Ao 1.
Martes 7 de
diciembre
de 2004
nmero
23 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
Giovana Visintini y los dilemas de la responsabilidad civil
El tema de la
unificacin es un falso
problema
Es una de las voces ms autorizadas
en el tema de la responsabilidad
civil en Italia, cualidad demostrada
con creces durante su reciente
participacin en un importante
seminario, organizado por la
UNMSM, que analiz el sistema
indemnizatorio de nuestro Cdigo
Civil. La ilustre profesora de la
Universidad de Gnova y
catedrtica honoraria de diversas
universidades latinoamericanas
convers con nosotros sobre uno de
los institutos civiles mas afectados
por los vertiginosos cambios de
nuestra sociedad.
Cmo analiza la evolucin de
la doctrina italiana, de gran
influencia en nuestro pas, en
el campo de la responsabili-
dad civil durante los ltimos aos?
La evolucin ha sido muy productiva so-
bre todo en los ltimos diez aos, ya que
existe una amplia creacin bibliogrfica
sobre el tema. Hoy en da, hay jvenes es-
tudiosos que con una gran capacidad han
sabido interpretar la evolucin jurispru-
dencial y sugerir nuevos modelos para la
solucin de controversias. Naturalmente
existen divisiones (porque no todos estn
de acuerdo con determinados proble-
mas), pero es un derecho vivo tanto des-
de el punto de vista de la doctrina como
de la jurisprudencia. Por ejemplo, la evolu-
cin sobre el dao biolgico, que es famo-
sa en Italia, ha sido preparada por la doc-
trina. Cuando uno piensa que los jueces
han inventado esta nueva categora de
dao, debe tenerse en cuenta que stos
han sido ayudados por la doctrina, que ha
creado nueva categora de dao.
El tema de la unificacin de los reg-
menes de responsabilidad civil, con-
tractual y extracontractual ha sido
objeto de una intensa discusin en
nuestro pas, cul es la perspectiva
italiana o europea?
El proceso y la nocin de su naturaleza (3), Actualidad de los Ttulos Valores (4/5),
Sistema de solucin de controversias en la Comunidad Andina (8)
El tema de la unificacin es un falso pro-
blema, tengo una clara opinin respecto
a ello. Cuando nosotros, como profesores
de derecho civil, enseamos a los estu-
diantes responsabilidad civil estamos
muy atentos a plantear la distincin por-
ENTREVISTA
El derecho no est
subordinado a la
economa Pg. 6/7
Mario Castillo Freyre
que sta se encuentra establecida en el GIOVANA
Cdigo Civil italiano de 1942. Es muy im- VISINTINI
portante entender que los hechos que Profesora ordinaria
son la base de los tipos de responsabili- de Derecho Civil
dad son diferentes De una parte existe la en la Facultad de
violacin de una obligacin contractual, Derecho de la
ruptura de un contrato o de un pacto que Universidad de
es la fuente de la responsabilidad del Gnova
deudor sobre el acreedor, de otra parte y profesora
cuando se habla de responsabilidad ex- honoraria
tracontractual no existe una obligacin de la UNMSM.
preexistente, por lo que no existe la rup-
tura de un pacto. Por ejemplo: sucede en
el caso de un accidente de trnsito en el
que el dao ha sido provocado por un
automovilista que ha manejado mal y cu-
ya consecuencia constituye un hecho il-
cito, un hecho antijurdico porque est
violando una regla de conducta del cdi-
go de trnsito y nace una responsabili-
dad en base a este hecho. La estructura,
las reglas y la disciplina son diferentes.
En el caso de la responsabilidad con-
tractual, el resarcimiento es previsible por
parte del autor del dao y el deudor que
no cumple puede imaginar cules son los
daos que ocasiona al acreedor. De aqu
nace una regla segn la cual se puede
obligar a resarcir todos los daos tambin
los imprevisibles, slo si el incumplimien-
to se equipara a un ilcito, es decir, si exis-
te una estafa, un comportamiento muy
grave, entonces en estos casos el deudor
debe ser obligado a resarcir todos los da-
os tambin aquellos que no eran previsi-
bles, pero la regla es que la responsabili-
dad por daos se encuentra circunscrita a
aquellos daos que se podan prever.
Mientras, en el campo de las leyes por
responsabilidad aquiliana o extracontrac-
tual no se puede prever los daos ocasio-
nados, todos los daos van a ser resarci- contina pg. 2
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
dos siempre, es una diferencia
importante que se explica por
una estructura diferente.
Entonces por qu se ha da-
do un debate tan intenso
sobre la superacin de esta
distincin?
Tal vez, se explica en el hecho
de la responsabilidad en ciertos
sectores profesionales, como la
responsabilidad mdica, la res-
ponsabilidad de los abogados,
o en el campo de la informacin
falsa. La cuestin es la misma,
ya sea que se trate de responsa-
bilidad contractual o extracon-
tractual, por ejemplo, daos a la
vida de un paciente que no ha
sido bien curado en un hospital,
el hospital hace el contrato con el pacien-
te, le proporciona los implementos y le
asegura el tratamiento sanitario, la res-
ponsabilidad del hospital si el paciente su-
fre daos, es una responsabilidad contrac-
tual. El mdico que trabaja en el hospital
no ha hecho un contrato con el paciente,
slo tiene una relacin con aqul.
Sin embargo, en Italia y en otros pa-
ses los jueces dicen que tambin el mdi-
co responde a ttulo contractual, porque
tiene un contacto con el paciente y a pe-
sar que sea distinto ttulo, el rgimen de
responsabilidad resulta siendo en la prc-
tica el mismo. Como vemos, existe un tipo
de responsabilidad profesional que res-
ponde a las mismas reglas, ya sea que se
trate de responsabilidad contractual que
extracontractual. Los intermediarios fi-
nancieros y las autoridades administrati-
vas se encuentran en una situacin an-
loga. Por esto se puede decir que este de-
bate sobre la distincin de la responsabi-
lidad est en crisis, porque en ciertos sec-
tores la responsabilidad se est volviendo
unitaria en sus efectos, no obstante que el
ttulo responsabilidad es distinto.
Esta es la razn por la cual, segn mi
opinin, se ha abierto este debate, pero
la distincin no est en crisis. La distin-
cin se mantiene en la mayora de los ca-
sos y es evidente que resulta todava im-
portante al encontrarse establecida en
los cdigos. En conclusin, sostendra
que no se puede decir que ste sea un
verdadero problema en el fondo, slo
que en relacin con ciertos tipos de da-
os hay una superacin o una tendencia
a la unidad, aunque la distincin ha que-
dado en la ley y tambin en la jurispru-
dencia que lo aplica.
En Italia se ha venido creando nue-
vos conceptos en el campo de la res-
ponsabilidad civil, como el dao bio-
DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: VANESSA QUIROZ RODRGUEZ
La mala praxis mdica
responsabilidad
contractual o extracontractual?
lgico, daos a la vida de relacin y
daos existenciales. Podra explicar
el contenido de stos?
En Italia, los jueces estn acostumbrados
a valorar y estimar el dao a la persona
desde diferentes conceptos. El dao bio-
lgico es el que sufre la persona como
unidad biolgica, en sentido fsico y so-
mtico y por tanto si corresponde una su-
ma a ttulo de indemnizacin, es porque
existe una lesin personal. El valor de la
persona debe ser resarcido, prescindien-
do del hecho que sta sea capaz de per-
cibir una renta o que trabaje. No es un
dao patrimonial, sino uno a la persona
per se, es autnomo, tampoco es extra-
patrimonial.
El dao a la vida de relacin es un da-
o patrimonial indirecto, si se demuestra
que a causa de las lesiones personales la
vctima no puede hacer una vida social,
pierde oportunidades de hacer negocios
o de socializar con otras personas. En es-
te caso, los jueces italianos dicen que la
El dao a la vida de
relacin es un dao
patrimonial indirecto,
si se demuestra que a
causa de las lesiones
personales la vctima
no puede hacer una
vida social, pierde
oportunidades de
hacer negocios o de
socializar con otras
personas.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
vctima debe ser indemnizada.
Por ltimo, existe una figura nueva que
es el dao existencial, es concedido por los
jueces italianos slo en algunos casos
cuando el dao moral no puede ser resar-
cido. En Italia existe una norma que con-
templa que el dao moral, como estado si-
colgico de sufrimiento o angustia puede
ser resarcido slo si se deriva de un ilcito
penal . Si no existe un ilcito penal o el de-
lito no puede ser perseguido, entonces no
se puede resarcir el dao moral.
Los jueces se han inventado esta ca-
tegora de dao existencial, que es en
realidad un dao moral, por ejemplo, en
el caso de lesiones personales se dice que
la vctima sufre un dao existencial por-
que su vida da un vuelco total, cambia
por completo su calidad de vida y como
slo puede reclamar dao moral si deriva
de un delito, entonces los jueces han in-
ventado la figura del dao existencial pa-
ra otorgar un resarcimiento.
Existe el caso de una persona que
no fue reconocida por su padre y cuan-
do logra obtener la declaracin judicial
de paternidad solicita al padre una in-
demnizacin. En este caso, los jueces no
slo fijaron el dao patrimonial, es de-
cir, el monto que deba pagar por una
pensin de alimentos, sino que le reco-
nocieron el dao existencial por la le-
sin a la dignidad de esta persona que
haba sufrido por no tener un padre. No
exista delito porque solo se haba in-
cumplido una obligacin patrimonial
por parte de un padre natural, entonces
los jueces reconocieron un dao exis-
tencial. Por tanto, la figura del dao
existencial no est siempre ligada a las
lesiones como dao biolgico, es una fi-
gura distinta, muy articulada y comple-
ja, no est todava muy claro en Italia el
concepto de dao existencial. No son
muchos los casos que se han conocido.
Martes 7 de diciembre de 2004
La estadstica muestra que
los procesos indemnizatorios
en nuestro pas tienen una
duracin excesiva. Esta defi-
ciencia se presenta tambin
en su pas?
Pienso que esta pregunta podra
responderla mejor un procesalis-
ta. No obstante, creo que este te-
ma es un discurso que tenemos
en comn, pues tambin entre
nosotros la justicia es lenta.Aho-
ra, en Europa existen mecanis-
mos de control hace algn tiem-
po. Por ejemplo, la Corte de Jus-
ticia ha condenado al Estado Ita-
liano por la lentitud de los proce-
sos, luego incluso se dio una re-
forma de la Constitucin y se in-
sert un artculo en el que se re-
comienda que el proceso sea justo, lo que
no ocurre si ste dura mucho. El sufri-
miento, la desazn, que ocasionan la du-
racin excesiva del proceso, aumentan
cuando la persona tiene la razn y ve re-
conocido su derecho despus de diez o
veinte aos. Incluso es justo expresar que
existe una responsabilidad civil por dao
existencial relacionado con los abusos y
demoras dentro del proceso.
Finalmente profesora, en trminos
generales, cmo examina las reglas
de responsabilidad recogidas en
nuestro Cdigo Civil que acaba de
cumplir 20 aos de vigencia?
Considero que las reglas del Cdigo
son buenas y que son modernas, aun-
que he escuchado a muchos decir que
los jueces no las aplican por completo.
Al parecer, no existe en el Per una
buena interaccin entre la doctrina que
quisiera que las vctimas fueran resar-
cidas mayormente y las reglas del cdi-
go que permitiran esto; pero los jueces
no lo hacen quiz por influencia de la
situacin econmica, presiones de las
aseguradoras u otras razones. Tambin
en Italia hubo un perodo en que los
jueces no aplicaban las reglas de la res-
ponsabilidad civil de manera adecua-
da, mas recin sucede lo contrario. Son
los legisladores los que, en cambio,
buscan frenar la expansin de la res-
ponsabilidad civil en materia de dao a
la persona. Esta tentativa se da por el
impacto que tiene en los contratos de
seguros, ya que se aumenta el costo de
las primas y por tanto afecta al ciuda-
dano, por lo que probablemente el le-
gislador tendr que intervenir con una
Entrevista traducida por
Laura Rebottaro Beroldo
reforma orgnica del sector, para evi- y Kamil Padilla Guzmn
miembros del Estudio
tar que haya una excesiva discreciona-
lidad de los jueces al fijar el monto de
Rubio Leguia &
Normand. Abogados.
la indemnizacin.
Martes 7 de diciembre de 2004
Un interesante apunte de la ciencia procesal
El proceso y la nocin
de su naturaleza
N un sentido literal y lgico, no jur-
E dico, por proceso se entiende cual-
quier conjunto de actos coordina-
dos para producir un fin; as habla-
mos del proceso de produccin de un
material o de construccin de un edificio.
Ya en el terreno jurdico, pero en sentido
general, entendemos por proceso a una
serie o cadena de actos coordinados para
el logro de un fin jurdico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de ela-
boracin de una norma que requiere la
intervencin de diversas personas y enti-
dades;y aun del proceso de un contrato,en
el campo del derecho administrativo 1.
Proceso, conforme lo advierte Rocco2 ,
"es un trmino genrico que no es propio
y exclusivo del lenguaje jurdico, y en par-
ticular del lenguaje referente a la ciencia
del Derecho Civil. Segn una acepcin
general, se llama proceso el momento
dinmico de cualquier fenmeno, es decir,
de todo fenmeno en su devenir.Tenemos
as un proceso fsico, un proceso qumico,
un proceso fisiolgico, un proceso patol-
gico, modos todos ellos de decir que sir-
ven para representar un momento de la
evolucin de una cosa cualquiera".
Sin embargo, aqu nos interesa el tr-
mino proceso en su acepcin jurdica.
Cuando sucede un hecho al cual la ley
vincula una sancin, surge el proceso
para poner en prctica la sancin.
Carnelutti3 expresa que "el proceso,
frente a la violacin del precepto, cons-
tituye el cumplimiento de la promesa
que garantiza la ley". Por otro lado, para
Couture4 "El proceso judicial, en una pri-
mera acepcin, es como una secuencia
o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resol-
ver, mediante un juicio de la autoridad,
el conflicto sometido a su decisin".
Segn Chiovenda5 , el proceso "desa-
rrolla una funcin pblica y esta es la
actuacin de la ley, o sea, del derecho en
sentido objetivo. Es caracterstica del pro-
ceso la presencia de un juez como rgano
de la funcin jurisdiccional. Esta tiene por
fin la realizacin de los intereses tutelados
por el derecho en caso de incertidumbre
de la norma que los tutela o de la inob-
servancia de ella. En concepto de Devis
Echanda 6, el proceso "es el conjunto de
1ECHANDA, Devis, Teora General del Proceso. T. I., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pg. 153. 2 ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogot, Edit. Temis, 1969, pg. 113. 3CARNELUTTI, Derecho y Proceso, t. I, Buenos Aires, Ejea, 1971, pg. 75. 4COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del De-
recho Procesal Civil. 3 Ed., Buenos Aires, Edit. Depalma, 1962, pgs. 121 y ss. 5CHIOVENDA, Giuseppe, Derecho Procesal Civil, Madrid, Edit. Reus. Pg. 116. 6ECHANDA, Devis, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogot, Edit. Temis, 1961. Pgs. 129 y ss. 7 ROCCO, Ugo, ob. Cit., t. I, pgs. 113 y 114. 8CHIOVEN-
DA, Principios de Derecho Procesal Civil, t. I, 3 ed., pgs. 95 y ss. 9MONTERO AROCA, Juan. El Proceso no tiene naturaleza jurdica, En: Ensayos de Derechos Procesal, Jos Mara Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996, pg. 145. 10Ibid. 11Ibid. 12COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ra. Ed., reimpresin
de Buenos Aires, 1966, pg. 125. 13GUASP, Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1948, pg. 17. 14MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. pg. 148.
actos coordinados que se ejecutan
mediante los funcionarios judiciales del
Estado para lograr la accin de la ley en
un caso concreto, con el fin de declarar o
satisfacer coactivamente los derechos
consagrados en ella".
Ugo Rocco7 dice, refirindose al proce-
so civil, que "es el conjunto de las activi-
dades de los rganos jurisdiccionales y de
las partes necesarias para la declaracin
de certeza o para la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por las normas jur-
dicas en caso de falta de certeza o de inob-
servancia de esas mismas normas".
Chiovenda8 expresa que "el proceso civil
es el conjunto de los actos dirigidos al fin
de la actuacin de la ley (respecto de un
bien que se pretende garantizado por sta
en el caso concreto) mediante los rganos
de la jurisdiccin ordinaria".
podemos concluir que la discusin sobre la
naturaleza jurdica del proceso no tiene utilidad
alguna, por cuanto no existen normas supletorias.
De ser as, el proceso ser el proceso y esta
tautologa se resuelve descubriendo la razn
NOCIN DE NATURALEZA
JURDICA DEL PROCESO
Cul debe ser el objetivo de ana-
lizar la naturaleza jurdica de
cualquier institucin? Esta es una
pregunta que pocos nos formulamos
cuando hemos dado lectura de alguna
de las instituciones del derecho, o del
derecho procesal en particular. Sobre el
particular, Montero Aroca seala "...
Con todo llama la atencin que no suela
cuestionarse lo que debe entenderse
por naturaleza jurdica. Se asiste as, en
multitud de ocasiones, a un desfile de
teoras y teoras o de discusiones en
torno a un instituto, llenando pginas y
ms pginas, sin que al lector se le acla-
re qu sentido tiene ese esfuerzo, qu
utilidad va a reportarle. En el fondo lo
que se deja sin explicar es lo que debe
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3
entenderse por naturaleza jurdica"9 .
Sin embargo, indica ms adelante que
aclarar la naturaleza jurdica de una insti-
tucin jurdica es algo bsico si se preten-
de comprenderla 10. Luego, precisa que
cuando un jurista pretende hallar la natu-
raleza jurdica de la institucin que fuere,
est buscando la categora general (el
gnero) para encuadrar la especie que William
est estudiando, y su esfuerzo responde Laos
no a un puro deseo de juzgar a las clasifi- Mesta
caciones y subclasificaciones, sino a una
Abogado.
clara finalidad prctica: se trata de deter- Estudios de Posgrado
minar ante el silencio de la ley, ante la en la UNMSM y
ESAN.
laguna legal, qu normas son aplicables
supletoriamente .
En la doctrina del derecho procesal son
pocos los autores que s son conscientes
de lo que supone el intento de hallar la
naturaleza jurdica del proceso. Es el caso,
por ejemplo, de Couture y Guasp. Para el
primero: "el estudio de la naturaleza jur-
dica del proceso civil consiste, ante todo,
en determinar si este fenmeno forma
parte de alguna de las figuras conocidas
del derecho o si, por el contrario, constitu-
ye por s solo una categora especial"12 .
En el mismo sentido, Guasp seala que
"no basta, en efecto, con decir que el pro-
ceso es una serie o sucesin de actos que
tienden a la actuacin de una pretensin
conforme con el derecho objetivo; hay que
determinar la ndole de dicho complejo de
actos, la clasificacin que permite encua-
drarlo dentro de las categoras generales
de realidades jurdicas"13 .
CONCLUSIN
Si tomamos como punto de partida que
el proceso es una categora jurdica
autnoma, es decir, que no puede ser
contenida en otra ms genrica, pode-
mos concluir que la discusin sobre la
naturaleza jurdica del proceso no tiene
utilidad alguna, por cuanto no existen
normas supletorias. De ser as, el proce-
so ser el proceso y esta tautologa se
resuelve descubriendo la razn de ser
del mismo, su por qu.
Coincidiendo con Montero Aroca14 ,
desde esta base podr incluso cuestio-
narse la nocin fundamental de la dis-
ciplina que venimos llamando Derecho
Procesal.
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
INTRODUCCIN.
En las actividades personales y profesiona-
les encontramos tres clases de documentos
que es importante distinguir precisamente
por lo que en s constituyen y por la segu-
ridad y posibilidades que brindan: a) Los
documentos pblicos que se otorgan ante
fedatarios pblicos o por funcionarios p-
blicos en ejercicio de sus funciones; que por
Jorge G. sus requisitos y formalidades legalmente
Ramrez establecidas tienen fe plena; y que para
Daz anularlos se requiere del consenso de quie-
Profesor de Derecho
nes los han otorgado, expresado con las
Comercial mismas formalidades o de una resolucin
en la PUCP que ponga trmino a un proceso judicial;
Miembro de la b) Los documentos privados contienen la
Comisin de
Reforma de la Ley
voluntad expresada por las personas que
de Ttulos Valores los suscriban sin la intervencin de fedata-
Presidente de la rios pblicos y con requisitos legales bsi-
Comisin Consultiva
cos correspondientes a determinados actos
de Ttulos Valores
del Colegio de o contratos; el mrito de su contenido de-
Abogados de Lima be ser apreciado de acuerdo con las reglas
de la crtica con los conocimientos y la ex-
periencia que en su oportunidad tenga el
juzgador; y c) Los ttulos valores que sien-
do documentos privados deben tener los
requisitos formales esenciales que les co-
rrespondan segn su naturaleza pre-deter-
minada por la ley; de tal manera que si fal-
tara algn requisito legal, dejaran de ser t-
tulos valores; y en cuanto a su mrito pro-
batorio, sin llegar a la calidad de prueba
plena, contienen una presuncin legal de
veracidad, salvo prueba en contrario.
En su Diccionario de Legislacin y Juris-
prudencia, Joaqun Escriche reconoce al
vocablo "ttulo" una doble acepcin que
se ha mantenido en la doctrina espaola
de derecho comercial y en la de nuestro
pas justificando su denominacin. Segn
Escriche, "ttulo" es la causa en virtud de
la cual poseemos una cosa y el documen-
to necesario para acreditar nuestro dere-
cho. Dentro de esa orientacin, el concep-
to jurdico ms acertado en la doctrina pa-
ra los ttulos valores fue brindado por C-
sar Vivante, al decir que son documentos
necesarios para hacer valer los derechos li-
terales y autnomos contenidos en los
mismos. En los ttulos valores, los acreedo-
res con derecho a exigir las obligaciones
cambiarias que contienen deben no sola-
mente estar expresamente indicados, sino
que deben tener los ttulos mismos en su
poder, para acreditar el derecho que pre-
tendan ya sea en calidad de propietarios
originarios, cesionarios, endosatarios,
mandatarios o como simples tenedores de
ttulos al portador. En tal sentido, tambin
en la doctrina italiana, Bolaffio ha expresa-
do acertadamente que no es un juego de
Una necesaria precisin de
Actualidad de lo
palabras afirmar, tratndose de ttulos va-
lores, que la posesin del ttulo es el ttulo
de la posesin.
La existencia de los ttulos valores se
debe a la creacin por disposiciones lega-
les de diferentes documentos para atender
las necesidades de la vida comercial, por
tantos factores y frecuentes cambios que
concurren, como son el acercamiento de
las distancias con mejores medios de
transporte y comunicacin desde hace si-
glos hasta la actualidad con la telemtica
e interconexin entre las ciudades y las
personas del mundo; y tambin al venirse
tratando cada vez con mayor inters nue-
vos criterios y normas en el derecho com-
parado, procurndose en las legislaciones
de los pases unificarlos de modo que se
faciliten las concertaciones en actos y
contratos y en las soluciones que se re-
quieran en forma directa o a travs de tri-
bunales de justicia.
En el Per, podemos apreciar notables
cambios y avances ocurridos sin remontar-
nos ms all del 15 de febrero de 1902 en
que se promulg el Cdigo de Comercio;
para los cuales se advierte que ha habido
cierta resistencia o prudencia, justificada
sin duda por la trascendencia que tenan,
habiendo sido no slo convenientes sino
inevitables para adecuarnos a la moderni-
dad imperante en el mundo comercial.As,
se advierten sustanciales variaciones entre
las normas que rigieron desde el mencio-
nado Cdigo de Comercio de 1902 hasta
la Ley de Ttulos Valores, promulgada el 15 que entidades como la Superintendencia
de junio de 1967; y a partir del 19 de octu- de Banca y Seguros, la Comisin Nacional
bre de 2000 en que entr en vigencia la Supervisora de Empresas y Valores-
actual Ley 27287, promulgada el 17 de ju- Conasev y la Superintendencia de Admi-
nio de dicho ao. No es el propsito de es- nistradoras Privadas de Fondos de Pensio-
te artculo hacer mayores comparaciones
que requeriran de extensos comentarios
nes queden facultadas a autorizar la crea-
cin, emisin, negociacin y adquisicin
para muchos casos no se
sobre los numerosos cambios sucesivos, de valores mobiliarios individuales por
hace ya indispensable la
pero debemos resaltar el cuidado de las parte de las personas y empresas sujetas a existencia de documentos
comisiones que han tenido la responsabi- su control, sea en ttulo o en anotacin en causales, pues con la posibilidad
lidad de formalizarlos, para no afectar con cuenta ... estableciendo al mismo tiempo de utilizar las clusulas
ellos ni confundir los caracteres propios y que "dichos valores, en forma especial, se especiales y con las otras
fundamentales que han dado origen a los regirn por las Resoluciones que las auto- diversas seguridades y ventajas
ttulos valores, para la seguridad en su uti- ricen y por la presente Ley, en todo aque- contempladas en la Ley, los
lizacin, la rapidez en su circulacin y el llo que les resulte aplicables"; y sin perjui- ttulos valores son suficientes
efectivo cumplimiento de las obligaciones cio de lo antes mencionado, se concede para tutelar derechos y
a que se refieran. Por ello, en esta oportu- tambin a las empresas bancarias la posi- obligaciones de contenido
nidad quiero referirme aunque solo en for- bilidad de emitir valores mobiliarios repre- patrimonial"
ma somera a algunos de los aspectos im- sentativos de derechos sobre determina-
portantes, colaborando a la adecuada apli- dos ttulos valores, sujetndose a las dis- ro-Parte General" correspondiente a la
cacin de la Ley de Ttulos Valores vigente. posiciones de carcter general que expida "Seccin Primera Reglas Generales Aplica-
la Superintendencia de Banca y Seguros o bles a los Ttulos Valores" declara que:
VALORES MOBILIARIOS disposiciones que sean previamente auto- "La creacin de nuevos ttulos valores se
Una de las ms importantes normas intro- rizadas por dicha Superintendencia. har por ley o por norma legal distinta en
ducidas por la Ley 27287 es la posibilidad En cuanto a la creacin de nuevos ttu- caso de existir autorizacin para el efecto
dentro de sus preceptos (artculo 276), de los valores, el artculo 3 del "Libro Prime- emanada de la ley o conforme al artculo

nuestro Derecho Comercial
os ttulos valores
276 de la presente ley", antes comentado.
No podemos dejar de destacar que el
campo de aplicacin de la ley vigente tiene
una extensin mucho mayor tambin en
cuanto a los documentos comprendidos en
sus disposiciones, superando como era con-
veniente hacerlo la restriccin desconcer-
tante que exista en la legislacin anterior.
En la Ley 16587, antecedente inmedia-
to durante 32 aos, nicamente estaban
comprendidos como ttulos valores las le-
tras de cambio, los pagars o vales a la or-
den y los cheques, sin mencionar especfi-
camente en su artculo 208 otros docu-
mentos a la orden, nominativos y al porta-
dor, no obstante que en trminos genera-
les y como "Reglas Bsicas" estaban tra-
tados en la Seccin Primera, Ttulos I, II, III
y IV de dicha Ley; establecindose nica-
mente entonces, que la Ley regira "los t-
tulos que por ley posterior se sometan a
sus disposiciones", con lo cual excluy a
todos los dems documentos comerciales
que eran materia del Cdigo de Comercio
y de leyes especiales anteriores a la Ley
16587, aunque tenan ciertos caracteres y
Martes 7 de diciembre de 2004 jurdica 5
fines para ser considerados ttulos valores, La ley autoriza especficamente siete
quedando as a la espera de una ley poste- clusulas especiales, dando con ellas vali-
rior que les reconociera esa calidad. dez con el mismo mrito reconocido al t-
En el Libro Segundo de la Ley 27287 tulo valor a siete acuerdos voluntarios que
denominado "Parte Especial: De los Ttu- los ttulos valores pueden as constar, incorporando a la obli-
los Valores Especficos", en nueve seccio- gacin cambiaria pactos que quedaban en
nes se refiere a ms de 20 ttulos valores; y
() son documentos los documentos causales celebrados entre
en las "secciones Dcima y Undcima" se necesarios para hacer las partes. Estas importantes clusulas es-
trata con mayor amplitud en trminos ge- valer los derechos peciales son: La clusula de prrroga sin
nerales, sobre la posibilidad de la existen- intervencin del obligado; la clusula de
cia futura de otros ttulos valores a los que
literales y autnomos pago en moneda extranjera; la clusula so-
pueda ser aplicable la ley. contenidos en bre pago de intereses compensatorios y
los mismos" moratorios y reajustes; la clusula de libe-
VALORES racin del protesto; la clusula de pago
DESMATERIALIZADOS con cargo en cuenta bancaria; la clusula
Son trascendentales asimismo las disposi- se las precisiones necesarias al respecto de venta extrajudicial; y la clusula de so-
ciones de los artculos 1 y 2 de la Ley dentro del propio artculo 2 de la Ley. metimiento a leyes y tribunales.
27287 al admitir junto a los ttulos valores Las clusulas especiales pueden estar
materializados, con soporte en papel, co- LEGITIMACIN DEL impresas en el ttulo o adicionarse al mis-
mo siempre fueron los ttulos valores, la CONTENIDO LITERAL mo en forma manuscrita, mecanogrfica u
existencia de ttulos valores desmateriali- Con el mismo criterio moderno actualizado otra equivalente, tenindose en cuenta que
zados, con la misma naturaleza y efectos de las legislaciones de los dems pases, la cuando estn impresas en el ttulo no re-
de los ttulos valores materializados, requi- Ley 27287 ha incluido en sus disposiciones quieren la firma del obligado, pero cuando
riendo de su representacin por anotacin normas legales para tratar en mejor forma se agregan adicionalmente, no estando im-
en cuenta y de su registro ante una "Insti- lo correspondiente a la obligacin causal y a presas, para su validez s es indispensable
tucin de Compensacin y Liquidacin de la obligacin cambiaria respecto a los ttulos la firma del obligado, no requirindose en
Valores"; asimilando la ley lo que desde valores; posibilitando con la necesaria segu- ninguno de los casos la firma del acreedor
varias dcadas rega en algunos pases ridad y respaldo legal, mediante la legitima- tenedor del ttulo, con lo cual se trata de
ms avanzados. Respecto a esta innova- cin del contenido literal de los ttulos, de- evitar la posibilidad de que en algn mo-
cin, hay que tener presente que es opcio- terminadas estipulaciones autnomas para mento posterior puedan ser desconocidas
nal la transformacin de los valores mate- que voluntariamente puedan ser pactadas por el obligado aduciendo que han sido
rializados en desmaterializados o en ttulos por quienes decidan utilizar los ttulos valo- puestas despus de la emisin y de que
con anotacin en cuenta y viceversa, la res en sus actividades comerciales, conside- suscribi el ttulo. Cuando se trate de ttu-
cual se rige por la ley de la materia y por la rando clusulas especiales expresamente los valores desmaterializados, las clusulas
Ley 27287 en todo aquello que no resulte reglamentadas en la ley bajo condiciones deben constar en el registro contable de la
incompatible con su naturaleza, hacindo- formales de sometimiento a ellas. entidad legalmente autorizada.
ACIERTO DE LA LEY 27287
L A innovacin hecha por la ley vigente
con las clusulas especiales, sustentada
en los caracteres de legitimacin, auto-
noma, literalidad y destino circulatorio de los
ttulos valores, representa un significativo acer-
poda decidir, alternativamente, la cobranza de
la obligacin cambiaria con el ttulo valor sus-
tentado en las normas de la Ley de Ttulos Va-
lores; o la cobranza de la obligacin causal con
los documentos pblicos o privados respecti-
proceso judicial.
Evidentemente que en la actualidad para
muchos casos no se hace ya indispensable la
existencia de documentos causales, pues con
la posibilidad de utilizar las clusulas especia-
camiento entre las obligaciones causales y las vos en que estuviera pactada y con sustento en les y con las otras diversas seguridades y ven-
obligaciones cambiarias. En un primer momen- las disposiciones del derecho comn. tajas contempladas en la Ley, los ttulos valores
to los ttulos valores con excepcin de algunos La utilidad de los ttulos valores prctica- son suficientes para tutelar derechos y obliga-
pagars o vales a la orden en los que de acuer- mente se daba para realizar operaciones co- ciones de contenido patrimonial; ms an te-
do a ley podan constar las obligaciones causa- merciales simples e inmediatas o con la expec- niendo en cuenta toda la variedad y cantidad
les y las garantas, eran generalmente abstrac- tativa de negociarlas con instituciones banca- de los ttulos valores que ahora estn legal-
tos, refirindose a una obligacin dineraria pa- rias recibiendo, mediante operaciones de des- mente reconocidos, que se rigen por la ley de la
ra ser pagada en forma incondicional, que se cuento o transferencia el dinero, sin necesidad materia correspondiente y por la Ley 27287,
incorporaba en forma autnoma y sin nova- de esperar el vencimiento del ttulo valor; y que adems ha procurado acertadamente con
cin, de tal manera que si el ttulo no circulaba tambin por la mayor facilidad que brindaban la amplitud del campo que abarca, que todo
en las formas permitidas por la ley, al momen- los ttulos valores en caso de incumplimiento documento que tenga la calidad de ttulo valor
to del vencimiento para el pago, el acreedor en el pago y de requerirse su ejecucin en un est comprendido en sus disposiciones.
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 7 de diciembre de 2004

Entrevista a Mario Castillo Freyre

El Derecho no est
subordinado a la economa
Dos notas han colocado en las ltimas
semanas a Mario Castillo Freyre en la
cresta de la ola. En primer lugar, un
polmico artculo publicado en nuestro
suplemento (Jurdica 20), en el que hizo
una slida defensa de nuestro Cdigo Civil
y critic cidamente a quienes, a su juicio,
pretenden efectuar modificaciones en l de
manera improvisada. Despus, la
presentacin de su ltima obra (en
coautora con Ricardo Vsquez Kunze),
Analizando el anlisis, en el que, segn sus
propias palabras, lleva a cabo la autopsia
del anlisis econmico del derecho, con el
bistur del derecho civil. Jurdica convers
con el sobre estos importantes temas.

LA REFORMA
Le parecieron extremas algunas
tendencias civilistas referidas a la
reforma sustancial del Cdigo Civil?
En realidad, siempre he credo que en
el tema de la reforma de los cdigos debe
primar la ponderacin. Aunque en mis pri-
meros libros escritos a inicios de la dcada
de 1990 era muy radical, propona la
modificacin del cdigo en todos los
aspectos y, adems, mi diversin en esos
momentos como investigador iniciado era
observar de qu manera el cdigo poda
decir todo aquello que yo tena como
mejor doctrina. Lo cierto es que se trata de
un acto bastante egosta porque si uno
piensa poner como mejor doctrina en la
ley slo lo que uno piensa, est prescin-
diendo de la opinin ajena y la ley no es
para que rija slo sobre uno o su familia,
sino es para que rija sobre todo un pas. En
ese sentido, hay que tener bastante cuida-
do y ser bastante tolerante con las condi-
ciones ajenas.
Pero la reforma o la mejora de
las leyes no es una actitud general-
MARIO mente natural en un intelectual o
CASTILLO acadmico de derecho
FREYRE Cabe preguntarse si ese deseo de
Doctor en derecho. reforma es en realidad una vanidad perso-
Catedrtico de nal, un juego acadmico, una tentacin
obligaciones y acadmica como lo denomin en 1998 o
contratos en la era realmente la necesidad de modificar el
PUCP, UNIFE y artculo. Aqu existe una pregunta central:
Universidad de un artculo viene a ser malo por ser
Lima. imperfecto o es malo porque no sirve? He
llegado a la conclusin de que los artcu-
los malos son aquellos que entorpecen el
trfico de los bienes y la contratacin
entre las partes, aquellos que generan
realmente problemas en la sociedad de
carcter masivo y notorio. sos son los
artculos malos que evidentemente deben
cambiarse. Por tanto, que no se me diga
que un artculo cuando dice la obligacin
de dar es tal cosa es errneo, pues lo
correcto es decir la obligacin con presta-
cin de dar. S pues, es lo correcto, pero y
quien no entiende que la obligacin de
dar es la obligacin con prestacin de dar,
tal vez un ingeniero o un arquitecto, pero
un abogado? Un abogado sabe que
cuando uno se refiere a la obligacin de
dar es la obligacin con prestacin de dar.
En ese contexto, no transo ni transar por-
que entiendo que estamos ante el juego
de cmo queda ms "bonito" un artculo, debe decirlo todo. Debe ser el esqueleto
lo que me parece poco responsable.
Su afirmacin se enlaza con un doctrina, por la costumbre, por la juris-
tema ya discutido en comisiones prudencia de todos los das.
revisoras sobre el destino final de No cree que las imprecisiones
nuestro Cdigo Civil: para aboga- en algunos trminos del cdigo
dos o para ciudadanos? pueden llevar a convertir en inefi-
El Cdigo Civil debe ser para los cientes algunas normas?
abogados, como los son el Cdigo No. El tema es si en la realidad eso
Penal, el Cdigo Tributario, la Ley de representa un problema prctico para
Sociedades y en general las leyes impor- los abogados en ejercicio quienes se
tantes. Por algo existe en materia proce- rompen todos los das la cabeza discu-
sal la defensa cautiva para asesorar a tiendo si el objeto del contrato no es
las personas no para que los abogados igual al objeto del acto jurdico en el
ganemos ms plata. Los cdigos deben Cdigo Civil. A m me interesa mucho el
ensear, eso es cierto, pero no deben ser tema porque soy acadmico, soy profe-
"coquitos", es decir, un precario manual sor universitario y me divierto, me dis-
de derecho. Los cdigos, si bien es cier- traigo investigando estas cosas. Pero yo
to no deben ser extremos, tcnicos, no siento que a mis colegas que no dic-
como lo fue el cdigo alemn en 1900, tan ctedra en la universidad y a quie-
deben estar al alcance del entendimien- nes han sido mis alumnos y se ganan la
to del medio jurdico, pero tampoco vida ejerciendo la profesin les preocu-
pen estos temas, nos preocupan a noso-
en materia civil, el que es llenado por la tros, los acadmicos, pero no siento que
Martes 7 de diciembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7

tengan un correlato, una fuerza en la
realidad social que torne el imperativo
la unificacin de estos trminos.
Cul es su opinin sobre
algunas posiciones que sostie -
nen que el mejor sntoma del
anacronismo de nuestro Cdigo
Civil es el gran nmero de leyes
especiales que regulan actos
jurdicos de contenido patrimo -
mico, sino un viejo anhelo del derecho
civil de casi un siglo. De tal manera que
puedo evaluar como muy para m esta
investigacin, ya que era necesario obser-
var si el derecho civil estaba tan desfasa-
do como nos decan que estaba o si el
anlisis est fuera de foco como pens
siempre que estaba.
Considero realmente haber llegado la
Analizando conclusin de que el AED debe ser toma-
del sentido comn, lo que lleva a que
muchos de esos argumentos sean fcil- BIBLIOIURIS
mente cuestionables por personas que no
somos economistas, como el que le habla. La responsabilidad civil
Entonces cmo se entiende la PHILIPPE LE TOURNEAU
rpida expansin que ha tenido LEGIS
esta corriente de anlisis jurdico BOGOT, 2004
en nuestro pas? 204 PP.
Soy muy amigo, desde la poca uni-
versitaria, de los principales propulsores

nial lejanos a la codificacin?
Ese problema se produce fundamen-
talmente en el tema de los derechos rea-
les. Sin duda, el libro de reales no fue pre-
cisamente uno de los mejores logrados en
el cdigo de 1984 y, por tanto, hoy gene-
ra tantas discusiones. La pregunta es si el
cdigo debe reunirlo todo, ya que la fron-
tera entre las leyes especiales y el conte-
nido que debe tener un cdigo civil es
muy difcil de establecer en trminos
generales.
Pienso que el Cdigo Civil regula
aquellos temas que son bsicos y de uso
generalizado. Aunque en materia de con-
tratacin moderna hay muchas institucio-
nes, algunas importadas del derecho
anglosajn, que vienen siendo empleadas
ya en el medio jurdico nacional; sin
embrago, en el cdigo deben estar aque-
llas materias que sean de uso o de empleo
masivo y de un uso ya admitido mayorita-
riamente por la sociedad. Creo especfica-
mente que deberan continuar siendo
materia de tratamiento por regulacin
especial los temas de regulacin bancaria,
por ejemplo.
ANALIZANDO
EL ANLISIS
Qu lo impulso a escribir un libro
cuestionando una corriente tan
exitosa como el anlisis econmico
del derecho?
Lo que me llam la atencin no fue-
ron los contenidos, sino ese permanente
afn de cuestionar las instituciones y las
figuras clsicas del derecho civil. En buena
cuenta yo como civilista me sent arrinco-
nado por el anlisis econmico del dere-
cho (AED), sent que se me estaba dicien-
do que el derecho al que me adscribo
haba pasado de moda, que era una espe-
cie de dinosaurio.
La idea que siempre tena era que el
sustento de la mayora de las crticas del
anlisis econmico al derecho civil era
sumamente sustento precario, se parta
no del concepto slido de la figura para
criticarla, sino de su tergiversacin y ridi-
culizacin. Entonces tuve el deseo de
analizar una por una las crticas que el
anlisis econmico del derecho ha reali-
zado en los ltimos 15 aos al derecho
civil peruano.
Grande fue mi sorpresa conforme ana-
lizaba cada una de esas 20 crticas ms
importantes. Iba constatando que ningu-
na quedaba en pie y si una lo haca no era
precisamente creacin del anlisis econ-
L
A doctrina francesa clsica ha si-
el anlisis do como lo que es: un medio o instru- del AED, y les tengo un gran respeto y do y ser una presencia funda-
MARIO CASTILLO FREYRE Y
RICARDO VSQUEZ KUNZE mento de anlisis de casos concretos de admiracin personal. Han tenido un xito mental dentro de la formacin ju-
FONDO EDITORIAL PUCP la realidad en la aplicacin de las normas muy grande en difundir sus ideas, pero rdica de cualquier abogado. Quin no
2004
190 PP.
jurdicas, pero no como "el" instrumento considero que el xito bsico de esta difu- ha revisado ya sea directamente o
del estudio del derecho. Es decir, el AED sin ha estado centrado en el hecho de mediante citas los textos de los Ma-
Escrito en un estilo no puede decirle al derecho: "T slo que sus ideas siempre fueron planteadas zeaud o Josserand en cualquier obra
directo, pero no por puedes actuar en funcin de lo que yo de una manera extrema. El cuestiona- del derecho civil. No obstante ello, re-
eso menos acucioso, considero como un criterio econmico miento que ellos han hecho del derecho sulta fcil percatarse de la ausencia de
Analizando el anlisis correcto, ya que aqul no se encuentra civil, a mi entender, ha sido injusto. Al nuevos escritos doctrinarios franceses
representa la primera subordinado a la economa." Me siento derecho civil "le han dado con palo en el en nuestras bibliotecas, a diferencia de
respuesta slida, orgulloso de ser abogado y creo que, suelo hasta lincharlo". Todo lo que se dijo otras escuelas como la italiana.
fundamentada y como abogado, debo reivindicar el valor en relacin con el derecho civil era cierto Es por eso que resulta todo un
sistemtica del del propio derecho como ciencia y no como para lincharlo, pero en verdad el acierto de la prestigiosa editorial co-
derecho civil a las como un apndice de la economa. Es derecho civil haba sido el delincuente que lombiana Legis la publicacin de La
continuas crticas cierto, la ciencia se interrelaciona, pero asalt la casa de la pobre seora en el responsabilidad civil de Philippe Le
realizadas contra l hay que hacerlo con mucho respeto, no asentamiento humano y mereci ser lin- Tourneau, profesor de la Facultad de
por el anlisis con el nimo de avasallar al otro. chado? Creo que no. Derecho de Toulouse, traducido por Ja-
econmico del Los defensores del AED incurrieron en vier Tamayo Jaramillo.
derecho (AED). un juego de exageraciones, el juego del Cabe destacar que se trata de la
La obra, a lo largo blanco o negro, de lo bueno y lo malo, lo primera edicin en espaol de la obra
de sus 12 captulos, que debe derogarse, lo que debe eliminar- del connotado jurista galo, quien ac-
desmenuza los ms se, lo que debe suprimirse, lo que no debe tualiza y adecua el dinamismo y pen-
importantes En buena cuenta yo existir. Este juego vende porque lo blanco samiento de su obra y sus teoras so-
enjuiciamientos o negro es ms atractivo que el gris. Por bre la responsabilidad civil a la reali-
hechos por el AED
como civilista me ejemplo, en temas como las clusulas dad latinoamericana
contra el derecho civil sent arrinconado por generales o la clusula penal, el punto no La obra analiza con profundidad
en los ltimos diez el anlisis econmico es modificar las normas simplemente, son los principios y elementos de la res-
aos. De esta manera, problemas que el derecho civil afronta ponsabilidad civil, y otorga claras solu-
Castillo y Vsquez
del derecho, sent hace cien aos o ms si nos remontamos ciones a las diferentes aristas que pre-
desbaratan iconos de que se me estaba a pocas pretritas. No es conveniente sentan los temas tratados. Le Tour-
la crtica del AED, diciendo que el observar el tema por encima y verlo todo neau finaliza el libro examinando dos
como la inmutabilidad como blanco y negro, o nos sumergimos temas de innegable actualidad, como
de la clusula penal, la derecho al que me cuando la respuesta es un matiz o un la responsabilidad por el hecho ajeno
responsabilidad civil, el adscribo haba enfrentamiento entre la simplicidad y la y por hecho de las cosas.
anatocismo, la lesin, pasado de moda, profundidad. Esta publicacin constituye una
el pacto comisorio, En un reciente seminario, a pieza indispensable de consulta en
etctera. que era una especie propsito de los 20 aos de la asuntos de responsabilidad que no de-
Sin duda, lo de dinosaurio. vigencia del Cdigo Civil, el pro- be faltar en la biblioteca de quien pre-
importante de la obra fesor Italiano Ugo Mattei acus al tenda profundizar sus conocimientos
es la perspectiva de la Usted corre el riesgo de ser criti- AED de ser un discurso con apa- en el campo del derecho civil.
crtica. El AED ha cado como una persona que da la riencia cientfica del neoliberalis- Mayores informes en la oficinas de
recibido ataques espalda a la necesaria relacin mo econmico. Cul es su opi- Legis (Trinidad Morn 990, Lince, o en
frecuentes desde la entre derecho y realidad nin al respecto? el telfono 222-8796).
sociologa o la filosofa La relacin entre el derecho y la rea- Me parece una preocupacin vlida
del derecho, mientras lidad es la relacin cotidiana y no la ha que he tratado de recoger en mi ltimo
que del principal creado el AED. Seguramente, desde la pri- libro. El derecho no puede ser condiciona-
objeto de sus crticas, mera vez en que se dio una norma jurdi- do a determinada forma de ver la eco-
el derecho civil, tan ca en esta tierra se examin cmo sta noma en el mundo, es decir, los abogados
slo un silencio que iba a ser beneficiosa para la sociedad, y los seres humanos, en general, tenemos
asemejaba a una pero se es un criterio que no es creacin la libertad de disentir y de pensar qu es
actitud resignada. Con del AED, es fruto del sentido comn que bueno en economa, qu es bueno en
esta obra, una de las siempre ha estado o ha formado parte del derecho y no actuar condicionados. El
pocas en Amrica derecho civil. Adems, hay un detalle que AED te dice: "Mira, si no vas por aqu y
Latina sobre el tema, quiero aadir, si uno se pregunta cuntos por all eres ineficiente y, por tanto, todo
Castillo ratifica su estudios del AED, slo en el campo del lo que hagas en materia jurdica est mal
prestigio como uno derecho civil, han partido realmente de hecho." Entonces el cuestionamiento es
de los ms anlisis econmicos, es decir, "numerito" perdn si t, economa, me vas a decir por
importantes civilistas y de por medio, tabla, cuadro, estadstica. dnde tengo que ir. Entonces mejor te
acadmicos del medio La respuesta sera no ms de dos, la entrego el Palacio de Justicia, te entrego
jurdico nacional. mayora de estudios del AED han partido los cdigos, te entrego todo, y cierro el
de consideraciones propias de la lgica, derecho y ahora se llama economa.
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Notas introductorias a propsito de la Cumbre de mandatarios
Solucin de controversias
en la Comunidad Andina
L 8 de diciembre se realizar en la
E ciudad del Cusco la Cumbre de
Mandatarios Sudamericanos, he-
cho histrico en el que mandata-
rios y representantes de los Pases
Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela) y los
Estados parte del Mercosur (Argentina, Bra-
sil, Paraguay y Uruguay), adems de Chile,
Mxico y Panam, entre otros, se reunirn
con la finalidad de crear la Comunidad Su-
damericana de Naciones, espacio integrado
que determinar la estrategia de desarrollo
sudamericana y permitir a los Estados par-
te del acuerdo mejorar su posicin negocia-
dora e insertarse en mejores condiciones en
el proceso de globalizacin.
La firma de este acuerdo sentar las ba-
ses de la progresiva integracin econmica,
fsica y poltica entre los Estados sudameri-
canos del cual surgir, en palabras de Allan
Wagner, una institucionalidad jurdica y
administrativa sudamericana1 de la cual la
Comunidad Andina es lder debido a su
evolucionado esquema institucional, que se
cre a partir de la firma del Acuerdo de Car-
tagena en 1969.
En el presente artculo revisaremos a
grandes rasgos los principales procedimien-
tos del sistema de solucin de controver-
sias de la Comunidad Andina, principal re-
ferente por seguir al disear el Sistema de
Solucin de Controversias sudamericano,
que permite el acceso de los pases miem-
bros, personas naturales y jurdicas nacio-
nales de stos y los rganos del Sistema An-
dino de Integracin a un sistema diseado
para resolver los conflictos de una forma in-
dependiente y supranacional que garantiza
a los justiciables el respeto de sus derechos
en el marco de la aplicacin de la normati-
va comunitaria, manifiestada mayoritaria-
mente a travs de decisiones que armoni-
zan las legislaciones nacionales2.
LA COMUNIDAD
ANDINA Y EL
SISTEMA ANDINO
DE INTEGRACIN
La Comunidad Andina es una organizacin
subregional con personalidad jurdica inter-
nacional cuyo origen se encuentra en el
Acuerdo de Cartagena modificado en
19963.
Est compuesta por los cinco pases
miembros y por el Sistema Andino de Inte-
gracin4, que es el conjunto de rganos e
instituciones creados por los pases miem-
bros, a los que se han otorgado algunas de
sus competencias o facultades nuevas para
el cumplimiento del objetivo de la integra-
cin. Los principales rganos, en tanto tie-
nen una relacin directa con la creacin y
aplicacin de la normativa comunitaria, son:
el Consejo Presidencial Andino, el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exterio-
res, la Comisin de la Comunidad Andina, la
Secretara General y el Tribunal de Justicia.
EL SISTEMA DE
SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
En el Sistema de Solucin de Controver-
sias andino existen dos etapas, la admi-
nistrativa y la judicial. La etapa adminis-
trativa es seguida ante la Secretara Ge-
neral, rgano tcnico y ejecutivo con se-
de en Lima, que vela por el cumplimien-
to del ordenamiento jurdico andino. La
etapa judicial es seguida ante el Tribunal
Melisa de Justicia, rgano judicial formado por
Guevara cinco magistrados representantes de ca-
Paredes da uno de los pases miembros, con com-
petencia territorial y sede permanente
Adjunto de docencia en Quito, cuya funcin principal es velar
de la Facultad de por el control de la legalidad de las nor-
Derecho de la PUCP.
mas comunitarias, mediante la accin de
Investigadora del
Instituto de Estudios
nulidad; dirimir las controversias ocasio-
para el Desarrollo y nadas por el incumplimiento, por accin
la Integracin del Sur o omisin de la normativa comunitaria,
y del Seminario de
mediante la accin de incumplimiento e
Derecho del Instituto
interpretar las normas que conforman el
Riva Agero
ordenamiento jurdico andino para ase-
gurar su aplicacin uniforme, mediante
la interpretacin prejudicial.
PRINCIPALES
PROCEDIMIENTOS
DE SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
Los procedimientos de solucin de con-
troversias en la Comunidad Andina son
cinco: la accin de nulidad, la accin de
incumplimiento, la interpretacin prejudi-
cial, el recurso por omisin o inactividad y
la accin laboral; los tres primeros son los
ms importantes.
La accin de nulidad es el procedimiento
cuya finalidad es la defensa de la legalidad
de las normas secundarias5 del ordenamien-
to jurdico andino, mediante la cual se dejan
sin efecto las normas jurdicas contrarias a la
normativa comunitaria vigente a las que es-
tn sometidas, sean normas primarias o se-
cundarias. Esta accin guarda similitud con
la accin de inconstitucionalidad.
Cabe plantear esta accin en los casos
en que la normativa andina es afectada en
su validez, ya sea de fondo o de forma, de
manera tal que puede derivar en su nulidad
absoluta o relativa. Esta afectacin se pue-
de dar por la emisin de normas dictadas en
violacin de la normativa preexistente o por
desviacin de poder, constituyndose en
uno de los principales instrumentos que
permiten garantizar la seguridad jurdica,
estabilidad institucional y credibilidad del
sistema andino.
La accin de incumplimiento tiene como
finalidad velar por el cumplimiento de las
obligaciones de hacer y no hacer que adquie-
ren los pases miembros, la cual podr estar
constituida por la expedicin de normas in-
ternas contrarias al ordenamiento jurdico
andino, por la no expedicin de normas que
den cumplimiento al ordenamiento, o por la
realizacin de actos u omisiones contrarios al
mismo o que dificulten su aplicacin, confor-
me lo establecido en el artculo 107 del Es-
tatuto del Tribunal, Decisin 5006.
Esta accin tiene dos etapas, administra-
tiva y judicial. En la etapa administrativa, se-
guida ante la Secretara General, se califica
tcnica y jurdicamente el objeto materia de
la controversia, luego de lo cual se emiten
resoluciones que contienen dictmenes de
cumplimiento, incumplimiento o de archivo
de la investigacin. En la etapa judicial, el Tri-
bunal de Justicia resuelve si el pas miembro
incurri en incumplimiento de sus obligacio-
nes comunitarias y,de continuar en la misma
lnea, resuelve obligando a adoptar las me-
didas necesarias para su cumplimiento en
un plazo no mayor de 90 das, despus del
Martes 7 de diciembre de 2004
cual, de continuar la conducta infractora, se
apertura un sumario por desacato, solicitn-
dose a la Secretara General opinin sobre la
sancin por imponerse al pas miembro in-
fractor. Los mecanismos de retorsin aplica-
dos usualmente elevan los aranceles intra-
comunitarios sobre productos elegidos dis-
cresionalmente por los pases miembros, lo
cual finalmente contraviene el objetivo final
de la integracin andina.
Cabe anotar que los particulares afecta-
dos pueden solicitar al juez nacional una in-
demnizacin por daos y perjuicios, ya que
la sentencia de incumplimiento constituye
ttulo legal y suficiente, conforme con lo
dispuesto en el artculo 30 del Estatuto del
Tribunal de Justicia.
La interpretacin prejudicial es el me-
canismo mediante el cual se articula la
actividad del juez comunitario con la del
juez nacional, permitiendo una interpre-
tacin uniforme del ordenamiento jurdi-
co comunitario.
Este mecanismo se encuentra regulado
en la Seccin Tercera del Tratado de Crea-
cin del Tribunal de Justicia7 y es una obliga-
cin de los jueces nacionales de los pases
miembros el consultar al tribunal andino la
interpretacin de las normas comunitarias
que se aplican en procedimientos seguidos
en ltima instancia, siendo facultativa en los
otros casos. En su interpretacin, el tribunal
se limita a precisar el contenido y alcance de
las normas comunitarias involucradas, no
calificando los hechos materia del proceso
para no interferir con la labor jurisdiccional
del tribunal nacional. Los jueces nacionales,
una vez recibida la interpretacin del juez
comunitario, se encuentran obligados a
adoptar en su sentencia el sentido de la in-
terpretacin del tribunal.
Este 8 de diciembre se firmar el acuer-
do que dar origen a la Comunidad Suda-
mericana de Naciones, que consolida el his-
trico anhelo de San Martn y Bolvar por
una Sudamrica integrada. En este contex-
to de cambio, resaltamos la importancia del
conocimiento de los mecanismos de solu-
cin de controversias que, como operadores
del Derecho, nos preparan para resolver
conflictos en un mundo cada vez jurdica-
mente ms globalizado.
1 WAGNER TIZN, Allan. En: "La Unin Sudamericana nos une a
ideal de Bolvar", entrevista publicada el 29 de noviembre de 2004
en Hoy Online. Ver: http://www.hoy.com.ec. 2Un claro ejemplo en el
caso peruano es la aplicacin de la Decisin 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Industrial, el cual ha sido recogido en el Decreto Le-
gislativo 823, Ley de Propiedad Industrial. 3Modificacin acordada
mediante el Protocolo de Trujillo suscrito el 10 de marzo de 1996.
4Ver Captulo II del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Proto-
colo de Trujillo. 5Se denominan normas secundarias a aquellas ema-
nadas por los rganos del Sistema Andino de Integracin, a saber las
Decisiones, Resoluciones y Convenios de Complementacin Indus-
trial en contraposicin a las normas primarias, que son el Acuerdo de
Cartagena, los tratados constitutivos y los protocolos modificatorios
y adicionales. 6Disponible en: http://www.comunidadandina.org-
/normativa/dec/d500.HTM. 7Disponible en: http://www.comunida-
dandina.org/normativa/tratprot/moditrib.htm.