figura al de-
recho real de superficie. Sin embargo, los
mausoleos son de carcter perpetuo y co-
mo tal no representan la esencia del dere-
cho de sepultura.
8 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
tributarios
I. INTRODUCCIN
Con motivo de las recientes fiscalizaciones que
la Sunat realiz a las empresas agroindustria-
les, se efectuaron acotaciones por concepto
del Impuesto a la Renta de tercera categora
del ejercicio 2001 a las empresas agroindus-
triales, toda vez que stas entendan que a
partir de dicho ejercicio se encontraban favo-
recidas por los beneficios tributarios de la Ley
N 27360, mientras que la administracin con-
sidera que tales beneficios son aplicables a
partir del ejercicio 2002.
Mediante la Ley N 27360, disposicin que
aprueba las Normas de Promocin del Sector
Agrario, publicada el 31 de octubre de 2000,
se estableci una serie de beneficios tributa-
rios que tiene como beneficiarios entre
otros a las personas naturales o jurdicas que
realicen actividad agroindustrial, siempre que
utilicen principalmente productos agropecua-
rios, elaborados directamente o adquiridos de
las personas que desarrollen cultivos y/o crian-
zas a que se refiere el numeral 2.1 del artculo
2 de la citada ley1 .
En cuanto a los beneficiarios dedicados
a la actividad agroindustrial, en el numeral
2.2 del artculo 2 de la disposicin citada
se instaur que mediante decreto supremo
se determinaran los porcentajes mnimos
de utilizacin de insumos agropecuarios
segn el tipo de actividad agroindustrial,
entre otros aspectos.
Ahora bien, en lo que respecta a los bene-
ficios concedidos en materia del Impuesto a la
Renta por la Ley N 273602 , la Cuarta Dispo-
sicin Transitoria y Final de la Ley N 27360 se-
alaba que stos regan a partir del 1 de ene-
ro de 2001.
No obstante que la propia Ley N
27360 estableci que los beneficios en ma-
teria del Impuesto a la Renta regiran a
partir del 1 de enero de 2001, mediante el
artculo 3 del Decreto Supremo N 065-
2002-AG3 se "precisa" que los beneficios
en cuestin son aplicables inclusive a par-
tir del ejercicio 2002.
Esta precisin se hizo en la medida en
que recin el 8 de febrero de 2002 se pu-
blic el Decreto Supremo N 007-2002-AG,
que estableci en 90% el porcentaje mni-
mo de utilizacin de insumos agropecua-
rios que deban incluirse en las actividades
agroindustriales a fin de acceder a los be-
neficios de la Ley N 27360.
En tal sentido, las normas reglamenta-
rias citadas daran a entender que los be-
neficios tributarios de la Ley N 27360, en
el caso de personas que realicen actividad
agroindustrial, resultaran aplicables
desde el ejercicio 2002, ya que recin a
partir de tal perodo se indica el porcenta-
je mnimo de utilizacin de insumos agro-
pecuarios por parte de dichos beneficia-
rios, de conformidad con lo dispuesto en
1 La referencia es a personas naturales o jurdicas que desarrollara cultivos y/o crianzas, con excepcin de la industria forestal. 2 Los mismos consistan en: a) Aplicacin de la tasa del 15% sobre el Impuesto a la Renta de tercera categora que perciban los beneficiarios. b) Depreciacin a razn
de 20% anual del monto de las inversiones en obras de infraestructura hidrulica y obras de riego que realicen durante la vigencia de la ley. c) Deduccin como gasto o costo aquellos sustentados con boletas de venta o tiques, hasta el lmite del 7% de los montos acreditados mediante com-
probantes de pago que otorgan derecho a deducir gasto o costo y que se encuentren anotados en el registro de compras. El referido lmite no podr superar las 140 UIT en el ejercicio gravable. d) Los beneficiarios que determinen sus pagos a cuenta bajo el mtodo del porcentaje (inciso b del
artculo 85 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta), efectuarn dichos pagos aplicando al tasa del 1% sobre los ingresos netos obtenidos en el mes. 3 Norma publicada el 30 de diciembre de 2002. 4 Linares Quintana, Segundo. Tratado de Interpretacin Constitucional. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 1998. p 114. 5 Criterio recogido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 804-3-98. 6 Al respecto ver la R.T.F. N 05610-2-2002, de fecha 25 de setiembre de 2002.
Beneficios
el numeral 2.3 del artculo 2 de la Ley N
27360.
II. NATURALEZA Y ALCANCES DEL
DECRETO SUPREMO N 065-2002-AG
En primer lugar, referiremos que el Decreto
Supremo N 065-2002-AG es una norma re-
glamentaria diseada con el objeto de "preci-
sar" los alcances de una disposicin anterior
(la Ley N 27360). En tal sentido, su naturaleza
es el de una norma interpretativa, la misma
que no debe aadir significado nuevo alguno
al texto de la norma que interpreta.
En referencia a la naturaleza de las normas
interpretativas, Segundo Linares nos dice: "A
diferencia de la norma nueva, la norma inter-
pretativa nada crea, slo aclara; pero al aclarar,
tal interpretacin lgicamente hace retrotraer
al momento de su sancin los efectos jurdicos
que esa ley ha generado."4
Asimismo, la jurisprudencia administrativa
en materia tributaria prev que las norma in-
terpretativas "(...) como tal tienen carcter de-
clarativo, por lo que surten efecto desde la vi-
gencia del dispositivo legal interpretado, aun
cuando se hubieren expedido con posteriori-
dad a la dacin de la norma interpretada, sal-
vo disposicin expresa en contrario".5
De acuerdo con las caractersticas que de-
be tener una norma interpretativa para ser
considerada como tal, podemos evaluar el
contenido del Decreto Supremo N 065-2002-
AG y darnos cuenta de que en el fondo dicha
norma no tiene tal naturaleza, toda vez que
mediante una frmula aclaratoria en aparien-
cia (nos referimos a la utilizacin del trmino
MISCELNEA
en el sector agrario
"precsase"), en realidad modifica la fecha de
entrada en vigencia de los beneficios otorga-
dos por la Ley N 27360 en materia del Im-
puesto a la Renta, en lo referente a las perso-
nas dedicadas a actividades agroindustriales.
Es decir, existe una clara contravencin en-
tre la fecha de entrada en vigencia de los be-
neficios que en materia del Impuesto a la Ren-
ta se establecieron de acuerdo con las disposi-
ciones de la Ley N 27360, norma que precisa-
ba como fecha de entrada en vigencia de stos
el 1 de enero de 2001, y la fecha de entrada en
vigencia de los mismos de acuerdo con el De-
creto Supremo N 065-2002-AG (1 de enero de
2002).
De esta manera, el Decreto Supremo N
065-2002-AG vulnera el principio de jerarqua
normativa recogido en la Constitucin Poltica,
por lo que resulta ilegal e inconstitucional.
III. APLICACIN DE LOS
BENEFICIOS DE LA LEY N 27360
EN EL EJERCICIO 2001
La Ley N 27360 estableci que los beneficios
en materia del Impuesto a la Renta entraran
en vigencia a partir del 1 de enero de 2001, se-
gn lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Tran-
sitoria y Final de dicha ley. No obstante ello, se
genera un problema de aplicacin de dichos
beneficios en la medida en que al 1 de enero
de 2001 no se haba emitido el decreto supre-
mo que fijara los porcentajes mnimos de utili-
zacin de insumos agropecuarios.
Como ya se vio en el acpite anterior, el
problema en cuestin no slo se genera a par-
tir del Decreto Supremo N 065-2002-AG, sino
Martes 28 de setiembre de 2004
que tambin pasara por establecer de qu
manera empresas dedicadas a la actividad
agroindustrial deban cumplir con el requisito
del porcentaje mnimo de utilizacin de insu-
mos agropecuarios.
Al respecto, el Tribunal Fiscal6 entiende
que en principio, para que las empresas dedi-
cadas a la actividad agroindustrial accedie-
ran a los beneficios de la Ley N 27360 resul-
taba necesaria la expedicin del decreto su-
premo que instaurase los porcentajes relacio-
nados con el uso de insumos agropecuarios.
En tal sentido, puede concluirse que para el
tribunal fiscal es recin a partir del ejercicio
2002 que las empresas agroindustriales po-
dan acceder a los beneficios en referencia, es
decir, con la publicacin del Decreto Supremo
N 007-2002-AG.
Sin embargo, para el propio tribunal fis-
cal s existe una posibilidad de acceder a
los beneficios en cuestin a partir del ejer-
cicio 2001, en la medida en que el benefi-
ciario haya utilizado en su actividad
agroindustrial de forma exclusiva los insu-
mos agropecuarios en referencia.
Sin dejar de reconocer que desde el
ejercicio 2002 el porcentaje mnimo de uti-
lizacin e insumos agropecuarios es el se-
alado en artculo 2 del Decreto Supremo
N 007-2002-AG, entendemos que para
efectos de acceder a los beneficios de la
Ley N 27360 no resultaba necesario el es-
tablecimiento de dicho monto por decreto
supremo.
Consideramos que para el ejercicio 2001
bastaba, de acuerdo con el texto del numeral
2.2 del artculo 2 de la Ley N 27360, con uti-
lizar "principalmente" productos agropecua-
rios, elaborados directamente o adquiridos a
las personas que desarrollarn cultivos y/o
crianzas. Es decir, para efectos de establecer
el aspecto material de los beneficios en cues-
tin slo bastaba que los productos agrope-
cuarios en referencia hayan sido integrados
en las actividades agroindustriales beneficia-
das en un porcentaje mayor al 50% del total
de los insumos usados para dicho efecto.
Los beneficios que se conceden en mate-
ria del Impuesto a la Renta a las empresas
agroindustriales estaban claramente configu-
rados en todos sus aspectos, ya que la Cuar-
ta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N
27360 fijaba de forma clara que los benefi-
cios sealados se aplicaran a partir del 1 de
enero de 2001, con lo cual se cumple con el
aspecto temporal de stos; y en lo que res-
pecta a los aspectos subjetivo (personas na-
Sergio turales o jurdicas que realizan actividad
Cossio agroindustrial) y espacial (sujetos beneficia-
rios que desarrollen sus actividades fuera de
Abogado PUCP Lima y la Provincia Constitucional del Callao),
Glvez Rosasco del los mismos se encontraban claramente defi-
guila & Abogados. nidos en el numeral 2.2 del artculo 2 de la
Ley N 27360.