Ao 1.

Martes 28 de
diciembre ESPECIAL
de 2004
La reforma del Libro
nmero de Contratos del

26 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
Cdigo Civil Pgs. 4/5
Freddy Escobar Rozas

Y la construccin de un sistema jurdico en clave peruana Con el presente

nmero, ponemos

La dogmtica jurdica
fin a una serie de
ediciones dedicadas
al 20 aniversario de
nuestro Cdigo Civil.

en el derecho civil
Esto lo hacemos con
la presentacin y
exposicin de una
corriente doctrinaria
que inspirada en los
grandes civilistas del
nes (francesa, italiana, alema- derecho europeo
na, etctera) que, en muchos sobre todo
casos, contienen principios italiano, pretende
Eric Palacios contradictorios entre s. crear una escuela
Martnez En algn momento, que no propia en nuestro
recuerdo bien, nuestro buen pas. Mayor mrito
Profesor de Derecho Civil
en la PUCP y en la amigo comn Juan Espinoza presenta este
Universidad de Lima Espinoza, en el contexto de esfuerzo si
una reunin, nos hizo ver cmo consideramos el
nuestra conducta acadmica acometimiento que
tena caracteres y contornos el derecho peruano

T
ODAVA recuerdo vivamente cuan-
do, a mi fsicamente desapareci-
do maestro Lizardo Taboada Cr-
dova, de quien me honro considerar su
discpulo ms cercano, le hice llegar mis
profundas preocupaciones por el desva-
necimiento progresivo del inters por el
anlisis dogmtico en las aulas universi-
tarias y la inclinacin de los alumnos ex-
clusivamente hacia las soluciones de
cuestiones prcticas, casi siempre nor-
mativas, sin importar si stas tienen un
sustento terico-constructivo. Ante ello,
mi maestro me manifest que vivamos
tiempos difciles para los que cultivamos
el desarrollo constructivo-cientfico del
derecho, debido a las errneas, pero ac-
tuales orientaciones de carcter casi
siempre utilitarista, en la metodologa
de la enseanza universitaria (cimenta-
da en la proliferacin, hace un buen
tiempo, de seudouniversidades que tie-
nen como objetivo slo la formacin de
tcnicos jurdicos y no de hombres de saparecido Lizardo Taboada Crdova,
derecho con formacin humanstica);
pero que albergaba la esperanza de que
ello cambiara con el transcurrir del tiem-
po, apelando, tal vez, pensaba yo, a los
estadios cclicos del devenir histrico.
Pues bien, ante tal realidad, que coli-
siona evidentemente con todos los valo-
res jurdicos, hace ya algunos aos, pero
no muchos, un grupo de profesores de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, siguiendo las
enseanzas de los maestros Gastn Fer-
nndez Cruz, Hugo Forno Flores y el de-
inici, incluso al comienzo por separado,
un lento periplo en la investigacin cien-
tfico-jurdica, publicando y traduciendo
libros, artculos y ensayos, participando
en eventos acadmicos nacionales e in-
ternacionales, y organizando todo tipo
de actividades acadmicas, a las que de-
ben aadirse los viajes de especializa-
cin de rigor, todo ello, claro est, de
frente a la cultura jurdica del Viejo Con-
tinente. Caracterstica esencial de este
nuestro grupo acadmico era la per-
fundamentalistas, causndo- vive actualmente
nos bastante gracia ello, y nun- del materialismo
ca enojo, pues de inmediato econmico liberal.
entendimos que tal distincin En contraposicin a
nos haba sido otorgada por ello, esta corriente
nuestra permanente actitud muestra que an
contestataria, siempre cientfi- existen estudiosos
camente fundamentada, guste que apuestan por la
o disguste a los especialistas creacin de una
defensores de las ideas tradi- cultura jurdica
cionales o de las importaciones humanista y, por
reseadas, que tena un impac- ende, ntegra. Fuera
to acadmico desastroso pa- de la empata o no
ra el contexto jurdico construi- que generen las
do sobre aqullas y que lamen- ideas de este grupo
tablemente es preponderante de jvenes
en nuestro pas. profesores, de la
De este modo, se nos presen- temeridad con que
ta a este sector doctrinal, prefe- suelen exponer sus
rimos ser considerados as, com- propuestas
puesto por Freddy Escobar Ro- acadmicas o de su
zas, Leysser Len Hilario, Rmu- dialctica relacin
manente crtica a las ideas tradicionales, lo Morales Hervias y el que suscribe estas con el Cdigo Civil
generalmente importadas de la doc- breves lneas, Eric Palacios Martnez, aus- en busca de
trina francesa, y lamentablemente tam- piciadores y promotores del desarrollo de reformas
bin de la doctrina argentina, justifi- la dogmtica jurdica en nuestro pas, no sustanciales en
cadas por medio de un fenmeno de su- debiendo ser confundida con el dogma- su articulado; lo
misin inaceptable generado por quie- tismo propio de las religiones, que supo- importante es
nes nunca se tomaron ni se toman la ne creer ciegamente en las verdades im- comprobar que en
molestia de cuestionar ni de investigar, puestas por el ser divino, sino que debe nuestro pas hay
menos de constatar, la vigencia de tales ser considerada como una actividad diri- profesionales que
ideas en nuestra realidad, mxime cuan- gida a la construccin de los principios a tratan de crear
do nuestra legislacin es, como lo he- partir de una experiencia analizada co- derecho, que en el
mos dicho en diferentes momentos, una rrectamente, pues es evidente que esta l- Per se viene
creacin frankensteiniana, es decir, tima requiere de un edificio conceptual haciendo doctrina
una copia inconexa de varias legislacio- que sirva de apoyo para lograr una cohe- de calidad.
El editor
contina pg. 2

El negocio jurdico: Una propuesta para su revitalizacin (3), Por un nuevo derecho de obligaciones (6/7),
Biblioiuris e ndices de Jurdica (8)
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
rencia intrnseca en la aplicacin del de-
recho. La dogmtica jurdica no puede ser
tomada como una forma cerrada de en-
tender la fenomenologa jurdica, tal y co-
mo lo expresan los viejos prejuicios que
se tornan contra todo aquello y contra
quienes adoptan tal orientacin, materia-
lizados en una desconfianza creciente y
una hostilidad abierta. Tal vez la verdade-
ra razn, que se oculta por elemental l-
gica, es la aversin y la impotencia que se
siente ante la pretensin de pensamiento
terico y sus incmodas exigencias. De
ello se tiene que el estandarte de batalla
o aparente sustento de fondo de di-
chas crticas se manifieste en la expandi-
da frase Tal vez eso sea correcto en teo-
ra, pero no sirve en la prctica, que con-
tiene intrnsecamente un cuestionamien-
to usual al mtodo de la ciencia jurdica
que consiste en argir su separacin de la
realidad.
Todo ello, no obstante olvida que
ninguna teora puede prescindir de la
constatacin casustica, como bien ha
demostrado Claus-Wilhem Canaris, dis-
cpulo, nada menos, del recordado pro-
fesor alemn Karl Larenz, ya que el he-
cho que una doctrina sea correcta en
teora, pero que no sirva para la prcti-
ca no es compatible con la orientacin
aplicativa de las teoras jurdicas, y, por
tanto, bien mirado, es una situacin
que, de ningn modo, puede darse; an-
tes bien, ante una contradiccin de este
carcter, se deber abandonar o corre-
gir la teora o modificar la prctica (Ca-
naris. Funcin, estructura y falsacin de
las teoras jurdicas, traduccin del ale-
mn de Daniela Bruckner y Jos Luis de
Castro, Madrid, 1995).
Incluso el desdn hacia las teoras
puede teirse de jocosidad. As, en un
ejemplo extrado de la filosofa, Platn
ha hecho inmortal en Teeteto la risa de
la criada Tracia burlndose de Tales,
quien era un astrnomo y que, segn
cuentan, contemplando las estrellas, ca-
y en un pozo. La historia, sin embargo,
debe ser completada con una ancdota,
relatada por Aristteles en Poltica, en
la que se advierte que Tales supo apro-
vechar muy bien en la prctica sus ca-
pacidades tericas, pues, fundndose
en sus conocimientos astronmicos,
previ una favorable cosecha de olivas,
alquil a tiempo todas las prensas de
aceite y obtuvo una elevada ganancia.
Lo importante es que Tales no se haba
cado en el pozo, sino que haba descen-
dido voluntariamente por ste, con el
objeto de utilizar la superficie del agua
para observaciones astronmicas. ste,
siguiendo la idea, es el signo del autn-
tico terico o, como se acostumbra de-
DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: VANESSA QUIROZ RODRIGUEZ
Freddy Escobar Rozas, Leysser Len Hilario, Eric Palacios Martnez y Rmulo
Morales Hervias exponentes de una nueva dogmtica del Derecho Civil peruano.
...la dogmtica de
corte civilista (...),
aparece hoy como la
ms adecuada para
afrontar (...), la
edificacin de un
sistema cientfico del
todo adherente al
sistema real
plasmado en el
derecho positivo.
cir, del dogmtico: l est por buenas
razones dentro de su pozo y no se deja
confundir por la incomprensin y la bur-
la de vulgares criadas.
De lo dicho se colige, siguiendo la
orientacin de Angelo Falzea, que la
dogmtica de corte civilista, lejos de ha-
ber agotado su tarea, aparece hoy como
la ms adecuada para afrontar, en ideal
continuidad con el pasado y disconti-
nuidad ante la novedad de la realidad
jurdica moderna, la edificacin de un
sistema cientfico del todo adherente al
sistema real plasmado en el derecho
positivo (Falzea, Ricerche di teoria ge-
nerale del diritto e di dogmatica giuridi-
ca, Milano, 1999).
Merece especial comentario la pri-
mera obra conjunta dirigida por nuestra
parte. Me refiero a Estudios jurdicos en
memoria de Lizardo Taboada Crdova,
publicado por la Editorial Grijley E.I.R.L.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
(Lima, 2004). Se trata de una obra que
no tiene parangn en el medio latinoa-
mericano, pues al margen de su impeca-
ble y lujosa edicin, de los aportes doc-
trinales que hemos efectuado y del esti-
lo italiano inmanente a ella, contiene
contribuciones de gran calidad en el
mbito del negocio jurdico y la respon-
sabilidad civil, entre las que destacan
las realizadas por los doctores Fernn-
dez Cruz y Forno Flores, as como las de
Luciano Barchi Velaochaga, amigo en-
traable de Lizardo, Juan Espinoza Espi-
noza y Giovanni Priori Posada, todos los
que, en su momento, tuvieron una cer-
cana personal y acadmica con mi ao-
rado maestro. Pienso, en lo particular,
que esta obra marca el inicio de un de-
rrotero conjunto que ser seguido por la
aparicin de Anuario talo-peruano de
derecho civil, programada para el pri-
mer semestre de 2005, con la participa-
cin de importantes profesores italianos
de primer orden que ayudar con segu-
ridad a elevar el nivel de nuestra comu-
nidad jurdica, tan acostumbrada la-
mentablemente, en lo que se refiere a la
doctrina extranjera, a los discursos
platenses totalmente desactualiza-
dos y fuera de contexto, fruto de la apli-
cacin dogmatista, por si acaso no
dogmtica, del mtodo exegtico.
En el largo camino que nos espera,
nos alienta, entre otras cosas, el irre-
nunciable deber de contribuir a mejorar
los argumentos de discusin jurdica en
nuestro pas, y, cmo no, la convergente
idea, en todos nosotros, de revelar el rol
constructivo de la ciencia jurdica que
se reafirma como fundamental, pues de
ste depende la coherencia de cada or-
denamiento jurdico positivo.
Martes 28 de diciembre de 2004
Rmulo
Morales
Hervias
Abogado. Magster por la
Universidad di Roma Tor
Vergata. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Universidad
de Lima
1. EL NEGOCIO JURDICO
EN EL CDIGO DE 1984
Despus de 20 aos de vigencia del Cdigo
Civil (CC) peruano es preciso preguntarse si
el ordenamiento jurdico peruano ha regu-
lado el modelo legislativo del negocio jur-
dico como el Cdigo Civil alemn u otros
cdigos civiles. Es decir, el CC peruano ha
regulado el modelo legislativo del negocio
jurdico? Parece una pregunta redundante,
pero en realidad no lo es.
Francesco Gazzoni ha dicho que la teo-
ra del negocio no es ms el centro del
sistema y sobre todo que ella no puede
dar cuenta de una realidad econmica
extremadamente modificada respecto a
las ideas ochocentistas. Por ello, no puede
aplicarse a cualquier manifestacin de
autonoma privada (testamento, matrimo-
nio, contrato, negocio unilateral y plurila-
teral), sino solamente a aquellas intrnse-
camente homogneas. En tal sentido,
decisivo es lo dispuesto en el artculo
1324 del Cdigo Civil italiano de 1942
que textualmente dice lo siguiente: Salvo
disposiciones contrarias de la ley, las nor-
mas que regulan los contratos se observa-
rn en cuanto fueren compatibles, respec-
to de los actos unilaterales entre vivos
que tengan contenido patrimonial. Esta
norma extiende, dice Gazzoni, con el cri-
terio de la compatibilidad, la disciplina del
contrato al negocio unilateral inter vivos
con contenido patrimonial, excluyendo
as, de un lado, al testamento y, de otro
lado, al matrimonio y, ms en general, a
los negocios de derecho familiar. El artcu-
lo 1324 habla, en verdad, de acto y no de
negocio, pero debe entenderse que el
legislador habra utilizado esta terminolo-
ga slo al fin de tomar posicin en mri-
to a la posibilidad de dar vida a la cate-
gora negocial. Acto es por lo tanto sin-
nimo de negocio unilateral.
En los ordenamientos jurdicos como
el italiano la teora del negocio jurdico ha
disminuido en su importancia. Paolo Gallo
dice por eso que en doctrina es en efec-
to mucho ms difundida la conviccin
acerca de la inutilidad de crear conceptos
o categoras omnicomprensivas, cuando
luego la disciplina concreta de varios ins-
titutos no admite generalizaciones as de
Martes 28 de diciembre de 2004
El negocio jurdico
extensas. Por ejemplo, sera del todo intil
elaborar una teora general de los vicios
del consentimiento, comprensiva del con-
trato, matrimonio y testamento, dado que
la disciplina concreta de los vicios del con-
sentimiento es diferente, segn se trate de
contrato matrimonio o testamento.
El problema que tienen los italianos
con la interpretacin del artculo 1324 de
su Cdigo Civil es un problema inaplicable
en nuestro CC. De esta manera, el CC
peruano s tiene una regulacin autno-
ma del negocio jurdico con una deno-
minacin equivocada. El legislador latino-
americano opt por la denominacin
acto jurdico por la influencia de la doc-
trina francesa. Adems de usar tal deno-
minacin se opt por una confusin entre
el concepto clsico de Savigny y el
concepto de obligacin. Veamos
las influencias del texto del cdi-
go. El primer prrafo del artculo
140 del cdigo tiene una defini-
cin de Savigny y de Windscheid.
El segundo prrafo del artculo
140 es una copia de los textos de
los cdigos francs e italiano. La
manifestacin de voluntad, los
tipos de manifestaciones y el
silencio son definidos en los art-
culos 141 y 142. Podemos decir
que estas normas son orientado-
ras pero su inclusin no era
imprescindible. La forma, la repre-
sentacin, la interpretacin, las
modalidades, la simulacin, los
vicios de la voluntad, la nulidad, la
anulabilidad y la confirmacin son
temas regulados casi textualmen-
te al igual que las normas del
Ttulo II (De los contratos en gene-
ral) del Libro IV (De las obligacio-
nes) del Cdigo Civil italiano. El
tema del fraude de los acreedores
tambin es una copia de este cdigo pero
est disciplinado en el Ttulo III (De la res-
ponsabilidad patrimonial, de las causas
de prelacin y de la conservacin de las
garantas patrimoniales), Captulo V (De
los medios de conservacin de la garanta
patrimonial), Seccin II (De la accin revo-
catoria) del Libro VI (De la tutela de los
derechos). Tampoco no hay en el CC
peruano una norma como la italiana que
permite la constitucin de un contrato con
una sola manifestacin de voluntad* *.
El destinatario puede rechazar la ofer-
ta dentro del plazo requerido por la natu-
raleza de la operacin o por los usos. En
ausencia de dicho rechazo, el contrato se
tiene por celebrado.
Esta revisin nos hace formarnos una
Una propuesta para su revitalizacin
conviccin clara. Para estudiar bien la teo-
ra del contrato con la teora del negocio
jurdico es importante estudiar el derecho
civil italiano.
Haciendo una mirada panormica de la
teora del negocio jurdico en el CC perua-
no podemos decir que en realidad ha regu-
lado la teora del contrato desde el punto
de vista del derecho civil italiano.
Concordamos con la afirmacin de Leysser
Len en el sentido de que el articulado del
CC peruano vigente es el producto de una
denominacin seudofrancesa, de una defi-
nicin germana (...), y de buena parte de
las normas del Cdigo Civil italiano sobre
el contrato en general. Entonces, el con- cambio, tambin para Paolo Zatti, otra
trato ser la categora jurdica genrica de cosa es la concepcin unitaria del negocio
regulacin jurdica supletoria de otros jurdico que es peligrosa si se intercam-
negocios jurdicos? Por ejemplo, si revisa-
mos las causales de nulidad y anulabilidad
del matrimonio (artculos 274 al 286) y del
testamento (artculos 808 al 814) y la com-
paramos con las causales de nulidad y de
anulabilidad del negocio jurdico (artcu- proviene del modelo del negocio jurdico
los 219 y 221) podemos concluir que la
teora del contrato no tiene aplicacin en
esos temas. Para nosotros el matrimonio
no es un negocio jurdico sino un acto jur-
dico en sentido estricto, pero lo incluimos
porque un sector de la doctrina lo conside-
ra como un negocio jurdico.
Por consiguiente, no hay que confundir
la utilidad del negocio jurdico con la con-
cepcin unitaria del negocio jurdico en un
CC. As, el concepto de negocio es til,
segn Paolo Zatti, para individualizar y
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3
clasificar en una sola categora los diver- de vista, la teora del negocio jurdico no CONCLUSIN
sos instrumentos de la autonoma nego- tiene aplicacin legislativa en nuestro CC
cial, es decir, los actos con que se ejercita porque no se legisl segn el modelo del Cmo puede ser
aquella especial libertad de los privados Cdigo Civil alemn. til en estos
de regular por s mismos sus propios inte- tiempos la teora
reses y reconocer una cierta homoge- 2. LA REVITALIZACIN del negocio
neidad de problemas en el campo de los DEL NEGOCIO JURDICO jurdico? Su
actos de autonoma, y aprovechar la inter- utilidad se
pretacin sistemtica y la analoga para La respuesta a la pregunta inicial es que el efectuar si existe
resolverlos. Conforme a ello la teora del CC peruano de 1984 no ha regulado el un conocimiento
negocio jurdico facilita el estudio y la modelo del negocio jurdico. En realidad, cabal de la teora
comprensin de todos los fenmenos que lo que ha hecho es legislar el texto del de la norma
integran el mundo jurdico, as como el Cdigo Civil italiano de 1942 en materia jurdica que
sistema normativo e institucional que for- de derecho de los contratos. incluye el estudio
man el derecho privado en general. En El CC peruano tiene contradicciones en de los hechos
su formacin. El libro del acto jurdico es jurdicos, las
seudofrancs en su denominacin, alemn situaciones
en su primera norma e italiano en la mayo- jurdicas subjetivas
ra de sus normas. El libro de las y las tutelas
obligaciones tiene una influencia de jurdicas
la codificacin y doctrina francesas. sustanciales.
El libro de las fuentes de las obliga- El negocio jurdico
ciones tiene una gran influencia del es un tipo de
Cdigo Civil italiano de 1942. hecho jurdico que
El viernes 14 de noviembre de necesita
2004, el CC peruano de 1984 cum- invariablemente
pli 20 aos desde que entr en de tutelas jurdicas
vigencia. Hay todo un camino por sustanciales para
recorrer por parte de todos noso- satisfacer los
tros y no hay que olvidar, como intereses
dice bien Angelo Falzea, que el programados por
Cdigo Civil sigue siendo la base las partes. De esta
normativa coherente de la convi- manera, la teora
vencia pacfica de los privados. del negocio
El CC de 1984 debe tener una jurdico debe
lectura dogmtica o cientfica por leerse con la teora
parte de los operadores del dere- de las tutelas
cho, pero la responsabilidad princi- jurdicas
pal recae en la doctrina que debe sustanciales.
cumplir una funcin descriptiva, Di Majo dice que
analtica y hermenutica para la el negocio jurdico
verificacin y estabilizacin de las puede recuperar
normas jurdicas, de conceptos, su especificidad y
reglas, institutos e instituciones. autonoma
bia el concepto por una hiptesis de El CC ha dejado de existir para el legis- respecto al
hecho nica efectivamente regulada de lador y desde el 14 de noviembre de 1984 contrato si se
nuestro derecho y se cree que tiene una empez a existir para los dems.Ya dej de considera las
disciplina rigurosamente unitaria. La vivir en el pensamiento del legislador y es formas de tutela
concepcin unitaria del negocio jurdico tarea de todos releer creativamente el de los valores e
texto del cdigo para otorgar una respues- intereses
formulado por el Cdigo Civil alemn de ta adecuada y clara a los problemas de los relevantes para la
1900. En este modelo, el negocio jurdico particulares otorgando sentido coherente a constitucin y las
adquiere la calidad de una categora uni- las normas en su contenido. Es decir, debe- formas de tutela
taria como en los cdigos civiles de Suecia mos interpretar al cdigo segn los hechos preventiva,
(1915), Dinamarca (1917), Noruega jurdicos, las situaciones jurdicas subjetivas postulando la
(1918), Finlandia (1926), Islandia (1936), y las tutelas jurdicas sustanciales. necesaria
Grecia (1940), Portugal (1966), China (en participacin del
1987, mediante la ley sobre principios sujeto, en la forma
generales de derecho civil), Tailandia (*)Artculo 1333 del Cdigo Civil italiano. Contrato con obli-
mnima de una
(1925-1935), Holanda (1992) y Brasil gacin para el solo oferente.- La oferta dirigida para la cele- prestacin de
bracin de un contrato en el que slo se deriven obligaciones
(2003) segn el valioso aporte de Rodolfo para el oferente es irrevocable desde el momento en que llega
asentimiento y/o
Sacco. En conclusin, desde nuestro punto a conocimiento de la parte a la cual ella est destinada. consentimiento.
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Una profunda crtica a

La reforma del Libro de C

1. El Cdigo Civil de 1984 (CC) es, sin
duda, un cdigo mucho mejor logra-
do que el Cdigo Civil de 1936.Y lo es bsi-
camente por el hecho de que, a diferencia
de este ltimo, el actual CC fue elaborado
en buena parte sobre la base del Cdigo
Civil italiano de 1942, que constituye la
obra legislativa ms importante del siglo
XX. A pesar de sus notables avances, el CC
Freddy presenta incongruencias y errores en casi
Escobar todos sus libros (as lo han demostrado De
Rozas Trazegnies, Forno, Fernndez Cruz, Bullard,
Profesor de Derecho
Espinoza y Len, entre otros). Pero eso no
Civil en la es todo. El CC, por razones obvias, no regu-
Pontificia Universidad la aspectos significativos de la vida actual,
Catlica del Per y
surgidos en los ltimos aos como conse-
Universidad de Lima
cuencia del desarrollo de la tecnologa y de
los mercados.
La reforma del CC es, pues, necesaria
(aunque ello no quiera ser aceptado por
quienes, sin poder siquiera leer un texto
en un idioma extranjero como si el cdi-
go regulase instituciones mestizas! se
dan el lujo de atacar personalmente a
todo aquel que quiere modificar el statu
quo, demostrando un fanatismo exacer-
bado que recuerda, aunque slo en este
aspecto, a ciertos juristas italianos de
fines del siglo XIX, que rechazaban cual-
quier contacto con la doctrina alemana,
por el solo hecho de ser fornea). Esa
reforma, sin embargo, no slo debera
estar dirigida a eliminar las incongruen-
cias y errores, o a regular los nuevos fen-
menos de la vida social que requieren de
una respuesta por el derecho positivo. Esa
reforma debera estar tambin dirigida a
la revisin profunda de los principios
inmanentes a las normas que integran el
CC, a fin de determinar si stas resuelven
correctamente los conflictos de intereses
que constituyen su presupuesto.
Hace algn tiempo la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil public un
anteproyecto de modificaciones. Como
quiera que en el Per no se acostumbra
discutir pblicamente si lo que el legislador
piensa hacer es correcto o no, me tomo la
libertad de examinar lo que hasta la fecha
nos han entregado quienes llevan adelan-
te el proceso de reforma. Y ello, claro
est, no con el nimo de ofender, sino sim-
plemente con el de llamar la atencin del
legislador, que, por razones harto entendi-
bles, no siempre puede apreciar, en toda su
dimensin, las consecuencias que provoca-
ra la adopcin de las modificaciones que
propone.
2. De la lectura del anteproyecto he
podido comprobar que el legislador
no slo no ha eliminado las incongruencias
y errores denunciados por la doctrina
nacional, sino que, en los pocos casos en
los que no se ha limitado a efectuar correc-
ciones de forma , ha creado nuevos errores
e incongruencias. Evidentemente, no
puedo, por razones de espacio, comentar
cada desarreglo, as que esta vez me cen-
trar en los que afectan al Libro de
Contratos.
De las cincuenta y tres modificacio-
nes que el legislador piensa efectuar al
libro en cuestin, las siguientes son las
ms preocupantes.
A. LA NOCIN
DE CONTRATO
El artculo 1351 del CC establece: El con-
trato es el acuerdo de dos o ms partes
para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial. Este
artculo tiene como antecedente el artculo
1321 del Cdigo Civil italiano de 1942, que

MODIFICACIONES SIN SENTIDO ? establece: El contrato es el acuerdo de

Una de las modificaciones intrascendentes tiene
que ver con la concertacin del contrato. Existe
una opinin doctrinaria no muy difundida, segn
la cual el contrato queda perfeccionado slo en
el momento en el que el ste produce sus efectos
finales. Por tanto, segn dicha opinin, un contra-
to formado no sera perfecto en caso de que, los
efectos finales de ste quedaran en suspenso.Apa-
rentemente, el legislador recin ha tomado con-
ciencia de la opinin doctrinaria descrita y sobre la
base de sta ha decidido proponer una nueva re-
daccin para el artculo 1352 del Cdigo Civil, que
en su texto vigente establece que los contratos se
perfeccionan con el consentimiento de las par-
tes. De acuerdo con el texto propuesto por el legis-
lador, los contratos ya no se perfeccionan (con el
consentimiento de las partes), sino que se con-
ciertan. Como se entender, nadie puede oponer-
se a que se mejore la diccin de las normas. Sin
embargo, la palabra concertar es la ms ade-
cuada? No, en mi opinin. Es verdad que, de acuer-
do con el Diccionario de la Lengua Espaola, en su
tercera acepcin, concertar significa pactar, ferencia al contrato que las partes conciertan, el
tratar, acordar un negocio, pero es tambin
verdad que dicha palabra puede ser sustituida por
celebrar, concluir o formar, cuyo uso en el
derecho est mucho ms difundido y generalizado
para describir el fenmeno regulado en el artculo
1352 del Cdigo Civil. Pero olvidemos esto. Si el le-
gislador toma la decisin de utilizar la palabra
concertar, lo menos que podemos esperar es
que efecte las correcciones necesarias en todos
dos o ms partes para constituir, regular o
los artculos que hacen referencia al fenmeno de extinguir entre ellas una relacin jurdica
la celebracin, conclusin o formacin del contra- patrimonial. En los pocos trabajos que ha
to. Increblemente, sin embargo, el legislador man- publicado sobre el tema y sobre la base de
tiene, en varios artculos del Cdigo Civil, palabras lo dispuesto por los artculos 1402 y 1403 la re
distintas a concertar. As, por ejemplo, en el ar- del CC, el legislador ha insistido hasta la
tculo 1363 del Cdigo Civil, en lugar de hacer re- saciedad que el contrato slo produce es
efectos obligacionales; por ms que la a la re
legislador hace referencia al contrato que las par- redaccin del artculo 1351 del mismo
tes otorgan. Ahora bien, aun cuando el legisla- cuerpo legal no autorice semejante conclu- de
dor escoja una palabra ms adecuada y efecte
todas las correcciones necesarias, de modo que el
sin. Para evitar las serias discusiones que
se han suscitado sobre este tema y para
inm
lenguaje del Cdigo Civil quede uniformado, no hacer prevalecer su opinin conceptual, el norm
tiene sentido, en lugar de atender los graves pro-
blemas de fondo que genera dicho cdigo, preocu-
legislador ha modificado la redaccin de
este ltimo artculo. En efecto, en la versin el
parse en realizar una modificacin terminolgica del anteproyecto, el artculo 1351 estable-
que ningn problema prctico resuelve. ce: El contrato es un acto jurdico plurila-
teral, referente a una relacin jurdica obli-
 Martes 28 de diciembre de 2004 jurdica 5

al proceso de reforma

Contratos del Cdigo Civil

gacional entre las partes de carcter patri-
monial. Probablemente esto suene duro,
pero en mi opinin constituye todo un des-
propsito regular al contrato desde la pers-
pectiva meramente conceptual. La historia
del derecho comparado nos ha enseado
que no se puede legislar sobre la base de
categoras jurdicas previas. La Escuela de
la Jurisprudencia de Conceptos no puede
penetrar el mbito de la poltica legislativa.
Su lugar est en el mbito de la interpreta-
cin normativa. En realidad, quien pretenda
regular la vida en sociedad tiene que aten-
der, no a conceptos, sino a intereses y nece-
sidades que los miembros de una comuni-
dad deben satisfacer. En este caso concre-
to, es evidente que el legislador comete un
gravsimo error al seguir aferrndose a una
nocin de contrato sumamente pobre, que
responde a la obra de Domat y Pothier,
juristas que escribieron para un mundo que
hace ms de dos siglos no existe ms. El
legislador no quiere aceptar que el paso del
tiempo y el desarrollo de la ciencia jurdica
han transformado la nocin ochocentista
del contrato. Lo que es peor, el legislador no
quiere darse cuenta de que por ms que
insista en su posicin conceptual, el CC ter-
mina traicionndolo, pues ofrece muchos
ejemplos de contratos que producen efec-
tos distintos a los obligacionales (los artcu-
los 949, 1000, 1419 y 1435, entre otros,
regulan casos en los que los efectos, que a
la sazn no son obligacionales, no pueden
ser imputados a ningn hecho jurdico dis-
tinto del negocio).
En mi opinin, pues, el artculo 1351 del
CC no debe sufrir modificacin alguna. Su
redaccin es perfecta. Los artculos que s
se deben modificar son el 1402 y el 1403,
pues ellos reducen injustificadamente el
mbito de eficacia del contrato; entrando
en clara contradiccin con distintas normas
del Cdigo Civil que consideran supuestos
en los cuales el contrato transfiere o consti-
tuye directamente derechos reales, o gene-
ra relaciones jurdicas intersubjetivas que
no tienen naturaleza obligacional.
eforma debera
B. LAS CLUSULAS
star dirigida GENERALES
evisin profunda DE CONTRATACIN
El artculo 1398 del CC establece: En los
los principios contratos celebrados por adhesin y en las
manentes a las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, no son
mas que integran vlidas las estipulaciones que establezcan,
Cdigo Civil en favor de quien las ha redactado, exone-
raciones o limitaciones de responsabilidad;
facultades de suspender la ejecucin del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de
prohibir a la otra parte el derecho de opo-
ner excepciones o de prorrogar o renovar
tcitamente el contrato. Ahora bien, cul
es el problema que presenta este artculo?
Evidentemente, su pobreza a la hora de
tipificar las clusulas invlidas. En efecto,
existe una amplia gama de clusulas abu-
sivas o vejatorias que este artculo no ha
considerado dentro de sus alcances.
Pinsese, por ejemplo, en las clusulas que
otorgan al predisponente las facultades de
(i) alterar unilateralmente el plazo del con-
trato, (ii) modificar unilateralmente las
caractersticas del bien o del servicio, (iii)
modificar unilateralmente las condiciones
econmicas de la operacin, (iv) exigir una
penalidad desproporcionadamente eleva-
da en caso de que la contraparte recese el
vnculo, (v) ceder su posicin contractual a
una tercera empresa que no cuenta con el
patrimonio suficiente o (vi) decidir el juez
competente.
Todas estas clusulas, junto con otras
que la doctrina y la jurisprudencia compa-
radas han identificado, deberan ser tipifi-
cadas como vejatorias y, por tanto, como
invlidas. El hecho de ampliar la lista de
clusulas invlidas no es, sin embargo, sufi-
ciente. En verdad, resulta necesario consi-
derar una norma que, enunciando ciertos
principios o valores, invalide las clusulas
generales de contratacin que, no estando
expresamente tipificadas como vejatorias,
vayan en contra de stos. La mayora de las
legislaciones occidentales que regulan el
fenmeno de la contratacin en masa hace
precisamente esto. Ahora bien, qu pro-
pone el legislador? Para empezar, no pro-
pone la ampliacin de las clusulas tipifi-
cadas expresamente como invlidas, lo que
constituye un lamentable e inexplicable
error, ya que no tiene sino que mirar la
experiencia europea para impedir la utili-
zacin de una amplia gama de estipulacio-
nes vejatorias. Pero hay ms. El legislador
propone que, adems de las expresamente
consideradas en el artculo 1398 del CC,
sean invlidas todas aquellas estipulacio-
nes que a juicio del juez sean vejatorias.
Como podrn entender, esto es inacepta-
ble. En efecto, el juez no puede, sobre la
base de sus convicciones particulares sobre
lo justo y lo injusto, lo abusivo y lo cual el acreedor todava tiene inters en la
equilibrado, lo vejatorio y lo equitati- prestacin no ejecutada por el deudor.
vo, declarar invlidas las clusulas gene-
rales de contratacin. Es necesario que l
tenga ciertos parmetros en funcin de los
cuales aplicar una sancin tan drstica
como la invalidez, que limita la autonoma
privada y la libertad contractual (garantiza-
da en el mbito constitucional). Como se
podr entender, el cambio propuesto por el
legislador generara un gravsimo proble-
CONCLUSIN
La reforma del CC es una tarea
sumamente importante que debe ser
afrontada con seriedad y responsabi-
lidad, pero, sobre todo, con apertura
a las ideas que tengan todos los que
puedan y quieran colaborar. El CC es
una obra intelectual que trasciende a
sus autores; por ello quienes lo han
redactado no pueden ver con prejui-
cios los cambios que otros propon-
gan efectuar ni considerar como
ultrajes las modificaciones estructu-
rales que eventualmente la fuerza de
las cosas termine por imponer.
En el Per, todo aquel que critica
ma de inseguridad jurdica. lo 1429 del CC tutela al deudor (al exigirle
Las legislaciones europeas, que regulan
el fenmeno de la contratacin en masa,
establecen una serie de requisitos para que
los tribunales declaren invlidas las clusu-
las que no han sido expresamente prohibi-
das por el derecho positivo. La directiva
aprobada por la Comunidad Econmica
Europea prescribe que una clusula general
de contratacin, que no est tipificada
como abusiva, slo podr ser considerada
como tal si, yendo en contra de las exigen-
cias de la buena fe, ocasiona, en perjuicio
de la parte dbil, un desequilibrio impor-
tante de los derechos y obligaciones ema-
nados del contrato.
C. RESOLUCIN
DEL CONTRATO
El artculo 1429 del CC establece :la parte
que se perjudica con el incumplimiento de
la otra puede requerirla mediante carta por
va notarial para que satisfaga su presta-
cin, dentro de un plazo no menor de quin-
ce das, bajo apercibimiento de que, en caso
contrario, el contrato queda resuelto ()
Este artculo tiene como antecedente el
pargrafo 326 del BGB. De acuerdo con la
doctrina alemana ms autorizada, el par-
grafo en cuestin regula un supuesto en el
del CC no tiene como finalidad extender el
plazo para que el deudor subsane su
Sobre la base de dicho inters, cuya subsis-
tencia corre peligro, el acreedor comunica
al deudor su disposicin de recibir la pres-
tacin hasta cierto momento. Si dicha pres-
tacin no se ejecuta hasta el momento indi-
cado por el acreedor, el contrato se resuel-
ve de pleno derecho.
Ahora bien, qu es lo que propone el
legislador? En la creencia de que el artcu-
algo recibe la misma respuesta: es
fcil hablar (como si el que denuncia
el error hubiera tenido la posibilidad
de evitarlo). En el mbito jurdico, he
escuchado incontables veces, de boca
de los defensores del CC, una res-
puesta parecida. Para terminar con
esta suerte de comedia nacional, sera
aconsejable que quienes llevan ade-
lante el proceso de reforma some-
tan a discusin pblica sus propues-
tas antes de que stas pasen a formar
parte del derecho positivo. Despus
de todo, en eso consiste tambin la
democracia.
al acreedor el otorgamiento de un plazo
mnimo de 15 das para que aqul subsa-
ne su incumplimiento), el legislador propo-
ne un cambio sumamente trascendente.
En qu consiste tal cambio? Consiste en
que el acreedor, antes de resolver extraju-
dicialmente el contrato debido al incumpli-
miento del deudor, debe otorgarle a ste
un plazo adecuado a las circunstancias
para que subsane tal incumplimiento.
Como se entender, semejante propuesta
desnaturaliza la esencia del instituto. En
efecto, si esta propuesta prospera, para
que el acreedor resuelva extrajudicialmen-
te el contrato tendr que determinar en
qu estado se encuentra la ejecucin de la
prestacin y, en funcin de ello, otorgarle
un plazo prudencial al deudor para que
subsane el incumplimiento. Si el deudor,
por ejemplo, deba construir un edificio en
10 meses y no comenz los trabajos, el
acreedor tendra que concederle 10 meses
ms para que enmiende su incumplimien-
to; en caso contrario, no podra resolver
extrajudicialmente el contrato. Como ha
sido sealado hasta la saciedad por la doc-
trina, los mecanismos de resolucin tute-
lan al acreedor y no al deudor.
Correctamente entendido, el artculo 1429
incumplimiento. Su finalidad es marcar el
lmite de la subsistencia del inters del
acreedor, a fin de que el deudor pueda sub-
sanar su incumplimiento. Con la modifica-
cin planteada, sin embargo, esto se tras-
toca, ya que el plazo deja de marcar el lmi-
te de subsistencia del inters del acreedor
para pasar a constituir el lapso que el deu-
dor requiere para enmendar su omisin.
6 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Por un nuevo derecho
de obligaciones
UE las pginas dedicadas al de-
Q recho de obligaciones y a sus te-
mas clsicos de siempre sean
exageradamente breves y nada
pormenorizadas, o hasta inexistentes, en
las ms recientes obras francesas; que el
ltimo, y para muchos, insuperado tratado
italiano dedicado a la materia se remonte
a 1991 (Le obbligazzioni, del catedrtico
de la Universidad de Pisa, Umberto Brec-
cia); y que, entre nosotros, se deba exclusi-
vamente a la ensaystica (Crdenas Quirs,
Forno Flrez, Fernndez Cruz, Escobar Ro-
zas y, ahora, Palacios Martnez) las contri-
buciones ms meritorias al estudio de es-
ta rea, mientras que en Alemania, de
donde proviene el derecho de obligacio-
nes tal cual solemos estudiarlo en nuestras
universidades aquel territorio de las insti-
tuciones de derecho civil que parte de la
densa cuestin de la estructura de la rela-
cin obligatoria, que incide en la "patri-
monialidad" de la prestacin y que con-
cluye con el anlisis de las irregularidades
e infracciones de los deberes nacidos de
dicha relacin (imposibilidad sobrevenida,
mora, cumplimiento defectuoso, etcte-
ra) se vive aparentemente un refloreci-
miento de dicha rea. Estos son fenme-
nos que invitan a la reflexin.
Las observaciones precedentes, fciles
de verificar en el plano acadmico, histo-
riogrfico y comparativo, tiene como co-
rrelato la reduccin de las reglas de los
cdigos civiles referidas al derecho de
obligaciones a una suerte de "lengua
muerta", segn una tan certera cuanto
severa asimilacin del catedrtico de la
Universidad de Turn, Pier Giuseppe Mo-
nateri; una "lengua muerta" que, como
tal, no slo ostenta la caracterstica del ri-
gor mortis, sino tambin, y lgicamente,
el escaso nmero de especialistas en ella.
Extraa la poca nuestra; poca en la
que desinformadamente (sin "forma-
cin" ni "informacin") se llega a hablar
de "autopsia" de modos de ver y enten-
der el derecho, como el anlisis econmi-
co, que en el Per ha tenido el inobjeta-
ble mrito de suscitar reflexiones sobre la
vigencia y utilidad de instituciones jurdi-
cas "descuidadas", tal es la palabra, por
los autores, e ignoradas por los jueces y
tribunales administrativos locales; poca
en la que todo estudioso del derecho y
no slo del derecho civil debera ms
bien cuestionarse como punto de partida
de sus trabajos de investigacin, acerca
de los motivos del inobjetable ocaso de
Y la recuperacin de la dogmtica alemana
Leysser L.
Len
Profesor de
Derecho Civil en la
PUCP. Diplomado
en Lengua y Cultura
Italianas.
Doctorando en
Derecho Civil en
la Scuola S. Anna
(Pisa, Italia)
esta rea jurdica y sobre el papel actual
de la normativa de su inters.
En el terreno de las obligaciones, en
general, como ningn civilista serio de
nuestro pas desconoce, se ha debido a
especialistas del anlisis econmico del
derecho los primeros estudios sobre el in-
cumplimiento de obligaciones (Bullard
Gonzlez) y sobre la liquidacin de los da-
os obligativos (Haro Seijas) en el Per.
No es propsito de mi artculo, sin em-
bargo, la innecesaria defensa del anlisis
econmico, en el que no veo ninguna
"amenaza" para el derecho civil. Tampo-
co pretendo ampararme en ninguna otra
especie de anlisis funcional para demos-
trar la antes subrayada "crisis" del dere-
cho de obligaciones.
Lo que me interesa destacar ahora es
sencillamente que ni la buena salud del
derecho de obligaciones en el ordena-
miento jurdico alemn, que acabo de re-
cordar, ni la reputacin de la ms aosa
bibliografa francesa autorizan a asumir
que el vigor de esta materia se extienda a
todos los pases herederos de la llamada
"civil law tradition" (Merryman).
Si en Alemania, el recientemente mo-
dernizado Schuldrecht constituye la parte
medular del derecho civil patrimonial y
abarca no slo la teora general de la re-
lacin obligatoria (estructura, especies de
relaciones obligatorias, infracciones de
deberes con origen obligativo, etctera),
sino tambin las fuentes de las obligacio-
nes (contratos tpicos, resarcimiento, etc-
tera) es debido a episodios culturales que
no pueden ser desconocidos.
En Alemania, hay que saberlo, se vuel-
ve a fundar el derecho romano. La pandec-
tstica o pandectismo, que es el estudio de
las instituciones jurdicas romanas en tan-
to y en cuanto derecho "actual", aplicado
en Alemania hasta fines del siglo XIX, asu-
me, entonces, como sus temas preferidos,
la teora del negocio jurdico y la teora de
la relacin obligatoria. Ambos gozaron, en
algn momento, de la predileccin de Frie-
drich Carl von Savigny (1779-1861), a
quien se debe un fundamental tratado,
aunque inconcluso, dedicado al Obligatio-
nenrecht, traducido tempranamente al
francs, por Grardin y Jozon, y ms tarde nes alemn.
al italiano, por Pacchioni.
As, la relacin obligatoria, traduccin
de la expresin italiana "rapporto obliga-
Martes 28 de diciembre de 2004
torio", a su vez derivada del alemn
"Schuldverhltnis", se estudia entre los
germanos con un nivel de abstraccin no
menor al del negocio jurdico. Hay una fa-
mosa obra de Gustav Hartmann (Die
Obligation, publicada en Erlangen, en
1875) enteramente dedicada a los fines y
a la construccin de la obligacin, que su-
pera las 250 pginas, y que tuvo gran in-
fluencia en civilistas italianos que no nos
son desconocidos, como Emilio Betti y
Michele Giorgianni.
Pero las relaciones obligatorias del
derecho alemn cobran una singularidad
y complejidad tal que se apartan de cuan-
to haban escrito al respecto los juristas
franceses Jean Domat (1625-1696) y Ro-
bert-Joseph Pothier (1699-1772), quienes
sistematizaron en los siglos XVII y XVIII,
respectivamente, el derecho romano.
El derecho de obligaciones que se he-
reda en Francia, y que pasa, tal cual, prc-
ticamente inmodificado, a Amrica Latina
y a Espaa, no es el derecho de obligacio-
Para decirlo en otras palabras, el droit
des obligations que uno aprende, hasta la
fecha, leyendo el trait de Boris Starck no
Martes 28 de diciembre de 2004
es el Schuldrecht que uno aprende leyen-
do los Handbcher de Hans Brox o Hel-
mut Kohler o el Lehrbuch de Karl Larenz y
Claus-Wilhelm Canaris.
Y, sin embargo, lo que se estila cons-
cientemente o no en nuestros centros
universitarios es, como he sealado, en-
sear la teora de la relacin obligatoria
"a la alemana" (que es, para entender-
nos, la que comparece en un manual es-
paol famoso entre nosotros, como el de
Luis Dez-Picazo y Ponce de Len), para,
al final, recalar en el texto del Cdigo Ci-
vil de 1984, confeccionado, por el contra-
rio, segn el esquema francs, slo que
por medio de los distorsionados canales
de la legislacin argentina y espaola, y
que es en gran medida incoherente con
lo dispuesto, a rengln seguido, sobre el
contrato en general, ntegramente deu-
dora del Cdigo Civil italiano de 1942
que representa y nadie puede ponerlo ni
lo ha puesto jams en discusin la sn- adaptaciones y actualizaciones.
tesis de las codificaciones civiles franca y
germana.
Que en el Per el derecho de obliga-
ciones corra el riesgo de convertirse en
una "lengua muerta", si no es que ya ha
alcanzado esta calidad, como temo yo,
puede deberse a mltiples factores, ade-
ms del hecho de que su regulacin sea
una de las ms defectuosas, en tanto y
en cuanto incoherente, del Cdigo Civil
de 1984.
Defectuosa e incoherente porque co-
mo he tenido la oportunidad de sostener
en diversas oportunidades no se explica
ni justifica la decisin del codificador pe-
ruano de 1984 de atenerse como mxima
a la doctrina francesa no necesariamen-
te superada, pero s incompatible con lo
decidido en otras partes del Cdigo al
regular las obligaciones, y de manifestar,
en cambio, una increblemente pasiva
disposicin a incorporar las normas sobre
el contrato en general del Cdigo Civil
italiano, para no hablar de algunas "mix-
turas", siempre poco felices, que se reali-
zaron con las normas sobre las obligacio-
nes en general del Cdigo Civil italiano
como las que se advierten en el articula-
do sobre la mal llamada "inejecucin" de
obligaciones.
Producto de dicha desatencin es
tambin, por ejemplo, el frustrado arri-
bo de uno de los ms importantes avan-
ces de la doctrina italiana, que declina
de regular separadamente las obliga-
ciones "de dar", y que reconoce luego
y, por consiguiente, los efectos reales
del contrato.
En el Cdigo Civil peruano, aunque es
perfectamente posible demostrar que el
contrato tiene efectos reales (Forno Fl-
rez, Escobar Rozas), continan exhibin-
dose, y en demasa, normas repetitivas de
una triparticin que en la actualidad es, a
todas luces, cuestionable (las obligacio-
nes "de dar", "de hacer", "de no hacer")
y acaso intil.
A la misma desatencin se deben algu-
nos errores de sistemtica y de tcnica le-
gislativa que ya han sido denunciados por
nuestra mejor doctrina, como la regulacin
de la clusula penal y de la transaccin
dentro del rgimen de las obligaciones en
general (ambos, producto de malas lectu-
ras de la doctrina francesa), as como la im-
perdonable insercin en esta sede de la
normativa sobre el pago indebido.
Pero, al respecto, hace tiempo que se
ha vuelto un lugar comn hablar de
"neutralidad" del derecho de obligacio-
nes (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la
Puente y Lavalle, en el Per). Con tal ex-
presin se pondra en evidencia lo que de
imperturbable tienen las reglas aplicables
a las relaciones obligatorias salvo en lo
que atae a la polticamente susceptible
normativa sobre las obligaciones pecu-
niarias, y a diferencia de lo que ocurre,
por ejemplo, con el rgimen del derecho
de familia, permanentemente sujeto a
Por ello, el realce de la crisis del dere-
cho de obligaciones no puede sustentarse
nicamente en la crtica de las normas del
Cdigo Civil.
Entre los dems factores de la trans-
formacin del derecho de obligaciones en
una "lengua muerta" se encuentra tam-
bin, cmo no, la predominancia hoy por
hoy reconocida a las reglas del contrato
en general.
En ms de una ocasin he escuchado
sostener que en el derecho civil francs lo
que prevalece es la "teora general del
contrato", mientras que en el derecho
alemn existe la "teora general del ne-
gocio jurdico".
Tal afirmacin es slo parcialmente
exacta, porque tambin en el Cdigo Civil
alemn se reglamenta el contrato, slo
que en el lugar correspondiente, cual es la
"parte general" ("allgemeiner Teil"), que
precede al derecho de obligaciones.
Pero lo que interesa resaltar en esta
oportunidad, en todo caso, es que la pre-
dominancia alcanzada por los temas con-
tractuales es el resultado de la llamada
"Americanization" o "amricanisation"
del derecho civil.
Constituye, de suyo, un elemento dife-
renciador, que en la tradicin jurdica an-
glosajona se desconozca el derecho de
obligaciones, aunque no falten obras, de
... la supervivencia del derecho de
obligaciones, slo conducir a buenos
resultados si se recupera y se inculca
el conocimiento de sus races
germanas.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 7
carcter comparatstico, dedicadas al
"law of obligations" (pienso en el volu-
La situacin es
tal que cabra
EL LIBRO
men de ensayos en memoria de uno de preguntarse Teora General
los ms grandes estudiosos de los torts, sobre las ventajas de las Obligaciones
John Gunther Fleming). Si dicha premisa que implicara la YSMAEL NEZ SENZ
ERIC PALACIOS MARTNEZ.
es hecha propia por otros ordenamientos elaboracin de un Jurista Editores
jurdicos, es obvio que el estudio y prcti- C.C. en el que se Lima 2004
279 pp.
ca del derecho de obligaciones pierda prescindiera de la
vigencia. normativa de las En el campo del derecho de las obligacio-
Tambin ha tenido que ver segura- obligaciones en nes, esta obra constituye un claro ejemplo
mente la circunstancia de que el derecho general, y que se de las nuevas ideas civilistas sobre dogma-
de obligaciones posea una base romans- limitara a contener tica jurdica, expresadas en esta edicin de
tica que es, quiz, ms comprometedora, disposiciones nuestro suplemento. Pero, adems, repre-
si cabe la palabra, que la de otras reas sobre el contrato senta uno de los
del derecho civil. Con el paulatino y la- en general. La trabajos ms se-
mentable ensombrecimiento de los estu- responsabilidad rios, profundos e
dios de derecho romano, particularmente derivada de la importantes del
generalizado en Amrica Latina, los ele- inejecucin de derecho civil pe-
mentos para un anlisis histrico-dogm- las obligaciones ruano de los l-
tico del derecho de obligaciones, que lo (contractuales) timos tiempos
ennoblecieron durante el esplendor del tendra all, desde sobre un tema
pandectismo alemn, han desaparecido. luego, la sede harto complica-
Por otro lado, y finalmente, los contra- que parece do y un aporte
tos que se emplean en las operaciones de corresponderle por sustancial a la
mayor envergadura econmica en todo el su naturaleza, y no difusin en
mundo (y el Per no es la excepcin) no existira problema nuestro medio jurdico de nuevas corrien-
estn ya diseados, ni siquiera a la mane- para extender tes de pensamiento que enriquezcan el de-
ra anglosajona, sino exclusivamente a la el mbito de bate sobre nuestras instituciones legales.
manera estadounidense. El pragmatismo aplicacin de La obra divide su contenido en dos te-
y la cultura en general, cuando no la me- todas aquellas mas. El primero, titulado "Prolegmenos
ra obsesin por estar "a la moda", impo- normas, mediante de una Teora General de las Obligacio-
nen conocer la tcnica que inspira tales explcitos reenvos, nes", escrito por Ismael Nez, analiza con
operaciones. a las dems minuciosidad uno de los temas ms com-
De resultas, una cuestin inveterada- fuentes de las plejos del Derecho Civil, en que las posicio-
mente ligada con el derecho de obliga- obligaciones. nes suelen ser tan poco fraternas como su-
ciones, como lo es el incumplimiento, ha Soy de la idea mamente abstractas. El autor inicia su in-
pasado a ser estudiada en nuestro pas de que el camino vestigacin elaborando un marco concep-
con ejemplar didctica, en algunos ca- de la conservacin tual completo de la obligacin como rela-
sos en trminos de breach of contract del derecho de cin jurdica, para luego entregarse a un
y de remedies. obligaciones excelente anlisis dialctico de la patrimo-
Que el resarcimiento no sea actual- slo conducir a nialidad como elemento esencial o no en la
mente el nico "remedio" a disposicin buenos resultados estructura de la misma. Concluye negando
del acreedor insatisfecho es algo que re- si se recuperan la diferenciacin entre deberes jurdicos
sulta vlido para diferenciar, por lo de- y se inculca el particulares y obligaciones, ampliando
ms, el rgimen de la responsabilidad conocimiento grandemente el espectro obligacional.
"contractual" del rgimen de la respon- de sus races La segunda parte de la obra escrita por
sabilidad "extracontractual". germanas, que Eric Palacios Martnez constituye un sesudo
Juzgo, asimismo, que el escenario pa- hacen de l un anlisis del tema del Incumplimiento de las
ra el desarrollo de este nuevo "orden" de modelo slido, Obligaciones, en el que desarrolla asuntos
preeminencia estaba dado, en no poca y seguido con tan importantes como la proteccin del in-
medida, por un rasgo bien subrayado por admiracin (como ters del acreedor, el deber de cooperacin
Breccia, cual es la propensin de los codi- ocurre debido en inters ajeno, las patologas en
ficadores a normar pensando exclusiva- inslitamente en la cooperacin del deudor, la teora alema-
mente en las obligaciones de fuente China) y que, con na de las interrupciones en la prestacin,
"contractual". legitimidad, ha entre otros. Finalmente, Palacios demues-
sido considerado tra la problemtica en la aplicacin de los
como el nico artculos 1314 y 1316 del Cdigo Civil y
en condiciones propone la necesidad de su reformulacin.
de oponerse a la Como ya dijimos, esta obra representa
"globalizacin uno de los aportes ms innovadores y re-
jurdica" volucionarios de la dogmtica nacional en
(Monateri), en
tiempos en los que
el campo del derecho de las obligaciones
de los ltimos aos, pero resulta mucho
se habla, ms meritorio si se toma en cuenta la ju-
por todos lados, ventud con que cuentan los autores, jve-
de "competencia nes profesores universitarios. Por esta ra-
entre zn, la Teora General de las Obligaciones
ordenamientos nos invita a pensar en un futuro promisorio
jurdicos" y, ni ms
de las nuevas generaciones de investiga-
ni menos, de dores jurdicos.
"Americanization".
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 28 de diciembre de 2004

NDICE II
Para facilitar a los lectores la ubicacin de los artculos
publicados en nuestro suplemento, entregamos la
segunda parte del ndice General de Jurdica
Un saludo especial
N 6, Lunes 12 de julio de 2004.
Introduccin al Contrato de Arrendamiento
JACK BIGIO CHREM, pg. 1
Mi ms cordial saludo al suplemento de anlisis legal Jurdica del
Para qu sirve "el precario"? Diario Oficial El Peruano por su edicin nmero 25 publicada el
FRANCISCO AVENDAO ARANA, pg. 2
Arrendamiento de duracin determinada martes 21. Este suplemento se ha convertido en un valioso medio
JORGE ALBERTO BELTRN PACHECO, pg. 3
por el cual, destacados especialistas, tratan con especial cuidado
N 7, Lunes 26 de julio de 2004
El Desalojo y sus Causales
y conocimiento diversos aspectos de
LUIS HUMBERTO ROMERO ZAVALA, pg. 1
"Lo importante es saber razonar como abogado"
orden legal, constituyndose en
ENTREVISTA A JORGE AVENDAO VALDEZ, pg. 2 un gran aporte a la
El Desalojo, Proceso complejo
CARLOS MONTOYA ANGUERRY, pg. 4 colectividad, muchas veces
N 8, Lunes 16 de agosto de 2004 vida de alcances u
El Debido Proceso en los Delitos Contra el Honor.
JUAN HURTADO POMA, pg. 1
orientaciones en este
Reintegro tributario aplicable a la Actividad Editorial sentido, por ello mis ms
MARA ISABEL BECERRA DE VERGARA, pg. 3
La Responsabilidad Civil por denuncia calumniosa sinceras felicitaciones.
ROXANA GALLOSO ARNILLAS, pg. 4
El rol de las instituciones arbitrales y su impacto en la administracin
de justicia
PAOLO DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO
VCTOR MADRID HORNA, pg. 6
La condicin de originalidad de la obra en el Derecho de Autor
MARTN ZECENARRO, pg. 8 JAVIER NEVES
N 9, Lunes 30 de agosto de 2004
MUJICA
Conciliacin Extrajudicial e inters para obrar MINISTRO DE TRABAJO
DANTE LUDWING APOLN MEZA, pg. 1
Y PROMOCIN DEL EMPLEO
Accidentes de trnsito y daos recprocos: Responsabilidad civil
objetiva o subjetiva?
MARIANA DEL PILAR VSQUEZ ZAGACETA, pg. 3
Transmisin de Empresas y relaciones laborales
RENATO MEJA MADRID, pg. 4
Reflexiones y propuestas: Reforma en la Administracin de Justicia
KAMIL PADILLA GUZMN, pg. 6
Informe: Los contratos sujetos a modalidad y su regulacin en el proyecto
de la LGT
MARTHA GIRN LLANOS, pg. 8

N 10, Martes 7 de septiembre de 2004

Legalidad contra oportunidad: El Fiscal componedor?
JULIO A. RODRGUEZ DELGADO, pg. 1
La Aplicacin temporal de la Ley Procesal Penal
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO, pg. 3
Honestidad de Vida
ENTREVISTA A LUIS E. ROY FREYRE, pg. 4
La Polica Nacional y la investigacin del delito.
VCTOR CUBAS VILLANUEVA, pg. 6
Eficiencia en la funcin jurisdiccional. Es posible prever el resultado de un
proceso judicial?
EDUARDO KAJATT GARCA-BLSQUEZ, pg. 8

B I B L I O I U R I S
Los Desafos del Presente
RAL FERRERO COSTA
Grijley
Lima 2004, 280PP
Tal vez una de las imgenes que mejor repre-
sente la calidad moral de Ral Ferrero es aque-
lla en la que bandera en mano en la puerta del
Colegio de Abogados de Lima y bajo incesantes
chorros de agua trataba de defender a la
"incomprendida" institucionalidad democrti-
ca del pas durante el golpe de abril de 1992. Y
es que este ilustre constitucionalista, maestro universi-
tario y ex decano de la orden se ha convertirlo, sin
duda, en un referente vvido e intachable de nuestra
cultura democrtica, lo que demuestra con la publica-
cin del presente libro.
Ferrero rene en esta publicacin una serie artcu-
los, discursos y entrevistas
acaecidos en el presente
ao, en los que analiza
desde su perspectiva jurdica
institucional y de plena
defensa del estado de dere-
cho temas tan diversos como
la gobernabilidad, la reforma
del poder judicial, la hoja de
ruta, la constitucin del
Consejo Nacional de
Inteligencia, la vacancia pre-
sidencial, la ley de radio y televisin, la reforma consti-
tucional, etctera.
Un obra que, claramente, ha tomado el pulso a la
realidad que vivimos y que a su vez constituye una
visin completamente racional y lcida de uno de los
juristas mas importantes de nuestro pas. pese a su "inexistencia documentaria".
El Principio de Primaca Pero, tras el paso del tiempo y
de la Realidad pese a la proliferacin de relacio-
HENRY CARHUATOCTO SANDOVAL nes laborales informales, nos
Editora Rao hemos percatado de la vigencia
Lima 2004-12-23 conceptual y fctica de este princi-
270 pp pio defendido arduamente en los
tribunales, razn por la que desta-
Cuando en la dcada de 1990 el fenmeno de ca sobremanera la publicacin rea-
la flexibilizacin laboral acometi contra el lizada por Henry Carhuatocto en la
andamiaje jurdico de los derechos de los traba- que se analiza con propiedad el
jadores mantenido durante decenios en el Per, principio de primaca de la realidad
muchos pensaron en una larga y lenta agona como efectiva tutela de los dere-
del Derecho Laboral pro trabajador. Y la comprobacin de chos de lo trabajadores, su aplicacin en el mbito de las
dicho padecimiento habra de constatarse en la inaplicacin sociedades interpuestas y las sociedades aparentes, y su
y desvanecimiento de los principios que inspiraban el dere- implicancia en persecutoriedad del crdito laboral.
cho laboral, como el de primaca de la realidad mediante el Sin duda, una gua terico-prctica efectiva que nos
cual se permita el reconocimiento de una relacin laboral muestra las principales herramientas doctrinarias y legisla-
tivas para enfrentar el fraude a la ley laboral.