C Ao 1,

C
M martes 12 de M
Y octubr e
ESPECIAL Y
K de 2004 rbitros, tica y K
nmer o
Administracin de
Justicia

15 SUPLEMENTO DE ANLISI S LEGAL DEL DIARIO O FICIAL EL PER UA NO Paolo del guila Ruz de Somocurcio.

Carlos
Alberto
Matheus
Lpez
Consultor en materia de
Derecho de Arbitraje y
Derecho Procesal Civil.
Catedrtico de Derecho de Arbitraje y Derecho
Procesal Civil de la PUCP.
rbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
CCL,Consucode, Amcham,CAL,SEPS y PUCP.

LA FORMA ES EL VACO, EL VACO

ES LA FORMA
Buda, Sutra del Corazn

I.INTRODUCCIN
A efectos de observar la importancia
de la figura en estudio dentro del cam-
po del Derecho de Arbitraje1, cabe sea-
lar inicialmente y sin lugar a dudas que
el origen del arbitraje se encuentra en el
convenio arbitral justificado en la auto-
noma de la voluntad, sin cuya presen-
cia no ser posible reconocer virtualidad
alguna al arbitraje2 , o lo que es lo mis-
mo, sin convenio arbitral no puede exis-
tir arbitraje3.
Derecho de Arbitraje

Reflexiones sobre el
II. CONCEPTO
Si bien existen diversas definiciones
sobre el convenio arbitral4, podemos
conceptuarlo como un negocio jurdico
bilateral que, alejado del contractualis-

mo, permite la resolucin procesal de la
controversia5 . Siendo por ello un ne-
gocio jurdico impropio que no origina
las consecuencias propias del contrato,
sino ms bien aquellas impropias de la
resolucin procesal de la controversia
que constituye su objeto6.
En nuestra actual Ley General de Ar-
bitraje7 es posible hallar una definicin de
convenio arbitral8, la cual nos evidencia
la indudable vocacin negocial no con-
tractualista9 de ste10. As mismo, resul-
ta plausible su propuesta de asumir al
convenio arbitral como categora concep-
tual autosuficiente tcnicamente, para
que la controversia pueda someterse a
la resolucin procesal del arbitraje11.
III.FORMALIDAD
El convenio arbitral recogido en
nuestra vigente Ley General de Arbitraje
viene caracterizado por su libertad for-
mal, la cual supone la autonoma en la
manera de dejar constancia por escrito
C de ste12, prefiriendo la exigencia de es-
M critura pblica13.
Y De igual modo, la libertad formal que
K adopta el convenio arbitral en la Ley Ge-
convenio arbitral
neral de Arbitraje supone no slo la
autonoma en la forma de suscripcin de
ste, sino que adems permite tipificar
las distintas formas de arbitraje acepta-
das legalmente14.
Es necesario precisar, adems, que
nuestra Ley General de Arbitraje instau-
ra como regla general que la forma que
ha de revestir el convenio arbitral sea la
escrita15, forma que viene requerida ad
solemnitatem, pues, su falta hara el
convenio nulo16.
Obsrvese que la formulacin respec-
to a la formalizacin del convenio arbi-
tral, prevista en la Ley General de Arbi-
traje, es sumamente esttica en tanto
escrita, pero a su vez extraordinaria-
mente laxa y espiritualista, puesto que
resuelve cualquier tipo de cuestin rela-
tiva a la forma escrita dentro del contex-
to de los nuevos medios de comunica- dudable vocacin objetiva no de uni-
cin17. Surgiendo as un nuevo modo de versalidad25-, dado que slo se com-
entender y aplicar la libertad formal del prenden en el mismo las controversias
convenio arbitral ad probationem18, mas que determinen la expresa voluntad
no ad solemnitatem19. de las partes. Concurriendo por tanto
dos elementos: el elemento volitivo
IV. LA EXPRESIN EN EL
CONVENIO ARBITRAL DE
LA CONTROVERSIA
El objeto del convenio arbitral lo
constituye una controversia presente o
futura que pueda surgir entre las par-
tes en materias de su libre disposi-
cin20, la cual viene caracterizada21 por
... podemos conceptuarlo como un
su naturaleza abierta22, ser determina- negocio jurdico bilateral que,
da o determinable23, la libre disponibi-
lidad, el carcter contractual24 o extra alejado del contractualismo, C
ontractual y su ubicacin extra o in- M
traprocesal.
permite la resolucin procesal de la Y
El convenio arbitral posee una in- controversia Contina en pg. 2 K

Situacin del arbitraje internacional en Amrica Latina (3), Notas sobre la intervencin de terceros en el proceso arbitral (6-7),
Importancia del arbitraje de consumo (8)
2 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 12 de octubre de 2004

ser determinada partiendo de lo que puedan surgir de una determinada re-

se exprese en el propio convenio arbi-
tral, aunque no sea necesaria una
concrecin absoluta, bastando que se
pueda inferir razonablemente o com-
plementariamente.
Cabe afirmar que es posible una
hermenutica espiritualista en la voca-
cin objetiva del convenio arbitral, da-
do que los rbitros no se hallan vincu-
lados por una exgesis literal y restric-
tiva, que les aparte de la misin que se
les confa, resolviendo no slo las
cuestiones consignadas en el convenio
arbitral, sino tambin las que deben
considerarse comprendidas en el mis-
mo por una induccin necesaria de sus
palabras o que sean consecuencia l-
gica u obligada de las que se han plan-
teado. La ausencia de formalidades en
la Ley General de Arbitraje para el mo-
mento de redactar el convenio arbitral
es proclive en la prctica a que, en el
convenio arbitral si bien se parte de la
es la expresa voluntad de las partes la necesaria fijacin en el mismo de una
que va a determinar las cuestiones li- relacin jurdica determinada, su con-
tigiosas que se han de comprender en crecin en cambio no tiene porque
el convenio arbitral; y el elemento ob- realizarse de modo absoluto en el mis-
jetivo del convenio arbitral que supo- mo dada la ausencia de formalismo
ne que no todas las cuestiones litigio-
sas se van a poder comprender en el
todo Congreso que preside su redaccin, por lo que la
concrecin puede venir dada poste-
convenio arbitral, sino tan slo las es reflejo no slo riormente con ocasin de la proyec-
que, de un lado, determinen la expre- cin procesal del mbito negocial del
sa voluntad de las partes y, adems, de la sociedad sino convenio arbitral26.
las que sean de la libre disposicin de
las partes conforme a derecho, descar- tambin del sistema V.EFECTOS DEL CONVENIO
tndose la total y absoluta indetermi- ARBITRAL
nacin, aunque una cierta laxitud en electoral con el que El convenio arbitral tiene dos efec-
este punto no debe suponer obstculo tos fundamentales: el llamado efecto
alguno, pues la Ley General de Arbi- es conformado. positivo que consiste en la obligacin
traje slo parece exigir que la relacin
jurdica, expuesta a arbitraje, pueda
adadad de las partes de someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido o
lacin jurdica, as como la obligacin
de cumplir la decisin de los rbitros, y
el denominado efecto negativo que se
traduce en la prohibicin a los rganos
de la jurisdiccin esttica de conocer
tales cuestiones27.
Segn nuestra Ley General de Arbi-
traje el contenido del convenio arbitral
obliga a las partes a estar y pasar por lo
estipulado (efecto positivo) y al mismo
tiempo impide a Juzgados y Salas cono-
cer de las controversias sometidas a ar-
bitraje28 siempre que la parte a quien in-
terese invoque la existencia del conve-
nio arbitral mediante excepcin (efecto
negativo)29.
Con la invocacin del convenio ar-
bitral como excepcin se reafirma la
competencia de los rbitros y se aco-
ge el principio de competencia de la
competencia -Kompetenz Kompe-
tenz- dirigido a evitar que las contro-
versias sometidas a su competen-
cia -la del rbitro se entiende- pue-
dan ser sustanciadas a travs de la
competencia que pueda atribuirse a
la jurisdiccin esttica en base a que
el rbitro posee competencia para de-
cidir sobre la inexistencia, nulidad y
caducidad del convenio arbitral. El re-
sultado final que se logra es el propio
de un efecto puramente cronolgico,
positivo y no jerrquico en orden a
evitar que Juzgados y Salas asuman
una competencia que con anteriori-
dad las partes han excluido al suscri-
bir el convenio arbitral, provocando
sobre el rgimen jurdico de los actos
procesales tramitados ante los rga-
nos jurisdiccionales la nulidad de to-
dos ellos30.

1 Para una mayor comprensin del tema ver LORCA NAVARRETE,ANTONIO MARA Y MATHEUS LPEZ, CAR-
LOS ALBERTO, Tratado de Derecho de Arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2003, pg.
69 y sgtes.
2 MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Tratamiento del Arbitraje en el Sistema Jurdico Peruano, en Rivista
dell'Arbitrato, Nmero 4, Giuffr editore, Milano, 2002, pg. 794; con igual parecer GASPAR LERA, SILVIA, El
mbito de Aplicacin del Arbitraje, Aranzadi editorial, Pamplona, 1998, pg. 61.
3 MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Breves Notas sobre el Convenio Arbitral, en Reforma judicial. Revista
Mexicana de Justicia, Nmero 4, Mxico D.F., 2004, pg. 189.
4 As para algunos, no es ms que un pacto o una clusula contractual de la que se desprende la opcin de
las partes por el arbitraje (RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Jos Mara Bosch editor,
Barcelona, 1997, pg. 1122). Otros lo entienden como la estipulacin contractual de las partes por medio de
la cual convienen acudir a la decisin arbitral si con ocasin de su contrato o relacin jurdica, surge un con-
flicto (MONTERO AROCA, J.; ORTELLS RAMOS, M.; GMEZ COLOMER, J. L., Derecho jurisdiccional, Vol. II,
Bosch, Barcelona, 1995, pg. 846). Mientras que para algunos es el acuerdo creador del arbitraje, esto es, el
contrato de derecho privado que constituye la base de la institucin (GASPAR, ob. cit., pg. 54).
5 Nuestra Ley General de Arbitraje utiliza el trmino controversia para referirse a la patologa jurdica dis-
ponible, empleando tambin -en menor medida- la expresin cuestin controvertida.
6 Con distinto parecer REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, El Arbitraje (el convenio arbitral y las causas de nuli-
dad del laudo en la Ley de 5 de Diciembre de 1998), Editorial Montecorvo, Madrid, 1991, pg. 71. Define al
convenio arbitral como el contrato por el cual las partes acuerdan someter a la decisin de uno o ms rbi-
tros todas o algunas de las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de las relaciones jurdicas deter-
minadas, sean o no contractuales; con similar parecer CORDN MORENO, FAUSTINO, El Arbitraje en el
Derecho espaol: Interno e Internacional,Aranzadi editorial, Pamplona, 1995, pg. 57. Nos seala que es pre-
ciso distinguir el convenio arbitral, que es un contrato, y el arbitraje como institucin
7 Cabe sealar que una incipiente definicin ya exista en el artculo 4 de la derogada Ley General de Arbitraje
de 1992 (Decreto Ley 25935), norma la cual sin embargo no aluda a la naturaleza negocial del convenio arbi-
tral.
8 En tal forma, el artculo 9 de nuestra LGA seala que El convenio arbitral es el acuerdo por el que las par-
tes deciden someter a arbitraje las controversias que hallan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de una proceso judicial.
Este artculo, al parecer resulta tributario del artculo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional, el cual nos seala que el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual.
9 Para una comprensin de las diversas concepciones sobre el convenio arbitral, las cuales inciden en la natu-
raleza del arbitraje, ver MATHEUS LPEZ, CARLOS ALBERTO, Compulsa Crtica entre el Proceso Jurisdiccional
y Arbitral en el Sistema Jurdico Peruano, en Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Nmero 4,
Buenos Aires, 2003, pg. 39.
10 En tal sentido, se observa claramente que el artculo 9 LGA no alude al contrato sino ms bien al acuer-
do por el que las partes (las negritas son nuestras).
11 Habindose superado ya -a partir de la Ley General de Arbitraje de 1992- la vieja y problemtica dualidad
conceptual entre Clusula compromisoria y Compromiso arbitral recogida en el Cdigo Civil de 1984, la tral no es slo jurdica, siendo por ello -al poder ser tambin extra jurdica- posible el recurso a los rbi-
cual generaba muchas veces la inoperatividad del arbitraje, dada la eficacia meditica que posea la clusula
compromisoria para originar a este ltimo, resultando slo el compromiso arbitral idneo para iniciar el pro-
ceso arbitral.
Cabe adems indicar que esta doble realidad conceptual ya exista -de modo similar- en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, el cual diferenciaba el Pacto de arbitraje del Compromiso arbitral.
12 Libertad que ya vena de algn modo recogida por el Cdigo Civil de 1984 -cuyo artculo 1910 nos sea-
laba que El compromiso arbitral debe celebrarse por escrito, bajo sancin de nulidad - y posteriormente
por la Ley General de Arbitraje de 1992, cuyo artculo 5 prescriba -igual que la LGA vigente- que El convenio
arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad
13 Exigencia que si exista durante la vigencia del ya derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
cuyo artculo 552 -referido al compromiso arbitral- sealaba que El compromiso ha de formalizarse, bajo pena
de nulidad, en escritura pblica.
14 Resulta evidente que las partes podrn libremente determinar -en el convenio arbitral- la tipologa del arbi-
traje que desean utilizar. Decidiendo si aquel ser de derecho o de conciencia, y a su vez, si ste ser institu-
cional o ad hoc.
15 Como lo prescribe el primer prrafo del artculo 10 LGA al sealarnos que El convenio arbitral se celebra
por escrito, bajo sancin de nulidad.
16 Con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 184; de modo similar, Cordn, ob. cit., pg. 69.
17 Como puede observarse del tenor del segundo prrafo del artculo 10 LGA, al prescribir ste que Se
entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando est contenido en docu-
mento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro
medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad
de las partes de someterse a arbitraje.
18 Esta gran flexibilidad del requisito formal puede observarse en el Derecho Comparado, en normas tales
como la Ley de Arbitraje Alemana del 22 de diciembre de 1997, la Ley Griega sobre Arbitraje Comercial
Internacional del 18 de agosto de 1999 y la nueva Ley de Arbitraje Espaola del 23 de diciembre de 2003.
19 Con similar parecer REGLERO, ob. cit., pg. 184. Nos seala que Aunque se ha dicho que lo que es persi-
gue con el requisito de forma del convenio arbitral es asegurarse de que las partes sean concientes de que se
han sometido a un arbitraje, en mi opinin, el papel fundamental de la forma escrita no deja de ser sino el
medio de prueba de que se ha otorgado el convenio arbitral; de modo similar GETE-ALONSO Y CALERA,
MARA DEL CARMEN, La caracterizacin del convenio arbitral en la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de
Arbitraje, La Ley, 2 de mayo de 1990, pg. 1041. Nos seala que En relacin a la manera en que se conside-
ra cumplimentada la exigencia de forma escrita, () se ha producido una liberalizacin de la misma () La
Ley se coloca en la lnea de admitir los medios de comunicacin que se utilizan en la sociedad actual en le
mundo de los negocios. Lo que importa es, slo, que la constancia de la voluntad contractual de sometimien-
to a arbitraje se produzca en un tipo de soporte documental, pero no elimina la necesidad de forma
20 Con tal parecer CORDN, ob. cit., pg. 66.
21 Requisitos que se observan de lo prescrito por los artculos 1 y 9 de la Ley General de Arbitraje.
(Artculo 1) Disposicin general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determina-
bles sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin () pudiendo extinguirse respecto de ellas
el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse (las negritas son nuestras).
(Artculo 9) Definicin de convenio arbitral.- El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje las controversias que hallan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determi-
nada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de una proceso judicial (las negritas
son nuestras).
22 Puesto que el trmino controversia nos permite indicar que la vocacin objetiva del convenio arbi-
Civil, los cuales nos sealan, respectivamente, que El demandado slo puede proponer las siguientes excep-
tros para que resuelvan una controversia material o econmica, interpreten unas determinadas lagunas
o adapten un contrato las nuevas circunstancias; en contra CORDN, ob. cit., pg. 67. Nos seala que
la controversia entre las partes debe entenderse en sentido tcnico jurdico como discrepancia que
debe ser resuelta a favor de una de ellas () y ha de ser una controversia jurdica -no meramente mate-
rial o econmica- y real, no ficticia.
23 No es preciso que la controversia est concreta y especficamente determinada, basta que sea determina-
ble. Contemplndose as tanto a las controversias ya surgidas (que estn determinadas per se) como aquellas
pendientes de surgir, que slo son determinables por la exigencia que se establece de fijar en el convenio arbi-
tral -de modo expreso o mediante la aportacin de datos que permitan inducirla- la relacin jurdica de la que
surgen (Con igual criterio CORDN, ob. cit., pg. 67).
Queda evidenciada as la total factibilidad de un convenio arbitral sobre controversias futuras (Con tal parecer
REGLERO, ob. cit., pg. 87) como tambin la consecuente imposibilidad de un convenio por el que las partes
decidan someter todas las controversias que puedan surgir de relaciones jurdicas futuras entre ellas (Con igual
parecer CORDN, ob. cit., pg. 67). Sin embargo, hay que excepcionar de esta ltima regla el supuesto en que
la totalidad de las controversias se refieran a una relacin jurdica singular y aquellas situaciones bastante fre-
cuentes en el trfico comercial, de relaciones peridicas y continuadas, sometidas muchas veces a las reglas
del uso comercial o a una disciplina contractual uniforme (Con tal parecer REGLERO, ob. cit., pg. 88).
24 Como ya vimos es indiferente que las relaciones jurdicas a incluir en el convenio arbitral sean o no con-
tractuales. Lo cual significa que la controversia no ha de poseer, necesariamente, carcter jurdico.
25 Puesto que la obligacin de que las partes delimiten la relacin jurdica de la cual haya surgido o pueda
surgir la controversia, tiene como uno de sus objetivos el evitar la total y absoluta indeterminacin, pues ello
supondra la renuncia a la jurisdiccin estatal en todas las controversias jurdicas que pudieran surgir entre par-
ticulares, lo que sera tanto como renunciar al derecho constitucional a la tutela judicial (Con tal parecer REGLE-
RO, ob. cit., pg. 87; de igual modo CORDN, ob. cit., pg. 67).
26 LORCA NAVARRETE Y MATHEUS LPEZ, Tratado de, ob. cit., pgs. 91-92.
27 Con tal parecer LA CHINA, SERGIO, L'arbitrato. Il sistema e l'esperienza, Giuffr editore, Milano, 2004, pg.
53 y sgtes; de igual forma FOUCHARD, PHILIPE; GAILLARD, EMMANUEL; GOLDMAN, BERTHOLD, Trait de
l`arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, pg. 395 y sgtes; del mismo modo CORDN, ob. cit.,
pg. 71. Nos seala que Distingue la Ley una doble eficacia del convenio arbitral: la eficacia positiva, consis-
tente en la obligacin de las partes de someter la solucin de las controversias que surjan entre ellas a la deci-
sin de uno o ms rbitros, y la eficacia negativa, consecuencia de la anterior, consistente en la sustraccin de
la controversia en cuestin al conocimiento de los tribunales.
28 Con igual parecer GONZLEZ MONTES, JOS LUIS, La Excepcin de Arbitraje, La Ley, 2 de mayo de 1990,
pg. 1160. Nos seala que En trminos generales puede decirse que el efecto negativo que se sigue del con-
venio arbitral supone una exclusin del ejercicio de la potestad jurisdiccional sobre el objeto del mismo y, desde
ese punto de vista, he de convenir con un sector doctrinal, que se trata de una excepcin que se relaciona con
el objeto del proceso.
29 Como se observa de lo dispuesto en los Artculos 9 y 16 de la Ley General de Arbitraje. En tal forma, el art-
culo 9 nos seala que El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos
actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el
laudo arbitral (las negritas son nuestras). Por su parte, prescribe el artculo 16 que Si se promoviera una
accin judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisin de los rbitros de acuerdo con el con-
venio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisin, tal circunstancia podr
invocarse como excepcin de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso (las negritas son
nuestras).
As mismo, debemos concordar estas normas con los artculos 446 inciso 13 y 451 inciso 5 del Cdigo Procesal
ciones: (...) 13. Convenio arbitral y que Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada
alguna de las excepciones enumeradas en el artculo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal
y produce los efectos siguientes: () 5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso si se trata de las
excepciones de () convenio arbitral.
30 LORCA NAVARRETE Y MATHEUS LPEZ, Tratado de, ob. cit., pgs. 114-115.

Error de traduccin.
PAGINAS:EDICION:PAGINAS DEL DIA:LOGO COMPLETO.EPS

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Martes 12 de octubre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 3

D
esde la dcada pasada, el mundo
es testigo de cmo el arbitraje co-
mercial1 ha dejado de ser un tema
privativo de algunos pocos Estados, gra-
Situacin del arbitraje
internacional
cias a que muchos pases, incluidos aque-
llos tradicionalmente considerados hosti-
les hacia el arbitraje, como es el caso de
los pases latinoamericanos, han adopta-
do modernas legislaciones y se han adhe-
rido a importantes tratados respecto a la
materia.
El xito del arbitraje se debe, principal-
mente, a s mismo, ya que se trata de un
instrumento de inapreciable valor en la
solucin de los conflictos comerciales; en
en Amrica Latina
especial, de los que se generan del inter- Identificamos asimismo a las legisla-
cambio comercial internacional. ciones arbitrales de Bolivia,7 El Salvador,8
En consecuencia, si en Amrica Honduras9 y Panam,10 que poseen en co-
Latina queremos en verdad fomentar el de- mn el mismo problema ya detectado,
sarrollo masivo del comercio entre nuestras aunque sus disposiciones locales se apar-
fronteras, necesariamente tenemos que ga- tan en menor grado de los estndares in-
rantizar que los empresarios puedan some- ternacionales. Sin embargo, la sola exis-
ter sus conflictos al arbitraje en cualquiera tencia de estas normas locales hace poco
de nuestros pases. Es eso actualmente atractiva la prctica del arbitraje interna-
posible? cional dentro de sus fronteras.

I. EL ARBITRAJE EN AMRICA IV. Legislaciones que no distinguen

LATINA
Amrica Latina ha sido considerada
tradicionalmente una regin hostil hacia
el arbitraje.
Esta afirmacin es fcil de comprobar,
simplemente analizando las pobrsimas
legislaciones arbitrales que nos han regi-
do hasta hace muy pocos aos y la casi
nula aceptacin de tratados arbitrales
universales, como son la Convencin de
Nueva York y el Convenio del Ciadi.
Sin embargo, a partir de la dcada pa-
sada, la situacin ha comenzado a cam-
biar para bien.
En efecto, hasta la fecha Antigua y
Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile,
Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatema-
la, Hait, Mxico, Nicaragua, Panam, Pa-
raguay, Trinidad y Tobago, Uruguay y Ve-
nezuela, son parte de la Convencin de
Nueva York.
Asimismo, el Convenio del Ciadi, apli-
cable en la solucin de conflictos en ma-
teria de inversiones, cuenta hoy entre sus
miembros con un nmero importante de
estados latinoamericanos.
Pero, donde ms se nota el cambio es
en la proliferacin de muchas y recientes
legislaciones arbitrales, a saber: Bolivia
(1997), Brasil (1996), Colombia (1998),
Costa Rica (1997), Ecuador (1997), El Sal-
vador (2002), Guatemala (1995), Hondu-
ras (2000), Mxico (1993), Panam
(2002), Paraguay (2000), Per (1996) y
Venezuela (1998). 2
Sin embargo, ms all de la cantidad y
de lo reciente de muchas de estas legisla-
ciones arbitrales, analicemos de manera
rpida cada una de estas legislaciones:
II. Legislaciones que no distinguen
entre arbitrajes nacionales e internaciona-
les, y que adems sus disposiciones son
tan localistas y tan alejadas de los estn-
dares internacionales, que resultan muy
poco amigables para el desarrollo de arbi-
trajes comerciales internacionales en sus
fronteras.
En este grupo ubicaremos a Brasil, ya
que si bien dispone de una legislacin ar-
bitral reciente, todava mantiene disposi-
ciones poco modernas.3
Adems, es el caso de Costa Rica y el
de Venezuela,4 cuyas leyes arbitrales no
tienen como vocacin atraer conflictos in-
ternacionales, al estar plagadas de dispo-
siciones localistas, muy alejadas de los es-
tndares internacionales.
III. Legislaciones que distinguen entre
arbitrajes nacionales e internacionales,
pero debido a que al arbitraje internacio-
nal se le aplican tantas disposiciones na-
cionales, se termina por desnaturalizar la
institucin y se hace poco amigable el de-
sarrollo de arbitrajes comerciales interna-
cionales dentro de sus fronteras.
Aqu el ejemplo ms claro resulta
Colombia,5 ya que aun cuando difiren-
cia entre arbitrajes nacionales e inter-
nacionales, en nuestra opinin se trata
de una plaza poco atractiva para la
aplicacin del arbitraje internacional,
debido a la falta de reglas precisas pa-
ra su desarrollo y a que las normas so-
bre arbitraje nacional o domstico que
resultan aplicables son sumamente lo-
calistas y se apartan significativamente
de los estndares internacionales. En
una situacin similar se encuentra
Ecuador.6
entre arbitrajes nacionales e internaciona-
les, pero que han establecido estndares
internacionales idneos para la prctica
del arbitraje internacional en su territorio,
al haber adoptado, prcticamente en su
integridad, la Ley modelo de Uncitral.
Nos referimos fundamentalmente a M-
xico11 y en menor medida a Guatemala. 12
Debemos igualmente ubicar aqu a Pa-
raguay,13 ya que cuenta con una normati-
va bastante interesante, basada en gran
medida en la Ley modelo de Uncitral.14 Sin
embargo, llamamos la atencin de que es-
ta norma posibilita en muchas oportuni-
Fernando
dades la intervencin judicial, por lo que
habr que verificar la reaccin de los tribu- Cantuarias
nales de justicia para confirmar o descar- Salaverry
tar a Paraguay como un centro potencial Decano de la Facultad
de arbitrajes internacionales. de Derecho de la UPC
y rbitro
V. Legislaciones que distinguen entre
arbitrajes nacionales e internacionales y
que han establecido los estndares id-
neos para la prctica del arbitraje interna-
cional dentro de sus fronteras, al haber
adoptado, casi en su integridad, la Ley
modelo de Uncitral.
Aqu ubicamos a la Ley General de
Arbitraje (LGA) peruana (Ley N
26572), que ha incorporado prctica-
mente en su integridad esta ley mo-
delo, lo que posibilita de esa manera
la prctica del arbitraje internacional
en su territorio.
Entendemos adems que si el Sena-
do chileno confirma el proyecto de ley
sobre Arbitraje Comercial Internacional
que ha sido aprobado por la Cmara
de Diputados, Chile contar con una
buena legislacin arbitral internacio-
nal, sin perjuicio de mantener una na-
cional ineficiente y anticuada.

1 Aunque no ser tratado en este artculo, tambin cabe afirmar que el arbitraje se ha consolidado en la solucin de conflictos entre Estados e inversionistas, gracias principalmente a la Convencin sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) y a los
Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (BIT). Sobre este particular, leer a Fernando Cantuarias Salaverry: Condiciones para acceder al Ciadi: A propsito del Caso Lucchetti. En: Revista de Economa y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004; y,
Fernando Cantuarias Salaverr: Los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones y el acceso al Arbitraje. En: Revista de Economa y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004. 2 Hasta el momento en que se escriben estas lneas, las legislaciones arbitra-
les de Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Belice, Chile, Dominica, Grenada, Guyana, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana, Trinidad y Tobago y Uruguay, mantienen disposiciones arbitrales anticuadas y poco amigables al Arbitraje, sea ste Nacional o Internacional. Sin embargo, en Chile se espera la pro-
mulgacin por el Senado de una Ley de Arbitraje Internacional (prcticamente en un 100% Ley Modelo de Uncitral). 3 La Ley de Arbitraje N 9307, no distingue entre arbitrajes nacionales e internacionales, lo que en nuestra opinin convierte al Brasil en un foro arbitral internacional muy poco atractivo. Adems
tiene serios errores, como el de mantener, al menos en parte, la clsica distincin entre clusula compromisoria y compromiso arbitral. 4 Costa Rica aprob su Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social N 7727 en 1997. La norma no cuenta con reglas especiales en materia de arbi-
traje internacional, obligando por tanto a arbitrar bajo reglas domsticas muy poco amigables. Lo mismo sucede con la nueva Ley de Arbitraje Comercial N 36.430 de Venezuela. 5 Colombia cuenta con el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos -Decreto N 1818. El artculo 196
identifica cundo es que se considera que un arbitraje ser internacional y el resto del articulado sobre esta materia se reduce al artculo 197. 6 Ver la Ley de Arbitraje y Mediacin N 145/97 de Ecuador, cuya nica norma aplicable al arbitraje internacional es el artculo 41. 7 Ver la Ley de Arbitraje y Conciliacin
N 1770. 8 Ver la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje -Decreto N 914-2002. 9 Ver la Ley de Conciliacin y Arbitraje -Decreto N 161-2000. 10 Ver la Ley de Arbitraje y Mediacin Ley 1879/02. Si bien esta ley ha recogido casi en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL, lo cierto es que se aplican varias
disposiciones locales que limitan significativamente la prctica del arbitraje internacional. 11 Ver artculos 1415 y ss. del Cdigo de Comercio Reformado de Mxico de 1993. 12 Ver la Ley de Arbitraje No. 67-95. Guatemala, a diferencia de Mxico, tiene algunas pocas disposiciones locales, que en algunos casos
pueden no resultar idneas para la prctica del arbitraje internacional. 13 Ver la Ley 1879/02 de Arbitraje y Mediacin. 14 Ver la Seccin Segunda El Arbitraje Internacional. Para una descripcin general de estas disposiciones, recomendamos leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje. En: Invirtiendo en
el Per- Gua Legal de Negocios, Beatriz Boza (Ed.), Promper, Lima, 1998, pp. 783-796; y, Fernando Cantuarias Salaverry: Nueva Ley General de Arbitraje Peruana Ley N 26.572. En: Jurisprudencia Argentina N 5998, Buenos Aires, 1996.
4 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
EL VIRTUOSO MUNDO DEL ARBITRAJE
rbitros,
Administracin de
Justicia
Paolo del
guila Ruiz de
Somocurcio
Secretario general del Centro
de Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Lima
Profesor en las facultades de Derecho de la PUCP
y Universidad de Lima.
I. BREVE REFLEXIN
ACERCA DE LA VIRTUD
La virtud se manifiesta con un doble
aspecto: uno intelectual, otro moral. La
virtud intelectual proviene en su mayor
parte de la instruccin o educacin, de la
que ella necesita para darse a conocer y
desarrollarse, exigiendo igualmente prc-
tica y tiempo; en tanto, la virtud moral es
hija de los buenos hbitos, estamos natu-
ralmente predispuestos a adquirirla, pero
necesitamos el ejercicio adecuado para
alcanzarla, pues, como cualquier arte o
ciencia requiere de una buena prctica
para ser aprehendida.1
Con estas palabras enunciadas hace 2
mil 400 aos, aproximadamente,Aristte-
les nos mostraba su pensamiento acerca
de la virtud y de cmo el hombre poda
adquirir ese estado, presente en la natura-
leza, a la mano de cualquier ser humano,
las cualidades (virtudes) acadmicas y
profesionales de un rbitro son necesarias, mas
no suficientes; se requieren de cualidades
(virtudes) morales o ticas.
tica y
El arbitraje se ha convertido en un fructfero campo de trabajo para
gran nmero de abogados, la mayora de ellos con indudables
capacidades profesionales y morales que deberan ser compartidas
con una institucin como el Poder Judicial. No obstante ello, el
arbitraje, dada su relativa independencia del control estatal, ha
recibido diversos cuestionamientos que apuntan, bsicamente, a
objetar la tica de sus actuantes, pues, se entiende que la
heteronoma que caracteriza a la institucin puede prestarse a malas
prcticas o a irregulares conciertos. En el presente artculo, Paolo del
guila realiza un anlisis de las cuestiones ticas en el cumplimiento
de la funcin arbitral y esboza el establecimiento de algunos
principios que deben guiar esta clase de ejercicio jurisdiccional.
pero que como cualquier valor requera de tos distintos y ello incide directamente en
estudio, esfuerzo, dedicacin y buena el resultado moral de nuestra accin res-
prctica para ser obtenida en su doble di- pecto al mundo exterior. Esto, en cualquier
mensin: como virtud intelectual y virtud mbito de nuestras vidas.
moral, dos conceptos que, enfocados co-
pulativamente, nos presentaban al hom- II. LA PRCTICA
bre virtuoso. DEL BUEN RBITRO
El mismo filsofo griego nos deca que Lo anterior nos conduce a la realiza-
a fuerza de construir bien o mal se hace cin de buenos hbitos para alcanzar la
uno buen o mal arquitecto, como a fuerza virtud moral que el resto espera de noso-
de practicar un instrumento se hace uno tros. El arbitraje, como cualquier otro ofi-
buen o mal msico, y as con cualquier ofi- cio, no puede relevarse de lo enunciado;
cio o tcnica que queramos llevar al vir- ms an cuando en este particular oficio
tuosismo. De la misma manera, las virtu- debemos determinar derechos y obliga-
des morales estn llamadas a ser practica- ciones, ejerciendo una real administracin
das en la vida cotidiana. Por eso, a fuer- de justicia. Ahora bien, cules son los
za de practicar la justicia, la templanza y buenos hbitos que nos conducen a la ac-
la valenta llegamos a ser justos, sobrios y tuacin virtuosa o justa?
valientes. En ese sentido, es necesario En definitiva, un tratado no sera lo su-
que ejercitemos nuestras actividades de ficientemente extenso para dar respuesta
una manera determinada, puesto que las a esta pregunta, menos un pequeo ar-
diferencias de conducta dan lugar a hbi- tculo como el presente, que no busca ha-
cer ningn aporte para la virtud intelec-
tual, sino una reflexin moral de la ac-
tuacin arbitral. Para ello, me permito es-
bozar algunas ideas: estoy seguro de que no dejara de haber
rbitros que se comportasen virtuosa-
1) El cdigo de tica de los rbitros mente en un proceso arbitral, esto es, ad-
Para empezar, considero que los bue- ministrando justicia en todo su sentido;
nos hbitos, y con ello la virtud en la ac- como el hecho de que la aprobacin de
tuacin arbitral, no se adquieren siguien- un cdigo de tica al que formalmente se
do mecnicamente los diversos cdigos someten los rbitros no garantiza en to-
de tica de los centros de arbitraje, como dos ellos una comportamiento acorde con
si se tratase de un buen recetario de coci-
na. Es ms, si por un momento imagina-
las virtudes morales o ticas que las par-
tes merecen y esperan.
mos que no existe ningn cdigo de tica, As, pues, el cdigo de tica refleja un

estndar o promedio de conducta moral
que deben observar los rbitros al mo-
mento de comprometerse en su papel de
administradores de justicia. Por tanto, las
normas de los cdigos no son intrnseca-
mente buenas o malas, menos an efecti-
1 ARISTTELES, tica Nicomaquea, Libro Segundo, Captulo 1. Aguilar S.A. Ediciones. Madrid, 1967. Pp. 1,185-1,186. 2 STEPHEN BOND, The experience of teh ICC in the confirmation/appointment stage of an arbitration, teh arbitral process and the independence of arbitrators (ICC Publishing 1991) pp.13;
citado por Francisco Gonzlez de Cosso Independencia, Imparcialidad y Apariencia de Imparcialidad de los rbitros en JURDICA: Anuario del departamento de derecho de la universidad iberoamericana, N 32. Mxico, 2002. 3 EMMANUEL GAILLARD y JOHN SAVAGE (editores) Fouchard, Gaillard,
Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International. The Hague/London/Boston, 1999, pp. 567; citado por Francisco Gonzlez de Cosso Independencia, Imparcialidad y Apariencia de Imparcialidad de los rbitros en JURDICA: Anuario del departamento de derecho de la universi-
dad iberoamericana, N32. Mxico, 2002. 4 Vase Reglamentos Arbitrales de la CCI, CIADI, UNCITRAL, IBA, entre otros. 5 Al respecto, ver el artculo 6 del Cdigo de tica del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. 6 En: Arbitraje on line. Boletn jurdico editado por el Centro de Arbitraje
de la Cmara de Comercio de Lima. Ao II, N 2. Lima, mayo de 2004.
ILUSTRACIN: TITO PIQU
vas en su totalidad, por cuanto el gran pe-
so recae en los hombros del rbitro que
ha aprendido a llevar virtuosamente lo
que de manera comn llamamos decen-
cia o tica un proceso arbitral.
Entonces, se necesita un cdigo de
tica? En principio, no, a la vista de las ra-
zones expuestas; sin embargo, tambin es
cierto que un cdigo de tica bien estruc-
turado ayuda mucho, porque marca pau-
tas o lneas de conducta que los rbitros y
las propias partes deben seguir y respetar.
Adems, cabe resaltar algunas caracters-
ticas bsicas de todo cdigo de tica, co-
mo: a) su carcter vinculante, b) su aplica-
cin general, c) la definicin de principios
generales, d) el carcter no limitativo ni
excluyente de sus reglas.
2) Principios de conducta tica
Conviene en este punto rescatar otra
reflexin: las cualidades (virtudes) acad-
micas y profesionales de un rbitro son
necesarias, mas no suficientes; se requie-
ren de cualidades (virtudes) morales o ti-
cas. Frente a esto, cules son los princi-
pios de conducta que nos conducen a ta-
les cualidades?
Sin perjuicio de lo apuntado en el ac-
pite anterior, habra que decir que los li-
bros de texto y cdigos de tica refieren
principios clsicos en la funcin arbitral, a
saber: a) independencia, b) imparcialidad
c) idoneidad, d) diligencia, e) probidad, f)
discrecin. Si bien ninguno puede consi-
derarse el ms importante para alcan-
zar una conducta virtuosa en la prctica
arbitral, nos detendremos brevemente en
los dos primeros: la independencia y la
imparcialidad.
Ambos son dos caras de la misma
moneda, siendo la independencia un as-
pecto objetivo relativo al vnculo entre un
rbitro y las partes o el asunto controver-
tido, lo que supone libertad y autonoma
en el ejercicio del cargo, por lo que se ca-
lificar de independiente a un rbitro que
carezca de vnculos prximos, sustancia-
les, recientes y probados2; en tanto la im-
parcialidad es un aspecto subjetivo referi-
do al estado mental de un rbitro que im-
plica la ausencia de preferencia, o riesgo
de preferencia, hacia una de las partes o
el asunto controvertido en particular.3
Estas definiciones nos permiten indi-
car algunas notas acerca de estos princi-
pios: a) la existencia de uno no garantiza
la del otro, son, pues, complementos ne-
cesarios, b) ambos no se presentan en
abstracto, sino su anlisis apunta a cada
caso particular, c) la falta de independen-
cia o de imparcialidad de un rbitro no su-
pone un cuestionamiento a sus cualida-
des profesionales o, incluso, morales.
Basta decir que, debido a su trascen-
dencia para la buena o virtuosa prctica
arbitral, los principales reglamentos arbi-
trales4 han regulado sobre ellos, siendo
elementos determinantes para identificar
la falta o ausencia de imparcialidad e in-
dependencia, los siguientes5 :
1) Favorecer indebidamente a una
parte.
2) Mostrar predisposiciones hacia cier-
tos aspectos de la controversia.
3) Tener inters material en el resulta-
do del conflicto.
4) Mantener relaciones de nego-
cios, directas o indirectas, con las par-
Martes 12 de octubre de 2004 jur dica 5
tes, sus abogados o representantes. Considero
que el
3) Los rbitros y la administracin
arbitraje es un
de justicia
Considero que el arbitraje es un meca- mecanismo
nismo real y efectivo de privatizacin de real y efectivo
justicia, teniendo los rbitros como fun- de
cin principal administrarla, esforzndose privatizacin
al mximo y aplicando para ello todas sus de justicia,
cualidades o virtudes intelectuales y mo-
teniendo los
rales, en procura de un resultado justo.
Sobre el particular, deseo rescatar rbitros como
unas valiosas reflexiones del maestro Ma- funcin
nuel de la Puente y Lavalle6: principal
... no veamos, pues, el arbitraje prio- administrarla,
ritariamente como una fuente de honora- esforzndose
rios, sino como una preciosa oportunidad
de administrar justicia. al mximo y
No es fcil administrar justicia, por- aplicando para
que, en realidad, no se sabe bien qu es la ello todas sus
justicia. En el curso de la historia ha varia- cualidades o
do la concepcin de la justicia. Primero se virtudes
pens que se trataba de la justicia aritm-
intelectuales y
tica o conmutativa, segn la cual cada
uno debe recibir exactamente lo que le morales, en
corresponde; luego se concibi la justicia procura de un
geomtrica o distributiva, que consiste en resultado
exigir ms a quien ms puede y dar ms justo.
a quien ms se lo merece; para finalizar
en la justicia social, que es la aplicacin
de la justicia divina.
Quiz la definicin de justicia ms
certera, aunque ms difcil de aplicar por
necesitarse mucho criterio, es la que nos
da Carnelutti, segn el cual justicia es
conformidad con el orden del universo ,
esto es, un orden tico o moral, lo cual no
es precisamente la misma cosa que con-
formidad y adecuacin con una regla o
ley. Quien confunda una definicin con la
otra o, lo que es lo peor, prefiera la segun-
da a la primera, olvida sencillamente que
la regla excluye, mientras que el orden al-
canza las excepciones, y no es otra cosa
que una exigencia de la justicia la que de-
termina tanto la regla como la excepcin.
Difcil es la labor del rbitro de fun-
dar sus laudos en la justicia por encima
del Derecho, pues debe, en primer lugar,
elegir en conciencia qu tipo de justicia va
a aplicar y, luego, decidir cmo va a plas-
mar en su laudo el tipo elegido.
Sin embargo, este deber es ineludi-
ble, por lo que hago una rendida invoca-
cin a los rbitros para que, aun a costa
de grandes esfuerzos, hagamos de nues-
tros laudos reales modelos de administra-
cin de justicia, en su verdadero sentido.
El arbitraje, qu duda cabe, se funda
en la confianza de las partes para, dejan-
do de lado la administracin de justicia
estatal, depositar ese poder en personas
privadas, particulares, que, individual o
colegiadamente, tendrn en sus manos el
enorme poder y responsabilidad de defi-
nir aspectos relevantes de nuestros nego-
cios o de nosotros mismos. Por eso, las vir-
tudes, no slo intelectuales, sino tambin
morales, que estos operadores de la justi-
cia arbitral posean, son, a todas luces, vi-
tales para el buen funcionamiento y desa-
rrollo del arbitraje a todo nivel y en todo
lugar.
 6 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Tres son multitud
La intervencin de terceros
en el proceso arbitral
ILUSTRACIN : TITO PIQU
Vctor
C
ON frecuencia, quienes hemos
Madrid asistido a un proceso judicial co-
Horna mo abogados nos hemos enfren-
tado alguna vez con la llamada inter-
Profesor de Contratos vencin de terceros en el proceso.
en la PUCP y Unife.
Esta situacin procesal tiene su jus-
Secretario tcnico del Centro de Conciliacin
y Arbitraje Nacional e Internacional
tificacin en la necesidad de incorpo-
de la Cmara de Comercio de Lima. rar al proceso sujetos procesales dis-
tintos del demandante y demandado,
quienes por su posicin respecto a la
relacin jurdico-material de la que na-
ce la litis y, en consecuencia, por su re-
lacin con los efectos de lo que se re-
solver, no pueden ser relevados de in-
tervenir en el proceso.
Nuestro Cdigo Procesal Civil trata
el tema de la intervencin de terceros,
regulando su trmite, oportunidad, re-
quisitos y dems aspectos, vinculados
con el tipo de intervencin (litisconsor-
te, tercero coadyuvante, etctera).
Sin bien lo dicho resulta razonable e
inevitable en toda legislacin procesal,
lo mismo no ocurre en el proceso arbi-
tral, pese a que en ste se presentarn
tambin situaciones que reclamen la
intervencin de terceros en el proceso.
La razn de esta diferencia la encon-
tramos en la naturaleza del arbitraje.
Sin nimo de ingresar al permanen-
te debate respecto a la naturaleza jur-
dica del arbitraje, debemos sealar que
la potestad de los particulares de pac-
tar un convenio arbitral, accediendo de
esta forma a la denominada jurisdic-
Entonces, tenemos
que el fuero arbitral
constituye uno
excepcional y
voluntario por
oposicin al fuero
jurisdiccional
estatal, al que toda
persona tiene
derecho, y, por tal
razn, susceptible de
ser protegido por
medio de la accin
de garanta del
amparo.
cin de excepcin y renunciando, al
mismo tiempo, a la jurisdiccin estatal,
se encuentra prevista en la ley. Nada
ms claro que lo dispuesto en los art-
culos 1 y 9 de la Ley General de Arbi- caso ad hoc y sus decisiones slo pue-
traje (Ley N 26572), en adelante LGA.
El arbitraje definido como el meca-
nismo de solucin de conflictos por
medio de la decisin de un tercero (r-
bitro) con calidad de cosa juzgada (lau-
do), por encargo de las partes, tiene un
origen convencional que, en nuestro
pas, goza, adems, de un reconoci-
Martes 12 de octubre de 2004
miento constitucional en el artculo
139 de nuestra Constitucin.
Entonces, tenemos que el fuero ar-
bitral constituye uno excepcional y vo-
luntario por oposicin al fuero jurisdic-
cional estatal, al que toda persona tie-
ne derecho, y, por tal razn, susceptible
de ser protegido por medio de la accin
de garanta del amparo.
As las cosas, tenemos que uno de
los dos efectos generados como conse-
cuencia de celebrar un convenio arbi-
tral es la renuncia a la jurisdiccin ordi-
naria, llamado tambin efecto negati-
vo de jurisdiccin. Esta renuncia, por
su trascendencia, debe quedar clara-
mente plasmada en el convenio arbi-
tral en forma expresa e indubitable. Por
esta razn, el artculo 10 de nuestra
LGA ha considerado pertinente dotar al
convenio de una formalidad solemne,
al exigir que conste por escrito bajo
sancin de nulidad.
El otro efecto es el constituido por
las obligaciones que impone a las par-
tes el deber de acudir al arbitraje para
resolver las controversias sometidas en
el convenio arbitral bajo las reglas y
condiciones pactadas.
Entonces, si advertimos que el acce-
so al arbitraje llega impuesto por su ca-
rcter excepcional y voluntario, no re-
sulta viable forzar la intervencin de
quien no ha participado en el convenio
arbitral, pues en principio se afectara
su derecho constitucional al juez natu-
ral y a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada por ley.
No es difcil establecer las diferen-
cias entre la jurisdiccin de la que goza
un juez y de la que gozan los rbitros,
respecto a las controversias que son
llamados a resolver. El primero desarro-
lla una funcin jurisdiccional que
preexiste a la controversia que conoce-
r, mientras que los rbitros desarro-
llan una labor para la que se constitu-
yen especialmente, cuando al surgir un
conflicto son llamados por las partes.
Las partes no designan jueces, sino que
su labor est impuesta por el Estado.
Por tal razn se encuentran investidos
de la fuerza para llamar al proceso a
quien o quienes consideren necesario.
Los rbitros estn constituidos para un
den afectar a quienes as lo han decido
libremente.
No obstante lo expuesto, la inter-
vencin de terceros en un proceso no
guarda relacin con el origen o la natu-
raleza de quien resolver la controver-
sia o litis, sino con la relacin material
que antecede a la relacin procesal que
Martes 12 de octubre de 2004
se plasma en el proceso. Es decir, se
trata de un asunto vinculado con el
objeto del proceso.
Por esta razn, el tema ser recurren-
te en todo proceso arbitral en el que la
relacin material afecte a terceras perso-
nas ajenas a las partes que suscribieron
el convenio arbitral pero que, por su po-
sicin respecto a la controversia, su in-
tervencin se torne en inevitable.
Tal es el caso que se presenta, por
ejemplo, en los procesos de ejecucin
de garanta derivados de un contrato
de mutuo con garanta hipotecaria, en
el que se ha incluido una clusula arbi-
tral, pero que al momento de llevar a
cabo el proceso arbitral el bien materia
de hipoteca ha sido transferido a un
tercero. Se podr seguir dicho proceso
sin su intervencin? Situacin similar
ocurre en los procesos en los que, ha-
bindose inscrito un contrato de arren-
damiento, el nuevo propietario debe
iniciar un proceso de desalojo o pago
de renta contra el arrendatario quien
pact un convenio arbitral en el contra-
to de arrendamiento con el anterior
propietario. Deber acudir a la va ar-
bitral y pedir su intervencin o deber
entender que dicha intervencin se ha
producido tcitamente? Caso similar se
presenta en los supuestos de sucesin
procesal y en los casos de fusin y ad-
quisiciones de empresas, en los que la
figura de la intervencin del tercero
aparece ineludible e indiscutible.
Es evidente que una clusula arbi-
tral pactada entre dos partes no signifi-
ca que la relacin material slo involu-
crar a ambas en el tiempo. Muchas ve-
ces el tercero interviene de manera di-
recta y voluntaria en la relacin jurdica
sustantiva sin suscribir la clusula arbi-
tral y despus, surgido el conflicto, nie-
ga la eficacia de sta respecto a ella.
El tema se complica cuando en una
relacin jurdica sustantiva, en razn
de las situaciones expuestas, resulta
inevitable acudir al arbitraje para re-
solver o decidir alguna cuestin litigio-
sa, pero, al mismo tiempo, resulta ine-
ludible acudir a la jurisdiccin estatal a
fin de emplazar a terceros que, a pesar
de no haber suscrito el convenio arbi-
tral, estn involucrados en la relacin
material sustantiva.
al momento de
incluir una clusula
arbitral
en un contrato,
la evaluacin
de quines tienen que
suscribirla debe ser
seriamente evaluada
de cara al potencial
proceso que se pueda
generar en el futuro.
Un caso especial es que se suele
presentar cuando se pacta un conve-
nio arbitral en un contrato de mutuo
pero no as en las letras de cambio o
ttulos valores que representan las
obligaciones pactadas en ste, que
adems incluyen el aval de terceros
ajenos al contrato en el que consta la
clusula arbitral.
De hecho, enumerar situaciones y
casos similares podra resultar inaca-
bable.
A modo de conclusin, resulta per-
tinente considerar la naturaleza del ar-
bitraje en cuanto a los efectos que
despliega entre las partes que suscri-
ben el convenio, y as advertir que por
su naturaleza excepcional y voluntaria
no podr involucrarse en el arbitraje a
terceros ajenos al convenio, pese a su
participacin en la relacin sustantiva
y material.
Entonces, al momento de incluir
una clusula arbitral en un contrato, la
evaluacin de quines tienen que sus-
cribirla debe ser seriamente evaluada
de cara al potencial proceso que se
pueda generar en el futuro, sobre todo
en relaciones comerciales o financieras
complejas, para que no nos digan des-
pus que tal tercero no puede interve-
nir en el proceso pese a su protagonis-
mo en la relacin material o, lo que es
peor, sufrir la anulacin de un laudo
por haberse afectado el derecho al de-
bido proceso de un tercero que fue in-
cluido indebidamente en un proceso
arbitral.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 7
F O R O I U R I S
SEXTO CURSO
INTERNACIONAL
DE DERECHO
PENAL
La Universidad de Lima, el Insti-
tuto Peruano de Ciencias Pena-
les y Editora Jurdica Grijley de-
sarrollarn, entre el 4 y 6 de no-
viembre, el Sexto Curso Interna-
cional de Derecho Penal Dere-
cho penal funcionalista y penal
funcionalista y poltica criminal
de bienes jurdicos.
Los temas los presentarn
destacados ponentes extranje-
ros, como los profesores Claus
Roxin, catedrtico emrito de
Derecho Penal en la Universidad
de Munich (Alemania); Gnther
Jakobs, catedrtico emrito de
Derecho Penal en la Universidad
de Bonn (Alemania); Eduardo
Montealegre Lynett, profesor de
Derecho Penal en la Universidad
Externado de Colombia; y Jorge
Fernando Perdomo Torres, profe-
sor de Derecho Penal en la mis-
ma casa de estudios.
La presencia de Roxin y Claus Roxin,
Jakobs quienes representan leyenda viva de la
las corrientes ms importan- dogmtica penal
tes de la ciencia penal en el contempornea,
mundo, referentes acadmi- estara presente
cos ineludibles en el estudio en el evento.
del derecho penal en nuestras
universidades resultar ver-
daderamente enriquecedora
para el foro nacional. Es la
primera ocasin que se re-
nen para un evento en Amri-
ca Latina, por lo que el nivel e
importancia del debate estn
garantizados.
El evento, adems, contar
con la participacin de distingui-
dos ponentes nacionales, como
Percy Garca Cavero, Julio Ma-
zuelos Coello y Manuel Abanto,
entre otros.
El seminario se desarrollar
en las instalaciones del auditorio
Zum de la Universidad de Lima.
8 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Importancia del arbitraje de
n toda sociedad de consumo, los
E conflictos que se presentan entre los
consumidores y los proveedores de
bienes y servicios son inevitables, por lo
que el Estado, en cumplimiento de pre-
ceptos constitucionales y legales, ha dise-
ado un rgimen legal de proteccin del
consumidor, por medio del cual se pone a
disposicin de todos los consumidores di-
versas herramientas legales, con la finali-
dad de que stos puedan reclamar por
sus derechos conculcados, tales como el
derecho de proteccin a la salud, seguri-
dad e informacin, entre otros.
As, tenemos que, en sede administra-
tiva, el consumidor tiene la opcin de pre-
sentar su reclamo por infraccin de nor-
mas en materia de consumo ante el
Indecopi, que es la entidad estatal encar-
gada de recibir todos los reclamos del
consumidor y, eventualmente, sancionar
las infracciones tipificadas por ley, inclusi-
ve se le faculta a ordenar la reposicin y
reparacin del producto o la devolucin
de la contraprestacin pagada por el
consumidor1.
Sin embargo, debemos referir que
toda accin legal distinta a las menciona-
das, como sera una eventual demanda
de indemnizacin por daos y perjuicios u
otra accin legal contra el proveedor, de-
ber solicitarse necesariamente ante el
Poder Judicial o utilizar otros mecanismos
de solucin de controversias como la con-
ciliacin y el arbitraje.
En el caso de la va jurisdiccional, tene-
mos que para el consumidor acudir al Po-
der Judicial con el objetivo de obtener so-
lucin de un conflicto derivado de la ad-
quisicin de un bien o servicio defectuoso,
amparndose en la Ley de Proteccin del
Consumidor, tiene el obstculo de costo-
beneficio, pues, la escasa cuanta de lo re-
clamado no tiene relacin con el costo
que asume un litigante al acudir al Poder
Judicial (gastos de aranceles, asesora le-
gal, tiempo), por lo que el consumidor y
frustrado demandante optar por la deci-
sin de abandonar su pretensin de recla-
mo contra el fabricante; conformndose
con la mala suerte de haber adquirido un
bien o servicio en el lugar equivocado.
En el segundo caso, el consumidor tie-
ne a la conciliacin como otra va idnea
para la solucin de un conflicto derivado
de un acto de consumo. En tal sentido, el
consumidor y el proveedor pueden buscar
resolver su conflicto con la ayuda de un
tercero llamado conciliador, que puede
ser el propio Indecopi. La desventaja de la
conciliacin es que, al tratarse de un me-
canismo autocompositivo de solucin de
controversias2, son las mismas partes las
1 Facultades otorgadas al Indecopi segn el artculo 42 del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor. 2 En los mecanismos autocompositivos de controversias, las mismas partes resuelven el conflicto. 3 En los mecanismos heterocompositivos de controversias, un tercero es quien resuelve
el conflicto. 4 Artculo 38 del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor.
NECESIDAD DE SU DIFUSIN
consumo
que solucionan la controversia con la ayu-
da y asistencia del conciliador. Significa es-
to que las partes llegan a un acuerdo slo
si as lo juzgan conveniente. Entonces, no
le ser posible al consumidor obligar al
proveedor a resolver el conflicto presenta-
do como consecuencia de la adquisicin
de un bien o servicio defectuoso en la va
de la conciliacin.
Por ltimo, tenemos al arbitraje como
un mecanismo heterocompositivo de so-
lucin de conflictos3, en el cual un tercero
llamado rbitro resuelve el conflicto que le
someten las partes imponindoles la solu-
cin. El arbitraje es, en suma, una forma
de solucin de conflictos, que consiste en
someter voluntariamente la controversia
presentada a un tercero llamado rbitro,
con la finalidad de que ste resuelva la
misma, mediante la expedicin de un lau-
do que soluciona cada uno de los puntos
controvertidos.
La desventaja del arbitraje comn son
sus costos, los mismos que no guardan
proporcin con el monto de la controver-
sia derivada de un arbitraje de consumo,
pues, en su gran mayora, sino en todos
los casos, se trata de montos mnimos,
derivados de actos comerciales domsti-
cos como, por ejemplo, la adquisicin de
un artefacto elctrico, el servicio de venta
de pasajes areos, servicios de enseanza,
crditos de consumo, etctera, actos que
en forma diaria realizan miles de personas
en nuestro pas.
QU ES EL ARBITRAJE
DE CONSUMO?
Las controversias en materia de
consumo se distinguen de otras contro-
versias en que se trata de reclamaciones
de escasa cuanta, referidas a la adquisi-
cin de bienes o servicios; y adems en
las que converge una situacin de desi-
gualdad econmica en que, generalmen-
te, se encuentra el consumidor frente al
proveedor; lo que ocasiona que un con-
sumidor no reclame por distintas razones
como pueden ser: desconocimiento de
las leyes, falta de recursos econmicos
para solventar un proceso judicial, el
monto mnimo de la materia por recla-
mar. Al igual que el arbitraje comn es
un medio extrajudicial rpido, voluntario,
sencillo, eficaz, vinculante, ejecutivo, que
sirve para resolver los conflictos que sur-
jan entre los consumidores o usuarios y
los proveedores.
CARACTERSTICAS DEL
ARBITRAJE DE CONSUMO
a) Extrajudicial: sistema alternativo de
acceso de justicia. No es necesario acudir
a los tribunales ordinarios, pero las deci-
siones son de obligatorio cumplimiento
por las partes, pues tienen el efecto de una
sentencia firme.
b) Rpido: su tramitacin es sencilla.
El laudo debe emitirse en un plazo no
mayor a los cuatro meses, desde la insta-
lacin del tribunal arbitral.
Martes 12 de octubre de 2004
c) Voluntario: Las partes deben de-
cidir libremente en someter la contro-
versia al arbitraje de consumo. Nadie
esta obligado a someterse a la juris-
diccin arbitral para solucionar sus
problemas.
d) Eficaz: Soluciona los conflictos
presentados mediante un procedimien-
to sencillo y sin el ritual procesal de un
proceso judicial.
e) Vinculante y ejecutivo: una vez que
las partes se adhieren al arbitraje estn
obligadas a cumplir con el laudo. ste tie-
ne la calidad de cosa juzgada y puede eje-
cutarse de modo forzoso.
f) Gratuito: el arbitraje de consumo es
gratuito, siendo esta nota la que lo distin-
gue del arbitraje comn. La excepcin
est dada por la actuacin de medios pro-
batorios ofrecida por una de las partes, co-
mo un peritaje. En este caso, la parte que
Juan Carlos
ofrece la prueba asumir el costo que Palomino
represente la actuacin de la prueba Monge
brindada. Abogado PUCP
g) Unidireccional: slo puede ser invo- Director de Legal Net
cado por el consumidor, por tratarse de un Per
mecanismo al servicio del consumidor
La ventaja del arbitraje de consumo
frente al comn son sus costos; mien-
tras que el primero es gratuito, el arbi-
traje comn es oneroso y sus costos no
guardan proporcin con el monto de la
controversia derivada de un arbitraje
de consumo.
Al respecto, debemos manifestar que
en pases como Argentina y Espaa se ha
creado por ley el denominado Sistema Na-
cional de Arbitraje de Consumo, como un
medio de solucin de cuestiones litigiosas
en el mbito de consumo, eficaz, alterna-
tivo a los mtodos heterocompositivos ju-
risdiccionales y administrado por el Esta-
do. En dicho sistema se regulan temas co-
mo normas del proceso arbitral, registro
de rbitros, financiamiento, control y difu-
sin del sistema.
En nuestro pas, la Ley de Proteccin al
Consumidor4 considera la va arbitral co-
mo un mecanismo de solucin de conflic-
tos derivados de las relaciones de consu-
mo; sin embargo, a la fecha este sistema
de arbitraje no se ha implementado. Fren-
te a ello, resulta conveniente propiciar la
discusin sobre la pertinencia de utilizar
este mecanismo de solucin de contro-
versias, que permita resolverlas sin ma-
yores gastos y sin necesidad de recurrir a
los tribunales de justicia; para lo cual
deber evaluarse, adems de las ventajas
del sistema como tal, un asunto crtico co-
mo es el financiamiento por parte del Es-
tado para su implementacin, desarrollo y
difusin.