Sunteți pe pagina 1din 48

Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006.

pp 1-48

NEOCONSTITUCIONALISMO E
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)

Luis Roberto Barroso] 2

Introduo; Parte I. Neoconstitucionalismo


e transformaes do direito constitucional
contemporneo; I. Marco histrico; 11. Marco
filosfico; 111. Marco terico; 1. A fora
normativa da Constituio; 2. A expanso
da jurisdio constitucional; 3. A nova inter-
pretao constitucional; Parte 11. A constitu-
cionalizao do Direito; I. Generalidades;
11. Origem e evoluo do fenmeno; 111. A
constitucionalizao do Direito no Brasil; 1. O
direito infraconstitucional na Constituio; 2.
A constitucionalizao do direito infraconsti-
tucional; 3. Constitucionalizao do Direito e
seus mecanismos de atuao prtica; Iv. Alguns
aspectos da constitucionalizao do Direito;
1. Direito civil; 2. Direito administrativo; 3.
Direito penal; V. Constitucionalizao e judi-
cializao das relaes sociais. Concluso. VI.
Notas; VII. Referncias Bibliogrficas.

Introduo
CCChegade ao. Queremos promessas;';'.
Annimo
Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de
uma cidade, no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica
natural d conta de uma das marcas dessa gerao: a velocidade da transforma-
o, a profuso de idias, a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexi-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 1


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

dade e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para


doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para
sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar
os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a
injustia passeia pelas ruas com passos firmes3 e a insegurana a caracterstica
da nossa era4
Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete
beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe
analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez
esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo:
ps-modernidade, ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo.
Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se
sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta
ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de
360 graus.

O artigo que se segue procura estudar as causas e os efeitos das transfor-


maes ocorridas no direito constitucional contemporneo, lanando sobre
elas uma viso positiva e construtiva. Procura-se oferecer consolo e esperana.
Algum dir que parece um texto de auto-ajuda. No adianta: ningum
escapa do seu prprio tempo.

Parte I
Neoconstitucionalismo e transformaes do direito
constitucional contemporneo
Nos trs tpicos que se seguem, empreende-se o esforo de reconstituir,
de maneira objetiva, a trajetria percorrida pelo direito constitucional nas
ltimas dcadas, na Europa e no Brasil, levando em conta trs marcos funda-
mentais: o histrico, o terico e o filosfico. Neles esto contidas as idias e
as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia
nesse perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na
interpretao jurdica em geral.

L Marco histrico
O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continen-
tal, foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na
Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao
que ela ajudou a protagonizar. A seguir, apresenta-se uma breve exposio
sobre cada um desses processos.

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 2


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2a Grande


Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da
Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies
contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de demo-
cracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende por
nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau investimento de tempo
e energia especular sobre sutilezas semnticas na matria.
A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional
a Lei Fundamental de Bonn (Constituio alemS), de 1949, e, especialmente,
a criao do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da
teve incio uma fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel.pela
ascenso cientfica do direito constitucional no mbito dos pases de tradio
romano-germnica. A segunda referncia de destaque a da Constituio da
Itlia, de 1947, e a subseqente instalao da Corte Constitucional, em 1956.
Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e a reconstitucionalizao de
Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate
sobre o novo direito constitucional.
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu,
igualmente, no ambiente de reconstitucionalizao do pas, por ocasio da
discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio
de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu
texto, e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a
Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do
Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento,
para um Estado democrtico de direito.
Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo
de estabilidade institucional da histria republicana do pas. E no foram
tempos banais. Ao longo da sua vigncia, destituiu-se por impeachment um
Presidente da Repblica, houve um grave escndalo envolvendo a Comisso
de Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados Senadores impor-
tantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito um Presidente de oposio
e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias estridentes envolvendo
esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em
meio a outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a cogitao de
qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. Nessa
matria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atras06
Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no
s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 3


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de


um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se
de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela
Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso.
Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao
Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio
do amor.

II Marco filosfico
O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. O
deba.te acerca de sua caracterizao situa-se na confluncia das duas grandes
correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito:
o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente
complementares. A quadra atual assinalada pela superao - ou, talvez,
sublimao - dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de
idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo?
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partIr do sculo XVI,
aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do Direito.
Fundado na crena em princpios de justia universalmente vlidos, foi o
combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com as Constituies
escritas e as codificaes. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito
natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo
ju~dico, no final do sculo XIX. Em busca de objetividade cientfica, o posi-
tivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como
legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade
do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a
barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2a Guerra, a tica e os valores
comeam a retornar ao Direit08
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do posi-
tivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-
positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito
posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer
a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico
ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar
voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de
idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em cons-
truo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio
suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 4


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional;


e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre
o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma
reaproximao entre o Direito e a fliosofia9

//L Marco terico


No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhe-
cimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional:
a) o reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da
jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao constitucional. A seguir, a anlise sucinta de cada uma delas.

1. A fora normativa da Constituio


Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo xx:
foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-
se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no
qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico,
um convite atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas
ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador
ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia
qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio.
Com a reconstitucionalizao que sobreveio 2a Guerra Mundial, este
quadro comeou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha10 e, com maior
retardo, na Itliall E, bem mais frente, em Portugal12 e na Espanha13 Atual-
mente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de
sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies.
Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que
atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os
mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. A propsito, cabe
registrar que o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial na matria
no eliminou as tenses inevitveis que se formam entre as pretenses de
normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstncias
da realidade ftica e as eventuais resistncias do status quo.
O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao BrasiL
de maneira consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as
resistncias previsveis14 Alm das complexidades inerentes concretizao
de qualquer ordem jurdica, padecia o pas de patologias crnicas, ligadas ao
autoritarismo e insinceridade constitucional. No surpresa, portanto, que
as Constituies tivessem sido, at ento, repositrios de promessas vagas e

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 5


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

de exortaes ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e


imediata. Coube Constituio de 1988, bem como doutrina e jurispru-
dncia que se produziram a partir de sua promulgao, o mrito elevado de
romper com a posio mais retrgrada.

2. A expanso da jurisdio constitucional


Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supre-
macia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do
Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso d vontade geral.
A partir do final da dcada de 40,'todavia, a onda constitucional trouxe no
apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado pela
experincia americana: o da supremacia da Constituio. A frmula envolvia
a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados
em relao ao processo poltico majoritrio: sua proteo passava a caber ao
Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a adotar um modelo prprio de
controle de constitucionalidade, associado criao de tribunais constitucio-
naIs.
Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itlia (1956),
como assinalado. A partir da, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou
por toda a Europa continental. A tendncia prosseguiu com Chipre (1960) e
Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram
ins~itudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), na Espanha (1978) e
em Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo
XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu, como
Polnia (1986), Hungria (1990), Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992),
Romnia (1992), Repblica Eslovaca (1992) e Eslovnia (1993). O mesmo
se passou em pases africanos, como Arglia (1989), frica do Sul (1996) e
Moambique (2003). Atualmente na Europa, alm do Reino Unido, somente
a Holanda e Luxemburgo ainda mantm o padro de supremacia parlamentar,
sem adoo de qualquer modalidade de judicial review. O caso francs ser
objeto de meno parte.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental,
desde a primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao
genrica (ou, atualmente, ao direta), destinada ao controle por via principal
- abstrato e concentrado -, foi introduzida pela Emenda Constitucional
na 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se,
verdadeiramente, a partir da Constituio de 1988. A causa determinante
foi a ampliao do direito de propositura 15. A ela somou-se a criao de
novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 6


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

constitucionalidade16 e a regulamentao da argio de descumprimento de


preceito fundamentall?
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode
exercer o controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia
originria (CF, art. 102, I), (ii) por via de recurso extraordinrio (CF, art. 102,
111) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes diretas18
De 1988 at abril de 2005 j haviam sido ajuizadas 3.469 aes diretas de
inconstitucionalidade (ADIn), 9 aes declaratrias de constitucionalidade
e 69 argies de descumprimento de preceito fundamental. Para conter o
nmero implausvel de recursos extraordinrios interpostos para o Supremo.
Tribunal Federal, a Emenda Constitucional nO 45, que procedeu a diversas
modificaes na disciplina do Poder Judicirio, criou a figura da repercusso
geral da questo constitucional discutida, como requisito de admissibilidade
do recurso 19

3. A nova interpretao constitucional


A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao
jurdica. Tal circunstncia uma decorrncia natural da fora normativa da
Constituio, isto , do reconhecimento de que as normas constitucionais so
normas jurdicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim , aplicam-
se interpretao constitucional os elementos tradicionais de interpretao do
Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histrico, o sistemtico
e o teleolgico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que
os critrios tradicionais de soluo de eventuais conflitos normativos so o
hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior
prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral).
Sem prejuzo do que se vem a afirmar, o fato que as especificidades das
normas constitucionais (v. supra) levaram a doutrina e a jurisprudncia, j de
muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco prprio de princpios
aplicveis interpretao constitucional. Tais princpios, de natureza instru-
mental, e no material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos
da aplicao das normas constitucionais. So eles, na ordenao que se afigura
mais adequada para as circunstncias brasileiras: o da supremacia da Cons-
tituio, o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder
Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade, o da
razoabilidade e o da efetividade20
Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertncia: a interpretao
jurdica tradicional no est derrotada ou superada como um todo. Pelo
contrrio, no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 7


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

jurdicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores


jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos ltimos tempos, de
uma situao de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica
no so inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto de problemas
ligados realizao da vontade constitucional. A partir da, deflagrou-se o
processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados
sob a denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um
arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico21
Procede-se, a seguir, a uma breve comparao entre os dois modelos.
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes
premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato
abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz,
cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema
a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os
problemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha
uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No
modelo convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados
descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsunu22
Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre
as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser
integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se
que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato
abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta
constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, anali-
sados topicamente; (ii) quanto ao papel dojuiz, j no lhe caber apenas uma
funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no
enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo de
criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes
de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues
possveis.
Estas transformaes noticiadas acima, tanto em relao norma quanto
ao intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias
com as quais trabalha a nova interpretao. Dentre elas incluem-se as clusulas
gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a
argumentao. Abaixo, uma breve nota sobre cada uma delas.
As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados
contm termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que
fornecem um incio de significao a ser complementado pelo intrprete,
levando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato
no contm integralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 8


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

locues como ordem pblica, interesse social e boa f, dentre outras, o


intrprete precisa fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes
na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como
a soluo no se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo
no poder limitar-se revelao do que l se contm; ele ter de ir alm,
integrando o comando normativo com a sua prpria avaliao23
O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino quali-
tativa em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v. supra).
Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de
condutas especficas, mas sim normas que consagram determinados'valores
ou indicam fins pblicos a serem realizados por diferentes meios. A definio
do contedo de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabili-
dade, solidariedade e eficincia tambm transfere para o intrprete uma dose
importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor
densidade jurdica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato
abstrato, a soluo completa das questes sobre as quais incidem. Tambm
aqui, portanto, impe-se a atuao do intrprete na definio concreta de seu
sentido e alcance24
A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios
como as de direitos fundamentais25, passou a ser percebida como um fenmeno
natural - at porque inevitvel - no constitucionalismo contemporneo. As
Constituies modernas so documentos dialticos, que consagram bens
jurdicos que se contrapem. H choques potenciais entre a promoo do
desenvolvimento e a proteo ambiental, entre a livre iniciativa e a proteo
do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de
um indivduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a
liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de
alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais26 Quando duas
normas de igual hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no possam
fornecer, pelo seu relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao do
intrprete criar o Direito aplicvel ao caso concreto.
A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de
ponderao27 A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por
no ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco
podem ser teis os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos
- hierrquico, cronolgico e da especializao - quando a coliso se d entre
disposies da Constituio originria. Neste cenrio, a ponderao de normas,
bens ou valores (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da
qual ele (i) far concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel
de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 9


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a


vontade constitucional. Conceito-chave na matria o princpio instrumental
da razoabilidade.
Chega-se, por fim, argumentao28, razo prtica, ao controle da
racionalidade das decises proferidas, mediante ponderao, nos casos diflceis,
que so aqueles que comportam mais de uma soluo possvel e razovel.
As decises que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever
de fundamentao, por no estarem inteiramente legitimadas pela lgica
da separao de Poderes - por esta ltima, o juiz limita-se a aplicar, no caso
concreto, a. 4eciso abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legiti-
midade e a racionalidade de 'sua interpretao nessas situaes, o intrprete
dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-Ia sempre ao sistema
jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento
- a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma
deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se
de um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis,
que tenha pretenso de universalidade: decises judiciais no devem ser casu-
sticas; (iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir
no mundo dos fatos29
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na
acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes
ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser
assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional
de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo
XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos
direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como
marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento
de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de
fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao
do Direito.

Parte!!
A constitucionalizao do direito

L Generalidades
A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente
terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se
.;n.......-I~_._ pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 10


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

no qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Como este


um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos,
faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est
aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a
Constituio formal incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos
infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenmeno iniciado, de certa
forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado pela Constituio
espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988.
Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela,
tampouco, que se estar cuidando30
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada
a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e
axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico31 Os
valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e
regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as
normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao
repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas
relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm,
nas relaes entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com
outras- noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discri-
cionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e
(ii) impe-lhe determinados deveres de atuao para realizao de direitos
e programas constitucionais. No tocante Administrao Pblica, alm de
igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres
de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de
atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da
interposio do legislador ordinrio. Quanto ao Poder Judicidrio, (i) serve
de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado
(incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de
todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes
sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou
o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao
respeito a direitos fundamentais.

II Origem e evoluo do fenmeno


O estudo que se vem empreendendo at aqui relata a evoluo do
direito constitucional na Europa e no Brasil ao longo das ltimas dcadas.
Este processo, que passa pelos marcos histricos, filosficos e tericos acima
expostos, conduz ao momento atual, cujo trao distintivo a constituciona-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 11


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

lizao do Direito. A aproximao entre constitucionalismo e democracia,


a fora normativa da Constituio e a difuso da jurisdio constitucional
foram ritos de passagem para o modelo atual32 O leitor atento j ter se dado
conta, no entanto, de que a seqncia histrica percorrida e as referncias
doutrinrias destacadas no so vlidas para trs experincias constitucionais
marcantes: as do Reino Unido, dos Estados Unidos e da Frana. O caso francs
ser analisado um pouco mais frente. Um breve comentrio pertinente
sobre os outros dois.
No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha
sido o Estado precursor do modelo liberal, com Fmitao do poder absoluto
e afirmao do rule o[ the law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida,
que um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao
do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos uma
Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das
Cartas escritas do mundo. Ou reconhecer o fato de que o Parlamento ingls
adotou, em 1998, o "Human Rights Act", incorporando ao direito interno a
Conveno Europia de Direitos Humanos33 Mas mesmo que se concedesse
a esses argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia do
controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma jurisdio
constitucional no sistema ingls34 No modelo britnico vigora a supremacia
do Parlamento, e no da Constituio.
J quanto aos Estados Unidos, a situao exatamente oposta. Bero do
constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constitui-
o americana - a mesma desde 1787 - teve, desde a primeira hora, o carter
de documento jurdico, passvel de aplicao direta e imediata pelo Judicirio.
De fato, a normatividade ampla e a judicializao das questes constitu-
cionais tm base doutrinria em O Federalista e precedente jurisprudencial
firmado desde 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison pela
Suprema Corte. Por esta razo, a interpretao de todo o direito posto luz da
Constituio caracterstica histrica da experincia americana, e no singu-
laridade contempornea35 O grande debate doutrinrio nos Estados Unidos
acerca da legitimidade e dos limites da atuao do Judicirio na aplicao de
valores substantivos e no reconhecimento de direitos fundamentais que no se
encontrem expressos na Constituio (v. infra).
H razovel consenso de que o marco inicial do processo de constitu-
cionalizao do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da
Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinrios que
j vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que
os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva de proteo de
situaes individuais, desempenham uma outra funo: a de instituir uma

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 12


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

ordem objetiva de valores36 O sistema jurdico deve proteger determinados


direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma
ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfao.
Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do
Direito, pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande
precedente na matria foi o caso Lth37, julgado em 15 de janeiro de 195838
A partir da, baseando-se no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio alem, o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira
"revoluo de idias" 39, especialmente no direito civil. De fato, ao longo
dos anos subseqentes, a Corte invalidou dispositivos do BGB, imps a
interpretao de suas normas de acordo com a Constituio e determinou a
elaborao de novas leis. Assim, por exemplo, para atender ao princpio da
igualdade entre homens e mulheres, foram introduzidas mudanas legislativas
em matria de regime matrimonial, direitos dos ex-cnjuges aps o divrcio,
poder familiar, nome de famlia e direito internacional privado. De igual
sorte, o princpio da igualdade entre os filhos legtimos e naturais provocou
reformas no direito de filia040. De parte isso, foram proferidos julgamentos
interessantes em temas como unies homossexuais (homoafetivas)41 e direito
dos contratos42.
Na Itlia, a Constituio entrou em vigor em 10 de janeiro de 1948. O
processo de constitucionalizao do Direito, todavia, iniciou-se apenas na
dcada de 60, consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Consti-
tucional italiana somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle
de constitucionalidade foi exercido, por fora da disposio constitucional
transitria VII, pela jurisdio ordinria, que no lhe deu vitalidade. Pelo
contrrio, remonta a esse perodo a formulao, pela Corte de Cassao, da
distino entre normas preceptivas, de carter vinculante e aplicveis pelos
tribunais, e normas de princpio ou programdticas, dirigidas apenas ao legisla-
dor e no aplicveis diretamente pelo Judicirio. Assim, pelos nove primeiros
anos de vigncia, a Constituio e os direitos fundamentais nela previstos no
repercutiram sobre a aplicao do direito ordinri043.
Somente com a instalao da Corte Constitucional - e, alis, desde a
sua primeira deciso - as normas constitucionais de direitos fundamentais
passaram a ser diretamente aplicveis, sem intermediao do legislador. A
Corte desenvolveu um conjunto de tcnicas de deciso44, tendo enfrentado,
durante os primeiros anos de sua atuao, a arraigada resistncia das instncias
ordinrias e, especialmente, da Corte de Cassao, dando lugar a uma disputa
referida, em certa poca, como ((guerra das cortes"45. A exemplo do ocorrido
na Alemanha, a influncia da constitucionalizao do Direito e da prpria
Corte Constitucional se manifestou em decises de inconstitucionalidade,

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 13


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

em convocaes atuao do legislador e na reinterpretao das normas


infraconstitucionais em vigor.
De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em
questes constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam
a inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza:
8 de invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas46 (sobre as caractersticas de
cada uma delas, v. nota ao pargrafo anterior). Foram proferidos julgados em
temas que incluram adultri047, uso do nome do marid048 e direitos sucessrios
de filhos ilegtimos49, em meio a outros. No plano legislativo, sob influncia
da Corte Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modificaes
profundas no direito de famlia, inclusive em relao ao divrcio, no direito
adoo e no direito do trabalho. Estas alteraes, levadas a efeito por leis
especiais, provocaram a denominada "descodificao" do direito civilso
Na Frana, o processo de constitucionalizao do Direito teve incio
muito mais tarde e ainda vive uma fase de afirmao. A Constituio de
1958, como se sabe, no previu o controle de constitucionalidade, quer
no modelo europeu, quer no americano, tendo optado por uma frmula
diferenciada: a do controle prvio, exercido pelo Conselho Constitucional
em relao a algumas leis, antes de entrarem em vigor51 De modo que no h
no sistema francs, a rigor tcnico, uma verdadeira jurisdio constitucional.
No obstante, alguns avanos significativos e constantes vm ocorrendo, a
comear pela deciso de 16 de julho de 197152. A ela seguiu-se a Reforma de
29 de outubro de 1974, ampliando a legitimidade para suscitar-se a atuao
do Conselho Constitucional53 Aos poucos, comeam a ser incorporados ao
debate constitucional francs temas como a impregnao da ordem jurdica pela
Constituio, o reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais
e o uso da tcnica da interpretao conforme a Constitui054. Tal processo de
constitucionalizao do Direito, cabe advertir, enfrenta a vigorosa resistncia
da doutrina mais tradicional, que nele v ameaas diversas, bem como a
usurpao dos poderes do Conselho de Estado e da Corte de Cassa055

I/L A constitucionalizao do Direito no Brasil

1. O direito infraconstitucional na Constituio


A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simboli-
zar a travessia democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a
consolidao do mais longo perodo de estabilidade poltica da histria do pas.
No pouco. Mas no se trata, por suposto, da Constituio da nossa maturi-
dade institucional. a Constituio das nossas circunstncias. Por vcio e por

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 14


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

virtude, seu texto final expressa uma heterognea mistura de interesses legtimos
de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumulados com
paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia cons-
tituinte - saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil
- levaram a uma Carta que, mais do que analtica, prolixa e corporativa56
Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais
ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor
relevncia, tratados na Constituio. A catalogao dessas previses vai dos
princpios gerais s regras midas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim
se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual
civil e penal, financeiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais alm.
H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem
normas sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado
ordem social, dividido em numerosos captulos e sees, que vo da sade
at os ndios.
Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui
analisado, no se confunda com a presena de normas de direito infracons-
titucional na Constituio, h um natural espao de superposio entre os
dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras especficos de
uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas
daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante.
Trata-se da constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal
circunstncia, nem sempre desejvep7, interfere com os limites de atuao do
legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo
Judicirio em relao ao tema que foi constitucionalizado.

2. A constitucionalizao do direito infraconstitucional


Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e,
sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do Direito um processo mais
recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento
translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia:
a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de
1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio
passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas
tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura
do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande
mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou
na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 15


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

se que o direito civil desempenhou no Brasil - como alhures - o papel de


um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia
certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era
estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia
didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha
perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo
do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas
foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a
ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana
e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia,
tambm entre ns deu-se a ((descodificao" do direito civil58, fenmeno que
no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil
em 2002, com vigncia a partir de 200359
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si
- com a sua ordem, unidade e harmonia - mas tambm um modo de olhar
e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado
por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a
realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucio-
nalizao do direito infraconstitucional no tem como sua p-rincipal marca a
incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo,
a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional60
A luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpre-
tao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a
aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio:
a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do
prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de
uma imunidade tributria (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma
prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI);
b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infra-
constitucional, por duas razes:

(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever


verificar se ela compatvel com a Consti-
tuio, porque se no for, no dever faz-la
incidir. Esta operao est sempre presente
no raciocnio do operador do Direito, ainda
que no seja por ele explicitada;

(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 16


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

orientar seu sentido e alcance realizao


dos fins constitucionais.

Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de


onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material.
Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infra-
constitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas
do sistema.

3. A constitucionalizao do Direito e seus mecanismos de


.atuao prtica
A constitucionalizao do Direito, como j antecipado, repercute sobre
os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impe deveres
negativos e positivos de atuao, para que observem os limites e promovam
os fins ditados pela Constituio. A constitucionalizao, no entanto, obra
precpua da jurisdio constitucional, que no Brasil pode ser exercida, difu-
samente, por juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal
Federal, quando o paradigma for a Constituio Federal. Esta realizao
concreta da supremacia formal e axiolgica da Constituio envolve diferentes
tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem:
a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais
anteriores Constituio (ou emenda constitucional), quando com ela
incompatveis;
. b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais
posteriores Constituio, quando com ela incompatveis;
c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente
convocao atuao do legislador61;
d) a interpretao conforme a Constituio, que pode significar:
(i) a leitura da norma infraconstitucional
da forma que melhor realize o sentido e o
alcance dos valores e fins constitucionais a
ela subjacentes;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo do texto, que consiste na
excluso de uma determinada interpretao
possvel da norma - geralmente a mais bvia
- e a afirmao de uma interpretao alterna-
tiva, compatvel com a Constituio62.

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 17


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

Aprofunde-se um pouco mais o argumento, especialmente em relao


interpretao conforme a Constituio. O controle de constitucionalidade
uma modalidade de interpretao e aplicao da Constituio. Indepen-
dentemente de outras especulaes, h consenso de que cabe ao Judicirio
pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatveis com o
texto constitucional, paralisando-lhes a eficcia. De outra parte, na linha
do conhecimento convencional, a ele no caberia inovar na ordem jurdica,
criando comando at ento inexistente. Em outras palavras: o Judicirio estaria
autorizado a invalidar um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo por um
ato de vontade prpria63
Pois bem. As modernas tcnicas de interpretao constitucional- como
o caso da interpretao conforme a Constituio - continuam vinculadas
a esse pressuposto, ao qual agregam um elemento inexorvel. A interpre-
tao jurdica dificilmente unvoca, seja porque um mesmo enunciado,
ao incidir sobre diferentes circunstncias de fato, pode produzir normas
diversas64, seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir vrias
interpretaes, em razo da polissemia de seus termos. A interpretao
conforme a Constituio, portanto, pode envolver (i) uma singela deter-
minao de sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma determinada
situao de fato ou (iii) a excluso, por inconstitucional, de uma das
normas que podem ser extradas do texto. Em qualquer dos casos, no
h declarao de inconstitucionalidade do enunciado normativo, perma-
necendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo se reconciliam o
princpio da supremacia da Constituio e o princpio da presuno de
constitucionalidade. Naturalmente, o limite de tal interpretao est nas
possibilidades semnticas do texto normativo65

W.Alguns aspectos da constitucionalizao do Direito

1. Direito civi~6
.As relaes entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram,
nos ltimos dois sculos, trs fases distintas, que vo da indiferena convi-
vncia intensa. O marco inicial dessa trajetria a Revoluo Francesa, que
deu a cada um deles o seu objeto de trabalho: ao direito constitucional, uma
Constituio escrita, promulgada em 1791; ao direito civil, o Cdigo Civil
napolenico, de 1804. Apesar da contemporaneidade dos dois documentos,
direito constitucional e direito civil no se integravam nem se comunicavam
entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximao lenta e
progressiva:

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 18


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

la. fase: Mundos apartados


No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituio
era vista como uma Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes
entre o Estado e o cidado, ao passo que o Cdigo Civil era o documento
jurdico que regia as relaes entre particulares, freqentemente mencionado
como a "Constituio do direito privado". Nessa etapa histrica, o papel da
Constituio era limitado, funcionando como uma convocao atuao
dos Poderes Pblicos, e sua concretizao dependia, como regra geral, da
intermediao do legislador. Destituda de fora normativa prpria, no
desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. J o direito civil era herdeiro
da tradio milenar do direito romano. O Cdigo napolenico realizava
adequadamente o ideal burgus de proteo da propriedade e da liberdade de
contratar, dando segurana jurdica aos protagonistas do novo regime liberal:
o contratante e o proprietrio. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi
sendo progressivamente superado.

2'. fase: Publicizao do direito privado


O Cdigo napolenico e os modelos que ele inspirou - inclusive o
brasileiro - baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as
pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do sculo
XX, com o advento do Estado social e a percepo crtica da desigualdade
material entre os indivduos, o direito civil comea a superar o individua-
lismo exacerbado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade.
Em nome da solidariedade social e da funo social de instituies como a
propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre parti-
culares, mediante a introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se
destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao jurdica, como
o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirgismo contratual, que
consolida a publicizao do direito privad067

3a fase: Constitucionalizao do direito civil


"Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra
Rom'68. A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro
do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual
se deve ler o direito civil. H regras especficas na Constituio, impondo o
fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos,
a funo social da propriedade. E princpios que se difundem por todo o
ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade. No
o caso de se percorrerem as mltiplas situaes de impacto dos valores cons-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 19


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

titucionais sobre o direito civil, especificamente, e sobre o direito privado em


geral69 Mas h dois desenvolvimentos que mer~cem destaque, pela dimenso
das transformaes que acarretam.
O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana
na nova dogmtica jurdica. Ao trmino da 2a Guerra Mundial, tem incio a
reconstruo dos direitos humanos?O, que se irradiam a partir da dignidade da
pessoa humana?l, referncia que passou a constar dos documentos interna-
cionais e das Constituies democrticas?2, tendo figurado na Carta brasileira
de 1988 como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, 111).A dignidade
humana impe limites e atuaes positivas ao Estado, no atendimento das
necessidades vitais bsicas?3, expressando-se em diferentes dimenses?4. No
tema especfico aqui versado, o princpio promove uma despatrimonializao75
e uma repersonalizao76 do direito civil, com nfase em valores existenciais e
do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da
personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica.
O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial
a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaesprivadas?? O debate
remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade
pblico-privado ao admitir a aplicao da Constituio s relaes particula-
res, inicialmente regidas pelo Cdigo Civil. O tema envolve complexidades e
no ser aprofundado aqui. As mltiplas situaes suscetveis de ocorrerem no
mundo real no comportam soluo unvoca?8. Nada obstante, com exceo
da jurisprudncia norte-americana (e, mesmo assim, com atenuaes), h
razovel consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma
medida, s relaes entre particulares. A divergncia nessa matria reside,
precisamente, na determinao do modo e da intensidade dessa incidncia.
Doutrina e jurisprudncia dividem-se em duas correntes principais:
a) a da eficcia indireta e mediata dos
direitos fundamentais, mediante atuao do
legislador infraconstitucional e atribuio
de sentido s clusulas abertas;
b) a da eficcia direta e imediata dos direitos
fundamentais, mediante um critrio de
ponderao entre os princpios constitucio-
nais da livre iniciativa e da autonomia da
vontade, de um lado, e o direito fundamen-
tal em jogo, do outro lado.
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais
adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponde-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 20


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

rao a ser empreendida, como na ponderao em geral, devero ser levados


em conta os elementos do caso concreto. Para esta especfica ponderao entre
autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questo, merecem
relevo os seguintes fatores: a} a igualdade ou desigualdade material entre as
partes (eogo, se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal
situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b)
a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (eogo, escola que no
admite filhos de pais divorciados); c) preferncia para valores existenciais sobre
os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum
pode se sujeitar a sanes corporais)79.
O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou
de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia
e pela doutrina, inclusive civilista. Alis, coube a esta, em grande medida, o
prprio fomento da aproximao inevitve180 Ainda se levantam, aqui e ali,
objees de naturezas diversas, mas o fato que as resistncias, fundadas em
uma viso mais tradicionalista do direito civil, dissiparam-se em sua maior parte.
J no h quem negue abertamente o impacto da Constituio sobre o direito
privad08l A sinergia com o direito constitucional potencializa e eleva os dois
ramos do Direito, em nada diminuindo a tradio secular da doutrina civilista.

2. Direito administrativo82
o direito constitucional e o direitoadministrativo tm origem e objetivos
comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitao do poder do
Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob influ-
ncia do paradigma francs. De fato, o direito constitucional passou o sculo
XIX e a primeira metade do sculo XX associado s categorias da poltica,
destitudo de fora normativa e aplicabilidade direta e imediata (v. supra).
O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurdico
autnomo e arrebatou a disciplina da Administrao Pblica. A existncia
de uma jurisdio administrativa dissociada da atuao judicial e o prestgio
do Conselho de Estado francs deram ao direito administrativo uma posio
destacada no mbito do direito pblico83, associando-o continuidade e
estabilidade das instituies84 Somente aps a 2a Guerra Mundial, com o
movimento de constitucionalizao, esta situao de preeminncia iria se
modificar.

No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito constitucio-


nal e o direito administrativo, que feito pelos administrativistas em geral85 e
desviaria o foco da anlise que aqui se quer empreender. Na quadra presente,
trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no mbito da cons-
titucionalizao do direito administrativo: a) a existncia de uma vasta quan-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 21


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

tidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao


Pblica; b) a seqncia de transformaes sofridas pelo Estado brasileiro nos
ltimos anos; c) a influncia dos princpios constitucionais sobre as categorias
do direito administrativo. Todas elas se somam para a configurao do modelo
atual, no qual diversos paradigmas esto sendo repensados ou superados.
A presena de dispositivos sobre a Administrao Pblica nas Constitui-
es modernas tem incio com as Cartas italiana e alem, em precedentes que
foram ampliados pelos Textos portugus e espanhol. A Constituio brasileira
de 1988 discorre amplamente sobre a Administrao Pblica (v. supra),
com censurvel grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto
dos servidores pblicos. Nada obstante, contm algumas virtudes, como a
dissociao da funo administrativa da atividade de governo86 e a enunciao
expressa de princpios setoriais do direito administrativo, que na redao
original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A
Emenda Constitucional nO 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o princpio
da eficincia87 A propsito, a tenso entre a eficincia, de um lado, e a legi-
timidade democrtica, de outro, uma das marcas da Administrao Pblica
na atualidade88
De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado
brasileiro, nos domnios administrativo e econmico, foi alterado por um
conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por emendas e por
legislao infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias:
a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao
de monoplios estatais e a desestatizao. Tais transformaes modificaram
as bases sobre as quais se dava a atuao do Poder Pblico, tanto no que diz
respeito prestao de servios pblicos como explorao de atividades
econmicas. A diminuio expressiva ~a atuao empreendedora do Estado
transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e fiscali-
zao dos servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas
que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agncias
reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutao do papel do
Estado em relao ordem econmica89
Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito
administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitu-
cionais - no apenas os especficos, mas sobretudo os de carter geral, que
se irradiam por todo o sistema jurdico. Tambm aqui, a partir da centra-
lidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais,
alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao e administrado, com
a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais90 Dentre eles
possvel destacar:

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 22


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

a} a redefinio da idia de supremacia do interesse


pblico sobre o interesse privado
Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino
necessria entre interesse pblico (i) primrio - isto , o interesse da sociedade,
sintetizado em valores como justia, segurana e bem-estar social - e (ii)
secundrio, que o interesse da pessoa jurdica de direito pblico (Unio,
Estados e Municpios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pblica,
isto , do errio91 Pois bem: o interesse pblico secundrio jamais desfrutar
de uma supremacia a p rio ri e abstrata em face do interesse particular. Se ambos
entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete proceder ponderao
desses interesses, vista dos elementos normativos e fticos relevantes para o
caso concreto92

b} a vinculao do administrador Constituio e no


apenas lei ordinria
Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador
lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao
estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Consti-
tuio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao
do legislador ordinrio. O princpio da legalidade transmuda-se, assim, em
princpio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princpio
da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei,
nessa ordem.

c} a possibilidade de controlejudicial do mrito do ato


administrativo
o conhecimento convencionaI em matria de controle jurisdicional
do ato administrativo limitava a cognio dos juzes e tribunais aos aspectos
da legalidade do ato (competncia, forma e finalidade) e no do seu mrito
(motivo e objeto), a includas a convenincia e oportunidade de sua prtica.
J no se passa mais assim. No apenas os princpios constitucionais gerais
j mencionados, mas tambm os especficos, como moralidade, eficincia
e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da
discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a conteno
e a prudncia, para que no se substitua a discricionariedade do administrador
pela do juiz)93.
Um ltimo comentrio impe-se nesse passo. H autores que se referem

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 23


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

mudana de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como


cterizadores de uma privatizao do direito pblico, que passa a estar
metido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigaes. Seria,
certa forma, a mo inversa da publicizao do direito privado. Na verdade,
a aplicao de princpios constitucionais que leva determinados institutos
direito pblico para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de
ireito privado para o direito pblico. O fenmeno em questo, portanto, no
nem de publicizao de um, nem de privatizao de outro, mas de constitu-
. nalizao de ambos. Da resulta uma diluio do rigor da dualidade direito
blico-direito privado, produzindo reas de confluncia e fazendo com que a
. tino passe a ser antes quantitativa do que qualitativa94

3. Direito penal
A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes
e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de
maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio
tem impacto sobre a validade e a interpretao das normas de direito penal,
bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela
previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no art. 5 (v. supra).
Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar
determinadas condutas95, assim como impede a criminalizao de outras96
Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente exis-
tentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da trans-
formao dos costumes97, assim como podem ser excepcionadas em algumas
de suas incidncias concretas, se provocarem resultado constitucionalmente
indesejvel98
A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante
e controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das
potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser
empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos
eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes99 Os
bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de
modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica1oo
A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no
deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos valores
constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade
por falta de razoabilidade ou proporcionalidade101; no segundo, por omisso
em atuar na forma reclamada pela Constituio102

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 24


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

Uma hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal suscitou


candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimi-
dade ou no da interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na
ao constitucional ajuizada pediu-se a interpretao conforme a Constituio
dos dispositivos do Cdigo Penal que tipificam o crime de aborto, para
declarar sua no incidncia naquela situao de inviabilidade fetal. A grande
questo terica em discusso era a de saber se, ao declarar a no incidncia
do Cdigo Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um
resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituio - que
o seu papel- ou criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto,
em invaso da competncia do legislador103
No propsito desse estudo, voltado para uma anlise panormica,
percorrer caso a caso o impacto da Constituio sobre os diferentes segmentos
do Direito. A constitucionalizao, como j observado, manifesta-se de
maneira difusa pelos diferentes domnios, ainda que em graus variados.
As idias gerais apresentadas so vlidas, portanto, para todos os ramos, a
includos o direito do trabalho, o direito comercial, o direito ambiental, o
direito processual e assim por diante.

V. Constitucionalizao ejudicializao das relaes sociais


A constitucionalizao, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa
a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema jurdico. Esta difuso
da Lei Maior pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional,
que abrange a aplicao direta da Constituio a determinadas questes; a
declarao de inconstitucionalidade de normas com ela incompatveis; e a
interpretao conforme a Constituio, para atribuio de sentido s normas
jurdicas em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdio constitu-
cional exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal,
todos interpretam a Constituio, podendo, inclusive, recusar aplicao lei
ou outro ato normativo que considerem inconstitucional104
Ao lado desse exerccio amplo de jurisdio constitucional, h um outro
fenmeno que merece ser destacado. Sob a Constituio de 1988, aumentou
de maneira significativa a demanda por justia na sociedade brasileira. Em
primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao das pessoas
em relao aos prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o
texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a
legitimao ativa para tutela de interesses, mediante representao ou substitui-
o processual. Nesse ambiente, juzes e tribunais passaram a desempenhar um
papel simblico importante no imaginrio coletivo. Isso conduz a um ltimo
desenvolvimento de natureza polcica, que considerado no pargrafo abaixo.

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 25


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa
ascenso institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades demo-
crticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um
departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel
poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstn-
cia acarretou uma modificao substantiva na relao da sociedade com as
instituies judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questes
complexas acerca da extenso de seus poderes.
Pois bem: em razo desse conjunto de fatores - constitucionalizao,
aumento da demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio
-, verificou-se no Brasil uma expressiva judicializao de questes polticas
e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instncia decisria final105
Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto
de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em
perodo recente:
(i) Polticas pblicas: a constitucionalidade
de aspectos centrais da Reforma da Previ-
dncia (contribuio dos inativos) e da
Reforma do Judicirio (criao do Conselho
Nacional de Justia);
(ii) Relaes entre Poderes: determinao dos
limites legtimos de atuao das Comisses
Parlamentares de Inqurito (como quebra
de sigilos e decretao de priso) e do papel
do Ministrio Pblico na investigao
criminal;
(iii) Direitos fundamentais: legitimidade da
interrupo da gestao em certas hipteses
de inviabilidade fetal;
(iv) Questes do dia-a-dia das pessoas:
legalidade da cobrana de assinaturas tele-
fnicas, a majorao do valor das passagens
de transporte coletivo ou a fIXao do valor
mximo de reajuste de mensalidade de
planos de sade.
Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so,
como se sabe,jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica,
aspecto que reforado pela exemplificao acima. Sem embargo de desem-
penhar um poder poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas das dos

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 26


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

outros Poderes. que seus membros no so investidos por critrios eletivos


nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A maior parte dos
pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado
por agentes pblicos selecionados com base no mrito e no conhecimento
especfico. Idealmente preservado das paixes polticas, ao juiz cabe decidir
com imparcialidade, baseado na Constituio e nas leis. Mas o poder de juzes
e tribunais, como todo poder em um Estado democrtico, representativo.
Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade.
Nesse ponto coloca-se uma questo que s mais recentemente vem
despertan~o o interesse da doutrina no Brasil, que a da legitimidade demo-
crtica da funo judicial, suas possibilidades e limites. Relativamente ao
controle de constitucionalidade das normas, j h alguma literatura recenteI06
No tocante ao controle de constitucionalidade de polticas pblicas, o tema s
agora comea a ser desbravado107 Vale a pena investir uma energia final nessa
matria.
Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao
e aplicao da Constituio, tendo como uma de suas principais expresses
o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta
possibilidade vem desde a primeira Constituio republicana (controle inci-
dental e difuso), tendo sido ampliada aps a Emenda Constitucional nO 16/65
(controle principal e concentrado). A existncia de fundamento normativo
expresso, aliada a outras circunstncias, diou o debate no pas acerca da legi-
timidade do desempenho pela corte constitucional de um papel normalmente
referido como contra-majoritdrioI08: rgos e agentes pblicos no eleitos tm
o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes escolhidos
pela vontade popular.
Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente duas
grandes linhas de justificao desse papel das supremas cortes/tribunais consti-
tucionais. A primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania popular e na
separao de Poderes: a Constituio, expresso maior da vontade do povo, deve
prevalecer sobre as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. Cabe assim
ao Judicirio, no desempenho de sua funo de aplicar o Direito, afirmar tal
supremacia, negando validade lei inconstitucional. A segunda, que lida com
a realidade mais complexa da nova interpretao jurdica, procura legitimar
o desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a
preservao das condies essenciais de funcionamento do Estado democr-
tico. Ao juiz constitucional cabe assegurar determinados valores substantivos
e a observncia dos procedimentos adequados de participao e deliberao109
A questo do controle das polticas pblicas envolve, igualmente, a
demarcao do limite adequado entre matria constitucional e matria a

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 27


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

ser submetida ao processo poltico majoritrio. Por um lado, a Constituio


protege os direitos fundamentais e determina a adoo de polticas pblicas
aptas a realiz-los. Por outro, atribuiu as decises sobre o investimento de
recursos e as opes polticas a serem perseguidas a cada tempo aos Poderes
Legislativo e Executivo. Para assegurar a supremacia da Constituio, mas
no a hegemonia judicial, a doutrina comea a voltar sua ateno para o
desenvolvimento de parmetros objetivos de controle de polticas pblicasllo.
O papel do Judicirio, em geral, e do Supremo Tribunal, em particular,
na interpretao e na efetivao da Constituio, o combustvel de um
debate permanente na teorialfilosofia1ll constitucional contempornea, pelo
mundo afora. Como as nuvens, o tema tem percorrido trajetrias variveis,
em funo de ventos circunstanciais, e tem assumido formas as mais diversas:
ativismo versus conteno judicial; interpretativismo versus no-interpretati-
vismo; constitucionalismo popular versus supremacia judicial. A terminologia
acima deixa trair a origem do debate: a discusso existente sobre a matria nos
Estados Unidos, desde os primrdios do constitucionalismo naquele pas. A
seguir, uma palavra sobre a experincia americana.
A atuao pr-ativa da Suprema Corte, no incio da experincia consti-
tucional americana, foi uma bandeira do pensamento conservador. No h
surpresa nisso: ali se encontrou apoio para a poltica da segregao racial1l2 e
para a invalidao das leis sociais em geral 11 3, culminando no confronto entre
o Presidente Roosevelt e a Corte1l4 A situao se inverteu completamente a
partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte, nas presidncias Warren e
Burger, produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos funda-
mentaisll5, incluindo negros, presos e mulheres, bem como questes relativas
a privacidade e aborto1l6
Pelos anos seguintes, o debate central na teoria constitucional norte-
americana contraps, de um lado, liberais (ou progressistas), favorveis ao
judicial review e a algum grau de ativismo judicial, e, de outro, conservadores,
favorveis auto-conteno judicial e a teorias como originalismo e no-
interpretativsimo1l7 De algum tempo para c, em razo do amplo predomnio
republicano e conservador, com reflexos na jurisprudncia da Suprema Corte,
alguns juristas liberais vm questionando o que denominam "supremacia
judicial" e defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com
a "retirada da Constituio dos tribunais"1l8.
O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses
e superposies entre constitucionalismo e democracia. bem de ver, no
entanto, que a idia de democracia no se resume ao princpio majoritrio, ao
governo da maioria. H outros princpios a serem preservados e h direitos da
minoria a serem respeitados. Cidado diferente de eleitor; governo do povo

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 28


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

no governo do eleitorado1l9 No geral, o processo poltico majoritrio se


move por interesses, ao passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E,
muitas vezes, s restar o Judicirio para preserv-Ios120 O dficit democrtico
do Judicirio, decorrente da dificuldade contra-majoritria, no necessaria-
mente maior que o do Legislativo, cuja composio pode estar afetada por
disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina administrativa, o abuso
do poder econmico, a manipulao dos meios de comunicaol21
O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais
e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e
promover os valores constitucionais, superando o dficit de legitimidade dos
demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria
atuao, o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas
em lugar de realizar os princpios constitucronais122 Alm disso, em pases
de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional
funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos
entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papis:
resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democrticos, assim
como assegurar a estabilidade institucional.
No Brasil, s mais recentemente se comeam a produzir estudos acerca
do ponto de equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao
constitucional pelo Judicirio e processo poltico majoritrio. O texto prolixo
da Constituio, a disfuncionalidade do Judicirio e a crise de legitimidade
que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos
outros ingredientes da vivncia brasileira espantam os riscos de tdio ou
marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difcil tarefa de construir
as instituies de um pas que se atrasou na histria exige energia, idealismo e
imunizao contra a amargura. No adianta: ningum escapa do seu prprio
tempo.

Concluso
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se
na Europa, ao longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, aps
a Constituio de 1988. O ambiente filosfico em que floresceu foi o do
ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano
te6rico, o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso
da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova
interpretao constitucional.
Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na irra-
diao dos valores abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 29


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

o ordenamento jurdico, notadamente por via da jurisdio constitucional,


em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituio
a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com
a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretao das normas infracons-
titucionais conforme a Constituio, circunstncia que ir conformar-lhes
o sentido e o alcance. A constitucionalizao, o aumento da demanda por
justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional do Poder
Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes
polticas e sociais.
Tal fato potencializa a importncia do debate, na teoria constitucio-
nal, acerca do equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional,
interpretao judicial da Constituio e processo poltico majoritrio . .&
circunstncias brasileiras, na quadra atual, reforam o papel do Supremo
Tribunal Federal, inclusive em razo da crise de legitimidade por que passam
o Legislativo e o Executivo, no apenas como um fenmeno conjuntural, mas
como uma crnica disfuno institucional.

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 30


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

VI Notas mente porque muchas de las ensefianzas del


positivismo han sido aceptadas y hoy todos
1 Professor Titular da Universidade do Estado en un cierto sentido somos positivistas. (... )
do Rio deJaneiro- UERJ. Mestre em Direito Denominar postpositivistas a las teoras
pela Yale Law School e Doutor livre-docente contemporneas que ponen el acento en los
pela UERJ. problemas de la indeterminacin del derecho
y las relaciones entre el derecho, la moral y
2 Este trabalho foi escrito, em sua maior
la poltica".
parte, durante minha estada na Universidade
de San Francisco (USFCA). Sou grato a Jack 8 Para um estudo mais aprofundado do tema,
Garvey pelo convite e por ter tornado a vida com referncias bibliogrficas, v. Lus Roberto
mais fcil durante minha estada por l. Sou Barroso, Fundamentos tericos e filosficos
igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula do novo direito constitucional brasileiro. In:
de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto Temas de direito constitucional, t. III.
por .haverem lido os originais e formulado
9 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito
crticas e sugestes valiosas, bem como a
constitucional financeiro e tributrio: Valores
Eduardo Mendona, Teresa Melo e Danielle
e princpios constitucionais tributrios, 2005,
Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na
p. 41: "De uns trinta anos para c assiste-se
reviso do texto.
ao retorno aos valores como caminho para a
3 Bertold Brecht, Elogio da dialtica. In: superao dos positivismos. A partir do que
Antologia potica, 1977. se convencionou chamar de 'virada kantiana'
(kantische Wnde), isto , a volta influncia
4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza,
da filosofia de Kant, deu-se a reaproximao
1984.
entre tica e direito, com a fundamentao
5 A Constituio alem, promulgada em moral dos direitos humanos e com a busca
1949, tem a designao originria de "Lei da justia fundada no imperativo categrico.
Fundamental", que sublinhava seu carter O livro A Theory o/ Justice de John Rawls,
provisrio, concebida que foi para uma publicado em 1971, constitui a certido do
fase de transio. A Constituio definitiva renascimento dessas idias".
s deveria ser ratificada depois que o pas
10 Trabalho seminal nessa matria o de
recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de
Konrad Hesse, "La fuerza normativa de
1990 foi assinado o Tratado de Unificao,
la Constitucin." In: Escritos de derecho
que regulou a adeso da Repblica Demo-
constitucional, 1983. O texto, no original
crtica Alem (RDA) Repblica Federal
alemo, correspondente sua aula inaugural
da Alemanha (RFA). Aps a unificao no
na ctedra da Universidade de Freiburg, de
foi promulgada nova Constituio. Desde o
1959. H uma verso em lngua portuguesa:
dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental
Afora normativa da Constituio, 1991, trad.
vigora em toda a Alemanha.
Gilmar Ferreira Mendes.
6 V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da
11 V. Ricardo Guastini, La "conscitucionali-
Constituio brasileira de 1988: uma breve e
zacin" del ordenamiento jurdico. In: Miguel
acidentada histria de sucesso. In: Temas de
Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003.
direito constitucional, t. I, 2002.
12 V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira,
7 Autores pioneiros nesse debate foram:
Fundamentos da Constituio, 1991) p. 43 e
John Rawls, A theory o[ justice, 1980;
ss.
Ronald Dworkin, Taking rights seriously,
1977; Robert Ale:xy, Teoria de los derechos 13 Sobre a questo em perspectiva geral e
fondamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, sobre o caso especfico espanhol, vejam-se,
Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: respectivamente, dois trabalhos preciosos de
"En un cierto sentido la teoria jurdica actual Eduardo Garda de Enterra: La Constitucin
se pude denominar postpositivista precisa- como norma y el Tribunal Constitucional,

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 31


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

1991; e La constitucin espafiola de 1978 como Streck,jun'sdio constitucional ehermenutica,


pacto social y como norma jurdica, 2003. 2002; Zeno Velloso, Controle jurisdicional de
constitucionalidade, 2003; e Lus Roberto
14 Lus Roberto Barroso, "A efetividade Barroso, O controle de constitucionalidade no
das normas constitucionais: por que no direito brasileiro, 2004.
uma Constituio para valer?" In: Anais do
CongressoNacional de Procuradores de Estado, 19 A EC nO 45/2004 introduziu o 3 do
1986; e tb. A fora normativa da Constitui- art. 102, com a seguinte dico: " 3. No
o: Elementos para a efetividade das normas recurso extraordinrio o recorrente dever
constitucionais, 1987, tese de livre-docncia demonstrar a repercusso geral das questes
apresentada na Universidade do Estado do constitucionais discutidas no caso, nos termos
Rio de Janeiro, publicada sob o ttulo O da lei, a fim de que o Tribunal examine a
direito constitucional e a efetividade de suas admisso do recurso, somente podendo
normas, 1990 (data da la. edio). Na dcada recus-lo pela manifestao de dois teros de
de 60, em outro contexto e movido por seus membros".
preocupaes distintas, Jos Afonso da Silva
20 V Lus Roberto Barroso, Interpretao e
escreveu sua clebre tese Aplicabilidade das
aplicao da Constituio, 2003.
normas constitucionais, 1968.
21 No caso brasileiro, como no de outros
15 Desde a sua criao at a configurao
pases de constitucionalizao recente,
que lhe foi dada pela Constituio de 1969,
dou~rina e jurisprudncia ainda se encontram
o direito de propositura da "representao
em fase de elaborao e amadurecimento,
de inconstitucionalidade" era monoplio do
fato que potencializa a importncia das
Procurador-Geral da Repblica. A Consti-
referncias estrangeiras. Esta uma circuns-
tuio de 1988 rompeu com esta hegemonia,
tncia histrica com a qual precisamos lidar,
prevendo um expressivo elenco de legitima-
evitando dois extremos indesejveis: a subser-
dos ativos no seu art. 103.
vincia intelectual, que implica na importao
16 Introduzida pela Emenda Constitucional acrtica de frmulas alheias e, pior que tudo, a
nO 3, de 1993. V, ainda, Lei nO 9.868, de incapacidade de reflexo prpria; e a soberba
10.11.1999. intelectual, pela qual se rejeita aquilo que
no se tem. Nesse ambiente, no possvel
17 V Lei nO 9.882, de 3.12.99. Antes da
utilizar modelos puros, concebidos alhures,
lei, prevalecia o entendimento de que o
e se esforar para viver a vida dos outros. O
mecanismo no era aplicveL
sincretismo - desde que consciente e coerente
18 As aes diretas no direito constitucional - resulta sendo inevitvel e desejvel. Em
brasileiro so a ao direta de inconstitucio- viso aparentemente diversa, v. Virglio
nalidade (art. 102, I, a), a ao declaratria Monso da Silva, Intepretao constitucional
de constitucionalidade (ans. 102, I, a, e 103, e sincretismo metodolgico. In: Virglio
40) e a ao direta de inconstitucionalidade Afonso da Silva (org.), Interpretao constitu-
por omisso (art. 103, 2). H, ainda, duas cional, 2005.
hipteses especiais de controle concentrado:
22 Identificada a norma aplicvel, procede-se
a argio de descumprimento de preceito
ao enquadramento do fato no relato da regra
fundamental (art. 102, 1o) e a ao direta
jurdica, pronunciando-se a concluso. Um
interventiva (art. 36, III). Sobre o tema do
raciocnio, portanto, de natureza silogstica,
controle de constitucionalidade no direito
no qual a norma a premissa maior, o fato
brasileiro, v. dentre muitos: Gilmar Ferreira
relevante a premissa menor e a concluso
Mendes, Controle de constitucionalidade,
a sentena.
1990; Clemerson Medin Cleve, A fiscaliza-
o abstrata de constitucionalidade no direito 23 As clusulas gerais no so uma categoria
brasileiro, 2000; Ronaldo Poletti, Controle da nova no Direito - de longa data elas integram
constitucionalidade das leis, 2001; Lnio Luiz a tcnica legislativa - nem so privativas do

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 32


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

direito constitucional- podem ser encontra- 27 Ronald Dworkin, Taking rights seriously,
das no direito civil, no direito administrativo 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos
e em outros domnios. No obstante, elas fondamentales, 1997, Daniel Sarmento,
so um bom exemplo de como o intrprete A ponderao de interesses na Constituio
co-participante do processo de criao Federal,2000.
do Direito. Um exemplo real, amplamente
28 Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie
divulgado pela imprensa: quando da morte
Olbrechts- Tyteca, Tratado da argumenta-
da cantora Cssia Eller, disputaram a posse e
o: A nova retrica, 1996 (la. edio do
guarda do seu filho, poca com cinco anos,
original Trait de l'argumentation: La nouvelle
o av materno e a companheira da artista. O
rhtorique, 1958); Robert Alexy, Teoria de la
critrio fornecido pela Constituio e pela
argumentacin jurdica, 1989 (la. edio do
legislao ao juiz era o de atender ao "melhor
original Theorie der juristischen Argumen-
interesse do menor". Sem o exame .dos
tation, 1978); Manuel Atienza, As razes do
elementos do caso concreto e sua adequada
direito. Teorias da argumentao jurdica,
valorao, no era possvel sequer iniciar a
soluo do problema. 2002; Margarida Maria Lacombe Camargo,
Hermenutica e argumentao, 2003; Antnio
24 Tome-se, como exemplo, o princpio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito,
da dignidade da pessoa humana e veja-se argumentao e democracia. In: Margarida
a divergncia quanto sua interpretao, Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998:
manifestada por dois juristas da nova gerao, uma dcada de Constituio, 1999.
criados no mesmo ambiente acadmico. Ana
Paula de Barcellos situa o mnimo existencial 29 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos,
no mbito da dignidade humana e dele extrai Ponderao, racionalidade e atividade judicial,
os direitos educao fundamental, sade 2005. V. tb. Neil Maccormick, Legal reasoning
bsica, assistncia no caso de necessidade and legal theory, 1978.
e ao acesso justia (A ejicdcia jurdica dos 30 Embora no se possa negar que a
princpios constitucionais: O princpio da presena, na Constituio, de normas cujo
dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). contedo pertence a outros ramos do Direito
Dessa posio diverge Daniel Sarmento, por (civil, administrativo, penal) influ~ncie a
entender inadequada a escolha de algumas
interpretao do direito infraconstitucional
prestaes sociais, com excluso de outras
correspondente. Voltar-se- ao ponto mais
que, a seu ver, so igualmente direitos funda-
frente.
mentais, como o direito "sade curativa"
(Direitos fundamentais e relaes privadas, 31 Alguns autores tm utilizado os termos
2004, p. 114). impregnar e impregnao, que em portugus,
no entanto, podem assumir uma conotao
25 Note-se que h direitos fundamentais que
depreciativa. V. Louis Favoreu - notvel
assumem a. forma de princpios (liberdade,
divulgador do direito constitucional na
igualdade) e outros a de regras (irretroativi-
Frana, falecido em 2004 -, La constitutio-
dade da lei penal, anterioridade tributria).
nnalization du droit. In: Bertrand Mathieu
Ademais, h princpios que no so direitos
e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation
fundamentais (livre-iniciativa).
des branches du droit, 1998, p. 191: ((Quer-se
26 Sobre o tema das restries aos direitos designar aqui, principalmente, a constitu-
fundamentais, v. Jane Reis Gonalves cionalizao dos direitos e liberdades, que
Pereira, Direitos fundamentais e interpretao conduz a uma impregnao dos diferentes
constitucional: Uma contribuio ao estudo ramos do direito, ao mesmo tempo que levam
das restries aos direitos fundamentais na sua transformao". E, tambm, Ricardo
perspectiva da teoria dos princpios, 2004, tese Guastini, La "constirucionalizacin" del
de doutoramento apresentada ao programa de ordenamiento jurdico: EI caso italiano. In:
Ps-graduao em Direito Pblico da Univer- Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s),
sidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. 2003, p. 49: "Por 'constitucionalizacin deI

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 33


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

ordenamiento jurdico' propongo entender se que a 6a. emenda assegurava a todos os


um proceso de transformacin de um ordena- acusados em processo criminal o direito a um
miento al trmino deI qual el ordenamiento advogado. Em Miranda v. Arizona, 384 U.S.
en cuestin resulta totalmente 'impregnado' 436, 1966, imps-se autoridade policial, na
por las normas constitucionales. Un ordena- abordagem de um suspeito, que comunique
miento jurdico constitucionalizado se carac- a ele que a} tem o direito de permanecer
teriza por una Constitucin extremamente calado; b) tudo que disser poder e ser
invasora, entrometida (pervasiva, invadente), usado contra ele; c) tem direito a consultar-se
capaz de condicionar tanto Ia legislacin com um advogado antes de depor e que este
como Ia jurisprudencia y el estilo doctrinal, poder estar presente ao interrogatrio; d)
la accin de los actores polticos, as como las caso no tenha condies financeiras para ter
relaciones sociales" . um advogado, um poder ser-lhe designado.
V. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United
32 Alguns autores procuraram elaborar um
States Supreme Court decisions, 1999; Paul C.
catlogo de condies para a constitucio-
Bartholomew e Joseph F. Menez, Summaries
naizao do Direito. o caso de Ricardo
o[ leading cases on the Constitution, 1980;
Guastini, "La "constitucionalizacin" del
Duane Lockard e Walter F. Murphy, Basic
ordenamiento jurdico: EI caso italiano". In:
cases in constitutional law, 1992. Para uma
Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s),
anlise objetiva e informativa sobre este e
2003, p. 50 e 55., que inclui entre elas: (i) uma
outros aspectos, em lngua portuguesa, v.
Constituio rgida; (ii) a garantia jurisdicio-
Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior,
nal da Constituio; (iii) a fora vinculante
Interpretao dos direitos fundamentais
da Constituio; (iv) a "sobreinterpretao"
na Suprema Cone dos EUA e no Supremo
da Constituio (sua interpretao extensiva,
Tribunal Federal. In: Jos Adrcio Leite
com o reconhecimento de normas impl-
Sampaio, Jurisdio constitucional e direitos
citas); (v) a aplicao direta das normas
fondamentais, 2003.
constitucionais; (vi) a interpretao das leis
conforme a Constituio; (vii) a influncia da 36 Sobre a questo da dimenso objetiva dos
Constituio sobre as relaes polticas. direitos fundamentais na literatura em lngua
portuguesa, v. Jos Carlos Vieira de Andrade,
33 A nova lei somente entrou em vigor em
Os direitos fUndamentais na Constituio
2000.
portuguesa de 1976, 2001, p. 149, Gilmar
34 A propsito, e em desenvolvimento Ferreira Mendes, Direitos fUndamentais e
de certo modo surpreendente, deve ser controle de constitucionalidade, 1998, p. 214,
registrada a aprovao do Constitutional e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e
ReEorm Act, de 2005, que previu a criao relaesprivadas, 2004, p. 371.
de uma Suprema Corte (In: www.opsi.gov.
37 Os fatos subjacentes eram os seguintes.
ukI acts/acts2005/20050004 .htm, visitado
Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa
em 8 ago. 2005). Assinale-se a curiosidade
de Hamburgo, incitava ao boicote de um
de, no existindo uma Constituio escrita,
filme dirigido por Veit Harlan, cineasta
ter sido aprovado, no obstante, um ato que
a reforma. que havia sido ligado ao regime nazista no
passado. A produtora e a distribuidora do
35 Veja-se, a este propsito, exemplificati- filme obtiveram, na jurisdio ordinria,
vamente, a jurisprudncia que se produziu deciso determinando a cessao de tal
em matria de direito processual penal, pela conduta, por consider-la em violao do
submisso do common law dos Estados aos 826 do Cdigo Civil (BGB) ("Quem, de
princpios constitucionais. Em Mapp v. Ohio, forma atentatria aos bons costumes, infligir
367 U.S. 643, 1961, considerou-se ilegtima dano a outrem, est obrigado a reparar os
a busca e apreenso feita sem mandado, danos causados"). O Tribunal Constitucio-
como exigido pela 4a. Emenda. Em Gideon v. nal Federal reformou a deciso, em nome
Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu- do direito fundamental liberdade de

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 34


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

expresso, que deveria pautar a intepretao de I'Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code
do Cdigo Civil. civil e constitution(s), 2005, p. 87 -8, com
identificao de cada uma das leis. A juris-
38 BverfGE 7, 198. Traduo livre e editada prudncia referida na seqncia do pargrafo
da verso da deciso publicada em J rgen foi localizada a partir de referncias contidas
Schwabe, Cincuenta anos de jurisprudencia nesse texto.
dei Tribunal Constitucional Federal alemdn,
2003, p. 132-37: "Os direitos fundamen- 41 Em um primeiro momento, em nome
tais so antes de tudo direitos de defesa do do princpio da igualdade, uma lei de 16
cidado contra o Estado; sem embargo, nas de fevereiro de 2001 disciplinou as unies
disposies de direitos fundamentais da Lei homossexuais, pondo fim discriminao
Fundamental se incorpora tambm uma existente. Em um segundo momento, esta
ordem objetiva de valores, que como deciso lei foi objeto de argio de inconstituciona-
constitucional fundamental vlida para lidade, sob o fundamento de que afrontaria
todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de o art. 6, I da Lei Fundamental, pelo qual
valores - que encontra seu ponto central no "o casamento e a famlia so colocados sob
seio da comunidade social, no livre desenvol- proteo particular do Estado", ao legitimar
vimento da personalidade e na dignidade da um outro tipo de instituio de direito de
pessoa humana ... - oferece direo e impulso famlia, paralelo ao casamento heterosse-
para o legislativo, a administrao e o judici- xual. A Corte no acolheu o argumento,
rio, projetando-se, tambm, sobre o direito assentando que a nova lei nem impedia o
civil. Nenhuma disposio de direito civil casamento tradicional nem conferia unio
pode estar em contradio com ele, devendo homossexual qualquer privilgio em relao
todas ser interpretadas de acordo com seu unio convencional (1 BvF 1/01, de 17 jul.
esprito. (...) A expresso de uma opinio, 2002, com votos dissidentes dos juzes Papier
que contm um chamado para um boicote, e Hass, v. stio www.bverfg.de. visitado em 4
no viola necessariamente os bons costumes, ago.2005).
no sentido do 826 do Cdigo Civil. Pode 42 Um contrato de fiana prestada pela
estar justificada constitucionalmente pela filha, em favor do pai, tendo por objeto
liberdade de opinio, ponderadas todas as quantia muitas vezes superior sua' capaci-
circunstncias do caso". dade financeira foi considerado nulo por ser
Esta deciso comentada por inmeros contrrio moral (BverfGE t. 89, p. 214,
autores nacionais, dentre os quais: Gilmar apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas
Ferreira Mendes, Direitos fondamentais e de l'Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code
controle de constitucionalidade, 1998, p. civil e constitution(s), 2005, p. 90); um pacto
220-2, onde descreve brevemente outros nupcial no qual a mulher, grvida, renunciou
dois casos: "Blinkfer" e "WallrafI""; Daniel a alimentos em nome. prprio e em nome da
Sarmento, Direitos fondamentais e relaes criana foi considerado nulo, por no poder
privadas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis prevalecer a liberdade contratual quando h
Gonalves Pereira, Direitos fondamentais e dominao de uma parte sobre a outra (1 BvR
interpretao constitucional: Uma contribuio 12/92, de 6 fev 2001, unnime, v. stio www.
ao estudo das restries aos direitos fondamen- bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005); um pacto
tais na perspectiva da teoria dos princpios, p. sucessrio que impunha ao filho mais velho do
416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculao imperador Guilherme II o dever de se casar
dos particulares a direitos fundamentais, 2004, com uma mulher que preenchesse determi-
nadas condies ali impostas foi considerado
p. 105 e ss ..
nulo por violar a liberdade de casamento (1
39 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de BvR 2248/01, de 22 mar 2004, unnime, v.
l'Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e stio www.bverfg.de visitado em 4 ago. 2005).
constitution(s), 2005, p. 85.
43 Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La
40 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas Costituzione e le sue disposizione di principio,

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 35


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

1952; Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade seria causa para separao, ao passo que o do
das normas constitucionais, 1968; Ricardo homem somente em caso de "injria grave
Guastini, La "constitucionalizaci6n" dei orde- mulher".
namiento jurdico: EI caso italiano. In: Miguel
48 Sentena 128/1970, j. 24 jun 1970, ReI.
Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; e
Mortati, v. stio www.cortecostituzionale.it.
Therry Di Manno, Code Civil e Constituion
visitado em 4 ago. 2005. A Corte proferiu
en ltalie. In: Michel Verpeaux (org.), Code
sentena aditiva para permitir mulher retirar
Civil e Constitution(s), 2005.
o nome do marido aps a separao (ocorrida
44 Alm das decises declaratrias de incons- por culpa do marido), o que no era previsto
titucionalidade, a Corte utiliza diferentes pelo art. 156 do Cdigo Civil.
tcnicas, que incluem: 1) decises interpre-
49 Sentena 55/1979, j. 15 jun 1979, Rel.
tativas, que correspondem interpretao
Amadei, v. stio www.cortecostituzionale.it.
conforme a Constituio, podendo ser (a)
visitado em 4 ago. 2005. A Corte declarou a
com recusa da argio de inconstitucio-
inconstitucionalidade do art. 565 do Cdigo
nalidade, mas afirmao da interpretao
Civil, na parte em que exclua do benefcio
compatvel ou (b) com aceitao da argio
da sucesso legtima os filhos naturais reco-
de inconstitucionalidade, com declarao
nhecidos.
de inconstitucionalidade da interpretao
que vinha sendo praticada pela jurisdio 50 N. Irti, L'etd della decodificzione, 1989. Y.,
ordinria, em ambos os casos permanecendo tb., Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil,
em vigor a disposio atacada; 2) decises 1997, p. 5.
manipuladoras, nas quais se d a aceitao
da argio de inconstitucionalidade e, alm 51 Na sua concepo original, o Conselho
da declarao de invalidade do dispositivo, Constitucional destinava-se, sobretudo, a
a Corte vai alm, proferindo (a) sentena preservar as competncias de um Executivo
aditiva, estendendo a norma situao nela forte contra as invases do Parlamento. Suas
no contemplada, quando a omisso importar funes principais eram trs: a) o controle dos
em violao ao princpio da igualdade; e b) regimentos de cada uma das cmaras (Assem-
sentena substitutiva, pela qual a Corte no blia Nacional e Senado), para impedir que
apenas declara a inconstitucionalidade de se investissem de poderes que a Constituio
determinada norma, como tambm introduz no lhes atribui, como ocorrido na III e na N
no sistema, mediante declarao prpria, Repblicas; b) o papel de "justia eleitoral",
uma nonna nova. Sobre o tema, v. Ricardo relativamene s eleies presidenciais, parla-
Guastini, "La "constitucionalizacin" dei mentares e aos referendos; c) a delimitao
ordenamiento jurdico: EI caso italiano". In: do domnio da lei, velando pela adequada
Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), repartio entre as competncias legislativas e
2003, p. 63-7. regulamentares. Esta ltima funo se exercia
em trs situaes: a do art. 41, relacionada
45 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas invaso pela lei parlamentar de competncia
de I'Italie. In: Michel Verpeaux, Code civil e prpria do governo; a do art. 61, alnea 2,
constitution(s), 2005, p. 107. que permitia ao primeiro-ministro provocar
46 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas o controle acerca da inconstitucionalidade
de I'Italie. In: Michel Verpeaux, Code civil e de uma lei, aps sua aprovao, mas antes
constitution(s), 2005, p. 103. de sua promulgao; e a do art. 37, alnea
2, relativamente modificabilidade, por via
47 Sentena 127/1968, j. 16 dez 1968, ReI. de decreto, de leis que possussem carter
Bonifcio, v. stio www.cortecostituzionale.it. regulamentar. Com a reforma constitucional
visitado em 4 ago. 2005. A Corte invalidou de 1974, o controle de constitucionalidade
o artigo do Cdigo Civil (art. 151, 2) que das leis passou a ser a atividade principal
tratava de maneira diferente o adultrio do do Conselho, aproximando-o de uma corte
marido e o da mulher. O da mulher sempre constitucional. V. Louis Favoreu, La place du

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 36


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

Conseil Constitutionnel dans la Constitution constituionnel, 1992.


de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr.
53 A partir da, o direito de provocar a atuao
visitado em 26 jul. 2005; Franois Luchaire,
do Conselho Constitucional, que antes recaa
Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John
apenas sobre o Presidente da Repblica, o
Bell, Prench constitutionallaw, 1992.
Primeiro-Ministro, o Presidente da Assem-
52 Objetivamente, a deciso nO71-44 DC, de blia Nacional e o Presidente do Senado
16.07.71 (In: www.conseil-constitutionnel. estendeu-se, tambm, a sessenta Deputados
frldecision/1971/7144dc.htm, visitado em ou sessenta Senadores. O controle de cons-
26 jul. 2005), considerou que a exigncia de titucionalidade tornou-se um importante
autorizao prvia, administrativa ou judicial, instrumento de atuao da oposio parla-
para a constituio de uma associao violava mentar. Entre 1959 e 1974, foram proferidas
a liberdade de associao. Sua importncia, apenas 9 (nove) de~ises acerca de leis ordin-
todavia, foi o' .reconhecimento de que os rias (por iniciativa do Primeiro-Ministro e do
direitos fundamentais previstos na Declara- Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de
o de Direitos do Homem e do Cidado, leis orgnicas (pronunciamento obrigatrio).
de 1789, e no prembulo d Constituio De 1974 at 1998 houve 328 provocaes
de 1946, incorporavam-se Constituio de (saisine) ao Conselho Constitucional. Os
1958, por fora de referncia constante do dados constam de Louis Favoreu, La place du
prembulo desta, figurando, portanto, como Consei! Constitutionnel dans la Constitution
parmetro para o controle de constitucionali- de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr.
dade das leis. Esta deciso reforou o prestgio visitado em 26 jul.2005.
do Conselho Constitucional, que passou a
desempenhar o papel de protetor dos direitos 54 V. Louis Favoreu, La constitutionna-
e liberdades fundamentais. Alm disso, lisation du droit. In: Bertrand Mathieu e
consagrou o "valor positivo e constitucional" Michel Verpeaux, La constitutionnalisation
do prembulo da Constituio e firmou a des branches du droit, 1998, p. 190-2.
idia de "bloco de constitucionalidade". 55 Veja-se a discusso do tema em Guillaume
Essa expresso significa que a Constituio Drago, Bastien Franois e Nicolas Molfessis
no se limita s normas que integram ou se (org.), La lgitimit de la jurisprudence du
extraem do seu texto, mas inclui outros textos Conseil Constitutionnel, 1999. Na concluso
normativos, que no caso eram a Declarao do livro, que documenta o Colquio de
de Direitos do Homem e do Cidado, de Rennes, de setembro de 1996, Franois Terr,
1789, e o Prembulo da Constituio de
ao apresentar o que corresponderia concluso
1946, bem como os princpios funda-
do evento, formulou crtica spera ascenso
mentais das leis da Repblica, aos quais o
da influncia do Conselho Constitucional:
referido prembulo fazia referncia. Sobre a
"Les perptuelles incantations que suscitent
importncia dessa deciso, v. Lo Hamon,
I'tat de droit, la soumission de I'tat des
Contrle de constitutionnalit et protection des
juges, sous l'influence conjuge du keIsnisme,
droits individueis, Dalfoz, 1974, p. 83-90; G.
de la mauvaise conscience de I'AlIemagne
Haimbowgh, "Was it France's Marbury v.
Fdrale et de ramericanisme plantaire sont
Madison?", Ohio State Law Journal35:910,
lassantes. Des contrepoids s'imposent. Puisque
1974; J.E.Beardsley, "The Constitutional
le Conseil constituionnel est une juridiction,
council and Constitutional liberties in
puisque la regle du double degr de juridic-
France", American Journal of Comparative
tion e le droit d' appel sont devenus paroles
Law, 1972, p. 431-52. Para um comentrio d' evangile, il est naturel et urgent de faciliter le
detalhado da deciso, v. L. Favoreu e L.
recours au referendum afin de permettre plus
Philip, Les grandes dcisions du Comeil Consti-
facilement au peuple souveram de mettre, l
tutionnel, 2003. Especificamente sobre bloco
cs chant, un terme aux errances du Consei!
de constitucionalidade, v. Michel de Villiers,
constitutionnel" (p.409).
Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e
Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire 56 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso,

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 37


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

"Doze anos da Constituio brasileira de Cdigo Civil e seus crticos. In: www.jus.com.
1988". In: Temas de direito constitucional, t. ru, visitado em 4 ago. 2005.
1,2002.
60 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
57 Tanto a doutrina como a jurisprudncia, Fundamentos da Constituio,
1991, p. 45:
no plano do direito penal, tm condenado, ''A principal manifestao da preeminncia
por exemplo, a constitucionalizao da figura normativa da Constituio consiste em que
dos "crimes hediondos" (art. 5, XLIII). v., toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela
por todos, Joo Jos Leal, Crimes hediondos e passada pelo seu crivo". V. tambm, Paulo
- A Lei 8.072 como expressodo direito penal Ricardo Schier, Filtragem constitucional,
da severidade, 2003. 1999.
58 Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, 61 Isso quando no prefira o Supremo
Perfis do direito civil, 1997, p. 6: "O Cdigo Tribunal produzir uma deciso integrativa,
Civil certamente perdeu a centrlidade de a exemplo' da sentena" aditiva do direito
outrora. O papel unificador do sistema, tanto italiano. Esta atuao envolve a sempre
nos seus aspectos mais tradicionalmente controvertida questo da atuao como legis-
civilsticos quanto naqueles de relevncia lador positivo (v. infra).
publicista, desempenhado de maneira cada
vez mais incisiva pelo Texto Constitucional". 62 Relativamente a esta segunda possibili-
Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre dade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e
outros: Maria Celina B. M. Tepedino, ''A aplicao da Constituio, 2004, p. 189.
caminho de um direito civil constitucional",
63 Nesse sentido, v. STF, DJU 15 abro 1988,
Revista de Direito Civil 65:21; e Gustavo
Rp 1.417-DF, ReI. Min. Moreira Alves: "Ao
Tepedino, O Cdigo Civil os chamados
declarar a inconstitucionalidade de uma lei
microssistemas e a Constituio: Premissaspara
em tese, o STF - em sua funo de Corte
uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino
Constitucional - atua como legislador
(org.), Problemas de direito civil-constitucional,
negativo, mas no tem o poder de agir como
2001.
legislador positivo, para criar norma jurdica
59 O novo Cdigo Civil, com incio de diversa da instituda pelo Poder Legislativo".
vigncia em 2003, foi duramente criticado Passa-se ao largo, nesta instncia, da discusso
por setores importantes da doutrina civilista. mais minuciosa do tema, que abriga inmeras
Gustavo Tepedino referiu-se a ele como complexidades, inclusive e notadamente em
"retrgrado e demaggico" acrescentando: razo do reconhecimento de que juzes e
"Do Presidente da Repblica, espera-se o tribunais, em mltiplas situaes, desempe-
veto; do Judicirio que tempere o desastre" nham uma atividade de co-participao na
(Revista trimestral de dirieto civil 7, 2001, criao da norma.
Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos
Eduardo Pianovski Ruzyk consideraram 64 A doutrina mais moderna tem traado
inconstitucional o projeto de Cdigo Civil, . uma distino entre enunciado normativo
em parecer publicado sob o ttulo "Um e norma, baseada na premissa de que no
projeto de Cdigo Civil na contramo da h interpretao em abstrato. Enunciado
Constituio" , Revista trimestral de direito civil normativo o texto, o relato contido no
4:243, 2000, por no traduzir a supremacia dispositivo constitucional ou legal. Norma,
da dignidade humana sobre os aspectos patri- por sua vez, o produto da aplicao do
moniais e por violar o princpio da vedao enunciado a uma determinada situao, isto
do retrocesso. Em sentido contrrio, v. Judith , a concretizao do enunciado. De um
Martins Costa, O direito privado como um mesmo enunciado possvel extrair diversas
~sistema em construo~'. In: www.ius.com. normas. Por exemplo: do enunciado do art.
ru, visitado em 4 ago. 2005; e Miguel Reale, 5, LXIII da Constituio - o preso tem
Visogeral do novo Cdigo Civil. In: www.jus. direito de permanecer calado - extraem-se
com.br, visitado em 4 ago. 2005 e O novo normas diversas, inclusive as que asseguram

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 38


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

o direito no auto-incriminao ao inter- direito civil, 2000; Helosa Helena Barboza,


rogado em geral (STF, DJU 14 dez. 2001, "Perspectivas do direito civil brasileiro para
HC 80.949, Rei. Min. Seplveda Pertence) o pr6ximo sculo", &vista da Faculdade de
e at ao depoente em CPI (STF, DJU 16 fev. Direito, UER], 1998-99; Teresa Negreiros:
2001, HC 79.812, ReI. Min. Celso de Mello) Fundamentos para uma interpretao consti-
. Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da tucional do princpio da boa-ft, 1998; Teoria
cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich do contrato: Novos paradigmas, 2002; ]udith
Mller, Mtodos de trabalho do direito cons- Martins Costa (org.), A reconstruo do
titucional, Revista da Faculdade de Direito da direito privado, 2002; Paulo Luiz Neto Lobo,
UFRGS;JEdio especial comemorativa dos 50 Constitucionalizao do direito civil, Revista
anos da Lei Fundamental da Repblica Federal de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:56,
da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo 1999; Renan Lo tufo, Direito civil constitu-
Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e meta- cional, cad. 3, 2002; Michel Verpeaux (org.),
teoria deI diritto;J 1996, p. 82-3; e Humberto Code Civil et Constitution(s), 2005.
vila, Teoria dosprincpios, 2003, p. 13.
67 Sobre o tema, v. Orlando Gomes, Introdu-
65 Na jurisprudncia do Tribunal Cons- o ao direito civil, 1999, p. 26; e Caio Mrio
titucional Federal alemo: "Ao juiz no da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v.
permitido mediante 'interpretao conforme 1,2004, p. 18.
a Constituio' dar um significado diferente
68 A primeira parte da frase ("Ontem
a uma lei cujo teor e sentido resulta evidente"
os Cdigos; hoje as Constituies") foi
(1 BvL 149/52-33, 11 jun. 1958); na do
pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber
Supremo Tribunal Federal brasileiro: "se a
a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto
nica interpretao possvel para compatibi-
dos Advogados Brasileiros, em 1998. O
lizar a norma com a Constituio contrariar
complemento foi feito por Eros Roberto
o sentido inequvoco que o Poder Legislativo
Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003,
lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o
em discurso publicado em avulso pelo IAB:
princpio da interpretao conforme a Cons-
"Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A
tituio, que implicaria, em verdade, criao
revanche da Grcia sobre Roma, tal como se
de norma jurdica, o que privativo do legis-
deu, em outro plano, na evoluo do direito
lador positivo" (STF, DJU 15 abro 1988, Rp
de propriedade, antes justificado pela origem,
1.417-7/DF, ReI. Min. Moreira Alves).
agora legitimado pelos fins: a propriedade
66 Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, que no cumpre sua funo social no merece
1997; Maria Celina Bodin de Moraes: "A proteo jurdica qualquer".
caminho de um direito civil constitucio-
69 Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.),
nal", Revista de Direito Civil 65:23, 1993;
A constitucionalizao do direito civil,
Problemas de direito civil constitucional, 2000,
obra coletiva na qual se discute a constitu-
Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro,
cionalizao do direito civil em domnios
17:76, 1999; Danos pessoa humana: Uma
diversos, incluindo o direito das obrigaes,
leitura civil-onstitucional dos danos morais,
as relaes de consumo, o direito de proprie-
2003; "Conceito de dignidade humana:
dade e o direito de famlia. Sobre o tema
Substrato axiolgico e contedo normativo".
especfico da boa-f objetiva, vejam-se ]udith
In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituio,
direitos fondamentais e direito privado, 2003; Martins-Costa, A boa-ft no direito privado,
Gustavo Tepedino: Temas de direito civil,
1999; e Teresa Negreiros, Fundamentos para
uma interpretao constitucional do princpio
2004; Problemas de direito civil constitucional
(coord.), 2000; "O direito civil e a legalidade
da boa-J, 1998.
constitucional". In: Revista Del Rey Jurdica 70 Este o ttulo do celebrado trabalho
13:23, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos
fundamentos do direito civil brasileiro contem- humanos, 1988. Sobre o tema, V. tb. Antnio
porneo (coord.), 1998; Teoria crtica do Augusto Canado Trindade, A proteo inter-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 39


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

nacional dos direitos humanos: Fundamentos situao de indignidade. (...) Uma proposta
jurdicos e instrumentos bsicos, 1991. de concretizao do mnimo existencial,
tendo em conta a ordem constitucional brasi-
71 O contedo jurdico da dignidade
leira, dever incluir os direitos educao
humana se relaciona com a realizao dos
fundamental, sade bsica, assistncia no
direItos fundamentais ou humanos, nas
caso de necessidade e ao acesso justia'.
suas trs dimenses: individuais, polticos e
sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de 74 Em denso estudo, Maria Celina Bodin de
Barcellos, A eficdcia juridica dos princpios: Moraes, "Conceito de dignidade humana:
O princpio da dignidade da pessoa humana, Substrato axiolgico e contedo normativo".
2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa In: Jngo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio,
humana e direitos fondamentais, 2004; Jos direitos fundamentais e direito privado, 2003,
Monso da Silva, Dignidade da pessoa humana decompe o contedo jurdico da dignidade
como valor supremo da democracia, Revista humana em quatro princpios: igualdade,
de Direito Administrativo 212:89, 1998; integridade fsica e moral (psicofsica),
Carmen Lcia Antunes Rocha, "O princpio liberdade e solidariedade.
da dignidade da pessoa humana e a excluso
social", Revista Interesse Pblico 4:2, 1999. 75 O termo foi colhido em Pietro Perlingieri,
Vejam-se dois excertos representativos do Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparente-
entendimento dominante: Jos Carlos Vieira mente, o primeiro a utiliz-lo foi Carmine
de Andrade, Os direitos fundamentais na Donisi, "Verso la 'depatrimonializzazione' del
Constituio Portuguesa, 1998, p. 102: "[O] diritto privato". In: Rassegna di diritto civile
princpio da dignidade da pessoa humana 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em
est na base de todos os direitos constitucio- Daniel Sarmento, Direitos fondamentais e
nalmente consagrados, quer dos direitos e relaesprivadas, 2004, p. 115).
liberdades tradicionais, quer dos direitos de 76 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
participao poltica, quer dos direitos dos Pianovski Ruzyk, "Um projeto de Cdigo
trabalhadores e direitos a prestaes sociais"; Civil na contramo da Constituio", Revista
e Daniel Sarmento, A ponderao de interesses trimestral de direito civil 4:243, 2000: "(A)
na Constituio brasileira, 2000, p. 59-60, "O aferio da constitucionalidade de um
princpio da dignidade da pessoa humana
diploma legal, diante da repersonali'zao
representa o epicentro axiolgico da ordem
imposta a partir de 1988, deve levar em
constitucional, irradiando efeitos sobre todo o
considerao a prevalncia da proteo da
ordenamento jurdico e balizando no apenas
dignidade humana em relao s relaes
os atos estatais, mas tambm toda a mirade
jurdicas patrimoniais". A respeito da reperso-
de relaes privadas que se desenvolvem no
nalizao do direito civil, v. tambm Adriano
seio da sociedade civil e do mercado".
de Cupis, Diritti della personalit, 1982.
72 Como, e.g., na Declarao Universal dos
77 Sobre este tema, v. duas teses de doutorado
Direitos Humanos, de 1948, na Constituio
desenvolvidas no mbito do Programa de
italiana de 1947, na Constituio alem de
Ps-graduao em Direito Pblico da UER],
1949, na Constituio portuguesa de 1976 e
ambas aprovadas com distino e louvor
na Constituio espanhola de 1978.
e publicadas em edio comercial: Daniel
73 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A Sarmento, Direitos fundamentais e relaes
eficciajurdica dos princpios constitucionais: privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira,
O principio da dignidade da pessoa humana, Direitos fundamentais e interpretao constitu-
2002, p. 305: "O contedo bsico, o ncleo cional, 2005. Alis, trabalhos de excelente
essencial do princpio da dignidade da pessoa qualidade tm sido produzidos sobre a
humana, composto pelo mnimo existencial, matria, dentre os quais Wilson Steinmetz,
que consiste em um conjunto de prestaes A vinculao dos particulares a direitosfonda-
materiais mnimas sem as quais se poder mentais, 2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.),
afirmar que o indivduo se encontra em Constituio, direitos fundamentais e direito

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 40


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

privado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimenses 81 Gustavo Tepedino, "O direito civil e a
eperspectivas da eficdcia horizontal dos direitos legalidade constitucional", Revista Del Rey
fondamentais, 2003 (dissertao de mestrado Jurdica 13:23, 2004: ''Ao contrrio do
apresentada Universidade de Braslia); Lus cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que
Virglio Monso da Silva, A constitucionalizao negue abertamente a eficcia normativa da
do direito: Os direitosfondamentais nas relaes Constituio e sua serventia para, ao menos
entre particulares, 2004, mimeografado, tese de modo indireto, auxiliar na interpretao
de livre-docncia apresentada na Universi- construtiva da norma infraconstitucional".
dade de So Paulo - USP; Andr Rufino do Em seguida, em preciosa sntese, identifica
Vale, Eficcia dos direitos fUndamentais nas o autor as quatro objees mais freqentes
relaesprivadas, 2004; e Thiago Lus Santos aplicao da Constituio s relaes de
Sombra, A eficdcia dos direitos fondamentais direito civil: a) no cabe ao constituinte, mas
nas relaesjurdico-privadas, 2004. ao legislador, que c~nstitui uma instncia
mais prxima da realidade dos negcios, a
78 Vejam-se, exemplificativamente, algumas regulao da autonomia privada; b) a baixa
delas: a) pode um clube de futebol impedir densidade normativa dos princpios cons-
o ingresso em seu estdio de jornalistas de titucionais propiciaria excessiva discricio-
um determinado veculo de comunicao nariedade aos magistrados; c} a estabilidade
que tenha feito crticas ao time (liberdade de milenar do direito civil restaria abalada pela
trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola instabilidade do jogo poltico-constitucional;
judaica impedir o ingresso de crianas no d) o controle axiolgico das relaes de direito
judias (discriminao em razo da religio)?; civil, para alm dos limites claros do lcito e
c) pode o empregador prever no contrato do ilcito, significaria desmesurada ingerncia
de trabalho da empregada a demisso por na vida privada.
justa causa em caso de gravidez (proteo da
82 Sobre as transformaes do direito
mulher e da procriao)?; d) pode o locador
administrativo na quadra atual, v. Diogo de
recusar-se a firmar o contrato de locao
Figueiredo Moreira Neto: Sociedade, Estado
porque o pretendente locatrio muulmano
e administrao pblica, 1996; Mutaes do
(de novo, liberdade de religio)?; e) pode um
direito administrativo, 2000; e Direito regu-
jornalista ser demitido por ter emitido opinio
latrio, 2003; Caio Tcito, "O retorno do
contrria do dono do jornal (liberdade de
pndulo: Servio pblico e empresa privada.
opinio)?
O exemplo brasileiro", Revista de direito admi-
79 Para um aprofundamento do tema, v. nistrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau,
Daniel Sarmento, Direitos fondamentais e A ordem econmica na Constituio de 1988,
relaesprivadas, 2004; e Jane Reis Gonalves 1990; Odete Medauar, Direito administra-
Pereira, Direitos fondamentais e interpretao tivo moderno, 1998; Maria Sylvia di Pietro,
constitucional,2005. Parcerias na Administrao Pblica, concesso,
permisso, franquia, terceirizao e outras
80 No caso da Universidade do Estado do Rio formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito
de Janeiro, esta uma das principais linhas do administrativo ordenador, 2003; Patrcia
Programa de Ps-graduao em Direito Civil, Batista, Transformaes do direito administra-
onde foram pioneiros doutrinadores como tivo, 2003; Marcos Juruena, Desestatizao,
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin privatizao, concessese terceirizaes, 2000;
de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Paulo Modesto, A reforma da previdncia
U niversid.ade Federal d.o Paran, destacam-se e a definio de limites de remunerao e
os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. subsdio dos agentes pblicos no Brasil.
Na Universidade Federal do Rio Grande do In: Direito pblico: estudos em homenagem
Sul, da Professora Judith Martins Costa. ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004;
Na PUC de So Paulo, do Professor Renan Humberto vila, Repensando o "princpio
Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, da supremacia do interesse pblico sobre o
Paulo Netto Lbo. particular". In: O direito pblico em temos de

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 41


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

crise - Estudos em homenagem a Ruy Rubem v. Gustavo Binenbojm, "Da supremacia do


Ruschel, 1999; Alexandre Arago, Agncias interesse pblico ao dever de proporciona-
Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da lidade: um novo paradigma para o direito
supremacia do interesse pblico ao dever administrativo". Revista de Direito Adminis-
de proporcionalidade: Um novo paradigma trativo 239:1, 2005.
para o direito administrativo, Revista de 86 V. Patrcia Batista, Transformaes do
direito administrativo 239:1, 2005. V. tb. direito administrativo, 2003, p. 74.
Lus Roberto Barroso: "Modalidades de
interveno do Estado na ordem econmica. 87 A Lei nO 9.784, de 29.01.99, que regula
Regime jurdico das sociedades de economia o processo administrativo no plano federal,
mist'. In: Temas de direito constitucional, t. enuncia como princpios da Administrao
I, 2002; "A ordem econmica constitucional Pblica, dentre outros, os da legalidade,
. e os limites atuao estatal no controle de finalidade, motivao; razoabilidade, propor-
preos". In: Temas de direito constitucional, t. cionalidade, moralidade, ampla defesa,
lI, 2003; "Regime constitucional do servio contraditrio, segurana jurdica, interesse
postal. Legitimidade da atuao da iniciativa pblico e eficincia.
privada". In: Idem; "Agncias reguladoras.
88 V. Lus Roberto Barroso, "Agncias
Constituio, transformaes do Estado e
reguladoras. Constituio, transformaes
legitimidade democrtic'. In: Idem; Para a
do Estado e legitimidade democrtica". In:
formao da doutrina administrativa no Brasil,
Temas de direito constitucional, t. lI, 2003,
preste-se a homenagem devida e merecida
a Miguel Seabra Fagundes, O controle dos p.303-4.
atos administrativos pelo Poder Judicidrio, 89 As agncias reguladoras, como categoria
la edio de 1957, e Hely Lopes Meirelles, abstrata, no receberam disciplina constitu-
Curso de direito administrativo brasileiro, 1a cional. O texto da Constituio, todavia, faz
edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos meno a duas delas: a de telecomunicaes
e inmeros pareceres, dirige desde 1993 a (art. 21, XI) e a de petrleo (art. 177, 2,
Revista de Direito Administrativo, a mais IlI).
antiga e prestigiosa publicao na matria.
Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos 90 Sobre este tema especfico, v. os projetos
de direito administrativo, la edio de 1980, de doutoramento de Gustavo Binenbojm,
e, depois, (urso de direito administrativo, teve Direitos fundamentais, democracia e Admi-
influncia decisiva no desenvolvimento de nistrao Pblica, 2003, e de Arcia Corra
um direito administrativo na perspectiva da Fernandes, Por uma releitura do princpio
cidadania e no da Administrao. da legalidade administrativa e da reserva de
Administrao, 2003, ambos apresentados
83 Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Trans- ao Programa de Ps-graduo em Direito
formaes do direito administrativo, 2003, p. Pblico da Universidade do Estado do Rio
36-7. de Janeiro, sob minha orientao. V. tb. V.
84 A propsito, v. o clebre artigo de Georges Patrcia Batista, Transformaes do direito
Vedel, "Discontinuit du droit constituio- administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm,
nnel et continuit du droit administratif". "Da supremacia do interesse pblico ao dever
In: Mlanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. de proporcionalidade: um novo paradigma
tambm Louis Favoreu, "La constitutionna- para o direito administrativo" . Revista de
lisation du droit". In: Bertrand Mathieu e Direito Administrativo 239: 1, 2005.
Michel Verpeaux, La constitutionnalisation
91 Esta classificao, de origem italiana,
des branches du droit, 1998, p. 182. pouco disseminada na doutrina e na jurispru-
85 V. por todos, Hely Lopes Meirelles, dncia brasileiras. V. Renato .Alessi, Sistemtl
Direito administrativo brasileiro, 1993, p. Istituzionale deI diritto administrativo italiano,
31. Para uma viso severamente crtica da 1960, p. 197, apud Celso Antnio Bandeira
origem e evoluo do direito administrativo, de Mello, Curso de direito administrativo,

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 42


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

2003, p. 57. Depois de Celso Antnio, outros determinar os campos do direito pblico
autores utilizaram esta distino. V. Diogo de ou do direito privado pela prevalncia do
Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito interesse pblico ou do interesse privado, no
administrativo, 1997, p. 429 e ss.. j pela inexistncia de interveno pblica nas
atividades de direito privado ou pela excluso
92 Para um aprofundamento dessa discusso,
da participao do cidado nas esferas da
v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento
administrao pblica. A alterao tem
(org.), Interesses pblicos versus interesses
enorme significado hermenutico, e preciso
privados: Desconstruindo o princpio de supre-
que venha a ser absorvida pelos operadores".
macia do interessepblico, 2005. V. tb., natu-
ralmente, o prprio livro, do qual constam 95 Como, por exemplo, nos casos de racismo,
textos de grande valia sobre o tema, escritos tortura, a<? de grupos armados contra a
por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, ordem constitucional, crimes ambientais
Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e e violncia contra a criana, dentre outras
Alexandre Arago. O texto de Humberto referncias expressas. V. arts. 5, XLI, XLII,
vila foi pioneiro na discusso da matria. XLIII, XLIv, 7, X, 225, 3 e 227, 4.
Sob outro enfoque, merece referncia o
trabalho de Fbio Medina Osrio, "Existe 96 Como por exemplo: Art. 53. Os
uma supremacia do interesse pblico sobre Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
o privado no direito brasileiro?". Revista de penalmente, por quaisquer de suas opinies,
Direito Administrativo 220: 107, 2000. palavras e votos"; (~. 5. (... ) XVI - todos
podem reunir-se pacificamente, sem armas,
93 Sobre princpios constitucionais da em locais abertos ao pblico, independen-
Administrao Pblica, v. Carmen Lcia temente de autorizao (...); XVII - plena
Antunes Rocha, Princpios constitucionais a liberdade de associao para fins lcitos,
da Administrao Pblica, 1994; Romeu vedada a de carter paramilitar".
Bacellar, Princpios constitucionais do processo
administrativo disciplinar, 1998; Juarez 97 o caso de tipos previstos no Cdigo
Freitas, O controle dos atos administrativos e Penal (CP), como os de seduo (art. 217),
osprincpios fondamentais, 1999; Ruy Samuel adultrio (art. 240) ou de escrito obsceno,
Espndola, "Princpios constitucionais e assim descrito: "Art. 234. Fazer, importar,
atividade jurdico-administrativa: Anotaes exportar, adquirir ou ter sob sua guarda,
em torno de questes contemporneas". para fim de comrcio, de distribuio ou de
InteressePblico 21:57,2003. exposio pblica, escrito, desenho, pintura,
estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena
94 No possvel aprofundar o tema, que - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,
rico e intrincado, sem um desvio que ou mult'.
seria inevitavelmente longo e descabido nas
circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: 98 Duas decises do Supremo Tribunal
Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, Federal exemplificam o argumento. Na
p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, ''A primeira, concedeu-se habeas corpus em favor
caminho de um direito civil constitucional". de um jovem acusado de estupro, por haver
Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e mantido relao sexual com uma menina de
Gustavo Tepedino, "Premissas metodolgicas 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a
para a constitucionalizao do direito civil". presuno de violncia do art. 224 do CP
In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: "Da a relativa e que o crime no se configurava,
inevitvel alterao dos confins entre o direito vista de elementos do caso concreto - consen-
pblico e o direito privado, de tal sorte que a timento da vtima e sua aparncia de ter mais
distino deixa de ser qualitativa e passa a ser de 14 anos - que tornariam extremamente
quantitativa, nem sempre se podendo definir injusta a aplicao literal do dispositivo do
qual exatamente o territrio do direito Cdigo Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC
pblico e qual o territrio do direito privado. 73662-MG, ReI. Min. Marco Aurlio). Num
Em outras palavras, pode-se provavelmente outro caso, a Corte trancou a ao penal

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 43


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela que dizem respeito s relaes meramente
contratao de boa-f, mas sem concurso interindividuais (desde que cometidos sem
pblico, de um nico gari. O fundamento violncia ou grave ameaa}".
utilizado foi a insignificncia jurldica do ato
1 O 1 o caso da disciplina penal dada pela Lei
apontado como delituoso, gerando falta de nO 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao
justa causa para a ao penal (STF, DJU 11 de cosmticos. O delito equiparado adul-
sete 1998, HC 77003-4, Rei. Min. Marco terao de medicamentos que, por sua vez,
Aurlio). Sobre o tema da interpretao prev penas mnimas superiores do crime
conforme a eqidade, de modo a evitar a inci- de homicdio para a falsificao, corrupo,
dncia inqua de determinada regra, v. Ana adulterao ou alterao de produto destinado
Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade a fins teraputicos ou medicinais (CP, art.
e atividade jurisdicional, 2005. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale
99 O presente pargrafo beneficia-se da Jnior, "A inconstitucionalidade da Lei dos
discusso de idias trazidas por Valria Caldi Remdios", Revista dos Tribunais 763:415,
de Magalhes, ConstitucionaHzao do direito 1999. Outro exemplo o da Lei nO 9.437/97,
e controle de constitucionalidade das leispenais: que em seu art. 10 pune com penas idnticas
Algumas consideraes, mimeografado, 2005, o porte de arma de fogo e o porte de arma
trabalho de final de curso apresentado na de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no
disciplina Interpretao Constitucional, do mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, "Cons-
Programa de Ps-graduao em Direito tituio e proporcionalidade: O direito penal
Pblico da Universidade do Estado do Rio e os direitos fundamentais entre proibio de
de Janeiro - UERJ. Averbou a autora: "Ao excesso e de insuficincia", Revista de Estudos
mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Criminais 12:86, 2003.
Constituio reduz e limita o direito penal, na 102 Valria Caldi de Magalhes, Cons-
medida em que s autoriza a criminalizao titucionalizao do direito e controle de
de condutas que atinjam de modo sensvel constitucionalidade das leis penais: algumas
um bem jurdico essencial para a vida em consideraes, mimeografado, 2005, p. 15,
comunidade. Este o papel do direito penal: considera de "duvidosa constitucionalidade"
at~ar como ltima ratio, quando seja absolu- a previso legal de extino da punibilidade
tamente necessrio e no haja outros meca- de crimes contra a ordem tributria, em razo
nismos de controle social aptos a impedir ou do pagamento do tributo antes e, at mesmo,
punir aquelas leses". aps o recebimento da denncia. A matria
100 Unio Luiz Streck e Luciano Feldens, disciplinada pelo art. 34 da Lei nO 9.249/95 e
Crime e Constituio, 2003, p. 44-5: "No pelo art. 9 da Lei nO 10.684/2003.
campo do Direito Penal, em face dos 103 STF, ADPF nO 54, ReI. Min. Marco
objetivos do Estado Democrtico de Direito Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu
estabelecidos expressamente na Constituio conhecer da ao e apreciar-lhe o mrito.
(erradicao da pobreza, reduo das desi- Alguns dos argumentos apresentados pela
gualdades sociais e regionais, direito sade, autora da ao, a Confederao Nacional dos
proteo do meio-ambiente, proteo integral Trabalhadores na Sade foram os seguintes:
criana e ao adolescente, etc.), os delitos que (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo
devem ser penalizados com (maior) rigor so brasileiro, a vida se extingue pela morte ence-
exatamente aqueles que, de uma maneira ou flica; o feto anenceflico no chega sequer
outra, obstaculizam/ dificultam/impedem a a ter vida cerebral (princpio da legalidad.e);
concretizao dos objetivos do Estado Social (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal
e Democrtico. Entendemos ser possvel, determina a no punio nos casos de risco de
assim, afirmar que os crimes de sonegao morte para a me e de estupro; tais situaes,
de tributos, lavagem de dinheiro e corrupo por envolverem feto com potencialidade de
(para citar apenas alguns) merecem do legisla- vida, so mais drsticas do que a da anence-
dor um tratamento mais severo que os crimes falia, que s no foi prevista expressamente

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 44


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

por inexistirem recursos tecnolgicos de diag- tura nacional mais recente, vejam-se: Bianca
nstico, quando da elaborao do Cdigo Stamato Fernandes, Jurisdio constitucional,
Penal, em 1940 (interpretao evolutiva); (iii) 2005; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio
violao do principio da dignidade da pessoa constitucional brasileira, 2004; Cludio de
humana, tanto na verso da integridade fsica Souza Pereira Neto, Jurisdio constitucional
quanto psquica, pela imposio de sofri- democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos
mento imenso e intil mulher, obrigando-a Adrcio Leite Sampaio, A Constituio rein-
a levar a termo uma gestao invivel. ventada pela jurisdio constitucional, 2002.
104 A Constituio de 1988 manteve o 107 V. Ana Paulade Barcellos, "Neoconstitu-
sistema ecltico, hbrido ou misto, combi- cionalismo, direitos fundamentais e controle
nando o controle por via incidental e difuso das polticas pblicas" . Revista de direito
(sistema americano), que vinha desde o administrativo 240, 2005; e Marcos Maselli
inicio da Repblica, com o controle por via Pinheiro Gouva, O controle judicial das
principal e concentrado, implantado com a omisses administrativas, 2003. Abordagens
EC n 16/65 (sistema continental europeu). iniciais da questo podem ser encontradas em
V. Lus Roberto Barroso, O controle de consti- Lus Roberto Barroso, O direito constitucional
tucionalidade no direito brasileiro, 2004. e a efetividade de suas normas, 2003; e Jngo
Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitosfonda-
105 O tema ainda pouco explorado na
doutrina. v., no entanto, o trabalho-pesquisa mentais, 2004.
elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria 108 A expresso "dificuldade contra-majo-
Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e ritria" (the counter-majoritarian difJiculty)
Marcelo Baumann Burgos, A judicializao foi cunhada por Alexander Bickel, The least
da poltica e das relaes sociais no Brasil, dangerous branch, 1986, p. 16, cuja la. edio
1999. E tambm, para duas vises diversas, de 1962.
Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia
e os trs Poderes no Brasil, 2002, e Rogrio 109 Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira
Bastos Arantes, Ministrio Pblico e poltica de Souza Neto, Jurisdio, democracia e
no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio
desses dois trabalhos, v. Dbora Alves Maciel Leite Sampaio, A Constituio reinventada
e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao pela jurisdio constitucional, 2002; Bianca
da poltica: Duas anlises, Lua Nova 57: I 13, Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.
2002.
110 v., especiaImente, Ana Paula de Barcellos,
106 No direito comparado, no qual o tema "Neoconstitucionalismo, direitos fundamen-
discutido de longa data, v., exemplificativa- tais e controle das polticas pblicas", Revista
mente: Hamilton, Madison e Jay, The fede- de direito administrativo 240,2005. Em duas
ralistpapers, 1981 (a publicao original foi passagens, sintetiza a autora, de maneira feliz,
entre 1787 e 1788), especialmente O Federa- os dois plos da questo: "Em um Estado
lista nO 78; John MarshaII, voto em Marbury democrtico, no se pode pretender que a
v. Madison [5 V.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Constituio invada o espao da poltica
Kelsen, Quin debe ser e/ defensor de la Cons- em uma verso de substancialismo radicaI
titucin, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la e elitista, em que as decises polticas so
constitucin, 1931; John Hart Ely, Democracy transferidas, do povo e de seus representantes,
and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least para os reis filsofos da atualidade: os juristas
dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A e operadores do direito em geral". Porm
matterofprinciple, 1985; John RawIs, A theory de outra parte: "Se a Constituio contm
of justice, 1999; J rgen Habermas, Direito e normas nas quais estabeleceu fins pbHcos
democracia:Entre focticidade e validade, 1989; prioritrios, e se tais disposies so normas
Bruce Ackerman, M- the people: Foundations, jurdicas, dotadas de superioridade hierrquica
1993; Carlos Santiago Nino, La Constitucin e de centralidade no sistema, ho haveria
de la democracia deliberativa, 1997. Na litera- sentido em concluir que a atividade de

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 45


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

definio das polticas pblicas - que ir ou 114 Eleito em 1932, aps a crise de 1929,
no realizar esses fins - deve estar totalmente Franldin Roosevelt deflagrou o New Dcal,
infensa ao controle jurdico. Em suma: no programa econmico e social caracterizado
se trata da absoro do pol1tico pelo jurdico, pela interveno do Estado no domnio
mas apenas da limitao do primeiro pelo econmico e pela edio de ampla legislao
segundo" (grifos no original). social. Com base na doutrina desenvolvida
na era Lochner, a Suprema Corte passou a
111 Os conceitos de teoria e de filosofia
declarar inconstitucionais tais leis, gerando
constitucional no se confundem, mas vm
um confronto com o Executivo. Roosevelt
se aproximando, como notou Cludio Pereira
chegou a enviar um projeto de lei ao
de Souza Neto, "A teoria constitucional e
Congresso, ampliando a composio da
seus lugares especficos: Notas sobre o aporte
Corte - Court-packing p/an -, que no foi
reconstrutivo". In: Direito constitucional
aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio
contemporneo: estudos em homenagem ao
a mudar sua orientao e abdicou do exame
professor Paulo Bonavides, 2005, p. 87 e ss.:
do mrito das normas de cunho econmico
"Tradicionalmente, a teoria da constituio se
e social, tendo por marco a deciso proferida
destinava identificao, anlise e descrio
do que '' uma constituio. Hoje, contudo,
em West Coast vs. Parrish (300 u.s. 379),
abrange tambm o campo das indagaes que datada de 1937.
versem sobre o que a constituio 'deve ser', i. 115 Veja-se o registro dessa mudana em Larry
e., incorpora dimenses racional-normativas, D. Kramer, Popular constitutionalism, cirea
as quais se situam na seara do que se vem 2004, California Law Review 92:959, 2004,
denominando 'filosofia constitucional'''. p. 964-5: "(The Warren Court), for me first
112 Em Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. time in American history, gave progressives a
(lO How.) 393], julgado em 1857, a Suprema reason to see the judiciary as a friend rather
Corte considerou serem inconstitucionais than a foe. This had never been a problem
tanto as leis estaduais como as federais que for conservatives. Going alI me way back to
pretendessem conferir cidadania aos negros, the Federalist era, conservatives had always
que eram vistos como seres inferiores e no embraced an idea of broad judicial authority,
tinham proteo constitucional. Na mais inclurung judicial supremacy, and they
condenada deciso do constitucionalismo continued to do so after Chief Justice Warren
americano, a Suprema Corte alinhou-se com a took over. For them, the problem with the
defesa da escravido. Muitos anos se passaram Warren Court was simply that its decisions
at que o Tribunal recuperasse sua autoridade were wrong. (... ) Beginning with Robert
moral e poltica. V. Nowack, Rotunda e Bork's 1968 attack on me Court in Fortune
Young, Constitutionallaw, 2000, p. 687. Magazine, many conservatives started to
assai! me Court using the traditionally liberal
113 A partir do final do sculo XIX, a Suprema
rhetoric of co untermajoritarianism" .
Corte fez-se intrprete do pensamento liberal,
fundado na idia do laissez foire, pelo qual o 116 Earl Warren presidiu a Suprema Corte
desenvolvimento melhor fomentado com de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a
a menor interferncia possvel do Poder 1986. Algumas decises emblemticas desses
Pblico. A deciso que melhor simbolizou perodos foram: Brown vs. Board ofEducation
esse perodo foi proferida em 1905 no caso (1954), que considerou inconstitucional
Lochner vs. New York (198 D.S. 45), na a poltica de segregao racial nas escolas
qual, em nome da liberdade de contrato, pblicas; Griswold VS. Conneccicur (1965),
considerou-se inconstitucional uma lei de que invalidou lei estadual que incriminava o
Nova York que limitava a jornada de trabalho uso de plula anticoncepcional, reconhecendo
dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a um direito implcito privacidade; e Roe vs.
Suprema Corte invalidou inmeras outras Wade (1973), que considerou inconstitucio-
lei. Esse perodo ficou conhecido como era nal lei estadual que criminalizava o aborto,
Lochner. mesmo que antes do terceiro ms de gestao.

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 46


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

No domnio do processo penal, foram profe- (i.e., poder limitado e respeito aos direitos
ridas as decises marcantes j mencionadas (v. fundamentais) e democracia (soberania
supra), em casos como Gideon vs. Wainwright popular e governo da maioria). O papel da
(1963) e Miranda vs. Arizona (1966) corte constitucional assegurar que todos
estes elementos convivam em harmonia,
117 A crtica de vis conservador, estimulada cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada
por longo perodo de governos republicanos, de estancar a vontade da maioria quando
veio embalada por uma corrente doutrinria atropele o procedimento democrtico ou
denominada de originalismo, defensora da vulnere direitos fundamentais da minoria.
idia pouco consistente de que a interpreta- Um bom exemplo foi a deciso do STF reco-
o constitucional deveria ater-se inteno nhecendo o direito pblico subjetivo, assegu-
original dos criadores da Constituio. Sobre rado s minorias legislativas, de ver instaurada
o tema, v. Robert Bork, The tempting 01 Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI
.' Amrica, 1990, e William Rehnquist, "The dos Bingos). Diante da inrcia dos lderes
notion of a living Constitution", Texas Law partidrios em indicar representantes de suas
Review 54:693, 1976. Em sentido oposto, v. agremiaes, a Corte concedeu mandado de
Morton J. Horwitz, "Foreword: the Constitu- segurana para que o prprio Presidente do
tion of change: legal fundamentality without Senado designasse os nomes faltantes. V. Inf
fundamentalism", Harvard Law Review STF 393, MS 24.831, ReI. Min. Celso de
107:30, 1993, e Laurence Tribe, American Mello, j. 22 jun. 2005.
constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para
uma anlise ampla dessa temtica em lngua 121 V. Vital Moreira, "O futuro da Cons-
portuguesa, v. Bianca Stamato, jurisdio tituio". In: Eros Roberto Grau e Willis
constitucional, 2005. Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem
a Paulo Bonavides, 2001, p. 323: "Na frmula
118 Vejam-se alguns textos escritos nos constitucional primordial, 'todo poder reside
ltimos anos. Em favor do "popular consti- no povo'. Mas a verdade que, na reformu-
tutionalism", v.: Larry D. Kramer, The people lao de Sternberger, 'nem todo o poder vem
themselves: Popular constitutionalism and do povo'. H o poder econmico, o poder
judicial review, 2004; Mark Tushnet, Taking meditico, o poder das corporaes sectoriais.
the Constitution away from the courts, 1999; E por vezes estes poderes sobrepem-se ao
Jeremy Waldron, The dignity oi legislation, poder do povo".
1999; Richard D. Parker, c'ilere the people
rule~ A popular constitutionalist manifest, 122 Lus Roberto Barroso, "Disciplina legaI
1994. Em defesa do "judicial review", v.: dos direitos do acionista minoritrio e do
Cristopher L. Eisgruber's, Constitutional se!f- preferencialista. Constituio e espaos de
government, 2001; Erwin Chemerinsky, "In atuao legtima do Legislativo e do Judici-
defense .ofjudicial review: A reply to professor rio". In: Temas de direito constitucional, t. 111,
Kramer" , California Law Review 92:1013, 2005, p. 314-5: "Como j referido, porm, a
2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy Constituio no ocupa, nem pode pretender
and the modest Constitution, Californa Law ocupar todos os espaos jurdicos dentro
Review 92: 1045. do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio
democrtico dos povos em cada momento
119 Christopher L. Eisgruber, "Constitutio- histrico. Respeitadas as regras constitucionais
nal self-goverrunent and judicial review: A e dentro do espao de sentido possvel dos
reply to five critics". University ofSan Francisco princpios constitucionais, o Legislativo est
LawReview37:11S, 2002, p. 119-31. livre para fazer as escolhas que lhe paream
melhores e mais consistentes com os anseios
120 A jurisdio constitucional legitimou-
da populao que o elegeu.
se, historicamente, pelo inestimvel servio
prestado s duas idias centrais que se A disputa poltica entre diferentes Vlsoes
fundiram para criar o moderno Estado alternativas e plausveis acerca de como dar
democrtico de direito: constitucionalismo desenvolvimento concreto a um princpio

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 47


Quaestio Iuris vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48

constitucional prpria do pluralismo demo- tria, em espao no qual ela deva prevalecer,
crtico. A absoro institucional dos conHitos pela via oblqua de uma interpretao jurdica
pelas diversas instncias de mediao, com sem lastro constitucional. Ao agir assim, o
a conseqente superao da fora bruta, d intrprete estaria usurpando tanto o papel do
o toque de civilidade ao modelo. Mas no constituinte quanto do legislador".
possvel pretender derrotar a vontade majori-

vol.02, n 01, Rio de Janeiro, 2006. pp 1-48 48