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URL: http://www.revistas.una.ac.

cr/derechoshumanos
Doi: http://dx.doi.org/10.15359/rldh.extraordinario2016.2

LOS TRATADOS INTERNACIONALES


DE DERECHOS HUMANOS
EN LAS JURISDICCIONES
CENTROAMERICANAS: PAUTAS Y
PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS PARA
LA CONVENCIN INTERNACIONAL
DE TRABAJADORES MIGRANTES Y
SUS FAMILIARES

INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS


TREATIES IN CENTRAL AMERICAN
JURISDICTIONS: INTERPRETATIVE
GUIDELINES AND PRINCIPLES FOR THE
INTERNATIONAL CONVENTION ON THE
PROTECTION OF THE RIGHTS OF ALL
MIGRANT WORKERS AND MEMBERS
OF THEIR FAMILIES

OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE


DIREITOS HUMANOS NAS JURISDIES
DA AMRICA CENTRAL: ORIENTAES
E PRINCPIOS INTERPRETATIVOS PARA A
CONVENO INTERNACIONAL SOBRE
OS TRABALHADORES IMIGRANTES E
SUAS FAMLIAS

Alfonso Chacn Mata*

* Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica y Mster en Proteccin Internacional de los Derechos Hu-
manos, Universidad Alcal de Henares, Espaa. Profesor universitario en la Facultad Derecho Universidad de
Costa Rica y de la Maestra en Derechos Humanos y Educacin para la Paz, Universidad Nacional, Costa Rica

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos EX 43


Nmero monogrfico extraordinario 2016
Tendencias de las migraciones (EISSN: 2215-4221)
Alfonso Chacn Mata

Resumen

Como parte del proyecto del IDELA sobre Tendencias migratorias actuales en Amrica Latina, se
realiza en este extracto, un anlisis de la normativa regional en materia de derechos humanos,
de manera que se evidencien los esfuerzos por una armonizacin interpretativa de estos mismos,
para analizar posteriormente las posibilidades de construir normativa regional. Se resean los
alcances de la disciplina de estudio denominada derecho internacional de los derechos huma-
nos, en razn de que los tratados internacionales de proteccin a tales derechos incluyen la
proteccin de migrantes como un colectivo social vulnerable, enmarcado en esta perspectiva.

Palabras clave: migracin, normativa regional, tratados internacionales, derechos humanos,


Centroamrica.

Abstract

As part of the Institute for Latin American Studies (IDELA) project on Current Migration Trends
in Latin America, an analysis of the regional regulations on human rights is conducted in this
paper in order to highlight efforts for an interpretative harmonization, and to ulteriorly study
the possibilities of building regional regulations. The scope of the international human rights
law is reviewed, since the international treaties protecting such rights include the protection
of migrants as a vulnerable social group within this perspective.

Keywords: migration, regional regulations, international treaties, human rights, Central


America.

Resumo

Neste trabalho se far uma anlise das normas regionais sobre os direitos humanos, como parte
de um projeto do IDELA sobre as tendncias migratrias atuais na Amrica Latina, colocando
em evidencia os esforos para uma harmonizao interpretativa dos mesmos, para posteriormente
serem analisados as possibilidades de construir normas regionais. A nfase ser em torno aos
avanos da disciplina chamada Direito Internacional dos Direitos Humanos, motivada por
tratados internacionais de proteo, que a esses direitos incluem proteo dos imigrantes como
um grupo social vulnervel, dentro desta perspectiva.

Palavras-chave: imigrao, legislao regional, tratados internacionais, direitos humanos,


Amrica Central.

1. Aproximaciones al derecho En estas lneas nos interesa plantearnos


internacional de los derechos la vigencia y jerarqua de los tratados
humanos y su aplicabilidad en internacionales de derechos humanos
la regin centroamericana en la regin centroamericana, con la
intencin de ubicar la Convencin In-
ternacional de Trabajadores Migrantes

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y sus Familiares de la Organizacin de las Naciones Unidas2, segn lo ha


de las Naciones Unidas (CTM). Una sostenido la doctrina.
vez escudriado este asunto, entonces
conviene generar pautas interpreta- Para Vctor Mata, el derecho inter-
tivas, con la intencin de armonizar nacional de los derechos humanos es
y efectivizar la manera de ejecutar y la rama del derecho internacional p-
operacionalizar los derechos humanos blico que se ocupa de las obligaciones
dispuestos en el convenio citado. internacionales que asume el Estado
en materia de derechos humanos,
No obstante lo anteriormente expuesto y que asume caractersticas propias
como fin primordial de este entrega con respecto a otras ramas del dere-
de la investigacin realizada, con- cho internacional (1990, p. 10). La
viene en primer lugar preguntarnos posibilidad misma de que exista un
lo siguiente: Qu entendemos por derecho internacional de los derechos
derecho internacional de los derechos humanos (D.I.D.H.) depende de que
humanos? Buergenthal, Grossman y se reconozca la excepcin del dominio
Nikken, en su libro Manual interna- exclusivo de la jurisdiccin interna y
cional de derechos humanos (1990), lo que el principio de no intervencin
definen como aquella rama del De- no juegue, tratndose de materia de
recho Internacional que se ocupa del derechos humanos (Mata, 1990). Ro-
establecimiento y promocin de los dolfo Piza Rocafort y Gerardo Trejos lo
derechos humanos y de la proteccin definen como el conjunto de normas
de individuos o grupos de individuos en y principios jurdicos internacionales
el caso de violaciones gubernamentales relativos a los derechos humanos; y
de derechos humanos. Esta rama del como rama especial del Derecho In-
derecho se denomina proteccin in- ternacional dedicada a la promocin
ternacional de los derechos humanos o y proteccin jurdico-internacional de
derecho internacional de los derechos los derechos humanos (1989, p. 172).
humanos (p. 9). Este tipo de derecho
ha tenido su desarrollo histrico, que
data desde tiempos muy antiguos1, o a
2 Para autores como Hitters La Carta de las Na-
partir de la Carta de la Organizacin ciones Unidas constituy el primer intento serio
y abarcador que se ocup de la proteccin y de
la promocin de los derechos del hombre, puesto
que para la Liga de Naciones dicha temtica era
1 ...diversas doctrinas e instituciones colaboraron una cuestin de derecho interno en la cual no
en la formacin moderna de la proteccin interna- podra interferir ningn Estado. Tal tendencia en
cional de los derechos humanos. Entre las primeras favor de los derechos humanos se consolida con
se puede citar la intervencin humanitaria, la los Pactos Internacionales de 1966 ... y como dice
responsabilidad estatal por daos a extranjeros, la Suy, la creciente importancia adquirida por stos
proteccin de las minoras y el derecho humanita- casi en los 20 aos que pasaron entre la declara-
rio internacional. Entre las segundas, el sistema de cin de 1948, y los referidos Pactos, muestra que
mandatos y minoras de la Liga de las Naciones la revolucin que los autores trataron de obtener
(Buergenthal et al., p. 9). excedi toda expectativa (1991, pp. 172-173).

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1.1 Relacin sinalagmtica entre la gobernanza de la sociedad, que inte-


derecho internacional y derechos gra los derechos humanos en todas sus
humanos interacciones (entre el poder pblico y
los particulares, entre los particulares
Segn una parte de la doctrina, el dere- y entre las diferentes instituciones del
cho internacional regula las relaciones poder pblico nacional e internacio-
entre Estados, por ser estos los nicos nal (p. 83).
entes con derechos y obligaciones
internacionales (Kehurst, 1972). Sin Por lo tanto, el derecho internacional
embargo, este derecho internacional de los derechos humanos se constituye
ha venido experimentando un especial en un instrumento jurdico de cambio
inters por la tutela de los derechos que recoge diversas obligaciones y res-
humanos, a travs de los instrumentos ponsabilidades que los Estados deben
o convenios internacionales diseados cumplir en el fuero interno. La misin
para tal efecto. Como lo apunta Haba: de activistas y personas interesadas en
este cumplimiento, es hacerlo saber a
El orden jurdico interno y el inter- los poderes pblicos, puesto que <<de-
nacional conforman una estructura recho que no se ejercees un derecho
de sentido unitario, quedan solida- que se pierde por su inobservancia>>.
riamente comprometidos a proteger Sobre la interaccin simbitica entre
los derechos humanos (...) Pues se el derecho endgeno y el exgeno, nos
puede afirmar que el Derecho Inter- vamos a referir seguidamente; todo ello
nacional Pblico tiene hoy, adems pues estamos ante uno de los problemas
de la dimensin que se refiere a las ms comunes al momento de lograr que
relaciones entre los Estados mismos, funcione el entorno protector inter-
una segunda dimensin, nueva: la de nacional, el cual ostenta un carcter
las obligaciones de los Estados frente a subsidiario plenamente.
sus propios sbditos, precisamente en
materia de derechos humanos. (Haba, 1.2 Relaciones entre derecho interno
1987, p. 377) y derecho internacional de los
derechos humanos
De nuestra parte, nos identificamos
con la visin consistente en que los Se ha sostenido que entre el derecho
derechos humanos van siempre ms interno y el derecho internacional se
all. En realidad, el derecho interna- suscita una plenitud hermtica3. Es
cional de los derechos humanos vive
su promesa de emancipacin de manera 3 Para German Bidart Campos, ...como los tratados
ms real cuando sale de los tribunales y sobre derechos humanos tienen como objeto y fin
propios que tales derechos se hagan efectivos en
se convierte, al decir de Urea (2016), la jurisdiccin interna de los Estados que son
en parte de la fibra discursiva de la parte en dichos tratados, un sistema de derechos
sociedad: parte del idioma vernculo de en un estado democrtico debe interpretarse de
tal modo que logre completitud y quede cerrado

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decir, al ser el derecho internacional de derecho interno que permitan el


un derecho de tipo subsidiario, la rela- cumplimiento de las disposiciones de la
cin de complemento con el derecho Convencin, en los casos en que estas
interno debe articularse a travs de no se basten a s mismas4.
razones o instancias supranacionales.
Ahora bien, para saber si un asunto es Necesariamente, entonces, debe abor-
regulado por el derecho internacional, darse la tradicional confrontacin
se ha dicho que ... es propio de la ju- dogmtica entre monismo y dualismo.
risdiccin internacional todo aquello Para los primeros, no existe una dis-
que est reconocido y regulado por el tincin entre derecho internacional y
Derecho Internacional, y dentro de tal el derecho endgeno. Como lo apunta
esquema, lo regulado es slo lo que los Vargas, en la concepcin monista, el
Estados, como sujetos principales del Derecho Internacional, no solo rige
Derecho Internacional, han creado y las relaciones entre los Estados, sino
aceptado en tal carcter; es decir, lo que que tambin es parte integrante del
han reconocido como parte del derecho ordenamiento jurdico de los Estados,
internacional en uso de su soberana sin que sea necesario transformarlo en
(Piza, 2013, p. 216). derecho interno. De ah que las normas
del Derecho Internacional puedan ser
De lo anteriormente expuesto, se deduce aplicables automticamente dentro
que el mecanismo adecuado para incor-
4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
porar el derecho internacional de los en su opinin consultiva OC-7/86 del 29 de
derechos humanos al ordenamiento jur- agosto de 1986, sobre Exigibilidad del derecho
de Rectificacin o Respuesta /arts. 14.1, 1.1 y
dico interno de un Estado, corresponde a 2 de la Convencin Americana de Derechos
la ratificacin de un tratado internacio- Humanos, establece lo siguiente: Este artculo,
nal por su parte. Esta incorporacin, por ha dicho la Corte..., escoge una regla bsica del
derecho internacional, segn la cual todo Estado
s misma, acarrea que los Estados, en uso parte en un tratado tiene el deber jurdico de
y potestades de su autodeterminacin adoptar las medidas necesarias para cumplir
jurdica interna, puedan adaptar este con sus obligaciones conforme al tratado, sean
dichas medidas legislativas o de otra ndole
derecho o incluso tener conflictos entre (prr.30, OC-7/86). Para el juez Gros Espiell ...
el derecho internacional y el derecho Este artculo (el 2o) de la Convencin impone el
deber a los Estados Partes de adoptar las medidas
domstico o interno. requeridas para hacer efectivos los derechos y
libertades reconocidos por la Convencin. El
Para el primer caso -incorporacin de ser de estos derechos no est condicionado a la
los tratados al derecho interno- el art- existencia de normas pertinentes en el derecho
interno de los Estados partes. Pero estos Estados se
culo segundo de la Convencin Ame- hallan obligados a adoptar las medidas legislativas
ricana de Derechos Humanos seala o de otro carcter, si no existieran ya, para hacer
efectivos tales derechos y libertades. Se trata
la obligacin de adoptar disposiciones de una obligacin adicional, que se suma a la
impuesta por el artculo 1 de la Convencin diri-
a travs de dos fuentes en retroalimentacin: gida a hacer ms determinante y cierto el respeto
la interna de cada estado, y la internacional de los derechos y libertades que la Convencin
(Bidart, 1997, p. 39). reconoce.

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de un Estado y llegar incluso a obligar ordenamiento jurdico interno o las


directamente a los particulares y a los fuentes del Derecho estatal. (Ayala,
rganos del Estado, si dichas normas 1998, p. 140)
internacionales se bastan a s mismas
(Vargas, 1979, p. 195). Por lo tanto, pueden darse diferentes
situaciones, segn sea el tratamiento
Para los segundos, se considera al que, sobre este particular, prevea la
derecho internacional y al derecho constitucin de cada Estado. Y se hace
interno como dos sistemas de derechos imperioso ir identificando cada una de
iguales, independientes y separados; estas posibilidades de jerarqua norma-
pero que no se confunden nunca. Se tiva, puesto que, en el ltimo captulo,
aducen dos tipos de argumentaciones: una de las estrategias de armonizacin
a) La de diversidad de las fuentes, pues propuesta tiene relacin directa con
mientras que en el derecho interno esta variable5.
existe voluntad unilateral del Estado,
en el derecho internacional existe de Se habla, entonces, de un valor supra-
diferentes Estados; b) La diversidad constitucional del derecho internacio-
de los sujetos, pues mientras que las nal; un valor supra-legal del derecho
normas internacionales tienen como internacional; valor legal del derecho
sujetos a los Estados, las normas inter- internacional; valor constitucional del
nas estn destinadas nicamente a los derecho internacional6.
individuos en sus relaciones privadas
o de derecho pblico con el Estado El valor supraconstitucional del derecho
(Rousseau, 1966). internacional establece la preeminencia
del tratado internacional, incluso aun
En el momento en que exista un con- sobre la propia constitucin7. Con
flicto entre el tratado y el ordenamiento
5 Vase Infra letra B), punto 5.3.1 del Captulo V.
jurdico domstico, hay que tomar en 6 Ver sobre este particular, en Piza Rocafort y
cuenta lo expuesto por Ayala: Trejos (1989, pp. 87-92). En el caso de Sages
(1998) el autor habla de a) Jerarqua constitu-
cional del tratado; b) Constitucionalizacin
...la jerarqua de los diversos instru- de los tratados sobre derechos humanos; c) El
mentos internacionales en general, tratado subconstitcional pero Supra legal;
d) El tratado equiparado a ley. En Mecanismos
y en particular sobre Derechos Hu-
de incorporacin de los tratados internacionales
manos dentro del ordenamiento sobre derechos humanos, al derecho interno, en
jurdico estatal, es una materia a ser Gonzlez Volio, Ensayos en honor de Fernando
Volio Jimnez, San Jos, Instituto Interamerica-
determinada fundamentalmente por no de Derechos Humanos (1998, pp. 299-314);
la propia Constitucin. Es por tanto la Ayala Corao habla de tratados internacionales de
Constitucin la llamada a establecer a) Rango supraconstitucional; b) Rango constitu-
cional; c) Rango supralegal; d) Rango legal (pp.
el rango normativo de un tratado, 141-146).
pacto o convenio internacional so- 7 Ejemplos de lo anterior pueden verse en el artcu-
lo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985,
bre derechos humanos, dentro del
o el artculo 63 de la Constitucin Holandesa de

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respecto al valor supralegal del derecho conformidad con los preceptos consti-
internacional, este se presenta cuando tucionales. No tienen valor alguno las
en la constitucin se prescribe que la leyes, decretos, ordenanzas, disposicio-
norma de derecho internacional tiene nes y tratados o acuerdos internaciona-
un valor superior a las leyes internas, les que, de cualquier modo, estuvieren
por lo que las primeras siempre prima- en contradiccin con la Constitucin
rn sobre estas8. o alteren sus prescripciones.

El valor legal del derecho internacional Con el nombre de valor constitucional


se trata de que el sistema confiere al del derecho internacional, se conoce la
derecho o al tratado internacional el posibilidad que, dentro del ordena-
mismo valor de la ley interna, este es miento jurdico interno, los tratados y
el ms difundido entre los Estados. convenios internacionales, o el dere-
Al respecto, en Amrica Latina, la cho internacional general, este tenga
Constitucin de Mxico consagra en rango constitucional: ni superior ni
su artculo 133, esta particularidad 9; inferior a la Constitucin. Tal es el
o el artculo 137 de la Constitucin caso del artculo 105 de la Constitucin
de Ecuador, que establece: La Cons- Peruana, que dice en relacin con este
titucin es la ley suprema del estado. tpico lo siguiente: Los preceptos
Las normas secundarias y las dems contenidos en los tratados relativos a
de mejor jerarqua deben mantener derechos humanos, tienen jerarqua
constitucional. No pueden ser modi-
1956, que establecen la supremaca del tratado ficados sino por el procedimiento que
sobre el orden constitucional.
8 Este mecanismo funciona as: la constitucin da
rige para reforma de la Constitucin.
rango o jerarqua de norma constitucional a uno
o ms pactos internacionales, que por supuesto 2. La aplicacin del derecho
pasan entonces a formar parte del derecho interno internacional de los derechos
por voluntad del poder constituyente nacional
(Sages, 1998, p. 303). En las constituciones humanos en las jurisdicciones
de Costa Rica (1949), El Salvador (de 1983), centroamericanas
Honduras (1982), Paraguay (de 1964) y Per (de
1979-80), el Derecho Internacional, en realidad
los tratados internacionales aprobados por los Hemos visto anteriormente que el
rganos internos conforme a las reglas constitu- DIDH tiene un carcter subsidiario y
cionales, tienen rango superior a las leyes, pero
complementario con la jurisdiccin
inferior a la Constitucin (Piza Rocafort y Trejos,
1989, p. 89). interna. Nos queda repasar en torno al
9 Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la valor normativo de las disposiciones
Unin que emanen de ellas y todos los tratados
que estn de acuerdo con la misma, celebrados y
emanadas por tratados internacionales
que se celebren por el Presidente de la Repblica, de proteccin en materia de derechos
con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema humanos, tratndose de los pases
de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se
arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, centroamericanos en estudio en esta
a pesar de las disposiciones en contrario que investigacin, que responde a quienes
pueda haber en las Constituciones o leyes de los
han suscrito y ratificado el Convenio de
Estados.

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Trabajadores Migrantes y sus Familias es sumamente evidente. Es ni ms ni


(CTM) de la Organizacin de las Na- menos la contradiccin fctica entre
ciones Unidas, y que son nicamente cultura de legalidad y las garantas en
cuatro hasta el momento. Este hallazgo un Estado de derecho. La legitimidad y
permitir conocer la tutela efectiva que la legitimacin son requisitos medula-
poseen los tratados internacionales res de la cultura de la legalidad, tanto
como el que estamos estudiando en este desde una perspectiva jurdica, como
trabajo, en el seno de las jurisdicciones desde el ngulo de la poltica. En la pri-
centroamericanas. mera perspectiva se han destacado tres
dimensiones de carcter formal, moral
2.1 Las dificultades de la cultura de y social. En la segunda perspectiva
la legalidad en la vigencia de los ponemos el acento en dos exigencias:
derechos humanos la del fortalecimiento de la democracia
y la de examinar el funcionamiento
Apriorsticamente y basados en los de las democracias a fin de evaluar su
resultados que vamos a estudiar en este calidad con base en ciertos parmetros
captulo, podemos adelantar que los o estndares (Wences y Sauca, 2014).
cuatro pases que nos ocupan presentan
un rasgo preeminente de concordancia Para engarzar la legalidad con la cultu-
o simetra, consistente en referenciar, ra de legalidad, Wences y Sauca (2014)
como un valor infraconstitucional o nos proponen tres escenarios: el primer
supralegal, los tratados internacio- escenario es el relativo al entramado
nales de proteccin a los derechos institucional configurado en torno a la
humanos aprobados en tales sistemas existencia de normas formales dotadas
jurdicos. Sin embargo, esta cobertura de notas de generalidad y abstraccin.
jurdica funcional no concuerda en lo Aqu se abrigan tres principios: por un
absoluto con las vivencias y el disfrute lado, el Estado de derecho; por el otro,
de los derechos humanos en el rea el imperio de la ley; y, por ltimo, el
centroamericana. Es decir, el hecho principio de legalidad.
que la tutela de los derechos humanos
protegidos internacionalmente tenga El segundo escenario consiste en las
un valor jerrquico superior a la mis- luchas contra las transgresiones de
ma ley ordinaria e inclusive similar a la ley, representadas en las diferentes
la misma constitucin poltica no es estrategias que deben ejercerse contra
sinnimo de garanta y efectividad para flagelos tales como las redes organizadas
tales derechos. de delincuencia; el encubrimiento y
blanqueo de capitales; los sobornos y un
El desfase prevaleciente entre lo que largo etctera. Finalmente, el tercer es-
establece el rango de proteccin de cenario pone el acento en el desarrollo
las provisiones en materia de derechos de nuevas formas de produccin nor-
humanos y lo que ocurre en la realidad mativa que, por un lado, abren puertas

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a la proliferacin de novedosas frmulas la posibilidad de su implantacin han


de densidad normativa, como la plura- estado presentes en Latinoamrica
lidad de instrumentos que se agrupan desde el tiempo de la independencia,
bajo la idea del softlaw o estndares sin embargo, su realizacin no ha sido
orientativos de aplicacin normativa; uniforme en el tiempo y en el espacio,
y que, por otro, abren perspectivas a porque la regin tuvo que esperar hasta
representaciones propias del pluralismo el siglo XX para conseguir una insufi-
jurdico (Wences y Sauca, 2014). cientemente consolidada democracia.
Esta, entendida como el rgimen de
En esta proliferacin de normas recep- libertades, pluralismo, tolerancia,
toras y preceptivas, puede ubicarse el convivencia civilizada y pacfica dentro
derecho internacional de los derechos de cada nacin y entre las naciones, el
humanos y la produccin de los diferentes imperio de las leyes e instituciones y la
tratados multilaterales en esta materia. superacin de los personalismos caudi-
llistas, el ejercicio arbitrario, autoritario
Por su parte, las garantas en un Estado y desptico del poder, no ha sido fcil
de derecho parten de lo que Ferrajoli de edificar y an hoy persisten severas
ha denominado como la mutacin del limitaciones a su plena realizacin.
positivismo jurdico clsico sujeto al
principio de legalidad, por un Estado Entrando en materia, Darcy Ribeiro es
constitucionalista como nuevo para- uno de los escritores que han procedido
digma del derecho. En esta ltima con- a clasificar las autocracias o dictaduras
dicin, se gesta un nuevo paradigma, al latinoamericanas. Segn este autor, su
ensanchar el haz de posibilidades de ga- tipologa responde a perodos sucesi-
rantizar los derechos de justiciables y en vos: caudillos unificadores, autocracias
los que seran de recepcin interna, las nacional-sindicalistas y dictaduras
convenciones o tratados internacionales regresivas (Ribeiro, 1982). De esta
de derechos humanos (Ferrajoli, 2010). clasificacin, nos interesa destacar las
caractersticas de la ltima tipologa,
Precisamente y en concordancia con pues esta nueva forma de poder dicta-
lo anterior, no podemos explicar la torial se opone tanto a las autocracias
cultura de la legalidad ni la carencia unificadoras del siglo XIX como a las
de garantas en el Estado de derecho dictaduras nacional-sindicalistas de
formalmente existente, no solo cen- las dcadas anteriores y posteriores a
troamericana, sino que, de prctica- la Segunda Guerra Mundial. Son for-
mente todo el continente americano, mas tirnicas que frenan por la fuerza
sin sopesar someramente, aunque sea, algunos procesos renovadores que se
los modelos sociopolticos imperantes iniciaban y entre los ms sobresalientes
en Amrica Latina desde casi toda su citamos a Odra en Per, Prez Jimnez
vida independiente y contempornea. en Venezuela, Rojas Pinilla en Colom-
Cabe mencionar que la democracia y bia, Trujillo en Repblica Dominicana,

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Somoza en Nicaragua, Batista en Cuba, aparicin de la nueva ola de regmenes


Strossner en Paraguay, los Duvalier en militares en la regin.
Hait y todos los regmenes militares
de los ltimos aos en el Cono Sur, Los pases latinoamericanos eran objeto
la mayora de ellos hoy sustituidos por de subversin interna en la medida en
gobiernos libremente electos. que formaban parte del bloque polti-
co occidental; la subversin provena
Entre los rasgos ms distintivos que del enemigo o comunismo que quera
las dictaduras regresivas presentan arrebatarles su identidad nacional. En
enumeramos: (i) Se asocian a los consecuencia, no quedaba ms alterna-
grupos militares identificados con el tiva a las fuerzas armadas que asumir
orden tradicional frente a las nuevas la conduccin poltica del Estado en
tensiones que se agitan en sus socie- defensa de los valores y as preservar su
dades; (ii) Los polticos tradicionales, seguridad. Esta doctrina de seguridad
tecncratas y militares se vuelven muy hemisfrica adoptada por el gobierno de
corruptos; (iii) Las fuerzas armadas los EEUU se vio acompaada, desde el
absorben un muy alto porcentaje del punto de vista poltico, por una actitud
presupuesto nacional; (iv) A todas las favorable hacia los regmenes militares
formas de asociacin con algn rasgo en Amrica Latina, y se reconoci y
poltico: partidos, sindicatos, asocia- se dio apoyo a los gobiernos de facto
ciones estudiantiles, etc., solo se les sin ninguna consideracin de orden
permite actuar en apoyo del rgimen; moral o jurdico, provocando bajas en
(v) En lo poltico, sus actuaciones son la poblacin, aunque estuviera ajena a
represivas en extremo y con acentuado toda actividad poltica, con el objeto
anticomunismo (Ribeiro, 1982). Estas de crear descontento, incertidumbre,
dictaduras regresivas encuentran su terror y as obtener su apoyo irrestric-
sustrato ideolgico/poltico, adems, to. Tambin, para lograr sus objetivos,
en la denominada <<Doctrina de la utilizaron acciones cvico militares en
Seguridad Nacional>>. En el marco cada pas, donde se llev a una mayora
de la polarizacin ideolgica y poltica de la poblacin ayudas de parte del
con fuerte contenido anticomunista de gobierno, especialmente en el campo
la guerra fra, los EEUU le imprime un de la asistencia social, aprovechando
contenido particular al principio de no para ello la organizacin militar de la
intervencin: la defensa frente a la ex- nacin. Su accin se basaba en emplear
pansin del comunismo, fortaleciendo los medios militares para llevar a cabo
la agenda de seguridad por encima de programas de mejoramiento econmico
la agenda de democratizacin y desa- y social que despertaran la confianza y
rrollo social y econmico. Importantes simpata con las autoridades y fuerzas
cambios del escenario regional ponen militares, por parte de la poblacin.
a prueba el balance anterior con la

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Para el caso centroamericano, este 2.2 Examen de la jerarqua de los


dficit democrtico ha provocado tratados internacionales de los
histricamente, un socavamiento de derechos humanos en los casos
la tutela y realizacin de los derechos de estudio
humanos en la regin. En el rea jur-
dico-poltica, es posible identificar tres Vamos a proceder muy rpidamente,
precondiciones o presupuestos para que a analizar el rango o valor jerrquico
los derechos humanos puedan ser efec- que poseen los instrumentos interna-
tivamente realizables. Esas condiciones cionales de proteccin de los derechos
son la autodeterminacin, el Estado humanos. Esta tarea nos permitir
de derecho y la democracia, para un formarnos una tarea de los niveles de
autor como Nikken, estas mismas no preponderancia o no, que poseen los
se han gestado casi que en lo absoluto tratados en los diferentes pases del
en nuestros pases. La autodetermina- rea analizados.
cin es condicin para la existencia
del Estado, que es el garante ltimo de 2.2.1 Guatemala
los derechos humanos. Pero el Estado
Su Constitucin Poltica vigente fue
puede ser, y lo ha sido con frecuencia,
promulgada el 31 de mayo de 1985. El
un Estado estructuralmente opresor (la
artculo 46 establece la Preeminencia
monarqua absoluta, el Estado totali-
del Derecho Internacional, de la si-
tario, por ejemplo), de donde surge la
guiente manera:
necesidad de una organizacin del Esta-
do y del gobierno para que su funcin,
Se establece el principio general
como garante, pueda ser efectivamente
de que, en materia de derechos hu-
cumplida, de donde surge, a su vez, el
manos, los tratados y convenciones
imperativo del Estado de derecho y la
aceptados y ratificados por Guate-
democracia (Nikken, 2012).
mala, tienen preeminencia sobre el
derecho interno.
Teniendo claro entonces esta realidad
sociopoltica inherente a nuestros
La Corte de lo Constitucional en Gua-
pases, as como el evidente contraste
temala ha caracterizado este artculo
entre las diferentes normas constitu-
jurisprudencialmente as:
cionales que privilegian los tratados
internacionales de derechos humanos, Esta Corte estima conveniente definir
procedemos a adentrarnos en la consis- su posicin al respecto. Para ello parte
tencia de estos ltimos y su importancia del principio hermenutico de que
para el Estado de derecho. la Constitucin debe interpretarse
como un conjunto armnico, en el
significado de que cada parte debe
determinarse en forma acorde con

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las restantes, que ninguna disposicin popular, segn sea el caso, tienen fa-
debe ser considerada aisladamente cultad reformadora de la Constitucin
y que debe preferirse la conclusin (Subrayado aadido) (Artculo 44,
que armonice y no la que coloque prrafo tercero, 175 prrafo primero,
en pugna a las distintas clusulas del 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la
texto. En primer trmino, el hecho Constitucin Poltica). Por otro lado,
de que la Constitucin haya estable- la pretensin de preeminencia sobre
cido esa supremaca sobre el Derecho la Constitucin tendra sentido si
interno debe entenderse como su la norma convencional entrase en
reconocimiento a la evolucin que contravencin con la primera, pues-
en materia de derechos humanos se to que la compatibilidad no ofrece
ha dado y tiene que ir dando, pero problemas a la luz de lo establecido
su jerarquizacin es la de ingresar al en el artculo 44 constitucional,
ordenamiento jurdico con carcter de pero resulta que el poder pblico
norma constitucional que concuerde guatemalteco esta ...los tratados y
con su conjunto, pero nunca con convenios internacionales -en cuya
potestad reformadora y menos deroga- categora se encuentran la Declara-
toria de sus preceptos por la eventua- cin Americana de los Derechos y
lidad de entrar en contradiccin con Deberes del Hombre, la Declaracin
normas de la propia Constitucin, y Universal de los Derechos Humanos y
este ingreso se dara no por va de su la Convencin Americana sobre De-
artculo 46, sino -en consonancia con rechos Humanos- no son parmetro
el artculo 2. de la Convencin- por para establecer la constitucionalidad
la del primer prrafo del 44 constitu- de una ley o una norma, pues si bien
cional... El artculo 46 jerarquiza tales es cierto el artculo 46 de la Consti-
derechos humanos con rango superior tucin le otorga preeminencia a esos
a la legislacin ordinaria o derivada, cuerpos normativos sobre el derecho
pero no puede reconocrsele ninguna interno, lo nico que hace es estable-
superioridad sobre la Constitucin, cer que en la eventualidad de que una
porque si tales derechos, en el caso norma ordinaria de ese orden entre
de serlo, guardan armona con la en conflicto con una o varias normas
misma, entonces su ingreso al sistema contenidas en un tratado o conven-
normativo no tiene problema, pero si cin internacional prevaleceran
entraren en contradiccin con la Car- estas ltimas; pero ello no significa,
ta Magna, su efecto sera modificador como se dijo, que las mismas puedan
o derogatorio, lo cual provocara con- utilizarse como parmetro de consti-
flicto con las clusulas de la misma que tucionalidad (Subrayado aadido).
garantizan su rigidez y superioridad y Por consiguiente, en lo referente a
con la disposicin que nicamente este punto debe declararse que no se
el poder constituyente o el refrendo da la violacin a ninguna norma de

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la Constitucin Poltica de la Rep- el cual se establece la supremaca de la


blica... (Gaceta N.o 43, expediente Constitucin respecto a los tratados
131-95, p. 47, sentencia: 12-03-97) y las leyes secundarias y se otorga, en
principio, el mismo valor a los tratados y
Tenemos, entonces, una tutela supra- las leyes, a menos que estas contradigan
legal en lo que se refiere a los tratados o entren en conflicto con aquellos, en
internacionales de derechos humanos. cuyo caso prevalecern sobre las leyes
En consecuencia, los tratados de esta secundarias. De ah se deduce el carcter
naturaleza son inferiores a la misma supra legal de los tratados vigentes. La
Constitucin Poltica y, sobre las impli- frmula adoptada no es precisamente de
caciones de esta situacin, nos referire- avanzada en el derecho constitucional
mos en la fase conclusiva del anlisis de comparado, especialmente en cuanto se
todos los pases en observacin. refiere a la jerarqua de los tratados de
derechos humanos.
2.2.2 El Salvador
El artculo 145 de la Constitucin de
La Constitucin de la Repblica de El El Salvador tambin establece: No se
Salvador es la norma fundamental del podrn ratificar los tratados en que se
pas, vigente desde el 20 de diciembre restrinjan o afecten de alguna manera
de 1983. Esta carta poltica dispone las disposiciones constitucionales, a
en su artculo 144, que los tratados menos que la ratificacin se haga con
internacionales celebrados con otros las reservas correspondientes. Esta
Estados o con organismos internacio- disposicin hace referencia a tratados
nales, constituyen leyes de la Repblica que admiten reservas segn el derecho
al entrar en vigencia, conforme a las internacional convencional y segn las
disposiciones del mismo tratado y de reglas del mismo tratado, lo cual no se
esta Constitucin. La ley no podr permite por regla general en los tratados
modificar o derogar lo acordado en un de derechos humanos, ya que, por la
tratado vigente para El Salvador. En misma naturaleza de sus disposiciones,
caso de conflicto entre el tratado y la y por el objeto y fin del tratado la
ley, prevalecer el tratado. proteccin de la persona humana,
los Estados no pueden hacer reservas de
La Constitucin salvadorea no hace
ninguna de sus disposiciones, por cuanto
distinciones entre los tratados de dere-
en ese caso su vigencia perdera sentido.
chos humanos y los que regulan otras
materias, a todos los cuales les otorga el Finalmente, la Constitucin salvado-
mismo valor infra constitucional, pero rea, en su artculo 146, contiene una
supra legal. Ello se colige de la parte final clusula de salvaguarda de los derechos
de la citada disposicin constitucional, humanos, al prohibir la celebracin o ra-
que implcitamente reconoce el princi- tificacin de tratados internacionales en
pio de la jerarqua normativa, mediante los que, de alguna manera, se lesionen o

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menoscaben los derechos y las garantas hondureo (Meja Rivera, julio 2012).
fundamentales de la persona humana. Por otra parte, el artculo 64 tiene una
prohibicin a la regresividad en materia
2.2.3 Honduras de derechos humanos, por cuanto orde-
na al Estado la no aplicacin de leyes y
En 1981 el jefe de Estado de la Rep- disposiciones gubernamentales, si dis-
blica de Honduras, general de brigada minuyen el disfrute de los derechos hu-
Policarpo Paz Garca, decidi entregar manos y sus garantas constitucionales.
el gobierno a los civiles, es cuando se
redacta una nueva constitucin por Recapitulamos externando que, a los
una Asamblea Nacional Constituyente tratados internacionales en derechos
y emitida mediante Decreto N. 131. humanos, se les otorga un rango supra
Esta fue ratificada y publicada en el Dia- legal y constitucional a la vez, ms no
rio oficial N. 23,612 del 20 de enero supraconstitucional.
de 1982, y entr en vigencia en el acto.
2.2.4 Nicaragua
El texto constitucional presenta la par-
ticularidad de que tiene, en el captulo La Constitucin Poltica nicaragense
III, una explicacin en torno al rgimen es aprobada el 19 de noviembre de 1986
jurdico de los tratados internaciona- y entra en vigencia en el ao 1987. El
les. El artculo 16 enuncia que Los texto constitucional establece, en su
tratados internacionales celebrados artculo 46, lo siguiente con respecto
por Honduras con otros estados, una a la vigencia de los derechos humanos:
vez que entran en vigor, forman parte
del derecho interno. Por su parte, el en el territorio nacional toda
artculo 18 establece que, en caso de persona goza de la proteccin estatal
conflicto entre el tratado o convencin y del reconocimiento de los derechos
y la Ley, prevalecer el primero sea el inherentes a la persona humana,
tratado internacional-. del irrestricto respeto, promocin y
proteccin de los derechos humanos,
Finalmente, el artculo 15 constitucio- y de la plena vigencia de los dere-
nal expone que Honduras proclama chos consignados en la Declaracin
como ineludible la validez y obligatoria Universal de Derechos Humanos;
ejecucin de las sentencias arbitrales y en la Declaracin Americana de los
judiciales de carcter internacional. Derechos y Deberes del Hombre; en
De la lectura del citado artculo, se el Pacto Internacional de Derechos
deduce que el derecho internacional Econmicos, Sociales y Culturales;
y la jurisprudencia generada en virtud en el Pacto Internacional de Derechos
de l son una fuente importante de la Civiles y Polticos, todos de la Organi-
que derivan otros derechos humanos zacin de las Naciones Unidas, y en la
en el marco del constitucionalismo Convencin Americana de Derechos

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Humanos de la Organizacin de Esta- una gran deuda en la justicia aplicada


dos Americanos. de los derechos humanos en la regin
y, por ende, no existe una cultura de
Con respecto a la vigencia de los tra- aplicabilidad de las provisiones del
tados internacionales incluidos los DIDH en sede interna.
de derechos humanos-, el artculo 182
constitucional dispone que:
3. La aplicacin de principios
La Constitucin Poltica es la carta interpretativos de los tratados
fundamental de la Repblica; las internacionales de derechos
dems leyes estn subordinadas a ella. humanos: Criterios y pautas
No tendrn valor alguno las leyes, tra- definitorias
tados, rdenes o disposiciones que se
le opongan o alteren sus disposiciones. En los anteriores captulos, hemos
recalado en definir que se entiende
La Constitucin Poltica de Nicaragua, por DIDH y la jerarqua de tales ins-
por su parte, en el artculo 5 establece que: trumentos de proteccin en el marco
de las cuatro naciones centroamerica-
Nicaragua se adhiere a los principios nas que han ratificado la CTM de la
que conforman el Derecho Inter- Organizacin de las Naciones Unidas.
nacional Americano reconocido y Conviene, en estos momentos, estable-
ratificado soberanamente. cer de qu manera se deben interpretar
los derechos humanos, puesto que esta
Hasta este momento tenemos un
situacin permitira conocer cmo
recuento del valor o rango de los tra-
se ha interpretado la convencin en
tados internacionales de proteccin
estudio por la misma ONU, as como
de derechos humanos. No obstante,
los principios derivados de la jurispru-
consideramos necesario recalar en las
dencia interamericana en materia de
enormes dificultades que sopesa, para
poblacin migrante.
el aparato jurdico de nuestros pases
centroamericanos, el disfrute de los 3.1 La interpretacin basada en
derechos humanos. principios en materia de
derechos humanos
Hablamos inicialmente en este captu-
lo, de la falta de entronizacin de una Hemos considerado conveniente, para
<<cultura de legalidad>>, que permee los efectos que persigue esta investiga-
y permita operadores jurdicos que cin, tratar de armonizar los diferentes
declaren sin reticencia las provisiones principios que emanan del CITM y, de
del derecho tutelante, para nuestros acuerdo con el valor supra legal que
efectos de las poblaciones migrantes les otorgan las cuatro constituciones
dentro del territorio. Esta sigue siendo polticas a los tratados internacionales

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de derechos humanos, ubicarlos como El arte est subordinado, en su desen-


parmetros que presenten una gua in- volvimiento progresivo, a una ciencia
terpretativa para la mejor tutela de los general, al derecho que es obediente
derechos de las poblaciones migrantes. a su vez, a los postulados de la socio-
Esta interpretacin jurdica conlleva la loga y, adems, especialmente a la
necesidad de encontrar un significado hermenutica. (Linares, 1998, p. 42)
vlido y razonable, para aquellas nor-
mas que deben ser armonizadas ante En nuestro medio, empezamos diciendo
determinados casos presentados. Si nos que el Dr. Haba Mueller establece que
referimos a los derechos en general, la tradicionalmente la actividad intelec-
necesidad de interpretarlos correcta- tual del jurista se presenta en lo que de
mente implica una sujecin a parme- ms propio tiene su labor profesional,
tros que han sido desarrollados a travs como un pensamiento de tipo herme-
de sus propios cnones interpretativos. nutico: interpretacin (comprensin)
y sistematizacin (armonizacin, coor-
En este apartado estaremos hablando dinacin) de textos del derecho positi-
de hermenutica interpretativa de los vo, para poder aplicarlos a situaciones
derechos humanos, por lo que conviene de la convivencia humana, dadas ya o
precisar inicialmente qu entendemos hipotticas (Haba, 2013). Asimismo, el
por dicha postura. Al respecto, Linares citado autor ha externado la importan-
define: hermenutica jurdica es la dis- cia de definir el tipo de autoridad que
ciplina cientfica que tiene por objeto el interpreta el texto como fundamento
estudio y la sistematizacin de los princi- jurdico, debido a que el texto legal pue-
pios y mtodos interpretativos (Linares, de ser entendido de distintas maneras
1998, p. 41.), por lo que sostiene este y que, siendo as, el sentido aceptado
autor que se incurre en un error al con- depende de una eleccin (opcin) de
siderar que los trminos interpretacin quien interprete. Dicha decisin la
y <<hermenutica>> son sinnimos. cual, desde luego, no tiene por qu ser
En ese sentido, Maximiliano (citado tomada con clara conciencia de sus pre-
en Linares 1998), aborda la anterior supuestos e implicaciones, y ni siquiera
disyuntiva de la siguiente manera: sabiendo que se trata precisamente de
esto, una eleccin- se refiere al funda-
La interpretacin es aplicacin de mento que el intrprete acepta, de tal
la hermenutica. sta descubre y fija manera, para fijar el sentido del texto.
los principios que rigen a aqulla. Por eso, tal fundamento viene a desem-
La hermenutica es la teora cient- pear, a los ojos de dicho intrprete, el
fica del arte de interpretar. Est papel de una verdadera autoridad, la
orientado por principios y reglas que cual puede asumir las siguientes posibi-
se desenvuelven y perfeccionan a lidades: I) un autor-persona (individual
medida que evolucione la sociedad y o colectiva) Autoridad-persona-; II)
se desarrollan las doctrinas jurdicas. un sentido lingstico que se entiende

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como objetivamente nsito en el texto que impera institucionalmente en el


mismo (con independencia con lo que sistema judicial para hacer o tratar de
en la realidad haya sido psicolgica- cumplir la ley: personificada en jueces
mente pensado por quien en los hechos y juezas, abogados y abogadas, polica,
creara ese texto) Autoridad-idea-; III) sancin, etc.
un contenido considerado intrnseco al
texto, a complementar o corregir por Un autor como Wroblewski (citado por
factores extrnsecos respeto a este Au- Peces-Barba Martnez, 1999) ha distin-
toridad-ampliada- (Haba, 2013, p. 321). guido dos sentidos de la interpretacin:
amplio y estricto. En el primero, inter-
En materia de principios de interpre- pretar consiste en asignar significado a
tacin jurdica, podemos encontrar expresiones del lenguaje jurdico; en
los denominados principios generales el segundo, en determinar el sentido
del derecho; al respecto, Barth Jimnez de una expresin jurdica dudosa. En
plantea que, debido a las grandes dis- este sentido, Alexy ha hablado de
crepancias prevalecientes entre juristas, argumentos interpretativos, entre los
es necesario discernir y consensuar tales que destacan, bsicamente, tres de
principios. Las objeciones van desde ellos: a) semnticos: se refieren al uso
lo que se considera doctrinal por esta del lenguaje y se utilizan para justificar,
fuente jurdica, pasando por el carcter criticar o mostrar que una interpre-
relativo o absoluto de estos, as como tacin es admisible segn el uso del
por su importancia para la disciplina ju- lenguaje; b) genticos: se apoyan en la
rdica (Haba y Barth, 2004). Asimismo, presunta voluntad del sujeto legislador
el profesor Gustavo Gonzlez Solano o creador de la norma, es decir, en su fin
enuncia que la norma jurdica es el subjetivo; c) teleolgicos: se basan en
resultado de relacionar o de vincular el fin objetivo de la norma, apoyndose
un texto que existe en un documento principalmente en las restantes normas
con una funcin de contenido mental (Alexy, 1989).
que existe en el cerebro, siendo que
una norma jurdica no es un objeto Peces-Barba (1999) enuncia que,
inanimado, sino que es el resultado de tratndose de los derechos humanos,
una actividad, la actividad interpre- cuando en el mbito del derecho se
tativa (Gonzlez, 2011, p. 10.). Por hace referencia a la interpretacin
consiguiente, el carcter estructurado relacionndola con los derechos fun-
de la norma, si bien supone, en los damentales, pueden estar presentes
trminos expuestos, un contenido dos tipos de asuntos. Bien se puede
mental que se inserta en el individuo estar haciendo alusin a la proyeccin
obligado a cumplir la norma vigen- de la interpretacin de los derechos
te situacin con la que coincidimos sobre las restantes normas; bien se
plenamente-, esta volicin psicolgica puede estar hablando de la proyeccin
es reforzada a travs de la coercitividad de la interpretacin sobre los derechos

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fundamentales. Desde el primer punto la Sala Constitucional de la Corte Su-


de vista se habla de la interpretacin prema de Justicia en Costa Rica, desde
desde los derechos; desde el segundo sus orgenes10 ha sealado en trminos
de la interpretacin de los derechos: generales que este mbito del derecho
en nuestro ordenamiento jurdico, a
Sin embargo, el sentido que ms nos diferencia de los otros instrumentos
interesa de la relacin entre interpre- del derecho internacional, no tienen
tacin jurdica y derechos es el que nicamente un valor superior a la Ley de
hemos denominado como interpre- acuerdo con el artculo stimo constitu-
tacin de los derechos. Esta consiste cional, sino que sus disposiciones, en la
bsicamente en la operacin a travs medida en que brinden mayor cobertura,
de la interpretacin de los derechos proteccin o tutela de un determinado
cual se dota de significado a un de- derecho, prevalecen sobre cualquier
terminado derecho. Conviene sealar otra norma independientemente de su
como este segundo sentido posee una jerarqua; lo anterior teniendo en cuen-
importancia fundamental si se analiza ta lo dispuesto en el artculo 48 de la
en su relacin con el primero. Si toda Constitucin Poltica. Por su parte, en la
interpretacin de las normas jurdicas sentencia N. 3435-92 y su aclaracin,
debe recetar y estar en conformidad N. 5759-93, esta Sala reconoci que
con los derechos fundamentales, la los instrumentos de Derechos Huma-
interpretacin de stos es esencial. nos vigentes en Costa Rica, tienen no
(Peces-Barba, 1999, p. 587) solamente un valor similar a la Consti-
tucin Poltica, sino que en la medida
Vale la pena comentar que en el caso en que otorguen mayores derechos o
del sistema jurdico costarricense se garantas a las personas, priman por
ha operado una importantsima <<re-
volucin jurdica>> en relacin con
el rango o jerarqua de los tratados 10 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
internacionales de derechos humanos SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N.o 1147-90 de
las 16:00 hrs del 21 de setiembre de 1990. As, en
ratificados por nuestro pas, as como su la sentencia aludida, en que se declar la incons-
canon interpretativo. Al respecto, tales titucionalidad del artculo 240 de la Ley Orgnica
instrumentos vigentes en la Repblica, del Poder Judicial para reconocer a un abogado
sentenciado su derecho a la jubilacin, se dijo que
de acuerdo con la reforma del artculo las normas internacionales de derechos humanos:
48 Constitucional (Ley N. 7128, de tienen, no slo el rango superior a la ley ordinaria
18 de agosto de 1989), al integrarse al que les confiere el artculo 7 de la Constitucin
sino tambin un amparo constitucional directo
ordenamiento jurdico a nivel consti- que prcticamente los equipara a los consagrados
tucional, lo complementan en todo lo expresamente por la propia Carta Fundamental,
al tenor del artculo 48 de la misma (reformado
que favorezcan a la persona. por ley N. 7128 de 18 de agosto de 1989); entre
esos derechos, concretamente, los reconocidos en
En torno al valor normativo del derecho los artculos 25, 28 y 30 as corregidos los que
se invocan en la accin- del Convenio sobre la
internacional de los derechos humanos, Seguridad Social, N. 102 de la OIT.

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sobre la Constitucin11. En este recurso incorporados al ordenamiento nacio-


de amparo la Sala reconoce el derecho nal, en el mbito de derechos humanos.
del extranjero casado con mujer costa- En el fondo nuestro ordenamiento jur-
rricense a naturalizarse, luego de haber dico a lo que acude en la interpretacin
interpretado el artculo 14 inciso 5) de de derechos humanos, es a un mtodo
la Constitucin Poltica, de acuerdo con interpretativo axiolgico-teleolgico13 en
los artculos 2.1, 3 y 26 de la Declara- el sentido de que las pautas interpreta-
cin Universal de Derechos Humanos; tivas ya estn valoradas y consignadas
1.1, 2, 17, 24, 51, 52 de la Convencin de antemano como las nicas posibles.
Americana sobre Derechos Humanos; Responden a valores de solidaridad
23.1.4. del Pacto Internacional de De- con el ser humano como parmetro o
rechos Civiles y Polticos. Asimismo, de gusto por la preservacin del medio
el citado tribunal constitucional men- ambiente, a manera de ejemplo, y no a
ciona que las opiniones consultivas de mtodos psicolgicos-voluntaristas, puesto
la Corte Interamericana de Derechos que no se busca subjetivamente conoc-
Humanos tienen en este pas pleno valor er la intencin de quien legisla.
y que, tratndose de derechos huma-
nos, sus decisiones vinculan al Estado Procedemos entonces a dilucidar al-
costarricense12. gunos parmetros hermenuticos que
subyacen en la interpretacin en esta
Es importante dejar por sentadas las materia. Asimismo, es importante
anteriores consideraciones, puesto dejar por sentado que lo que estamos
que para nuestros efectos se torna de presentando en este trabajo es una
vital trascendencia conocer el rango compilacin genrica de aquellos
interpretativo que tienen los conve- principios interpretativos en materia
nios internacionales debidamente de derechos humanos, sin entrar en
mayor especificidad con algunos otros
11 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE principios que se han ido amalga-
SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N.o 2313-95 mando como construccin teortica
de las 16:18 hrs. de 9 de mayo de 1995.
12 De este modo, en la decisin N. 2313-95 la Sala
declar inconstitucional el artculo 22 de la Ley
Orgnica del Colegio de Periodistas, por vulnerar la
libertad de pensamiento y de expresin consagrada 13 El Dr. Haba Muller (2013) caracteriza a este
en el artculo 13 de la Convencin Americana mtodo interpretativo del derecho de la siguiente
sobre Derechos Humanos, al considerar lo resuelto manera: Toman como cartabn, para adecuar
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a este el sentido de las disposiciones, algn
sobre la colegiatura obligatoria de los periodistas criterio de valor considerado bsico. Se estima
en la Opinin Consultiva N. OC-5-85 de 13 que la norma obra como medio para alcanzar la
de noviembre de 1985 en el sentido que: que la realizacin de aquel valor. No se trata, pues, de
colegiacin obligatoria de los periodistas, en cuanto ponerse a averigua qu es lo que psicolgicamente
impida el acceso de cualquier persona al uso pleno pas por la cabeza de cierto legislador. Tampoco
de los medios de comunicacin social como vehcu- se contentan con poner de manifiesto relaciones
lo para expresarse o para transmitir informacin, es simplemente lgicas entre tales o cuales con-
incompatible con el artculo 13 de la Convencin ceptos normativos Metodologa (Realista) del
Americana sobre Derechos Humanos. Derecho (p. 330-31).

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y jurisprudencial inclusive14. Ya en el dos premisas para la interpretacin de


pasado hemos tratado de sostener que normas constitucionales: existen nor-
los problemas semnticos e interpreta- mas en la Constitucin que declaran
tivos de los derechos humanos pueden derechos y cuando hay que aplicar esas
ser atemperados recurriendo al uso de normas es necesario interpretarlas, tal
sus propios principios (Chacn, 2010); interpretacin a cargo de los rganos
mas por razones de espacio no es posible estatales configura interpretacin
establecer toda una taxonoma amplia y orgnica. En el canon interpretativo
global de los principios interpretativos de la Constitucin, debe acudirse a
propios de los derechos humanos, por lo una interpretacin valorativa que
que solo vamos a apelar, en esta oportu- utiliza los valores que han sido objeto
nidad, a los que tienen mayor alcance de recepcin en la normativa de la
y aplicacin general. La muestra a Constitucin. Este tipo de interpre-
analizar es un total de cinco principios, tacin valorativa toma en cuanto la
desglosados en aquellos principios de necesidad sistemtica y coherente de la
derechos humanos desde la interpreta- Constitucin, la integridad econmica
cin constitucional y los principios de y jerrquicamente escalonada del orden
derechos humanos de alcance general. jurdico en su totalidad, la concordan-
cia necesaria de las normas infracons-
3.2 Principios de interpretacin titucionales con la Constitucin, y el
constitucional/derechos humanos contexto interrelacionado de unas y
otras, as como la fuerza expansiva,
En torno a las modalidades interpreta- precautoria y optimizante del plexo de
tivas de la Carta Magna de un determi- derechos contenidos en la misma Cons-
nado sistema poltico social, la doctrina titucin (Bidart, 1993). Esta modalidad
ha decantado diferentes posturas en interpretativa se aparta de la integra-
este sentido. Tenemos que, para un cin de las normas tradicionales. La
autor, esta posibilidad se puede desa- integracin, pues, parte del presupuesto
rrollar a travs de modalidades como de que el caso que debe ser resuelto
las de a) las posturas metodolgicas for- carece de una norma que lo enfoque,
malistas; b) la interpretacin material a diferencia de la interpretacin, que
y c) la integracin sistemtica (Prez, parte del presupuesto de que hay una
2001). Para Bidart (1993), existen norma a la que debe desentrarsele su
sentido (Bidart, 1993)15.
14 A manera de ejemplo, tenemos los principios
de derechos humanos ambientales tales como el
principio del que contamina paga o el principio 15 Prosigue el mismo autor dicindonos que Por
de la obligacin de cooperacin entre otros; el ende, las normas de la Constitucin ha de inter-
principio de progresividad y no-regresividad en pretrseles, dentro de la amplitud de su contexto,
derechos econmicos, sociales y culturales; el con un criterio flexible que permita asignarles, en
principio del inters superior del nio en materia su aplicacin, la mayor fuerza expansiva posible
de menores o el principio de autodeterminacin y la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo
de los pueblos como postulado de los derechos a la y valorado de todo el conjunto constitucional
no-discriminacin, para citar solamente algunos. (Bidart, 1993, p. 395).

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Correlativamente a lo expuesto sobre la particularidad de uniformar los crite-


interpretacin valorativa, debe tomarse, rios hermenuticos de defensa y tutela
como su base de anlisis, una serie de desde la ptica del espacio interno, que
principios de necesidad inclaudicable. se ve reforzado por los influjos o imputs,
Ha sido conteste en la doctrina que la que ingresan al sistema jurdico prove-
constitucin debe verse como un todo nientes del entorno internacional. En
sistemtico en cuanto a sus normas, esta fase exgena, los instrumentos in-
que guardan ntima relacin entre s16. ternacionales de derecho internacional
Otro elemento que se debe tomar en cumplen el papel de cerrar o integrar,
cuenta en el momento de realizar la normativamente, las provisiones in-
funcin interpretativa constitucional ternas con las externas en materia de
es el hecho de que esta es ms que una derechos humanos. Y este acometido se
norma suprema del ordenamiento: logra con el derecho constitucional que
enuncia normas, principios y valores expresa el ms alto deseo o racionalidad
(Hernndez, 1993). estatal, de constituirse en la fuente
suprema de juricidad, asignando una
En el mbito endgeno, segn expresa jerarqua y preeminencia del derecho
Dulitzky (1998), le corresponde al internacional de los derechos humanos,
derecho constitucional, por su propia incluso sobre las leyes propias. Vamos a
naturaleza, ocuparse primordialmente abordar seguidamente, al menos un par
de los derechos humanos, en especial, de principios que sirven para interpre-
aunque no exclusivamente, las Cons- tar derechos humanos constitucionales.
tituciones contienen un catlogo de
derechos, de garantas y mecanismos 3.2.1 Principio de configuracin
de control y proteccin. A este hecho, jurisdiccional de los derechos
debe agregarse la circunstancia de que humanos/fundamentales
son las Constituciones quienes regulan
la jerarqua que los tratados de derechos Esta modalidad interpretativa es ma-
humanos ocuparn en el orden interno nejada por el exvicepresidente del
(Dulitzky, 1998, p. 34). Tribunal Constitucional Espaol,
Francisco Rubio Llorente. El autor
Es as como estamos en la antesala seala una configuracin para inter-
de un derecho constitucional de los pretar los derechos fundamentales,
derechos humanos, el cual presenta la que es un concepto genrico que
cobija muy distintos modos de relacin
16 En este sentido tenemos a Bidart, 1993; Guasti-
ni, 2001. Para Perez Luo (2001, p. 273), en el entre Constitucin, ley y jurisdiccin
momento de interpretar la Constitucin con el constitucional (Rubio, 1998, p. 1329).
mtodo de interpretacin sistemtica, se parte
del presupuesto de que el ordenamiento jurdico
en su conjunto debe ser considerado como un Ahora bien, el juez constitucional se
sistema caracterizado por la coherencia del con- ve en la necesidad de operar una con-
tenido de las diversas normas que lo integran y
figuracin jurisdiccional, y en ella, a
dotado de una unidad orgnica y finalista.

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diferencia del legislador o legisladora, A manera de ejemplo, la libertad de


carece de iniciativa para la configura- expresin y al derecho a la informacin.
cin de derechos. Por ello, debe quedar As que tomando en cuenta lo anterior,
sometido a lmites que estn ligados a tenemos que El juez est sujeto sin
tres rdenes: a) el contenido esencial; duda al imperio de la ley (art. 117.1
b) el principio de proporcionalidad CE), pero ha de interpretar sus normas
y c) la ponderacin de derechos los a la luz de los derechos en juego, cues-
derechos preferentes-. Si hablamos del tionando su constitucionalidad cuando
primer supuesto que debe respetar la dude de ella e interpretndolas en todo
configuracin jurisdiccional, tenemos caso en el sentido menos restrictivo
que este contenido esencial de los para aqullos (Rubio, 1998, p. 1343).
derechos, es una nocin procedente
de la Constitucin alemana y que la Esta configuracin de orden judicial
espaola incorpora en su artculo 53.1, debe ponderar y analizar las variables
al establecer la reserva general de ley expuestas en aras de establecer una
para la regulacin del ejercicio de tal mayor tutela y atencin a los derechos
contenido. Por ello, si las leyes que re- fundamentales, estableciendo, enton-
gulan el ejercicio de los derechos han ces, reglas claras de interpretacin
de respetar en todo caso su contenido segn lo expusimos. Ante supuestos
esencial, la Constitucin explicita el que traten de inhibir o menoscabar los
fundamento de la justiciabilidad de derechos humanos, el juez o la jueza
la ley y justifica la competencia del tiene la misin de consolidarlos a travs
Tribunal Constitucional para juzgarla del equilibrio proporcional y contem-
(Rubio, 1998, p. 1339). plando la importancia de su tutela.

El segundo elemento, denominado 3.2.2 Principio de la dimensin


como el principio de proporcionali- supraconstitucional en materia
dad, es una regla bsica de derecho y de interpretacin de derechos
aunque desde la perspectiva de Rubio, humanos
este no aparezca expresamente en la
constitucin, ...se ha hecho derivar de Este principio establece la necesidad de
sta por, muchas vas distintas y ha sido mitigar un conflicto normativo, cuando
entendido tambin de varias maneras se entra a hablar de jerarquas entre las
(Rubio, 1998, p. 1342). diferentes fuentes jurdicas. Es as que
en el momento que exista un conflicto
Por ltimo, en la ponderacin de entre el tratado y el ordenamiento
derechos, el Tribunal Constitucional jurdico domstico, hay que tomar en
Espaol ha aludido con frecuencia a la cuenta lo expuesto por Ayala:
necesidad de ponderar los distintos de-
rechos en presencia y al mayor peso que ...la jerarqua de los diversos instru-
se ha de conceder a algunos de ellos. mentos internacionales en general,

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y en particular sobre Derechos particular, tenemos que Monroy Cabra


Humanos dentro del ordenamiento (citado en Albanese, 1991) manifiesta,
jurdico estatal, es una materia a ser al interpretar el tan discutido art. 2 de
determinada fundamentalmente la Convencin Americana sobre Dere-
por la propia Constitucin. Es por chos Humanos: Los Estados partes se
tanto la Constitucin la llamada comprometen a eliminar en el mbito
a establecer el rango normativo de de su jurisdiccin todos los obstculos
un tratado, pacto o convenio inter- que se opongan a la aplicacin de la
nacional sobre derechos humanos, convencin, pero en ningn momen-
dentro del ordenamiento jurdico to se adopt la tesis dualista ni puede
interno o las fuentes del Derecho deducirse de su texto que los arts. 1
estatal. (1998, p. 140)17 al 32 no se apliquen directamente....
Agrega: ...si la Convencin America-
De lo anteriormente expuesto, se de- na busca garantizar derechos de las per-
duce que el mecanismo adecuado para sonas individuales debe interpretarse de
incorporar el derecho internacional de suerte tal que pueda aplicarse inmediata
los derechos humanos al ordenamiento y directamente a los particulares (Al-
jurdico interno de un Estado corres- banese, 1991, p. 127).
ponde a la ratificacin de un tratado
internacional por parte del mismo Es-
tado. Esta incorporacin acarrea que los
del derecho de rectificacin y respuesta, dispone
Estados, en uso y potestades de su auto- lo siguiente: Este artculo, ha dicho la Corte...,
determinacin jurdica interna, puedan escoge una regla bsica del derecho internacional,
segn la cual todo Estado parte en un tratado
adaptar este derecho, o incluso tener tiene el deber jurdico de adoptar las medidas
conflictos entre el derecho internacio- necesarias para cumplir con sus obligaciones
nal y el derecho domstico o interno. conforme al tratado, sean dichas medidas legisla-
tivas o de otra ndole (prr. 30, OC-7/86). Para
Para el primer caso, -incorporacin de el juez GROS ESPIELL ...Este artculo (el 2o)
los tratados al derecho interno- el art- de la Convencin impone el deber a los Estados
culo segundo de la Convencin Ame- Partes de adoptar las medidas requeridas para
hacer efectivos los derechos y libertades recono-
ricana de Derechos Humanos seala cidos por la Convencin. El ser de estos derechos
la obligacin de adoptar disposiciones no est condicionado a la existencia de normas
pertinentes en el derecho interno de los Estados
de derecho interno que permitan el partes. Pero estos Estados se hallan obligados a
cumplimiento de las disposiciones de la adoptar las medidas legislativas o de otro carcter,
Convencin, en los casos en que estas si no existieran ya, para hacer efectivos tales
derechos y libertades. Se trata de una obligacin
no se basten a s mismas18. Sobre este adicional, que se suma a la impuesta por el ar-
tculo 1 de la Convencin dirigida a hacer ms
17 Se ha dicho que la constitucin es la mxima ex- determinante y cierto el respeto de los derechos
presin de legalidad de un Estado-Nacin y para y libertades que la Convencin reconoce (Corte
Hauriou (1971, p. 17), El objeto del Derecho IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificacin
constitucional se puede definir como el encua- o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin
dramiento jurdico de los fenmenos polticos. Americana sobre Derechos Humanos), Serie
18 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, A No7. Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de
en su opinin consultiva sobre la exigibilidad agosto de 1986).

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Por otra parte, se hace imperioso que a a todos los convenios o pactos interna-
lo interno del Estado-Nacin los siste- cionales de derechos humanos y, en el
mas jurdicos tengan la posibilidad, al caso de la jurisdiccin costarricense tal
decir del profesor Colomer, de contar como hemos visto anteriormente, ten-
con normas constitucionales de carc- drn rango prioritario o de supremaca
ter programtico y los procedimientos incluso sobre el mismo texto constitu-
para conseguir su eficacia. Estamos ha- cional, siempre y cuando dimensionen
blando ni ms ni menos, de contar con en mejor forma un derecho o garanta
mecanismos de tutela que salvaguarden especfica a tutelar. Tenemos, entonces,
la normativa dispuesta en instrumen- que a travs de la interpretacin juris-
tos endgenos e internacionales de prudencial, en nuestro sistema jurdico,
proteccin de los derechos humanos, se le estaran otorgando a tales instru-
con la finalidad que se autoejecuten mentos siempre y cuando cumplan
(self-executing) inmediatamente o de lo con los requisitos enunciados-, un ca-
contrario; contar con mecanismos efi- rcter o valor supraconstitucional. Para
caces para garantizar y resarcir la lesin un jurista como el Dr. Hugo Alfonso
por la inobservancia de tales derechos Muoz Quesada, tres consecuencias
hacia la ciudadana sin discriminacin se derivan necesariamente de esta po-
(Colomer, 1995, pp. 53-71). sibilidad: a) el fortalecimiento de los
derechos humanos; b) el esfuerzo por
As las cosas, pueden darse diferentes reconocer el valor transnacional de esos
situaciones, segn sea el tratamiento que, valores fundamentales y c) el progreso
sobre este particular, prevea la constitu- histrico de dar jerarqua superior al
cin de cada Estado. Se habla entonces derecho internacional, aunque restrin-
de un valor supraconstitucional del de- gido a los derechos humanos, frente al
recho internacional; un valor supralegal derecho interno (Muoz, diciembre
del derecho internacional; valor legal 1986, p. 11).
del derecho internacional; valor cons-
titucional del derecho internacional19. 3.2.3 Principios generales de
interpretacin en derechos
Todas las anteriormente expuestas humanos
consideraciones jurdicas son aplicables
Como acotacin preliminar, debemos
19 Ver sobre este particular, en Piza y Trejos, 1989, de manifestar que la interpretacin
pp. 87-92. En el caso de Sages (1998), el autor en derechos humanos parte de la dog-
habla de a) Jerarqua constitucional del tratado;
b) Constitucionalizacin de los tratados sobre mtica jushumanista, que se refiere a
derechos humanos; c) El tratado subconstitcio- la corriente o doctrina jurdica que, a
nal pero Supralegal; d) El tratado equiparado
a ley. Ver Gonzlez (1998, pp. 299-314. Ayala
la hora de entender los textos de los
(1998), habla de tratados internacionales de a) derechos en cuestin, los interpreta
Rango supraconstitucional; b) Rango constitu- de acuerdo con una orientacin de
cional ; c) Rango supralegal ; d) Rango legal (pp.
141-146). tipo humanista. En palabras de Haba

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(1986): Por dogmtica jushumanista o no la respetan en su autonoma e


entendemos, pues, un cierto cuerpo independencia, caso en el cual la ley o
de criterios y soluciones relativas a su interpretacin sern injustas y resul-
las bases doctrinarias y en general a la tarn inaplicables antolgicamente; 2)
interpretacin de los textos normativos La ley o su interpretacin se muestran
aplicables a los derechos humanos. Es como respetuosas de los derechos fun-
una red de pautas que se integra tanto damentales de la persona y la respetan
por ideas consignadas en las resolu- en toda su dimensin, no se presentan
ciones de organismos internacionales contrarias a derechos y garantas cons-
como por la doctrina jurdica ms afn titucionales, ni a derechos contenidos
a la orientacin predominante en stas, en convenios internacionales sobre
toda la cual permite otorgarle cierta Derechos Humanos y finalmente, 3)
sistematicidad y tambin un sesgo La ley que regula el caso evaluado o
interpretativo comn al conjunto de su interpretacin por el funcionario
aquellas teoras (Haba, 1986, p. 317). judicial presentan confusiones o dudas
en su aplicacin acerca de la eventual
Para Barreto (1986), esta dogmtica ius violacin de derechos fundamentales,
humanista supone, en todo momento y ya positivizados o no, y se establece que
circunstancia irreductible e irrestricta, podran instrumentalizar a la persona
a favor de la persona humana y es por lo menos no respetara su valor,
por decirlo as, un principio in dubio situacin en la cual el juzgador debe
pro persona humana, teniendo como abstenerse de aplicar la norma o la in-
elementos de confrontacin a los De- terpretacin que de ella est haciendo,
rechos Humanos, reconocidos en los pues operara el principio in dubio pro
tratados, convenciones, declaraciones y persona (Barreto, 1986, p. 63).
pactos internacionales, as como aque-
llos que sean deducidos por va de los En el caso de una norma propia de de-
juicios axiolgicos y ontolgicos que se rechos humanos, su lgica referencial
han de realizar sobre la persona humana responde a la posibilidad coercitiva de
y su dignidad (Barreto, 1986, p. 59). cumplimiento emanada del aparato
institucionalizado, y su razn de ser
Prosiguiendo con la anterior expo- reviste singulares caractersticas. En
sicin, el principio anteriormente primer lugar, su misin es equilibrar la
expuesto supone tres criterios previos dicotoma entre libertad y autoridad, a
de valoracin que ha de realizar el favor del primer postulado; solo basta
funcionario o funcionaria judicial al recordar las luchas libradas por los in-
aplicar la ley: 1) La ley que se postula dividuos en contra del avasallamiento
como aplicable al caso concreto o su de los poderes pblicos tirnicos e ilimi-
interpretacin se muestran como viola- tados en su relacin hacia los sbditos
torias de los derechos fundamentales de p.e. la Carta Magna de Juan sin Tierra
la persona, atentan contra su dignidad de 1235-, o las primeras declaraciones

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o codificaciones del siglo XVIII, que En esta seccin, haremos referencia a


otorgaron un rango privilegiado a aquellos principios generales interpre-
las garantas y libertades pblicas de tativos en materia de derechos huma-
los ciudadanos p.e. la Declaracin nos, ms comnmente utilizados por la
Americana de 1776 y la Declaracin dogmtica jurdica. Se parte de que la
Francesa de 1789-. En segundo lugar, funcin vital de estos principios sera la
los derechos humanos responden a una de coadyuvar y facilitar la vigencia de
aspiracin de vocacin universalista, los derechos humanos en el entramado
que trascienden los lmites internos del jurdico de cada ordenamiento interno.
denominado Estado-Nacin, debido al Sin embargo, independientemente de
inters supraestatal de regular tpicos las controversias que puedan suscitarse
que ataen a valores de muy diversa en este tpico, es menester indicar que
ndole (libertad; dignidad humana; el carcter integrador y resoluto de las
justicia reforzada; no discriminacin, antinomias jurdicas que penden de los
etc.), y que, por su importancia colec- principios generales del derecho es de vi-
tiva dentro del sistema internacional, tal importancia para la ciencia jurdica.
merecen una tutela adicional propia
que pueden brindar los Estados. Esta En el caso de la doctrina costarricense,
posibilidad se plasma a travs de los Piza-Rocafort y Trejos han externado
tratados internacionales, y el desarrollo que el derecho internacional clsico ha
jurisprudencial emanado de Estos mis- practicado una interpretacin restric-
mos, que han concebido una manera tiva de los tratados y de la costumbre,
particularizada de justiciabilizar los de- llevada incluso a la jurisprudencia del
rechos estatuidos, a travs de principios Tribunal Internacional de Justicia. En
jurdicos determinados. cambio, en el derecho internacional de
los derechos humanos esta interpreta-
Para finalizar este abordaje introduc- cin es imposible, debido a que es un
torio en este acpite, diremos que derecho extensivo; est, inclusive, por
la dogmtica jushumanista acude a definicin, establecido como un mni-
principios tendientes a privilegiar mo comn aceptado por la generalidad
al ser humano ante afrentas de los de los miembros de la comunidad in-
poderes pblicos que menoscaban su ternacional y, por lo tanto, susceptible
integridad y seguridad personales. Para de expansin. De aqu que, en general,
interpretar esta dimensin de libertad y los entes tratadistas del derecho in-
salvaguarda individual, tenemos que la ternacional de los derechos humanos
interpretacin del principio pro homine postulan principios interpretativos que
es de vital trascendencia, as como la seran inaceptables o inconcebibles en
del principio in dubio pro libertate, segn derecho internacional comn. (Piza y
lo ha dicho la doctrina comparada, Trejos, 1989).
postulados sobre los que nos referiremos
ms adelante.

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A continuacin, repasamos los cuatro (Piza, 2013, p. 80). Por ende, una de las
principios generales que desde nuestra ms notables evoluciones del derecho
ptica son ms representativos. contemporneo la constituye, sin duda
alguna, la relacin sinalagmtica entre
A) Principio de plenitud hermtica las provisiones del derecho interno, y
entre derecho interno y derecho aquellas normas de derecho internacio-
internacional de los derechos nal aplicables a un Estado-Nacin. En
humanos este contexto, el derecho internacional
de los derechos humanos se constitu-
Una parte de la doctrina ha sostenido ye en una posibilidad que tienen los
que, entre el derecho interno y el de- miembros de una comunidad inter-
recho internacional, lo que se suscita nacional, para exigir y hacer valer los
es una plenitud hermtica20. Es decir, derechos ms elementales suscritos en
al ser el derecho internacional un su gran mayora a travs de los tratados
derecho de tipo subsidiario21, la rela- o convenios internacionales.
cin de complemento con el derecho
interno debe articularse a travs de Para el Dr. Rodolfo Piza Escalante,
razones o instancias supranacionales. ex-juez de la Corte Interamericana
Ahora bien, para saber si un asunto es de Derechos Humanos y de la Sala
regulado por el derecho internacional, Constitucional Costarricense, esta
se ha dicho que ...es propio de la ju- simbiosis es vista de la siguiente mane-
risdiccin internacional todo aquello ra: los contenidos, tradicionalmente
que est reconocido y regulado por el diversos e independientes, del Derecho
Derecho Internacional, y dentro de tal Internacional y del Derecho interno,
esquema, lo regulado es slo lo que los como ordenamientos, el primero hacia
Estados, como sujetos principales del fuera, el segundo hacia adentro de los
Derecho Internacional, han creado y Estados, se han venido confundiendo,
aceptado en tal carcter; es decir, lo que al extremo de converger, si es que no
han reconocido como parte del derecho de coincidir, en las mismas materias,
internacional en uso de su soberana obligando de este modo, a los Juristas a
encontrar soluciones nuevas a las anti-
20 Para Bidart, ...como los tratados sobre derechos
humanos tienen como objeto y fin propios que tales
nomias que esta concurrencia provoca
derechos se hagan efectivos en la jurisdiccin inevitablemente; al punto de que hoy
interna de los Estados que son parte en dichos el ordenamiento interno no se puede
tratados, un sistema de derechos en un estado
democrtico debe interpretarse de tal modo que
desentender ms de las exigencias del
logre completitud y quede cerrado a travs de dos internacional, slo sea para resolver el
fuentes en retroalimentacin: la interna de cada problema de qu norma aplicar, cuando
estado, y la internacional (en Nieto Navia, 1997,
p. 39). hay contradiccin o incompatibilidad
21 Cfr: Sobre el caso mexicano (tratados interna- insalvable entre una del primero con
cionales y subsidiaridad en el derecho mexicano)
ver artculo de Garca (1998), en Liber Amicorum:
otra del segundo, ambas destinadas a
Hctor Fix-Zamudio.

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regir las mismas situaciones, conductas B) Principio pro homine


o relaciones (Piza, 2013, p. 183).
Al respecto, se ha dicho que el derecho
En este supuesto interpretativo, esta- internacional de los derechos humanos
mos hablando de auto-ejecutividad de dispone perfiles especficos en materia
las normas internacionales de manera de interpretacin de las normas y, en
que ha sido redactada en tal forma, que ese sentido, la regla interpretatio pro
de ella surge una regla que los tribunales homine significa, literalmente: la
judiciales internos pueden aplicar en un clusula del individuo ms favore-
caso dado. Las normas internacionales cido. En consecuencia, las interpre-
de derechos humanos gozan, en gene- taciones restrictivas unilaterales por
ral, de tales caractersticas: reconocen parte de los Estados de las normas de
derechos y obligaciones susceptibles de derechos humanos se debern tener por
ser ejecutados directamente- por los inaceptables (Villn, 2002, p. 236.)
tribunales nacionales (Piza y Trejos, El principio que nos ocupa, aconseja,
1989, pp. 97-98)22. Por ltimo, la postu- entonces, interpretar la regla concer-
ra descrita en este apartado se relaciona niente a un derecho humano del modo
con lo que la doctrina ha establecido ms favorable para la persona, es decir,
como principio de interaccin, o igual- para el destinatario de la proteccin
mente denominado por otros textos de (Sagus, 1998).
retroalimentacin, y ensea que el juez o
jueza (nacional o supranacional) debe, Mnica Pinto plantea que el principio
desde luego, aplicar en sus sentencias al pro homine, por otra parte, supone
derecho internacional y supranacional que las normas consuetudinarias que
tuitivo de los derechos humanos, pero explicitan los contenidos de los dere-
sugiere igualmente al juez o jueza de chos protegidos en los tratados deben
la jurisdiccin internacional tener tener cabida en el orden jurdico inter-
en cuenta, y en su caso efectivizar en no de un pas siempre que enriquezcan
sus sentencias, las reglas del derecho sus disposiciones. As, por ejemplo,
nacional que puedan aplicarse al caso, la enumeracin de las libertades re-
complementarias o mejorar las inter- ligiosas y de conciencia que efecta
nacionales (Sagus, 1998). la Declaracin sobre la eliminacin
de todas las Formas de Intolerancia y
Discriminacin Fundadas en la Reli-
gin o en las Convicciones enriquece
22 Continan los autores diciendo que Esta regla no las disposiciones genricas del Pacto
ha sido desvirtuada ni por el artculo segundo de Internacional de Derechos Civiles y
la CADH (ni por el PIDCP), cuyo alcance, como
lo dice el ttulo y el contenido de ese artculo,
Polticos y la Convencin Americana
es sealar a los Estados la obligacin de adoptar (Pinto, 2015, p. 165).
disposiciones de la Convencin en los casos que
no son muchos- en que estas no se basten a s
mismas (Piza y Trejos, 1989, p. 101).

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Por su parte, para Sagus este principio En el Caso Canese vs Paraguay, el


tiene dos variantes: a) la primera es Alto Tribunal ha caracterizado que en
actuar como directriz de preferencia diversas ocasiones se ha aplicado el
(escoger, en lo posible, dentro de las <<principio de la norma ms favora-
posibilidades interpretativas de una ble>> para interpretar la Convencin
norma, la versin ms protectora de Americana, de manera que siempre se
la persona). Este patrn interpretativo elija la alternativa ms favorable para
tiene algunas especificaciones. As, la tutela de los derechos protegidos por
el principio pro libertatis, que postula dicho tratado (Corte IDH, agosto de
entender al precepto normativo en el 2004, prr. 181). Por otra parte, segn
sentido ms propicio a la libertad en lo ha establecido este Tribunal, si a una
juego, o el principio de proteccin a las situacin son aplicables dos normas dis-
vctimas, con particular referencia a los tintas, debe prevalecer la norma ms
casos de discriminacin o de refugiados, favorable a la persona humana (Corte
y b) Digamos as mismo que el principio IDH, septiembre de 2003, prr. 21).
pro homine no es solamente una direc-
triz de preferencia de interpretaciones La motivacin para operar esta moda-
entre las varias exgesis posibles que lidad interpretativa radica en que, sin
pueden desprenderse de un mismo pre- perjuicio de las reglas tradicionales de
cepto normativo, sino tambin, y esto aplicacin e interpretacin existentes
puede ser fundamental, una directriz en las fuentes nacionales, en el m-
de preferencia de normas. Esto quiere bito del derecho internacional de los
significar que, ante un caso a debatir, el derechos humanos importa tener en
juez (sea de la jurisdiccin nacional, sea cuenta una regla que est orientada a
de la jurisdiccin supranacional) tendr privilegiar, preferir, seleccionar, favo-
que aplicar la norma ms favorable a la recer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar
persona, con independencia de su nivel la aplicacin de la norma que mejor
jurdico (Sagus, 1998, p. 2). proteja los derechos fundamentales
del ser humano (Henderson, 2004).
A manera de refuerzo con respecto a El citado derecho internacional ha
lo anteriormente dicho, en el orden asimilado esta postura interpretativa y
de la jurisdiccin regional de derechos es as como podemos apreciar diferentes
humanos, la Corte Interamericana de ejemplos en los que vislumbra el prin-
Derechos Humanos ha aceptado esta cipio que nos ocupa: por ejemplo, en el
clusula interpretativa al pronunciarse artculo 5 del Pacto Internacional de
sobre el artculo 62 de la Convencin Derechos Civiles y Polticos23; articulo
Americana de Derechos Humanos, que
23 1. Ninguna disposicin del presente Pacto
dispone la facultad de la Corte sobre podr ser interpretada en el sentido de conceder
todos los casos relativos a la interpre- derecho alguno a un Estado, grupo o individuo
para emprender actividades o realizar actos en-
tacin o aplicacin de la Convencin caminados a la destruccin de cualquiera de los
(Corte IDH, julio de 1993, prr. 50). derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a

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23 del Convenio sobre la Eliminacin de esta manera puesto que como bien
de Todas las Formas de Discriminacin lo expone Henderson, este principio
contra la Mujer24; artculo 41 de la debe representar una fundamental e
Convencin de Derechos del Nio25 y indispensable regla de hermenutica en
articulo 29 de la Convencin Ameri- el momento de la aplicacin de los tra-
cana de Derechos Humanos26. tados internacionales de los derechos
humanos por los tribunales internos
En su faceta ejecutiva, se requiere que (Henderson, 2004, p. 91).
los tribunales locales puedan ejecu-
tar, por s mismos (self-executing), Lo interesante de esta construccin
las provisiones insertas dentro de los interpretativa consiste en que otras
instrumentos internacionales de de- jurisdicciones nacionales han usado
rechos humanos, y esta situacin sera esta tesitura para fundamentar el realce
y defensa del inters a favor del ser hu-
su limitacin en mayor medida que la prevista en mano, aunque no lo sea en funcin de la
l. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo
de ninguno de los derechos humanos fundamen-
interpretacin de tratados internaciona-
tales reconocidos o vigentes en un Estado Parte les de proteccin de derechos humanos.
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o
costumbres, so pretexto de que el presente Pacto Para nuestros efectos, vamos a entender
no los reconoce o los reconoce en menor grado.
24 Nada de lo dispuesto en la presente Conven- al consabido principio como aquel que
cin afectar a disposicin alguna que sea ms se instrumentaliza a favor del ser hu-
conducente al logro de la igualdad entre hombres
y mujeres y que pueda formar parte de: a) La
mano y que busca protegerlo de todas
legislacin de un Estado Parte; o b) Cualquier aquellas actuaciones e interpretaciones
otra convencin, tratado o acuerdo internacional normativas que tiendan a lesionar su
vigente en ese Estado.
25 Nada de lo dispuesto en la presente Convencin dignidad, integridad y restricciones a
afectar a las disposiciones que sean ms condu- su beneficio personal. En este sentido,
centes a la realizacin de los derechos del nio y se prefiere, en un marco de balanza, al
que puedan estar recogidas en: a) El derecho de
un Estado Parte; o b) El derecho internacional individuo antes que al poder estatal,
vigente con respecto a dicho Estado. lo cual es la lgica que priva en la
26 Ninguna disposicin de la presente Conven-
cin puede ser interpretada en el sentido de: a)
formulacin histrica de los derechos
permitir a alguno de los Estados partes, grupo o humanos, dado que estos han surgido
persona, suprimir el goce y ejercicio de los dere- fcticamente como un marco de exi-
chos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; gencia mnimo que pregona derechos
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho y libertades de los sujetos gobernados
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo y, en contrapartida, de plena exigencia
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o
de acuerdo con otra convencin en que sea parte a los poderes pblicos.
uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que C) Principio pro libertate
se derivan de la forma democrtica representativa
de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaracin Americana de Con respecto a esta otra tesitura in-
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos terpretativa, se sustenta en un criterio
internacionales de la misma naturaleza.

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orientador con incidencia especial en plenitud de los derechos humanos,


el momento de interpretar derechos etc.-, permitiendo discernir en qu mo-
fundamentales, por lo que haciendo mento se sesga o menoscaba la libertad
gala del principio pro libertate, lo que individual o colectiva. Mientras ms
se pretende es consignar la mxima herramientas interpretativas e inteligi-
expansin del sistema de libertades bles se le otorguen al operador jurdico
constitucionales (Prez, 2001, p. 2). en materia de decisin de un asunto de
derechos humanos, se hace mucho ms
Algunos autores visualizan este pos- propicio el abordaje y encuadramiento
tulado como derivado o variante del del fenmeno a dilucidar.
principio pro homine, (Sagus, 1998, p.
2.); sin embargo, de nuestra parte pre- En nuestro medio, la doctrina ha
ferimos avalar el principio pro libertate externado sobre la interpretacin de
de una manera autnoma, debido a las derechos fundamentales, de acuerdo
siguientes consideraciones: con el principio pro libertate, lo siguiente:

(i) La libertad es la piedra angular con Ahora bien, tanto la interpretacin


la que se debe escudriar la vigencia de del ordenamiento a la luz de los
las libertades fundamentales, en razn derechos fundamentales, como la
de la antinomia constante con respecto interpretacin de esos mismos, deben
a la coercibilidad emanada del poder. de responder al principio de interpre-
Si se visualiza la gnesis histrica del tacin ms favorable para su ejercicio,
surgimiento de los derechos humanos, o, por utilizar el aforismo romano, la
podemos apreciar como constante que interpretacin jurdica debe realizar-
estos derechos humanos se inspiran en se de acuerdo con el principio pro
el sentido de preservar la libertad en libertate. Este principio, que ha sido
dos niveles: de los individuos con res- ampliamente desarrollado por nuestra
pecto al poder pblico que lo dirige, y Sala Constitucional a travs de su
del sistema jurdico social, que debe en jurisprudencia, deriva de esa posicin
contrapartida respetar en estricta sina- bsica de que los derechos fundamen-
lagmaticidad, la libertad del individuo. tales son el elemento estructural del
Esta praxis histrica ha generado una ordenamiento y valor fundamental
racionalidad propia, que constituye una del Estado de Derecho. Incluso la doc-
explicacin encausada en pensar sobre trina dominante ha llegado a sostener
la vigencia que ostenta, por s mismo, que las interpretaciones restrictivas
dicho principio. de derechos humanos o contraria
a su plena eficacia constituyen le-
(ii) Es necesario individualizar este siones de stos, y as lo ha sealado
principio, debido a que su funcin es el Tribunal Constitucional espaol
complementar otros principios inter- en su reiteradsima jurisprudencia.
pretativos existentes -pro homine, (Quesada,1993, p. 28)

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De nuestra parte, estimamos que este D) Principio de interpretacin


principio tiene su asidero en la impor- evolutiva
tancia irrestricta que presenta la dimen-
sin de la libertad en trminos de su La sentencia del caso Artavia y otros
contrastacin, con la nocin de repre- contra Costa Rica, emitida por la Corte
sin tipificada en su ms amplio sentido. Interamericana de Derechos Humanos,
Esta idea-fuerza reviste la particularidad recurre para interpretar el artculo 4.1
de encausar la variable libertaria de los de la Convencin referente al derecho
seres humanos, allende las estructuras a la vida, al mtodo interpretacin
institucionalizadas del poder, convir- evolutiva de los tratados, sobre la base
tindola en la esencia motivadora de de que los tratados de derechos hu-
la lucha por la vigencia de los derechos manos son instrumentos vivos, cuya
humanos. Los derechos estatuidos en los interpretacin tiene que acompaar
catlogos de derechos civiles y polticos, la evolucin de los tiempos y las con-
con mucho mayor claridad, han dimen- diciones de vida actuales y que dicha
sionado las libertades puras a travs de interpretacin es consecuente con
diferentes provisiones normativas, tales las reglas generales de interpretacin
como la libertad de contratacin que establecidas en el artculo 29 de la
se plasma en el derecho de propiedad y Convencin Americana, as como
preservacin de esta misma; la libertad en la Convencin de Viena sobre el
de trnsito que es un resultante del Derecho de los Tratados (Corte IDH,
derecho a circular libremente en los tr- noviembre de 2012, prrafo 245).
minos y condiciones que la ley imponga,
etc. Por consiguiente, supone una ratio Este postulado interpretativo es lla-
esential cuya definicin de cobertura mado por Nikken como principio de
se encuentra claramente diferenciada interpretacin expansiva o progresi-
y establecida. Para el caso de los dere- va, conforme al que, entre las varias
chos econmicos, sociales y culturales exgesis posibles de una norma, debe
(DESC), la libertad asociada a este preferirse la que restrinja en menor
tipo de derechos pasa por considerar escala al derecho en juego. Adems,
si la misma viene a ser una mera abs- cada Estado debe adoptar todas las
traccin, no concretizada ni disfrutada medidas necesarias para asegurar un
a cabalidad por los diferentes grupos estndar mnimo de vigencia de los
sociales (Chacn, marzo 2011, pp. 114- derechos humanos, instrumentando las
117). Para la vigencia de los DESC se medidas legales y operacionales para
requiere una sociedad que tenga libertad ello (hasta el mximo de los recursos
de accin de los poderes pblicos, como de que disponga, indica el art. 2-1
prestataria de tales derechos. del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales), de
tal modo que, por ejemplo, no podr

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alegar su propia mora para eximirse de estatal emita regulaciones posterio-


garantizarlos (Nikken, 1988, p. 116). res, que vayan en detrimento de las
libertades establecidas (p.e. no emitir
Correlativamente con el principio legislacin que perjudique la libertad
anterior -la obligacin de progresi- de expresin existente, o si hablamos
vidad-, se tiene, en contrapartida, la de derechos polticos: no promulgar
prohibicin de regresividad y que se ha disposiciones que cercenen la libre y
visualizado, por la doctrina calificada mayor participacin ciudadana esta-
en materia sobre todo de derechos tuida en los procesos electorales) y, en
econmicos, sociales y culturales, como consecuencia, esta gestin activa viene
un flagelo para el disfrute pleno de tales a presentar severos inconvenientes para
derechos. Es as como los autores Abra- el entorno social en su conjunto.
movich y Courtis (2002) plantean que
la nocin de progresividad abarca dos En el caso Abdulaziz, Cabales Balkan-
sentidos complementarios: por un lado, dalli del Tribunal Europeo de Derechos
el reconocimiento de que la satisfac- Humanos, en sentencia del 25 de mayo
cin plena de los derechos establecidos de 1985, se plante en forma directa
en el Pacto (DESC) supone una cierta una discriminacin por razn de raza,
igualdad, y dado que el Estado se obliga nacimiento y sexo en la legislacin de
a mejorar la situacin de estos derechos, inmigracin britnica. El tribunal de
simultneamente asume la prohibicin marras, concluy que <<necesarias>>,
de reducir los niveles de proteccin de sin ser necesarias sinnimo de <<indis-
los derechos vigentes, o, en su caso, de pensables>>, implica la existencia de
derogar los derechos ya existentes (p. una <<necesidad social imperiosa>> y
93-94). que para que una restriccin sea <<ne-
cesaria>> no es suficiente demostrar
De igual manera, en materia de de- que sea <<til>>, <<razonable>> u
rechos civiles y polticos, no sera <<oportuna>>. Aplicando este esque-
factible, desde este principio, generar ma al caso de la regresividad: acreditada
acciones que constrian regresiva- esta por parte del actor, cabe al Estado
mente el estado anterior. Es as como la carga de demostrar la estricta nece-
este tipo de derechos generacionales, sidad de la medida. Esto supone la de-
si bien es cierto han sido concebidos mostracin, por parte del Estado, de: a)
comnmente como un no-hacer por la existencia de un inters estatal per-
parte de los poderes pblicos hacia su misible; b) el carcter imperioso de la
conciudadana, es oportuno destacar medida y c) la inexistencia de cursos de
que de igual manera esta inactividad, accin alternativos menos restrictivos
puede verse consternada por acciones del derecho en cuestin (Abramovich
de corte restrictivas en relacin con el y Courtis, 2002, pp. 107-109).
disfrute de los derechos existentes. Es
factible que se suscite que el aparato

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La regresividad es visualizada ni ms histricamente como resultado


ni menos, como un paso atrs que per- de la dicotoma entre libertad
judica la graduacin del estado de las vs autoridad; no obstante, las
cosas y su relacin con los derechos, reivindicaciones grupales que
prevalecientes en un sistema jurdico. empujaron a la vigencia de tales
Es as cmo, una manera ptima de derechos buscaron, como ratio
interpretar los derechos humanos, se final, la codificacin de estos mis-
concatena con la necesidad de repensar mos desde una ptica favorecedora
el disfrute y goce de estos, de una forma de la libertad y garanta individual
ascendente o progresiva, segn hemos sobre los poderes pblicos.
expuesto anteriormente. Los seres b) Segundo, los nuevos derechos
humanos necesitan, cada vez ms, me- surgidos de los tratados interna-
jores y mayores niveles de proteccin cionales responden a falencias
en la tutela de sus derechos mismos, que, si bien han estado presentes
por lo que supone, al sujeto operador a lo largo de la humanidad se-
jurdico que interpreta, dictar avances gregacin racial, discriminacin,
concretos a travs de disquisiciones vulnerabilidad y exclusin social,
que tengan, sobre todo, una dosis de etc.-, los textos convencionales re-
carcter continuado y que sean cuali- saltan patrones de interpretacin
tativamente evolucionadas. ms proclives a su tutela.
c) Tercero, a pesar de que los tratados
4. Consideraciones finales internacionales de proteccin a
los derechos humanos ostentan
A manera de glosa, podemos decir que un rango jerrquico en la mayora
la disciplina de los derechos humanos de los ordenamientos revisados
ha desarrollado en el transcurso de su salvo Guatemala en donde pre-
devenir, sus propios principios interpre- valece la Constitucin Poltica-,
tativos. Esta posibilidad de abordaje de esta situacin formal constituye
los derechos y garantas dispuestos en un aspecto que debe explotarse
los tratados internacionales, as como jurdicamente en la prctica, con
en las constituciones polticas estudia- la finalidad de concebir mayores
das, a travs de principios propios y au- garantas y derechos para los gru-
tnomos, constituye un mecanismo de pos trabajadores migrantes.
observancia sumamente favorable para
los sujetos a quienes debe resguardarse.
Para ello, a travs de principios in-
Las razones para sustentar lo anterior, terpretativos en materia de derechos
podemos enunciarlas as: humanos, se pueden dar posibles vas de
aplicacin y de <<salida>> a los dere-
a) En primer lugar, la disciplina de
chos estatuidos en la CITM. Esta es una
los derechos humanos fue gestada
de las posibilidades de armonizacin

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ms efectivas y a lo largo de este artcu- de Derechos Humanos Guillermo Cano,


lo hemos reseado bastantes principios Escuela Superior de Administracin
interpretativos/aplicativos, con la fina- Pblica. Bogot. Colombia: Centro de
lidad de que los diferentes operadores Publicaciones ESAP.
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En las prximas entregas se ahondar (Ed.), La interpretacin de los derechos
con respecto a tales estrategias armo- humanos en la jurisdiccin internacional
nizadoras, por lo que, en este primer y en la jurisdiccin interna, en La corte
acercamiento, nos basta con plantear y el sistema interamericano de derechos hu-
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