Ao 1.

Martes 16 de
noviembre ESPECIAL
de 2004
Previsibilidad y
nmero responsabilidad

20 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
contractual
Pg. 4/5
Gastn Fernandez Cruz

A veinte aos de vigencia del Cdigo Civil

Las cosas en su sitio

que ya est por cumplir veinte aos de
Mario vigencia.
Castillo En relacin con la idea de reformarlo,
Freyre todos quienes han sido mis alumnos o me
han escuchado hablar sobre este tema, sa-
ben que mi posicin es una sola desde
Doctor en derecho. Socio
del estudio que lleva su 1992, cuando se empezaba a discutir si
nombre. Profesor de Obligaciones y Contratos en la deba transitarse por el camino de su refor-
PUCP, Unife y Universidad de Lima.
ma, aunque ella fuere parcial.
No dudo de que existan determinados
EBERA ser normal que un cuer- temas en los que el cdigo tal vez haya pe-

D po de leyes cumpla veinte aos

y, personalmente, as lo creo. Sin
embargo, en el Per ello es inusi-
tado. Bstenos echar una mirada sobre la
antigedad de nuestras principales leyes.
cado por omisin, exceso o error. Sin em-
bargo, no creo que ellos sean mayores que
los defectos que pueda tener cualquier c-
digo civil de respeto, en la tradicin jurdi-
ca romano-germnica, en que se inscribe
As, nuestra ensima Constitucin cumpli- el derecho peruano.
r once aos, nuestro Cdigo Procesal Ci- Creo, por otra parte, que hace ms de
vil recin ha cumplido esa edad; nuestro una dcada el tema de la reforma, ms
Cdigo Penal, trece; nuestra Ley General all de algunos colegas con quienes
de Sociedades, siete; nuestra Ley de Ttu- comparto amistad y generacin que
los-Valores, slo cuatro. Sucede que, en el creen en l con las mejores buenas inten-
Per, el signo distintivo de nuestra legisla- ciones, ha servido de caballito de batalla
ILUSTRACIN : TITO PIQU

cin es la inestabilidad. para que una serie de personas encuentre

Ello obedece a muchas razones, pero el medio especial para tener un cargo y lo-
fundamentalmente a que los peruanos te- grar protagonismo.
nemos la equivocada creencia de que De otra forma no se explica que du-
cambiando nuestras leyes a cada rato, rante un decenio consecutivo se hayan
nuestro pas mejorar, perdiendo la pers- sucedido varias comisiones tendientes a
pectiva de que en realidad empeorar, lograr reformar el Cdigo Civil, y que to-
pues no se permite tener una visin de fu- das ellas hayan comenzado sus labores
turo sobre las diferentes reas reguladas ciones, llegar a la fcil conclusin de que civil, he llegado a la conviccin de que es haciendo pblicas confesiones y actos de
en el derecho. ellas no son otra cosa que fuegos artificia- un buen cdigo, no slo porque tiene una contricin, en el sentido de que slo bus-
Sin duda, el derecho civil constituye la les; de que muchas de esas crticas no son adecuada sistemtica, y una redaccin cla- caban reformar lo esencial de ste. Y, sin
columna vertebral del derecho, algo as co- sino la voluntad de traducir en ley toda ra y amplia de sus normas y preceptos, si- embargo, todas esas comisiones han ter-
mo el centro del derecho, lo que se ve re- doctrina o parecer que uno considera ms no por el hecho de que no ha sido conce- minado perdiendo todo sentido de pro-
flejado en el desarrollo de la doctrina civil acertado, lo que no significa necesariamen- bido slo para regir en la vigencia de de- porcin, al ir acordando, conforme avan-
en el Per, que ha tenido un grado de te que el cdigo contenga doctrinas erra- terminadas teoras o ciertas ideologas que zaba su trabajo, que lo que deba modifi-
avance bastante mayor que el de otras dis- das o principios desfasados en el tiempo. sean llevadas a la prctica por los diferen- carse no era un grupo pequeo de artcu-
ciplinas jurdicas. Para m es una gran alegra que el c- tes gobiernos de turno. Es un cdigo hecho los, sino tal vez la mayora de las normas
Tal vez esta proliferacin de artculos en digo de 1984 cumpla veinte aos, pues, a con ponderacin y con vocacin de futuro. que integran el cdigo.
diarios, revistas y publicaciones mayores lo largo de mis investigaciones en derecho Y no otra puede ser la explicacin de En 1998 bautic este proceder como
sea lo que haya hecho que tanto se discu- el dar rienda suelta a las tentaciones
ta en los ltimos veinte aos acerca de las acadmicas, lo que no implica otra cosa
bondades y defectos del Cdigo Civil de que querer que el Cdigo Civil diga to-
1984. Qu no se ha dicho sobre l! Quie- do lo que uno piensa y cree, sin impor-
nes seguimos de cerca los avatares de la tar las consecuencias que este proceder
doctrina civil, desde su entrada en vigencia, traiga sobre la sociedad y la estabilidad
hemos sido testigos de una avalancha de los peruanos tenemos la equivocada creencia jurdica del pas.
afirmaciones, muchas de ellas efectistas, en Muchas veces, estas comisiones han
contra del citado cuerpo legal. de que cambiando nuestras leyes a cada rato, perdido contacto con la realidad y han
Si uno analiza en detalle esas afirma- nuestro pa s mejorar. credo algunos de sus integrantes que tie- contina pg. 2

6/7),
La transmisin sucesoria en el Cdigo Civil de 1984 (2/3), Normas supletorias e imperativas en el derecho de los contratos (6
Incumplimiento de las Obligaciones Dinerarias (8)
2 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
nen un poder casi divino y una autoridad
ex ctedra, que los debe conducir inexora-
blemente a la verdad, olvidando que el
poder poltico es efmero, al igual que los
encargos, y que en verdad no representan
a nadie -en el sentido democrtico de la
palabra-, pues no han sido elegidos ni por
los abogados ni por el pas.
En este contexto, al cumplirse dos
decenios de vigencia del cdigo de
1984, resulta necesario hacer un llama-
do de atencin a la comunidad jurdica,
en el sentido de que el Cdigo Civil no
es el derecho civil, sino la doctrina que
lo comenta y la jurisprudencia que lo
aplica todos los das en los tribunales
de justicia, adems del trabajo de todos
los abogados, cuyo ejercicio profesio-
nal, de una u otra forma, tiene que ver
con esta rea del derecho.
Ese llamado de atencin va tambin
en el sentido de que el futuro del cdigo
es necesario verlo como una posibilidad
de lograr en el Per la estabilidad jurdica,
siquiera en algn mbito, no debiendo el
pas dejarse sorprender por los cantos de
sirena de quienes creen equivocadamente
que la nica forma de progreso del dere-
cho es cambiando las normas.
Alguna vez Fernando de Trazegnies di-
jo una frase que he adoptado por lo acer-
tada que es: "Cambiar los cdigos a cada
rato no es imaginacin creadora, sino pe-
reza interpretativa."
En efecto, lo ms fcil y peligroso es
jugar permanentemente a cambiar un
trmino por otro, a cambiar una expre-
sin por un sinnimo y sugerencias de
este orden que han invadido las pgi-
nas de las revistas de derecho en los l-
timos aos.
Por otro lado, tenemos tambin las
sugerencias hechas por muchos profe-
sores, a las que yo denomino de exti-
cas, en virtud de que intentan plasmar
legislativamente doctrinas y principios
que no revisten consenso en el Per y
que tampoco lo tienen en la doctrina ci-
vilista ms acreditada.
Adems, estos ltimos aos han servi-
do tambin de culto a la improvisacin, en
la medida en que algunos profesores que
nunca han investigado se sientan con su-
ficiente autoridad como para hablar de to-
do. Sin duda, la ignorancia es atrevida. Fe-
lizmente, estos veinte aos han represen-
tado el triunfo de la razn sobre muchos
despropsitos y constituyen la mejor prue-
ba de que el tiempo se encarga de poner
las cosas en su sitio.
Sin embargo, las amenazas contra la
estabilidad jurdica permanecen vigentes,
y si el tiempo no se encarga de ponerlas
en su sitio, tendremos que ser nosotros
quienes lo hagamos.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
A dos dcadas de su vigencia
La transmisin
sucesoria en
el Cdigo Civil de
1984
Emilia
Bustamante
Oyague
Profesora de Derecho Civil
en la PUCP y AMAG.
1. PRESENTACIN
Al estar prxima la celebracin de los
veinte aos de vigencia del Cdigo Civil,
el Diario Oficial El Peruano ha tenido la
gentileza de invitarnos a plantear algu-
nas reflexiones sobre el Libro IV Derecho
de Sucesiones del Cdigo Civil de 1984.
Seguramente, algunos colegas estare-
mos de acuerdo con que el articulado del
Libro IV requiere de algunos ajustes y
precisiones en cuanto a los alcances de
sus disposiciones normativas; sin embar-
go, si se trata de hacer un balance gene-
ral, somos del parecer que, en esencia,
las normas del derecho sucesorio perua-
no regulan el fenmeno sucesorio y sus
alcances jurdicos de forma integral, de
modo tal que, incluso en ocasiones de la
sola lectura de las normas sucesorias se
aprecia que el legislador ha sido previsor
y detallista al regular las instituciones de
esta rea del derecho civil.
2. LA MUERTE Y EL INICIO
DEL PROCESO SUCESORIO
Al tener en cuenta el hecho de la muer-
te de una persona y sus efectos suceso-
rales, el Libro IV de nuestro Cdigo Civil
empieza la regulacin de esta materia
expresando en el artculo 660: "Desde el
momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a
sus sucesores."
La muerte de una persona implica
una serie de efectos jurdicos importan-
tes. As, por una parte, significa la extin-
cin jurdica de la persona natural como
sujeto de derechos y obligaciones, ya sea
por el hecho de la muerte en s o por
efecto de la declaracin judicial de muer-
te presunta. En efecto, tengamos en
cuenta que conforme con el artculo 61
del Cdigo Civil "la muerte pone fin a la
persona", y por otra parte, la muerte su-
pone el inicio del proceso sucesorio en el
que se determinarn quines son los su-
cesores hereditarios, cul es el patrimo-
nio transmisible que deja el causante, y
cunto le corresponde a los sucesores de
esos bienes y derechos que componen la
herencia.
3. SUCESIN MORTIS CAUSA
Entonces, la muerte determina la transfe-
rencia de derechos, bienes y obligaciones
sobre los cuales era titular el fallecido
(causante) quien con su muerte da ori-
gen a todo este proceso sucesorio. Es, en
este sentido, que se concibe el trmino
de sucesin mortis causa en derecho su-
cesorio como opuesto al referido a la su-
cesin inter vivos, que viene a ser cual-
quier transferencia de titularidad de de-
rechos y obligaciones entre personas.
El autor espaol De la Cmara refiere
que la sucesin mortis causa, objeto del
derecho hereditario, es latu senso, una
variante de un concepto jurdico an ms
Martes 16 de noviembre de 2004
general: la sucesin en una o varias rela-
ciones jurdicas, tanto en su vertiente ac-
tiva (derechos) como en su vertiente pa-
siva (obligaciones). La idea de sucesin
comporta que la relacin jurdica en que
se sucede contina siendo la misma;
ocurre simplemente que un sujeto ocupa
el lugar del anterior. 1
La sucesin hereditaria la entendemos
como la sustitucin que opera, a conse-
cuencia de la muerte de una persona, por
la cual otra u otras personas asumen los
bienes, derechos y obligaciones transmisi-
bles de las que aqulla era titular. Ms que
un proceso de adquisicin por causa de
muerte, se trata aqu de una sustitucin
de titulares, porque quienes suceden al
causante pasan a ocupar su lugar, asu-
miendo la posicin jurdica que detentaba
aqul, en relacin con los derechos u obli-
gaciones que sean de naturaleza transmi-
sible por sucesin hereditaria.
Los bienes, derechos y obligaciones
integran la herencia materia de la trans-
misin sucesoria, de ah que para Loh-
mann la herencia es el contenido y obje-
to de la sucesin por causa de la muerte,
por ello es una unidad mantenida transi-
toriamente en conjunto desde la muerte
del titular hasta la particin, es decir, que
se concibe a la herencia como unidad ob-
jetiva que es materia de transmisin inte-
gral mortis causa, supone un universum
ius que no consiste en la suma o agrega-
do de bienes, derechos y obligaciones sin-
gulares, sino en la unidad patrimonial
abstracta que ellos conforman y que
abraza tanto el activo como el pasivo del
causante. Agrega el citado jurista que la
herencia es una entidad objetiva que con-
Martes 16 de noviembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 3

o especial) para que tenga validez y efi-

cacia jurdica como tal.
En efecto, nuestro derecho suceso-
rio se organiza bsicamente en el lla-
mamiento de los legitimarios, tambin
denominados herederos forzosos, sien-
do tales los hijos y dems descendien-
tes, padres y dems ascendientes, y el
cnyuge (artculo 124 CC). La nocin
de herederos forzosos es el sustento
del derecho a la legtima, la cual es
"una cuota ideal a la que les corres-
ponde en la sucesin intestada, cuyas
disposiciones rigen, asimismo, su con-
currencia, participacin o exclusin"
(artculo 729 CC).
El derecho de los herederos forzo-
sos est reconocido en la sucesin tes-
tamentaria como en la sucesin intes-
tada. En la sucesin testamentaria de-
termina la porcin intangible sobre la
cual el testador no puede disponer. En
cambio, en la sucesin intestada se tie-
ne un orden sucesorio en el que estn
comprendidos, en primer lugar, los he-
rederos forzosos y, en segundo trmi-
no, los parientes colaterales de segun-
do, tercer y cuarto grado de consan-
guinidad (artculo 816 CC).
Como el testamento tiene como pro-
psito la atribucin de la herencia a los
sucesores, como acto jurdico podr con-
ILUSTRACIN : TITO PIQU

tener clusulas de carcter no patrimo-

nial, como aquella en la que se declare el
reconocimiento de un hijo, o aquella otra
en la que se enuncie una serie de conse-
jos que deben tener en cuenta los suce-
sores, por ejemplo, manifestaciones de
voluntad del testador que no tienen con-
tenido patrimonial, pero que son acepta-
tiene los bienes, derechos y obligaciones obligacin de otorgar la escritura pblica testamento en el artculo 686: "Por el tes- das por el derecho sucesorio, situacin
del causante susceptibles de transmitirse, de compraventa, porque era una obliga- tamento una persona puede disponer de que no vulnera ni afecta en grado algu-
mantenindose fundamentalmente inc- cin derivada de la relacin contractual sus bienes, total o parcialmente, para des- no el testamento.
lumes las posiciones jurdicas con el solo asumida por el fallecido. pus de su muerte, y ordenar su propia
cambio de su titular subjetivo. 2 Siendo que la muerte de una persona sucesin dentro de los lmites de la ley y IDEA FINAL
De modo que, acerca de los derechos produce la transferencia inmediata de con las formalidades que sta seala. / Al ser clara la norma contenida en el
de los cuales es titular el causante, su- sus derechos, bienes y obligaciones a fa- Son vlidas las disposiciones de carcter artculo 660 del Cdigo Civil, estima-
pongamos que el fallecido era propieta- vor de sus sucesores; sin embargo, para no patrimonial contenidas en el testa- mos que no se requiere proponer en-
rio de bienes muebles e inmuebles, con que stos puedan ejercer sus derechos mento, aunque el acto se limite a ellas." mienda alguna de su texto. Por ello,
ocasin de su muerte, de iure, se produ- sucesorios, ya sea que se trate de herede- As, para el derecho sucesorio, el tes- consideramos que el Libro IV del Cdi-
ce la transmisin de sus derechos de pro- ros o legatarios (si es que fueron institui- tamento es la forma jurdica de dejar ma- go Civil contiene un conjunto de nor-
piedad sobre tales bienes a sus suceso- dos por testamento), requieren del ttulo nifiesta la ltima voluntad del causante, mas que atinadamente regulan la
res, sean stos herederos o legatarios, de sucesor para ejercer tales derechos. por la cual se ordena la sucesin que transmisin sucesoria de la herencia
dependiendo de la clase de sucesin de Cul es ese ttulo? El testamento, la comprende, por un lado, la identificacin de una persona fallecida a favor de sus
que se trate (sucesin testamentaria o sentencia judicial de sucesin intestada de los sucesores hereditarios (herederos sucesores, establecidos en un testa-
sucesin intestada). Por otro lado, en que declara quines son los herederos o legatarios), y por otro lado, la asigna- mento vlidamente otorgado y vigente
cuanto a las obligaciones a cargo del del fallecido o el acta notarial de suce- cin del patrimonio hereditario, esto es, a la fecha de la muerte del causante, y
causante, un ejemplo sera el supuesto sin intestada, expedida por el notario la herencia materia de la transmisin su- en caso de ausencia de testamento, los
en que el causante, quien en vida acord pblico, en observancia de la Ley N cesoral a favor de aqullos. Entonces, co- sucesores son determinados segn las
la venta de uno de sus inmuebles a ter- 26662, o la sentencia judicial de peticin mo acto jurdico que en esencia es el tes- normas de sucesin intestada previs-
ceros, con quienes celebr una minuta de herencia que contenga la declaratoria tamento, debe observar las normas parti- tas en nuestro Cdigo Civil.
de compraventa, pero antes de que se de herederos. 3 culares del derecho sucesorio, que dispo- Entonces, la transmisin sucesoria
materialice el otorgamiento de la escri- nen el respeto al derecho de los legitima- surte efectos jurdicos desde la fecha en
tura pblica correspondiente a dicha 4. EL TESTAMENTO rios o herederos forzosos, y las formali- que se produce la apertura del proceso
venta muere el vendedor (causante). En Otra norma de relevancia en el derecho dades que deben cumplir cada tipo de sucesorio, esto es, desde la muerte del
ese caso, sus sucesores deben asumir la sucesorio es aquella en la que se define el testamento (ya sea testamento ordinario causante, sin posibilidad alguna de que
el patrimonio hereditario quede acfalo,
1 De la Cmara lvarez, Manuel. Compendio de derecho sucesorio. Madrid, La Ley. 1990. p.5 / 2 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Derecho de sucesiones. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catli-
sin titular, ya que en ltimo caso, a falta
ca del Per. Coleccin para Leer el Cdigo Civil, tomo 1, pp. 64 y ss. / 3 En nuestra legislacin se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea en un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia
de sucesin intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y sus herederos legales. En esta lnea se encuentra la Sentencia de Casacin N 83-95-NCASH, del 7 de noviembre de 1995, se- de sucesores testamentarios o legales, se
gn la cual: "Cuarto. que si bien nuestro ordenamiento jurdico no contiene disposicin alguna que subordine la transmisin sucesoria a la intervencin judicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte es uniforme, de-
bido a la aplicacin de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin judicial de herede- ha consagrado la sucesin del estado
ro, segn el caso; resultando por tanto insuficientes las partidas de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis
otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor probatorio del instrumento pblico de fojas siete;" (artculo 830 CC).
4 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

UNA POSICIN CRTICA

Previsibilidad y respons
L Cdigo Civil peruano de 1984

E
ILUSTRACIN: TITO PIQU
presenta un grave problema in-
terpretativo de orden sistemti-
co en lo que respecta a la exten-
sin del resarcimiento en materia con-
tractual y extracontractual, al enfrentar-
se los textos literales de los artculos
1321 y 1985. En efecto, en la rbita ex-
Gastn tracontractual, el texto del artculo 1985
Fernndez del Cdigo Civil hace referencia expresa
Cruz a la existencia de "una relacin de cau-
salidad adecuada entre el hecho y el da-
o producido", por lo que resulta claro
Profesor de Derecho que la teora de causalidad recogida en
Civil en la PUCP y
Universidad de Lima
materia extracontractual es la teora de
la causalidad adecuada, haciendo resar-
cible en esta va todos los daos me-
diatos o inmediatos, previsibles o impre-
visibles en cuanto sean consecuencia
lgica y necesaria del hecho que los pro-
dujo.Ante esta clarsima referencia legis-
lativa a la teora de la causalidad ade-
cuada en materia extracontractual, en la
rbita contractual existe el artculo 1321
del Cdigo Civil, redactado a "imagen y
semejanza" del artculo 1151 del Code
Napolen, que hace extensible el resar-
cimiento de los daos a todos aquellos
"en cuanto sean consecuencia inmedia-
ta y directa" de la inejecucin de la obli-
gacin, lo que ha llevado a algunos a
afirmar por su clara oposicin legislati-
va al texto del artculo 1985 del Cdigo
Civil que en materia contractual el C-
digo Civil peruano de 1984 ha recogido
la teora de la causalidad prxima, lo que
aparentemente se vera reconocido tam-
bin por el texto del tercer prrafo del
propio artculo 1321 del Cdigo Civil, as este cdigo de su unidad histrica con el jeto pasajero de un mnibus, que no lle- del agente, quiebra la empresa "Y",
como por el texto del artculo 1324 del resarcimiento exclusivo de los daos in- g a destino por un accidente imputable competidora de la empresa "X", quiebra
mismo cuerpo legal. As, en materia con- mediatos, entendidos como tales los a la temeridad del chofer de ste, daos no prevista, determinando que las accio-
C mo no tractual, seran nicamente resarcibles, temporalmente prximos al hecho gene- que se le presentan aos despus del ac- nes de "X" suban, reportando por la
reconocer en principio, los daos directos, inmedia- rador del dao, en tanto las partes titula- cidente como una tumoracin formada compra de cien acciones, una ganancia
entonces la vi- tos y previsibles, que podran extenderse res de un inters especfico contractual progresivamente. Pese a que dichos da- del orden de 300 por ciento.
gencia del en la hiptesis de mediar dolo o culpa han previsto los riesgos tambin espec- os son consecuencia lgica y necesaria De acuerdo con el Cdigo Civil perua-
dogma de la grave del deudor, al resarcimiento de los ficos de dao a dicho inters? Cmo no del hecho que los produjo, no seran re- no, el agente de bolsa, en caso de culpa
daos directos, inmediatos e imprevisi- aceptar como probable, cuando menos, sarcibles por el mero hecho de presen- leve, slo responde de la no ganancia es-
previsibilidad
bles, pero nunca a los daos directos que en el Cdigo Civil peruano no pueda tarse alejados temporalmente de la cau- perada y no del mayor valor imprevisto
contractual en
mediatos; tanto as, que, por ejemplo, el interpretarse la expresin "daos direc- sa que los origin. de las acciones.
el nico dao mediato resarcible en mate- tos e inmediatos" como sinnima de to- En segundo lugar, limitar el alcance Nos volvemos a preguntar: es lgico
C digo Civil ria contractual sera el denominado "da- dos los daos que se presenten como de la responsabilidad contractual al re- esto?, es justo?, el resarcimiento de
peruano? o ulterior" (artculo 1324 del Cdigo Ci- efecto normal del incumplimiento (como sarcimiento de los daos previsibles, los daos debe depender de la mayor o
vil), resarcible slo en las obligaciones de consecuencia lgica y necesaria) tal y co- puede llevar, por ejemplo, a negar la res- menor gravedad de culpa en la actua-
dar sumas de dinero y en la medida que mo s es interpretado en Italia, el artcu- ponsabilidad de un agente de bolsa en la cin del causante o del alcance del inte-
se haya tratado previamente de un dao lo 1223 de su Cdigo Civil? Represe compra de acciones en rueda, cuando rs lesionado de la vctima?, o cabe pre-
previsto como resarcible. que las consecuencias pueden ser y, de aqul, encargado de comprar cien accio- guntarnos finalmente: la extensin del
hecho son, diversas: nes de la empresa "X", no cumple con resarcimiento depende de la previsibili-
La previsibilidad En primer lugar, excluir de la res- su obligacin de compra en el tiempo y dad o simplemente de la causalidad de
Cmo no reconocer entonces la vigen- ponsabilidad contractual el resarcimien- modo convenidos. El comitente espera- los daos?
cia del dogma de la previsibilidad con- to de los daos mediatos, por ejemplo, ba obtener una ganancia con la compra Aun cuando la simple intuicin nos
tractual en el Cdigo Civil peruano? puede llevar a negar el resarcimiento de del orden del 200 por ciento. brinde una respuesta a las preguntas an-
Cmo no dudar del reconocimiento por daos cerebrales presentados en un su- Coetneamente al incumplimiento tes mencionadas, lo cierto es que el Cdi-

A AL CDIGO CIVIL
sabilidad contractual
go Civil peruano, ajeno en materia con-
tractual a los avances doctrinarios y legis-
lativos sobre la materia, ha limitado el re-
sarcimiento de los daos contractuales,
recogiendo el criterio de la previsibilidad
del dao. Sin embargo, el contenido y la
justificacin de este criterio limitativo
puede ser diverso, lo que ha motivado
que, en la actualidad, exista todo un mo-
vimiento revalorativo de la previsibilidad
contractual, bsicamente en la doctrina
americana por medio del anlisis econ-
mico del derecho, el cual, sin embargo, no
es recogido en el Cdigo Civil peruano.
Dao previsible
En trminos clsicos, se entiende por da-
o previsible al "dao cuyo acaecimien-
to es probable segn un juicio normal-
mente diligente", esto es, a la posibili-
dad de prever ciertos daos como con-
secuencia natural, por un hombre de
normal diligencia en relacin con las cir-
cunstancias concretas. Represe, sin em-
bargo, que los cdigos tradicionales (en-
tre ellos, el Cdigo Civil peruano: artcu-
lo 1321, tercer prrafo) hacen referencia
al dao "que poda preverse al tiempo
en que fue contrada la obligacin", por
lo que el texto legal no reclama una es-
pecfica previsin del dao, sino slo la
posibilidad de tal previsin.
Tradicionalmente, el fundamento de
la limitacin de los daos contractuales
a los daos previsibles "ha sido visto en
la tcita voluntad contractual del deu-
dor de no asumir el riesgo de perjuicios
extraordinarios e imprevisibles", afir-
mndose adems que la responsabili-
dad agravada por los daos imprevisi-
bles se justifica en la particular grave-
dad de la conducta del causante al inte-
grar un ilcito doloso. Como es obvio, es-
ta concepcin "trasnochada" de previ-
sibilidad reposa en la visin miope de la
responsabilidad civil fundamentada ex-
clusivamente en una situacin de antiju-
ridicidad, en donde aqulla la respon-
sabilidad civil era concebida como
reaccin al ilcito, apreciada desde la
perspectiva del agente emisor de volun-
tad (causante del dao) y, por ende, con
una clara funcin fundamentalmente
sancionatoria. Tal perspectiva de la res-
ponsabilidad civil ha variado ya "hace
decenas de aos". Hoy, como nos lo re-
cuerda Franzoni, se estudia y se entien-
de la responsabilidad civil como una
reaccin al dao injusto, con una fun-
cin eminentemente satisfactoria del in-
ters conculcado de la vctima, buscn-
dose ms bien la reparacin del inters,
antes que la sancin a la conducta del
autor del dao.
Por otro lado, se ha tambin querido
encontrar el fundamento de la limita-
cin de los daos contractuales a los da-
os previsibles en una posicin an contractual a
ms tradicional que la anteriormente
mencionada en la previsin efectiva de
las partes, excluyendo "voluntades pre-
suntas. En efecto, siempre vinculando
responsabilidad con voluntad negocial,
se ha entendido fundamentalmente por
la doctrina del siglo XIX y comienzos del
siglo XX, la previsibilidad como la espe-
cfica previsin de la posibilidad de con-
siderar ciertos daos como consecuen-
cia probable de los hechos; esto es, co-
mo hecho subjetivo del imputado. Sobre
este argumento, Barbero seala que, en
realidad, lo que la norma legal exige no
es la previsin de una situacin concre-
ta, en donde un ser de "carne y hueso"
pacte expresamente tal previsin, sino
que establece una regla que, a su vez,
Martes 16 de noviembre de 2004 jur dica 5
Seminario
Con notable xito se desarroll
entre el lunes 8 y el viernes 12
de este mes el seminario El
Cdigo Civil de 1984: Veinte
CONCLUSIN precisa un tipo de conducta a tenerse en aos de vigencia, pasado y
cuenta en un esquema abstracto. Para futuro, organizado por la
Nosotros, en una
idea tal vez este autor, hablar de previsibilidad Facultad de Derecho y la
contestataria de "equivale un poco a decir, menos que Maestra en Derecho Civil de la
las posiciones probabilidad, y decir ms que posibili- Pontificia Universidad Catlica
clsicas, no dad. La previsibilidad implica la posibili- del Per (PUCP). El evento, que
creemos que dad, pero no llega a la probabilidad". reuni a los ms importantes
deba buscarse
ms una Por estas razones, Barbero descarta el especialistas del derecho civil
justificacin de la entendimiento de la previsibilidad como peruano, se constituy en una
responsabilidad una especfica previsin o hecho subje- verdadera maratn acadmica
atenuada del tivo del imputado, pero, en la necesidad en la que se discuti con pro-
deudor en los de encontrar el fundamento de la limita- fundidad los resultados en la
criterios de
previsibilidad, en cin de los daos contractuales a los da- aplicacin de nuestro cdigo
tanto que la os previsibles, cree encontrarlo en el sustantivo tras dos dcadas de
extensin del principio de equidad, sealando expre- vigencia y las posibilidades de
resarcimiento samente lo siguiente: "...Si se busca la su modificacin a la luz de la
debe depender razn de este criterio de la previsibili- experiencia.
exclusivamente
de la causalidad dad, no se la puede rastrear ms que so- Mencin aparte merece la
de los daos. bre una base de equidad, en el sentido participacin de los juristas ex-
Creemos que los de que tiende l a atenuar la responsa- tranjeros: Mirzia Bianca, Univer-
criterios de bilidad del deudor incumpliente (que no sit deggli Studi La Sapienza di
previsibilidad est en dolo o en mala fe), consideran- Roma; Ugo Mattei, Universit
deben ser tenidos
en cuenta, ms do, con indulgencia, que si los eventos degli Studi di Torino; Enrico Mos-
bien, en un nivel que agravan el contenido de su respon- cati, Mathias Reinmann, Univer-
macroeconmico sabilidad hubiesen sido previsibles sity of Michigan Law School, en-
y de poltica cuando asumi la obligacin, lo hubie- tre otros, los que no slo enri-
legislativa, en el sen apartado tal vez de asumir un com- quecieron el debate con la expo-
que resultan
absolutamente promiso a cuyo incumplimiento, aun por sicin de sus experiencias nacio-
vlidos como culpa ligera, iba conexo semejante ries- nales, sino que demostraron te-
modelos tericos go de responsabilidad..." ner profundos conocimientos de
de anlisis Represe que, como bien seala al nuestro sistema legal, entablan-
figuras respecto Bianca, las opiniones vertidas do discusiones de gran nivel con
introducidas por
el anlisis por Barbero se explican en el pensa- nuestros acadmicos.
econmico del miento obsoleto de reputar al deudor El evento sirvi para de-
derecho, como el como la parte dbil del vnculo obliga- mostrar la vitalidad y nivel de
Fully Specified cional, explicado, en el fondo, en otro de nuestro debate jurdico, la cali-
Contract. Hay los tpicos supuestos dogmticos de la dad de nuestra dogmtica, as
quienes, por
cierto, confunden responsabilidad contractual, cual es el como la definicin de determi-
a veces los principio del favor debitoris. Pretender nadas corrientes o escuelas
modelos tericos encontrar el fundamento de la previsibi- dentro del Derecho Civil. Por un
de anlisis con lidad contractual en una "genrica exi- lado, un sector tradicionalista
la realidad y gencia equitativa" no es sino pretender que propone slo un cambio de
postulan una idea
de previsibilidad sostener un sistema de responsabilidad matices en nuestra legislacin;
sobre la base de la finalidad de atenuar por el otro, los reformadores ra-
un nivel la responsabilidad del deudor. Por todo dicales inspirados en la doctri-
microeconmico, esto, el propio Bianca, aun en los lmites na italiana muy apasionados en
sin reparar que clsicos de la responsabilidad, sostiene sus exposiciones, y finalmente
ello significa en
trminos que "el criterio de la previsibilidad del una visin pragmtica propues-
estrictamente dao debe ms bien ser vuelto a buscar ta por los seguidores del Anli-
jurdicos en una idea fundamental que gobierna sis Econmico del Derecho.
retornar a la disciplina de la obligacin como ins-
posiciones tan trumento para la satisfaccin de un inte-
obsoletas y
tradicionales rs ajeno: la idea, esto es, que el vnculo
como aqullas obligatorio importa la asuncin de un
expresadas lneas sacrificio contenido dentro de lmites de
precedentes de la normalidad", agregando despus que
previsibilidad "la regla de la previsibilidad del dao
entendida como
"previsin vale precisamente para sealar uno de
efectiva de las estos lmites, conteniendo el deber de
partes". resarcimiento en relacin al normal sig- Connotados civilistas
nificado de utilidad que la prestacin re- participantes en el evento.
presenta para el acreedor"
6 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
En el derecho de los contratos
Normas supletorias
e imperativas
l artculo 1356 del Cdigo Civil es-
E t estrechamente relacionado con
el rol que cumple la autonoma pri-
vada en el derecho de los contra-
tos. Las partes pueden determinar libre-
mente el contenido del contrato en los
lmites impuestos por las normas im-
perativas, el orden pblico y las
buenas costumbres.
Rmulo
Esta norma tiene un antece-
Morales
dente mediato en Domat, cuan-
Hervias
do defini la regla de la libertad
Abogado. Magster indefinida de los pactos: Como
por la Universidad di
Roma Tor Vergata.
las convenciones son arbitra-
Profesor de Derecho rias, y se diversifican segn las
Civil en la PUCP,
Universidad de Lima y
necesidades, se puede a toda
Universidad de Piura. clase de convenciones, contratos
y tratados, agregar toda clase de
pactos, condiciones, restricciones,
reservas y otros, a condicin que no
sean contrarios a las leyes, y a las bue-
nas costumbres .
Las normas del C.C son normas de
derecho privado. Como expres bien
Thon , se convierte derecho privado la
tutela acordada por las normas a los in-
tereses de un particular contra particula-
res, por eso al (sujeto) tutelado, en el ca-
so de violacin de la norma, viene dado
por el ordenamiento jurdico un medio
para la remocin de la ilicitud y (y tal
medio viene) otorgado para su uso dis-
crecional. La pretensin privada es la
marca del derecho privado.
Si reconocemos el carcter normativo
del contrato y definimos a la autonoma
privada como poder de producir cambios
jurdicos mediante el establecimiento (o
modificacin o derogacin) de una norma
jurdica, la distincin entre derecho pbli- privados .
co y privado, entre poder pblico y poder
privado, puede ser perfectamente hallada
en el propsito o fin perseguido con la
emanacin de la norma. Poder pblico es
slo aquel que es asignado e impuesto la
obtencin del inters pblico. Lo privado
resulta, a contrariis, de la ausencia de tal
imposicin, es decir, de la independencia
del poder del inters pblico. En este sen-
tido, precisamente, la autonoma privada
es poder privado. Tambin las normas de
derecho privado, como por ejemplo las
contenidas en el cdigo de derecho civil,
son normas privadas slo en cuanto a su
ILU
ST
RA
CI
N
:T
ITO
PI
QU
objetivo inmediato, pero son normas p-
blicas si son consideradas en su formacin
y en el fin que las han inspirado. En efecto
son el resultado de las actividades de r-
ganos pblicos en el ejercicio de sus pode-
res normativos. Lo privado de tales nor-
mas no se refiere a su naturaleza o a su
formacin, sino a la materia que regulan,
que es materia sobre la cual puede ejerci-
tarse tambin el poder normativo de los
cas. Un primer tipo de limitacin consiste
Las normas de derecho privado son in-
derogables o derogables. La autonoma
privada es limitada en las normas de dere-
cho privado de carcter de inderogables
en el sentido que el reglamento estableci-
do por las partes est subordinado a las
normas de mayor jerarqua por razones de
proteccin de intereses colectivos o de in-
tereses generales, ambos superiores a los
intereses privados. Imaginemos un contra-
to que se ha celebrado con dolo. La parte
engaada por la otra parte tiene el dere-
cho potestativo de pedir judicialmente la
declaracin de nulidad del contrato anula-
ble. Ntese que las normas que regulan el
dolo y la sancin de anulabilidad son inde-
rogables por las partes, pero la invocacin
de la sancin depender de la parte legiti-
mada sustancialmente.
Las normas imperativas de derecho
privado son normas inderogables que
ponen lmites al contenido del acto pri-
vado por motivos de inters general, utili-
zando sustancialmente dos diversas tcni-
expresamente por la norma jurdica. Un
en colocar una suerte de permetro dentro
del cual la actividad deber ser mantenida,
bajo sancin de nulidad del acto realiza-
do. Se trata de lmites externos, en el sen-
tido que el privado puede moverse, al de-
finir el contenido del acto mismo, hasta el
punto de no traspasar tales lmites, que
son representados por particulares nor-
mas imperativas . Por ejemplo, el artculo
1413 establece que las modificaciones del
contrato original deben efectuarse usando
la misma formalidad prescrita para ese
contrato. Si las partes han celebrado un
contrato de compraventa formalizado en
Martes 16 de noviembre de 2004
escritura pblica y luego de varios meses
deciden realizar cambios sustanciales a
ste, deben formalizar el nuevo acuerdo
mediante escritura pblica. Las normas
imperativas constituyen lmites que no
pueden ser en ningn caso traspasados.
Otro ejemplo es el artculo 1328, que san-
ciona con nulidad toda estipulacin que
excluya o limite la responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de
los terceros de quien ste se valga. Es
tambin nulo cualquier pacto de exonera-
cin o de limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos
terceros violen obligaciones derivadas de
normas de orden pblico.
Por el contrario, otro tipo de limitacin
ms penetrante se verifica cuando la nor-
ma imperativa, en lugar de limitarse a po-
ner lmites externos, dicta ella misma el
contenido vinculante de determinados
pactos. Ejemplos claros lo encontra-
mos en los artculos 1394 y 1396 del
C.C. En la primera norma se indica
que el Poder Ejecutivo sealar la
provisin de bienes y servicios
que deben ser contratados con
arreglo a clusulas generales de
contratacin aprobadas por la
autoridad administrativa. En la
segunda norma, se establece
que en los contratos con clusu-
las generales de contratacin
aprobadas por la autoridad admi-
nistrativa, el consumo del bien o la
utilizacin del servicio genera de
pleno derecho la obligacin de pago
a cargo del cliente, aun cuando no ha-
ya formalizado el contrato o sea incapaz.
Otro ejemplo de limitaciones sobre el con-
tenido de los contratos est en el artculo
1346 que otorga al juez, a solicitud del
deudor, la facultad de reducir equitativa-
mente la clusula penal cuando sea ma-
nifiestamente excesiva o cuando la obli-
gacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
En cambio, las normas derogables
son dispositivas y supletorias. Las pri-
meras son caracterizadas por el hecho
de dictar una regla que rige los lmites en
que no se haya dado por los privados
una regla distinta . Es decir, la norma ju-
rdica dispositiva se aplica slo en el ca-
so que los particulares no hayan regula-
do un hecho jurdico diferente previsto
ejemplo tpico est normado en el artcu-
lo 1005, conforme con el cual los efectos
del usufructo se rigen por el acto consti-
tutivo y, no estando previstos en ste,
por las disposiciones del ttulo III de la
Seccin III del C.C Las normas dispositi-
vas estn en efecto dirigidas a predispo-
ner un orden de intereses estndar, pero
nada prohbe a las partes de modificar
tal orden de intereses mediante una di-
versa reglamentacin. Un ejemplo es
que se presume oneroso el contrato
mandato disciplinado en el primer prra-
fo del artculo 1791, pero nada impide
Martes 16 de noviembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 7

que las partes otorguen al contrato de Este concepto de normas supletorias tuaciones jurdicas subjetivas y de relacio-
mandato la calidad de acto gratuito. es compatible con la funcin que cumplen nes jurdicas. De esta manera, las reglas BIBLIOIURIS
Las normas supletorias presuponen, estas normas desde el punto de vista del del Libro II y las reglas de la parte general
por el contrario, que los privados no ha- anlisis econmico del derecho:La razn de contratos son mayormente imperati- us largos aos en la ctedra de
yan regulado un determinado aspecto de
la operacin econmica, as que subsiste
por la que existen normas supletorias es
para evitar que las partes se vean compe-
vas. En cambio, las normas sobre los con-
tratos tpicos y de las fuentes de las obli-
S Derecho Constitucional en las au-
las de la PUCP y su impecable traba-
la laguna . En el mismo sentido se dice lidas a negociar o redactar todos los tr- gaciones son generalmente supletorias. jo en la Defensora del Pueblo hacen
que estn destinadas a hallar aplicacin minos de un contrato. Ello los llevara a te- Por eso mismo, el artculo bajo comen- de Samuel Abad Yupanqui una de las
solamente cuando los sujetos privados no ner que prever todas las posibles contin- tario se refiere a las normas sobre dere- voces autorizadas de la nueva gene-
hayan procedido a disciplinar un determi- gencias que podran presentarse, con el cho de los contratos imperativos y suple- racin de constitucionalistas perua-
nado aspecto de la hiptesis de hecho, en consiguiente desperdicio de tiempo y di- torios, pero la norma no analiza un su- nos y, particularmente, tal como lo
relacin a la cual subsiste por ello una la- nero. De no existir normas supletorias to- puesto ms complejo y articulado que es demuestran sus mltiples publicacio-
guna, que la ley suple interviniendo para dos los contratos tendran una extensin la llamada funcin integrativa o supleto- El Proceso nes, un conocedor por antonomasia
disciplinar aquello que los privados han por lo menos equivalente a la que tiene la ria de las normas de derecho privado. Constitucional de la garanta constitucional tal vez
dejado sin reglamentacin . Un caso es parte de contratos del C.C Los costos de Cuando se ha realizado un contrato de Amparo ms recurrida: la accin de amparo.
el artculo 1530, segn el cual, salvo pac- la negociacin necesaria para lograr ello tpico o nominado, los efectos jurdicos Samuel B. Abad Hoy, gracias a Gaceta Jurdica, Sa-
Yupanqui
to distinto, los gastos de entrega son de seran sustantivos. Si la funcin de las nor- pueden derivar de los preceptos estable- Gaceta Jurdica / muel Abad nos entrega un trabajo
cargo del vendedor y los gastos de trans- mas supletorias es la reduccin de los cidos por las partes, eventualmente in- Lima, 2004, completo y detallado titulado: El Pro-
porte a un lugar diferente del de cumpli- costos de transaccin, la mejor regla es tegrados por preceptos legales supleto- 598 p. ceso Constitucional de Amparo. En
miento son de cargo del comprador. Si las aquella que, en la mayora de los casos, rios. Tal integracin constituye una mera ste, el autor no slo se detiene a
partes celebran un contrato de compra- sera adoptada por las partes de haberse eventualidad, porque puede suceder analizar histricamente la institucin,
venta y no se pacta nada sobre los gastos puesto de acuerdo sobre el punto en que el reglamento dispuesto por las par- sino que investiga a profundidad los
de la entrega, cabe aplicar la norma dis- cuestin. As se logra que en la mayora tes est completo, y, por lo tanto, no to- supuestos ms complejos en los que
positiva. Otros ejemplos de normas suple- de los casos no sea necesario un acuerdo lere ninguna integracin legal. En la ma- esta accin se desenvuelve tales co-
torias son los artculos 1238 y 1240, en el de las partes, y por esa va reducimos los yora de los casos, tendremos un concur- mo: amparo y vas previas, amparo
caso de pago de la obligacin. Si las par- costos de transaccin. El pacto en contra- so de normas contractuales y normas le- contra resoluciones judiciales, ampa-
tes no establecen el tiempo y el lugar de rio tiene que ser excepcional. Si el pacto gales supletorias, estas ltimas, con fun- ro contra leyes, medidas cautelares
pago, se deber aplicar supletoriamente en contrario fuese la regla general, en- cin subsidiaria e integradora (artculo en el proceso de amparo, etc.
tales normas en el sentido que el pago tonces la realidad nos est diciendo que 1374 ). As se realiza una colaboracin Esta obra resulta sin duda indis-
debe efectuarse en el domicilio del deu- el legislador se equivoc a la hora de es- entre fuente legal o consuetudinaria y pensable para quienes se inician en
dor y que el acreedor puede exigir el pa- tablecer la norma supletoria. fuente contractual. el estudio del derecho procesal cons-
go inmediatamente despus de celebrado Cuando la norma que estamos co- Caracterstica del derecho privado titucional, para investigadores y final-
el contrato. mentando dice que las normas del C.C so- es por eso la disponibilidad al mximo mente para los profesionales del de-
Irti explica que las normas dispositi- bre contratos son supletorias de la volun- de los intereses; las normas que los recho en el ejercicio de la defensa.
vas, o flexibles, y las normas supletorias tad de las partes, salvo que sean impera- protegen por tanto desarrollan una
no se distinguen sobre la base de una par- tivas, parecera decir que la regla general funcin esencialmente integrativa o
ticular eficacia, por la cual la voluntad de es que las normas sobre contratos son su- supletoria de las determinaciones de FOROIURIS
los privados est autorizada a prevalecer pletorias y que la excepcin es que sean los sujetos interesados, por el crecien-
sobre ellas, sino sobre la base de la com- imperativas. La mayora de las normas so- te dirigismo econmico y las exigen- Jornadas de Derecho
posicin de la fattispecie [hiptesis de he- bre los contratos son supletorias salvo las cias de proteccin de los llamados su- Familiar Patrimonial
cho], que prev, entre los dems elemen- reglas generales que determinan la cons- jetos dbiles de la relacin (por ejem- y de Daos
tos, el hecho negativo de la falta o de la titucin, modificacin o extincin de si- plo, los trabajadores subordinados, los
insuficiencia del acuerdo de las partes.
Ms precisamente, la fattispecie de la nor-
arrendatarios, los consumidores) han
extendido el rea quitada a la disponi- LciaatutoUniversidad
Facultad de Derecho y el Insti-
Riva-Agero de la Pontifi-
Catlica del Per
ma dispositiva resulta de la combinacin bilidad de los privados. Pero en la to-
organizan las Jornadas de Derecho
de al menos dos hechos: el hecho consti- talidad de los casos, la proteccin de Familiar Patrimonial y de Daos,
tutivo de la relacin regulada, y el hecho los derechos igualmente indisponibles Sede del Instituto las mismas se realizarn el 24, 25
negativo de la ausencia de un acuerdo de Las normas imperativas es remitida a la iniciativa del particu- Riva-Agero. y 26 de este mes, de 18.00 a 21.00
las partes; en oposicin, la fattispecie de de derecho privado lar. Por eso, l podra no pedir la pro- horas, en el Auditorio de Derecho
la norma supletoria resulta de la combi- teccin de sus intereses y renunciar de de la PUCP.
son normas inderogables
nacin de al menos tres hechos: el hecho hecho a tal proteccin. El evento contar con la parti-
constitutivo de la relacin regulada, que El legislador del C.C de 1984 omiti cipacin de renombrados ponen-
acuerdo de las partes (que puede coinci- ponen l mites al regular normas de integracin supletoria. tes del ambiente jurdico nacional
dir con el hecho constitutivo), y el hecho contenido del acto Qu normas jurdicas aplicamos si no como: Carmen Julia Cabello, Ben-
negativo de la insuficiencia del acuerdo, o privado por motivos existe una norma jurdica para el caso jamn Aguilar Llanos, Gastn Fer-
sea, de la ausencia del acuerdo en torno de inters general, concreto? Nuestro cdigo no nos da una nndez Cruz, Ivn Meini Mndez,
de algunos puntos de la regulacin. respuesta en materia de contratos y, por Rmulo Morales Hervias y Olga
utilizando
En las normas dispositivas hay una au- consiguiente, no nos queda otro camino Mara Castro PrezTrevino quie-
sencia de reglamentacin y en las normas sustancialmente que usar los principios generales del dere- nes analizarn desde la perspecti-
supletorias hay una insuficiencia de regla- dos tcnicas. cho y la analoga permitidos por la Cons- va de su especialidad diversos te-
mentacin. titucin Poltica y el mismo C.C. mas patrimoniales poco investiga-
dos en el Derecho de Familia.
1. Artculo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. / 2. Jean DOMAT, Le leggi civili nel ordine naturale, Eseguita sulla traduzione di Informes e inscripciones: Ofici-
Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo,
Titolo I, Sezione IV, p. 243. / 3. Augusto THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, Indagini di teoria generale del diritto, Prima traduzione con uno studio introduttivo ed annotazione, CEDAM-Casa Editrice Dott. A.
na de Coordinacin de Eventos
Milani, Padova, 1939, p. 133. / 4. Luigi FERRI, Lautonomia privata, Seminario giuridico dellUniversit di Bologna XX,Varese, Dott.A. Giuffr Editore, 1959, p. 277. / 5. GAZZONI, op. cit., p. 15./ 6. Paolo GALLO, Istituzioni
di diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 9. / 7. GAZZONI, op. cit., p. 16. / 8. GALLO, op. cit., p. 9./ 9.. GAZZONI, op. cit., p. 16. / 10. Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale
PUCP, primer piso de la Facultad
di diritto privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2004, p. 19. / 11. Natalino IRTI, Introduccin al estudio del derecho privado, Traduccin y notas de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. de Derecho, campus PUCP.
Len, Primera edicin en castellano de la 4.a reimpresin de la 4.a edicin (1990) italiana, Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, pp. 201-202. En el mismo sentido: Umberto BRECCIA, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo
NATOLI y Francesco D. BUSNELLI, Francesco D, Derecho civil, Normas, sujetos y relacin jurdica, Reimpresin de la primera edicin, Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTET-Unione Avenida Universitaria, cuadra 18,
Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo I. Volumen 1, p. 27./ 12. Alfredo BULLARD GONZALES, Cundo es bueno incumplir
un contrato?. La Teora del incumplimiento eficiente: Ejecucin forzada vs. Pago de daos, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la San Miguel.
Universidad de Lima, Lima, Ao I, N 1, Noviembre, 1992, pp. 26-27. Tambin lo resalta en: Alfredo BULLARD GONZALES Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa del consumidor, en El Derecho
civil peruano, Perspectivas y problemas actuales, Primera Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 22. / 13.. Artculo 1374 del Cdigo Civil de Italia de 1942.- Integracin Telfono: 626-2000 (Anexos:
del contrato.- El contrato obliga a las partes no slo a cuanto se ha expresado en l, sino tambin a todas las consecuencias que derivan de l segn la ley o, en ausencia de sta, segn los usos y la equidad. / 14.
Luigi FERRI, Lezioni sul contratto, Corso di diritto civile, Seconda edizione, Bolonia, Nicola Zanichelli Editore S.p.A., 1982, pp. 159-160. Este libro ya est traducido en nuestro medio: Luigi FERRI, Lecciones sobre el con- 3266, 3268 y 2512).
trato, Curso de derecho civil, Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin por Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len, Primera edicin en castellano de la segunda edicin italiana (1982),
Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2004. / 15. Massimo PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 39.
8 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
El incumplimiento
L artculo 1324 del Cdigo Civil, en
E sustancia, seala que las obliga-
ciones de dar sumas de dinero,
por lo menos, y esto lo explica-
remos en breve, en forma automtica
devengan el inters legal al constatarse
una situacin moratoria, es decir, sin nece-
sidad de que el acreedor demuestre algn
perjuicio; slo en el caso de que se haya
pactado expresamente el dao ulterior,
ILUSTRACIN : TITO PIQU
aqul podr ser invocado por el acreedor
perjudicado, previa probanza de ste. Lo
que en el fondo parece preverse es una
identificacin material entre los intereses
que se devengan automticamente y la
cuantificacin del dao, que se presume; y
ello, porque del tenor de la norma puede
colegirse que tales intereses estn en co-
nexin con los eventuales daos causa-
dos, en tanto, se infiere su existencia, al ex-
cluir la necesidad de probanza de stos,
sustituyendo su cuanta por la de los inte-
reses legales. Abona a favor de esta inter-
pretacin el hecho de que el segundo p-
rrafo del artculo disponga que la indemni-
zacin por dao ulterior slo proceda en el
caso de que sta se hubiere pactado y
concretamente demostrado.
Al tener presente el antecedente del
artculo 1224 del Codice Civile italiano de
1942, un sector de la doctrina de este pas
ha afirmado que la regla recogida importa
una consecuencia de tipo sancionatorio
para el deudor, incluso all donde no hay
ningn dao (Franceschetti), lo que ha lle-
vado a algn autor a afirmar que el pre-
cepto analizado constituye una suerte de
clusula penal ex lege (Mazzarese).
Por el solo hecho de no haber recibi-
do la suma dineraria en el momento
previsto para ello, el legislador presume
que se le han causado daos al acreedor
(Diez-Picazo).
Anlisis de la regla
En este orden de ideas, la regla estableci-
da en esta norma, segn se deduce de su
contenido, tiene como objetivo establecer
una liquidacin a forfait invariable, prees-
tablecida o tasada de los daos conecta-
dos a la mora del deudor en una obliga-
cin dineraria, es decir, aquella cuyo conte-
nido est caracterizado por la entrega o
circulacin de una suma de dinero, dejan-
do, sin embargo, abierta la posibilidad de
que se demuestre la existencia de un da-
o ulterior, previamente pactado. Esta re-
gla encuentra su origen en la doctrina
francesa, particularmente en las ensean-
zas de Pothier, anteriores incluso a la ad-
misin expresa de la licitud de los intere-
ses en la legislacin de dicho pas, afinca-
das en la idea de que como los diferentes
daos que pueden resultar del retardo del
En las obligaciones dinerarias
cumplimiento de esta especie de obliga-
cin (pecuniaria-dineraria) varan al infini-
to, y que es tan difcil preverlos como justi-
ficarlos, ha sido necesario reglarlos como
por una especie de tanto alzado, a un tan-
to fijo. Las consecuencias lgicas de esta
premisa conceptual se tendran en la irre-
levancia de la magnitud del dao patrimo-
nial o extrapatrimonial causado, as como
de los factores atributivos de responsabili-
dad, dolo o culpa (atendiendo a la gradua-
cin del dao), lo que, no obstante, aten-
diendo al principio de resarcimiento inte-
gral del dao, no han sido recogidas abso-
lutamente por nuestro ordenamiento, al
permitir al acreedor perjudicado, como ya
se ha dicho, y siempre que se apoye en un
pacto previo, que demuestre haber sufrido
un dao ulterior, es decir, ms all de lo
que le corresponde a ttulo de intereses,
pactados o legales, segn sea el caso.
La doctrina europea, italiana y espao-
la principalmente, ha recalcado la necesi-
dad de la regla en comentario, tomada en
varias legislaciones eurocontinentales,
desde el punto de vista del trfico mercan-
til, sustentndola en la importancia singu-
lar de las obligaciones pecuniarias; basada
en su sensibilidad especial ante los princi-
pios del orden pblico econmico y sus va-
riaciones, pero sobre todo en que el dine-
ro, punto de referencia distintivo de stas,
tiene una funcin trascendental en nuestra
sociedad, econmica y jurdica, ya que s-
te sirve como unidad de medida de valor,
Erick como un mdulo para establecer el valor
Palacios de las cosas, bienes o servicios (materia so-
Martnez cial), y como instrumento de intercambio,
destacndose la posibilidad de adquisicin
que el dinero confiere a su titular, por lo
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP y en
que ante su eventual incumplimiento, la
la AMAG indemnizacin pertinente debe plasmarse
en una cantidad de dinero inmediatamen-
te cuantificable por medio de los intereses
correspondientes, propendiendo al esta-
blecimiento ex lege de un criterio anticipa-
do de liquidacin del dao.
Es una constante en la doctrina que el
dao que sufre el acreedor de una obliga-
cin pecuniaria incumplida consiste en no
haber dispuesto del capital y no haberse,
en consecuencia, beneficiado de sus frutos,
que deben consistir en el inters que dicho
capital hubiera podido devengar (Diez-Pi-
cazo), sentndose el principio de que la fal-
ta de pago de una cantidad de dinero
siempre produce un dao, aunque sea m-
nimo, el que se concreta en los frutos que
se han dejado de percibir, es decir, los inte-
reses del dinero. Esta opinin guarda cohe-
rencia en tanto no se niegue la posibilidad
de que el acreedor lesionado por el incum-
plimiento pueda solicitar una mayor in-
demnizacin a la forfetariamente esta-
blecida si demuestra que el dao que se le
ha irrogado es mayor que el que cubre el
inters legal del dinero. Entonces el proble-
ma que tenemos en el artculo comentado
est en la posibilidad de que, an no ha-
bindose pactado el dao ulterior, se pue-
da demostrar la existencia de un dao ma-
yor a la liquidacin de los intereses corres-
pondientes.
Nuestra opinin
La solucin, en nuestro parecer, pasa por
interpretar que los intereses moratorios co-
rren automticamente sin necesidad de
que el acreedor pruebe dao alguno, ha-
cindolos independientes del perjuicio irro-
gado (dao), lo que no excluye que, en la
realidad, el acreedor pueda efectuar dicha
probanza; a tal punto de que si efectiviza-
do ello, y, si el dao generado supera el
monto del inters establecido, se pueda l-
gicamente exigir el monto indemnizatorio
total, atendiendo a la diversa funcin (no
necesariamente resarcitoria) que tienen los
intereses y a que no existe prohibicin al
respecto.
En tal lineamiento, habra que interpre-
tar que el segundo prrafo del artculo co-
mentado tiene un carcter accidental, es
decir, supeditando su aplicacin a que exis-
Martes 16 de noviembre de 2004
ta pacto por el dao ulterior, en cuyo caso
debe probarse ste; lo que ciertamente no
quita que, aplicando la clusula general de
responsabilidad contenida en el artculo
1969 del Cdigo Civil, el acreedor pueda
probar y obtener la indemnizacin corres-
pondiente ms all de los intereses que se
devenguen en el supuesto especfico.
Un tema que guarda relacin con el
anterior es la presuncin de que el inters
automtico que se devenga ante la
mora es el inters legal, cuya tasa viene
fijada por el Banco Central de Reserva del
Per, que puede ser contradicha en el ca-
so de que se deban anticipadamente a
la situacin moratoria, intereses mayores
(de ndole compensatoria); en cuyo caso,
se tendrn stos, en lugar de los legales,
en cuenta para la liquidacin pertinente
de los intereses moratorios, que son a los
que se refiere el artculo, siempre y cuan-
do no contravengan el mandato conteni-
do en el artculo 1243 del Cdigo Civil, en
lo que concierne a los intereses compen-
satorios. Cabe, por dems, acotar que en
el caso de que se deban intereses meno-
res a los legales, antes de la mora, sern
estos ltimos los que rijan dada la tutela
del inters del acreedor en la norma ana-
lizada. Es obvio que el pacto expreso (es-
pecfico) para la tasa aplicable a los inte-
reses moratorios, sea mayor o menor a la
legal, tiene prevalencia, salvo cuando su-
pere la tasa mxima de inters conven-
cional moratorio fijada tambin por el
Banco Central de Reserva del Per (artcu-
lo 1243 del Cdigo Civil), ante lo que ca-
be la devolucin o la imputacin al capi-
tal, a voluntad (mejor sera determina-
cin) del deudor. Se tiene que la norma
contiene una norma de carcter neta-
mente dispositivo en torno a los daos
acerca de la reparacin de los daos
causados por el incumplimiento de una
obligacin pecuniaria.
Es casi unnime que esta norma con-
tiene un privilegio para el acreedor, al
eximirse de la carga probatoria de un
eventual dao mnimo y al darle la posi-
bilidad de probar una mayor cuanta dao-
sa, de lo que se deduce que no cabe que
dicho monto indemnizatorio mnimo
pueda ser destruido por el deudor, es decir,
ste no podr ni siquiera probar que el
acreedor no sufri dao a efectos de libe-
rarse de los intereses legales. Por ende, se
concluye que nos encontramos ante una
presuncin iuris et de iure que no admite
prueba en contrario, slo con respecto al
monto indemnizatorio mnimo (los intere-
ses), que no puede ser rebajado y que no
obstaculiza la posibilidad, como en cual-
quier otro tipo de obligacin incumplida,
de probar un dao mayor.