DESEMPOLVANDO UN ANTIGUO INTERROGANTE: ES POSIBLE CORROMPER

TTULO:
ALGO QUE YA HA SIDO CORROMPIDO?
AUTOR/ES: Scavino, Marcelo
PUBLICACIN: Erreius on line
TOMO/BOLETN: -
PGINA: -
MES: Octubre
AO: 2015

MARCELO SCAVINO

DESEMPOLVANDO UN ANTIGUO INTERROGANTE: ES POSIBLE

CORROMPER ALGO QUE YA HA SIDO CORROMPIDO?

Comentario al fallo M. T. de la Sala I del Tribunal de Casacin

Penal de la Provincia de Buenos Aires
Hace poco tiempo se dio a conocer el contenido de una sentencia dictada por los jueces de la Sala I del
Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires que tuvo una notoria difusin en los medios
masivos de comunicacin.
La discusin y controversia que gener la decisin adoptada por los magistrados fue tal que dio lugar a
que presentaran la renuncia a su cargo; segn los mismos medios, incluso habra sido aceptada por el
Gobernador de la Provincia de Buenos Aires tiempo despus.
La trascendencia periodstica del caso amerita detenerse brevemente sobre algunos puntos del fallo,
relativos a ciertas cuestiones jurdicas que all se debatieron y que finalmente se tuvieron por acreditadas.
De acuerdo a la lectura de la sentencia de la Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Buenos Aires, el Tribunal en lo Criminal N 3 del departamento judicial de San Martn haba condenado, el
16/4/2012, al imputado M. T., por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual
gravemente ultrajante, a la pena de seis aos de prisin, con accesorias legales y costas, en funcin de lo
previsto en el artculo 119, prrafos 1 y 2, del Cdigo Penal.
Del mismo pronunciamiento de la Sala I del tribunal de alzada surge que la defensa present recurso de
casacin alegando diversos motivos de agravio. En el anlisis aqu propuesto no se abordarn cada uno de los
puntos discutidos por la asistencia tcnica, sino solo dos que fueron considerados relevantes por la prensa para
la difusin pblica del caso. En este sentido, la intencin del trabajo es profundizar los argumentos jurdicos
que subyacen en el fallo, que fueron relevantes para modificar la adecuacin tpica de la conducta atribuida al
acusado en la sentencia del tribunal de juicio. Como es de esperar, el asunto no se agotar en estas breves
pginas, pero quizs permita reabrir un debate tcnico que ha demostrado en la actualidad el inters de la
poblacin.
Ingresando al anlisis propuesto, se estima de utilidad la transcripcin de algunos puntos de la decisin
que permitirn comprender la tipificacin legal de la conducta atribuida al imputado por los jueces de aquel
tribunal de casacin penal.
El doctor Sal Llarges -a cuyo voto se adhiri luego el doctor Piombo- sostuvo que: ... Los informes de
los forenses dejan ms dudas que certezas respecto de la etiologa de una minscula impronta que no cabe
asignar al imputado justamente a causa de la duda que pivote entre los profesionales. Finalmente, es claro
que la eleccin sexual del menor, malgrado (1) la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus
prximos, ya haba sido hecha (conforme a las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo).
Ignoro en qu medida tenga esta aproximacin que permiten formular esos aportes su causa en el pasado ms
remoto del pequeo nio cuyo padre fuera preso por abusador y cuya madre lo abandonara a merced de una
abuela que con todo no ha demostrado (el fallo lo destaca) demasiado inters en el desarrollo del mismo . Es
por ello que creo que ausente de otra imputacin referida a un torcimiento del desarrollo sexual del menor
-efectivamente el imputado ha tenido para con este infortunado nio comportamientos lascivos, pero a la luz
de todo lo dicho y sobre todo en virtud de que la figura excogitada reclama que el abuso sexual haya resultado
en concreto gravemente ultrajante, es que debo conceder que no creo que este carcter tan expresamente
definitorio de este supuesto de abuso haya concurrido contingentemente. Me afecta al respecto una insondable
duda que tiene por base esa familiaridad que el nio ya demostraba en lo que a la disposicin de su sexualidad
se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz eleccin de esa sexualidad ante los
complacientes ojos de quienes podan (y deban) auxiliarlo en ese proceso. Creo que debe degradarse la
imputacin a la figura del primer supuesto del artculo 119 del Cdigo Penal.
 El artculo 119, primer prrafo, del Cdigo de fondo establece que ser reprimido con reclusin o prisin
de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando esta fuera
menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la accin.
El segundo prrafo del citado artculo dispone que la pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o
prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.
De acuerdo a la transcripcin del voto del juez que lider el acuerdo, es posible colegir que la Sala
consider que el abuso sexual del que result vctima el menor de edad no resultaba gravemente ultrajante, tal
como lo dispone el artculo 119 -segundo prr.- del Cdigo Penal, y que se trataba de un abuso sexual simple,
en la inteligencia de que se hallaba ausente un torcimiento del desarrollo sexual del menor producto de su
triste historia de vida, indispensable para la figura agravada descartada.
Otra parte de la doctrina sostiene que el aumento de la pena del segundo prrafo del artculo 119 del
Cdigo Penal -entre cuatro a diez aos de prisin o reclusin-, con relacin a la escala de seis meses a cuatro
aos de esa misma especie de pena que establece la figura bsica (primera parte del mismo artculo), viene
representado -sucintamente- por el mayor dao o la mayor afectacin a la libertad o dignidad del sujeto
pasivo, producto de la duracin o circunstancias de la realizacin del acto sexual.
Explican que esta modalidad comisiva agravada fue introducida por la ley 25087. Al respecto, se sostiene
que por duracin el legislador se ha referido a una excesiva prolongacin temporal que excede el tiempo
necesario para llevar a cabo el abuso sexual, lo que representa un peligro mayor para la integridad de la
vctima y una mayor afectacin a su dignidad; por circunstancias de su realizacin se entienden aquellas
situaciones en las cuales los actos son intrnsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto
contenido vejatorio.(2)
Por otro lado, vale sealar que sometimiento es un concepto que se relaciona con la idea de dominio, es
decir, cuando se coloca a una persona bajo la autoridad de otra (3). Y segn la Real Academia Espaola,
ultrajar significa 'ajar', 'injuriar', 'despreciar', o 'tratar con desvo a alguien'. Finalmente, segn la misma
academia, algo grave es aquello dotado de mucha entidad o importancia.
A su vez, el artculo 120 del Cdigo Penal dispone que ser reprimido con prisin o reclusin de tres a
seis aos el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo o tercer prrafo del artculo 119 con
una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de
edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre
que no resultare un delito ms severamente penado.
Sobre este ltimo artculo se ha sostenido que no se encuentra en juego la libertad sexual como bien
jurdico tutelado, dado que no se trata de un acto forzado sino de uno llevado a cabo con consentimiento,
aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido que no tienen, por su edad, la
necesaria experiencia o madurez sexual. De all, para otra parte de la dogmtica, la ventaja del concepto ms
abarcador de la integridad sexual(4) como bien jurdico protegido por la norma.
Asimismo, se sostiene que esta disposicin reemplaza al viejo tipo penal de estupro, previsto en la anterior
versin del artculo 120 del Cdigo Penal. Y, en ese sentido, se explica que caracteriza a la actual figura, al
igual que a la anterior, la condicin del sujeto pasivo que presta su consentimiento, porque histricamente se
ha concebido al estupro como el delito que se comete bajo la modalidad de la seduccin.
Donna, por su parte, seala que pese a que en el actual texto legal solo se fija la edad mxima de la
vctima (diecisis aos), indirectamente -por estar su situacin contemplada expresamente en el art. 119-
quedan excluidos los menores de trece aos de edad.(5)
Dentro del mismo ttulo los delitos contra la integridad sexual se encuentra el artculo 125 del Cdigo
Penal, el cual, en lo que aqu interesa, establece lo siguiente: el que promoviere o facilitare la corrupcin de
menores de dieciocho aos, aunque mediare consentimiento de la vctima, ser reprimido con reclusin o
prisin de tres a diez aos. La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere
menor de trece aos.
Para Creus, por ejemplo, la corrupcin tpica consiste en el estado en el que se ha deformado el sentido
naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de la
vctima) o porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conducta- la depravacin de la
actividad sexual(6). El bien jurdico afectado por las conductas previstas en este tipo penal es el normal
desarrollo de la sexualidad.(7)
Segn la Real Academia Espaola, el trmino corromper significa -en sus dos primeras acepciones-
'alterar y trastrocar la forma de algo' o 'echar a perder, depravar, daar, pudrir'.
Las nociones brevemente desarrolladas ms arriba son de utilidad para abordar las dos cuestiones
dogmticas que se propone tratar, tal como se puso de manifiesto al inicio.
El primer aspecto jurdico que se considera relevante del fallo es la relacin de figuras penales que parecen
conjugarse en los argumentos del voto que lider el Acuerdo.
En efecto, para el doctor Sal Llarges -a cuyo voto se adhiri ms tarde el Dr. Piombo- era claro que la
eleccin sexual del menor no haba sido determinada por los comportamientos lascivos del acusado, porque
surga de las actuaciones la recurrencia en la oferta venal y la inclinacin del menor al travestismo desde un
pasado remoto. Se enfatiz en la familiaridad que el nio demostraba en la disposicin de su sexualidad y que,
pese a su corta edad, ya transitaba una precoz eleccin sexual.
As las cosas, en virtud de que la figura del artculo 119, segundo prrafo, del Cdigo Penal -aplicada por
el tribunal de juicio- exiga para los magistrados del tribunal de casacin un torcimiento del desarrollo sexual
del menor, fue que decidieron encuadrar el suceso en el primer supuesto del artculo 119 del citado texto legal
(abuso sexual simple).
Como puede apreciarse, se consider en la sentencia que, para que existiera un abuso sexual gravemente
ultrajante, era condicin necesaria que hubiera existido una alteracin en el normal desenvolvimiento sexual
de la vctima; como a criterio de los magistrados ello no se desprenda de las particularidades del caso,
escogieron la figura bsica del abuso sexual.
La posicin que parecen haber adoptado los jueces de la Sala I del mencionado tribunal de casacin es
diferente a la propuesta que esgrime la doctrina citada ms arriba; para los autores citados, el sometimiento
gravemente ultrajante del artculo 119 -segundo prr.- del Cdigo Penal se vincula con las nociones de dominio
y de desprecio, de importante entidad para la vctima.
Contrariamente a lo que se deduce del fallo, los autores aqu citados entienden que la afectacin al normal
desarrollo sexual de la vctima guarda relacin con otras figuras penales (arts. 120 y 125 del CP), y no con el
delito de abuso sexual gravemente ultrajante del artculo 119, segundo prrafo, del citado cuerpo normativo. (8)
Para la doctrina utilizada en este trabajo, lo relevante en este abuso sexual agravado finca en las
caractersticas de ese hecho que, por su duracin o circunstancias de realizacin, lo torna altamente vejatorio.
De ello se desprende que la figura del artculo 119 -segundo prr.- del Cdigo Penal no reprime el
sometimiento gravemente ultrajante en s mismo, sino que condiciona su existencia a la duracin o
circunstancias de su realizacin. Lo expuesto permite considerar la existencia de abusos sexuales que son
gravemente ultrajantes por su propia naturaleza, pero que pueden no serlo por la ausencia de los restantes
elementos del tipo.(9)
La informacin que brinda la sentencia es realmente escasa, lo cual impide conocer mayores datos acerca
de la duracin o circunstancias de realizacin de los actos sexuales. De esta manera, es posible que no se
hayan verificado los requisitos tpicos desarrollados en el prrafo que antecede. A pesar de ello, la decisin de
la Sala no parece fundarse en este punto, sino en la familiaridad que el nio demostraba en la disposicin
precoz de su eleccin sexual.
Esto ltimo sirve de punto de partida para abordar la segunda cuestin del caso. En efecto, dejando de
lado la doctrina mencionada ms arriba, y compartiendo aquella que se desprendera del fallo -la ausencia de
torcimiento del normal desarrollo de la vida sexual del menor es determinante para la inaplicabilidad de un
abuso sexual gravemente ultrajante-, surge una discusin que, aunque novedosa para la prensa y el pblico en
general, ya haba sido planteada en la dogmtica penal algunos aos antes.
Sobre este punto Soler consideraba que la promocin significaba iniciar al menor en la realizacin de
prcticas sexuales depravadas, por lo que no se poda promover la corrupcin de quien ya se encontraba
corrompido. Puntualizaba el autor que una persona solo una vez puede ser corrompida; los actos posteriores
ya no pueden imputarse como corrupcin. Y si no eran punibles a ttulo de facilitar la prostitucin, deberan ser
considerados impunes(10). La misma posicin era defendida por Molinario.(11)
Explica Donna(12) que la tesis original sobre esta idea era de Viazzi, quien sostena que no se corrompe lo
que ya est corrompido, como no se rompe lo que ya est roto , que luego fue seguida en nuestro pas por
Soler y, en igual sentido, por Fontn Balestra, al afirmar que no hay bien jurdico en el caso del menor
corrompido.
Tambin seala Donna que esta nocin fue seguida parcialmente por Gmez, quien distingua segn fuera
promocin o facilitacin de la corrupcin, rechazando la posibilidad del delito en el caso de promocin y, en
cambio, aceptndola en el caso de la facilitacin, ya que es posible crear un ambiente propicio para que un
menor corrompido se corrompa ms.
La tesis contraria a la desarrollada precedentemente puede encontrarse en Creus (13), quien refiere que la
corrupcin tpica es el estado en el que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea
por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de la vctima) o porque el sujeto pasivo llega a
aceptar como normal -para su propia conducta- la depravacin de la actividad sexual. Asimismo, seala que la
corrupcin se promueve en dos supuestos: cuando se incita a quien no est corrompido a que se corrompa, o
sea, cuando se lo impulsa a que adopte una conducta sexual prematura o depravada; as como cuando se
incita a quien ya puede considerarse corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su
propia corrupcin.
En esa misma lnea se ha expresado parte de la jurisprudencia al decir que el delito de corrupcin es de
carcter formal y no exige que la vctima sea una persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los
efectos del reproche penal que el menor vctima haya consentido en ejecutar los actos aqu juzgados poniendo
de resalto su catadura moral y quizs la circunstancia de que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado
en una lnea de conducta hace que esa conducta se afiance por reiteracin de los mismos, los que conforme
sea su calidad llevarn al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos no cabe duda de
que los actos ejecutados han constituido un escaln ms en la corrupcin del menor, aun cuando se aceptara
la tesis de que el menor vctima estaba ya iniciado en el vicio.(14)
En igual sentido se ha sostenido que la promocin de la corrupcin comprende tanto a quien no est
corrompido como a quien lo est, porque siempre puede aumentarse el grado de depravacin sexual o
estimular al sujeto pasivo para que se mantenga en ese estado o no cumpla con su propsito de abandonar el
ya alcanzado.(15)
Como ha quedado expuesto a lo largo del presente, la sentencia comentada demuestra una interpretacin
particular del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, que no se corresponde con parte de la doctrina
aqu citada. Existe una conjuncin de aspectos tcnicos que, a la luz de los autores referidos en este trabajo,
corresponderan a distintas figuras penales incluidas bajo el ttulo de los delitos contra la integridad sexual en
nuestro Cdigo Penal.
Sin embargo, ello no parece haber sido lo que llam la atencin de los medios de comunicacin para la
difusin del caso a la poblacin. En realidad, lo sorprendente para la prensa fueron los argumentos utilizados
por los magistrados para modificar la subsuncin legal del caso, pasando de una figura agravada a la bsica,
con la consecuente disminucin de la pena que se le haba aplicado al acusado en el juicio. La discusin
meditica puso el foco en un tema que, como se aprecia, llevaba aos instalados en la dogmtica penal, y que
ha dividido las aguas entre aquellos que descartan la posibilidad de corromper algo que ya se encuentra
corrompido y quienes defienden la idea de que siempre es posible aumentar ese grado de afectacin.
Por ltimo, cabe mencionar que durante la redaccin de este artculo se tom conocimiento de que la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 9 de setiembre de 2015, resolvi hacer
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los seores Fiscales ante el Tribunal de
Casacin Penal y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida, asumir competencia positiva, calificar el hecho
como constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, restablecer la agravante del
"aprovechamiento de la situacin de indefensin del menor" y reimplantar la pena de seis aos de prisin,
accesorias legales y costas impuesta por el tribunal de juicio.
La decisin del Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires se funda en cuestiones particulares de la
causa, relacionadas principalmente con la modalidad del abuso sexual y de la relacin del imputado con la
vctima. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho por el cual se conden al imputado M. T. no
han sido plasmadas en este trabajo, en la inteligencia de que nada aportaran a las cuestiones tcnicas aqu
discutidas, como as tampoco serviran de utilidad para responder el interrogante que se menciona en el ttulo
de este trabajo.

Notas:
(1) Transcripcin textual
(2) DAlessio, Andrs J.: Cdigo Penal comentado y anotado - LL - Bs. As. - 2007 - T. II - pgs. 169 y ss.
(3) Aboso, Gustavo E.: Indemnidad sexual y sometimiento sexual gravemente ultrajante de menor de edad: la
cosificacin de la vctima - LL - 2002-B - pg. 828
(4) DAlessio, Andrs J.: Cdigo Penal comentado y anotado - LL - Bs. As. - 2007 - T. II - pgs. 184 y ss.
(5) Donna, Edgardo A.: Delitos contra la integridad sexual - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - Santa Fe - 2000 - pg.
107
(6) Creus, Carlos: Derecho Penal - parte especial - 6 ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1997 - T. I - pgs. 193 y ss.
(7) Nez, Carlos: Tratado de derecho penal - parte especial - 2 ed. - Ed. Marcos Lerner - Cba. - 1999 - T. III - vol.
II - pg. 343
(8) Es claro que cualquier acto impdico, adems de ser gravemente ultrajante, podra tener incidencia en el normal
desarrollo sexual del sujeto pasivo, lo cual habilitara algn tipo de desplazamiento de figuras o relacin concursal en
los trminos de los arts. 54 o 55 del CP, pero este punto no guarda estricta relacin con las ideas centrales que se
proponen como comentario al fallo, al tiempo que su desarrollo superara las pautas establecidas
(9) Creus, Carlos: Delitos sexuales segn la ley 25087 - JA - 1999 - T. III - pg. 809
(10) Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino - 4 ed. actualizada - Ed. TEA - Bs. As. - 1988 - T. IV - pg. 335
(11) Molinario, Alfredo J.: Los delitos - 1 impresin - Ed. TEA - Bs. As. - 1996 - T. I y II
(12) Donna, Edgardo: Derecho Penal - parte especial - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - Bs. As. - 1999 - T. I - pg.
454
(13) Creus, Carlos: Derecho Penal - parte especial - 6 ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1997 - T. I - pgs. 195 y ss.
(14) Prez, Luis - Cm. Crim. y Correc. - Sala 7 - 30/4/1992 - causa 17.013
(15) DAlessio, Andrs J.: Cdigo Penal comentado y anotado - LL - Bs. As. - 2007 - T. II - pgs. 190/1