Ao 1.
Martes 9 de
noviembre
de 2004
nmero
19 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
La medida de no innovar
fuera de proceso
Enrique
Palacios
Pareja
Profesor asociado de
Derecho Procesal Civil
en la PUCP.
Socio del estudio Jorge Avendao V. Abogados
L artculo 687 del Cdigo Proce-
E sal Civil precisa que la medida
cautelar de no innovar est desti-
nada a conservar la situacin de
hecho o derecho "al momento de la ad-
misin de la demanda". Por esta razn,
se han producido algunas resoluciones en
los juzgados de Lima, afortunadamente
pocas, que declaran improcedentes las
medidas de no innovar solicitadas fuera
de proceso, pues, afirman que slo pue-
den ser expedidas en el curso de un pro-
ceso ya iniciado, no antes de l, en tanto
an no existe demanda que contenga las
pretensiones principales que se quieren
garantizar con la medida.
Intento demostrar a continuacin que,
de cara a la norma citada, no puede limi-
ILUSTRACIN : TITO PIQU
tarse la medida cautelar de no innovar a
los casos en que la demanda principal ha-
ya sido interpuesta y que, por tanto, nada
impide que sea planteada como medida
cautelar fuera de proceso.
I. CUESTIN DE SISTEMTICA
En primer lugar, el artculo 636 del Cdi-
go Procesal Civil, que regula la medida
cautelar fuera de proceso, se encuentra
dentro del Subcaptulo II (Procedimiento
Cautelar) del Captulo I (Medidas Cau-
telares) del Ttulo IV del Cdigo Procesal
Civil, que regla el procedimiento caute-
lar a base del cual se tramitan todas las
medidas cautelares previstas en el cdi-
go. En ese sentido, de una interpreta-
cin sistemtica se desprende clara-
mente que el mencionado artculo es
aplicable a todas las medidas cautela-
La movilidad geogrfica laboral (3), Especial: Reflexiones sobre el artculo 949 del Cdigo Civil (4/5),
La vulgarizacin marcaria (8)
Teora cautelar
res, salvo a la temporal sobre el fondo,
que por su propia naturaleza, al ser
coincidente con el pedido que se formu-
la con la demanda principal, diferen-
cindose tan slo en el momento u prendidos en el proceso iniciado o por
oportunidad en que se obtiene la tutela,
requiere obviamente la preexistencia de
la pretensin principal cuya satisfaccin
anticipada se solicita; por ejemplo, la
asignacin anticipada de alimentos. Ob-
viamente, en el caso de la medida de no
innovar no tiene por qu existir esta
coincidencia con la pretensin principal
que signifique una tutela anticipada: se
trata tan slo de tomar medidas para
proteger a las personas y bienes com-
exigencia.
iniciarse, ante la inminencia de un per-
juicio irreparable; verbigracia, ordenar al
demandado que se abstenga de demo-
ler el inmueble cuya titularidad reclama
el demandante. Por lo tanto, si el legis-
lador hubiera querido limitar o restringir
la tutela cautelar de no innovar a los ca-
ENTREVISTA
Los retos del
tratado de libre
comercio
Pg. 6/7
Ministro Alfredo Ferrero Diez Canseco
sos de procesos en trmite, lo hubiera
manifestado expresamente.
II. EFICACIA DE LA MEDIDA
En segundo lugar, carece de todo sentido
exigir la interposicin de la demanda
principal para la procedencia de la medi-
da cautelar de no innovar, pues ello signi-
fica restarle eficacia y razn de ser a este
tipo de medida, que por su propia natura-
leza responde a una especial situacin de
urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable" que se trata de evitar.
Las medidas cautelares para futura eje-
cucin forzada, como por ejemplo los em-
bargos, exigen tan slo el peligro en la de-
mora, en cuyo caso el solo transcurso del
tiempo constituye de por s un estado de
amenaza que merece tutela de tipo caute-
1
lar . Mientras que la medida de no inno-
var exige un periculum in mora calificado;
es decir, no basta la sola invocacin del
transcurso del tiempo, sino que debe tra-
tarse de un perjuicio irreparable e inminen-
te. Efectivamente, el artculo 687 del Cdi-
go Procesal Civil establece: "Ante la inmi-
nencia de un perjuicio irreparable puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar
la situacin de hecho o de derecho presen-
tada al momento de la admisin de la de-
manda, en relacin con personas y bienes
comprendidos en el proceso..."
Entonces, no tiene justificacin al-
guna sostener que para proteger situa-
ciones de excepcional y grave perjuicio,
como es el caso de las medidas de no
innovar, se exija la presentacin de la
demanda principal previa; mientras que
para la proteccin del simple y general
peligro en la demora no se establece tal
Adems, resultara incomprensible
esta exigencia de la demanda princi-
pal previa para las medidas de no in-
novar; en tanto que para las medidas
innovativas que tienen tambin co-
mo presupuesto la inminencia de un
perjuicio irreparable se permite soli- contina pg. 2
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 9 de noviembre de 2004

E D I T O R I A L no innovar est destinada a conservar la

situacin presentada al momento de la

En busca admisin del pedido cautelar.

de justicia IV. DERECHO COMPARADO

En Argentina se present un debate simi-
lar a propsito del artculo 230 del Cdigo
A desconfianza en nuestro sistema judicial fue Procesal y Comercial de la Nacin, segn

L uno de los mviles que posibilitaron la crisis ins-

titucional que vivimos durante la dcada de
1990 y el campo de cultivo perfecto para el de-
sarrollo de las ideas que fundamentaron la dictadura fu-
jimontesinista. Todos recordamos el mesinico mensaje
el cual: "Podr decretarse la prohibicin de
innovar en toda clase de juicio ..." En la
lnea que sostengo, Kielmanovich (al igual
que Morello, Sosa y Berizonce), pese a esa
redaccin, opina: "La ley no impone la
de Alberto Fujimori el 5 de abril de 1992, en el que jus- carga de promover la demanda en forma
tificaba su oprobioso accionar en la necesidad de aca- previa o simultnea a su solicitud (solicitud
bar con la inoperancia de nuestro sistema democrtico cautelar de no innovar) aun cuando al-
ante la crisis econmica y, particularmente, frente a la gunos aislados precedentes lo hayan exi-
sangrienta amenaza senderista. gido sobre la base de una interpretacin
La lucha contra Sendero se volvera entonces la condi- del vocablo juicio que contiene el artculo
cin sine qua non, que justificaba las tropelas del rgi- 230 del Cdigo Procesal, tesis que, al
men. Los xitos en la lucha antisubversiva, que finalmen- menos sobre tales bases, no podemos
6
te se debieron a la labor paciente de las fuerzas del orden, compartir" .
y a la actitud general y valiente de la poblacin, fueron En efecto, si bien el artculo 230 del C-
utilizados como el mejor capital de sus campaas polti- digo Procesal Argentino instaura que "po-
cas por el prfugo ex presidente. Pero la ilegalidad mani- dr decretarse la prohibicin de innovar en
fiesta de muchas de las normas punitivas dictadas a fin de toda clase de juicio", esto no implica que
acabar con el flagelo terrorista nos dej una verdadera para ello deba haberse promovido un jui-
bomba de tiempo. Al retornar la democracia y entrar en cio, sino, simplemente, que dicha medida
funcionamiento sus instituciones de manera normal ten- cautelar proceder en "toda clase" de jui-
dran que reexaminarse los irregulares procesos en los cios, contenciosos o no contenciosos, sin-
que, lamentablemente, juzgaron a cientos de terroristas, gulares o universales, comunes o especia-
entre ellos a su propio lder, Abimael Guzmn. les, de conocimiento o de ejecucin, decla-
Pero este problema, a diferencia de otros tantos here- rativos, de amparo, etctera, sin que para
dados de la dictadura, significaba la ms importante ello deba interponerse una demanda.
prueba de confianza y eficiencia a que se someteran la Por eso, concluye el propio Kielmano-
democracia en general y especficamente nuestro sistema vich, comentando la norma argentina: "De
legal ante la poblacin. Es decir, el juicio a Guzmn era la ms est decir, por otra parte, que la exi-
oportunidad precisa para demostrarles a miles de perua- citarla sin que preexista la demanda III. CONCEPTO DE DEMANDA gencia de que se hubiese promovido una
nos, que an apuestan por los regmenes autocrticos en principal, pues la ley procesal fija que En tercer lugar, cuando el citado artculo demanda con carcter previo al pedido de
las encuestas, que en democracia los asesinos pagan sus con ellas es posible reponer un estado 687 del Cdigo Procesal Civil utiliza la la prohibicin de innovar, implicara dejar
penas y que para ello no hay necesidad de patear el ta- de hecho o derecho cuya alteracin palabra "demanda" no se refiere al con- de lado al mismo tiempo la procedencia
blero. Lamentablemente, ese llamado de atencin no se "vaya a ser" o es el sustento de la de- cepto procesal estricto que reserva dicha de la medida de no innovar para procesos
2
dio el viernes. manda . Recordemos que la nica di- palabra al acto inicial de la relacin pro- extracontenciosos en los que cabe su
Fuera de la falta de arrepentimiento que muestran es- ferencia entre la medida de no innovar cesal, sino al concepto amplio del voca- adopcin, as, por caso, en el sucesorio, en
tos fanticos de la sinrazn, la debilidad de nuestras y la innovativa consiste en que "toda blo, que entiende por demanda "toda el que, obvio es, no cabe hablar de preten-
autoridades judiciales permiti que el proceso judicial se modificacin o transposicin, sea acti- peticin formulada por las partes al juez sin o demanda."
convirtiese en una ventana meditica donde Guzmn y va o pasiva, que enfrente los efectos en cuanto traduce una expresin de vo-
sus aclitos se burlaron de las miles de vctimas a las que normales y corrientes de la relacin ju- luntad encaminada a obtener la satisfac- V. A MODO DE CONCLUSIN
4
el Senderismo asesino sin piedad. rdica de que se trate, cualquiera sea el cin de un inters" . En efecto, se distin- La conclusin a que arribamos y que
En este sentido, urge una respuesta inmediata de las tiempo en que se ha operado, se neu- gue entre "... demanda principal intro- tratamos de sostener se sustenta en el
autoridades judiciales para evitar que estos hechos se repi- traliza en el rea cautelar mediante la ductiva de instancia y demanda inciden- valor de eficacia del proceso, el que
tan, adems de una cobertura un tanto ms cautelosa por prohibicin de innovar. Por el contra- tal (...). La primera es la que da nacimien- "aparte de eficaz () debe ser efecti-
parte de la prensa acerca de este proceso. El ejecutivo ha rio, cuando de lo que se trata es de so- to al proceso y emana por consiguiente vo y para que ello ocurra se requiere de
reaccionado emitiendo disposiciones que regulan de ma- brepasar, rebasar, desbordar y exceder del actor (...). La demanda incidental su- mucho ms que el respeto escrupuloso
nera severa el rgimen penitenciario de los terroristas. Que- aquel esquema vinculatorio originario, pone, en cambio, un proceso ya iniciado y ascptico de ciertos ritos, trminos y
7
da en manos de nuestros jueces el cumplir con el pedido porque de su mantenimiento se sigue con relacin con el cual es un accesorio trmites" . Los recientes acontecimien-
general de la poblacin: que este proceso judicial no culmi- un dao que la demanda de fondo as- (...). Puede emanar del actor (embargo tos de Ilave, Azngaro y Juliaca nos re-
ne siendo una opereta de quienes estuvieron a punto de pira a corregir, el camino precautorio preventivo), del demandado (excepcio- velan la clamorosa necesidad de contar
3 5
destruir la civilizacin en nuestro pas. es la medida innovativa" . En conse- nes previas) o de un tercero (terceras)" . con un proceso con el que los justicia-
cuencia, la medida de no innovar, al En consecuencia, debe entenderse bles sientan que efectivamente se pro-
igual que la innovativa, procede den- que el artculo 687 del Cdigo Procesal tegen sus derechos, evitando as que la
tro y fuera de proceso. Civil dispone que la medida cautelar de justicia se busque por mano propia.

1 "El periculum in mora, que constituye la base de las medidas cautelares (...) es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que derivara del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario." CALAMANDREI, Piero. Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 42. 2 As lo establece el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil, luego de su modificacin por el Decreto Ley N 25940, pues antes de su cambio estableca que las medidas innovativas estaban destinadas "a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteracin por el demandado es el sustento de la
demanda". 3 PEYRANO Jorge W. Pasado y Presente de la Medida Cautelar Innovativa. En Medida Innovativa. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires 2003. Pg. 28-29. 4 ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III. Buenos Aires, Diar, 1965, p. 23-24. 5 Ibid. Loc. cit. 6 KIELMANOVICH, Jorge. Op, cit., p. 374.
7 PEYRANO Jorge W. Ob. Cit. Pg 24.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA / VANESSA QUIROZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Martes 9 de noviembre de 2004
La movilidad geogrfica laboral
NTRE las diversas condiciones
E pactadas en el contrato de traba-
jo, el lugar de prestacin del servi-
cio debe ocupar, ciertamente, una
posicin de privilegio. Ello se debe a su
trascendental incidencia no slo en aspec-
tos relacionados directamente con la vida
profesional del trabajador, sino tambin en
su vida personal. Con la salvedad de las
empresas con centros mviles o itineran-
tes, resulta imprescindible para el trabaja-
dor conocer el lugar donde realizar de
manera estable su labor, ya que de ello de-
pende, en gran medida, su carrera profe-
sional, las relaciones de compaerismo, su
actividad sindical, su vida familiar, el entor-
no cultural de l y sus hijos, etctera.
No obstante lo dicho, resulta obvio que
cualquier acuerdo de partes posterior pue-
de modificar o alterar el lugar de presta-
cin ya pactado. Pues, siempre que se res-
pete la decisin libre y voluntaria del tra-
bajador, un acuerdo posterior podr variar
el lugar de trabajo. Adems, no hay por
qu negar que en ciertas situaciones el
cambio de lugar pueda acumular benefi-
cios a favor del propio trabajador.
Ahora bien, como es de suponer, la si-
tuacin ms problemtica se presenta en
los casos en que el empleador pretende im-
poner traslados forzosos al trabajador, con
la mencin de necesidades organizativas
empresariales como nico fundamento. Es
decir, cuando el traslado depende nica y
exclusivamente de la voluntad del empre-
sario, sin contar con la anuencia del traba-
jador.Aqu, por lo dems, no es posible que
se pueda defender un poder cuasi absolu-
to del empleador, pues ello equivale a ne-
gar la vigencia de los intereses profesiona-
les y personales de los trabajadores.
Es cierto que el contrato de trabajo es
una relacin jurdica de "tracto sucesivo"
y, por ende, necesita de constantes ajustes
a sus condiciones en funcin de las nece-
sidades empresariales. Sin embargo, de tal
premisa no se puede derivar como conclu-
sin la desregulacin total del poder de di-
reccin empresarial. Es que el empresario
no puede introducir unilateralmente cual-
quier tipo de modificaciones del lugar de
trabajo. Se entiende que el poder de direc-
cin pueda individualizar o especificar la
ejecucin de la prestacin en el marco del
contrato, caso en el cual operar una mo-
dificacin no sustancial o accesoria; pero,
de ah a decir que el poder de direccin
puede incluso transformar en otra la rela-
cin jurdica o salirse de las fronteras del
contrato (modificacin sustancial), hay
mucho trecho. Segn ha afirmado la pro-
fesora espaola Roman de la Torre: "La al-
teracin sustancial de las condiciones de
trabajo no sera jurdicamente viable,
En las relaciones de trabajo
puesto que el ttulo contractual no avala
este tipo de novaciones unilaterales, las
cuales quedan extramuros de las faculta-
des directivas ordinarias."
En conclusin, trataremos de probar
que el ordenamiento peruano, no obstan-
te su flexibilidad normativa, slo admite
las modificaciones no sustanciales de lu-
gar (por ejemplo, cambio de puesto de tra-
bajo), y rechaza las modificaciones sustan-
ciales (por ejemplo, traslados de lugar que
importan cambio de domicilio).
ILUSTRACIN: TITO PIQU
La prohibicin
de las modificaciones
sustanciales del lugar
Desde que la Ley N 26513 derogara al
Decreto Ley N 25921, el ordenamiento
peruano no cuenta con una norma que
establezca las pautas que deba observar
el empleador para llevar a cabo modifi-
caciones sustanciales de las condiciones
de trabajo. Simplemente, la propia Ley N
26513 ampli el artculo 9 de la Ley de bajo. Es ms, describe el haz de facultades
Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), agregndole el texto siguiente:
"El empleador est facultado para intro-
ducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y
modalidad de la prestacin de las labo-
res, dentro de los criterios de razonabili-
dad y teniendo en cuenta las necesida-
des del centro de trabajo."
Entre nosotros, esta facultad del artcu-
lo 9 se ha entendido irrestricta, es decir,
aplicable tanto a modificaciones no sus-
tanciales como sustanciales, con el nico
lmite que impone el artculo 30 c) de la
LPCL, en cuanto prohbe las modificacio-
nes del lugar que escondan la voluntad
deliberada del empleador de ocasionarle
perjuicio al trabajador. De ese modo, para
este enfoque bastar que se verifique una
causal objetiva que origine el traslado o
que, incluso, el trabajador no lograra acre-
ditar que el traslado pretende ocasionarle
un perjuicio, para que la decisin empresa-
rial resulte vlida (Toyama Miyagusuku).
No compartimos esta opinin, por las
siguientes razones:
En primer lugar, el artculo 9 de la LPCL
se ubica sistemticamente en el ttulo refe-
rido a normas generales del contrato de tra-
sustancial. Simplemente, a modo de ejem-
que fundamenta el poder de direccin (or-
ganizativas,fiscalizadoras y sancionadoras).
De este modo, se debe entender que la fa-
cultad de introducir cambios a la prestacin
de labores debe circunscribirse al marco
contractual. Por el contrario, si la voluntad
del legislador hubiera sido la de apoyar las
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3
modificaciones sustanciales del lugar de
ejecucin de la prestacin, ste hubiera re-
gulado el tema en un artculo distinto del
mencionado artculo 9.
En segundo lugar, el principio de con-
dicin ms beneficiosa (CMB) otorga a
todo trabajador el derecho de conservar
las condiciones de trabajo, como ocurre
con el lugar, cuando stas fueron fijadas Elmer
por acuerdo de partes. En otras palabras, Guillermo
la incorporacin de las condiciones al ne- Arce Ortiz
xo contractual las hace inmunes a cual-
quier modificacin peyorativa originada Profesor de Derecho
en la voluntad unilateral del empleador del Trabajo en la
PUCP.
(Neves Mujica). De este modo, la regla Doctor en Derecho
general es la perdurabilidad de las condi- por la Universidad
de Cdiz
ciones de trabajo pactadas, pudindose
modificar, en va de excepcin, slo as-
pectos accesorios o no sustanciales de la
relacin jurdica (ejercicio del poder de di-
reccin). Eso s, si el empleador quiere
transformar la condicin pactada en otra
distinta, es decir, modificar sustancial-
mente el contrato de trabajo, deber ne-
cesariamente pactar la novacin contrac-
tual con el trabajador.
Y, finalmente, en tercer lugar, de admi-
tir que el empleador puede unilateralmen-
te realizar modificaciones sustanciales, se
corre el riesgo de devaluar excesivamente
una condicin trascendental del contrato
como lo es el lugar de ejecucin de la pres-
tacin laboral (Cruz Villaln). Como mni-
mo, el contrato de trabajo deber respetar
el principio de determinacin de las condi-
ciones esenciales de la prestacin (Sala
Franco). Y, por tanto, es tan contraria a es-
te principio la imposicin de una clusula
genrica que permita los traslados forzo-
sos del trabajador, como desregular total-
mente el poder de direccin, a fin de faci-
litar todo tipo de traslados forzosos.
Conclusin
En definitiva, los lmites a la movilidad geo-
grfica que se origina en el poder de direc-
cin del empresario no pueden tener como
marco el "traslado hostil" o el "traslado
forzoso con el nimo de generar perjuicio
al trabajador". Por el contrario, los lmites
tendremos que encontrarlos en el propio
contrato. Por esta razn, los jueces estn
obligados a analizar, en cada caso concre-
to, el momento en que una decisin unila-
teral deja de ser una modificacin no sus-
tancial para convertirse en una de carcter
plo, no pueden existir traslados forzosos
que obliguen a un cambio de domicilio del
trabajador o que, sin acarrear cambio de
domicilio, se extiendan por plazos excesi-
vamente prolongados, pues estas modifi-
caciones van ms all de las fronteras del
propio contrato.
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Reflexiones sobre el artc
"Artculo 949 1. Introduccin1
del Cdigo
Civil Peruano:
L 14 de noviembre de 2004 se
E
La sola
obligacin cumplirn veinte aos de vigencia
de enajenar del Cdigo Civil Peruano (CC). Es-
un inmueble tas dos dcadas de existencia de
determinado nuestro principal cuerpo de leyes en mate-
hace al ria civil nos obliga a preguntarnos nueva-
acreedor mente: debemos celebrar o lamentarnos
propietario por los problemas que existen en nuestro
de l, salvo CC? La respuesta es diversa, siendo la
disposicin nuestra que el CC, que sufre de muchos
legal diferente problemas de ndole conceptual y de apli-
o pacto
cacin sistemtica normativa, sera subsa-
en contrario."
nado mediante la riqueza de la interpreta-
cin jurdica tanto en el mundo acadmico,
jurisdiccional como cotidiano. Por tanto,
nuestra celebracin es como aquella en la
que el festejado es un muy cercano amigo
que ha sufrido una serie de problemas y
nosotros acudimos a l para apoyarlo y de-
cirle que maana todo ser mejor. A conti-
nuacin, efectuaremos un anlisis superfi-
cial (a modo de diagnstico) del artculo
949 del CC peruano, deseamos que nues-
tro estudio sea objeto de dilogo y debate.
2. Aspectos histricos
del artculo 949
El presente artculo reconoce como antece-
2
dentes los siguientes: a) Proyecto de la
Comisin Reformadora de 1980, presenta-
Mag. Jorge do por el doctor Jorge Avendao Valdez,
Alberto cuyo texto del artculo 4 era: "La sola obli-
Beltrn gacin de dar una cosa inmueble determi-
Pacheco nada hace al acreedor propietario de ella,
Profesor de la PUCP
salvo pacto en contrario"; b) Ponencia an-
y UNMSM te la Comisin Reformadora por la doctora
Lucrecia Maisch von Humboldt, presentada
el 16 de enero de 1981 y en cuyo artculo
125 indicaba: "La transmisin de los bie-
nes inmuebles se opera con el consensus.
La inscripcin del inmueble a nombre del
propietario en el Registro de la Propiedad
inmueble es facultativa"; c) El Proyecto de
la Comisin Revisora de 1984, que en su
artculo 925 estableca: "La sola obligacin
de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en
contrario."
En el CC de 1936, cabe recordar que el
artculo 1172 prevea: "La sola obligacin
de dar una cosa inmueble determinada,
hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario."
Se puede apreciar que el antecedente
1Deseo citar las valiosas palabras de mi amigo y hermano jurdico Leysser Len Hilario sobre la reforma del Cdigo Civil: "Es de ilusos pensar que la reforma del Cdigo Civil ser una oportunidad para resolver mediante reglas todos los conflictos privados imaginables o las palpables demandas sociales; pero ello no justifica que la ta
de alguno de los Restatements del American Law Institute. Mi fe en la codificacin es la de alguien que cree, sencillamente, que las normas jurdicas deben, y pueden, elaborarse a la luz de la razn. Ver: LEON HILARIO, Leysser. La Reforma del Cdigo Civil vista en serio. En: DOXA. Tendencias Modernas del Derecho. Editora Normas
Derecho, N 30, pp. 149-173. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994. 4 En: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op.cit. 5 Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas, ao 4, N 7.Tambin: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima. Gaceta Jur
FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas, ao 4, N 7, pp. 77-87. 9 Las relaciones jurdicas patrimoniales no se pueden restringir a aquellas en las que dos sujetos o ms se vinculan en virtud del cual uno de ellos se compromete a realizar o ejecutar una prestacin a favor del otro. Siendo el primero un sujeto deu
en el contrato de opcin), en virtud del cual el primero de los sujetos (que asume un derecho potestativo) puede elegir entre ejercer un derecho o no, quedando ello a su libre decisin; mientras que el titular de una situacin de desventaja de estado de sujeccin es aquel que se somete a la decisin del titular del derecho potestativo
artculo 949 del Cdigo Civil es de aplicacin cuando de por medio existe una relacin obligacional donde haya prestacin y contraprestacin respectivamente, no siendo de aplicacin para los supuestos de traslacin de dominio a ttulo gratuito, como es el caso de una donacin o anticipo de legtima." Es evidente el error en la apre
n. 1627, Giust. Civ, Mass. 1984, fasc. 3-4. 12 CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones acadmicas. Tomo II. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima, 1998.
A veinte aos d
ms prximo a la actual disposicin legal
lo encontramos en la ponencia de Maisch
von Humboldt, que reconoca expresamen-
te al consenso como fuente del efecto real
(adquisicin de la propiedad inmobiliaria),
por lo que no es posible afirmar la existen-
cia de una teora del ttulo y el modo (sus-
tentada por aquellos que proponen la exis-
tencia de un modo abstracto de adquisi-
cin, como expondremos ms adelante).
3. Sobre los sistemas de
transferencia de propiedad
Un sistema de transferencia de propiedad
es aquel que establece los principios y re-
glas que orientan y regulan la adquisicin
del derecho de propiedad, ordenando el
traslado de la titularidad de los bienes en la
bsqueda de los siguientes objetivos3 :
a. La maximizacin de la circulacin de
la riqueza.
b. La seguridad jurdica.
c. La reduccin de adquisiciones a non
domino.
El enfrentamiento se suscita entre los
dos primeros objetivos.As, tenemos que la
riqueza, para que circule de modo dinmi-
co, requiere de la reduccin de todo aque-
llo que implique un costo innecesario o tra-
ba como son los trmites ante el registro o
los costosos (para muchos) requisitos nota-
riales. Por otro lado, cuando se indica que
debemos estimular la "seguridad jurdica",
nos encontramos ante aquella posicin
que estimula la aprobacin de los Regis-
tros Pblicos como modo de adquisicin de
los bienes inmuebles, puesto que reduce
todo aquello que implique un costo de in-
formacin, facilitando la confianza en las
adquisiciones e incentivando la contrata-
cin. Pero, no consideramos que estos dos
objetivos puedan ser excluyentes sino que do la nica fuente del efecto real y obliga-
deben resultar complementarios, puesto torio. No obstante, estos efectos pueden
que sin seguridad no hay estmulo a las presentarse al mismo tiempo, es decir, de
transferencias y sin incentivo a la riqueza modo coexistencial, como en el caso del La transferencia de la
(al mayor nmero de transacciones) no hay sistema de causa nica o consensual; o de
necesidad de consolidar un Registro Pbli- manera separada, al existir la necesidad de propiedad inmobiliaria s
co, puesto que los sujetos son los llamados
a regular el modo ms adecuado para pu-
un "modo" (signo de reconocimiento
pblico) que determine el nacimiento del
realiza mediante el sol
blicitar su derecho. derecho real como lo tenemos en el siste- consenso cuando el bien
Ahora bien, qu sistemas de ma de causa doble de adquisicin. En este
transferencia de propiedad existen? ltimo, contamos con el sistema del ttulo y est registrado. Si ste
4
Se establece en la doctrina que los sis-
temas de transferencia son:
el modo (que regula la transferencia de los
bienes muebles en el Per), y al sistema del
estuviera registrado la
a. Unidad del contrato: Que conside- registro constitutivo que no convalida, co- adquisicin de propiedad
ran que el contrato es la base de la adqui- mo es aquel que se busca reconocer en
sicin del derecho real de propiedad, sien- nuestro pas. desde el acto del registr

de su vigencia
culo 949 del Cdigo Civil
b. Separacin del contrato: Que con-
sideran que el contrato no es nico, sino
son dos (uno que produce el efecto obliga-
torio y otro que determina el efecto real),
siendo stos diversos, por lo que si uno de
ellos es nulo no significa que el otro tam-
bin lo sea. En este sistema, tenemos de
manera principal al sistema registral conva-
lidante. ste establece que el registro impli-
ca un acto real (un segundo acto o contra-
to en virtud del cual se inscribe el bien)
siendo autnomo del contrato que deter-
min el nacimiento de la obligacin de dar
el bien inmueble.
Qu sucede en el Per?
Existen diversas posiciones sobre el ar-
tculo 949 del CC peruano, as el doctor Ma-
ILUSTRACIN: TITO PIQU
nuel de la Puente y Lavalle juzga que este
artculo es uno que reconoce la teora del t-
tulo y el modo y, por ende, resulta postizo en
5
una regulacin como la nuestra . Otra tesis
es la que establece que el artculo 949 del
CC no reconoce un verdadero modo de ad-
quisicin, puesto que ste requiere de una
existencia concreta, siendo aplicable el ar-
6
tculo slo a los contratos atpicos . Por otro
7 8
lado, Fernndez Cruz y Forno Flrez esta-
blecen que el artculo 949 es uno que regu-
la un sistema de unidad del contrato de cau-
sa nica (consensual), por lo que lleva a afir-
mar a Forno que el contrato en el Per pue-
de producir efectos reales inmediatos.
Coincidimos con la posicin de Forno y
Fernndez en tanto consideramos que el
artculo 949 resulta un artificio, dado que
regula una obligacin que no cumple es-
tructuralmente con los elementos que exis-
ten en toda relacin jurdica obligatoria, as
podemos afirmar que esta llamada "obli-
gacin de enajenar" carece de prestacin y,
por ende, de objeto. Adems, somos de la
opinin (al igual que Forno) que cuando el
artculo 1351 del CC peruano prev que "el
contrato es el acuerdo de dos o ms volun-
a tades destinadas a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas patrimonia-
se 9
les" no se restringe a la "relacin jurdica
lo obligatoria", tal como podra afirmarse de
una estricta interpretacin sistemtica en-
no tre el artculo 1351 y el 1402 del CC, dado
que en este ltimo se afirma que "el obje-
e to del contrato consiste en crear, regular,
a modificar o extinguir obligaciones".
Por tanto, el artculo 949 del CC perua-
ser no es uno de carcter consensual tal como
fue propuesto por la doctora Maisch von
ro." Humboldt, lo que tambin debe ser materia
area sea tomada a la ligera. No creo que el Cdigo Civil ser mejor o ms eficiente porque incorporar tal o cual institucin jurdica ni porque se llenar de tecnicismos ni porque estar a la moda ni porque incluir todas las novedades del Cdigo Civil holands o del Cdigo Civil de Brasil o de los Principles European Contract Law o
Legales. Trujillo. 2004. 2 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Antecedentes legislativos. Comparacin con el Cdigo de 1936. Diagramacin EIBM Lima, 1985. 3 En: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de propiedad de la propiedad inmueble en el Per. En: Themis, revista de
dica S.A, 1999. La tesis de Manuel de la Puente es compartida por Crdenas Quirs, quien considera que este artculo es uno que reconoce un modo de adquisicin. 6 Ver: TORRES MNDEZ, Miguel. Estudio sobre el contrato de compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992. 7 FERNNDEZ CRUZ. Op.cit. 8 FORNO
udor (puesto que asume un deber jurdico) y el segundo un acreedor (titular de un derecho subjetivo). Las relaciones jurdicas pueden ser diversas, pudiendo vincular situaciones jurdicas subjetivas distintas al deber y al derecho subjetivo, as tenemos situaciones tales como el derecho potestativo y el estado de sujeccin (que existen
vo, debiendo soportar las consecuencias de dicho acto de voluntad (situacin jurdica subjetiva pasiva). 10 Existen graves problemas en la interpretacin jurisdiccional del precepto del 949 del Cdigo Civil, as tenemos, por ejemplo: Casacin N 408-95, que establece: "La regla genrica de transferencia de propiedad contenida en el
reciacin judicial. 11 Ver: Rassegna di giurisprudenza sul Codice Civile. Diretta da Rosario Nicol y Mario Stella Richeter. Anni 1984-1988. Tomo III. Milano. Dott. A. Giuffr Editore-1990. Ver: Cass. 22 aprile 1986, n. 2823, Giust. Civ., Mass, 1986, fasc. 4; Cass. 5 marzo 1984, n. 1513, Giust, civ. Mass, 1984, fasc. 3-4; Cass. 8 marzo 1984,
de estudio y anlisis desde la perspectiva
10
jurisdiccional .
4. Problemas de interpreta-
cin sistemtica entre el ar-
tculo 949 y otros artculos
del Cdigo Civil peruano
a. El artculo 949 y el artculo 1135 del
Cdigo Civil
Para iniciar nuestro comentario debe-
mos afirmar que el artculo 1135 del CC no
regula un tema de derechos reales, sino un
asunto eminentemente del derecho de
obligaciones, por lo que la presente inter-
pretacin jurdica la efectuamos por curio-
sidad acadmica y adems porque muchos
magistrados y otros quienes aplican el De-
recho confunden los alcances del presente
precepto legal.
As, suele afirmarse que cuando un suje-
to dispone de un mismo bien frente a diver-
sas personas (quienes no se conocen entre
s), tendr que decidirse quin tendr dere-
cho a recibir el bien (en calidad de acree-
dor), en otras palabras quin podr realizar
su facultas agendi o facultad de actuar fren-
te al deudor permitindole la satisfaccin de
su inters. De este modo el CC instaura que
ser preferido aquel sujeto que proteja me-
jor su derecho (quien fue ms diligente),
siendo ste, en primer lugar, aquel que re-
gistr primero, en segundo lugar y a falta de
registro aquel sujeto que tenga el documen-
to de fecha cierta ms antigua, es decir, que
exista certeza en la fecha de realizacin de
su contrato (por ejemplo, cuando existe una
escritura pblica de fecha ms antigua). Fi-
nalmente, a falta de registro y de documen-
to de fecha cierta ms antigua, se preferir
a quien tenga el documento de fecha ms
antigua, es decir, a quien exhiba un docu-
mento simple ms antiguo.
La discusin recae en que es propietario
aquel sujeto que adquiri primero me-
diante un contrato (consenso) por lo que no
puede ser que se le entregue primero a
quien registr (pese a que su ttulo sea de
fecha posterior), dado que ese sujeto no
tendra derecho de propiedad alguno.
Este conflicto jurdico no le corresponde al
artculo 1135 del CC, puesto que como
referimos no regula un tema de orden
real, sino de carcter obligacional; no
obstante, debemos indicar que el sujeto
acreedor que registra tendra, dentro de
nuestro sistema jurdico, privilegio, puesto
que sera un propietario erga omnes, es de-
cir, un sujeto cuyo derecho es conocido por
todos, lo que (salvo que se demuestre su
mala fe) lo hace nico y exclusivo propieta-
rio (en este caso el derecho de propiedad se
constituye de modo mixto por la voluntad
de las partes y por ley, aunque algunos po-
dran discutir que en el momento en que se
vendi el bien, por ejemplo,ya no poda el
vendedor transferir a futuro un nuevo dere-
cho de propiedad. Dentro del mismo tema
se cuestiona cmo un sujeto puede ser
preferido como propietario cuando slo
tiene un contrato con fecha cierta, que es
incluso posterior, cuando el vendedor (al
momento de efectuar la segunda venta) ya
no era propietario al haber vendido el bien
con anterioridad, trasladando as la pro-
piedad del bien por el solo consenso. Con-
sideramos que esta discusin no corres-
ponde al artculo en mencin puesto que
en ningn momento se afirma en ste que
el sujeto acreedor ser propietario del bien
(o mejor propietario), simplemente se in-
dica que tendr un derecho de crdito privi-
legiado.
b. El artculo 949 y el artculo 1529
del Cdigo Civil peruano
El artculo 1529 del CC peruano regula
lo concerniente a la compraventa, as se in-
dica que "por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y ste a pagar su precio
en dinero".
La compraventa es el principal con-
trato traslativo de propiedad del CC pe-
ruano lo que genera un problema de
aplicacin sistemtica con el artculo
949 del mismo cuerpo de leyes, ya que
surge la pregunta de cuando se vende
un bien inmueble el comprador es pro-
pietario por el solo consenso? La res-
puesta resulta negativa, dado que la
norma especial debe privilegiarse sobre
la norma general, es decir, en la norma
del Libro de Reales se instaura que el
acreedor es propietario desde el solo
consenso (la sola obligacin de enaje-
nar), lo que implicara decir que el com-
prador desde que se compromete con el
vendedor ya sera propietario; no obs-
tante, en la norma especial, propia del
Libro de Fuente de las Obligaciones, se
establece que en virtud de la compra-
venta el vendedor se obliga a transferir
propiedad y no es que transfiere con el
Martes 9 de noviembre de 2004 jurdica 5
solo consenso el derecho real, pero pue-
de surgir la incgnita siguiente: acaso
la obligacin de transferir no es lo mis-
mo que la obligacin de enajenar? Con-
sideramos que no, puesto que en el pro-
pio articulado del CC dice que el vende-
dor se compromete a perfeccionar la
venta realizando los actos indispensa-
bles para que el comprador sea propie-
tario del bien, lo que sera contradictorio
con lo dispuesto en el artculo 949 del
CC, donde ya sera propietario con el
solo acto de contratar. As, en el Per la
compraventa no puede ser considerada
una de carcter consensual como existe
Propuesta de enmienda
Como ideas finales del presente trabajo es preciso referir
que algunos autores nacionales como Castillo Freyre propo-
nen como enmienda al artculo 949, la siguiente:
"Artculo 949. La transferencia de propiedad de un bien
inmueble determinado se efecta de la siguiente manera:
1. Si se trata de un inmueble no registrado, operar con
la sola obligacin de enajenar, salvo disposicin legal dife-
rente o pacto en contrario.
2. Si se trata de un inmueble registrado, operar me-
diante la inscripcin del ttulo en los Registros Pblicos."
Nos permitimos disentir con nuestro apreciado amigo
12
Castillo Freyre en la medida en que incurrimos en el mis-
mo equvoco del actual artculo del CC, en tanto considera-
mos una ficcin la "sola obligacin de enajenar", por lo que
consideramos ms apropiado reconocer de modo directo al
sistema consensual, as ste debera regularse como sigue:
"La transferencia de la propiedad inmobiliaria se realiza
mediante el solo consenso cuando el bien no est registra-
do. Si ste estuviera registrado, la adquisicin de propiedad
ser desde el acto del registro."
en otros pases tales como Italia.
As, el CC italiano establece lo siguiente
en lo que se refiere a compraventa:
Artculo 1470 del Codice Civile:
"La vendita il contratto che ha per og-
getto il trasferimento della propriet di una
cosa o il trasferimento di un altro diritto
verso il corrispettivo di un prezzo"11. (La
venta es el contrato que tiene por objeto la
transferencia de la propiedad de una cosa
o la transferencia de algn otro derecho a
cambio del correspondiente precio).
Como se aprecia en el presente caso
la compraventa transfiere directamente la
propiedad del bien, lo que es diferente a
lo que nuestro Cdigo Civil estipula.
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 9 de noviembre de 2004

La suscripcin del tratado miento de trato nacional a empresas ex-

de libre comercio (TLC) tranjeras en materia de inversiones, aspec-
con Estados Unidos es un tos de propiedad intelectual relacionados
tema que atrae la atencin con el comercio, trato no discriminatorio
de la ciudadana e de compaas extranjeras en el mbito de
inclusive la toma de compras del sector gubernamental, regu-
posiciones laciones estndar en polticas de compe-
apasionadamente tencia, reglas transparentes y predecibles
contrarias. El ministro para solucionar las controversias entre los
Alfredo Ferrero Diez pases, y cumplimiento de la legislacin in-
Canseco expone en la terna en materia laboral y medio ambien-
presente entrevista los tal, entre otros.
principales aspectos Al respecto, resulta evidente que el
legales de este tratado. TLC supondr una modificacin impor-
tante de la legislacin nacional en di-
versos aspectos
Con la finalidad de implementar el tra-
tado adecuadamente, se tendr que com-
patibilizar la normativa de carcter doms-
tico y andino con la normativa acordada en
el TLC. Lo que s resulta un hecho es que lo
negociado en este tratado no puede ser in-
compatible con nuestra legislacin, por lo
que tiene que haber un proceso de adecua-
cin desde ambas perspectivas. Es decir, ne-
gociar el TLC y, a la vez, velar por la armo-
na con las leyes peruanas, pero sin dejar de
pensar que valga posiblemente la pena
asumir nuevas obligaciones mediante el
TLC. Para esto tendramos que adecuar
nuestra legislacin interna. Por eso, el TLC
sirve tambin como un paso fundamental
en la consolidacin y en la puesta en mar-
cha de reformas institucionales que es-
tuvieron postergadas por mucho tiempo en
el Per.
Asimismo, despus de negociado el
acuerdo, se establece un perodo de revi-
sin legal. ste consiste en la verificacin de
Entrevista al ministro de Comercio Exterior y Turismo la consistencia de los trminos legales utili-
zados en los distintos captulos del acuerdo,

Los retos del TLC y en la revisin de aspectos de forma, para

comprobar que las versiones en espaol y
en ingls del tratado sean idnticas y no se
presenten posteriormente interpretaciones
errneas. Los pases del Cafta (Costa Rica,
Honduras, Guatemala, Nicaragua y El Sal-
ALFREDO En trminos prcticos, qu significar nuestras empresas, desarrollar y moderni- vador), Mxico y Chile han tenido tambin
FERRERO el TLC para el Per? zar la infraestructura fsica relacionada que compatibilizar sus legislaciones des-
DIEZ Es importante que la poblacin tenga con el comercio exterior (puertos, aero- pus de la firma de acuerdos con Estados
CANSECO
naci el 19
en claro que el TLC no debe entenderse puertos, carreteras, etctera), avanzar en Unidos.
de setiembre como un fin en s mismo, sino como una la reforma pendiente del Estado, consoli- La negociacin
de 1962. herramienta ms en la estrategia comer- dar el proceso de descentralizacin y eli- Cundo entrara en vigencia el TLC?
Abogado cial de desarrollo a largo plazo que inten- minar los sobrecostos a nuestras empre- de un tratado de Respecto a la pregunta sobre los pla-
graduado
por la PUCP,
tamos implementar desde el Ministerio de sas, entre otros temas. esta envergadura zos de la negociacin, puedo adelantar
Comercio Exterior y Turismo (Mincetur). La negociacin de un tratado de esta que, de no existir mayores contratiempos,
con maestra
en Derecho No cabe duda de que la finalidad primor- envergadura trasciende la esfera del co- trasciende la esfera el proceso de negociacin del TLC con Es-
por la Escuela
de Leyes
dial con la puesta en marcha del TLC es mercio, ya que abarca otros mbitos enla- del comercio, ya tados Unidos concluira en febrero o mar-
mejorar, definitivamente, la calidad de vi- zados con una visin de desarrollo econ- zo de 2005. Posteriormente, el acuerdo pa-
de Harvard da de todos los peruanos, por medio de la mico ms amplia y comprensiva. Para en- que abarca otros sara a manos de los poderes legislativos
(Harvard Law
School) y
generacin de mayores oportunidades de tender la importancia del acuerdo, prime- mbitos de ambos pases para el proceso de apro-
empleo para nuestra poblacin, gracias al ro debemos explicar con precisin las im- bacin del acuerdo, que dura aproximada-
diplomado en
Orientation incremento de las exportaciones, y de la plicancias de la negociacin. El TLC no s- relacionados con mente 90 das. Por tanto, Hablamos de
in the United
States Legal
atraccin de mayores niveles de inversin. lo se refiere a una mera desgravacin rec- una visin de mayo o junio para la aceptacin y rbrica
Para obtener un real provecho del TLC, proca de aranceles entre los pases firman- del acuerdo, justo cuando la Autoridad de
del Georgetown
University Law
los pasos son claros. Necesitamos trabajar tes, sino que trata tambin asuntos como desarrollo Promocin Comercial (TPA por sus siglas
Center and intensamente en los aspectos vinculados el establecimiento de normas claras y pre- econmico ms en ingls) en Estados Unidos est por ex-
International con la agenda interna en paralelo al pro- decibles de regulacin sanitaria y fitosani- pirar. Segn el cronograma que nos plan-
Law Institute. ceso de negociacin, es decir, debemos taria, procedimientos transparentes en amplia y teamos, el acuerdo entrara en vigencia
mejorar nuestros niveles de competitivi- materia aduanera, apertura y liberaliza- comprensiva." posiblemente desde el 1 de enero de
dad, elevar los niveles de productividad en cin del mercado de servicios, reconoci- 2006.
Martes 9 de noviembre de 2004
Sin embargo, hay que indicar que para
el Per resulta fundamental el contenido
final del tratado y no el plazo para firmar-
lo. Nuestro pas no aceptar un acuerdo
antes del 20 de enero de 2005 si ste no
recoge los intereses nacionales y los ob-
jetivos mnimos que nos trazamos con
anterioridad.
Qu debera obtener el Per en el
controvertido aspecto de la propiedad
intelectual?
El captulo de propiedad intelectual es,
definitivamente, uno de los temas ms sen-
sibles de la negociacin. En ste se nego-
cian los aspectos relacionados con la biodi-
versidad, patentes, conocimientos tradicio-
nales y proteccin de la informacin no di-
vulgada. Sobre esos temas, el Per se ha
planteado un objetivo definido: el estable-
cimiento de reglas y mecanismos que per-
mitan la proteccin de nuestra biodiversi-
dad, recursos genticos y conocimientos
tradicionales. Todo ello con el fin de poner
en valor los conocimientos de nuestras co-
munidades nativas sobre el uso de especies
naturales y, de esta manera, generar bene-
ficios econmicos para los sectores tradi-
cionales de la sociedad peruana.
Esperamos, asimismo, que con el TLC se
adopten mecanismos que permitan un ade-
cuado acceso a los productos farmacuti-
cos necesarios para los consumidores pe-
ruanos. Al respecto, puedo informar que
tuvimos avances sustanciales en la nego-
ciacin en la mesa de propiedad intelec-
tual, en relacin con las marcas, denomina-
ciones de origen y observacin de los dere-
chos de propiedad intelectual, entre otras.
Estados Unidos, adems, ha sealado
que comparte la preocupacin de los pases
andinos, en especial del Per, sobre lo rela-
cionado a la biopiratera; as como en los
objetivos para garantizar la proteccin de
los recursos genticos y los conocimientos
tradicionales de los pueblos indgenas.
Para pasar a otro aspecto, por qu
el tema de las salvaguardias se ha con-
vertido en un asunto tan polarizado?
Empecemos definiendo que una sal-
vaguardia es un mecanismo de excepcin
permitido por la OMC, cuyo objetivo es
frenar el crecimiento abrupto de las impor-
taciones de un producto que ingresa en el
pas en condiciones leales y que causa da-
o grave a la produccin nacional. En este
caso, no se castiga una prctica desleal,
como es el dumping o el subsidio. Es jus-
tamente esta diferencia la que les permite
a los pases que se sienten afectados por
la medida solicitar compensaciones co-
merciales y, de no llegar a un acuerdo,
aplicar retaliaciones comerciales.
Ahora bien, las compensaciones y reta-
liaciones comerciales generan polariza-
cin en las provincias del pas. As, tene-
mos al sector textil, que se considera afec-
tado, pero encontramos tambin un sector
importante que, con todo derecho, teme
que sus exportaciones se vean perjudica-
das. Definitivamente, como responsable
de la cartera de Comercio Exterior y miem-
el Per se ha
planteado un objetivo
definido: el
establecimiento de
reglas y mecanismos
que permitan la
proteccin de nuestra
biodiversidad,
recursos genticos y
conocimientos
tradicionales."
bro de la comisin multisectorial que deci-
de la aplicacin de una medida de salva-
guardia, considero necesario que se respe-
ten los procedimientos instaurados por la
OMC. En el Per, el Indecopi es la autori-
dad encargada de efectuar la investiga-
cin para que despus la comisin multi-
sectorial, previa evaluacin, adopte una
decisin. Hasta el momento, contamos
con un informe preliminar que considero
debe profundizarse, a fin de tener un an-
lisis ms preciso al momento de adoptar
una determinacin definitiva.
El acuerdo sobre salvaguardias de la
OMC permite que las naciones cuyos in-
tereses resulten afectados soliciten
consultas. Por ello es necesario contar con
un buen anlisis que permita demostrar
que se ha cumplido con la normativa
internacional. De lo contrario, los pases
pueden recurrir al organismo de solucin
de diferencias para solicitar el retiro de la
medida.
Algunos sectores refieren que Esta-
dos Unidos pretende que nos adscriba-
mos a un documento ya redactado por
ese pas, sin tomar en cuenta nuestras
propuestas. Cmo ha de superarse es-
te problema?
Al inicio de la negociacin del TLC, Es-
tados Unidos present una propuesta de
texto para las distintas materias de nego-
ciacin. En las primeras rondas se empe-
zaron a discutir los textos presentados por
los estadounidenses y, en particular, se
buscaba revelar los intereses de Estados
Unidos detrs de cada uno de los textos
exhibidos. En la Ronda de Lima, los pases
andinos mostraron textos alternativos so-
bre la mayora de temas. Es importante
resaltar que los textos presentados a Esta-
dos Unidos son documentos trabajados
previamente por Colombia, Ecuador y el
Per, para obtener una propuesta conjun-
ta consensuada, y as se presentaron, en
forma de textos de mesa, es decir, docu-
mentos de negociacin.
La realidad es que hay dos textos en
mesa, el de los estadounidenses y el de los
pases andinos. El trabajo que se realiza es
un acercamiento entre las dos propuestas
hasta lograr un texto comn negociado.
En algunas mesas, los negociadores de Es-
tados Unidos manifestaran su inters de
trabajar nicamente sobre la base de su
propuesta, pero esto es rechazado y se
exige considerar como igual de vlidas las
proposiciones de textos andinos.
La administracin estadounidense
ha puesto reparos a las negociaciones
si es que no se resuelven diversos pro-
blemas judiciales de empresas nortea-
mericanas en el pas. No considera es-
to una intromisin a nuestra soberana?
En todo proceso de negociacin co-
mercial con otros pases, el Gobierno esta-
dounidense ofrece a sus ciudadanos la op-
cin de comentar la viabilidad de hacer tra-
tos con el pas propuesto. As, dentro de un
proceso pblico, los ciudadanos y empresas
de Estados Unidos dirigen a la oficina del
representante comercial quejas o comenta-
rios positivos sobre el Per. Con motivo del
TLC, nuestro pas recibi muchas expresio-
nes de apoyo aunque faltan ms de los
peruanos residentes, que pueden ayudar-
nos y hay tambin reclamos de un nme- mando expertos en funcin pblica
ro pequeo de empresas que considera que para una administracin peruana del
las entidades de las administraciones pbli-
ca y tributaria y el Poder Judicial peruano
no han actuado de acuerdo con la ley en
cada uno de sus casos.
Lo que buscan esas empresas, por me-
dio de diversas solicitudes, es nicamente
que se proceda de acuerdo con la ley, co-
mo es debido. La complicacin surge
cuando la administracin tributaria o el
Poder Judicial no acta en los plazos o en
la forma prevista por la legislacin. Cuan-
do un pas incumple sus plazos o su ley
produce una mala imagen a escala inter-
nacional. Solicitar a la Sunat o a la Corte
Suprema que cumplan con sus plazos y
con sus normas no implica ninguna inter-
ferencia en la soberana ni en la discrecio-
nalidad de las autoridades, puesto que no
se pide que se resuelva a favor o en con-
tra de alguna empresa, sino que se resuel-
va nicamente, de acuerdo con el plazo y Bolvar 229-F - Trujillo, telf.: (044)
las reglas establecidos en su ley. Para no-
sotros, est bastante claro: los jueces y el
Estado peruanos son y deben ser siempre
independientes en sus decisiones.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7
F O R O I U R I S
Seminario
internacional de
responsabilidad civil
A Universidad Nacional Mayor
L de San Marcos, en conmemora-
cin de los 20 aos de vigencia de
nuestro Cdigo Civil, auspicia el se-
minario internacional Responsabili-
dad Civil. Nuevas tendencias, unifi-
cacin y reforma: 20 aos despus.
El evento tendr lugar en el audi-
torio Rosa
Alarco Larrabu-
re, de la Ciudad
Universitaria, del
16 al 19 de
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Este semina-
rio contar con
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9947674 - (044) 295782; y Departa-
mento de Ciencias Jurdicas Pblicas
y Polticas: Ciudad Universitaria UNT.
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
La vulgarizacin marcaria
A marca es un signo distintivo que
L sirve para identificar el producto o
servicio de un competidor en el
mercado. La capacidad distintiva
de cierto signo se determina en relacin
con los productos o servicios que est
destinado a identificar, el cual debe ser
apto para distinguirse por s mismo segn
su origen empresarial.
CONCEPTO DE MARCAS
Las marcas son activos esenciales que
aportan valor a la actividad comercial. Las
empresas que desarrollan una imagen de
marcas altamente competitivas conside-
ran estos intangibles de gran valor dentro
de su patrimonio social. As, el aporte de
dichos bienes muebles a la sociedad
conforme lo dispone el artculo 886 del
Cdigo Civil probablemente aumente
los beneficios econmicos futuros que
generen.
El artculo 128 del Decreto Legislativo
N 823, Ley de Propiedad Industrial, esta-
blece el concepto de marca: "Se entiende
por marca todo signo distintivo que sirva
para identificar en el mercado los produc-
tos y servicios de una persona de los pro-
ductos o servicios de otra persona. Podrn
registrarse como marcas los signos que
sean perceptibles, suficientemente distin-
tivos y susceptibles de representacin
grfica (...)."
Asimismo, el artculo 134 de la Deci-
sin 486, Rgimen Comn de Propiedad
Industrial, de la Comisin de la Comuni-
dad Andina, establece: "A efectos de este
rgimen constituir marca cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o
servicios en el mercado. Podrn registrar-
se como marcas los signos susceptibles de
representacin grfica."
Los preceptos legales antes menciona-
dos determinan que las marcas debern
ser suficientemente distintivas para poder
acceder al registro correspondiente, toda
vez que la falta de este requisito conlleva-
ra a su irregistrabilidad.
EL FENMENO
DE LA VULGARIZACIN
Sin embargo, cuando una marca pierde su
valor distintivo caracterstica fundamen-
tal de la marca e individualizante, se
convierte por tanto en un nombre genri-
co del producto (o servicio) que distingue,
esto es lo que en doctrina se conoce como
el fenmeno de la vulgarizacin de la
marca, lo cual es un acto sobreviviente al
registro obtenido.
As, el artculo 129, inciso e), del De-
creto Legislativo N 823, Ley de Propiedad
Industrial, dispone que no podrn regis-
trarse como marcas los signos que consis-
En el mbito de los signos distintivos
ILUSTRACIN: TITO PIQU
tan exclusivamente en uno que en el len-
guaje corriente o en el uso comercial sea
una designacin comn o usual de los
productos o servicios de que se trate. La
misma causal de irregistrabilidad la en-
contramos en el artculo 135, inciso g), de
la Decisin 486, Rgimen Comn de Pro-
piedad Industrial, de la Comisin de la Co-
munidad Andina.
Esta prohibicin absoluta, contenida
tanto en la norma nacional como en la nor-
ma comunitaria andina, obedece a que no
es posible monopolizar un signo distintivo
genrico o usual en favor de un solo com-
petidor para que ste desarrolle una deter-
minada actividad empresarial, toda vez
que se brindara una ventaja injusta y un
privilegio sobre un elemento del idioma
que puede ser utilizado libremente por
cualquier competidor, hecho que atenta
contra la libre competencia, al no permitir
que ningn otro competidor haga uso del
mismo porque vulnerara los derechos de
exclusiva emanados del registro correspon-
diente en favor de su titular.
LA DENOMINACIN GENRICA
Una denominacin es genrica, cuando marcas que el uso ha vulgarizado: aspiri-
constituye un modo habitual o comn pa-
ra designar un producto o servicio, motivo
por el cual no puede ser aceptada como
marca aisladamente, pues carece del ca-
rcter distintivo que establece el artculo
128 del Decreto Legislativo N 823, Ley de
Propiedad Industrial, concordante con el
artculo 134 de la Decisin 486, Rgimen
Comn de Propiedad Industrial, de la Co-
misin de la Comunidad Andina.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina considera, en sus diversas resolu-
ciones emitidas, que un signo es genrico
cuando hace referencia a las cualidades o
caractersticas usualmente aplicadas para
designar el nombre del producto o servicio
que se pretende distinguir; por lo tanto, es
irregistrable el signo que comprenda o
signifique gnero, cualidades o distincin
esencial o primordial de los mismos.
La vulgarizacin marcaria podra con-
llevar la extincin de la calidad distintiva
de la misma al tornar inadecuada una
marca para su funcionamiento y, en con-
secuencia, la prdida de los derechos so-
bre ese signo cuya distintividad se ha ex-
tinguido, hecho que sera originario o co-
mo consecuencia de una generizacin
posterior por virtud de su uso y que con el
paso del tiempo se ha convertido en una
"designacin obligatoria" para los pro-
ductos o servicios que identifica. A modo
de ejemplo, podemos citar las siguientes
na, vaselina, thermo, etctera.
Por otro lado, si bien la norma estable-
ce dentro de las prohibiciones absolutas
que un signo distintivo que consista ex-
clusivamente en un signo genrico no
puede ser registrable, ste s accedera al
Martes 9 de noviembre de 2004
registro si se encuentra compuesto por la
combinacin de elementos genricos y
elementos distintivos, siempre y cuando
en conjunto resulte suficientemente
distintivo.
El tribunal de justicia de la Comunidad
Andina, en la sentencia del 2 de marzo de
2001, ha sealado: "La causal de irregis-
trabilidad de un signo debe ser analizada
en conexin directa con los productos o
servicios que el signo va a cubrir. Si de ese
anlisis se desprende que entre signos y
productos existe una relacin genrica, o
que el signo representa o describe el pro-
ducto, o que es el trmino usual y comn
utilizado para sealar o mencionar a los
productos y servicios, el signo ser irregis-
trable. Pero si la situacin planteada no
presenta esa relacin, el signo puede ser
registrable. Por ese motivo, hay signos ge-
nricos, descriptivos o de uso comn, que
nada dicen ni en nada se refieren a los
productos o servicios por ser cubiertos,
con lo que el impedimento registral no
prospera.As, por ejemplo, hielo puede ser
utilizado para muebles, pero no para hela-
dos; dulce, para ropa y ser irregistrable
para caramelos; terciopelo para chocola-
tes, pero no susceptible de registro para
telas."
Lo expuesto determina que el rechazo
de una marca radica en el hecho de su
generizacin respecto del producto (o
servicio) que identifica o pretende identi-
ficar, lo cual no significa que una designa-
cin genrica en una clase determinada
queda impedida de constituir una marca
vlida para los productos o servicios que
no designa conforme a lo expuesto prece-
dentemente.
Conforme indica la doctrina, consti-
tuyen signos genricos los trminos que en
el lenguaje corriente o profesional desig-
nan de manera necesaria ciertos bienes, los
que designan naturaleza, cualidad, prop-
sito u origen geogrfico de los bienes, y las
formas que exclusivamente provienen de
la naturaleza del producto o para darle
valor sustancial.
Para finalizar, cabe precisar que el lti-
mo prrafo del artculo 135 de la Decisin
486, Rgimen Comn de Propiedad In-
MARITZA dustrial, de la Comisin de la Comunidad
AGERO Andina, considera el secondary meaning
MIANO cuando dispone que un signo podr ser
registrado como marca no obstante sea
genrico o constituya una designacin co-
Abogada PUCP.
Estudios de
mn del producto o servicio, siempre y
especializacin en cuando ste llegue a tener aptitud distin-
Partnership Program tiva en virtud del uso que del mismo se ha
on Intellectual hecho en el mercado respecto a los pro-
Property System
ductos o servicios a los cuales se aplica,
(Corea 2004).
hecho que constituye una excepcin a la
vulgarizacin marcaria.