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THEMIS 51

Revista de Derecho

LA BUENA FE CONTRACTUAL

Shoschana Zusman T.*

Debe exigirse la buena fe en la celebracin


de contratos? De ser el caso, debe ser
considerada como una regla o mas bien como
una excepcin?

A travs del presente artculo la autora hace


un interesante anlisis del concepto de la
buena fe as como de sus posibles implicancias,
al mismo tiempo que nos lleva a tomar
conciencia del importante rol que dicha
institucin debe desempear en el
ordenamiento jurdico.

Shoschana Zusman T.

*
Abogada. Profesora de Destrezas Legales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 19
THEMIS 51 I. LA PROBLEMTICA DE LA BUENA FE destacados autores ingleses que plantean una serie
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de reflexiones sobre las diversas ideologas que
En el siglo I AC, Cicern planteaba el hoy famoso acertijo pretenden explicar la naturaleza del contrato y su
del trigo de Rodas. La historia es la siguiente: durante repercusin sobre el concepto de buena fe. Dichas
una hambruna en Rodas, un comerciante vendi un reflexiones servirn de base para formular algunas ideas
cargamento de trigo a precios exorbitantes, ocultando a destinadas a lograr que jueces y tribunales peruanos,
sus compradores que estaban por llegar a Rodas dos tanto civiles, como administrativos y arbitrales,
grandes embarcaciones de trigo. El acertijo sugiere varias comiencen a utilizar dicho concepto sin temor a salirse
preguntas: debi el comerciante revelar a sus de la letra del contrato. Para ello, comenzaremos
compradores que estaban por llegar las dos preguntndonos si exigir buena fe en el contrato es o
embarcaciones? o era legtimo que mantuviera dicha no necesario, teniendo en cuenta que la aceptacin
informacin oculta? por qu? en virtud de qu habra del concepto no es unnime. A continuacin,
tenido que dar esa informacin? no atentaba eso contra consignaremos algunas definiciones sobre la buena fe,
su propio inters? pero, por otra parte era legtimo que con la finalidad de apreciar la falta de coincidencia
se aprovechara de la hambruna del pueblo de Rodas? ideolgica entre las mismas y terminaremos
preguntndonos por los lmites de la auto-restriccin
Estas y otras preguntas son las que conducen al que impone la buena fe. Finalmente, expondremos
concepto de buena fe. los ejemplos de actuaciones de mala fe del Catlogo
de conductas de mala fe de Robert Summers4,
A diferencia del sistema ingls que no acepta la algunos fallos emblemticos expedidos por cortes
necesidad de exigir buena fe en el contrato, los inglesas, consignados por Adams y Brownsword en
sistemas del Derecho Continental1 la requieren de su obra Key Issues in Contract, y dos laudos arbitrales
manera expresa. El Cdigo Civil peruano no es una expedidos por tribunales peruanos, en cuyos procesos
excepcin e impone la buena fe en la negociacin, se discuti el concepto de buena fe. El artculo
celebracin, cumplimiento e interpretacin de los terminar sustentando la necesidad de utilizar la buena
contratos2. No obstante, ninguna norma del Cdigo fe como herramienta primordial de administracin de
define, siquiera de manera aproximada, el concepto justicia y propondr algunas ideas que permitan
de buena fe. Porque, qu es la buena fe? la trascender la parquedad del Cdigo Civil, apuntando
conciencia interna de una actuacin correcta o la a que dicho concepto se aplique ms y mejor.
imposicin de estndares externos? Y, en este ltimo
caso, existen estndares universales o se trata de los II. ES NECESARIA LA EXIGENCIA DE BUENA FE?
especficamente vigentes en una comunidad? De otro
lado, aplica la definicin de buena fe a la negociacin, No todos los autores consideran necesaria su exigencia.
celebracin, interpretacin y cumplimiento o slo a Adams y Brownsworth detectan la existencia de tres
alguno de esos supuestos? Asimismo, cules son los tendencias al respecto: la teora de la repugnancia;
lmites de la buena fe? hasta qu punto deben la teora pragmtica; y, la teora de la exigencia de
sacrificarse los legtimos intereses de una parte para buena fe.
que la otra obtenga lo que pretende, como plantea el
acertijo de Cicern? Finalmente, cules son los efectos Como su nombre lo indica, la teora de la
de la buena fe? nicamente la ineficacia del contrato, repugnancia rechaza la necesidad de exigir buena
como seala Manuel de la Puente3? o tambin la fe en el contrato. Consideran sus seguidores que
declaracin de eficacia, que es precisamente lo exigirla atenta contra el modelo clsico de contrato,
opuesto? Como puede verse, el asunto no es tan conforme al cual, al celebrarse y ejecutarse un contrato,
sencillo. Y no lo es, porque se trata de un concepto de cada parte busca maximizar su propio inters. El
una amplitud tal, que puede alojar a casi cualquier contrato tiene, entonces, naturaleza cofrontacional y
ideologa. Y hay varias, sobre todo cuando la redaccin mientras no se cometa fraude o engao ni se
es tan parca como la del Cdigo Civil peruano. establezcan falsos presupuestos, es legtimo que cada
contratante persiga su propio inters de la manera ms
Planteadas as las cosas, me propongo en el presente amplia. Como sealan Adams y Brownsworth5, a un
artculo divulgar el trabajo de Adams y Brownsword, nivel doctrinario, la visin clsica (del contrato) es que

1
Los sistemas de Derecho Continental son los derivados del Cdigo Civil Francs y el BGB.
2
Artculos 1362 y 168 del Cdigo Civil.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Volumen XI. Primera Parte. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.1996. p.45.
4
SUMMERS, Robert. The general duty of good faith-its recognition and conceptualization. En: Cornell Law Review 810,03. 1982.
20 5
ADAMS, John y Roger BROWNSWORD. Key Issues in Contract. Gran Bretaa. 1995. p. 297.
la ley establece un marco regulatorio para las Shylock: Decidme, por qu tendra que hacerlo? THEMIS 51
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transacciones, dentro del cual los contratantes pueden
negociar buscando su propio inters, an cuando Portia: (Luego de ponderar la misericordia y de pedrsela
tomen ventaja sobre la ignorancia o vulnerabilidad de directamente a Shylock) (...). As, pues Shylock, aunque
la otra parte (...). De manera correspondiente, en un justicia sea lo que reclamis, considerad que a ninguno
nivel prctico, para el modelo clsico, los contratantes de nosotros bastar la justicia para salvarnos. Todos os
operan como despiadados maximizadores de sus suplicamos piedad y es la splica misma la que nos
propios beneficios, explotando cualquier oportunidad, ensea a ser piadosos. Si hablo tanto es para instaros a
dentro de la ley, que les permita incrementar su inters moderar la justicia de vuestra demanda. Mas, si persists
propio (...). (Subrayado agregado). en ello, esta severa corte de Venecia, fiel a la ley, deber
pronunciar sentencia contra este mercader.
No se crea, sin embargo, que la teora de la
repugnancia es una postura descabellada y sin lmites, Shylock: Que mis actos caigan sobre mi cabeza! Exijo
propia de un capitalismo salvaje. Todo lo contrario, sta la ley, la pena y el cumplimiento del contrato.
encuentra un slido fundamento en la seguridad jurdica
y en el principio de santidad del contrato, motor que Portia: Es que no podis pagar la deuda?
impulsa el desarrollo del mercado, pues permite a los
agentes predecir las consecuencias de sus actos con un Bassanio: S, yo la pago en su nombre a este tribunal y
importante grado de certidumbre. Pero, adems de ello, la duplico. Y si no fuera suficiente, me comprometo a
la teora clsica tiene una base realista. As, si se observa pagarle diez veces ms y, como aval, ofrezco mis dos
el juego de dos nios, se apreciar que, casi sin manos, mi cabeza y mi corazn. Y si esto no fuese
excepcin, tratan instintivamente de obtener lo mejor suficiente, ser evidente, entonces, que la maldad se
para s. Cabe entonces esperar algo distinto de dos impone a la sensatez. Os ruego que por una sola vez
contratantes? No es acaso contrario a la naturaleza sometis la ley para hacer un gran bien con un pequeo
humana? Asimismo, es de la esencia del concepto de mal y detener la obstinacin de este demonio cruel.
competencia pilar del desarrollo del mercado la
destruccin del rival hasta expulsarlo del mercado, Portia: No es posible. No hay poder en Venecia que
siempre que no se infrinjan ciertas reglas bsicas. Si la pueda alterar lo que dicta la ley. Constara como
competencia es, entonces, una guerra (casi) sin cuartel precedente y se produciran en el Estado todo tipo de
por qu debemos exigir que el contrato sea altruista? abusos siguiendo este ejemplo. No es posible6.
Si es legtimo destruir a un rival, por qu no es
igualmente legtimo destruir a un co-contratante que El contrato es, pues, ley entre las partes. Y la razn de
tambin puede ser visto como un rival? dicho rigor es evitar abusos y arbitrariedades, como

Shoschana Zusman T.
seala Portia al final del extracto citado.
La seguridad jurdica y los dilemas que genera, es un
tema central de El Mercader de Venecia. As, cuando, Pero, adems de lo anterior, se sostiene que la teora de
ante el Dux de Venecia, Shylock exige a Antonio que la repugnancia es la nica que guarda coherencia
cumpla con el contrato y que le entregue la libra de su con la regla de la separacin entre la moral y el Derecho.
carne que se comprometi a entregar en caso de no Se seala, en ese sentido, que la buena fe es un concepto
pagar su deuda, se produce el siguiente dilogo: cuyo contenido es puramente moral y, por tanto, ajeno
al Derecho. De otro lado, lo que es moral (o inmoral)
Portia: La demanda que intentis es de extraa para unos, no lo es para otros. Hay plazas comerciales,
naturaleza y, sin embargo, de tal naturaleza legal, que por ejemplo, donde el engao es tolerable, lo que
la ley veneciana no puede impediros proseguir. (A conduce a la prctica del regateo, pues se asume que
Antonio): Y vos, estis bajo sus garras, no es verdad? el precio propuesto por el vendedor ha sido
sobredimensionado con el objeto de llegar a un precio
Antonio: Segn l dice, s. que, en otra plaza comercial, sera el inicialmente pedido.
Asimismo, la usura es, para algunas plazas comerciales,
Portia: reconocis haber hecho ese trato? perfectamente moral, en tanto que para otras es objeto
del mayor de los repudios.
Antonio: S, lo reconozco.
Finalmente, para los seguidores de la teora de la
Portia: Entonces Shylock debe mostrarse misericordioso. repugnancia (y, con ello, del modelo clsico de

6
El Mercader de Venecia. Edicin del Grupo Shakespeare dirigida por Manuel Angel Conejero Dions Bayer. 21
THEMIS 51 contrato) la introduccin del requerimiento de buena del requisito de buena fe disminuirn los costos de
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fe atenta contra el principio de libertad contractual, transaccin, pues no hay necesidad de que el contrato
pues impone a las partes contratantes una restriccin haga una previsin exhaustiva de todos los casos de
que no tienen por qu aceptar. mala fe para que el juez pueda condenar la actuacin
de mala fe mediante la sola apreciacin de los hechos.
La teora pragmtica, por su parte, surge con el objeto
de mitigar en algo el rigor de la teora de la Pues bien, con independencia de la simpata o rechazo
repugnancia. Segn sus seguidores, los sistemas que pueda despertar una u otra teora, lo cierto es que
jurdicos pueden vivir perfectamente sin necesidad de hay dos aspectos que resultan incuestionables (i) que la
introducir la buena fe como requisito del contrato, siendo regla de la buena fe restringe la bsqueda del inters
suficiente con incorporar un catlogo de reglas de propio, a un nivel que va ms all de las restricciones
comportamiento que emanen del sentido moral de una mnimas impuestas por el modelo clsico de contrato (el
comunidad. Y dichas reglas, al ser especficas, no llevarn engao, el fraude y la incorporacin de presupuestos
a resultados imprevistos y excesivos como s ocurrira falsos); y que (ii) en la prctica, los jueces no pueden dejar
con un concepto tan amplio, abstracto y ambiguo como de lado la exigencia de buena fe, vindose forzados a
es el de buena fe. Sealan, asimismo, que los jueces incorporar dicho requisito a travs de ficciones tales como
nunca dejarn de repudiar la mala fe y que lo ms la de trminos implcitos o, en el caso del Mercader
saludable, en trminos de seguridad jurdica, es de Venecia, de la sentencia que ordena a Antonio cumplir
establecerla caso por caso, de manera que las su contrato, entregando a Shylock una libra de su carne,
transferencias de propiedad principal preocupacin de aunque, sin derramar una gota de sangre.
los regmenes de libre mercado tengan un suficiente
grado de certeza. A la luz de esta postura, la Expuestas las tres teoras y su vinculacin con los
jurisprudencia inglesa ha fijado ciertas reglas emanadas modelos de contrato, corresponde precisar el concepto
de la buena fe, aplicables a casos particulares. Se ha de buena fe.
sealado en relacin a la resolucin del contrato, por
ejemplo, que quien incumple demuestra una falta de III. QU ES LA BUENA FE?
compromiso con el contrato (incumplimiento calculado);
que quien incumple crea preocupacin en relacin a su Consignemos textualmente algunas definiciones de
diligencia (incumplimiento por negligencia); que quien buena fe y apreciemos si son o no equivalentes.
incumple pone en riesgo a la parte inocente; y, que es
previsible que la parte inocente no pueda seguir Dez Picazo8 define la buena fe como un standard de
cumpliendo debido al incumplimiento de la otra. conducta arreglada a los imperativos ticos exigibles
de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere
Por ltimo, la tesis de la incorporacin de la buena fe decir que (...). 1 los contratos han de ser interpretados
como requisito del contrato, es, segn sus seguidores, presuponiendo una lealtad y una correccin en su
no solo moral, sino racional, pues permite a los jueces misma elaboracin, es decir, entendiendo que las partes
fallar de acuerdo a la moral, sin necesidad de buscar al redactarlos quisieron expresarse segn el modo
circunloquios ni de crear nuevos conceptos que, como normal propio de gentes honestas y no buscando
el de trminos implcitos7, permitan que la buena circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades;
fe, expulsada por la puerta, reingrese por la ventana. 2 la buena fe, adems de un punto de partida ha de
En relacin a la falta de predecibilidad que ocasionara ser tambin un punto de llegada. El contrato debe ser
la introduccin de la regla de buena fe, sealan los interpretado de manera que el sentido que se le
seguidores de esta teora que, tambin introduciendo atribuya sea el ms conforme para llegar a un
la buena fe, las partes sabrn a qu atenerse y se desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y
comportarn segn esta regla explcita. Y eso, porque para llegar a las consecuencias contractuales conforme
el problema no est en la exigencia de buena fe, sino a las normas ticas (subrayado agregado).
en cmo actuar la jurisprudencia ya que los problemas
surgen generalmente por la actuacin arbitraria de la Por su parte Erich Danz9, antiguo comentarista del BGB,
jurisprudencia y no por causa de la ley. Finalmente, seala que buena fe significa confianza, seguridad y
para los defensores de esta teora, con la introduccin honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere,

7
Los trminos implcitos son una creacin de la jurisprudencia inglesa destinada a mitigar el rigor de los contratos, entendiendo como
implcitamente establecidas por las partes, ciertas reglas de buena fe. ADAMS y BROWNSWORD reportan entre los casos en los que se trat el
problema de la buena fe como uno de trminos implcitos los siguientes: Luxor (Eastbourne) Ltd. versus Cooper; Bournemouth and Boscombe
Athletic Football Club v. Manchester United Football Club y Liverpool City Council versus Irwin.
8
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1983. p. 263.
22 9
DANZ, Erich. La interpretacin de los negocios jurdicos. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1955. p.194.
sobre todo, al cumplimiento de la palabra dada; algunas tendencias del modelo clsico de contrato, que THEMIS 51
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especialmente la palabra fe, fidelidad, quiere decir que toleran una exigencia moderada de buena fe. De otro
una de las partes se entrega confiadamente a la lado, algunos textos citados aluden directamente a
conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus estndares comerciales (Dez Picazo y el CCU), mientras
obligaciones, confiando en que sta no la engaar. que otros (la mayora) omiten pronunciarse sobre la
Incorpora Danz, asimismo, el criterio de normalidad necesidad de recurrir a modelos o paradigmas,
de la actuacin de los contratantes, sealando que la mantenindose de todas formas la duda de si la buena
buena fe prohbe dar por querido lo que es usual o fe se deduce de un estndar de conducta del
general querer.(...) el hombre cree y confa que una hombre honrado universal o de un estndar de
declaracin de voluntad producir sus efectos usuales, conducta de hombre honrado ubicado en una
los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha comunidad. De otro lado, salvo la definicin del UCC,
surtido en casos iguales (...) (subrayado agregado). que alude directamente a la buena fe en la negociacin
del contrato, ninguna de las definiciones consignadas
Para Manuel de la Puente10, la buena fe es un elemento distingue entre la buena fe en la negociacin y en el
de la relacin humana que se ha incorporado al Derecho, cumplimiento, lo que obliga a concluir que, o los
pero que ste no ha recibido tal como es sino dndole tratadistas no se han planteado el problema, o han
precisiones tcnicas, lo cual ha determinado que se optado por considerar que su tratamiento es comn
convierta en un concepto jurdico. En otras palabras, la (cosa que no es correcta, como se ver). Existen, pues,
buena fe no es una creacin del legislador, que ha diferencias en las definiciones propuestas, las cuales
preestablecido su contenido, sino la adaptacin de un denotan no solo ticas distintas, sino maneras distintas
principio inherente a la conducta de los hombres en la de ver y entender el contrato: el formalismo, en un
esfera ms amplia de sus relaciones. (). El mismo autor extremo y el realismo, en el otro y, dentro de ste
consigna, seguidamente, una serie de definiciones sobre ltimo, el liberalismo y la proteccin del mercado, en
la buena fe: (...) Se dice, as, que la buena fe es la un extremo y la proteccin al consumidor, en el otro.
ausencia de dolo o mala fe (BONFANTE), la honesta
conviccin (WINDSCHEID), la honradez (TUHR), la Procederemos ahora a preguntarnos si la buena fe en
voluntad sincera, leal y fiel (GORPHE), la sinceridad y la negociacin y la buena fe en el cumplimiento del
lealtad (GHESTIN), el deber de asistencia, de contrato son o no conceptos equivalentes.
colaboracin, de cooperacin, de ayuda mutua y, al lmite,
de amistad y fraternidad (CORNU), la ausencia de fines
ulteriores ocultados a la contraparte y que le son dainos IV. SON EQUIVALENTES LA BUENA FE EN LA
(MICCIO), la obligacin de obrar como hombre honrado NEGOCIACIN Y LA BUENA FE EN EL
y consciente (PLANIOL y RIPERT) (subrayado agregado). CUMPLIMIENTO?

Shoschana Zusman T.
En lo que se refiere al Derecho Anglosajn, el Uniform Como hemos sealado, el Cdigo Civil exige la buena fe
Commercial Code (UCC) seccin 2-103 (1) (b) define en cada una de las fases del contrato, aunque no establece
la buena fe como la honestidad y la observancia de si la buena fe en la negociacin tiene diferencias con la
estndares comerciales razonables de negociacin justa buena fe en el cumplimiento e incluso en la interpretacin.
en el comercio (subrayado agregado). Se trata, sin embargo, de situaciones distintas que tienen
efectos distintos. As, como sealan Adams y
Como puede apreciarse de las citas anteriores, la buena Brownsword11, en el primer sentido (el de buena fe en
fe se define a travs de diversas expresiones: lealtad, la negociacin), la buena fe denota una particular
confianza, comportamiento normal o usual, sinceridad, (inocente) actitud, es decir, una actitud libre de sospechas,
ingenuidad, ausencia de fines ulteriores, deber de una buena fe en el sentido de corazn puro y mente
asistencia y de colaboracin, y razonabilidad. No todas vaca...En el segundo sentido (el de buena fe en el
las definiciones son, sin embargo, coincidentes porque, cumplimiento) (...) la buena fe no tiene nada que hacer
por ejemplo, el deber de asistencia y fraternidad, con una actitud inocente (...) (sino) denota decencia,
que solo es reconocido por un autor (Corfu), responde correccin y razonabilidad en el cumplimiento (...) y est
a una idea de contrato muy alejada del modelo clsico- unida a la idea de un trmino implcito que requiere
confrontacional. Los dems autores, en cambio, no cooperacin de una parte con la otra, de manera que
parecen llegar tan lejos, limitndose a sealar ciertos ninguna quede privada de sus expectativas razonables
valores como la lealtad y la confianza que, a diferencia (subrayado agregado). Pero, adems de las diferencias
de la asistencia y fraternidad, s son compatibles con sealadas por Adams y Brownsword, existe otra, que es

10
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. p. 24.
11
ADAMS, John y Roger BROWNSWORD. Op. Cit. p. 213. 23
THEMIS 51 fundamental: al negociar un contrato, nada une a las limitar los propios intereses es un sinsentido, porque,
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partes, salvo el inters comn de celebrarlo. Por qu, cul inters se prioriza? el de la otra parte? y por
entonces, tendran stas que restringir sus legtimas qu no el propio? es acaso el derecho del otro ms
aspiraciones, al punto de deber asistencia y fraternidad importante que el de uno mismo? Por eso, los
una a la otra, como seala Corfu? No son acaso las seguidores de esta teora consideran que, lo que en el
partes libres de retirarse de una negociacin? En cambio, fondo se propone con la exigencia de buena fe, es
al ejecutar un contrato, existe ya un vnculo jurdico entre una inaceptable visin altruista del contrato, que atenta
stas que les impone considerar las legtimas expectativas contra su naturaleza individualista y confrontacional.
de su contraparte, cuyos intereses ah s estn
respectivamente obligadas a respetar12. Puede decirse por Pero, aun si se tratara de un modelo altruista de
eso, que la diferencia entre ambos rdenes de buena fe contrato, al exigirse la buena fe a los dos contratantes,
la buena fe en la negociacin y en el cumplimiento13 es, se establece un balance que coloca a ambas partes en
por encima de todo, una diferencia de grado, pues, si una situacin equivalente a la que se producira si la
bien, ambas suponen una auto-restriccin en la bsqueda buena fe no fuera exigida. Se seala tambin que, en
del propio inters, la presencia de la libertad contractual todo caso, es mejor adoptar un modelo altruista de
en la fase de negociacin y no en la de cumplimiento, contrato que uno que permita la ilimitada persecucin
hace que el requerimiento de buena fe sea, en la primera del propio inters, pues en este ltimo caso, se crearan
fase, menos estricto que el que se exige en la segunda. situaciones de abuso e injusticia que resultaran
intolerables para cualquier sociedad civilizada. Y,
Pero, adems de ser distintos en su naturaleza y grado, adems, no se trata propiamente de altruismo sino
los dos rdenes de buena fe son distintos en sus efectos, de dar el mismo peso a los intereses de la otra parte
porque la mala fe en la ejecucin puede llevar a la que a los de uno mismo o, de manera ms precisa, de
ineficacia del contrato, privando as al contratante respetar los legtimos intereses de la otra parte, lo que
deshonesto de beneficiarse del mismo, mientras que implica, necesariamente, la auto-imposicin de
la mala fe en la negociacin no podra vis a vis obligar restricciones en la persecucin del inters propio. Se
a la parte deshonesta a celebrar el contrato, porque dice por eso que, aunque el concepto de legtimo
ah s la libertad de contratar se impone sobre la buena inters es difcil de precisar, puede considerarse que el
fe y solo proceder el reclamo de daos y perjuicios inters de una parte es legtimo, en tanto sea
fundados en la culpa in contrahendo, cuya va es, como compatible con el inters de la otra.
se sabe, la responsabilidad extracontractual.
Cmo establecer, entonces, los lmites a la persecucin
No son, pues, lo mismo, la buena fe en la negociacin del inters propio?; cun egosta se permite ser?;
que la buena fe en la ejecucin. No obstante, en ambos dnde se pone, pues, la valla?
momentos del contrato se formula una misma
pregunta: hasta qu punto debe una parte priorizar La respuesta a dichas preguntas depende del
el inters de la otra? o, lo que es lo mismo, cunto es paradigma de conducta deseable adoptado por una
necesario renunciar a la bsqueda del propio inters comunidad. Porque, como hemos sealado al referirnos
para cumplir con el requerimiento de buena fe? al engao, al regateo y a la usura, los modelos de
Preguntmonos, entonces, cul es el lmite de la auto- honestidad, razonabilidad y lealtad de una plaza
restriccin impuesta por la buena fe? comercial es decir, los requerimientos de buena fe
no necesariamente coinciden con los de otra. Y todo
V. HASTA DNDE DEBE LLEGAR LA AUTO- indica que hay un mayor grado de tolerancia frente a
RESTRICCIN? BUENA FE COMO EXCEPCIN ciertas prcticas criolladas, que les dicen en
O COMO REGLA? sociedades menos desarrolladas que en sociedades ms
desarrolladas, donde la criollada es, sencillamente,
Esta pregunta est en la base de la problemtica de la inadmisible, entre otras razones, por el valor que se
buena fe y del contrato, y su respuesta depende de la concede a la palabra dada. Lo cual no significa
posicin que se tenga sobre la naturaleza del contrato. desconocer que la manera de hacer negocios en, por
ejemplo, Wall Street, es muchas veces ms agresiva y
Los partidarios de la tesis de la repugnancia ms de mala fe que cualquier criollada14. As y todo,
responden a dicha pregunta sealando que afectar o no puede dudarse de que la cultura de la confianza

12
La distincin que se propone lleva a la curiosa conclusin de que la buena fe en la negociacin se parece ms a la buena fe en la adquisicin de
la propiedad que tambin implica creencia, ingenuidad y confianza que a la buena fe en el cumplimiento.
13
No nos referimos a la buena fe en la interpretacin con identidad propia porque se trata de un principio de interpretacin que obliga a analizar
la conducta de las partes antes, durante y despus de la suscripcin del contrato.
24 14
Prueba de lo sealado son los casos de entrega de informacin falsa al mercado por parte de grandes empresas (id est casos Enron y Parmalat).
est en directa relacin con el desarrollo, lo que significa perseguir su propio inters, sino, simplemente, que THEMIS 51
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que, a ms desarrollo, menos tolerancia a la mala fe y, cada una respete los legtimos intereses de la otra. Se
a la inversa, a menos desarrollo, ms tolerancia a la habla as del mutuo beneficio del contrato (Byles);
mala fe. Y eso tiene que ver con el grado de de la racionalidad de la buena fe y de la moralidad
institucionalidad y, en particular, con sus respectivos del concepto en el marco de los estndares de la
sistemas judiciales: disuasivos los del mundo sociedad (Eisenberg).
desarrollado y poco o nada disuasivos los del mundo
subdesarrollado. Llegado a este punto, conviene bajar a la realidad y
dar cuenta de las tendencias (a veces opuestas) de la
La buena fe responde, pues, a un determinado modelo jurisprudencia inglesa sobre la buena fe, exponiendo
de comunidad y de contrato15. Y, como concepto para ello dos casos que fueron vistos por tribunales
relativo que es, Adams y Brownsword plantean dos arbitrales en el Per, donde se plantearon dos puntos
distintos ideales de buena fe que reflejan dos de vista distintos sobre la importancia de la exigencia
tendencias sobre la naturaleza del contrato: la buena de la buena fe.
fe como excepcin y la buena fe como regla. La primera
adhiere al modelo confrontacional, que es propio de VI. ALGUNOS CASOS EMBLEMTICOS DE
sociedades con una marcada tendencia al mercado y MALA FE
al individualismo, mientras que la segunda la buena
fe como regla adhiere a un modelo de cooperacin, VI.1 Segn el Catlogo de conductas de mala
propio de sociedades con tendencia al control estatal fe de Summers
y a la proteccin del consumidor. Ambas posiciones
pueden, por cierto, ser llevadas al extremo: la primera, Como hemos sealado, Robert Summers es uno de
al capitalismo salvaje, que no reconoce otra cosa que los principales exponentes de la tesis de la buena fe
no sea la voluntad de los particulares como fuente como excepcin. De ah que se haya ocupado de hacer
creadora de Derecho y la segunda, a la publicizacin un catlogo de supuestos tpicos de mala fe, que
del contrato, donde la injerencia del Estado en la puedan servir como excepciones a la regla de
contratacin es tan intensa, que puede llegar a diluir persecucin del inters propio.
la distincin entre el Derecho Pblico y Privado, como
ocurri con el Cdigo italiano de 1942 cuando VI.1.1 Mala fe en la negociacin
introdujo concepciones colectivistas y de economa
planificada y controlada16, que pusieron de lado la Son supuestos de mala fe en la negociacin los
iniciativa individual. siguientes: mostrar una intencin de no cerrar el
contrato (iniciar negociaciones nicamente con el

Shoschana Zusman T.
Cada una de las nociones de buena fe tiene, por objeto de que la otra parte no las inicie con un tercero);
supuesto, adeptos y detractores. Los partidarios de la abusar del derecho de retirarse de la negociacin (en
buena fe como excepcin Summers por ejemplo los casos de alzas o bajas intempestivas de precios);
consideran que la nica manera de definir un concepto celebrar un contrato a sabiendas que el cumplimiento
(lo que es) es mediante la definicin de su opuesto (lo ser imposible (informacin privilegiada sobre la
que no es), por lo que la buena fe se define por quiebra inminente de la empresa) o ser reticente, es
exclusin, es decir, enumerando los supuestos de mala decir, omitir revelar a la otra parte ciertas caractersticas
fe. Por eso, la buena fe es una excepcin y funciona, del bien que podran desalentarla a celebrar el contrato
como seala Summers, a modo de estndar mnimo, (no revelar al comprador que el caballo tiene una lesin
ms que un alto ideal17. Los partidarios de la buena en la rodilla que le impide competir).
fe como regla (id est Byles, Burton, Eisenberg), en
cambio, consideran que el contrato surge en VI.1.2 Mala fe en el cumplimiento
situaciones en la que A tiene lo que B quiere y B tiene
lo que A quiere o que A y B quieren lo mismo, pero no Evadirse del espritu del contrato (interpretaciones
pueden lograrlo sin cooperar el uno con el otro. Lo forzadas de clusulas mal redactadas); cumplir slo con
cual no supone, ni mucho menos, que dejen de lo sustancial y no con lo accesorio (en un contrato de

15
Algunos consideran, sin embargo concretamente los ius naturalistas que el concepto de buena fe es universal. Nosotros discrepamos con
dicha posicin.
16
Sealaba Messineo hace ms de 5 dcadas, que el contrato se gua por el principio de socialidad, que supone la preeminencia de los intereses
generales sobre los intereses particulares, lo que, a todas luces, apunta a la publicizacin del contrato que corresponde a un sistema poltico
que apunta a convertir en pblico, aquello que naci como privado. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Buenos
Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. p. 21.
17
Summers Robert en ADAMS y BROWNSWORD. Op. Cit. p. 219. 25
THEMIS 51 construccin, negarse a ejecutar ciertos trabajos deba, cosa que el acreedor acept. La Corte decidi
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implcitamente considerados); abuso en determinar el que el deudor haba actuado de mala fe y que el
incumplimiento (incumplimientos nimios o sin acreedor deba recibir la diferencia.
importancia); interferir en el cumplimiento de la otra
parte (otorgar un mandato y privar al mandatario del (ii) Alaska Packers Association versus Domenico: Se
objeto del mismo, transfiriendo el bien); solucin trataba de la contratacin de unos pescadores de
abusiva de disputas (haciendo interpretaciones salmn en Alaska quienes, poco antes de que se iniciara
antojadizas de las clusulas del contrato, a fin de tomar la pesca, pidieron un aumento de salario. La Corte
ventajas sobre la otra parte para lograr la consider que haba renegociacin oportunista de
renegociacin); remedios oportunistas (renegociar el los pescadores al pedir el aumento en un momento en
contrato imponiendo condiciones mucho ms que cambiar de personal era muy difcil, considerando
onerosas); y, finalmente, abuso del poder de que la temporada de pesca era bastante corta.
terminacin del contrato.
(iii) Goebel versus Linn: En este caso, el proveedor
VI.2 En la jurisprudencia inglesa solicit un reajuste de precio, debido a que le era
imposible suministrar al comprador cierta cantidad de
VI.2.1 Jugando al mercado (Playing the market) hielo al precio comprometido, debido a una inesperada
ola de calor, que hizo que los precios subieran
(i) Arcos versus Ronansen: Se trataba de un contrato de drsticamente. La Corte consider que la renegociacin
suministro de madera donde, debido a un atraso muy del contrato no fue oportunista, para lo cual tom en
poco significativo, los compradores decidieron resolverlo consideracin la situacin econmica en la que qued
por incumplimiento. No obstante, pareca que su intencin el proveedor de hielo debido a la ola de calor.
era escapar del contrato, debido a que los precios de
la madera estaban cayendo y podan conseguirla en el (iv) The Atlantic Baron: Este es un caso en el que el
mercado a un precio bastante ms bajo. En este caso, la armador demand un reajuste de precio por la
Corte, acogi la teora de la repugnancia y sostuvo devaluacin de la moneda. La discusin se centr en
que los compradores tenan derecho a desvincularse del determinar si la devaluacin era una situacin que
contrato, puesto que haba habido incumplimiento y eso estaba fuera del control del armador, decidiendo la
era suficiente para ponerle fin. Corte que no, porque la ausencia de una clusula que
lo cubriera de una devaluacin, era indicativa de que
(ii) Docker versus Hyam: Se trataba de la venta de un ste haba asumido dicho riesgo.
producto manufacturado a satisfaccin del
comprador, donde ste lo rechaz en varias VI.2.3 Trminos implcitos
oportunidades. La Corte consider que el comprador
era el juez del contrato y que, si bien le estaba Bournemouth and Boscombe Athletic Football Club
prohibido actuar deshonestamente, no le estaba versus Manchester United Football Club: Se trataba de
prohibido actuar irracionalmente. la transferencia de un jugador del club Bournemouth
al Manchester. La transferencia se pact en 175,000
(iii) Rockland Utililities Inc. versus Amerade Hess Corpn: libras esterlinas ms 25,000 libras esterlinas, pagaderas
Se trataba de un contrato de suministro de gasolina siempre que el jugador metiera 20 goles en
celebrado por un plazo de cinco aos, donde se pact campeonatos de primera. Antes de que el jugador
un precio fijo. Los montos mensuales de suministro, metiera los 20 goles, cambi la directiva del Manchester
sin embargo, quedaron sujetos a las necesidades del y el club vendi al jugador al club West Ham United
comprador, quien mes a mes poda variar las por 170,000 libras esterlinas. El club Bournemouth
cantidades. El precio de la gasolina baj y el comprador aleg la mala fe del Manchester y el incumplimiento
comenz a hacer pedidos inusualmente grandes, lo de un trmino implcito de dar un tiempo prudencial
que motiv que la Corte diera por finalizado el contrato, al jugador para que pudiera meter los 20 goles. La
debido a la mala fe del comprador. En este caso, la Corte no acogi la demanda, sealando que
Corte acogi la teora de la buena fe como regla. Manchester no haba actuado de mala fe.

VI.2.2 Renegociacin oportunista VI.2.4 Reticencia

(i) Headley versus Hackley: Headley deba a Hackley (i) Banque Financiere de la Cit S.A. versus Westgate
6000 libras esterlinas por la compra de unos troncos. Insurance Co Ltd: Se trata de un caso en el que el
Pasado un tiempo, el deudor se percat que el acreedor demandado no revel al demandante un hecho
tena un apuro econmico y le ofreci pagar 4000 libras importante cuando negociaron el contrato. La Corte
26 esterlinas en lugar de las 6000 libras esterlinas que le fue tolerante con la reticencia del demandado,
sealando que la ley no puede controlar la correccin cosa que fue rechazada por ste por razones formales THEMIS 51
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en el cumplimiento de los contratos y que si bien la y tampoco pudo hacerlo en el Banco de la Nacin,
revelacin de ese hecho hubiera evitado prdidas al porque ste no reciba depsitos referidos a procesos
demandante, no era procedente reabrir una arbitrales. La resolucin de los contratos de
negociacin ya cerrada. arrendamiento que, adems, activaba clusulas
penales de US$ 500,000 cada una creaban un
(ii) The Good Luck: En este caso se produjo tambin verdadero problema al Hermano A, no slo por el
reticencia. La Corte consider que el contrato es de monto de las clusulas penales, sino porque lo ms
naturaleza confrontacional y que las partes no tienen importante el inmueble arrendado le serva de paso
por qu revelar hechos, ni siquiera en el caso que sean para ingresar a sus propias instalaciones y crear un
relevantes para la otra parte. ingreso alternativo resultaba sumamente oneroso. La
discusin se centr en la mala fe y en el abuso del
(iii) Smith versus Hughes: La Corte consider que un derecho del Grupo frente al Hermano A, al intentar
granjero vendedor de avena no tena obligacin de resolver el arrendamiento por razones poco relevantes
revelar a su comprador un entrenador de caballos ya que alegaba el Hermano A lo que los motivaba
que la avena que le estaba ofreciendo no estaba en era el deseo de venganza porque ste le haba puesto
buen estado. El razonamiento de la Corte se bas en fin al contrato de licencia. El Tribunal no acogi dicho
que el entrenador haba examinado la avena y pudo planteamiento y adopt una posicin formalista,
haber apreciado por su cuenta si estaba en buen o mal sealando que la demora en la contratacin de la pliza
estado. Era, pues, su responsabilidad. de seguro no haba podido ser justificada por el
Hermano A, aun cuando la renovacin del seguro
VI.3 Dos laudos expedidos por tribunales cubra el riesgo y se abstuvo de pronunciarse sobre la
peruanos falta de pago de la renta porque era suficiente con la
ocurrencia de una sola causal para que el contrato
VI.3.1 El caso del Grupo Econmico Familiar quedara resuelto. Durante la discusin entre los
rbitros, se pusieron en debate dos posiciones
Se trataba de un grupo de empresas de propiedad de claramente contrastantes: una formalista que,
una familia (padre y hermanos), donde todos trabajaban. invocando la seguridad jurdica, slo reconoca la letra
En un momento, uno de los hermanos (el Hermano A) del contrato, y otra, mas bien, realista, que postulaba
decidi que lo ms conveniente era separarse del grupo la necesidad de apreciar los motivos del Grupo para
econmico familiar (el Grupo), porque sostena era l resolver el contrato de arrendamiento, sosteniendo que
quien trabajaba para el resto. El Hermano A logr si los motivos eran como el rbitro supona la
convencer al resto y se acord la separacin. Para dicho venganza, deba negrsele la resolucin. Esta ltima

Shoschana Zusman T.
fin se suscribieron los siguientes contratos: (i) uno de posicin no fue acogida por el Tribunal, por considerar
permuta, donde el Hermano A permutaba con el Grupo que la investigacin no poda alcanzar a los motivos.
acciones de distintas empresas, a fin de individualizar la Pero la reflexin puede ir todava ms all. As, era claro
propiedad de cada uno; (ii) un contrato de licencia de que exista un desbalance a favor al Grupo en toda la
uso de nombre comercial, donde se reconoca al Grupo transaccin, lo que poda llevar a pensar que el
ingresos por franquicia equivalentes al 5% de las ventas Hermano A haba suscrito los contratos con el nimo
del Hermano A; y, (iii) un contrato de arrendamiento de firmo y luego peleo, lo cual podra ser un supuesto
que garantizara indefinidamente al Grupo los ingresos de mala fe consistente en contratar con el nimo de
por arrendamiento y derecho de paso por las rescindir. Pero, actu el Hermano A de mala fe? no
instalaciones del Grupo. es, mas bien, lgico pensar que su actuacin fue
legtima al firmar lo que sea porque, era la nica
Cuatro meses despus de suscribirse los contratos, el manera de lograr la separacin? porque era justo tener
Hermano A decidi poner fin unilateralmente el que trabajar para toda la familia? no hay, entonces,
contrato de licencia, alegando que ya no necesitaba abuso? Pero, interesa quin trabaja ms a efectos
usar el nombre comercial. Esa alternativa haba sido societarios, donde lo nico que cuenta es el nmero
prevista en el contrato, aunque ocasionara el pago de de acciones? Si el Hermano A trabajaba ms, debi
US$ 350,000 como clusula penal. Pocos das despus pedir un aumento de sueldo, pero no necesariamente
de la resolucin del contrato de licencia, el Grupo dio la separacin qu es, entonces, lo moralmente
unilateralmente por resuelto el contrato de correcto y qu no?
arrendamiento, alegando que el Hermano A no haba
contratado un nuevo seguro, sino, renovado el anterior VI.3.2 El caso de la Consultora
y que haba dejado de pagar 2 meses y 15 das de
renta adelantada. El Hermano A, sin embargo, haba En el mes de diciembre de 1999, una empresa
intentado consignar la renta impaga ante el Tribunal, consultora (la Consultora) celebr con un banco con 27
THEMIS 51 problemas financieros (el Banco) un contrato de haba sido pactada y que, en todo caso, la operacin
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asesora financiera para la valorizacin del Banco y para no era consecuencia de la actividad de la Consultora,
la estructuracin de una operacin financiera que porque se haba efectuado despus del vencimiento
implicaba la incorporacin de un socio estratgico. El del contrato de asesora y, adems, era de naturaleza
plazo del contrato era de 3 meses renovables por totalmente distinta a la incorporacin de un socio
acuerdo entre las partes. Las partes acordaron un estratgico, que era lo que se haba acordado con la
honorario fijo ascendente a US$ 50,000.00. Consultora. Para el primer rbitro, haba mala fe en el
Adicionalmente, se pact un honorario de xito, con Banco por no haber dado noticia a la Consultora de la
el siguiente texto: En caso que, por razn de la asesora nueva operacin, mientras que para el segundo rbitro,
financiera de la Consultora llegara a incorporarse un la mala fe era de la Consultora, al pretender cobrar un
socio estratgico al Banco, la Consultora deja honorario que no le corresponda por no haber gestado
establecido que en el marco de las condiciones que se la operacin. En conclusin, pues, para el primer rbitro,
pactarn con dicho socio, la Consultora le cobrar por el contrato implicaba colaboracin y, por tanto, exista
los servicios prestados el monto de US$ (...). Al monto la obligacin implcita de notificar a la Consultora sobre
resultante se le aadir el IGV, as como el pago que el la adquisicin del bloque patrimonial; para el segundo
socio estratgico har a la Consultora en aplicacin de rbitro, en cambio, la obligacin de colaborar no poda
ste acpite, el cual se realizar al momento de cierre llegar al extremo de considerar obligada a una persona
de la transaccin (subrayado agregado). que ni siquiera saba que le corresponda cursar la
notificacin, dado que, para sta, el contrato de
La Consultora comenz a ejecutar el contrato de asesora haba vencido y la operacin de reorganizacin
asesora y el Banco le pag el honorario fijo pactado. no era consecuencia del trabajo de la Consultora. Este
No obstante, a pesar de que dicha empresa organiz segundo rbitro acogi, como puede apreciarse, la tesis
una licitacin para ubicar un socio estratgico, no pudo del contrato como bsqueda del propio inters. El
lograrlo. rbitro dirimente tom una posicin intermedia,
otorgando a la Consultora una indemnizacin
Pues bien, unos meses despus de fracasada la significativamente menor que la solicitada, acogiendo
licitacin, se expidi un Decreto Supremo que permiti en la argumentacin del laudo la tesis del contrato
que el Estado apoye econmicamente el salvataje de como colaboracin extrema, pero expresando a travs
empresas bancarias. La expedicin de dicha norma de la reduccin de la indemnizacin, sus reservas a
permiti que el Banco acordara realizar una operacin dicho planteamiento.
de reorganizacin, mediante la cual se aportara un
bloque patrimonial integrado por ciertos activos y VII. QU HACER EN EL PER?
pasivos de su propiedad a una institucin financiera.
Lo expuesto hasta ahora permite concluir que la
Efectuada dicha operacin, la Consultora exigi al exigencia de buena fe en los contratos, sea como regla
Banco y no a la institucin adquirente, como se o como excepcin, es necesaria. Mas aun: es
estipulaba en el contrato de asesora el pago del indispensable si lo que se quiere es contar con un
honorario de xito, alegando que la operacin se haba sistema de contratacin no solo seguro, sino tambin
efectuado como consecuencia de su trabajo y que, por justo. La letra del contrato, pues, puede crear
lo tanto, le corresponda recibir dicho honorario. Y que inequidades y es bueno que stas sean corregidas
como ocurri si el adquirente aduca su calidad de por los jueces.
tercero, corresponda al Banco pagar ese honorario. El
Banco le respondi que no exista estipulacin alguna Pero, aun cuando la incorporacin de la buena fe es
que lo obligara a efectuar dicho pago, y que la racional y moralmente correcta y, a pesar de que el
operacin no era consecuencia de los servicios Cdigo Civil la exige en todas las fases del contrato, la
prestados por la Consultora, porque no se trataba de figura tiene poca aplicacin en el Per.
la incorporacin de un socio estratgico, sino de una
reorganizacin patrimonial. Una primera razn de su poca aplicacin es el
predominio del pensamiento formalista en la
La discusin en el Tribunal se centr en la buena fe. Un comunidad jurdica peruana. Ello es perfectamente
rbitro sostena que, aun cuando eso no se haba explicable, desde que nos hemos formado (y seguimos
pactado en el contrato, era obligacin del Banco formando a nuestros alumnos) bajo el criterio de que
informar a la institucin adquirente del bloque lo mejor es limitar la discrecionalidad de los jueces.
patrimonial la existencia de un compromiso de pago a Por eso, desde la perspectiva de los juzgadores, existe
la Consultora y que, si no lo hizo, deba asumir la una explicable animadversin a la figura por el temor
responsabilidad del pago con la Consultora. Otro de que, introducindola, puedan terminar modificando
28 rbitro sostena, en cambio, que dicha obligacin no el contrato.
Una segunda razn de la poca aplicacin de la buena tienen una importancia secundaria frente a la THEMIS 51
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fe es la predileccin del razonamiento jurdico del importancia del Derecho y que, dado ese carcter, las
Derecho Continental por la abstraccin. Esa pruebas sobre los mismos, deben obtenerse despus
abstraccin domina la tcnica de redaccin normativa, de hacer el planteamiento jurdico? No importa si
donde la regla de oro es el sistema y la no luego no calzan exactamente, porque la discusin
repeticin. En esa lnea de pensamiento, si la regla central es netamente jurdica.
general de buena fe ya ha sido incorporada, no hay
necesidad de definirla (pues la definicin es restrictiva) Qu hacer, entonces, para incentivar la utilizacin de
y mucho menos de reiterarla a propsito de supuestos la buena fe?
especficos, donde, no obstante, podra favorecerse
su aplicacin. Esa es, en el sistema continental, la La primera responsabilidad compete a nuestras
buena tcnica jurdica, no importa si la abstraccin facultades de Derecho, que tienen el deber de
del concepto lo convierte en inaplicable. Alguna vez relativizar el valor que hoy se concede a la teora
he escuchado decir al profesor Roberto Mac Lean, formalista y comenzar a tratarla como una manera
con gran sabidura, que el Derecho se ha convertido de ver el Derecho, que no es, ni mucho menos, la
en un intrincado sistema de reglas complejas e nica. Eso no quiere decir, por supuesto, que la
inentendibles y que eso ha llevado a que la seguridad jurdica pase a segundo plano. Todo lo
administracin de justicia pierda su esencia, que es, contrario, sta tiene la mayor relevancia, pero esa
sencillamente, resolver problemas entre las personas: importancia no excluye que en determinados casos
A le debe a B y no le quiere pagar; C pretende una puedan elegirse pociones ms flexibles si amerita
reparacin por haber sufrido un accidente; J y K preocuparse ms por la justicia que por la seguridad
quieren divorciarse; el vecino M ha invadido el terreno jurdica. Lo mismo deben hacer las Facultades de
de Y; X ha incumplido el contrato de mala fe, etctera. Derecho con la predileccin a la abstraccin y
comenzar a fomentar una mirada ms humana de
Una tercera razn de la poca utilizacin de esta figura la justicia, es decir, ms concentrada en su misin de
es la escasa importancia que los juristas formados en resolver problemas entre personas, como bien
el sistema continental conceden a los hechos. As, planteaba el profesor Mac Lean.
por ejemplo, la teora del Acto Jurdico plantea una
serie de verdades que obligan a los jueces a alejarse Compete tambin a las facultades de Derecho,
de los hechos. Baste mencionar la regla de que el fomentar la importancia del estudio y del anlisis de
intrprete no puede investigar la voluntad interna los hechos de un caso, con lo cual se podr acceder a
sino la voluntad declarada (sin que se sepa con las intenciones y, con ello, a la buena o mala fe. La
certidumbre cul es cul); o la regla de que los indiferencia frente a la importancia de los hechos, no

Shoschana Zusman T.
motivos no interesan en los contratos, mientras que es, sin embargo, un problema que slo se produce en
la causa s (sin que pueda determinarse su el Per. Por el contrario, la propia doctrina anglosajona
diferencia); o la idea de que la interpretacin es un reclama, igualmente, mayor atencin a los hechos. As,
procedimiento puramente objetivo (es decir, se refiere por ejemplo, en Essential Lawyering Skills, Krieger y
a un texto), y no analiza las intenciones de las Neumann sealan lo siguiente: Durante el proceso
partes (siendo as que la bsqueda de la comn de representacin del cliente, uno maneja hechos.
intencin tiene que ver con la voluntad de las partes). Cuando un cliente acude donde el abogado
Y, como queda claro en el caso de la empresa familiar, independientemente de si lo hace para pedir una
esas verdades no permiten hacer justicia porque indemnizacin por un accidente, para interponer un
no cabe penetrar en la mente de las personas para reclamo sobre un contrato o para comprar una
analizar qu los motiv a actuar y acoger o repudiar propiedad (...) el cliente entrega al abogado hechos y
actitudes que merecen (o no) proteccin. Existe, pues, no teoras legales. Al preparar el caso, el abogado
una tremenda restriccin impuesta por la teora del dedicar ms tiempo a los hechos que a la investigacin
Derecho Civil Continental de aproximarse legal. En la mayor parte de las negociaciones, los
abiertamente a los hechos y, ms concretamente, a abogados se concentran mucho ms en los hechos que
las intenciones, deseos y pensamientos de las partes. en la ley aplicable (...) En juicio los testigos declaran
Si, en el antes expuesto caso de la empresa familiar, sobre hechos (...) Lamentablemente, pasamos poco
el Tribunal hubiera desestimado la venganza como tiempo en las escuelas de Derecho, analizando temas
razn de terminacin del contrato, habra llegado, de cmo investigar, organizar y presentar hechos (....).
tal vez, a una mejor composicin de los intereses de Las teoras sobre interpretacin se centran
las partes. Pero, de manera totalmente explicable, el exageradamente en la lectura de textos y las diversas
Tribunal no quiso llegar tan lejos y se mantuvo fiel a estrategias de interpretacin aportan reglas para
la letra del contrato. De otro lado, quin no ha entender dichos textos (....) entender los hechos, se
escuchado decir a colegas procesalistas que los hechos escapa como una parte del proceso poco interesante, 29
THEMIS 51 poco estimulante o irrelevante. Una vez en la prctica, atrs y comenzar incorporando la buena fe como
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los abogados deben desarrollar en el trabajo las excepcin, como paso previo a la aplicacin de la buena
habilidades para investigar los hechos, organizar los fe como regla, estableciendo, como ha hecho
hechos y disear una teora persuasiva sobre los Summers, un catlogo de conductas de mala fe en
hechos18 (subrayado agregado). relacin a temas clave tales como la culpa in
contrahendo, la reticencia, la resolucin abusiva del
Finalmente, en relacin al Cdigo Civil y su eventual contrato y la renegociacin oportunista. Eso permitir
reforma, parece claro que su parquedad es un a los jueces a falta de una jurisprudencia
obstculo, si se considera que existe un temor sistematizada contar con reglas claras, precisas y
reverencial a la letra del contrato, una predileccin por sencillas, que permitan incorporar la buena fe en los
los conceptos abstractos y que se concede poca aspectos esenciales de los contratos, sin el temor a
importancia a los hechos. Y si a eso se aade la falta modificarlos. Dicho tratamiento puede ser temporal,
de institucionalidad y, en general, el subdesarrollo esperando un desarrollo jurisprudencial que permita
ms tolerantes con la mala fe, seguiremos con un pasar a la buena fe como regla. Con esto, la
Cdigo Civil altamente moral, pero de escasa administracin de justicia se aproximar al ideal de
aplicacin. Por eso y aunque parezca paradjico, al justicia y seguridad jurdica, y perder el temor
reformar el Cdigo sera recomendable dar un paso reverencial a las formas y a los conceptos abstractos.

18
30 KRIEGER, Stephan y Richard K. Jr. NEUMANN. Essential Lawyering Skills. Aspen Publishers. 2003. p. 129.

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