NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL:

DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO EM
OPOSIO OU TENSO PRODUTIVA?
Amlia Sampaio Rossi
Danielle Anne Pamplona

Resumo
Falar-se em neoconstitucionalismo significa perceber que a separao de poderes passa
atualmente por uma nova readequao. O Direito hoje adquire uma forte carga axiolgica por
meio dos princpios constitucionais, especialmente sob a forma de direitos fundamentais. Assim
o neoconstitucionalismo detentor de uma constitucionalidade necessariamente vinculada
moral. O efeito da irradiao dos princpios sobre o ordenamento jurdico elimina os espaos de
discricionariedade e amplia a aplicabilidade do sistema jurdico. A teoria dos princpios remete
necessariamente a uma teoria da argumentao jurdica prtica. Assim, possvel observar-se
tambm um deslocamento do protagonismo, sempre existente a cada poca por parte de um dos
poderes, para o Poder Judicirio, o que no quer significar que agora o juiz est alado a um
decisionismo arbitrrio. Ao contrrio, a sua atuao dever pautar-se pelos marcos ticos e polti-
cos que informam o Estado Constitucional e Democrtico de Direito. Os princpios estimulam
novas formas de racionalidade jurdica e implicam uma racionalidade prtica para sua aplicao
na concretizao dos direitos fundamentais, o que tarefa e obrigao do Poder Judicirio como
Guardio da Constituio e, consequentemente, dos direitos fundamentais.

Palavras-chave
Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do Direito. Ativismo Judicial. Constitu-
cionalismo. Democracia.

Abstract
To talk about neoconstitutionalism means realizing that the separation of powers is cur-
rently undergoing a new readjustment. The law now acquires a strong axiological load by con-
stitutional principles, especially in the form of fundamental rights. Neoconstitutionalism holds a
constitutionality necessarily tied to moral. The effect of the irradiation on the principles across
the legal system eliminates the space for discretion and extends the applicability of the legal

Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professora Adjunta do

Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). E-mail: ami-
www.com.br@uol.com.br

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora Titular
da Graduao e Ps-Graduao stricto sensu da da Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUC/PR). E-mail: danielle.pamplona@pucpr.br
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13
system. The theory of principles necessarily refers to a theory of practical legal argument. Thus,
it is also possible to observe a shift in the role, each time in history played by one of the branch-
es, to the judiciary, which does not mean the judge would have arbitrary power. Rather this, his
actions must be guided by ethical and political rules that inform the Constitutional and Demo-
cratic State of Law. The principles stimulate new forms of legal and practical rationality in order
to realize fundamental rights, which is the task and duty of the judiciary brach as guardian of
the Constitution and hence of fundamental rights.

Keywords
Neoconstitutionalism. Laws Constitutionalization. Judicial Activism. Constitutionalism.
Democracy.

1. INTRODUO
A trajetria de centralidade das Constituies no sentido de ocuparem
o locus mais importante da ordem jurdica se inicia ao fim da segunda Gran-
de Guerra, especialmente em funo da perplexidade diante da subalterniza-
o da noo de dignidade da pessoa humana em funo das atrocidades
perpetradas naquele contexto. As Constituies comeam a abrigar os valores
e opes polticas da comunidade por meio dos princpios que paulatina-
mente ganharo o reconhecimento de seu carter normativo. A funo do
Direito, principalmente, a funo das Constituies, deixar de ser apenas a
de estabelecer as regras do jogo poltico. O Direito aparecer comprometido
com o nico fim que lhe justifica a existncia. Para alm da segurana jurdi-
ca, o Direito estar comprometido com a pretenso de realizao de justia
ou de correo material. A dignidade da pessoa humana passa a ser o norte
que conduz a criao e instrumentalizao das Constituies. As fronteiras
entre a moral e o Direito se tornam mais imprecisas em funo da abertura
do sistema introduzida por meio dos princpios constitucionais, a ponto de se
perceber, no apenas uma relao contingencial, mas uma conexo necess-
ria entre a moral e o direito. Assim, o neoconstitucionalismo no se explica
mais por meio de uma leitura positivista do direito. As Constituies con-
temporneas, para poderem ser melhor compreendidas e aplicadas, exigiro
que se lance mo de raciocnios mais complexos e sofisticados que tomam em
considerao esta relao necessria entre a moral e o direito. A Constituio
constitui a prpria comunidade de princpios e o fundamento do direito que
a regula.
Conforme bem observa Lus Pietro Sanchs1, o neoconstitucionalismo
pode ser considerado resultado da convergncia de duas grandes tradies
do constitucionalismo moderno, ou seja, a tradio americana e a tradio
europeia. Para o autor, embora reconhea uma excessiva simplificao nas
diferenas elencadas entre as tradies, a tradio norte- americana aquela
que entende a Constituio como determinante das regras do jogo poltico e

1
SANCHS, Lus Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005. p.125 e 126.
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14
social, na garantia da autonomia individual e garantida ela mesma pelo Po-
der considerado o mais neutro de todos, o Poder Judicirio. O poder consti-
tuinte, neste contexto, implica a ideia de limitao de poder, especialmente
do Legislativo, visto que fixa-lhe limites de atuao que no podem ser des-
respeitados. Assim a Constituio determina basicamente quem manda e
quais os limites do exerccio deste poder. J na tradio europeia a Constitui-
o no vista apenas como um mecanismo de garantia das regras do jogo
poltico, mas antes como a encarnao de um projeto poltico bem articulado.
A Constituio possui um carter revolucionrio e transformador que condi-
ciona as futuras decises coletivas a propsito da ao do Estado nas mais
variadas esferas. Em outras palavras a Constituio determina o que deve ser
mandado, ou seja, qual a orientao para a ao poltica.
A convergncia destas duas tradies resulta, conforme j afirmado,
em uma nova maneira de se perceber, compreender e querer o Direito, espe-
cialmente, o Direito Constitucional. O Direito Constitucional passa a ser en-
carado em uma perspectiva emancipatria e a Constituio como uma ferra-
menta de transformao social. O chamado neoconstitucionalismo ou consti-
tucionalismo contemporneo ou ainda constitucionalismo de direitos, pro-
move a ressignificao de todo o sistema jurdico uma vez que a Constituio
passa a ser vista como o centro de significado e importncia de toda a ordem
jurdica (fundamentalidade formal e material) ainda mais, tomando-se em
considerao que no centro de significado e importncia da prpria Consti-
tuio se encontram os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais de
todas as geraes/dimenses do o tom de compreenso do documento cons-
titucional. Se no incio do desenvolvimento do constitucionalismo, ainda de
cunho liberal de fins do sculo XVIII, o papel dos textos constitucionais era
primordialmente o de organizao estatal agora passa a ser o de reconheci-
mento, defesa e concretizao daqueles direitos.
A onipresena nas atuais Constituies de regras e princpios como es-
pcies do gnero norma jurdica, revitaliza a fora normativa dos Textos
Constitucionais e passa a exigir formas mais complexas de raciocnios jurdi-
cos interpretativos. A hermenutica se renova, para usar a expresso de
Hberle, na sociedade aberta de interpretes da Constituio, mas muito em-
bora o jogo democrtico conte com a participao de todos na compreenso
de um Documento que essencialmente de todos e para todos, o grande
protagonista desta ao tem sido o Poder Judicirio. Especialmente no caso
brasileiro, em que a Constituio de 1988 nos introduz no constitucionalismo
contemporneo, o Poder Judicirio tem desempenhado importante papel no
protagonismo e concretizao deste desenvolvimento constitucional. No
obstante, relevante destacar-se que os demais Poderes Executivo e Legisla-
tivo tambm so chamados a cumprir a funo de interpretar e dar a melhor
aplicao possvel Constituio. As especificidades de cada Estado, suas

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

15
necessidades e o grau de demanda real da populao, sero alguns dos de-
terminantes para o modo de concretizao do constitucionalismo de direitos.
Concretamente, falar-se em neoconstitucionalismo no Brasil tem im-
plicado em se perceber que a separao de poderes passa atualmente por
uma nova readequao. A doutrina j relaciona o exerccio do que se conven-
cionou chamar de constitucionalismo liberal, de fins do sculo XVIII e incio
do sculo XIX, a um maior destaque do Poder legislativo em relao aos de-
mais. Da mesma forma, sob a gide do constitucionalismo de cunho social,
perceptvel j ao fim da Primeira Grande Guerra, o poder de maior destaque
foi o executivo eis que necessria sua atuao para a consecuo de polticas
pblicas de reconstruo e redistribuio de bens. Pois bem, no Brasil ain-
da que no tenha acompanhado tais movimentos no mesmo passo histrico
que a Europa ou os Estados Unidos identifica-se um maior protagonismo
do Poder Judicirio que se v s voltas com a necessidade de decidir situa-
es que antes no eram objeto de judicializao. Alguns veem, aqui, o que
se convencionou chamar de ativismo judicial.
O ativismo judicial implica o fato de que ao juiz cabe a tarefa primor-
dial de racionalizar o sistema jurdico tomando-se como pauta os princpios
ticos e polticos estabelecidos na prpria Constituio. O vcuo muitas vezes
deixado pela inao dos demais Poderes Institudos, no cumprimento das
suas obrigaes para a realizao dos dispositivos e direitos constitucionais
estabelecidos, faz com que o poder Judicirio tenha a obrigao de atuar
efetivando concretamente direitos por meio de suas decises, ainda que este
Poder seja o nico no legitimado democraticamente, visto que no se com-
pe de agentes escolhidos pelo voto popular. No obstante seja o Judicirio
um poder contramajoritrio, a sua atuao na implementao e defesa de
direitos no se contrape democracia, muito menos aos espaos democrti-
cos de escolha dos cidados, a menos que se confunda democracia com von-
tade da maioria. certo que o Poder Judicirio represente uma fora contra-
majoritria quando em face possibilidade do arbtrio das maiorias e, especi-
almente, em defesa dos direitos das minorias.

2. NEOCONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo moderno nasce liberal e evolui ao longo do tem-
po, sofrendo alteraes e acrscimos em relao ao prprio conceito de Cons-
tituio e sua estrutura. Essa evoluo guarda, necessariamente, ntima rela-
o com as mudanas de modelo de Estado. possvel afirmar que o moder-
no constitucionalismo liberal esteve atrelado a um contexto histrico, polti-
co, econmico e ideolgico de desenvolvimento do modelo liberal de Estado
e, por isso mesmo, reinava o papel ainda secundrio desempenhado pela
Constituio, entendida como Carta Poltica, diante do desenvolvimento
central das grandes codificaes do direito privado, o apego ao legalismo (a
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16
consequente ascenso do Poder Legislativo em relao aos demais Poderes
institudos) e o incipiente positivismo. A transformao do Modelo Liberal de
Estado de Direito para um modelo de Estado Social de Direito, nas suas mais
variadas vertentes, inclusive a socialista, traz mudanas tambm na compre-
enso do papel desempenhado pela Constituio. Esta passa a ter reconheci-
da uma normatividade superior em relao s demais leis, no apenas no
tocante forma, mas tambm em relao ao seu contedo. O prprio princ-
pio democrtico se desenvolve com a evoluo do constitucionalismo a tal
ponto que hoje seria impensvel imaginar o constitucionalismo por meio de
uma Constituio que no garanta ou instrumentalize a estrutura democrti-
ca. Isso nos mostra que o constitucionalismo contemporneo faz adeso a
determinados valores polticos que passam a orient-lo.
O processo de constitucionalizao que se vem observando ao longo
do tempo (conforme se ver mais adiante), revela paulatinamente a face de
uma Constituio que influi e impregna o horizonte de sentido e compreen-
so de todos os demais ramos do direito, melhor dizendo, da prpria teoria
do direito. O constitucionalismo contemporneo no se explica mais por
meio de uma leitura positivista do direito. Para melhor se entender as Consti-
tuies atuais, ser preciso lanar mo de raciocnios que implicam e reco-
nhecem as conexes necessrias entre a moral e o direito.
O termo neoconstitucionalismo aparece ainda cercado por imprecises
e incompreenses. No h consenso doutrinrio no sentido de reconhecer-
lhe um aporte terico nico, mas os vrios estudos que se desenvolvem na
rea j formulam o esboo de uma nova maneira de se aproximar, compre-
ender, explicar e tambm querer o direito em uma perspectiva no positivista
ou ps positivista.
O termo neoconstitucionalismo foi empregado pela primeira vez por
Susanna Pozzolo, em 1997, no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Social e
Jurdica, ocorrido em Buenos Aires, na apresentao de trabalho intitulado "A
especificidade da interpretao constitucional". Neste, a autora afirma que
denomina neoconstitucionalismo a corrente de pensamento de juristas e
filsofos que compartilham de uma especial maneira de se aproximar do
direito, como Dworkin, Zagrebelsky e Alexy. Isso no significa, obviamente,
que haja total coeso e harmonia no pensamento de ditos autores e nem
mesmo que todos se sintam abrigados sob o neoconstitucionalismo. Mas
certo que compartilham de algumas noes peculiares que pode uni-los em
uma nica corrente jusfilosfica. Pozzolo2 elenca as caractersticas peculiares
que os abrigariam em uma perspectiva comum. A primeira seria a prevaln-
cia dos princpios sobre as regras e a sua peculiar abertura e recorrncia a
valores, o que levaria a uma indicao clara aos juzes para tom-los a srio

2
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucio-
nal. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, v.21, n.2, p. 340-341, 1998.
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17
na interpretao, argumentao e justificao das decises judiciais, podendo
inclusive, extrair diretamente deles a soluo para determinadas controvr-
sias3. Consequentemente, a segunda caracterstica seria a prevalncia de raci-
ocnios de ponderao sobre a subsuno. Os princpios, por sua abstrativi-
dade, carecem de interpretao mais complexa. No se quer, com tal afirma-
o, implicar que as regras podem ser interpretadas sem cuidados, mas sim,
quer-se reforar a idia de que os princpios carecem de cuidados quando de
sua interpretao e aplicao, para evitar a crtica de que se deixa vontade
do intrprete o encontro de seu significado. o modo de interpretar que
deve ser objetivado4. Nessa mesma toada vai Dworkin para quem a deciso
um ato interpretativo. no momento ps-interpretativo, que chama de justi-
ficao, quando h a construo do argumento moral. O momento de toma-
da de deciso carregado de objetividade na medida em que revela uma
conexo entre propsito e objeto. Mas no para identificar essa relao como
uma escolha prvia do julgador em relao soluo que dar causa, mas
sim, para identificar a responsabilidade do julgador em relao sua mani-
festao na deciso do caso concreto5.
A prevalncia da Constituio frente a independncia do legislador
tambm uma caracterstica que implica a substancializao dos documentos
constitucionais. A funo das Constituies no apenas estabelecer os limi-
tes e a organizao dos poderes, mas determinar contedos materiais que se
estabelecem como limite, inclusive, ao do legislador. Neste sentido a pre-
sena dos princpios e a consequente constitucionalizao de toda a ordem
jurdica faz com que o juiz possua a tarefa de adequar continuamente a legis-
lao s prescries constitucionais. O juiz deixa de ser visto apenas na fun-
o de legislador negativo e assume a tarefa de racionalizar o sistema jurdi-
co.
Perceba-se que a perspectiva em que Pozzolo trata a questo em re-
lao a um peculiar modelo constitucional, o modelo axiolgico ou prescriti-
vo de Constituio em que esta no se constitui apenas em uma norma de
autorizao e limite do direito infraconstitucional, mas especialmente em
programa de ao e razo para atuar. O documento constitucional substanci-
alizado se constitui em uma ponte que permite a passagem ao discurso moral
como o nico que pode prover uma justificao observncia ou aplicao

3
E aqui uma observao precisa ser feita. Estes autores no podem estar engessados em uma
mesma corrente com caractersticas estanques pelo simples e primeiro fato de que esto a falar
de sistemas jurdicos diferentes. Assim, a afirmao de que os juzes podem resolver casos
concretos fundamentando-se em princpios tem extenses (alm de tcnicas) diferentes para
Dworkin e Alexy.
4
A possibilidade de alcanar esta objetivao e as maneiras para tanto esto em Virgilio Afonso
da Silva, Ponderao e objetividade na interpretao constitucional, em especial p. 367-371.
5
Taking Rights Seriously, p. 208-220.
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18
do direito.6 O direito oferece razes para agir e para ser digno de respeito
no basta que essas razes se apoiem apenas no comando da autoridade; tais
razes exigem respeito porque apoiam o direito em uma pretenso de reali-
zao de justia (podemos lembrar aqui o pensamento de Alexy quando en-
tende da conexo necessria entre a moral e o direito em funo da ideia de
correo material) e de realizao da dignidade da pessoa humana e porque
expem suas premissas tericas e respeitam os precedentes.

3. O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

Falar acerca do neoconstitucionalismo implica necessariamente em re-
conhecer o fenmeno da chamada constitucionalizao do ordenamento
jurdico, promovido pelas Constituies contemporneas. Nesta perspectiva
se alude a uma Constituio que invade os mais variados espaos de regula-
o; espaos estes que se tornam cada vez mais refinados diante de uma so-
ciedade que evolui em complexidade e multiplica exponencialmente os pro-
blemas por ela gerados. Espaos que passam a ser ocupados por uma Consti-
tuio intensamente invasora, que impregna e condiciona a legislao, a ju-
risprudncia, os operadores do direito em geral e tambm os mais diversos
atores polticos. O Constitucionalismo contemporneo passa a transformar os
valores e as opes polticas fundamentais em normas jurdicas, num grau de
hierarquia ou centralidade diferenciado em relao s demais normas do
sistema e que, portanto, as condiciona.
O doutrinador italiano Riccardo Guastini7 usa a expresso "constituci-
onalizao do Ordenamento Jurdico" para se referir ao fenmeno do neo-
constitucionalismo. Para Guastini8, possvel observar graus de constitucio-
nalizao que projetam o quanto a ordem jurdica se encontra impregnada
pela diretriz constitucional. Segundo o autor, existem condies de constitu-
cionalizao que, uma vez realizadas, nos apontam o grau (maior ou menor)
de constitucionalizao daquele ordenamento jurdico. Seriam sete condies
que o ordenamento jurdico deveria satisfazer para ser considerado impreg-
nado pelas normas constitucionais:
A primeira condio de constitucionalizao a existncia, no orde-
namento jurdico, de uma constituio escrita e rgida, que incorpora os direi-
tos fundamentais e os protege, em virtude da diferena hierrquica entre leis
constitucionais e infraconstitucionais. A segunda a garantia jurisdicional da
Constituio ou o controle da constitucionalidade das leis em relao Cons-
tituio para assegurar a Supremacia Constitucional e, consequentemente, da

6
POZZOLO, Suzanna. Neocostitucionalizmo e positivismo giuridico. Torino: G. Giappichelli,
2001. p.36-39.
7
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin Del ordenamiento jurdico: el caso Italiano.
In Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell, Editorial Trotta. p. 50-58.
8
Idem, ibidem.
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19
supremacia dos direitos fundamentais. A terceira a fora vinculante da
Constituio que expressa e refora a normatividade dos dispositivos consti-
tucionais. Toda e qualquer norma constitucional uma norma genuna, vin-
culante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos, a onipresena nas Consti-
tuies de princpios e regras jurdicas. A Constituio deixa, assim, de ser
vista como um manifesto poltico repleto de meras recomendaes aos
operadores do Estado e do Direito. A quarta condio diz respeito necessi-
dade da Constituio de ser interpretada extensivamente, de tal maneira que
dela possam ser extradas tambm normas implcitas e idneas para regular
qualquer aspecto da vida social e poltica, fechando-se, assim, espao para a
discricionariedade legislativa. A quinta condio respeita a aplicao direta
das normas constitucionais e a consequente produo de seus efeitos, mesmo
que programticas9 as normas e ainda que nas relaes entre particulares. A
sexta nos remete a interpretao das leis conforme a Constituio no sentido
que a interpretao que se faz delas deve adequ-las aos dispositivos consti-
tucionais. A stima e ltima condio de constitucionalizao a influncia
da Constituio sobre as relaes polticas.
A argumentao jurdica tende a tornar-se uma argumentao poltica
e moral em funo dos princpios visto que estes do, especialmente aos tri-
bunais constitucionais, a possibilidade de os juzes adentrarem a argumenta-
o poltica e moral que subjaz nas normas jurdicas. Em outras palavras, as
fronteiras entre o chamado discurso de justificao e discurso de aplicao se
tornam cada vez mais tnues.10
Segundo Figueroa11, estas transformaes demarcam a passagem para
o paradigma do Constitucionalismo, prprio do Estado Constitucional de
Direito no qual a mentalidade jurdica no se reconhece mais em termos do
positivismo jurdico. Segundo o autor, com esta disposio constitucionali-
zao, o direito adquire uma forte carga axiolgica por meio dos princpios
constitucionais, especialmente sob a forma de direitos fundamentais. Assim o
neoconstitucionalismo detentor de uma constitucionalidade necessaria-
mente vinculada moral. O efeito da irradiao dos princpios sobre o orde-
namento jurdico elimina os espaos de discricionariedade e amplia a aplica-
bilidade do sistema jurdico. A teoria dos princpios remete necessariamente
a uma teoria da argumentao jurdica prtica12.

9
Categoria de classificao normativa que deixa de ter sentido frente s mudanas do constitu-
cionalismo contemporneo.
10
ROSSI, Amlia Sampaio. Neoconstitucionalismo e direitos fundamentais. In: Anais do XVII
Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. [Anais eletrnicos]
Disponvel em: <http://conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/
amelia_do_carmo_sampaio_rossi.pdf>. Acesso em: 27 Mar. 2013.
11
FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teora del derechos en tiempos del constitucionalismo. In:
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005. p. 164.
12
Ibidem, p. 166.
v. 33.2, jul./dez. 2013
20
 possvel observar-se tambm um deslocamento do protagonismo,
sempre existente a cada poca por parte de um dos poderes, para o Poder
Judicirio. O que no quer significar que agora o juiz est alado a um decisi-
onismo arbitrrio. Ao contrrio, a sua atuao dever pautar-se pelos marcos
ticos e polticos que informam o Estado Constitucional de Direito. Os prin-
cpios estimulam novas formas de racionalidade jurdica e implicam uma
racionalidade prtica para sua aplicao.
O papel desempenhado pelos Textos Constitucionais em especial aps
a Segunda Grande Guerra, nos pases de tradio continental como Alema-
nha, Itlia, Espanha, Portugal etc., tem assumido uma funo diferenciada.
possvel afirmar que as Constituies do constitucionalismo liberal, que de-
sempenhavam um papel de garante da liberdade estabelecendo, principal-
mente, mecanismos de conteno de poder e organizao do Estado, foram
paulatinamente substitudas por Constituies que para alm da funo de
equilibrar poder e liberdade, assumem tambm a possibilidade de funcionar
de maneira no apenas a descrever, mas essencialmente a prescrever deter-
minadas condutas, valores e polticas que necessariamente devero ser reali-
zadas e implementadas porque estatudas atravs de princpios como normas
jurdicas. A abertura das Constituies contemporneas, por meio do abrigo
de princpios normativos, coincide com um movimento de centralidade ope-
rado pelos ordenamentos constitucionais atuais em relao ao sistema jurdi-
co. No incorreto afirmar que as Constituies atuais operaram uma migra-
o de locus de significado e de importncia que as conduziu para o centro
de toda a ordem jurdica, lugar anteriormente ocupado, conforme j se afir-
mou, pelas codificaes de direito privado voltadas essencialmente para a
proteo patrimonial. O papel de primazia ocupado pelas Constituies hoje,
reserva, dentro do prprio Texto constitucional, um papel de centralidade
em relao aos direitos fundamentais.

4. ATIVISMO JUDICIAL E O CONFLITO ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA

Consoante se pode depreender das consideraes anteriores, o neo-
constitucionalismo implica a possibilidade de se proceder a uma leitura mo-
ral da Constituio no sentido de uma interpretao criativa ou construtiva
que no apenas revela novos direitos, mas principalmente, alarga o campo
de cabimento e proteo daqueles j existentes. Isso no implica na discricio-
nariedade judicial eis que s se pode admitir esse novo modo de interpretar a
Constituio se limitado pelo ato interpretativo objetivado, conforme acima
explanado. Fala-se aqui ento de um crescente ativismo judicial progressista13

13
importante destacar que se pode falar em um ativismo judicial progressista e tambm em
um ativismo judicial conservador. Na origem americana do ativismo judicial este foi, inicial-
mente, de ndole conservadora. Neste sentido, basta recordar o caso Dred Scott x Sanford de
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
21
e inovador na efetivao dos princpios constitucionais, na perspectiva do
constitucionalismo contemporneo.
Conforme Barroso14 em sntese esclarecedora, possvel se verificar a
atuao mais intensa do Judicirio na concretizao da Constituio em de-
terminadas hipteses, em rol no exaustivo:
A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais
ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucio-
nais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.
A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que inclu-
em: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente con-
templadas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador
ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos ema-
nados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e
ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abs-
tenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.
Como se sabe, a atividade jurisdicional envolve necessariamente a
aplicao da Constituio no cumprimento de suas normas e, principalmen-
te, na efetivao dos direitos fundamentais. O Poder Judicirio, como aplica-
dor da lei ao caso controvertido e hoje, tambm no papel de garante dos
direitos fundamentais, deve sempre faz-lo em conformidade Constituio
e da maneira que melhor realize os fins constitucionais. No obstante, o pro-
tagonismo do Judicirio no contexto do neoconstitucionalismo no fica a
margem das crticas. A diminuio do espao de atuao do Poder Executivo
e, especialmente, do Poder Legislativo, visto que o Judicirio tem atuado em
espaos deixados por ambos, tm gerado uma srie de debates e crticas na
doutrina. o que se tem reconhecido como o conflito entre constitucionalis-
mo e democracia. Democracia aqui entendida como o auto-governo popular
e constitucionalismo compreendido no tom da defesa de direitos envolvendo
decises contramajoritrias tomadas, inclusive, para alm dos espaos de
deciso da representao da maioria.
A suposta oposio entre ambos (constitucionalismo e democracia),
especialmente quando se adentra a seara do controle jurisdicional da consti-
tucionalidade (que alcana grande difuso e fortalecimento sob o constituci-
onalismo contemporneo), tem arregimentado grandes pensadores do direi-
to constitucional e da filosofia, no sentido de entenderem que o espao con-
ferido ao Judicirio, dentro de uma interpretao moral da Constituio, para
invalidar uma lei produzida por representantes da soberania popular ou
exigir a implementao de polticas pblicas que concretizam direitos fun-

1857 (segregao racial) e tambm a chamada era Lochner de 1905 1937, na invalidao das
leis sociais.
14
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista
de Direito do Estado. Rio de Janeiro, nmero 13, jan/mar 2009, p.78.
v. 33.2, jul./dez. 2013
22
damentais sociais, ou ainda, revelar por meio da interpretao extensiva di-
reitos que no esto literalmente previstos no texto, demasiado largo, o que
daria margem para a reduo do campo democrtico de tomada de decises
por meio da vontade da maioria, representada pelo Poder Legislativo, ou da
definio do campo de prioridades polticas, da alada do Poder Executivo.
Por outro lado, pensadores do Direito constitucional de no menos expres-
so, entendem que a suposta oposio entre constitucionalismo e democracia
resulta, na realidade, de uma identificao inadequada entre democracia e
vontade da maioria. Nesta tica, os juzes, ao exercerem o controle de consti-
tucionalidade das leis na perspectiva da leitura moral da Constituio, nada
mais esto fazendo do que construir a democracia por meio da defesa de
determinados direitos que jamais poderiam ficar submetidos possibilidade
de sofrerem restries por meio da vontade majoritria. Nesta perspectiva,
democracia e vontade da maioria no se confundem, uma vez que o com-
promisso democrtico se estabelece para com o tratamento igualitrio de
todo cidado. Neste sentido, para Dworkin, o importante a igualdade de
capacidade de influir no resultado, assim, a igualdade de considerao e
respeito que deve ser almejada, o que no , exatamente, a mesma coisa que
a igualdade para produzir impacto na deciso, garantida com o peso igualit-
rio dado aos votos em uma escolha majoritria15.
Ao que parece, ainda que a polmica no se encontre esgotada e talvez
faa parte mesmo da compreenso intrnseca entre os dois princpios, consti-
tucionalismo e democracia se requerem mutuamente e no existem inte-
gralmente em separado, operando, ao invs, uma relao co-constitutiva. O
constitucionalismo democrtico, prprio do momento atual de desenvolvi-
mento do neoconstitucionalismo, cada vez mais, parece estar apto a instru-
mentalizar uma sntese da suposta oposio.
Frank Michelman16, ao discutir as relaes paradoxais entre democra-
cia e constitucionalismo, pe em questo a compatibilidade entre ambos, no
exatamente para op-los, mas para aproxim-los. Para o constitucionalista
americano, a democracia est ligada ideia de auto-governo poltico popular
e o constitucionalismo se liga a significao de que a Constituio representa
limites a esta tomada de decises polticas populares. Em outras palavras, a
Constituio apresenta- se intocvel pelas polticas majoritrias, estando as-
sim fora do alcance das deliberaes democrticas. Esta noo de inalterabili-
dade das Constituies pelas maiorias uma concepo fundamental, pr-
pria ao constitucionalismo.

15
Conforme a introduo de sua obra O direito da Liberdade - a leitura moral da constituio
norte- americana.
16
MICHELMAN, Frank I. Excerpts from Brennan and democracy. Princeton, New Jersey:
Princeton University Press, 1999.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
23
 Some-se a isto o fato de que o trabalho dos juzes, nos sistemas de
Constituio rgida e de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis,
ao interpretar e aplicar a Constituio, pode, para alguns crticos do ativismo
judicial, acabar retirando dos representantes do povo a possibilidade de deci-
ses dos assuntos polticos. Para estes crticos o foro prprio destas decises
seria naturalmente o Poder legislativo, legitimado democraticamente para
decidi-las como representantes do povo.
No sistema constitucional americano, a possibilidade dos juzes da Su-
prema Corte poderem declarar inconstitucionais os atos do Poder Legislati-
vo, faz parte do prprio mecanismo de funcionamento do sistema de freios e
contrapesos. Na viso liberal de Dworkin, que compartilha da concepo
substancialista de democracia, no se pode considerar antidemocrtica a
atuao de juzes na interpretao (moral) dos textos constitucionais desde
que o Judicirio, independente, atue sob a premissa de igual considerao e
respeito pelos cidados, possuindo assim um papel democrtico na garantia
dos direitos.
Observe-se que possvel perceber-se duas variaes na compreenso
da democracia constitucional. A chamada democracia procedimental e a
democracia substancial. Na concepo substantiva de democracia no se
questiona como ou por quem foram feitas as leis para saber afinal se so ou
no democrticas. A questo que interessa nesta concepo entender a
democracia como direitos. Importa o contedo de direitos que a lei possua
para ser ento considerada democrtica. J para a concepo procedimenta-
lista de democracia, o que importa, na realidade, o procedimento que leva
deciso de quais direitos as pessoas tero.
Crtico do ativismo judicial no entendimento de que o controle jurisdi-
cional da constitucionalidade pode robustecer a contraposio entre consti-
tucionalismo e democracia (especialmente se for adotada a ideia da democra-
cia substancial e consequentemente proceder-se a uma interpretao moral
da Constituio) o constitucionalista americano John Hart Ely17. Para
Ely, a legitimidade da atuao do Poder Judicirio no exerccio do con-
trole da constitucionalidade das leis s se justifica e, portanto, se legitima,
quando este Poder atua para a manuteno do funcionamento adequado da
democracia representativa. Este autor toma, como parmetro para a soluo
do conflito entre democracia e constitucionalismo, a atuao da Corte de
Warren (quando a Suprema Corte esteve sob a presidncia do juiz Earl War-
ren, 1953-1969) em sua postura ativista.
Muito embora seja Ely um crtico do ativismo judicial, defende a atua-
o do controle jurisdicional da constitucionalidade em uma perspectiva

17
ELY, John Hart. Democracia y desconfianza: uma teoria Del control constitucional. Trad.
Magdalena Holgun. Santaf de Bogot: Siglo Del Hombre Editores, 1997.
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24
limitada e essencialmente procedimental, ou seja, a atuao da Corte apenas
como garante do processo democrtico. A atuao da jurisdio constitucio-
nal s deve operar-se no caso do mau funcionamento da democracia (ausn-
cia de confiana no processo democrtico) quando a autoridade jurisdicional
estaria melhor posicionada em relao ao Legislativo, para interpretar a
Constituio. Esta forma limitada de exerccio do controle da constitucionali-
dade pelo Judicirio, no ponto de vista de Ely, no seria incoerente com os
pressupostos da democracia representativa.
Conforme j afirmado anteriormente, Dworkin adere concepo
substancialista de democracia. Assim, para este autor , juzes e advogados
realizam de fato uma leitura moral da Constituio, embora alguns no o
reconheam. Os artigos da Constituio norte-americana contm, segundo o
autor, princpios abstratos de ordem moral (v. g. 1 emenda- liberdade de
expresso; 5 emenda -devido processo legal) e tambm regras no abstratas
e portanto determinadas. Somente por via de interpretao ser possvel
definir o contedo pretendido pelos dispositivos constitucionais. A interpre-
tao ou leitura moral da Constituio, no entanto, no d aos juzes, como
afirmam alguns crticos desta postura, um poder absoluto para impor as suas
prprias convices morais. Dworkin reconhece a existncia de limites li-
berdade dos juzes quando operam a leitura moral da Constituio, por meio
da perspectiva interpretativa do Direito como integridade18. Para ao autor, as
afirmaes jurdicas so opinies interpretativas , interpretando a prtica
jurdica como uma poltica em processo de desenvolvimento contnuo ( tc-
nica do romance em cadeia). Na perspectiva da integridade, as proposies
jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justi-
a, eqidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao
construtiva da prtica jurdica da comunidade"19.
Ao entender que no h vnculo entre democracia e vontade da maio-
ria, para Dworkin, a leitura moral da Constituio no nem elitista e nem
anti- democrtica20, mesmo porque a leitura moral implica na indagao de
como se deve interpretar a constituio? e no de quem deve interpretar a
Constituio?. O autor defende a concepo constitucional de democracia
que rejeita a premissa majoritria. A democracia um governo sujeito s
condies democrticas de igualdade (igual considerao e respeito) para
todos os cidados e no exatamente vontade majoritria. Assim, afirma
Dworkin,

18
DWORKIN, Ronald.O direito da Liberdade- a leitura moral da constituio norte- americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 13.
19
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p.279.
20
DWORKIN, Ronald.O direito da Liberdade- a leitura moral da constituio norte-americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 09.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
25
 Porm, a concepo constitucional requer esses procedimentos majori-
trios em virtude de uma preocupao com a igualdade dos cidados, e no
por causa de um compromisso com as metas da soberania da maioria. Por
isso, no ope objeo alguma ao emprego deste ou daquele procedimento
no- majoritrio em ocasies especiais nas quais tal procedimento poderia
proteger ou promover a igualdade que, segundo essa concepo, a prpria
essncia da democracia; e no aceita que estas excees sejam causa de arre-
pendimento moral.21
Dworkin distingue democracia da regra da maioria. Para melhor en-
tender esta posio, o autor americano afirma que o cumprimento da simples
regra da maioria nem sempre estar vinculado a condies democrticas.
Ser preciso ento diferenciar, no Texto Constitucional, as normas constituci-
onais possibilitadoras e as normas constitucionais limitadoras22. As nor-
mas constitucionais possibilitadoras so normas do processo democrtico
constitucional e estipulam quem pode votar, como se do as eleies , que
poderes possuem os representantes , etc. J as normas limitadoras seriam
exatamente aquelas que restringem os poderes dos representantes estabele-
cidos pelas normas do tipo anterior. Ambas so condies essenciais para a
construo da democracia. Se as normas limitadoras no fossem igualmente
importantes para a construo democrtica, poderamos admitir que uma
maioria retirasse ou reduzisse o direito de livre expresso de uma minoria. A
consequncia disto, sem dvida, implicaria na diminuio ou destruio da
democracia.
Assim, na opinio de Dworkin, s a falta de distino adequada entre
o que a premissa majoritria e o conceito de democracia, pode levar os crti-
cos do controle jurisdicional de constitucionalidade a entender que este
compromete aquela. Ao sustentar a compreenso do constitucionalismo co-
mo um sistema que estabelece direitos individuais intangveis na esfera do
legislativo, ou seja, uma proteo constitucional dos direitos individuais que
os colocam margem da alterao ou supresso pelo legislador ordinrio,
Ronald Dworkin23 compreende que o conflito surgido deste fato no exa-
tamente um conflito verdadeiro. certo que a proteo estabelecida pela
Constituio rgida aos direitos individuais impede que a legislao ordinria
, aprovada majoritariamente pela vontade dos representantes da soberania
popular, possa reduzir ou limitar um direito fundamental de liberdade, mas
isto no significa, para o autor, que se esteja a diante de um conflito entre a

21
DWORKIN, Ronald.O direito da Liberdade- a leitura moral da constituio norte-americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.26.
22
DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia. Traduzido por Emlio Peluso Neder
Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, n 3:1, p. 2-11, em 1995.
p. 02.
23
DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia. Traduzido por Emlio Peluso Neder
Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, n 3:1, p. 2-11, em 1995.
v. 33.2, jul./dez. 2013
26
democracia e o constitucionalismo, visto que, tudo depender de que concei-
to de democracia se esteja partindo.

5. CONSIDERAES FINAIS
A relao conflitiva entre constitucionalismo e democracia, bem obser-
va Menelick de Carvalho Netto24, inerente ao prprio constitucionalismo
em todas as suas fases de desenvolvimento. Quanto mais democrtico o
regime, menos limites se podem estabelecer vontade e s decises popula-
res. Ao contrrio, quanto mais limites o constitucionalismo imponha s deci-
ses da maioria, menor o mbito da livre escolha popular. Ainda assim, se-
gundo Carvalho Netto, muito embora esta relao seja tensa ou conflitiva,
estes dois princpios no se contradizem e muito menos se encontram em
oposio, pois, na realidade, se requerem e se implicam mutuamente. Nas
suas palavras,
Esse o problema do constitucionalismo anterior, que, quer pela via
da tradio liberal, quer pela via da tradio republicana, quer no paradigma
do Estado de Direito, quer no do Estado Social, enfocava essa tenso consti-
tutiva do prprio constitucionalismo como uma oposio antittica. Esses
princpios, se so efetivamente contrrios, no so contraditrios entre si,
mas so igualmente primordiais e co-originrios. Ao contrrio da abordagem
tradicional, podemos ver agora que esses princpios so simultnea e recipro-
camente constitutivos um do outro, pois instauram uma tenso rica, comple-
xa e produtiva, sem a qual no pode haver nem democracia, nem constituci-
onalismo.25
No constitucionalismo contemporneo, o Poder Judicirio se fortalece
porque a Constituio se fortalece normativamente. No h efetivamente
atuao discricionria do Poder Judicirio, que s pode mover-se nos marcos
da prpria Constituio, orientado por sua normatividade eivada das mais
variadas possibilidades de consideraes valorativas. O princpio vetor na
compreenso dos direitos fundamentais , como se sabe, o princpio da dig-
nidade da pessoa humana. Nesta esteira, falar-se em decisionismo arbitrrio
do Judicirio mais do que confundir democracia com vontade da maioria,
efetivamente desconhecer a prpria Constituio em seu carter emancipat-
rio.

24
CARVALHO NETTO, Menelick. Racionalizao do Ordenamento Jurdico e Democracia. In:
Revista Brasileira de Estudos Polticos. n. 88. dez./2003.
25
CARVALHO NETTO, Menelick de. Racionalizao do Ordenamento jurdico e democracia.
p.14.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
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