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Concluso ....................................................................................................... 87
Referncias bibliogrficas ............................................................................ 93
As seguintes obras atendero por suas respectivas abreviaturas:
14
em elaborar um conceito de direito. Como o prprio ttulo sugere,
sua preocupao se d em torno de como uma legalidade obtm sua
legitimidade. Por conseguinte, na aula 7, a viso habermasiana ser
analisada em termos de teoria do direito para, a partir da, conceber
uma base legitimadora para este. Como sua filosofia prtica contm
traos eminentemente kantianos, o intuito contrastar a soluo de
Habermas, que prope na obra em questo uma dependncia do direi-
to em relao moral como fonte legitimadora, com a filosofia prti-
ca kantiana em sua relao moral-direito-poltica. Resta, na aula 8,
estabelecer uma relao entre direito e moral a partir de Kant e Habe-
rmas, comparando o modo como estes autores resolvem essa dinmi-
ca. Esperamos, assim, oferecer um panorama sobre a filosofia prtica
de Kant, bem como de Habermas, que permita ao estudante compre-
ender em termos mnimos como esta relao se estabelece.
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TPICO I LIBERDADE E VONTADE EM KANT
1 DD, p.3.
2 DD, p.4.
que desejos e fins subjetivos ficam inviabilizados para tal. Se estes
elementos adentrarem, ento tal arbtrio constituir-se- como arbtrio
no livre em sentido pleno. H que se observar que o agir segundo a
representao de leis racional; porm, nem todo agir j racional
pelo simples fato de operar segundo regras ou conceitos. Aqui se en-
contra a distino entre arbtrio bruto (Willkr) e arbtrio puro (Wil-
le). O arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se o
arbtrio livre. Aquele que determinvel por inclinao (estmulo sen-
svel, stimulus) seria o arbtrio bruto (arbitrium brutum) 3. Um se
deixa levar pela razo (somente este adota leis racionais como princ-
pios); outro, por uma vontade guiada por desejos e paixes, respecti-
vamente.
3 DD, p.5.
4 Idem, ibidem.
5 ROHDEN, 1981, p. 154. Na mesma obra, Rohden expe acerca da necessidade de
uma razo prtica: A libertao envolve a liberdade de todos os outros homens, cuja
universalidade no pode ser fundamentada sobre uma razo pragmtica, mas somente
sobre uma razo prtica (Idem, p.160).
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meiro, agir segundo mximas; segundo, capacidade de ser obrigado.
Para tanto, a liberdade do arbtrio s ser factvel medida que as
mximas possam tornar-se leis universais, ou seja, a capacidade de o
indivduo dar leis a si mesmo e estas, por sua vez, alcanarem o pata-
mar de universalidade de abrangncia que o torna apto liberdade.
Afirma Kant: Estas leis da liberdade chamam-se morais, diferena
de leis naturais. Na medida em que incidem apenas sobre aes me-
ramente externas e sua legalidade, elas se chamam jurdicas; mas se
exigem tambm que elas (as leis) sejam mesmo os fundamentos de
determinao das aes, elas so ticas6. Desse modo, aquele que
obrigado a partir da razo obrigado sem contradizer a liberdade.
6DD, p.5.
7 Idem, p.5. A vontade entendida em sua frmula geral contempla tanto o arbtrio
quanto o desejo. Acerca da vontade, continua Kant na mesma pgina: a vontade
pode conter o arbtrio, mas tambm o mero desejo, na medida em que a razo pode
determinar em geral a faculdade de desejar.
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gia pragmtica/psicologia moral, Kant reafirma a necessidade de uma
liberdade transcendental para o seu sistema moral.
Diz Ferraz,
Esse seu carter sui generis permite ao homem fugir dos ditames
da natureza com suas leis causais e fazer preponderar seu agir aut-
nomo. A nica lei qual deve seguir provm da razo, imbricada em
seu mago, e que atende pelo nome de lei moral ( Moralisches Gesetz).
Nesse sentido, [...] o termo lei designa o elemento legislador bsico
pelo qual a ao representada como dever, o que perfaz um simples
conhecimento terico da possvel determinao do arbtrio, vale dizer,
de regras prticas9. Tal lei vale tanto para o mbito tico quanto jur-
dico. Para Kant, o ponto nevrlgico da Aufklrung moral do ho-
mem perpassa pela conscincia dessa lei moral, na medida em que tal
lei no lhe outorgada revelia de sua vontade, ou seja, sob a forma
de heteronomia. Ao contrrio disso, a partir dessa sua conscincia
moral que surge a possibilidade de erigir leis segundo representaes,
fugindo ao mecanicismo das leis naturais, pois se o homem tem a
possibilidade de agir por determinao imediata da razo sobre a von-
tade, este se encontra livre de qualquer determinao que lhe seja ex-
terna.
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tes aos princpios de uma teoria da moral (Sittenlehre), esto embasa-
das no conceito de liberdade. Em princpio, todas as prescries tcni-
cas chamam-se regras de habilidade, de modo que somente as prescri-
es que se fundam sobre o conceito de liberdade chamam-se leis pr-
ticas. Logo, em Kant, o ser humano age a partir de princpios prescri-
tivos e no descritivos, tendo em vista que a razo da qual o indivduo
dispe para agir razo prtica pura. Do mesmo modo, existem as leis
morais da vontade referentes aos princpios de uma teoria moral, o
que denota a recusa kantiana pelo finalismo tcnico, cuja aplicao
a mbito moral conduziria ao sacrifcio do direito.10
21
da vontade de um ser racional, enquanto vontade autnoma, infor-
mada pela razo prtica pura. 12
12 Segundo Heck, [...] a vontade no pode ser designada livre ou no livre, no senti-
do de fazer ou deixar de fazer, mas por definio autnoma e heternoma. Ela no
se volta para as aes, mas diretamente legislao para a mxima das aes. Ao legis-
lar sobre o agir que se prope, ela incapaz de ser constrangida pelas mximas desta
ou daquela ao (2000, p.45).
13 ROHDEN, 1981, p.129.
14 Cf. OLIVEIRA, 1995, p.100. Este ponto ser melhor explicado no prximo item.
22
universalidade, que a constitui enquanto princpio de moralidade,
atende como lei vlida para todos os seres racionais providos de von-
tade. Kant assim o faz, pois, do contrrio, no lhe seria possvel defi-
nir a autonomia da vontade como princpio nico para a moralidade,
isto , vlido para todas as leis morais. Na Reflexo 7 199, possvel
entender pela primeira vez o que Kant quer dizer com um agir verda-
deiramente livre. Diz ele: no porque o homem age mediante concei-
tos ele livre, mas que, ao contrrio, porque ele livre, age mediante
conceitos15. Em suma, sua condio de liberdade lhe permite agir
autonomamente.
23
cional; outra coisa descrever de que modo uma vontade racional
finita17.
24
[...] a lei moral no significa outra coisa do que a instituio de
uma comunidade racional de agentes, isto , de um lugar co-
mum em que o variegado do desejo subsumido a uma forma
universal do querer como humanidade dos agentes22.
saber, o arbitrium brutum e o arbitrium liberum (Cf. CRPu, A 802, B, 830, 637). Por
sua vez, na FMC, essa distino assumir a forma de Wille e Willkr, isto , boa von-
tade/vontade pura e arbtrio, respectivamente. Nesse sentido, o Willkr ser empiri-
camente condicionado, de modo que a vontade, cujas mximas no so plenamente
conformes razo, atende muito mais s necessidades da sensibilidade. Por sua vez, o
Wille se d, ou seja, determinado independentemente dos impulsos sensveis. a
vontade absolutamente incondicionada, sendo que suas mximas so necessariamente
conformes razo (valor necessrio e universal).
22 ZINGANO, 1989, p.188.
25
Resta, ainda, esclarecer os conceitos de autonomia e heteronomia.
Diz ele: Autonomia da vontade aquela sua propriedade graas
qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos
objetos do querer)23. Eis o princpio da autonomia, cujo querer im-
budo a uma mxima porta-se como lei universal, na mesma medida
em que se encontra mediada pelas mximas para que a ao possa ser
considerada moral. No obstante, quando a vontade se apresenta para
[...] alm de si mesma, ou seja, busca-se essa lei na natureza de qual-
quer dos seus objetos, o resultado ento sempre heteronomia24. Em
suma, a boa vontade exige a pr-condio da liberdade para o agente
moral, j que a liberdade perpassa a autonomia e confirma a necessi-
dade de uma vontade boa para a moralidade da ao.
23 FMC, BA 87, 88, 89, p.85-86. Quanto a isso, afirma Ferraz: Nesse sentido, a auto-
nomia se identifica plenamente com a legislao da liberdade, mantendo uma rigoro-
sa obedincia s prescries morais imediatas (unmittelbare sittliche vorchriften)
(2005, p.46).
24 FMC, p.85-86.
25 CRPr, A4, p.12.
26
pode ser uma deduo transcendental. Se o fosse, no seria lei, mas
preceito prtico. Por isso, Kant enftico ao afirmar:
26 Idem, A4, p.43. Como afirma Ferraz, [...] a lei moral nos dada de tal forma que
dela somos conscientes a priori... E pela conscincia desta lei nos tornamos tambm
conscientes de nossa prpria liberdade. Mais, para Kant a autoconscincia da razo
prtica subsiste em todo ser dotado de razo e vontade (Wille), mesmo que ele aja
consoante mximas no-morais (FERRAZ, 2005, p.49).
27 A necessidade do imperativo categrico se d justamente para seres finitos racio-
nais, como o caso do homem, que nem sempre age consoante a lei moral. Apenas
uma vontade santa estaria isenta deste regramento, j que nela dever e querer coinci-
dem: ela quer o que deve . (Cf. FERRAZ, 2005, p.49).
27
duos tm conscincia dessa liberdade, ou seja, sua ratio cognoscen-
di28.
28
da convivncia de liberdade, tendo em vista que s por meio desta
possvel resolver justamente (no sentido legal) um conflito de liberda-
des externas.
29
tas por dever ou conforme o dever so acompanhadas da faculdade de
coagir pelo fato de que s assim a liberdade em mbito universalssi-
mo pode ser mantida. Como veremos adiante, a coero fsica se pos-
ta, em Kant, como o marco distintivo entre legislao tica e legislao
jurdica. Nessa ltima, o sujeito moral seria levado, uma vez afetado
por inclinaes, a observar o dever por meio de mveis sensveis ex-
ternos (coero fsica). J aquela (legislao tica) indicar a prpria
razo como providncia sensvel execuo do dever moral (remorso,
v. g.).
se coloca como obstculo da liberdade, concorda com a liberdade segundo leis univer-
sais; quer dizer, conforme o direito (Recht): por conseguinte, ao direito est unida a
faculdade de coacionar quem o viola, segundo o princpio de contradio (MC, D,
231, p.40).
30
uma autocoao. Essa ltima forma de dever diz respeito esfera tica
de ao, tendo no imperativo sua forma mais refinada de sentena
categrica atravs da qual o homem, enquanto ser naturalmente raci-
onal, se encontra coagido. Por sua vez, o direito tem a coao como
instrumento regularizador, quando se fizer necessrio, para aes que
comprometam a liberdade em mbito universal.
31
ATIVIDADES DE FIXAO
Tarefa:
Tarefa:
32
TPICO II RELAO ENTRE DIREITO E MORAL
34
partir deste, constituindo os fundamentos das diferentes doutrinas da
razo pura prtica41.
35
ral-prticos que derivam, direta ou indiretamente, da lei moral44. O
mbito prtico determinado pela conscincia dessa lei moral, ao
mesmo tempo em que gera o sentimento moral para a execuo de
aes por sua vontade. Dito de outra forma, a lei moral o primeiro
elemento deste campo de domnio prtico,
36
Aula 4. Direito natural e jurdico em Kant
49 DD, p. 18. Segundo Heck, este direito [...] nico porque rechaa, como descabi-
da, toda limitao de liberdade que no possa ser concebida como juridicamente cor-
relata... O direito de humanidade kantiano mantm-se neutro perante a valorao das
ticas materiais. Trata-se, a rigor, do direito fruio desimpedida da liberdade de
iniciativa, correlato ao direito de resistir s injunes abusivas dos livres-arbtrios
alheios (HECK, 2003, p.59-75, p.66).
50 TERRA, 1995, p.94.
37
ticos, importante diferenciar direito natural e direito no estado de
natureza. Na Doutrina do Direito, Kant afirma:
O mesmo que vale para a esfera moral tambm vale na esfera ju-
rdica, ou seja, h um apriorismo jurdico de um direito subjetivo do
homem enquanto sujeito da legislao externa da razo. Jamais tal
direito ser reduzido a princpios de todo morais, nem ser prescrito
como meras normas externas a serem seguidas, tendo em vista ser a
base e, como esta, no pode encerrar em si nenhum contedo empri-
co, pois um direito universal e, desse modo, encontra-se isento de
elementos empricos de carter valorativo-factual artificial52.
38
Como veremos, o agir se d perante outros indivduos na esfera
legal, os quais tambm so dotados de razo e capacidade de ao ra-
cionais assentes sobre mximas, sendo, por isso, livres. No mbito
jurdico, falamos exclusivamente do agir externo, todavia, as mximas
das aes continuam sendo reguladas de maneira a priori pelo princ-
pio do direito inato. Por isso, no mago de tais leis externas (leges
externae), em que se encontram as leis obrigatrias para as quais
possvel uma legislao externa, esto presentes tanto leis naturais
quanto leis positivas. o que afirma Kant.
39
cessidade de uma lei natural a priori, a partir da qual possvel estabe-
lecer uma legislao positiva. Por sua vez, esta provm da vontade de
um legislador que observa esse direito natural; por isso, as leis no so
contingentes, nem arbitrrias. Conta-se para isso, a limine, com um
Estado que legitima o poder legislativo e tem o poder de fazer uso de
meios coercitivos para que sua legislao efetiva seja obedecida. Jung-
Stilling endossa essa viso:
simples vontade a ser cumprida; e a lei no seria mais lei no sentido de obrigao.
Alm disso, a necessidade de cumprir a lei por parte do indivduo faz parte da pr-
pria constituio do homem, o qual [...] enquanto sensvel, tem inclinaes naturais;
ao mesmo tempo, enquanto inteligncia, pertence ao mundo inteligvel, autnomo.
legislador enquanto pertence ao mundo inteligvel, mas, como pertence tambm ao
mundo sensvel e est sujeito a inclinaes que o podem afastar da lei racional, esta
considerada como um imperativo (Idem, p.93). Sabe-se, assim, que a legislao diz
respeito razo pura todos os homens so co-legisladores, pois so racionais e que
tanto as leis jurdicas como as ticas ocorrem pela razo prtica. No obstante, tais
leis sero aplicadas no plano emprico e, para tal, dar-se-o como imperativos; do
mesmo modo, sero considerados deveres as aes conforme as leis.
57 Idem, p.95.
58 Apesar de aqui no ser tratado, existe ainda o problema relacionado ao direito
estrito, quer dizer, o direito livre de prescries relativas virtude. A questo que se
levanta saber se essa esfera de exterioridade da razo em leis pode fazer surgir, de
qualquer modo que seja, a deciso interna que efetiva subjetivamente a moralidade.
Eis a questo: [...] cabe saber se a legalidade, cuja esfera exterior est maximamente
distanciada da virtude, ainda que sob a gide do agir racional, capaz de engendr-la,
40
legislao externa59, quer dizer, no se tratam de leis tautolgicas
provenientes de determinada legislao j estabelecida. Para Kant, an-
tes mesmo de definir uma positivao do direito, h que se pensar na
sua possibilidade terica de existncia, pois [...] uma doutrina do di-
reito meramente emprica como a cabea de madeira na fbula de
Fedro, uma cabea que pode ser bela, mas, infelizmente, no tem cre-
bro60.
41
fazer algo a um outro, no liberdade interna ou moral, indepen-
dncia da vontade de impulsos, necessidades e paixes63.
42
quelas obrigaes cuja transgresso inviabilizaria a priori a coexistn-
cia da liberdade externa.
Em terceiro,
43
observado, ou seja, quando no for possvel fazer uso da minha liber-
dade com respeito ao alheio, ento a injustia impera sobre meu direi-
to. a simples conformidade lei que importa. Por isso, o que se per-
cebe que o procedimento seguido por Kant na Doutrina do Direito
caracterstico de toda a sua filosofia prtica, recorrendo ultimamente
ao imperativo categrico da razo e s suas consequncias prticas e
tericas, no caso da doutrina do direito, ao postulado jurdico da ra-
zo prtica pura70.
44
completo de direito72, pelo menos no nos termos de um sistema
perfeito. Sua funo prtica:
45
como condio de seu acordo com a liberdade de todos enquanto esta
possvel segundo uma lei universal75. Com isso, a liberdade indivi-
dual (exercida segundo um direito natural de autonomia da vontade)
faz frente limitao recproca que ela mesma imps enquanto con-
dio necessria para a manuteno da liberdade dos indivduos a par-
tir das leis do direito. A esfera jurdica essa objetivao da liberdade
de cunho transcendental em leis. Se assim for, o direito natural reali-
za-se no direito positivo, justamente medida que esse fornece ins-
trumentos coercitivos que foram o cumprimento desse direito.
Quanto ao legislador, que promulga as leis externas (positivas) a partir
do princpio de universalizao, este deve fundament-las no direito
natural, o qual funda, inclusive, sua autoridade.
Kant apresenta uma clara distino entre lei tica e lei jurdica
quanto origem de cada ordenamento: A legislao que faz de uma
ao um dever e desse dever, por sua vez, um mbil, tica. Mas a que
no inclui o ltimo na lei e, portanto, admite tambm outro mbil
distinto da ideia mesma de dever, jurdica76. Enquanto a ao feita
conforme o dever diz respeito a uma lei imposta exteriormente (esfera
da legalidade), uma ao praticada por dever pressupor a existncia
de uma esfera moral subjetiva, cujos limites se encontram no impera-
tivo categrico.
46
uma ao no adquire carter de dever pelo fato de sua mxima haver
passado inclume pelo crivo do imperativo categrico77.
47
uma separao entre direito e tica sem apontar os elementos
comuns79.
79 TERRA, 1995, p.77. Terra coloca trs posies possveis com respeito relao
entre o direito e a moral. Em se tratando de uma relao divergente, Terra afirma que
Solari defende a existncia de uma independncia do direito com relao moral.
a necessidade de traar limites estritos ao do Estado que engendra, no seio do
liberalismo alemo do fim do sculo XVIII, a tendncia de assegurar ao direito uma
autonomia doutrinal to completa quanto possvel em relao moral. (SOLARI
apud TERRA, 1995, p.83) Na mesma pgina, continua Terra: Solari desenvolve a
analogia apresentada por Kant entre o direito e a matemtica, que no seria extrnse-
ca e simblica, mas ntima e perfeita. O problema jurdico pensado como o da
coexistncia das liberdades exteriores, como uma pluralidade de foras que esto em
equilbrio, em termos da lei da igualdade da ao e da reao. Por outro lado, o di-
reito tido como vinculado moral. Este ponto de vista defendido por Lisser e se
distingue de Solari por, pelo menos, dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar,
quando coloca tica em sentido restrito (doutrina da virtude) junto com o direito,
como partes da tica em sentido amplo (doutrina dos costumes). Em segundo lugar,
pela avaliao do conceito de liberdade e a analogia com a lei da igualdade da ao e
reao (Idem, p.87). Aqui, a liberdade, de acordo com o sistema kantiano, a liber-
dade enquanto autonomia, o que na esfera jurdica faz cada sujeito obedecer s leis
externas s quais pode aderir. Desse modo, ter-se-ia um acordo com a moral em senti-
do amplo e seu princpio de autonomia. O fato que cada um destes pontos de vista
partem de uma observao do sistema kantiano, simultneo recusa de outros aspec-
tos. Solari deixa de lado a doutrina dos costumes, e Lisser recusa a definio de direi-
to e uma das definies de liberdade, para poder encontrar a coerncia do sistema na
noo de autonomia (Idem, p.85).
48
A mera concordncia ou discrepncia de uma ao com a lei,
sem ter em conta os mobis da mesma, se chama de legalidade
(conformidade com a lei), mas aquela em que a ideia de dever
segundo a lei , por sua vez, o mbil da ao, se chama de mo-
ralidade (eticidade) da mesma80.
80 MC, p.24. Alm disso, o direito se apresenta como uma legislao exterior que
exige a conformidade da ao lei, independentemente dos motivos da ao. Em
contrapartida, a tica considerar a esfera interior e exigir no s a conformidade
lei, mas tambm que o motivo da ao seja o prprio respeito pelo dever imposto
pelo imperativo categrico. Constata-se, assim que a distino entre direito e tica s
tem sentido a partir do princpio formal da moralidade... Trata-se, portanto, de dis-
tinguir a tica enquanto doutrina dos fins que so deveres e cuja legislao interior
ao sujeito, e o direito enquanto doutrina dos deveres exteriores (OLIVEIRA, 1999,
p.82). Dessa forma, apesar de uma visvel distino entre os deveres do direito e os
deveres de virtude, notria a adequao de ambos mxima universalidade expressa
pelo imperativo categrico concernente a cada. O prprio direito no pode ser toma-
do como execuo de aes mediante mera coero.
49
mbil, dado perfeitamente plausvel na filosofia jurdica kantiana na
medida em que determina cada ao em sua relao direta legislao,
segundo a motivao pela qual esta se predispe. Acatar as leis da le-
gislao jurdica implica ater-se legalidade, isto , obedecer s leis
com motivos alheios ideia do dever. J seguir as leis da legislao
tica constitui-se como moralidade, isto , obedecer s leis por puro
dever.
Kant parte do princpio de que a lei que algum usa para agir de
acordo idntica lei que justifica moralmente medidas coercitivas
contra seu usurio. Com isso, doutrina da virtude e doutrina do direi-
to so paralelas na medida em que a faculdade de coagir se encontra
imanente a ambas as formas de legislao, embora atue de forma dife-
rente. Segundo Heck, nesta obra tardia de Kant (Metafsica dos Cos-
tumes), no se trata mais da definio de legislao; antes, sim, da de-
finio de lei, uma vez que no enfocada mais uma dupla legislao,
mas classificaes de leis morais em jurdicas e ticas. Ambas dispem
de um mesmo sistema de efetivao, a saber, que
[...] a toda legislao pertence duas peas: primeiro, uma lei que
representa a ao que deve ser feita como objetivamente neces-
sria [e] [...] segundo, um incentivo que conecta o fundamento
de determinao do arbtrio para tal ao subjetivamente com
a representao da lei81.
50
com vistas ao motivo da ao, porm luz de princpios materiais.82
A legislao do direito s , por um lado, possvel para leis morais que
se referem ao arbtrio exterior das pessoas e, por outro, s moral-
mente possvel se contm leis universais da liberdade. Nesses termos,
em Kant, a cada obrigao jurdica corresponde um dever da legisla-
o tica. A saber, agir movido pelo simples dever sempre que no
houver uma motivao externa eficaz.
51
passo que a lei tica, como lei de dever dos fins, a referncia
dos deveres imperfeitos84.
52
mia no se realizar to efetivamente no plano do direito quanto no da
tica, a coero jurdica no impede a liberdade. Antes, serve como
mantenedora de uma liberdade universal (Wille), a qual, sabe-se, a
condio de possibilidade para as liberdades externas, ou, se quiser, da
possvel convivncia de arbtrios. Apesar da distino existente entre
as legislaes, Kant identifica alguns conceitos comuns a ambas, den-
tre eles, o conceito de dever e o conceito de obrigao. Dever enten-
dido como a ao qual algum obrigado. , pois, a matria da
obrigao; esta entendida como a necessidade de uma ao livre sob
um imperativo categrico (Rechts, VI, 222)87.
53
ATIVIDADES DE FIXAO
a. Determinismo da natureza
b. A priori moral
54
AULA 5. Direito e Moral em Kant
a. Moral
b. Direito
c. tica
55
TPICO III DIREITO E MORAL EM HABERMAS
58
minador poltico emancipa-se da ligao com o direito sagrado
e torna-se independente. Esse poder poltico recebe a tarefa de
tapar por conta prpria, e atravs da legislao poltica, o vazio
deixado pelo direito natural administrado teologicamente. E,
no final das contas, todo o direito deve emanar da vontade so-
berana do legislador poltico93.
59
Com isso, a legislao passa a concernir apenas ao processo regu-
lado politicamente, e assim continua mesmo quando se diferencia
institucionalmente de acordo com os poderes do Estado. Mesmo que
todo o desenvolvimento do direito positivo moderno parea querer
dizer o contrrio, Habermas indaga: [...] at que ponto um direito
poltico, modificvel a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade
com carter obrigatrio, semelhante do direito sagrado indispon-
vel?95 A essa pergunta, o positivismo jurdico apresenta duas varian-
tes, ambas insatisfatrias para o filsofo alemo. Em uma delas, o di-
reito perde seu carter normativo, ficando reduzido a um direito me-
ramente instrumental e, dessa forma, decorre que seu momento de
indisponibilidade j no existe mais. Na outra variante, detm-se a
premissa segundo a qual [...] o direito s pode preencher sua funo
nuclear de regulao de conflitos judiciais na medida em que as leis
aplicadas mantiverem a normatividade no sentido de uma validade
deontolgica no imperialista96. Sob esse prisma, o direito abstm-se
de qualquer vnculo moral ou poltico, sendo a jurisdio seu ncleo
central na e atravs da qual pode preservar sua autonomia. Separado
da poltica e da moral, resta ao direito apoiar-se no sistema jurdico
como ncleo institucional, nico lugar em que ainda consegue manter
sua forma, ou seja, sua autonomia97.
60
e o poder do Estado estatudo juridicamente surgem simultaneamente
na forma de poder poltico. Ao que parece, o direito arcaico foi quem
possibilitou um poder poltico soberano, numa ordem recproca de
constituio do direito do Estado e do poder do Estado. Entrementes,
no fcil crer que o direito tenha sido totalmente absorvido pelo
meio poltico ou, ento, que tenha se separado completamente. Alm
disso, parece existir a forte influncia posta por determinadas estrutu-
ras de conscincia moral no que diz respeito relao entre direito e
poder do Estado, o que, no fundo, aponta para o modo como se d a
unio entre direito, moral e poltica. Isso o que Habermas chama de
momento de indisponibilidade, [...] que no direito moderno forma
um contrapeso evidente instrumentalizao poltica do medium do
direito, [e] resulta do entrelaamento entre poltica, direito e moral
(HABERMAS, 1997, p.234).
61
A partir do momento em que a validade do direito desligada
dos aspectos da justia, que ultrapassa as decises do legislador,
a identidade do direito torna-se extremamente difusa. Pois,
neste caso, desapareceram os pontos de vista legitimadores, sob
os quais o sistema jurdico poderia ser configurado para man-
ter determinada estrutura do medium do direito98.
62
dio contratual oferecida, h a generalizao de um modo capaz de
justificar moralmente o poder exercitado na forma de direito positivo
e poder legal. Em termos especficos, [...] um contrato que todo o
indivduo autnomo celebra naturalmente com todos os outros indi-
vduos autnomos s pode ter como contedo aquilo que todos, no
uso da razo, podem querer ao defenderem seus respectivos interesses
102. Este o resultado da guinada no direito atravs de um pensamen-
to procedimental que revela uma razo prtica no direito natural mo-
derno, qual seja, a razo de uma moral autnoma presente na funda-
mentao de ordens polticas constitudas juridicamente.
63
forte. Na teoria kantiana, o princpio geral do direito deriva do impe-
rativo categrico, ou seja, este se encontra na base de toda legislao a
partir da qual possvel deduzir o direito subjetivo originrio e exigir
dos demais o respeito a sua liberdade103. Todavia, as explicaes de
Hobbes e Kant so insuficientes para Habermas. Para ele, a teoria
hobbesiana [...] sacrifica a indisponibilidade do direito em favor de
sua positividade, enquanto que, com Kant, [...] o direito moral ou
natural, deduzido a priori da razo prtica, ocupa a tal ponto o lugar
central, que o direito corre o risco de se desfazer em moral 104. Para
ele, o contrato apenas uma pea deste constructo terico, sendo ne-
cessrio determinar em que medida o direito se justifica e preserva sua
autonomia.
64
Weber ir conferir trs sentidos a esse conceito de racional. O
primeiro diz respeito ao seguimento de regras com vistas ao sucesso de
uma ao, isto , o uso dos meios necessrios (tcnicas) para a obten-
o de um fim, racionalidade esta chamada de instrumental. O segun-
do sentido a racionalidade de fins, onde os fins da ao so dotados
de um contedo que guia sua orientao de modo valorativo. Em ter-
ceiro, temos a racionalidade cientfico-metdica, por meio da qual se
d a sistematizao dos sistemas simblicos efetuados intelectualmente
por especialistas. O fato que o direito dispe, em seu mago, dessas
trs concepes de racionalidade, justamente medida que: a. existe
uma racionalidade cientfica de especialistas que lhe emprestam uma
sistematicidade; b. existem leis pblicas que asseguram a autonomia
privada; e c. temos a institucionalizao de processos para o emprego
e implementao dessas leis. Na viso weberiana105, o direito dispe
de uma racionalidade prpria no dependente da moral. Nesses ter-
mos, o direito assume uma postura original, de mestre de suas pr-
prias suposies sem derivaes de mbito moral em um processo
de institucionalizao jurdica nica. Tudo isso remete ao conceito
weberiano de racionalidade do direito, assim definido por Habermas:
105 Desde j, bom que se evidencie que Habermas no concorda com a interpretao
weberiana acerca do Direito moderno, pois [...] a interpretao de Weber reduz toda
a problemtica sobre o Direito moderno ao problema da dominao legal, uma vez
que, por vezes, chega a identificar a necessidade ps-tradicional de fundamentao do
Direito ao processo de positivao. E isso se d precisamente porque Weber no leva
em considerao as exigncias de fundamentao incorporadas ao Direito moderno,
desde o sc. XVIII, pela escola do Direito natural racional (DUTRA, 2002, p.34).
106 HABERMAS, 1997, p.193. Weber discorre longamente sobre as transformaes do
conceito de direito ao longo da histria at chegar ao seu momento de racionalizao
65
preciso compreender que a modernidade e seus avanos trouxe-
ram consigo muitos problemas de ordem jurdica de difcil soluo,
haja vista a complexidade da sociedade que o envolve. Com ela, o di-
reito se modifica enquanto o medium107, cujo formalismo racional
lhe permitiria uma estruturao das normas de modo hierrquico para
que estas pudessem ser facilmente executadas. Agora, as leis esto sob a
gide de uma norma regia, alm de dispor de um carter abstrato para
as normas, i. e., uma estrutura uniforme e universal. O temor de We-
ber que, caso a juridificao (materializao) se confirme no como
mera tendncia, no haver mais distino entre direito privado e di-
reito pblico, bem como a hierarquia entre norma fundamental e
simples lei108. Nessas condies, a ideia de hierarquia entre as normas
seria um resqucio pr-moderno na sociedade ps-tradicional, o que
contrasta com a proposta habermasiana de complementao entre
direito e moral109.
66
que vai de encontro posio de Habermas. Em suma, a crtica We-
ber serve tambm para demonstrar que uma viso procedimentalista
do direito s refora a ideia habermasiana de que o direito e a moral
no podem ter seus limites traados unicamente a partir dos conceitos
formal e material, posto que, como afirma Habermas, [...] a legitimi-
dade da legalidade no pode ser explicada a partir de uma racionali-
dade autnoma inserida na forma jurdica isenta de moral; ela resulta,
ao invs disso, de uma relao interna entre o direito e a moral110.
67
Como dito, embora Weber faa um diagnstico acurado da fun-
o do conceito de racionalidade na sociedade moderna, Habermas
identifica-o como limitado ao no perceber a desformalizao que
acontece no mbito jurdico114. Para isso, apresenta quatro fenmenos
que comprovam sua viso. Na forma (a) reflexiva do direito, [...] as
normas procedimentais que orientam o processo devem colocar os
envolvidos em condies de regular seus assuntos por conta prpria.;
alm disso, o fenmeno da (b) marginalizao acontece quando se d
a [...] substituio da execuo da pena estatal atravs de convnios
privados, [e] o acordo negocivel entre criminoso e vtima [...] fortale-
cem a eroso das normas e a tendncia a uma questionvel orientao
pelo consenso. Isso tudo tira do direito atual um pouco do seu carter
clssico de direito coercitivo.; por sua vez, o uso de (c) imperativos
funcionais na jurisprudncia [...] revela que ns entendemos a ten-
dncia de juridificao no Estado social como instrumentalizao do
direito para fins do legislador poltico [...] Na concorrncia entre di-
reitos, de um lado, e bens coletivos, de outro, conseguem impor-se
exigncias funcionais de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo
poder, os quais no se integram mais atravs de normas e valores.;
por fim, na discusso sobre (d) moralidade ou positividade do direito,
[...] agudiza-se a questo acerca das condies de legitimidade da lega-
lidade. De certo modo e com velocidade crescente, o direito positivo
detona seus prprios fundamentos de validade115.
114 Nesse sentido, [...] ao contrrio de Weber, cuja leitura da racionalizao segue a
linha de seu conceito de ao racional com relao a fins, a leitura da racionalizao
feita por Habermas nortear-se- por um conceito mais amplo de ao, qual seja, o de
ao comunicativa, mais amplo que aquele de Weber, e capaz de abranger uma expli-
cao da racionalizao que incorpora tambm uma racionalidade na racionalizao
dos valores, os quais no so, ento, como em Weber, remetidos para o mbito do
ceticismo (DUTRA, 2004, p.65).
115 HABERMAS, 1997, p.204-205. Para mais detalhes, confira HABERMAS, 1997,
parte II, 1.
68
de esclarecer a legitimidade dos desdobramentos que o direito estava
assumindo. Nesse sentido, a anlise habermasiana se dispe a avaliar
como os modelos procedimentais que tratam da relao entre direito e
moral implicam a no redutibilidade desta anlise simples distino
entre formal e material como parece pressupor Weber. Pelo contrrio,
tais consideraes fazem Habermas concluir que a legitimidade da
legalidade deriva da relao entre direito e moral. Como inicialmente
mencionado, seu intento analisar [...] a racionalidade procedimental
embutida no processo democrtico da legislao, a fim de verificar se
possvel extrair dela argumentos para uma legitimidade que se funda
na legalidade116. Como resultado, temos a necessidade do contedo
moral para o processo formal do direito.
69
tre norma bsica e simples lei, do mesmo modo que o carter
regulador dos direitos fundamentais117.
70
os mritos dessa anlise, tanto o que utiliza Weber em vrios mo-
mentos de seu pensamento para questes sociolgicas inerentes ao
direito, ele no concorda com este excesso de autonomia do procedi-
mento jurdico em relao ao procedimento moral. Em suma, o posi-
tivismo no permite legitimar a forma normativa jurdica.
71
cos. Novamente, isso acaba por diferenci-lo das normas morais, as
quais possuem sempre um fim em si mesmas122. Nesse sentido, o di-
reito constitui o medium entre a poltica e a moral, uma vez que ele
trata tanto de argumentos jurdicos (que so direcionados pela polti-
ca)123 quanto de argumentos morais, possibilitando a assimilao des-
tes poderes. Isso refora, na teoria habermasiana, que o direito se situa
entre estes mbitos, pois o discurso jurdico lida tanto com argumen-
tos polticos para o estabelecimento de polticas pblicas, quanto com
argumentos morais para a soluo imparcial de conflitos 124. Para Ha-
bermas, direito e moral no uma simples relao complementar, mas
um entrelaamento em que [...] a moral no paira mais sobre o direi-
to, como era sugerido pela construo do direito racional, tido como
uma srie de normas suprapositivas: ela emigra para o direito positivo,
sem perder sua identidade125. Com isso, a moralidade se estabelece
no direito numa ordem procedimental, de modo que contedos nor-
mativos determinados so dela extrados, ao mesmo tempo em que se
sublima num processo de fundamentao e de aplicao destes conte-
dos. Assim, o direito e a moral tm a capacidade de controlarem-se
mutuamente.
122 Isso s confirma o direito como medium, pois suas normas [...] no existem ape-
nas para solucionar, de modo imparcial, conflitos de ao, como o caso da moral,
mas tambm para a efetivao de programas polticos (HABERMAS, 1997, p.218).
123 Como ele mesmo afirma: O carter obrigatrio dos objetivos coletivos e das me-
didas de implementao da poltica derivam da forma jurdica (HABERMAS, 1997,
p.218).
124 Cf. HABERMAS, 1997, p.218.
125 HABERMAS, 1997, p.218. Reforo essa posio com a esclarecedora passagem de
Dutra acerca desta relao: Assim, vislumbra-se, nessa relao complementar entre
moral e direito, um verdadeiro entrelaamento [Verschrnkung] entre ambos, de mo-
do que, nas Tanner Lectures, a moral, despida de contedo e sublimada em procedi-
mento, pode controlar o direito e vice-versa. Mesmo que o direito domestique as ar-
gumentaes morais pelo estabelecimento de competncias, prazos, critrios, tal arqui-
tetnica no atinge a prpria lgica da argumentao moral, visto que a prpria raci-
onalidade jurdica analisada e compreendida em termos morais, ainda que processu-
ais. Habermas prope claramente o padro de um processo moral de argumentao
como critrio para avaliar os procedimentos jurdicos (DUTRA, 2011, p.23).
72
a moral controlada e limitada nos discursos jurdicos de diferentes
formas: i. metodicamente, na sua relao com o direito vigente; ii.
objetivamente, isto , de forma objetiva quanto a termos e encargos de
prova; iii. socialmente, nos pressupostos para a distribuio de papis
na sociedade; e iv. na forma temporal, no que diz respeito aos prazos
de deciso. Por outro lado, na institucionalizao, a moral no perde
seu controle racional e pode seguir sua prpria lgica, pois, ainda que
visivelmente controlada pelo direito, permanece intacta no seu ma-
go.126 Com isso, embora entrelaados, preserva-se a indisponibilidade
tanto do direito, quanto da moral.
126 Reza ele: O prprio direito permite e estimula uma dinmica de fundamentao,
a qual transcende o direito vigente de um modo no determinado por ele (HABER-
MAS, 1997, p.218). De todo modo, a crtica habermasiana s doutrinas constitucio-
nais que seguem um princpio reconstrutivo crtico persiste, uma vez que sua fraqueza
reside [...] no fato de elas desenvolverem seus pontos de vista normativos fora de
uma lgica da argumentao moral e fora das condies comunicativas que possibili-
tam uma formao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao da vontade in-
traparlamentar constitui apenas um segmento estreito da vida pblica (HABERMAS,
1997, p.220).
73
direito que passa a se autoengendrar por um procedimento prprio.
Por sua vez, a legalidade substitui as decises ticas a serem tomadas
pelos sujeitos de direito, de modo que resta apenas um positivismo
tout court. Por fim, Habermas explica que o direito moderno lana
mo de um formalismo atravs do qual preconiza uma liberdade em
termos negativos, quer dizer, como esfera que possibilita aquele espao
em que as pessoas de direito podem exercer livremente seu arbtrio,
resguardadas da interveno estatal e/ou privada. Habermas no con-
corda com a pressuposio de que o direito privado fundamenta o
direito pblico, pois uma proposta liberal forte de liberdades indivi-
duais no serve para legitimar a normatividade jurdica.
74
re ao substituir o direito racional e adentrar na ideia de um Estado de
direito, dando vaso ideia de que uma racionalidade procedimental
pode assegurar ao direito positivo um momento de indisponibilidade
imune a intervenes contingenciais.127 Essa foi a tentativa que Habe-
rmas faz de explicar um Estado de direito por meio de uma teoria do
discurso.
127 Do mesmo modo, a diviso dos poderes deve ser assegurada para, com isso, garan-
tir a imparcialidade do procedimento. Kettner afirma que a ideia de imparcialidade
apenas um elemento necessrio para que o agir moral se realize, embora insuficiente
per si. Trata-se de um equvoco imaginar que imparcialidade implique diretamente em
justia, por isso sua complementao ser dada via instncias polticas e jurdicas. Cf.
KETTNER, 202, p.208-209.
75
Habermas estabelecer uma conexo entre o princpio do discurso
e a forma jurdica proposta. Nesses termos, o princpio do discurso
serve tanto como princpio de universalizao, para a questo moral,
assim como serve tambm como princpio da democracia, quanto ao
direito. Disso resulta uma complementaridade entre direito e moral,
nos quais o princpio do discurso vlido e constitui a base qual
um e outro se reportam para se lhes garantir a legitimidade. Pelo vis
de uma institucionalizao jurdica, o princpio do discurso haberma-
siano passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao,
na medida em que a lei no apenas o limite, mas tambm a condi-
o (medium) para que a fora comunicativa dos cidados se efetive
atravs de uma norma comum.
76
temente de seus tempos de revelao) d-se por meio da positividade
oriunda da vontade de um legislador poltico. Por sua vez, a legalida-
de substitui as decises ticas a serem tomadas pelos sujeitos de direi-
to. Com isso, introduzem-se as categorias de responsabilidade e de
culpa. Por fim, Habermas lana mo de um formalismo atravs do
qual o direito moderno ir preconizar uma liberdade em termos nega-
tivos. Em outras palavras, o direito ser a esfera que possibilita o espa-
o em que as pessoas jurdicas podem exercer livremente seu arbtrio,
resguardadas de qualquer tipo de interveno estatal e/ou privada.
77
Por isso, Habermas afirma sobre Kant que sua posio acerca da
legitimao do direito precisa ser reformulada no mbito de uma tica
discursiva e que a mesma pode ser defendida contra o ceticismo axio-
lgico. O que antes era entendido a partir do imperativo categrico
passa agora a dispor do princpio da universalizao (PU). Na medida
em que o imperativo categrico kantiano est vinculado comunida-
de de seres racionais num reino dos fins, entende Habermas que este
pode se acomodar perfeitamente interpretao intersubjetiva haber-
masiana. Nesses termos, no tocante pretenso de validade universal,
a razo prtica no pode ser seno comunicativa. Nos moldes haber-
masianos, o intento kantiano de deduzir de princpios supremos os
fundamentos do direito, tanto o privado quanto o pblico, fracassa
ante a complexidade da sociedade e da histria. Para Habermas, a
fundamentao kantiana seria excessivamente abstrata. Afirma ele:
78
exame de pretenses de validades hipotticas, Habermas abre a possi-
bilidade de uma prtica argumentativa que supe pragmaticamente a
possibilidade de todos participarem da busca cooperativa pela legiti-
midade jurdica. Neste nvel, a coero dar-se-ia pela simples prtica de
bons argumentos, nada mais que isso.
79
o direito tem importncia prtica para a reivindicao por parte da
instncia poltica, ou seja, fins coletivos e medidas polticas tm sua
fora vinculante sob a forma jurdica. Por isso, o direito se situa entre
a moral e a poltica, na medida em que serve de mediador e aglutina-
dor de argumentos relativos interpretao das leis (e sua aplicao).
Mesclam-se, assim, argumentos relativos a objetivos polticos com ar-
gumentos relativos justificao moral.
131 Porm, mais que esta relao de complementaridade, nos interessa o simultneo
entrelaamento do direito e da moral. Este se produz porque no Estado de direito se
faz uso do direito positivo como meio para distribuir cargas de argumentao e insti-
tucionalizar vias de fundamentao e justificao que se acham abertas em direo a
argumentaes morais (HABERMAS, 1997, p.167).
132Assim, um direito procedimental e uma moral procedimental podem controlar-se
mutuamente (Idem, p.168).
80
A autonomia no algo que um sistema jurdico cobre por si e
para si somente. Um sistema jurdico autnomo somente na
medida em que os procedimentos institucionalizados para a
produo legislativa e para a administrao da justia garantam
uma formao imparcial do juzo e da vontade comum, e por
esta via permita que penetre, tanto no direito como na polti-
ca, uma racionalidade instrumental do tipo tico133.
133 A autonomia no algo que um sistema jurdico cobra por si e para si somente.
Um sistema jurdico s autnomo na medida em que os procedimentos institucio-
nalizados para a produo legislativa e para a administrao da justia garantam uma
formao imparcial do juzo e da vontade comum e por esta via permitam que pene-
tre, tanto no direito como na poltica, uma racionalidade procedimental de tipo ti-
co (HABERMAS, 1997, p.172).
134 MC, p.134.
81
dadora, isto , eles se limitam a especificar a rea de aplicao desse
mesmo direito. Na determinao dessas bases metafsicas para uma
teoria do direito, o conceito de direito resultante passa por uma dupla
perspectiva: uma normativa, por tratar-se de um conceito racional a
priori; outra descritiva, porque diz respeito liberdade exterior. Por
isso, essa descrio contm as condies da sua aplicao, no sendo,
todavia, uma descrio emprica do mesmo135.
82
O fato que a pretenso kantiana de elaborar uma legislao pr-
tica perpassa pela necessidade objetiva de uma ao que deva ser cum-
prida. Nesse caso, os princpios de determinao da vontade do racio-
nal se executam tanto na esfera exterior, quanto na esfera interior.
Como vimos, o conceito moral (Moralischer Begriff) do direito en-
volve obrigaes que perpassam pelas condies de sua aplicao (ex-
terioridade, relao entre arbtrios e forma da relao)136. Com isso,
Kant exclui do direito a obrigao de observncia de motivaes para
a ao, ou seja, fica descartada a preocupao com o mbil da ao
como sendo in foro interno. Como no se reporta ao domnio das
subjetividades, segue-se que deveres jurdicos exigem to somente a
adeso in foro externo.
136 No texto A Semntica Transcendental, Loparic faz uma leitura semntica do pro-
blema e defende a tese de que a validade objetiva de um conceito assegurada por sua
sensificao, quer dizer, da possibilidade de sua interpretao sensvel. Cf. LOPARIC,
2000, p.21.
137 HABERMAS, 1997, p.27.
83
tonomia da esfera legal. Os deveres de direito no so determinados
pelo imperativo categrico no sentido pessoal, por isso sua necessida-
de se d com relao liberdade externa. Sendo assim, essa mesma
obrigao jurdica no pode ser vista como uma mera violncia arbi-
trria138. O que existe um princpio universal do direito e a lei uni-
versal do direito, as quais gozam de um status nico na filosofia pr-
tica de Kant.
84
ATIVIDADES DE FIXAO
85
AULA 8. Direito e Moral em Kant e Habermas
86
Kant, com seu ideal de dar fundamentos s leis morais atravs da
razo, logrou xito, seno por sua base firme e suficiente, ento por
abrir a possibilidade de fundamentar leis morais a partir do transcen-
dental. Assim, essa lei no ficou merc de uma fundamentao me-
tafsica. Neste manual, procuramos abordar a relao entre direito e
moral, bem como os pressupostos bsicos da filosofia prtica kantia-
na. Fez-se isso a partir de uma anlise do problema da fundamentao
de uma teoria moral em que a vontade do sujeito, em Kant, est dire-
tamente ligada a sua lei moral, isto , o ser humano autnomo na
medida em que consegue dar leis a si mesmo, sendo esta a condio
para um agir regrado moralmente.
87
da moralidade (CRPr, 8). Em suma, somos livres quando obedece-
mos lei moral.
Como visto, essas leis jurdicas, que juntamente s leis ticas for-
mam o sistema das leis morais o qual, por sua vez, se diferencia das
simples leis casusticas da natureza , toma por objeto 1) as relaes
prticas e externas dos indivduos, nas quais 2) os arbtrios (sem alu-
so ao desejo) interagem mediante a capacidade de fazer ou no algo
sua inteira descrio. Ad tempus, leva-se em conta 3) a forma deste
arbtrio (Willkr), pois, j que livre, suas relaes so mediatizadas
por um a priori formal de liberdade sem qualquer referncia matria
desse arbtrio.
139V. g., o suicdio, que moralmente reprovado (Cf. FMC 35, DV 6, 422), no
pode ser juridicamente proibido.
88
sim for, o homem, de maneira autnoma, prescreve para si mesmo a
lei moral (sentido estrito) por meio do imperativo categrico e, por
consequncia, se submete moralidade realizando sua liberdade posi-
tiva. Entrementes, na medida em que este passa a conviver com outros
homens, a relao passa a ser de sujeitos livres. preciso, ento, uma
lei que assegure a convivncia entre tais arbtrios, visando possibili-
dade de coexistncia da liberdade de todos. justamente para regular
as liberdades de arbtrio que Kant se refere a uma lei universal que, em
sentido negativo, assegura as possibilidades dessa liberdade mos-
trando-lhe seus limites e determinando a validade legal das aes, ou
seja, das leis jurdicas.
89
cio moderno de normas jurdicas a partir de limites e condies para
que o mesmo se d. Entende ele que, na relao entre direito e moral,
o primeiro necessita do segundo como forma de justificao, mas no
tanto quanto pensou Kant, afirma ele, no qual o direito perdeu em
positividade ao se reduzir moralizao. necessrio, na viso habe-
rmasiana, que o direito estabelea um nexo com a moral, para no
padecer de uma petitio principii, qual seja, ser um positivismo rigoro-
so, para que seja garantido um momento de indisponibilidade atra-
vs do qual possvel ao direito uma permanente transformao. Nes-
se caso, o direito o medium enquanto condio de possibilidade de
realizao das vontades reunidas no consenso.
90
moral. Em suma, nem uma positividade carente de justificao, nem
uma subordinao total moral, pois a moral to somente faria uma
correo do procedimento jurdico sem uma invaso de contedo.
Desse modo, ao substituir o direito racional moderno pela ideia de
que a racionalidade procedimental da moral pode assegurar ao direito
positivo um momento de indisponibilidade imune, h intervenes
contingenciais, Habermas preza por uma autonomia do direito, po-
rm, sem faz-lo esquecer dos elementos determinantes oriundos da
moral. Como ponto negativo, o resultado foi uma base crtica sufici-
ente para compreendermos as insuficincias das vises filosficas que
concederam ao direito uma base inconsistente. Como ponto positivo,
consideramos a possibilidade de legitimar e manter a indisponibilida-
de do direito via procedimento moral defendido por Habermas. As-
sim, o sistema jurdico surge como o ponto arquimediano onde o di-
reito se encontra com a moral e a poltica.
91
do sistema prtico kantiano, todavia, no existe nenhuma relao de
necessidade para com a tica, no sentido de esta estabelecer contedos
para aquele. Resta, ento, um conceito de justia universalizvel e
prescritiva para a esfera jurdica assim como o imperativo categrico o
na moral.
92
ARENDT, H. Lies sobre a filosofia poltica de Kant. 2. ed. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
93
CENCI, A. V. (org.). Temas sobre Kant: metafsica, esttica e filosofia
poltica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
94
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sia Habermas/Kant sobre moral e direito. In: Kant e-prints. Campi-
nas, Srie 2, v.1, n.1, jan.- jun., 2006, p.19-30.
95
KANT, I. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993.
96
MERLE, J.-C. Uma alternativa Kantiana para a preveno geral e a
retribuio. In: Veritas, Porto Alegre, v.47, n.186, 2002. p.237-247.
97
ROHDEN, V. Interesse da razo e liberdade. So Paulo: tica, 1981.
98
ZINGANO, M. A. Razo e histria em Kant. So Paulo: Edito brasili-
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99