Año 1.

Martes 23 de
noviembre ESPECIAL
de 2004
Circulación de las
número titularidades reales

21 S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
Pág. 4/5
Fredy Escobar Rozas

Aspectos registrales

Venta judicial
y levantamiento
de gravámenes
Gustavo LEVANTAMIENTO
Rafael DE GRAVÁMENES
Zevallos La cancelación o levantamiento de gravá-
Ruete menes de un inmueble adjudicado judi-
cialmente es un tema aparte y reviste una
serie de peculiaridades que trataremos de
Registrador Público Títular.
Especialización en Derecho
esbozar en las siguientes líneas. El Códi-
Registral en el Colegio de Registradores de España y la go Procesal Civil prescribe en su artículo
Universidad Ramón Lull de Barcelona.
739 que una vez depositado –léase paga-
do– el saldo de precio en el Banco de la
Nación a nombre del juzgado competen-
VENTA JUDICIAL te, el juez transfiere la propiedad del in-
DE INMUEBLES mueble a favor del que obtuvo la mejor
Nuestra legislación ostenta un comple- postura en el remate, lo cual se concreti-
jo sistema de ejecución de garantías za mediante una resolución que contiene,
reales a nivel judicial1, en ese contexto, entre otras cosas, "la orden que se deja
veamos cómo se produce la transferen- sin efecto todo gravamen que pese sobre
ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ

cia de un inmueble –léase terreno o ca- el predio"; en tal sentido, no solamente

sa– que se encuentra afectado jurídica- se levantarán los gravámenes que fueron
mente con un derecho real de garantía inscritos después de la hipoteca que dio
–léase hipoteca– cuyo acreedor ha so- mérito a la ejecución, sino todos los dere-
licitado al Poder Judicial su ejecución chos reales de garantía o medidas caute-
por haberse incumplido la obligación lares de futura ejecución forzada –embar-
que garantizaba. Luego de una serie de go– que fueron inscritos incluso con an-
presupuestos legales que incluyen la terioridad, salvo casos muy puntuales co-
presentación y calificación positiva de mo el arrendamiento6, el usufructo, el de-
la demanda2, notificación del mandato recho de superficie, servidumbre o la me-
de ejecución y de contradicción, el juez dida cautelar de anotación de demanda.
ordena el remate de los bienes dados Lo señalado se ajusta al sistema vigente,
en garantía3. En ese orden de ideas, dado que la precitada norma procesal es-
una vez que ha quedado firme4 la reso- ... la ejecución de una hipoteca no puede tablece que un acreedor no ejecutante
lución que ordena el remate de los bie- perjudicar a una inscrita con anterioridad (...) –léase acreedor que no demandó la eje-
nes y después de cumplida una serie de cución de la garantía– que tiene afectado
etapas procesales5, se llega al acto de
El acreedor no ejecutante deberá mantener el mismo bien, debe intervenir en el pro-
remate que es conducido por el propio su derecho intacto” ceso antes de su ejecución forzada, es-
juez de la causa. El acto de remate co- tando su derecho avalado por la natura-
menzará a la hora señalada en los avi- efectivo o cheque de gerencia girado a posturas a medida que se efectúen, leza y estado de su crédito, siendo el ca-
sos, con la lectura por parte del secre- su nombre, una cantidad no menor al siendo el caso que después de un doble so que cuando su intervención es poste-
tario de juzgado de la relación de bie- diez por ciento del valor de tasación del anuncio del precio alcanzado sin que rior, sólo tiene derecho al remanente, si lo
nes y condiciones del remate, siendo bien, no estando obligado a este depó- sea hecha una mejor, el juez mediante hubiere. Ahora bien, el juez de la causa
admitidos como postores quienes an- sito el ejecutante; prosiguiéndose lue- resolución adjudicará el predio al que debe notificar al acreedor no ejecutante
tes del remate hayan depositado, en go con el anuncio del funcionario de las efectuó la postura más alta. la existencia del proceso en el cual se va continúa pág. 2

La propiedad privada y las leyes de reversión al dominio del Estado (2/3), La “constitucionalización” del derecho privado (6/7),
Abaratando las compras estatales (8)
2 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 23 de noviembre de 2004

a decidir la suerte del inmueble que está
E D I T O R I A L amparando su crédito, ello ocurrirá cuan-
do se ponga en su conocimiento que
La evolución existe un acreedor que está demandado
la ejecución de un derecho real que recae
advertir la diferencia existente entre un
derecho de prioridad preferente10 y un
Williams
derecho de prioridad excluyente, siendo
Laos
el caso que los derechos reales de ga-
rantía gozan de una prioridad preferen-
Mesta

del derecho sobre el inmueble y que en caso de una

ejecución forzada será transferido a un
tercero y su garantía real será levantada;
OS 20 años de vigencia de nues-
te. El sistema legal vigente favorece al
adquiriente de un inmueble en sede ju- Abogado UNMSM. Estudio
de posgrado en Esan.
dicial; lo cual es totalmente válido; pero Presidente del Instituto de Conciliación y Arbitraje

L
de Lima.
esta figura procesal se denomina litis también podría ser viable, como ocurre
tro Código Civil constituyen un
hecho importante que nos invita consorte necesario7, la que se determina- en otras legislaciones11, la existencia de
a reflexionar sobre una serie de pun- rá al momento de la calificación de la de- un sistema de ejecución de garantías
tos que involucran a la evolución de manda, dado que es requisito indispensa- que parta de la premisa básica que la
la ciencia jurídica en nuestro país.
El curso de la historia enseña que
ble para entablar la ejecución de una ga- ejecución de una hipoteca no puede
nuestro derecho es producto de una rantía la presentación por parte del de- perjudicar a una inscrita con anteriori-
mandante del certificado de gravámenes dad; siendo el caso que el acreedor no N la actualidad, diversas normas

E
importación cultural, la misma que se
ha efectuado de manera constante del predio expedido por la Oficina Regis- ejecutante mantenga su derecho real de vigentes como la Ley N° 27333,
desde el momento originario de la
conquista hasta los íconos de las co- tral; siendo el caso que el juez podrá veri- garantía intacto; aun cuando el inmue- Ley Complementaria a la Ley N°
dificaciones europeas nacidas en el ficar qué acreedores tienen derecho pre- ble haya sido transferido a un tercero, 26662 o Ley de Asuntos No Con-
amanecer del siglo XIX. ferente, a mérito de la antigüedad de la mediante la ejecución judicial de un de- tenciosos de Competencia Notarial, para
En este sentido, es evidente que hipoteca que está dada por la fecha en la recho real menos antiguo del cual él go- la Regularización de Edificaciones, sus-
nuestra doctrina jurídica es producto
de una u otra manera de las diversas cual fue presentado el título al Registro za. Ahora bien, el Tribunal Registral emi- tentan sus objetivos en otras normas.
corrientes que han guiado el sistema de Predios8, debido a que los efectos de tió hace unos meses una resolución en Ello no tendría nada de inédito si no fue-
romano germánico adoptado con la las inscripciones se retrotraen a la indica- la cual se indica que "la inscripción de ra por que las normas que sirven de sus-
adscripción del Perú al llamado da fecha. Lo señalado no ocurre en algu- una garantía otorga preferencia en el tento ya no son vigentes, más aún, se les
“mundo occidental”. No obstante
ello, los últimos debates académicos nas oportunidades, ya que se presentan caso de una eventual ejecución de ésta, atribuye vigencia sin haber mediado nor-
llevados a cabo en remembranza de nuevamente las demandas indicando de manera tal que si se diera la ejecu- ma que restituyera su vigencia.
nuestro código, han denotado la que se desconoce el domicilio de dichos ción de la garantía, esa ejecución preva- La Primera Disposición Complemen-
existencia de un propio desarrollo acreedores y que se proceda a notifica- lecerá ante los demás asientos registra- taria de la Ley N° 27333, según la cual
de nuestra dogmática caracterizado
por la búsqueda de respuestas a ción edictal, y que de ser el caso se nom- dos posteriores a la fecha del asiento de los terrenos eriazos de la República que
nuestras necesidades particulares. bre curador procesal, lo cual perjudica presentación de la inscripción de la hi- conforme a las Leyes Especiales N°
En efecto, los tiempos demues- gravemente a los interesados9. poteca"; en tal sentido, podemos ensa- 11061, 17716, 18460, 19462, 19955,
tran que la dogmática jurídica se en-
cuentra en un gran nivel, por encima
yar el siguiente argumento: que un ter- 19959 y demás disposiciones conexas y
de muchos países latinoamericanos. POSICIÓN CRÍTICA cero que adquiere un predio de un deu- complementarias revirtieron al dominio
Las islas ideológicas en el mundo de Después de esbozar los temas de las dor hipotecario no podrá beneficiarse del Estado, serán inscritos a nombre de
hoy son inexistentes y cualquier co- ventas judiciales y las cancelaciones de con los privilegios del que goza un ter- éste en el Registro de la Propiedad In-
rriente de pensamiento se alimenta
de otras vigentes o no. En este sen- gravámenes que pesan sobre un predio cero registral12; debido a que en princi- mueble o, en su caso, en el Registro Pre-
tido, los juristas nacionales han sabi- rematado, me permito discrepar con las pio no puede desconocer la existencia dial Urbano, por el solo mérito de lo dis-
do procesar información provenien- posiciones que señalan que los levanta- de un gravamen que contiene la posibi- puesto en esta disposición complemen-
te de diversas escuelas, incluso de la mientos ordenados por el juzgado com- lidad cierta de una futura ejecución for- taria1. Habría que preguntarse cuáles
anglosajona y creado un ambiente
de debate que se enriquece día a día petente solamente versan sobre las car- zada y adjudicación judicial; y en un se- eran aquellos terrenos eriazos o mejor
y que incluso posibilita la existencia gas inscritas con posterioridad a la ins- gundo aspecto, que sería muy fácil que dicho de naturaleza eriaza que habían
de posiciones antagónicamente cripción del derecho real de garantía o un deudor deje sin efectos reales un re- revertido a favor del Estado y bajo qué
apasionadas. embargo que fue materia de ejecución; mate judicial dignamente llevado y con premisa podía considerarse que un te-
El Perú ya no es sólo una caja de
resonancia de un grupo de juristas esto en razón a que la norma no distin- las formalidades exigidas por la ley, da- rreno era eriazo para los fines de dicha
clásicos europeos, es un foco crea- gue ello, al precisar claramente que el do que él podrá en un instante acudir a ley, pues existen principios de protec-
dor de doctrina innovadora pero a la mandato del juez debe contener obliga- una notaría y transferir a un tercero ese ción a la propiedad privada que impi-
vez bien fundamentada, un medio toriamente la fórmula se deje sin efecto predio gravado13, lo que resulta en un den su transgresión o limitación salvo
en el que las tendencias del derecho
civil (que van desde la defensa de todo gravamen que pese sobre el pre- abuso del derecho, el cual no es ampa- por excepciones taxativamente señala-
posiciones clásicas, pasando por las dio, máxime si la norma procesal está rado por nuestra legislación; por tanto, das en el artículo 70 de la Constitución
influencias de la doctrina italiana orientada a sanear en forma integral el una transferencia producida e inscrita Política de 1993, como son las de segu-
moderna hasta los seguidores del
Law & Economics) van camino a
predio que se entrega al adquiriente en con posterioridad a la inscripción de la ridad nacional y seguridad pública, de-
convertirse en escuelas y encontrar vía judicial y que tutelan la confianza hipoteca que se ejecuta, no es óbice pa- claradas expresamente por ley.
el punto adecuado de fusión entre que deposita la persona que acude a un ra no inscribir un título venido de sede Luego de la dación de la Ley de Refor-
derecho y realidad. remate judicial esperando adquirir un judicial, alegando inadecuación con el ma Agraria con el Decreto Ley N° 17716,
predio libre de gravámenes. Es preciso antecedente registral. ■ se concordaron todas las leyes conexas
en lo que se denominó el Texto Único
1 Artículo 739 del Código Procesal Civil. 2 Cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos en los artículos 424 y 720 del Código Procesal Civil. 3 El remate se producirá siempre y cuando se haya Concordado del Decreto Ley N° 17716
declarado infundada la contradicción planteada por el ejecutado o que transcurrido tres días de notificado el mandato de ejecución no se hubiese pagado la obligación garantizada 4 Una resolución queda firme
cuando no se ha interpuesto ningún recurso impugnativo contra ella en el plazo previsto, o caso contrario, los planteados fuesen desestimados. 5 Se requiere previamente el nombramiento de los peritos, aproba- del cual cabe citar dos artículos que defi-
ción de la tasación; de ser el caso, y la convocatoria ha remate, debidamente publicitada mediante cartel pegado en lugar visible del inmueble y publicaciones en el diario encargado de la publicación de los avisos
judiciales, 6 El artículo 1708 del Código Civil prescribe " ... Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los nen los alcances sobre los terrenos eria-
derechos y obligaciones del arrendador ... ". Es necesario señalar, que este presupuesto legal no es de aplicación a los inmuebles hipotecados a favor de empresas del sector financiero y que sean transferidos vía
judicial o por adjudicación directa; salvo que el contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de constitución de la garantía hipotecaria. 7 El Juez está en la obligación de zos y su pertenencia al dominio público.
integrar a la relación procesal emplazando a un tercero, si de la demanda aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso lo va a afectar. Precisando además la norma, que en caso, se careciera de la infor-
mación necesaria para el emplazamiento, se devolverá la demanda y se requerirá al demandante los datos necesarios para ello. Si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda, se
suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal.- 8 Actual denominación que unifica al Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de Predios Rurales y Registro
Artículo 192.- "Se considerarán terre-
Predial Urbano. 9 Es necesario tener presente que la información de los asientos que componen una partida registral, tienen como antecedente la presentación física de los títulos que les dan origen, los mismos
que son conservados en la oficina registral; a diferencia de lo que ocurre en el sistema registral de inscripción imperante en España, en el cual no se conserva en poder del registro el documento que da merito al
nos eriazos los no cultivados por falta o
asiento, tratándose en este caso de un sistema de inscripción puro, que tiene grandes ventajas para lo usuarios pero detrimentos para los responsables del registro; en ese sentido, es muy difícil, que el acreedor
ejecutante señale que no es posible determinar datos sobre las garantías constituidas, dado que el registro cuenta con toda la información. 10 En razón de este derecho preferente, es que puede esquematizarse el exceso de agua y demás terrenos im-
sistema de rangos de las hipotecas inscritas, las mismas que no se excluyen una de otra, sino que, se compatibilizan en razón de la fecha de su ingreso al registro. 11 El sistema de ejecución de garantías en España,
permite que los gravámenes inscritos con anterioridad queden vigentes luego de haber sido transferido a un tercero el predio mediante un remate judicial. 12 Es la persona que adquiere e inscribe un predio a títu- productivos; exceptuándose los de fo-
lo oneroso, de buena fe y de quien aparece en el registro para transferirlo. 13 El sistema legal peruano vigente permite que un predio gravado con un derecho real de garantía o un gravamen judicial – léase embar-
go – o cualquier otra carga, sea transferido a tercera persona, siendo el caso, que este último soportará la carga que pesa sobre el predio.- restación o reforestación, las lomas con

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLÍS CÓRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERÓN EDITOR GRÁFICO: MARIANO VÁSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Martes 23 de noviembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL jurídica • 3

La propiedad privada y

Las leyes de reversión

al dominio del Estado
pastos naturales dedicados a la gana-
dería, los terrenos urbanos y los usados
con fines domésticos o industriales".
Artículo 193.- "Pertenecen al domi-
nio público todos los terrenos eriazos
del territorio nacional, cualquiera que
fuese el título anterior de adquisición
incluyéndose los de municipalidades,
corporaciones y demás personas de de-
recho público interno, salvo aquellos
que hayan sido objeto de proyectos de
irrigación en ejecución o en trámite cu-
yos plazos no se encuentren vencidos".
La norma que estableció que los te-
rrenos eriazos pertenecen al dominio
público tiene data anterior a la Ley de
Reforma Agraria, cuando la intención
del legislador estaba dirigida a ampliar
la frontera agrícola.
Posteriormente, con la dación de la
Constitución de 1979, se dieron pasos
de avanzada en el rol del Estado frente
a los particulares y el respeto a la pro-
piedad privada2 o su inviolabilidad co-
mo estaba prevista en el artículo 125 de
dicha Carta Magna. Dicha norma es
consagrada posteriormente en el artícu-
lo 70 de la actual Constitución Política
de 1993.
Existen otros dispositivos comple-
mentarios a las Constituciones de 1979
y 1993 que declaran la inviolabilidad de
la propiedad privada en un contexto de
economía de libre mercado. En ese sen-
tido, diversas normas son expedidas a
principios de 1990 como en el artículo
23 del Decreto Legislativo N° 653, que
sobre el dominio de las tierras eriazas
establece que "La propiedad de las tie-
rras eriazas, sin excepción, corresponde
al Estado. Declárase de necesidad na-
cional y utilidad pública la promoción
de inversión privada en dichas áreas.
El derecho de propiedad que se re-
clame sobre ellas en caso de decisión
jurisdiccional favorable al propietario se
resuelve mediante el pago de la indem-
nización que se establezca en el respec-
tivo procedimiento de expropiación".
Asimismo, en el último párrafo de la
norma citada se establece que las tie-
rras eriazas ubicadas dentro del área ur-
bana o de expansión urbana están suje-
tas a la legislación sobre la materia.
Es importante anotar que por la Pri-
mera Disposición Final del Decreto Legis-
lativo N° 653 se abrogan las leyes recogi-
das en el Texto Único Concordado del De-
creto Ley N° 17716, esto quiere decir, co-
mo resultaba obvio de la exposición que
antecede, que todas las leyes especiales
11061, 14197, 17716 y 17719 fueron de-
rogadas, de manera que su mención, cita
o sustento de cualquier acto administrati-
vo, carece de eficacia. Por su parte, las le-
yes especiales 18460, 19462 y 19955 es-
taban referidas a los casos de adjudica-
ción de terrenos eriazos para fines de vi-
vienda, de establecimiento de la medida
de intervención de Reforma Agraria y por
último de sanción de reversión en los ca-
sos de no haberse dado cumplimiento a
los plazos de habilitación contemplados
en el Decreto Ley N° 18460.
Por su parte, la Ley Marco para la In-
versión Privada (D. Leg. 757) señala en
el artículo 8 que "El Estado garantiza la
propiedad privada sin más límites que
los que establece la Constitución Políti-
ca...". Como se puede observar, la pro-
tección a la propiedad privada estaba
consagrada con sus limitaciones con la
dación de la Constitución de 1979.
Posteriormente, con la Ley N°
26505, Ley de la Inversión Privada en
el Desarrollo de las Actividades Econó-
micas en las Tierras del Territorio Na-
cional y de las Comunidades Campesi-
nas y Nativas, se reitera la protección a
la propiedad privada, así reza el artícu-
lo 3 por el que "Las garantías previstas
en los artículos 70 y 88 de la Constitu-
ción Política significa que por ningún
motivo se podrá imponer limitaciones
o restricciones a la propiedad de las
tierras distintas a las establecidas en el
texto de la presente ley".
No menos importante resulta seña-
lar que la Primera Disposición Final de la
Ley N° 26505, dice: "Dase por conclui-
das las acciones administrativas y judi-
ciales sobre tierras en las que es parte el
Estado, seguidas al amparo de las dispo-
siciones legales del derogado Texto Úni-
co Concordado del Decreto Ley Nº
17716, ampliatorias, modificatorias y
conexas, y Decreto Legislativo N° 653,
en cualquier estado del proceso".
Por su parte, el Reglamento de la Ley
Nº 26505, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 011-97-AG, establece que
el derecho de propiedad sobre las tierras
en el régimen agrario y los demás dere-
chos reales que le son inherentes se re-
gulan por las normas del Código Civil y
la Ley Nº 26505.Asimismo, las garantías
al derecho de propiedad reconocidas en
el artículo 70 y 88 de la Constitución y
en la ley, implica que por ningún motivo
se podrá imponer limitaciones o restric-
ciones a la propiedad de las tierras dis-
tintas a las establecidas en ellas.
CONCLUSIÓN
Resulta concluyente que la propiedad
privada sólo puede ser afectada por las
dos excepciones taxativamente estable-
cidas en la Constitución de 1993, referi-
das a razones de seguridad nacional y
de necesidad pública, declaradas por ley
y con el pago de indemnización justipre-
ciada, entendida ésta como resultado
del procedimiento expropiatorio. No
existen, pues, otras causales de afecta-
ción de la propiedad privada.
Asimismo, la protección a la propie-
dad privada también opera en el ámbito
registral, así, por el principio de legitima-
ción consagrado en el artículo 2013 del
Código Civil, "El contenido de la inscrip-
ción se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez".
Del mismo modo, por el Principio de
Impenetrabilidad o Prioridad Excluyen-
te, consagrado en el artículo 2017 in fi-
ne, no podrá inscribirse ningún título in-
compatible con otro ya inscrito. ■

1 Los terrenos eriazos de la República que conforme a las Leyes Especiales Nos. 11061, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y demás disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado, serán inscritos a nombre de éste en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en su
caso, en el Registro Predial Urbano, por el solo mérito de lo dispuesto en esta disposición complementaria. Para esto último, se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir una resolución indicando los inmuebles revertidos. Igualmente, por el solo mérito de
dicha resolución y sin necesidad de una declaración específica, se procederá a cancelar los asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya exista resolución suprema declarando reversión, en cuyo caso el dominio del Estado se inscribirá a mérito de esta
última". 2 OLAECHEA, Manuel P. "¿La Constitución de 1979? ¿Se quiere acabar con el Perú?. Estudio Olaechea, Lima, 2001. p. 118. "El artículo 125 de la Constitución de 1979 habla de la inviolabilidad del derecho de propiedad del que trata el artículo 70 de la Constitución de 1993 y esta-
blece la forma cómo debe pagarse la indemnización, que es exactamente la misma que contiene la teoría de la economía de libre mercado. Según esta teoría, el interés del Estado es que todo el mundo participe libremente en el mercado y, si por razones muy excepcionales de interés público,
el Estado se ve en la necesidad de sacar a alguien de ese mercado, no sólo debe darle la indemnización correspondiente al valor del bien, sino que debe compensar la pérdida que significa salir del mercado y el tiempo que va a transcurrir mientras se regresa...En la de 1993, además del pago
previo en efectivo de la indemnización justipreciada, se agrega que debe incluir una compensación por el eventual perjuicio".
4 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
1. INTRODUCCIÓN
En un modelo económico basado en el
principio de libertad de empresa, la posibi-
lidad de crear riqueza depende, entre otras
cosas, de que el ordenamiento jurídico ga-
rantice la circulación eficiente de los dere-
chos patrimoniales. Desafortunadamente,
nuestro Código Civil (CC) no presenta un
Freddy sistema completo y coherente de circula-
Escobar ción de derechos patrimoniales. En efecto,
Rozas en el Perú no se sabe a ciencia cierta cómo
circulan derechos personales y reales dis-
tintos del crédito y de la propiedad, respec-
Profesor de Derecho tivamente.
Civil en la PUCP y
Universidad de Lima
2. EL ORIGEN
DEL PROBLEMA
Es probable que muchos de los grandes
problemas que presenta el CC tengan su
origen en el desconocimiento de ciertas ca-
tegorías fundamentales, en las que casi se
basaron invisiblemente quienes redactaron
los cuerpos normativos que, a lo largo de
nuestra historia, hemos copiado. En el caso
en análisis, considero que el problema tie-
ne su origen en una de las siguientes con-
fusiones conceptuales:
a) La confusión entre propiedad y
pertenencia o, en términos más ge-
nerales, entre derecho subjetivo y
titularidad
Si uno presta atención a lo dispuesto por
los artículos 885 y 886 del CC, advertirá
que los derechos reales derivados (usufruc-
to, servidumbre, etcétera) tienen la condi-
Ningún ción de bienes. En efecto, según el inciso 10
derecho del primer artículo, los derechos inscribibles
contiene sobre inmuebles cuentan con la condición
las facultades de bienes inmuebles. Por su parte, según el
de modificar, inciso 10 del segundo artículo, los derechos
gravar, no inscribibles sobre inmuebles y los dere-
transferir, chos sobre muebles tienen la condición de
renunciar, bienes muebles. En consecuencia, resulta
claro que, según el ordenamiento civil vi-
etcetera.
gente, los derechos reales menores tienen,
Todas esas
al final del día, la misma naturaleza jurídi-
facultades ca que la que les corresponde a las cosas
emanan de sobre las cuales recaen.
la relación de Al tomar en cuenta este dato, no resul-
pertenencia.” ta descabellado pensar que el legislador
entendió que la transferencia de los dere-
chos reales menores se producía en fun-
ción de lo dispuesto por los artículos 947 y
949 del CC, debido a que tales derechos
eran, a su vez, objetos de sendos derechos
de propiedad.
En efecto, qué podríamos concluir si tu-
viésemos las siguientes premisas: (i) el de-
recho de propiedad incluye, entre otras fa-
cultades, la de disponer, (ii) los derechos
reales menores tienen la condición de bie-
Una imprecisión de
Circulación de las
nes (muebles o inmuebles, según el caso) y
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
(iii) los derechos reales menores son trans-
feribles. Podríamos concluir dos cosas. Pri-
mero: que sobre los derechos reales meno-
res, en su condición de bienes, existen sen-
dos derechos de propiedad. Segundo: que
las reglas que rigen la transferencia de los
derechos reales menores son las conteni-
das en los artículos 947 y 949 del CC.
Si, como parece posible, el legislador
hubiese concluido lo indicado, entonces
el vacío detectado tendría su origen en
una lamentable confusión entre derecho
y titularidad.
En efecto, el derecho permite actuar so-
bre una entidad material o jurídica, a fin de
obtener la satisfacción de un interés pro-
pio. El derecho, en consecuencia, supone
un vínculo entre una facultad o un haz de
facultades, por un lado, y una entidad ma-
terial (una cosa) o jurídica (una esfera), por
otro. La titularidad, por su parte, permite
actuar sobre un derecho, a fin de obtener la
satisfacción de un interés propio. Ésta, en
consecuencia, supone un vínculo entre un
sujeto y un derecho. En virtud de tal víncu-
lo, el derecho queda asignado al sujeto. Por
consiguiente, la titularidad genera una re-
lación de pertenencia.Ahora bien, esa rela-
ción de pertenencia es la que permite mo-
dificar el derecho, transferir el derecho, re-
nunciar al derecho, etcétera. En consecuen-
cia, ningún derecho contiene las facultades
de modificar, gravar, transferir, renunciar, et- de crédito, estará ejerciendo su titularidad lo 91 de la Ley General de Sociedades es-
cétera.Todas esas facultades emanan de la sobre cada uno de esos derechos. tablece que la sociedad considera accionis-
relación de pertenencia. Por tal razón, el ar- En nuestro caso, a pesar de que la letra ta a quien aparece como tal en el libro de
tículo 923 del CC es conceptualmente inco- de la ley no establezca expresamente la di- matrícula de acciones, el endoso del certifi-
rrecto, pues la propiedad no incluye la fa- ferencia entre derecho y titularidad, es ob- cado que representa la acción (efectuado
cultad de disponer. Con esto no estoy afir- vio que ésta existe. Sin embargo, el no es- en cumplimiento de algún título) determi-
mando que el propietario no puede dispo- tar consciente de ello puede generar gra- na la transferencia de ésta, por lo que la so-
ner del derecho de propiedad, sino algo ves problemas a la hora de elegir la norma ciedad debe considerar como accionista al
distinto: el propietario puede disponer del aplicable al caso. A título de ejemplo, per- endosatario, a pesar de no figurar como tal
derecho de propiedad porque dicho dere- mítaseme citar el caso de la polémica en en el libro de matrícula de acciones.
cho es suyo, porque le pertenece, y no por- torno al modo de transferencia de las ac- Si se tuviera en cuenta la diferencia en-
que tal derecho le permita efectuar un ac- ciones. Si uno considera que la acción no es tre titularidad y derecho, semejante cons-
to de transferencia sobre sí mismo. Del mis- más que una suma de derechos personales trucción interpretativa no tendría el menor
mo modo, el usufructuario puede disponer (de crédito y potestativos) frente a la socie- asidero. En efecto, si se tuviera en cuenta
del derecho de usufructo porque ese dere- dad, tendrá que concluir que la transferen- que la acción subsume derechos persona-
cho es suyo; el acreedor puede disponer del cia de ésta debe producirse con arreglo al les, sería claro que la transferencia de ésta
derecho de crédito porque ese derecho es sistema de la notificación. En consecuen- tendría que operar con arreglo a las reglas
suyo, etcétera. cia, tendrá que aceptar que no basta la ce- de transferencia de tales derechos y no con
La clave para saber cuándo se ejerce el lebración del contrato de enajenación, que arreglo a las reglas de transferencia del de-
derecho y cuándo la titularidad es muy se requiere de la notificación de la existen- recho de propiedad.
simple. Si el sujeto modifica o destruye la cia de éste a la sociedad, a fin de que aqué-
cosa, estará ejerciendo el derecho de pro- lla sepa frente a quién tiene que dirigirse.A b) La confusión entre constitución y
piedad. Si el sujeto construye sobre el terre- pesar de que esto es así de simple y claro, transferencia
no, estará ejerciendo el derecho de superfi- no han faltado quienes sostuvieron que co- El CC disciplina cuidadosamente cómo se
cie. Si el sujeto exige el pago de la presta- mo la acción tiene la naturaleza de bien constituye el usufructo; sin embargo, es im-
ción, estará ejerciendo el derecho de crédi- mueble (según lo dispuesto por el artículo preciso al momento de regular cómo se
to. Pero si el sujeto transfiere el derecho de 882 del CC), su transferencia opera con constituye la superficie y la servidumbre.
propiedad, hipoteca el derecho de superfi- arreglo al artículo 947 del CC. Por tal razón, En efecto, el artículo 1000 del CC esta-
cie o constituye usufructo sobre el derecho han considerado que aun cuando el artícu- blece que el usufructo se constituye por (i)

nuestro Código Civil
titularidades reales
ley, (ii) contrato, (iii) acto unilateral o (iv)
testamento. Por su parte, el artículo 1031
del referido código establece que la super-
ficie se constituye por (i) actos inter vivos o
(ii) testamento. Finalmente, el artículo 1035
del mismo código establece que la ley o el
propietario puede imponer gravámenes al
predio, a fin de que un tercero pueda prac-
ticar ciertos actos sobre éste.
Algunos datos recientes me hacen pen-
sar que el legislador pudo haber creído que
la constitución de derechos era un fenóme-
no jurídico asimilable a la transferencia de
derechos. En efecto, la Comisión de Refor-
ma del CC publicó un proyecto de ley de
enmiendas a dicho código. En este proyec-
to, los artículos 947 y 949 quedaban elimi-
nados. Y ¿por qué? Porque la comisión
aprobó un artículo novedoso, que estable-
cía lo siguiente:
"Art. 884.- La constitución, modifica-
ción o extinción de derechos reales sobre
bienes registrados se produce con la ins-
cripción en el registro respectivo (...). Tra-
tándose de bienes no registrados, la consti-
tución de derechos reales se produce con la
tradición."
Como se podrá advertir, el artículo en
cuestión no hacía referencia alguna a la
PROPUESTA
C
OMO hemos visto, el CC no contiene norma al-
guna que establezca cómo se transfieren los de-
rechos reales menores. Por consiguiente, resulta
necesario hallar, en clave de integración analógica, al-
guna regla que especifique qué es lo que hay que ha-
cer para transferir tales derechos.
Al reconocer que es perfectamente posible
plantear otras alternativas, considero que, para eli-
minar el vacío comentado, hay que elegir entre una
de las siguientes soluciones:
a) La primera consiste en considerar que para transfe-
rir derechos reales menores se requiere de que trans-
ferente y adquirente celebren un contrato traslaticio y
notifiquen la existencia del mismo al propietario. De
este modo, se asegura que los referidos derechos cir-
culen conjuntamente con las obligaciones coligadas a
éstos. En este caso, aplicamos por analogía lo previs-
to en el artículo 1206 del CC.
b) La segunda consiste en considerar que para trans-
ferir derechos reales menores se requiere únicamente
de que transferente y adquirente celebren un contra-
to traslaticio. Sin embargo, hasta que ambos no noti-
fiquen al propietario la existencia de dicho contrato,
el transferente será responsable por el cumplimiento
de las obligaciones coligadas a los referidos derechos.
En este caso, aplicamos parcialmente por analogía lo
previsto en el artículo 1000 del CC.
Si tuviera que optar por una de las soluciones pro-
puestas, lo haría por la segunda. ¿Por qué? A diferen-
cia de lo que ocurre con el derecho de crédito, los de-
rechos reales menores pueden ser ejercidos sin nece-
sidad de que el propietario esté enterado de la ce-
sión. En efecto, mientras el cesionario no puede com-
peler al deudor en tanto éste no haya sido notificado
con la celebración de la cesión, el tercer adquirente
puede usar y disfrutar del bien, aun cuando el propie-
tario no esté enterado de la transferencia del usufruc-
to. Es verdad que, en tal supuesto, el nudo propieta-
rio desconoce que puede actuar contra el tercer ad-
quirente, pero es también verdad que este último
asume el usufructo con todas las limitaciones que lo
afectan y, por tanto, con todas las obligaciones que se
encuentran coligadas a éste. Por consiguiente, sobre
la base de la inexistencia de la notificación, el tercer
adquirente no puede eximirse de las obligaciones de
no modificar el bien, de prestar las garantías que la
ley exige, etcétera. En mi opinión, pues, el hecho de
que el propietario no conozca la existencia de la
transferencia del usufructo no provoca que el trans-
ferente retenga las obligaciones coligadas a dicho
derecho, sino únicamente que retenga la responsabi-
lidad derivada del incumplimiento de dichas obliga-
ciones por el adquirente. Por consiguiente, así como,
según el artículo 1000 del CC, el contrato puede crear
el usufructo, éste puede, en mi opinión, transferir el
usufructo y las obligaciones coligadas a este derecho.
Sin embargo, mientras no se notifique al propietario
con la transferencia del usufructo, el transferente,
despojado ya del derecho y de las obligaciones coli-
gadas a éste, continúa siendo responsable por el in-
cumplimiento de estas obligaciones. Lo dicho para el
caso del usufructo es aplicable para la superficie.
Martes 23 de noviembre de 2004
transferencia de los derechos reales. Regu-
laba únicamente la constitución, modifica-
ción y extinción de tales derechos. Es posi-
ble entender que el legislador olvidó sim-
plemente incluir a la transferencia en su
lista de vicisitudes. Sin embargo, es tam-
bién posible entender que el legislador
pensó que constitución y transferencia
eran lo mismo o que la primera subsumía
a la segunda.
Si esto último fuese cierto, entonces el
vacío detectado tendría su origen en otra
confusión. En efecto, tal como la ha recono-
cido de manera unánime la doctrina (y
cuando digo unánime no exagero), la cons-
titución supone la creación de un derecho
nuevo, mientras que la transferencia supo-
ne la asignación de un derecho existente a
un sujeto distinto de su actual titular. Cuan-
do el propietario constituye un derecho de
usufructo o un derecho de superficie, no ha-
ce otra cosa que dar vida a un derecho nue-
vo, inexistente antes del acto de constitu-
ción. Por su parte, cuando el propietario
transfiere un derecho de propiedad, no ha-
ce otra cosa que ceder a otro un derecho
que tiene vida al margen del acto de trans-
ferencia. La diferencia entre constitución y
transferencia llega a tal punto que, cuando
opera la primera, el derecho surge sin car-
gas, gravámenes o afectaciones; mientras
que, cuando opera la segunda, el derecho
abandona una esfera e ingresa a otra con
las mismas cargas, gravámenes y afectacio-
nes, a no ser que la ley establezca lo contra-
rio (como ocurre para las adquisiciones
efectuadas en remates).
Por consiguiente, no es posible, desde
ningún punto de vista, considerar que ahí
donde dice constitución deba leerse trans-
ferencia. De esto se sigue que los artículos
1000, 1031 y 1035 del CC se aplican a la
constitución del usufructo, de la superficie y
de la servidumbre, respectivamente, pero
no a la transferencia de estos derechos.
3. LA REGLA
APLICABLE
Sea cual fuere el origen del problema, lo
cierto es que la transferencia de los dere-
chos reales menores no puede operar en
función de lo previsto por los artículos 947
y 949 del CC ni en función de lo previsto
por los artículos 1000, 1031 o 1035 de és-
te. Veamos el porqué.
Caso 1: Imaginemos que soy usu-
fructuario de un derecho de crédito,
esto es, de un bien mueble. ¿Cómo
transfiero mi derecho?
De acuerdo con el artículo 886 del CC, el
usufructo sobre un crédito tiene la condi-
jurídica • 5
ción de bien mueble. Por consiguiente,
tendría que aplicar el artículo 947 del CC.
Ahora bien, ¿cómo opera la tradición en
este caso? ¿Qué cosa entrego? Más aun,
¿no tendré acaso que notificar al deudor
que los intereses que devengue el capital
no los cobraré yo sino Ticio, en su condición
de usufructuario de mi derecho de crédito?
Como se podrá advertir, el sistema del
título y modo previsto en el artículo 947 del
CC tampoco se aplica a este caso, pues, de
un lado, no hay forma de efectuar tradición
alguna, y, por el otro, existe la necesidad de
notificar al deudor.
Caso 2: Imaginemos que soy usu-
fructuario de un terreno, esto es, de
un bien inmueble. ¿Cómo transfiero
mi derecho?
Según el artículo 885 del CC, el usufructo
sobre un bien inmueble tiene la condición
de bien inmueble. Por consiguiente, tendría
que aplicar el artículo 949 del CC.
Ahora bien, ¿será suficiente la celebra-
ción del contrato? ¿Qué pasa con los de-
beres coligados al usufructo? Adviértase
que no me refiero a los deberes consisten-
tes en pagar algún tipo de compensación
económica. Está claro que para transferir
ese tipo de deberes, que surgen del con-
trato, se requeriría de la conclusión de una
cesión de posición contractual. Los debe-
res a los que me refiero son aquellos que
derivan de la ley y que tutelan el interés
del propietario en controlar el ejercicio de
los derechos reales menores. Pienso en los
deberes de permitir la inspección del bien,
de prestar garantías en caso de que peli-
gre el derecho del propietario, de pagar
los tributos que graven la tenencia del
bien, de efectuar las reparaciones ordina-
rias, etcétera.
¿Será posible que esos deberes sean
asignados por contrato, sin que el propie-
tario sea informado acerca del cambio del
sujeto pasivo? ¿No tendré acaso que in-
formar al propietario que el nuevo posee-
dor es Ticio, de modo que éste resulta res-
ponsable por el estado de conservación
del bien, así como por el cumplimiento de
todos los deberes coligados al usufructo?
Como se podrá advertir, el sistema pre-
visto en el artículo 949 del CC parece no ser
suficiente en este caso, pues no permite la
asignación de las obligaciones coligadas al
derecho de usufructo.
Ahora bien, si los artículos 947 y 949 del
CC no pueden aplicarse a la transferencia
de derechos reales menores, los artículos
1000, 1031 y 1035 del mismo código tam-
poco pueden aplicarse a dicha transferen-
cia. Las razones son obvias. ■
6 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 23 de noviembre de 2004

Y el declive del título preliminar del Código Civil

La “constitucionalización”
del derecho privado
N Europa, se ha vuelto común

E hablar de la "constitucionaliza-
ción" del derecho privado, y de la
vinculación directa de ésta con la
"crisis" de los títulos preliminares de los
códigos civiles, lo que ha sido visto como
un síntoma del crepúsculo del derecho ci-
vil en general.
¿Es el contexto peruano idóneo para
formular dicha percepción en los mismos
términos?
La respuesta es negativa, como debió
Leysser L. serlo también la de los portavoces perua-
León nos de otros discursos foráneos inconce-
bibles entre nosotros, como los referidos
Profesor de Derecho
a la "mercantilización" del derecho civil,
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

Civil en la PUCP
Diplomado en la "unificación" del derecho civil y co-
Lengua y Cultura
Italianas
mercial y, más recientemente, la "decodi-
Doctorando en ficación" del derecho civil; todos, intro-
Derecho Civil en la
Scuola S. Anna (Pisa,
ducidos de una manera alambicada y
Italia) acrítica, que, para peor, ha tenido como
pauta la total desfiguración de lo dicho
en las experiencias donde tales fenóme-
nos se verificaron y fueron originalmente
puestos en evidencia.
Hace casi un siglo, para ilustrar cómo
estaban las cosas entre el derecho civil y el
derecho constitucional, el ilustre romanista
italiano Vittorio Scialoja acuñó una frase
lapidaria: "El derecho civil, el hecho penal,
la novela mercantil, la nada constitucio-
nal." El derecho civil, para decirlo en otras
palabras, era "el" derecho. En aquel en-
tonces, Italia contaba con un Código Civil
emanado en 1865, y, sí, con un "documen-
to constitucional", el Statuto del Regno o
Statuto Albertino de 1848, pero que era
ajeno principalmente a aquella idea de
preeminencia valorativa que hoy es común
en los ordenamientos jurídicos del mundo.
Además del caso italiano, donde la
Constitución republicana, de 1948, es pos-
terior al Código Civil vigente, de 1942, ca-
be recordar que el Code Napoléon precede
a la Constitución francesa, que el Grundge-
setz alemán es más reciente que el bürger-
liches Gesetzbuch, y que la Constitución
española es, asimismo, posterior al Código
Civil de 1889.
Dicha sucesión temporal no es de esca-
sa relevancia.
Hay, entre los autores franceses, quien
sostiene que el bicentenario Code Civil re-
presenta la verdadera Constitución de su
país. Hay incluso quienes, como el profesor
de la Universidad de Turín, Ugo Mattei,
consideran que los códigos civiles son, des-
de cierto punto de vista, tan importantes
cuanto la Constitución, pues no tienen só-
lo un alcance técnico, sino también una
clara dimensión política, dado que contie-
nen las reglas fundamentales de las rela-
ciones económicas.
En consecuencia, hablar de "constitu-
cionalización" del derecho privado en
Europa tiene un significado muy particu-
lar. Respetuosos de la cadena temporal a
la vista, los autores enfatizan así el esta-
blecimiento de una nueva jerarquía nor-
mativa, y cómo es que las instituciones
reguladas en los antiguos códigos civiles
tienen que ser vueltas a leer a la luz de
cuanto señalan las constituciones, que
son más jóvenes.
Importar a nuestro medio el discurso
sobre la "constitucionalización" del dere-
cho privado que se acaba de describir, de
sobrevenida temporal de la Constitución y
de imposición de una relectura de las insti-
tuciones reguladas por el Código Civil a la
luz de los preceptos constitucionales, sería
una falacia.
A pesar de que el Perú tuvo en primer
lugar una Constitución y luego un Código
Civil, las relaciones entre éstos, y más aun,
del derecho constitucional y del derecho ci-
vil, presentan, entre otras, las siguientes
características:
(i) El recíproco desinterés de civilistas
y constitucionalistas por el estudio con-
junto de sus materias, a tal punto que,
hasta donde llega mi conocimiento,
prácticamente ninguna de las ediciones
del Código Civil que se pueden adquirir
en el mercado contiene el texto de la
Constitución; peculiaridad que no admi-
te como argumento justificativo el hasta
el cansancio repetido discurso acerca de
la conveniencia de las especializaciones
docentes y profesionales.
(ii) La equivocada tendencia de nues-
tros jueces a resolver los pleitos con estric-
ta sujeción a cuando disponen las normas
de "su" sector, y a su inmediata disposi-
ción, sin atender a los preceptos constitu-
cionales; aspecto de una deplorable autoli-
mitación, debida a la tradicional timidez de
la magistratura peruana a formular inter-
pretaciones integrativas.
(iii) El aparente desconocimiento de
las jerarquías al momento de elabora-
ción de todos los códigos civiles de
nuestra historia, cuyas normas, por con-
siguiente, resultan repetitivas e inútiles,
y a veces contradictorias con lo señala-
do en la Constitución.
Nada mejor que el título preliminar del
Código Civil, para demostrar la pérdida del
papel central de dicho texto legal y las in-
fluencias que la Constitución tiene en éste.
El título preliminar es, con seguridad,
uno de los sectores del Código Civil menos
comprendidos, aunque no menos estudia-
dos, en el Perú.
Todo parece indicar que nuestro codifi-
cador civil ha apreciado el título preliminar
no más que como el lugar del código en el
que se tienen que enumerar fuentes, expli-
citar principios (los cuales, entonces, dejan
de ser principios), reconocer la existencia
de lagunas y cubrir con cláusulas normati-
vas generales todos los vacíos dejados por
los legisladores que están a cargo de la re-
visión y estudio de las demás áreas.
Dicha forma de ver las cosas es com-
pletamente errada.
Sólo el análisis histórico está en condi-
ción de revelarnos el sentido del título pre-
liminar, no para aferrarnos a él, sino para
replantearlo en clave moderna, y, ¿por qué
no?, para concluir con un fundado pronun-
ciamiento favorable a su inutilidad y a lo
oportuno de su eliminación.
Como idea, el título preliminar es re-
conocido, por la mejor doctrina, como
un episodio importante de la historia
del constitucionalismo. Es el lugar que
los artífices del Code Napoléon destina-
ron a las disposiciones sobre la ley en
general; a "leyes de leyes", que en vir-
tud de su contenido, y en ausencia de
una idea de Constitución, tenían que
anteponerse al cuerpo del código pro-
piamente dicho. Su función era igual-
mente controlar y limitar el accionar de
Martes 23 de noviembre de 2004
los jueces, en el marco de una disputa
por todos conocida contra la casta de
estos últimos. Tal es la razón por la cual
se decide incluir en dicha parte la enun-
ciación de las fuentes del derecho y la
correcta exclusión de la jurisprudencia.
En el caso italiano, el tinte político es
mucho más claro, por la remisión, hoy
derogada, en el Código Civil de 1942, a
los principios generales del ordena-
miento corporativista.
Es con la paulatina y general admisión
del modelo de organización constitucional
en los países europeos que aquel título
preliminar concebido por los redactores
del Code Civil empieza a perder sentido.
Los juristas más lúcidos hablan, entonces,
de la "crisis" de los títulos preliminares,
que no sería más que un síntoma de la
"crisis", más general, del "valor constitu-
cional" del derecho civil, o sea, de la antes
referida pérdida del papel central alguna
vez desempeñado por el derecho civil.
En el caso peruano, la única razón que
explicaría por qué se decide mantener el
título preliminar sería la tradición, si no es,
como en tantos otros casos, la imitación y
copia en bloque de los textos de los códi-
gos extranjeros.
Juzgo que tal es la única razón admi-
sible porque, de otra manera, no se en-
tendería la inservible práctica de repetir
cuanto se señala en la Constitución po-
lítica en relación, por ejemplo, con la
aplicación de la ley.
Respecto de los demás artículos del tí-
tulo preliminar, el problema que debe
plantearse y resolverse es el de la conve-
niencia de explicitar el enunciado de cier-
tos principios, y de incorporar en él cláusu-
las normativas generales. Éste es también
un ámbito en el que el Código Civil perua-
no presenta peculiaridades.
Más de uno ha saludado la incorpora-
ción del "abuso del derecho" a una legis-
lación, la peruana ni más ni menos, en el
artículo II del título preliminar, que nos
pondría a la vanguardia en comparación
con otras experiencias.
Como es fácil de comprobar, sin em-
bargo, lo único que se recoge en el artícu-
lo citado es la expresión "abuso del dere-
cho", en un enunciado de suyo condena-
do a la inaplicación: "la ley no ampara el
abuso del derecho", que hoy, dicho sea de
paso, leemos también en la Constitución
(lo cual, nótese bien, implicaría su inutili-
dad en el texto reformado del código que
se viene elaborando).
Preguntémonos: ¿qué es lo más opor-
tuno?, ¿establecer una cláusula normativa
general de "no-amparo del abuso del de-
recho", o establecer una cláusula normati-
va general que señale que el abuso del de-
recho constituye un acto ilícito que autori-
za al damnificado potencial o efectivo a
valerse del remedio resarcitorio o inhibito-
rio, según su decisión?
Hay algo que debe ser claro para
nuestro legislador: los principios existen
o no existen, más allá de la circunstan-
Nada mejor que el título
preliminar del Código
Civil, para demostrar la
perdida del papel
central de dicho texto
legal y las influencias
que la Constitución
tiene en éste.”
cia accidental de ser amonedados o en-
capsulados o recogidos de modo frag-
mentario en las normas que componen
el título preliminar de un código. El
enunciado expreso del principio no obli-
ga, si éste se mantiene inaplicado o ca-
rece de sustento en la realidad –piénse-
se, por ejemplo, en ese virtual saludo a
la bandera que es la "buena fe comer-
cial", que el legislador peruano copió,
sin tener la menor idea de su origen, de
la normativa española de competencia
desleal, a su vez repetitiva de la norma-
tiva alemana–; viceversa, el principio
puede ser invocado, deducido de la
Constitución, aunque no se encuentre
expresado.
Otros dos puntos del título preliminar
permitirán apreciar más claramente las
particularidades de su crisis en el medio
peruano.
En el nuevo texto que se proyecta
para el título preliminar, el legislador, a
imitación de sus pares italiano y espa-
ñol, incorpora una disposición sobre las
fuentes del derecho en la que se dice
que "son fuentes del derecho peruano
(1) las normas legales (2) la costumbre
(3) la jurisprudencia con los alcances
que establece la ley".
Afirmar que la jurisprudencia es fuente
de derecho es inaceptable, y demostrativo
de ignorancia de la realidad de las cosas,
en un país, donde, totalmente al margen
de las discusiones teóricas sobre fuentes
"materiales" y "no-materiales", los abo-
gados son los peores enemigos del "dere-
cho jurisprudencial"; en un país donde no
rige el principio angloestadounidense del
stare decisis; en un país donde un puro
error ortográfico conlleva la mofa y la des-
calificación del valor de las sentencias; en
un país donde las sentencias de la más al-
ta instancia judicial superan difícilmente
las dos páginas.
Se proyecta igualmente una disposi-
ción relativa a la buena fe, donde se expre-
sa que "los derechos se ejercen y los debe-
res se cumplen conforme a la buena fe".
Este último texto es el ejemplo perfec-
to de todos los errores que se pueden co-
meter en una operación de imitación o im-
portación normativa.
Se trata, en efecto, de una copia del
Código Civil español, según una reforma
producida en la década de 1970. Sólo que
el legislador español imitó, a su vez, y de
manera incompleta, al codificador suizo
que 70 años antes había dispuesto lo mis-
mo, pero cuidándose coherentemente de
establecer que el juez, en caso de ausencia
de la ley, debe proceder como si fuera un
legislador, para cubrir la laguna detectada.
La cláusula normativa general de la
buena fe no significa absolutamente nada
si su reconocimiento no está asentado en
la sociedad, como ocurre en Alemania,
donde informa, además, el derecho consti-
tucional y hasta el derecho penal, y si no
se conceden plenos poderes a los jueces
para explotarla.
Si a ello se suma la inconveniencia de
la técnica legislativa de las cláusulas nor-
mativas generales en los países en vía de
desarrollo, denunciada irrefutablemente
por los expertos del análisis económico del
derecho, es justo concluir que la disposi-
ción en examen, de concretizarse, no será
más que la robótica copia de una norma
poco feliz del Código Civil español.
El repaso de los demás artículos del
proyecto de título preliminar no genera
más que disconformidades.
La equivocación de volver explícito
un principio general se reitera al esta-
blecerse la prohibición del venire contra
factum propium, cuando se señala que
"no es lícito hacer valer un derecho en
contradicción con una conducta ante-
rior, cuando en razón de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para
confiar razonablemente en que no se
ejercerá tal derecho" (artículo VI).
Se dice, en otra parte, que "son nu-
los, total o parcialmente, los actos con-
trarios al orden público o a las buenas
costumbres, salvo disposición legal dis-
tinta" (artículo VIII), y que "constituye
fraude a la ley el acto que pretende un
resultado contrario a una norma legal
amparándose en otra norma dictada
con finalidad distinta" (artículo IX).
Como es evidente, el lugar correcto de
estos dos últimos artículos es el régimen
legal sobre el negocio jurídico.
En suma, el siempre mal comprendi-
do título preliminar del Código Civil pe-
ruano de 1984, así como el proyectado
por los juristas que hoy laboran en su
reforma, carece de sentido. El diálogo
entre civilistas y constitucionalistas que
se auspicia, la reveladora comparación
jurídica y el análisis histórico contribu-
yen a afianzar tal dictamen.
La "constitucionalización" del derecho
civil en el Perú tendrá ciertamente un signi-
ficado distinto del fenómeno verificado en
Europa: aquí, antes que releer en clave
constitucional las instituciones del derecho
privado, habrá que dar el paso lógico pre-
vio, de la interiorización y del reconoci-
miento de la jerarquía normativa, obstrui-
do, entre otras cosas, por la naturalmente
asumida legitimidad cultural del Código Ci-
vil, obra de juristas, superior a la más bien
débil Constitución, obra de políticos. ■
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL jurídica • 7
BIBLIOIURIS
S
IN duda, una de las mejores edi-
ciones de la Ley General de So-
ciedad que se encuentran en el
mercado peruano, más aún si cuenta
con la participación del decano del
CAL, Dr. Ulises Montoya Alberti,
maestro de diversas generaciones
universitarias en el campo del dere-
cho comercial, y con el auspicio de
Ley General una importante institución de nuestro
de Sociedades medio jurídico como AELE.
Estudio El libro cuenta con un estudio in-
Introductorio troductorio elaborado por Montoya Al-
de Ulises
Montoya berti, de lectura imprescindible para
Alberti un acercamiento al derecho societario
AELE y para la comprensión de sus institu-
Lima, 2004 ciones. A lo largo de la misma, se rea-
315 p.
liza un análisis exhaustivo de la ley,
con las pertinentes notas explicativas y
con un sumillado especial por cada ar-
tículo. Adicionalmente, cuenta con una
meticulosa concordancia normativa
que incluye normas complementarias
y con jurisprudencia que sirve de guía
para el entendimiento de la interpreta-
ción jurisdiccional de los distintos artí-
culos de la ley.
Esta imprescindible obra es pre-
sentada hoy al mediodía en el Audi-
torio José León Barandiarán del Cole-
gio de Abogados de Lima, sito en Av.
Santa Cruz N° 255, Miraflores. ■
L
A carrera docente y profesional
de Omar Cairo se condice con la
excelente publicación que nos
ofrece Palestra sobre la Justicia Cons-
titucional y el Proceso de Amparo. En
efecto, no obstante su juventud, el Dr.
Cairo se ha convertido en uno de los
constitucionalistas más importantes
de nuestro país que caracterizó su
Justicia obra por engarzar con sapiencia la
Constitucional teoría clásica del derecho constitucio-
y Proceso nal con los temas contingentes deri-
de Amparo
Omar Cairo vados del proceso.
Roldán La obra se inicia con una análisis
Palestra Editores exhaustivo de la doctrina clásica so-
Lima, 2004 bre justicia constitucional para luego
303 p.
interrelacionar estos conceptos con
figuras del derecho procesal constitu-
cional propias de la acción de ampa-
ro (tutela de urgencia, naturaleza
procesal, tutela jurisdiccional preven-
tiva, prescripción o caducidad etc).
Culmina con un estudio detallado de
un leading case del derecho constitu-
cional peruano: el Caso Ivcher.
Una obra de obligatoria consulta
para estudiantes y profesionales, de
un brillante profesor que sin duda si-
gue las huellas de su maestro con el
que se inicio en la cátedra en la uni-
versitaria en la PUCP y Universidad
de Lima, el prematuramente desapa-
recido Pedro Planas. ■
8 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
Abaratando las compras
estatales
NA idea que suele aparecer de
U vez en cuando en algunos fun-
cionarios públicos encargados
de la logística de sus institucio-
nes y, en especial, de los procesos que és-
tas efectúan para sus adquisiciones y
contrataciones de bienes y servicios es
que los valores referenciales que se de-
ben utilizar sean los más bajos posibles, a
fin de evitar sobrecostos que afecten los
escasos presupuestos de sus entidades.
EL VALOR
REFERENCIAL
Para quienes no conocen qué es el valor
referencial, valga señalar que en esencia
éste constituye el monto que la entidad
estatal va a prever que le costará un de-
terminado bien o servicio a adquirir o
contratar.
Parece simple entonces: mientras
una entidad pública fije un valor refe-
rencial más bajo, quienes le oferten pre-
sentarán propuestas más bajas. Sin em-
bargo, sería bueno preguntarnos sí ello
es realmente cierto.
El valor referencial no sólo servirá
de indicador para que la entidad públi-
ca programe su presupuesto en una
determinada contratación (aun cuan-
do ésa es una función importante), si-
no que servirá también de parámetro
para las propuestas que presenten los
postores interesados, es decir, sirve co-
mo un "termómetro" de lo que el mer-
cado está dispuesto a recibir como
contraprestación o pago por los bienes
y servicios que el Estado requiere;
coincidente con ello, las disposiciones
del Reglamento de la denominada Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado expresan que aquellas pro-
puestas que excedan a un determina-
do porcentaje del valor referencial cal-
culado por la entidad pública o que re-
sulten inferiores a un porcentaje de és-
te, se tendrán por no presentadas.
Visto así, es claro que el valor refe-
rencial en un proceso de selección efec-
tuado por el Estado sí reviste de relevan-
te significación. Establecer valores no
acordes supone la posibilidad de que no
existan postores interesados. Hay que
entender que las entidades públicas no
realizan procesos de selección por que
se les ocurre o porque no tienen en qué
gastar su dinero (al margen de que al-
gunas veces ello parezca cierto, pero
esos son problemas que merecen otra
solución).
Análisis desde las potestades del Estado
EN BUSCA DEL
MENOR VALOR
Cuando el Estado convoca a un proceso
de selección, lo hace porque existe un
requerimiento de bienes o servicios que
desea satisfacer para cumplir adecuada-
mente con sus funciones. Cuando el Mi-
nisterio de Salud convoca a una licita-
Sergio ción pública para la adquisición de me-
Tafur dicamentos, lo hace porque es necesario
Sánchez contar con dichos bienes para el funcio-
namiento de sus centros médicos; cuan-
do el Ministerio de Transportes y Comu-
Profesor de
Contratación del
nicaciones realiza un concurso público
Estado en la UPC para que se desarrollen los estudios de
factibilidad de un puente, lo hace porque
se ha identificado como necesario.
Si entendemos esto, nos daremos
cuenta entonces de que la "virtud" para
conseguir que el Estado adquiera a pre-
cios bajos no se encuentra en fijar valo-
res referenciales bajos, sino en el realis-
mo de ellos. No podemos considerar vir-
tuoso el hecho de que, por querer adqui-
rir medicamentos a reducido costo, nues-
tros hospitales se queden desabastecidos
por falta de postores interesados. Por el
contrario, de ser éste el caso, el esfuerzo
en tiempos, capacidades y –por qué no
decirlo– recursos económicos que las en-
tidades públicas realizan en un proceso
de selección resultará inocuo.
Por ello la normativa sobre contrata-
ciones y adquisiciones establece que el
valor referencial debe determinarse so-
bre la base de precios del mercado, y no
sobre la base de precios que el Estado
pretenda imponer al mercado. No obs-
tante, existen situaciones particulares en
las que, debido a la escasa competencia,
lo dicho podría generar distorsiones, en
cuyo caso será importante el papel opor-
tuno de los organismos supervisores de
las fuerzas del mercado, que permita
sancionar adecuadamente conductas
anticompetitivas.
LAS FACULTADES
DEL ESTADO
Si de abaratar los costos de la contrata-
ción estatal se trata, creemos, por el con-
trario, que un avance para ello es el limi-
tar las denominadas facultades exorbi-
tantes del Estado en los contratos "pú-
blicos". Tradicionalmente, en los países
cuya cultura jurídica deriva del denomi-
nado derecho europeo continental
–esencialmente del modelo francés de
derecho administrativo–, encontramos
que ha existido una clara tendencia a re-
conocer al Estado prerrogativas especia-
les cuando actúa como parte en un con-
trato, a ellas se les ha denominado
"cláusulas exorbitantes" y que no son
sino potestades que resultan "inusua-
les" e incluso que podrían considerarse
como "abusivas" en la contratación en-
tre privados. Un claro caso de ello es, por
ejemplo, la facultad que se le suele reco-
nocer al Estado para poder, a su libre dis-
creción, reducir las prestaciones de su
contraparte.
Se ha sostenido que las cláusulas
exorbitantes pueden ser explícitas o
implícitas. Serán explícitas cuando se
hayan previsto de manera puntual en
Martes 23 de noviembre de 2004
el contrato o en la ley, y serán implíci-
tas cuando no se hayan señaladas de
manera específica, pero se sobreen-
tiende que están presentes, toda vez
que se ha sostenido que el Estado, co-
mo parte del contrato, tiene una finali-
dad que trasciende al mero interés del
particular, cumple una función social,
persigue la satisfacción de un interés
colectivo y ello le faculta, entre otras
cosas, a a) rescindir el contrato por sí y
ante sí, b) dar instrucciones a su cocon-
tratante acerca de cómo debe ir cum-
pliendo el contrato y c) gozar de pode-
res de control fuera de lo común.
No nos cabe duda de que cuando es-
tamos ante cláusulas exorbitantes que
podemos calificar de "explícitas" no de-
beríamos, en principio, tener mayor pro-
blema, las partes saben de antemano a
qué reglas se someten, qué les puede ser
exigible y qué no. Ello les permitirá inte-
riorizar los costos de sus decisiones, no
nos olvidemos que, al final, estas deci-
siones son determinaciones económicas.
Sin embargo, el problema se pre-
senta cuando estamos ante lo que po-
dría denominarse "cláusulas exorbi-
tantes implícitas" y que más o menos
se refieren a los temas antes expues-
tos, pero que, en puridad, desconoce-
mos sus alcances específicos en el con-
trato celebrado.
No escapará a criterio de quien resul-
te acucioso que ello no genera, sino que
quien contrate con el Estado asuma una
incertidumbre, y que incluso no es extra-
ño que constituya, en muchos casos, un
desincentivo claro al interés de empre-
sas privadas para contratar con el Esta-
do, siendo que aun cuando se llegue a
contratar, esta incertidumbre no queda-
rá aislada, por el contrario, incorporará
al contrato, pero no como una cláusula
de la cual se hará uso sólo cuando llegue
el momento de ser el caso, sino que se
incorpora en algo que sí afecta todo el
contrato: el precio.
Por tanto, es pues necesario que la
regulación en materia de contratación
pública presente siempre normas claras
respecto a las potestades y facultades
que asisten al Estado, y delimite éstas en
forma puntual. Sólo de esta manera
avanzaremos a obtener mejores precios,
habrá, qué duda cabe, que hacer otros
cambios (por ejemplo, eliminar normas
que permiten al Estado dilatar el cumpli-
miento de sus obligaciones) que sumen
a lo expuesto. ■