(8200 - 26158) Legislacao para Informatica

Legislao para Informtica
Universidade do Sul de Santa Catarina

A informtica est presente em todos os setores
da sociedade, tantos nas empresas quanto nas
residncias. Este livro aborda temas importantes
relacionados produo e cesso de programas
de computadores (softwares), com destaque s
Legislao
garantias estabelecidas em relao aos direitos
autorais desses programas, bem como as

consequncias para a utilizao das cpias no
autorizadas, definidas em lei como contrafao.
para Informtica
Assim, torna-se imperioso o conhecimento da
legislao aplicada produo, cesso e
utilizao de sistemas.
w w w. u n i s u l . b r
Legislao
para Informtica
UnisulVirtual
Palhoa, 2015
Book.indb 1 16/12/14 09:54

Crditos
Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul

Reitor
Sebastio Salsio Herdt
Vice-Reitor
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Pr-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extenso

Mauri Luiz Heerdt
Pr-Reitor de Desenvolvimento Institucional
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Fabiano Ceretta
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Diretor
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Unidade de Articulao Acadmica (UnA) Cincias Sociais, Direito, Negcios e Servios

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Gerente de Operaes e Servios Acadmicos

Moacir Heerdt
Gerente de Ensino, Pesquisa e Extenso
Roberto Iunskovski
Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produo de Recursos Didticos
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Gerente de Prospeco Mercadolgica
Eliza Bianchini Dallanhol
Book.indb 2 16/12/14 09:54

Hernani Luiz Sobierajski
Juvenal Bolzan Junior
Legislao
para Informtica
Livro didtico
Designer instrucional
Marina Cabeda Egger Moellwald
UnisulVirtual
Palhoa, 2015
Book.indb 3 16/12/14 09:54

Copyright Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por
UnisulVirtual 2015 qualquer meio sem a prvia autorizao desta instituio.
Livro Didtico
Professores conteudistas Projeto grfico e capa

Hernani Luiz Sobierajski Equipe UnisulVirtual
Diagramador(a)
Designer instrucional Pedro Teixeira
Marina Cabeda Egger Moellwald
Revisor(a)
Diane Dal Mago
005.3026
S66 Sobierajski, Hernani Luiz
Legislao para informtica: livro didtico / Hernani Luiz
Sobierajski, Juvenal Bolzan Jnior; design instrucional
Marina Cabeda Egger Moellwald. Palhoa : UnisulVirtual, 2015.
122 p. : il. ; 28 cm.
Inclui bibliografia.
1. Informtica Legislao. I. Bolzan Junior, Juvenal. II.

Moellwald, Marina Cabeda Egger. III. Ttulo.
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Universitria da Unisul
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Sumrio
Introduo|7
Captulo 1
O que o Direito?|9
Captulo 2
Fontes do Direito|19
Captulo 3
Legislao infraconstitucional|35
Captulo 4
Processo e ao|91
Consideraes Finais|115
Referncias|117
Sobre os Professores Conteudistas|120
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Introduo
Caros alunos e alunas,
Sejam bem-vindos ao estudo da Unidade de Aprendizagem Legislao Aplicada

Informtica!
Esta teoria se reveste de grande importncia. Atualmente, os sistemas de

informao tm relevncia nas atividades das pessoas e das empresas,
representando, muitas vezes, investimentos bastante elevados.
O objetivo principal desse estudo capacitar o aluno a compreender a aplicao

da Lei de software e as consequncias de seu correto entendimento, dando-lhe
as competncias necessrias para a sua atuao no mercado. Os programas
de computador possuem tratamento especfico e garantias em relao sua
propriedade intelectual, por intermdio da proteo estabelecida pela Lei
9.610/98.
Tambm, pela Lei, os softwares so considerados bens mveis, o que permite ao

titular de seus direitos a livre disposio de sua utilizao, mediante autorizao.
Tudo isso demonstra a necessidade de compreenso das definies legais e de

sua aplicao prtica, sempre com o objetivo de resguardar direitos e evitar a
responsabilizao por atitude ilcita.
Para chegar ao entendimento desta lei especfica, necessrio que voc tenha
conhecimentos de outras definies legais, previstas em outras leis ou cdigos.
Por isso, analisaremos, de forma breve, o Direito Penal, Empresarial, do Trabalho
e do Consumidor, entre outras regras pertinentes a este estudo.
O conceito de pessoas proprietrias desse bem mvel ou de seus direitos

intelectuais tambm deve ser compreendido, assim como as implicaes
existentes em razo delas, que podem ser caracterizadas tanto de jurdica ou
fsica, como empregador ou empregado.
Elas podem segundo seu arbtrio realizar ou no o registro deste bem mvel,
mas, na ausncia desse registro, segundo a Lei de software, no h a perda dos
direitos autorais. Contudo, sua propriedade dever ser provada por outros e-mails
para que se obtenha proteo legal.
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Ainda, na Lei de software, h o estabelecimento da penalizao criminal
para aqueles que desafiam a aplicao da lei e so apanhados pela justia
praticando, por exemplo, o crime da contrafao (cpias no autorizadas).
A questo criminal ser abordada na parte relativa ao Direito Penal.
H, na legislao, a correta definio para cada uma dessas situaes,

mas, para que voc possa entender essas definies, faz-se necessrio
que passemos rapidamente pela definio de lei, da hierarquia das leis, da
legislao ptria aplicvel a cada problema mencionado para, finalmente,
analisar a Lei do Software, bem como a Lei de Direitos Autorais (9.609/98)
que a complementa.
Como fechamento desse conhecimento, estudaremos a formao de um

processo jurdico, com destaque para aqueles que envolvem a questo de
verificao da contrafao (pirataria) e como se comportar nesses casos.
Com esse contedo, nosso objetivo , portanto, estudar algumas noes

sobre os perigos potenciais relacionados utilizao de sistemas de
tecnologia, assim como desvendar alguns mistrios sobre a questo da
proteo dos direitos autorais para as cpias de programas de computador
e tambm o registro de software.
Os contedos so fundamentais para aqueles que procuram num curso

voltado para a gesto as ferramentas que auxiliaro a garantir a eficincia
empresarial relativa ao correto uso dos produtos de informtica e, mais
especificamente, em relao aos programas de computador, os chamados
softwares, e as consequncias jurdicas do manuseio desses produtos.
Bons estudos!
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Captulo 1
O que o Direito?
Habilidades Ao final deste captulo, voc ter subsdios para

entender as origens do Direito, compreender as
diferenas entre direito, lei e justia, assim como a
questo do tratamento de igualdade de todas as
pessoas, previsto na legislao e, principalmente,
compreender a importncia da aplicao do Direito
ao cotidiano da informtica.
Sees de estudo Seo 1: Por que importante conhecer o Direito?
Seo 2: A origem do Direito ocidental: Roma
Seo 3: Direito e sociedade: a questo da justia
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Captulo 1
Seo 1
Por que importante conhecer o Direito?
Direito , segundo o Aurlio Buarque de Holanda, um substantivo masculino,
definido como: Aquilo que justo, reto e conforme a lei. (FERREIRA, 2009).
Vivemos em sociedade. Isso, por si s, j seria um motivo suficiente para
precisarmos entender as relaes com nossos pares. Nossa vida e nosso
dia a dia so permeados de direitos e deveres, mesmo que no entendamos
corretamente o alcance dessa expresso.
Para voc entender esse conceito, acompanhe um breve exerccio de anlise da

vida de uma pessoa comum, em uma cidade comum, desde o nascimento:
Nascimento com vida. Ano zero. Personalidade. Direitos e obrigaes.
Vida neonatal. Alimentao. Crescimento. Vacinao. Direitos e obrigaes.
Berrio. Educao fundamental. Ensino mdio. Ensino superior. Direitos e

obrigaes.
Emprego. Trabalho. Remunerao. Direitos e obrigaes.
Vida pessoal: casamento, filhos (que vo iniciar um novo ciclo), direitos e

obrigaes.
Relao com bens: aquisio, posse, propriedade, transferncia da propriedade,

direitos e obrigaes.
Morte: relao de bens, sucesso, parentesco, direitos e obrigaes.
Em cada etapa analisada desde o nascimento, quando no temos ainda

conscincia sobre os fatos, at a morte, quando novamente j no temos
conscincia humana sobre os fatos, h a influncia direta de direitos e obrigaes
em maior ou menor grau em nossas vidas. Conhecer cada etapa e suas
influncias pode nos trazer benefcios.
Nesta Unidade de Aprendizagem, esto em foco, especialmente, as questes

envolvendo o desenvolvimento e o uso da tecnologia como profisso de
informtica e as responsabilidades inerentes correta operao dessa profisso.
Em nossa vida profissional, na rea de informtica, comum nos depararmos

com situaes cujas implicaes legais podem afetar a empresa e o nosso futuro
de forma a nos garantir um bom resultado financeiro ou, por outro lado, a nos
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levar a situaes desagradveis ao enfrentar um processo de verificao de

contratao, com suas consequncias nada agradveis.
O Direito voltado para a informtica tem como objetivo demonstrar os aspectos

jurdicos relativos ao de computadores, ao uso e desenvolvimento de softwares,
como os aspectos relativos tecnologia da informao em geral. Podemos
considerar isso como uma nova rea do estudo do Direito. Assim, o Direito
aplicado informtica visa a regulamentar as relaes sociais ocorridas no
mbito da tecnologia da informao, cada vez mais frequentes na Sociedade da
Informao.
Em muitos livros, encontramos essa matria com os mais diversos nomes, como
por exemplo: Direito Informtico, Direito Eletrnico, Direito da Tecnologia
da Informao, Direito da Internet, Direito Ciberntico e at mesmo Direito
Digital. Todos, porm, com o mesmo objeto de estudo.
Como em qualquer rea, tambm na informtica, o Direito est sempre

presente, regulando o comportamento das pessoas para que todos tenham uma
convivncia pacfica, respeitando e garantindo direitos aos envolvidos.
O primeiro caso poderia ser, por exemplo, uma empresa que desenvolve um
software e explora comercialmente com sucesso a sua venda. O segundo poderia
ser a mesma empresa que, desavisada sobre a utilizao de ferramentas no
oficiais, acaba por ingressar na rea da contrafao que, inocente do dano, se
for considerada culpada, pode ser condenada a pesadas multas (de at algumas
centenas de milhares de reais). Isso pode dependendo da sade financeira da
empresa representar at mesmo o seu fechamento.
Nesse contexto, necessrio ter conhecimento legal para que se possa proteger
as empresas, tanto para que explorem comercialmente seus produtos e se
protejam da concorrncia, usando a lei como escudo, como para saber evitar
o uso ilegal de produtos que possa trazer prejuzos comerciais para terceiros
(anlise tica e financeira da situao) ou para as prprias empresas (anlise
jurdica do ato), evitando discusses legais sobre contrafao.
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Captulo 1
A sociedade sem o Direito (independente da questo lei x justia, neste momento)

uma ideia invivel. Quanto ao estudo do Direito como fonte de compreenso da
sociedade, acompanhe o que diz o nobre jurista Trcio Sampaio Ferraz Jr., em
sua reveladora obra Introduo ao Estudo do Direito:
O direito um dos fenmenos mais notveis da vida humana.

Compreend-lo compreender uma parte de ns mesmos.
saber em parte por que obedecemos, porque mandamos, porque
nos indignamos, porque aspiramos mudar em nome de ideais,
porque em nome de ideais conservamos as coisas como esto.
Ser livre estar no direito e, no entanto, o direito tambm nos
oprime e nos tira a liberdade. Por isso compreender o direito no
um empreendimento que se reduz facilmente a conceituaes
lgicas e racionalmente sistematizadas.
O encontro com o direito diversificado, s vezes conflitivo
e incoerente, s vezes linear e conseqente. Estudar o direito
, assim, uma atividade difcil, que exige no s acuidade,
inteligncia, preparo, mas tambm encantamento, intuio,
espontaneidade. Para compreend-lo preciso, pois, saber e
amar. S o homem que sabe pode ter-lhe o domnio. Mas s
quem o ama capaz de domin-lo rendendo-se a ele.
Por tudo isso, o direito um mistrio, o mistrio do princpio e
do fim da sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas
nesta fora oculta que nos move a sentir remorso quando agimos
indignamente e que se apodera de ns quando vemos algum
sofrer uma injustia.
Introduzir-se ao estudo do direito , pois, entronizar-se num
mundo fantstico de piedade e impiedade, de sublimao e de
perverso, pois o direito pode ser sentido como uma prtica
virtuosa que serve ao bom julgamento, mas tambm usado como
um instrumento para propsitos ocultos ou inconfessveis.
Estud-lo sem paixo como sorver um vinho precioso apenas
para saciar a sede. Mas estud-lo sem interesse pelo seu
domnio tcnico, seus conceitos, seus princpios, inebriar-se
numa fantasia inconseqente. Isto exige, pois, preciso e rigor
cientfico, mas tambm abertura para o humano, para a histria,
para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental,
desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre por
acabar. (FERRAZ JR., 1988, p. 25).
Uma vez compreendida a importncia do Direito, na prxima seo analisaremos

a origem do Direito ocidental.
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Seo 2
A origem do Direito ocidental: Roma
importante compreender que o Direito jamais estar pronto, ser uma obra
acabada. Ele sempre estar em desenvolvimento para regular os mltiplos
aspectos da vida social, acompanhando e dando respostas s transformaes da
prpria sociedade.
No atual estgio do Direito, mesmo com as constantes mudanas, verifica-se

a importncia do legado do direito romano ao Direito moderno, bem como a
influncia da religio catlica sobre o Direito, em virtude das relaes existentes
na poca entre o Estado e a Igreja.
No podemos esquecer, tambm, que adotamos algumas experincias da Grcia,

com suas cidades-Estado e as primeiras manifestaes pelo estabelecimento de
garantias individuais.
A origem do Direito, como hoje conhecido e praticado, deu-se no antigo Imprio

Romano. Foi estabelecida uma justia oficial e, com ela, a figura do juiz estatal.
Eles perceberam que se fazia necessrio o Direito atuar na prpria condio
humana, desde a liberdade, a educao, a segurana e, principalmente,pelos
direitos e deveres dos cidados.
Muitos desses conceitos aplicados pelos romanos at hoje so utilizados pelas

legislaes dos pases ocidentais e tm reflexo nas leis que so aprovadas pelos
legisladores, como:
a emancipao;
o reconhecimento da unio entre o homem e mulher;
o ptrio poder;
a organizao do processo judicial;
direitos de propriedade etc.
Assim, a origem do Direito positivo (que direito escrito) ocidental est no direito
Romano.
Com a colonizao do Brasil por Portugal a partir de 1500 e com a evoluo do

direito Romano na Europa daquela poca, a forte influncia da igreja catlica
(cuja origem est em Roma), acabou por influenciar tambm a aplicao das leis
nessas terras recm- descobertas.
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Captulo 1
Essa influncia, por fora da colonizao, acompanha a cultura Europeia,

reforada aqui com a vinda da Famlia Real para o Brasil e com a mudana na
panormica em funo da permanncia por questes polticas que fogem ao
contexto atual de D. Pedro I no Brasil.
Aps essa rpida introduo ao tema de estudo, veremos, na prxima seo, a

discusso sobre Direito e Justia.
Seo 3
Direito e sociedade: a questo da justia
Justo revide reao Na sociedade moderna, o Direito a base da manuteno
pessoal, direta e da ordem entre seus membros. Atualmente, j esto
imediata contra uma
superados temas como o justo revide, antigamente
agresso, que tornaria
legal a busca da justia aceitos com a finalidade de manter a pacificao social.
pelas prprias mos.
A forma adotada na antiguidade deu-se por necessidade
de implementao de um direito originrio diretamente de
Deus, mesclado com uma vontade real de conduo dos
sditos e/ou das pessoas abaixo da linha da nobreza que,
mesmo com as riquezas acumuladas (e entre estes ricos
estava a prpria Igreja Catlica), precisavam da proteo
oriunda do poder de Deus, transmitido diretamente aos
reis e aos representantes da Igreja, para a manuteno
do controle sobre a plebe, cada vez mais numerosa e,
por esse motivo, mais perigosa aos interesses da minoria
dominante.
A questo fica definida pela necessidade de controle pelas autoridades pblicas

sobre a sociedade, buscando a manuteno e permanncia dessa mesma
sociedade.
Poderamos viver como vivemos sem a presena do direito (direitos e

obrigaes) que atualmente nos rodeia?
Essa pergunta admite anlises filosficas e prticas, mas a resposta

invariavelmente ser sim, sem o direito, mas quanto manuteno da
sociedade, ser no, sob pena do retorno aplicao da lei do mais forte, que
foi, em tese, abolida pela sociedade moderna.
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Em outras palavras, a manuteno da evoluo da sociedade depende da

manuteno do mundo jurdico. A verdade por trs dessa afirmao assenta-se
sobre a necessidade de estabilidade social para a manuteno do crescimento e
desenvolvimento dessa sociedade.
Sem as seguranas jurdicas que temos, no teramos foras nem apostaramos

em resultados de mdio e longo prazo, nem na segurana necessria para que
esses resultados fossem alcanados. Fatalmente, retornaramos aos conflitos
sociais e guerras civis j conhecidos e presentes em alguns lugares do mundo,
onde o estado democrtico de direito ainda no est presente.
A questo simples: os detentores do capital dificilmente apostariam suas

riquezas em locais onde o risco de perda fosse grande demais. Sem estabilidade
social e na iminncia de guerra civil, os capitais potencialmente geradores de
desenvolvimento fogem para lugares onde o retorno mais seguro.
Nesse ponto, vale acompanhar algumas breves reflexes, sem a pretenso de

exaurir o tema, mas necessrias para um melhor entendimento do assunto em
voga: a questo da justia.
Justia poderia ser definida como o tratamento igualitrio a todas as pessoas ou,
ainda, uma forma de avaliar o que justo, aquilo que seria de direito de cada um.
Mas dar tratamento igual a pessoas diferentes seria uma forma justa de
tratamento? E mais, dar a cada um o que lhe devido seria dar ao pobre a
pobreza e ao rico a riqueza?
A igualdade de tratamento sem dvida o que as modernas doutrinas de direito

pregam como ideal de justo. Mas qual a forma de tratamento igualitrio que a
democracia impe?
Nosso sistema representativo traz a igualdade de tratamento na confeco e

edio de leis aplicveis a todos os representados em uma determinada regio,
em uma determinada poca.
Ento, podemos dizer que essa seria a forma mais justa de tratar esses
desiguais?
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Captulo 1
Legal no sentido estrito A justia tem sido interpretada e tratada ao longo dos tempos e nos
de existir uma lei como importa, aqui, a questo de forma prtica, no sentido apenas de fixar o
base de sustentao de
alguma coisa.
entendimento que nem tudo o que imaginamos como certo ser justo,
assim como nem tudo o que legal tambm poder ser considerado
como justo.
No nos afeta, portanto, interpretar a concepo histrica do termo, mas

trat-lo como fonte de pesquisa pessoal do ponto de vista de cada um.
As questes legais independente do que entendemos como certo ou errado

no admitem dvidas ou questionamentos sobre seu cumprimento. Podemos
concordar ou no com a lei, mas a discordncia no nos d o direito de no
acatar as ordens emanadas por ela.
Deste modo, podemos discordar de uma alquota de imposto, mas no nos dado
o direito de deixar de recolh-la, se a hiptese de incidncia for aplicvel ao nosso
caso, simplesmente porque a consideramos injusta.
A forma de combater esses preceitos, que entendemos injustos, mas que

so legalmente exigveis, segundo nosso ordenamento jurdico, seguir nossos
princpios democrticos de direito, por meio do sistema representativo, ou seja,
pelos nossos representantes eleitos.
Assim, justia no deve ser confundida com a aplicao cega da lei que , em
ltima anlise, num sistema democrtico, a definio de regras determinadas
pelos representantes do povo aplicveis ao povo.
Essas regras, formalmente promulgadas nos termos da lei, so acatadas e

aplicveis a todos da populao.
A lei, nesse aspecto, a "regra de direito ditada pela autoridade e tornada

obrigatria para manter, numa comunidade, a ordem e o desenvolvimento.
(FERREIRA, 2009).
Nesse sentido, importante entender que:
A ordem jurdica de uma sociedade um fenmeno cultural, e

historicamente ela se modifica. Se ela um fenmeno histrico,
em nenhuma hiptese o ideal de justia pode consistir apenas
na observncia da legalidade, nem confundir-se com esta. A
realizao da justia impe a cada um a participao ativa na
construo da sociedade, que se traduz, no plano poltico, na
elaborao das leis.
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O Direito uma realidade cultural que se pe a servio do valor

da justia. Ao mesmo tempo em que ordena e hierarquiza a
sociedade, ele se apresenta com uma idia do que justo.
Mas, a luta pela justia pode exigir que se ultrapasse a ordem
estabelecida (apesar de Goethe, que disse preferir a injustia
desordem), mas isso no pode jamais se dar por interesse
individual ou mero arbtrio, mas em conformidade com os
princpios mais elevados da prpria justia. (BARBOSA. 1984. p.
77).
Mas somos realmente iguais perante a lei?
O princpio da igualdade est descrito na Constituio da Repblica Federativa

do Brasil, promulgada em 05/10/1988. (BRASIL, 1988). A constituio de um pas
democraticamente organizado a lei mxima desse pas, perante a qual todas as
outras leis so subordinadas.
E na Constituio, no artigo 5, encontramos o seguinte: Art. 5 Todos so iguais

perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
[...]. (BRASIL, 1988), sendo isso chamado princpio da isonomia, que busca dar
tratamento igual a todos.
Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o

problema das desigualdades inerentes ao seu ser e estrutura
social em que se insere. Da ter surgido a noo de igualdade que
os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial.
Entende-se por esta a equiparao de todos os homens no que
diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio
a deveres. (BASTOS, 1999. p. 179).
O mesmo autor continua definindo essa igualdade substancial como sendo:
[...] o princpio da igualdade um dos de mais difcil tratamento

jurdico. Isto em razo do entrelaamento existente em seu bojo
de ingredientes de direito e elementos metajurdicos.
A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos
os homens. No se trata, como se v, de um tratamento igual
perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os
bens da vida.
Essa igualdade, contudo, a despeito de uma carga humanitria e
idealista que traz consigo, at hoje nunca se realizou em qualquer
sociedade humana. So muitos os fatores que obstaculizam a
sua implementao: a natureza fsica do homem, ora dbil, ora
forte; a diversidade da estrutura psicolgica humana, ora voltada
para a dominao, ora para a submisso, sem falar nas prprias
estruturas polticas e sociais, que na maior parte das vezes
17
Book.indb 17 16/12/14 09:54

Captulo 1
tendem a consolidar e at mesmo exacerbar essas distines, em

vez de atenu-las.
No campo poltico-ideolgico, a manifestao mais acendrada
desse tipo de igualdade foi traduzida do iderio comunista,
que procura ainda traduo na realidade emprica, na vida das
chamadas democracias populares. Ainda aqui, entretanto, a
procura da igualdade material no foi de molde a eliminar as
efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas
a tal regime. (BASTOS, 1999. p. 179).
Somos iguais perante a lei ou a lei deveria ser igualmente aplicada para todos os
diferentes? Haveria forma mais injusta ou funesta de tratar desiguais da mesma
forma?
A sociedade, como a conhecemos, fica difcil de ser compreendida sem a

cobertura da legislao, ora equilibrando a balana da justia, ora determinando a
proteo de algum patrimnio para algum em algum momento.
A proposta deste captulo provocar o interesse pelo estudo do Direito,

permitindo que voc analise a penetrao dos conceitos jurdicos na sociedade e
a importncia da existncia desses conceitos na manuteno da ordem social.
Tambm objetivo atual permitir um entendimento bsico sobre a

obrigatoriedade da aplicao da lei, havendo ou no concordncia com a mesma,
e que conceitos, como de justia ou de igualdade, so filosficos e devem ser
buscados incessantemente, pois com base nesses pontos de credibilidade que
o crescimento social acontece.
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Book.indb 18 16/12/14 09:54

Captulo 2
Fontes do Direito
Habilidades Ao final deste captulo, voc ter condies de

compreender a legislao brasileira, sua evoluo e
aplicabilidade em diversas relaes, sejam pessoais
ou no exerccio da profisso. Ainda, ter subsdios
para entender a importncia da Constituio Federal
dentro do conjunto de regras que regulamenta
o convvio em sociedade. Esse conhecimento
essencial para que sejam evitados conflitos em
relao ao reconhecimento dos direitos e deveres
de cada cidado.
Sees de estudo Seo 1: A Lei, Tratados internacionais,

Jurisprudncia, costumes
Seo 2: Hierarquia das leis
Seo 3: Quem faz as leis?
Seo 4: Constituies brasileiras: histria e tipos
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Book.indb 19 16/12/14 09:54

Captulo 2
Seo 1
A Lei, Tratados internacionais, Jurisprudncia,
costumes
A expresso lei, em sentido amplo, aplica-se natureza como um todo, seja no
mundo fsico ou no mundo humano. Portanto, ela conhecida como:
lei moral;
lei jurdica;
lei da gravidade;
lei da oferta e da procura.
H que se distinguir, neste ponto, a lei (enunciado fsico), integrante do mundo da

natureza, da lei tica (comportamento), pertinente ao livre-arbtrio do homem.
O Estado pode ser considerado como uma sociedade poltica, organizada

juridicamente e com o propsito de alcanar o bem comum para o povo.
No ensinamento de Azambuja (2008), Nao pode ser entendida como um grupo

de indivduos que se sentem unidos pela origem e interesses comuns, mas,
principalmente, por ideais e aspiraes comuns. Enquanto Povo uma entidade
jurdica; Nao uma entidade moral no sentido rigoroso da palavra. Nao
muita coisa mais do que Povo: uma comunidade de conscincias, unidas por
um sentimento de patriotismo.
O Estado, organizado juridicamente, s possvel se o ordenamento legal existir e

for aplicvel populao ocupante desse Estado.
E a legalidade necessria pode ser formal, com presena de legislao escrita,

ou informal, somente com os costumes (e, portanto, com leis no escritas).
Esse ltimo caso pode ser entendido pela hierarquia e legalidade existentes
nas civilizaes primitivas, como as atuais tribos indgenas, que, apesar de no
usufrurem de uma escrita ou maneira formal de reproduzir suas regras, elas
existem e normalmente so seguidas risca.
Analisamos esse ponto da nossa tica brasileira definindo o Estado

democrtico como nosso ponto de estudo.
Democrtico, pois, suportado pela vontade do povo, para o povo. Essa vontade
do povo se materializa no sistema representativo, por meio do qual elegemos nossos
representantes para que confeccionem as leis s quais todos nos submeteremos.
20
Book.indb 20 16/12/14 09:54

O processo representativo no Brasil est dividido em Unio, Estados e

Municpios, cada qual com suas competncias legislativas definidas por lei.
Mas, mesmo dentro de cada um desses entes, tambm temos uma

microestrutura, sendo que a Unio mantm a Constituio da Repblica e a
Legislao Federal como sua abrangncia. Entretanto, os Estados e Municpios
tambm tm a sua prpria Constituio e suas legislaes Estaduais. Nos
municpios, ocorre o mesmo, porm, a Constituio chamada de Lei Orgnica.
A aplicao da lei no Brasil e seu ingresso no ordenamento jurdico esto

definidos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-Lei n 4.657, de 4 de
setembro de 1942, do qual colhemos os primeiros cinco artigos:
O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere

o Art.180 da Constituio, decreta:
Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em
todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente
publicada. [...].
Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue.
1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente
o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 - A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais
a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a
conhece.
Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum. (BRASIL, 1942).
Desse incio de interpretao legal, destaca-se:
A lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias

depois de oficialmente publicada (salvo disposio em contrrio, ou
seja, essa regra mutvel pela necessidade poltica);
A lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (salvo,
novamente, disposio em contrrio definida na prpria lei);
Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece;
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (a lei no ,
portanto, o nico ponto que o juiz leva em considerao para julgar);
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Captulo 2
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se

dirige e s exigncias do bem comum (alm da lei, valem tambm
argumentos relativos ao bem comum).
Vale dizer, ainda, com relao ao artigo 4, que a analogia, costumes e princpios
gerais do direito s devem ser usados na lacuna da lei, ou seja, quando o
legislador deixar matrias sem tratamento legal, ou seja, no h lei prpria para
tratar a matria.
A seguir, veremos as seguintes definies para que voc possa ampliar seu
entendimento a respeito dessa rea.
Analogia a aplicao da norma legal em um caso para o qual a lei no est

especialmente direcionada. A ideia baseada no princpio aceito de que, havendo
identidade de motivos, cabe a aplicao da mesma norma.
Para o Aurlio (FERREIRA, 1999), analogia, no sentido jurdico, operao

lgica mediante a qual se suprem as omisses da lei, aplicando apreciao de
uma dada relao jurdica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos
semelhantes.
Assim, podemos entender analogia como aplicao da lei em uma situao para
a qual no tenha sido criada, mas que com a qual tem semelhanas.
Hipoteticamente, podemos pensar na aplicao de leis especficas ao comrcio por

catlogos em domiclio aos casos relacionados s vendas pela Internet. Em ambas
as situaes, vendas so realizadas fora do estabelecimento comercial da empresa.
Costumes representam a forma como o povo trata determinado assunto com

base nos conceitos dos antecessores sobre o mesmo assunto, sem que haja
nada escrito/formalizado a respeito. De acordo com o Aurlio (FERREIRA, 1999),
costume uso, hbito ou prtica geralmente observada.
Os costumes so paradigmas que servem de modelo para a avaliao de

acontecimentos futuros que, com o passar do tempo, tornaram-se hbito
entre seus praticantes de maneira usual e frequente. A sujeio aos costumes
pela sociedade absorvida pelo Direito, possuindo, dessa forma, a mesma
coercitividade e imposio de uma lei escrita. Assim, os costumes passam a
integrar o que se denomina Direito Consuetudinrio, ou seja, estabelecido em
costumes.
22
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Princpios gerais do direito so as regras elementares no escritas que do

sustentao s normas escritas, compondo o sistema jurdico como base
remanescente do direito natural.
De acordo com Ferraz Junior (2008, p. 223),
[...] os princpios gerais do direito constituem uma reminiscncia

do direito natural como fonte. H autores que os identificam
como este, outros que os fazem repousar na eqidade, enquanto
sentimento do justo no caso concreto. Sua formulao
indefinida. H quem os reduza, em ltima anlise, aos famosos
preceitos romanos: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere.
De qualquer modo, ainda que se entenda que possam ser
aplicados diretamente na soluo de conflitos trata-se no
de normas, mas de princpios. Ou seja, no so elementos
do repertrio do sistema, mas fazem parte de suas regras
estruturais, dizem respeito relao entre as normas no sistema,
ao qual conferem coeso. [...]. Ou seja, os princpios gerais, na
sua forma indefinida, compem a estrutura do sistema, no o
seu repertrio. So regras de coeso que constituem as relaes
entre as normas como um todo.
Uma vez compreendidos os conceitos apresentados nesta seo, na prxima,

vamos conhecer como funciona a hierarquia das leis.
Seo 2
Hierarquia das leis
complexo O complexo ordenamento jurdico implica uma enorme
ordenamento rede de abrangncia de determinao de direitos e
jurdico por
representar a vontade
deveres.
de um povo em um
determinado tempo A primeira classificao que se faz, para voc entender
e em determinada melhor esse complexo jurdico, que o ordenamento tem
regio e, ainda, por sua base na Constituio.
tentar abranger a
maior quantidade de Assim, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
situaes conflitantes
(BRASIL, 1988) determina a competncia legislativa de
possvel.
cada ente interno, quais sejam: a Unio, os Estados e os
Municpios.
23
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Captulo 2
Toda a legislao infraconstitucional submetida Constituio, adequando-se

a essa, ou, do contrrio, correr o risco de ser declarada inconstitucional, sendo
afastada do ordenamento jurdico.
Conforme ensina Miguel Reale, essa hierarquia entre as leis foi originalmente
pensada por Hans Kelsen, pensador alemo do sculo passado, que a classificou
da seguinte forma:
Figura 2.1 Pirmide de Kelsen
Constituio Federal
Leis Complementares
Leis Ordinrias
Medidas Provisrias
e Leis Delegadas
Resolues
Fonte: Reale (1995, p. 31).
Assim, a hierarquia das leis tem, em seu pice, a Constituio, qual todas as
outras formas legais se subordinam, seguindo-se as Leis Complementares, Leis
Ordinrias, Leis delegadas e Medidas Provisrias, seguidas das Resolues que
contemplam Decretos, Portarias, Circulares e Instrues Normativas.
Em relao Unio, sobre a sua competncia privativa para criar leis, a

Constituio federal, em seu artigo 22, enumera as matrias sobre as quais os
Estados, Distrito federal e os Municpios no podero criar regras, sujeitando-se
norma federal:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em
tempo de guerra;
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
V - servio postal;
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VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos

metais;
VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de
valores;
VIII - comrcio exterior e interestadual;
IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area
e aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XIV - populaes indgenas;
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de
estrangeiros;
XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies
para o exerccio de profisses;
XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem
como organizao administrativa destes;
XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia
nacionais;
XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana
popular;
XX - sistemas de consrcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico,
garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e
corpos de bombeiros militares;
XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e
ferrovirias federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;
XXV - registros pblicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas
as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos
do artigo 173, 1, III; (Redao dada ao inciso pela Emenda
Constitucional n 19/98)
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima,
defesa civil e mobilizao nacional;
XXIX - propaganda comercial.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados
a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas
neste artigo. (BRASIL, 1988).
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Captulo 2
Portanto, nessas 29 reas, a Unio tem a competncia privativa, mas delegvel

aos Estados, por fora do pargrafo nico.
A grande quantidade de matrias privativas da Unio determina a sua influncia

no controle que se prope a exercer sobre os Estados e Municpios.
Foge do nosso contexto a anlise pormenorizada do Estado e sua Teoria Geral e

delimitamos nosso interesse nesse ponto, na questo da produo legislativa,
dentro de cada competncia, segundo as determinaes da Constituio Federal,
das Constituies dos Estados e das Leis Orgnicas dos Municpios.
Constituio Chamada, A nossa Constituio uma lei cujo objetivo principal,

tambm, de Carta determinado em sua confeco, dispor sobre a
Magna, Lei Mxima, Lei
Maior, Lei Fundamental,
organizao do Estado, direitos e garantias individuais e
Carta Me, Constituio sobre todos os demais assuntos considerados relevantes
da Repblica, Carta da para a nossa sociedade, conforme seus anseios quando
Repblica e CF/88.
de sua criao. (BRASIL, 1988).
As Constituies podem ser classificadas de diversas maneiras, sendo,

basicamente, de dois tipos:
escritas;
costumeiras.
Nosso interesse, neste momento, o entendimento da Constituio como

sendo a lei mxima de um pas democraticamente organizado. Nesse sentido,
reforamos que toda a legislao inferior (chamada infraconstitucional) subordina-
se a ela.
No Brasil, nossa constituio escrita. Porm, alguns pases, como a Inglaterra,

adotam a constituio baseada nos costumes. Quanto confeco do restante
das leis (excluindo-se as Constituies que tm rito prprio), o processo
legislativo est definido a partir do artigo 59.
Pela hierarquia das leis, passamos da Constituio e suas alteraes (as Emendas
Constitucionais) para as Leis Complementares, que nada mais so do que leis
destinadas a completar ou integrar a Constituio.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:

I - emendas Constituio;
II - leis complementares;
III - leis ordinrias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisrias;
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VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao,
redao, alterao e consolidao das leis. (BRASIL, 1988).
Depois das Leis Complementares, seguem as Leis Ordinrias e as Medidas

Provisrias, sendo as Leis Ordinrias o foco principal deste Captulo.
As Medidas Provisrias no so leis propriamente ditas, mas normas com

fora de lei, baixadas pelo Presidente da Repblica. Segundo a Constituio
Federativa, esse instrumento legislativo deve ser utilizado somente em caso de
relevncia e urgncia, situaes em que a demora na aprovao do texto pode
ser prejudicial Sociedade.
As Leis Ordinrias so as leis comuns.
A confeco das leis ordinrias competncia do Congresso Nacional,

composto:
pela Cmara dos Deputados (Deputados Federais) e do Senado

Federal (Senadores), no mbito federal;
pelas Assembleias Legislativas (Deputados Estaduais) nos Estados;
e,
pelas Cmaras Municipais (Vereadores) nos Municpios.
Continuando a definio de hierarquia para a confeco de Leis, os Estados

podero criar leis junto Unio, em se tratando de assuntos especficos,
conforme previsto no artigo 24 da Constituio:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e
urbanstico;
II - oramento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses;
V - produo e consumo;
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza,
defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio
ambiente e controle da poluio;
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico;
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Captulo 2
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao

consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico;
IX - educao, cultura, ensino e desporto;
X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas
causas;
XI - procedimentos em matria processual;
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII - assistncia jurdica e defensoria pblica;
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de
deficincia;
XV - proteo infncia e juventude;
XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1. No mbito da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2. A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos Estados.
3. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
4. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
(BRASIL, 1988).
Isso se chama competncia concorrente. Nos espaos deixados pela lei federal,
podero os estados criar leis especficas. Caso no exista uma lei federal sobre
o assunto, os estados podero exercer na totalidade o direito de regulamentar
a matria. Importante observar que a criao de uma lei federal posterior lei
estadual ir suspender toda a aplicabilidade dessa ltima, caso a matria tratada
seja a mesma, em decorrncia da supremacia hierrquica da lei federal.
Da mesma forma, os municpios podem, dentro de sua competncia direta ou

residual, segundo o artigo 30:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem
como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de
prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
[...];
IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local,
observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.
(BRASIL, 1988).
No pretendemos analisar os detalhes e as excees de cada situao de

legislao, bastando, por ora, a considerao que cada esfera do poder
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(Unio, Estado e Municpio) tem sua competncia legislativa direta ou residual

determinada na CRFB.
O povo est, portanto, subordinado a essa malha legal, sendo que suas aes,
patrimnio etc., esto ligados e regulados por algumas dessas leis, dependendo
do aspecto analisado.
O proprietrio de um veculo, por exemplo, pagar um imposto ao Estado (IPVA),

mas a renda declarada para a aquisio desse veculo ser tributada por um
imposto federal (IRPF). Dentro do municpio, o exemplo clssico recai sobre Imposto
Predial e Territorial Urbano (IPTU). No caso de um programador de computador
autnomo, pessoa fsica, o imposto sobre a prestao de servios (ISS) municipal,
j a tributao da renda auferida (IRPF) ser federal, da mesma forma que a sua
contribuio previdenciria (INSS).
Tratados e Existem muitas leis em funo da velocidade com que

Convenes so produzidas nas trs esferas. Depois das leis, dentro
Internacionais A
de suas validades, ainda h, no processo legal nacional,
validade dos Tratados
e Convenes os Tratados e Convenes Internacionais, acordos aos
internacionais est quais o Brasil adere e que passam a integrar a legislao
subordinada brasileira. Uma vez integrados, ingressam no nvel da
aprovao por
legislao ordinria, sem qualquer distino.
decreto legislativo e
promulgao por
decreto Presidencial.
Naturalmente, no seria aceitvel soberania de um pas
a interferncia de um tratado ou conveno internacional
sobre seus interesses locais. Havendo esse tipo de
conflito, o comum o pas no aderir ao tratado ou
conveno ou, mesmo, renunciar adeso.
Um exemplo o Protocolo de Kioto.
O Brasil j ratificou (isto , aderiu) o Protocolo de Kioto, mas os Estados Unidos,

principal emissor de CO2 do planeta, recusam-se a assin-lo por questes
econmicas.
Mas, ento, podemos nos perguntar: Por que eles manteriam essa postura
de no ratificar o protocolo, sabendo que o aquecimento do planeta
e o efeito estufa respostas diretas e imediatas emisso de CO2 na
atmosfera so problemas da humanidade e no, apenas, do terceiro
mundo?
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Captulo 2
A jurisprudncia o resultado da interpretao das leis feitas pelos tribunais de

justia e tribunais superiores em julgamentos proferidos em casos concretos que
se repetiram reiteradamente (os casos e, por conseguinte, as decises no mesmo
sentido).
De acordo com Reale (1995), jurisprudncia significa a forma de revelao do

Direito que se processa pelo exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso
harmnica de decises dos tribunais.
A interpretao das leis varivel ao longo do tempo, dependendo das

mudanas que ocorrem na sociedade. Essa atualizao pode ser percebida na
administrao da justia, demonstrada nos textos dos acrdos feitos pelos
tribunais superiores.
Esses acrdos, que nada mais so que sentenas emanadas pelos tribunais
superiores em casos reais, formam a base da jurisprudncia ora conhecida e
aceita no Brasil. Suas decises servem de orientao para novas decises,
conforme Artigo 163 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. (BRASIL, 1973).
Seo 3
Quem faz as leis?
Para voc analisar a confeco das leis necessrio, antes de mais nada,
entender a composio e a repartio dos poderes no Brasil.
A ideia da tripartio de poderes visa, fundamentalmente, a evitar a concentrao

de fora num s organismo governamental. Conforme nos ensina Bonavides
(2005), essas ideias remontam aos ideais definidos por Aristteles, Kant e
Montesquieu.
No Artigo 2 de nossa Constituio Federal, h a determinao da coexistncia

pacfica e harmnica dos trs poderes: Art. 2. So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
(BRASIL, 1988).
Esses poderes mantm suas caractersticas e funes prprias, segundo

definies da Constituio.
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A funo tpica do Poder Legislativo a elaborao das leis.
Na esfera da Unio o Brasil adota o bicameralismo, compondo-

se o Congresso Nacional pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal (art. 44 CRFB). Nas esferas estaduais
e municipais vigora o unicameralismo respectivamente
Assemblia Legislativa e Cmara dos Vereadores. (FHRER;
FHRER, 2004, p. 105).
O Tribunal de Contas um rgo administrativo e autnomo, que serve para

auxiliar o Poder Legislativo, tendo como misso principal fiscalizar rotineiramente
as contas pblicas. Apesar de chamado de Tribunal, no faz parte do Poder
Judicirio.
A funo tpica do Poder Judicirio a de determinar e assegurar a aplicao

das leis que garantem os direitos individuais. (NDICE, 2014). Consiste, segundo
o sistema tripartite de poder estatal, formulado por Montesquieu, na [...] soluo
de conflitos de interesses mediante o devido processo legal. (FHRER; FHRER,
2004. p. 124).
O Poder Executivo: tem como funo bsica o exerccio da administrao

pblica. Tem no Presidente da Repblica a personificao mxima do exerccio
desta administrao. Em nosso sistema presidencialista, o Presidente o chefe
de Estado e tambm o chefe de Governo. Como chefe de Estado, ele representa
a nao dentro e fora do pas. Como chefe de Governo, exerce a administrao
pblica. O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado em sua
difcil misso de administrar o pas, principalmente um pas de dimenses
continentais, como o Brasil, com tantas diferenas regionais. Seu mais importante
colaborador o Vice-Presidente da Repblica, eleito junto com o Presidente, que
tem a misso, entre outras, de substitu-lo em caso de vacncia do cargo.
representantes legais Nossos representantes legais so os responsveis, nas
Vereadores, deputados
diversas esferas e dentro de suas competncias, pela
estaduais, deputados
federais e senadores. produo das leis.
Portanto, existem, resumidamente, as leis Federais,

confeccionadas pelos Deputados Federais e pelos
Senadores, as leis Estaduais, confeccionadas pelos
Deputados Estaduais e as leis Municipais, confeccionadas
pelos Vereadores.
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Captulo 2
Seo 4
Constituies brasileiras: histria e tipos
Creio na liberdade onipotente, criadora das naes robustas;

creio na lei, emanao dela, o seu rgo capital, a primeira
das suas necessidades; creio que, neste regime, no h outros
poderes soberanos, e soberano o Direito, interpretado pelos
tribunais; creio que a prpria soberania popular necessita de
limites, e que estes limites vm a ser as suas Constituies [...].
(BARBOSA, 1896, p. 1).
importante estudar as constituies porque elas so a base jurdica dos pases.

As constituies so estudadas pelo Direito Constitucional, que podemos definir
como sendo o ramo do Direito que busca interpretar as normas fundamentais
do Estado, a sua organizao e estruturao poltica, bem como os limites de
atuao e os princpios fundamentais que o norteiam; e justamente por isso
tratado dentro do ramo de Direito Pblico. (SILVA, 2007).
[...] O ramo do Direito que estuda as normas que estruturam,

basicamente, o Estado. No difcil intuir a importncia do Direito
Constitucional, tanto mais atualmente, quando a atividade do
Estado cresce notavelmente. sua poca, Lon Duguit, grande
publicista francs, j afirmava que no h nenhum momento na
vida do homem moderno em que este no mantenha contato
com os governantes e seus agentes, e nesse contato que
surge a iminncia do arbtrio daqueles, arbtrio que as normas
constitucionais buscam evitar. o Direito Constitucional Positivo
que norteia a estruturao da forma de Estado, ao afirmar ser o
Brasil um Estado federal, complementado pela forma republicana
de governo. a Constituio Federal que [determina] ser o
presidencialismo nosso regime de governo. Com efeito, as
expresses forma de Estado, forma de governo e regime de
governo no se confundem. Forma de Estado expresso que
designa as relaes que apresentam, entre si, todos os elementos
constitutivos do Estado: populao, territrio, governo e normas.
Forma de governo a expresso que revela o modo pelo qual
o Estado se organiza para o exerccio de poder. Regime de
governo, contudo, expresso que envolve o relacionamento
entre os Poderes Executivo e Legislativo. (NDICE, 2014).
O Brasil tem uma longa e rica histria Constitucional, principalmente em razo

da forma do desenvolvimento de nossa histria, passando de colonizados a
independentes, do imprio Repblica.
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Voc conhece nossa vida constitucional?
Vejamos, aqui, um pouco da histria do Brasil em termos de constituies. O

Brasil teve, desde sua independncia, sete constituies, conforme segue:
1824 Estabelecia a monarquia constitucional no Brasil, tambm estabeleceu o voto

censitrio e a criou o poder moderador como instrumento poltico de interferncia
do monarca na formao do governo e no processo legislativo.
1891 Estabelecia o federalismo e o presidencialismo, segundo o modelo norte-

americano, e adotava uma formulao estritamente liberal no que concerne
definio de direitos individuais e sociais. O voto era, em princpio, universal, mas
exclua os analfabetos e os impedimentos burocrticos restringiam o alcance do
princpio da universalidade.
1934 Constituio que deveria redemocratizar o Pas aps a Revoluo de 30, a Carta
de 34 marcada pelo rompimento com as tradies liberais, no tocante aos
direitos sociais e interveno do estado na economia.
1937 Documento que marca a implantao do regime autoritrio do Estado Novo. Sob
forte inspirao fascista, suas disposies abrigam, entretanto, um extenso rol de
direitos sociais e trabalhistas, dentro da concepo corporativista.
1946 Constituio que inaugura a primeira experincia efetivamente democrtica da

histria do Brasil, ao estabelecer as bases jurdicas do estado de direito e ao
conferir independncia aos poderes Legislativo e Judicirio. Todavia, manteve
alguns traos distintivos do Estado Novo, como o corporativismo.
1967 Documento mediante o qual o regime militar, iniciado em 1964, tentou

institucionalizar-se. Nele sobressai a enorme concentrao de poderes nas mos
do Executivo, agravada ainda mais pela Emenda Constitucional n 1, de 1969.
1988 Esta Carta estabelece os parmetros legais do regime democrtico iniciado

em 1985. inovadora em suas definies de direitos humanos e coletivos.
marcada por sua extenso e pelo carter detalhista em que estabelece direitos
sociais e regula a ordem econmica. Promove uma transferncia de receitas
tributrias da federao para os estados, sem precedentes na histria do Pas.
Essas informaes mostram todo o caminho percorrido pelas constituies

brasileiras e as mudanas introduzidas por elas em nossa Sociedade. Esse
histrico tem relevncia para podermos compreender nosso atual momento, com
uma constituio democrtica, assegurando aos cidados direitos e garantias
individuais antes no concedidas, como por exemplo, a igualdade entre homens e
mulheres, prevista no art. 5, inciso I, da Constituio Federal de 1988.
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Book.indb 34 16/12/14 09:54
Captulo 3
Legislao infraconstitucional
Habilidades Ao final deste captulo, com os conhecimentos

adquiridos, voc ter subsdios para compreender
a abrangncia da legislao infraconstitucional,
a partir de noes bsicas de Direito Civil, Direito
Penal, Direito do Trabalho, Direito Empresarial,
bem como referentes s relaes de consumo.
Em especial, voc entender o alcance de duas
leis especficas atividade de informtica: a Lei do
software e a Lei dos direitos autorais.
Sees de estudo Seo 1: Direito Civil
Seo 2: Direito Penal
Seo 3: Direito do Trabalho
Seo 4: Direito Empresarial
Seo 5: Direito do Consumidor
Seo 6: Lei do Software e Lei dos Direitos Autorais
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Captulo 3
Seo 1
Direito Civil
Direito Civil o ramo do Direito privado que define os direitos e deveres
(obrigaes) envolvendo as pessoas (tipos, capacidade, personalidade etc.), os
bens (as coisas) e as relaes entre ambos (posse, propriedade, transferncia,
direitos etc.).
Talvez seja o principal ramo do Direito privado, sendo o Direito Constitucional o

mais importante do Direito Pblico, uma vez que regula todas as relaes que
mantemos na nossa existncia civil, desde o nascimento at a morte.
Portanto, os direitos e obrigaes civis esto reunidos no Cdigo Civil (CC), mas
existe tambm grande quantidade de leis esparsas ou extra-cdigo que nos
afetam. O CC a Lei nmero 10.406, de 10.01.2002, publicada no Dirio Oficial
da Unio em 11.01.2002, com 2046 artigos e entrou em vigor em 11 de Janeiro de
2003, por fora do artigo 2044, que assim determinava: Art. 2044. Esse Cdigo
entrar em vigor 1 (um) ano aps a sua publicao. (BRASIL, 2002).
Pereira (2013, p. 22-23) entende que a quantidade de matrias torna a lei civil a
mais importante dentro do ramo do direito privado, destacando:
Para os sistemas jurdicos de filiao romana, direito civil tomou

uma acepo mais especializada, designando um dos ramos do
direito privado, o mais extenso e mais importante. Abrangente a
princpio das instituies contrapostas ao direito pblico, a partir
do sculo XIX foi tomando um sentido mais estrito, para designar
as instituies disciplinadas no Cdigo Civil.
Dele se destacaram outras disciplinas, que, embora de
direito privado, encontram em sistematizao aparte a sua
regulamentao, o que provocou a distino dicotmica do
direito comercial depois que a Frana, em 1807, publicou o
Cdigo Comercial, consagrando-se quase universalmente no
sculo passado e no comeo deste a tendncia separao da
matria civil da mercantil.
Envolvido neste movimento, o Brasil elaborou o Cdigo
Comercial em 1850, ao tempo em que no tinha ainda realizado
a codificao do direito civil, e, quando se operou esta, ficamos
com os dois cdigos, oferecendo isto um contraste s vezes
perturbador, em razo de se adotar em um deles o princpio e
no outro um diverso, e em consequncia serem aplicveis s
pessoas normas jurdicas de inspirao e orientao diferente,
por uma razo toda artificial, em ateno atividade do agente.
Devido complexidade crescente de tais atividades, e ao
desenvolvimento enorme das relaes da vida civil que o
legislador chamado a disciplinar, no mais possvel enfeixar
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o direito civil, no Cdigo respectivo. Muito embora pretendesse

o de 1916 regular os direitos e obrigaes de ordem privada,
concernentes s pessoas, aos bens e suas relaes, encontram-
se muitos outros direitos e obrigaes da mesma ordem, relativas
s mesmas matrias, de fora do seu corpo, e nem por isso
deixam de ser direito civil.
A necessidade de atualizao, em outros assuntos j
sistematizados no Cdigo, reclamou que o legislador deles
cuidasse em leis extravagantes, que importam derrogao do
diploma de 1916, sem deixar, todavia, de se caracterizarem como
direito civil.
Pelo CC, portanto, as definies legais iniciam j no nascimento (com vida),

momento em que adquirimos a personalidade civil, mas a lei protege os direitos
do nascituro desde a concepo.
A diviso das matrias do CC iniciada na PARTE GERAL - LIVRO I - DAS

PESSOAS - TTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS - CAPTULO I - DA
PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE.
A capacidade est definida no artigo 1 do Cdigo Civil:
Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem

civil. [E assim determina o artigo 2 do Cdigo Civil:] Art. 2
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro. (BRASIL, 2002).
E continua com as definies sobre capacidade (artigos 3, 4 e 5) e trmino da

existncia da pessoa natural, no artigo 6:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir
sua vontade.
Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira
de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por
legislao especial.
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Captulo 3
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando

a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do
outro, mediante instrumento pblico, independentemente de
homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se
o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.
Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. (BRASIL, 2002).
Nesse momento, faz-se importante destacar as diferenas entre os tipos de

pessoas:
Naturais (fsicas);
Jurdicas.
As pessoas naturais (fsicas) nascem em um processo natural (da o nome). As

pessoas jurdicas tm o incio de sua existncia definida pela inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao
ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes
por que passam o ato constitutivo, nos termos do artigo 45 do CC. (BRASIL,
2002).
A pessoa jurdica est definida no artigo 40 do CC: Art. 40. As pessoas

jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado. (BRASIL,
2002).
As pessoas jurdicas so classificadas em:
direito pblico (interno e externo);

direito privado.
Conforme o artigo 41 do CC, as pessoas jurdicas de direito pblico interno

so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, os Municpios, as
autarquias, as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
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De acordo com o artigo 42 do CC, as pessoas jurdicas de direito pblico

externo so os Estados estrangeiros e todas aquelas que forem regidas pelo
direito internacional pblico.
Sociedades Para o direito privado, sobram as associaes, fundaes
Annimas e
Limitadas Ltdas
e sociedades, sendo essas ltimas de maior importncia
o nascimento dessas econmica, pois renem as empresas que compem,
empresas o ato basicamente, a fora econmica do pas, concentradas,
de registro na Junta
em sua maioria, nas Sociedades Annimas e nas
Comercial do Estado.
Limitadas Ltdas.
Essas definies so de grande importncia, uma vez que os detentores dos

direitos intelectuais sobre software, necessariamente, sero pessoas (naturais
ou jurdicas) que podero realizar transaes comerciais pessoalmente ou por
meio de suas empresas, no caso das jurdicas), transferindo direitos e obrigaes
entre si (esses definidos ou no proibidos pela lei), pessoalmente ou por meio de
representao (definio de mandato, tambm do CC).
o Direito Civil, portanto, de grande valia para o bom entendimento da

propriedade intelectual dos direitos autorais (que so bens mveis, tambm
definidos no direito civil), relativos a programas de computador (software).
Algumas definies do CC so importantes para a continuidade dos nossos

estudos, como:
Bens;
Fatos jurdicos;
Negcio Jurdico;
Representao;
Contratos;
Mandatos;
Propriedade.
Dos bens:
Na definio de Fiza (2004, p. 171), bem tudo aquilo que til s pessoas,
sendo suscetvel de apropriao. Disso, podemos entender que bens so as
coisas materiais ou imateriais que tm valor econmico e que podem servir de
objeto em uma relao jurdica.
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Captulo 3
Conforme as definies do CC (BRASIL, 2002), podemos dividir os bens em:
corpreos;
incorpreos.
Bens corpreos so aqueles que possuem existncia fsica ou material, como

um carro, um notebook ou pendrive, por exemplo. Os bens incorpreos so
aqueles que no tm existncia tangvel, sendo relao com os direitos que as
pessoas tm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto, tais como os
obrigacionais e autorais sobre um programa de computador.
Ainda, podem ser tambm classificados em bens:
mveis;
imveis.
Os mveis so os que podem ser transportados de um local para outro sem
perder sua essncia, como uma televiso ou um carro. Os imveis, so aqueles
que no podem ser transportados sem que haja alterao de sua substncia,
como ocorre com um edifcio, por exemplo.
Em regra geral, os bens tm valor econmico, sendo chamado, por isso, de bens
patrimoniais. Contudo, precisamos compreender que existem alguns bens que
no esto sujeitos ao estabelecimento de valorao econmica, tais como a vida
e a honra de um cidado.
Dos fatos jurdicos:
Os eventos, acontecimentos de toda espcie, so chamados

fatos. Entre estes, h fatos que tm consequncias jurdicas e h
outros que no as tm. Chove, por exemplo. Normalmente no
decorre nenhum efeito jurdico de tal fenmeno natural. Trata-
se, neste caso, de um fato simples. Pode, entretanto, a chuva
estragar uma colheita, acabando com os frutos a serem colhidos
(percipiendi). Nessa hiptese, trata-se de um fato jurdico, de um
evento que tem consequncias jurdicas. Entre os fatos jurdicos
distinguimos os fatos causados pela vontade de algum, dos
fatos que se verificam independentemente dessa vontade. Os
primeiros so os fatos jurdicos voluntrios, os segundos os
fatos jurdicos involuntrios. Interessam-nos, naturalmente, mais
os primeiros que os segundos. Os fatos jurdicos voluntrios,
por sua vez, podem ser lcitos ou ilcitos, dependendo da
sua conformidade ou no norma jurdica. Os fatos jurdicos
voluntrios ilcitos so os delitos, mas nos interessam muito mais
os fatos jurdicos voluntrios lcitos. Entre estes se destacam
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os atos jurdicos, que so manifestaes de vontade que visam

realizao de determinadas consequncias jurdicas. Ao ato
jurdico assim concebido podemos dar tambm o nome de
negcio jurdico, sendo ambas as denominaes de origem
moderna. (NDICE, 2014).
Do negcio jurdico:
O negcio jurdico todo ato decorrente de uma vontade

autorregulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar
determinada prestao jurdica colimando a consecuo de
determinado objetivo. Como em todo ato jurdico, os efeitos
do negcio jurdico so previamente institudos pelas normas
de direito, porm, os meios para a realizao destes efeitos
esto sujeitos livre negociao das partes interessadas,
que estabelecem as clusulas negociais de acordo com suas
convenincias, claro que sem ultrajar os limites legais. O negcio
jurdico mais comum o contrato, apesar de existirem outros
tipos de atos negociais, como o testamento, por exemplo.
(SOUZA, 2005).
De acordo com o ndice Fundamental do Direito, o negcio jurdico vlido requer:

a) Agente capaz; b) Objeto lcito, idneo e possvel; c) Forma prescrita ou no
defesa em lei. (NDICE, 2014). Esse negcio jurdico nada mais do que o ato
jurdico que pode ter o objetivo de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou
extinguir direitos.
Pela definio do Cdigo Civil, artigo 81, os contratos so negcios jurdicos.
Art. 81. Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos, denomina-se ato jurdico. (BRASIL,
2002).
Caio Mrio completa:
Nessa perspectiva, o contrato uma espcie de negcio jurdico

que se distingue, na formao, por exigir a presena pelo menos
de duas partes. Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral,
ou plurilateral. [...]. O contrato e seus tipos esquematizados na lei
sero estudados como instrumentos jurdicos para a constituio,
transmisso e extino de direitos na rea econmica. (GOMES,
1995. p. 4).
41
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Captulo 3
Da representao:
Autorizao dada pela vtima do crime ou seu representante

legal, para que a autoridade policial, o promotor pblico ou o juiz
determinem a instaurao de inqurito policial, a fim de que o
rgo do Ministrio Pblico possa oferecer a denncia nos crimes
de ao pblica dependentes dessa formalidade.
A manifestao da vontade num ato jurdico podia ser feita, j
no direito romano, por intermdio de outra pessoa. Nesse caso,
o intermedirio, chamado nuntius, apenas transmitia a vontade
de outrem. Por isso, era preciso que o manifestante tivesse
capacidade de agir, enquanto o nncio podia ser at uma pessoa
incapaz, como uma criana. 1 que o nncio no manifestava
vontade prpria; era apenas um mensageiro da vontade do
manifestante. E natural que os efeitos do ato assim praticado
recassem na pessoa do manifestante e no na do nncio. No
se tratava aqui, porm, de representao. Naturalmente, sentiam
os romanos a necessidade de ter um instituto que possibilitasse
a substituio de uma pessoa por outra na prtica de atos
jurdicos. Nesse campo, porm, a prpria organizao familiar
romana, na qual os filhos e escravos adquiriam sempre para o
paterfamilias, j atendia praticamente a essa finalidade. No era
isso propriamente representao.
A grande falha desse sistema foi a de os sujeitos ao poder do
paterfamilias no poderem assumir obrigaes por ele. Isto se
remediou posteriormente. O pretor procurou responsabilizar o
paterfamilias pelas obrigaes contradas pelos escravos e alieni
iuris por incumbncia do paterfamilias. Concedeu contra este
uma ao chamada actio quod iussu. Mais tarde essa regra foi
estendida a todos os atos praticados na administrao de uma
empresa (especialmente de navegao ou de natureza industrial
ou comercial) pertencente ao paterfamilias e da qual o escravo ou
alieni iuris fosse preposto do dono (actio exercitoria et institutoria).
Essas faziam parte das actiones adiectitiae qualitatis. (NDICE,
2014).
Dos contratos em geral:
Contrato todo ato humano, lcito, capaz de adquirir, transferir, modificar ou

extinguir direitos e deveres. Contrato tambm o negcio jurdico, em que as
partes se sujeitam observncia da conduta idnea, satisfao dos interesses
que pactuam. Portanto, contrato o acordo de vontades entre duas ou mais
pessoas, sobre objeto lcito e possvel, com o fim de adquirir, resguardar,
modificar ou extinguir direitos e obrigaes. O contrato ocorre, conforme De
Plcido e Silva (1982, p. 430), quando os contratantes, reciprocamente, ou um
deles, assume a obrigao de dar, fazer ou no fazer alguma coisa.
42
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O acordo de vontades pressuposto do contrato.
Quando as obrigaes que se formam no contrato so recprocas, ele bilateral;

quando so pertinentes somente a uma das partes, unilateral. Para que o
contrato seja vlido, preciso que seu objeto seja lcito e possvel, e as partes
contratantes sejam capazes, isto , estejam legalmente aptas para contratar.
Como j mencionado, no CC os atos jurdicos so definidos no artigo 81 e seus

objetivos so adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Na prtica, fazemos contratos para dar forma fsica a um negcio jurdico, que
tem por objetivo tratar interesses.
Como exemplo, podemos citar um contrato de licena de uso de software. Nele,

o desenvolvedor ceder o direito de uso e o usurio assumir responsabilidade de
pagamento por isto.
Contrato , em ltima anlise, uma prova de uma relao jurdica feita em

acordo entre as partes.
A forma dos contratos livre, apesar de alguns serem obrigatoriamente escritos

para que sua validade seja aceita pelo ordenamento jurdico. Esse o caso, por
exemplo, dos contratos feitos com entes pblicos, ou para compra e venda de
bens imveis.
Os contratos no escritos so chamados contratos verbais. Nesse caso, sua

existncia poder ser comprovada por testemunhas ou por atos praticados pelas
partes. Isto poderia ocorrer com um servio de construo de um muro. Para
demonstrar o cumprimento de suas obrigaes, o pedreiro comprova que realizou
o trabalho e o contratante pode fazer prova por meio de recibos de pagamento ou
depsitos em conta corrente.
Em relao finalizao do contrato, de acordo com Gomes (1995, p. 57):
O contrato consensual torna-se perfeito e acabado no momento

em que nasce o vnculo entre as partes. Para sua formao,
so necessrias duas ou mais declaraes de vontade que se
encontrem emitidas por duas ou mais partes, ou a atuao da
vontade de oblato. As declaraes devem ser coincidentes.
Se a lei no exige que seja expressa, a declarao pode ser
tcita. Importa, apenas o intercmbio, a concurso, a acordo de
vontades.
43
Book.indb 43 16/12/14 09:54

Captulo 3
Os contratos possuem uma complexa gama de classificaes dentro do direito

das obrigaes, mas a proporo direta com a importncia do tema para a
economia mundial.
Tudo o que se faz com inteno econmica no mundo objeto de contratos e a

razo simples: tratam da criao, das alteraes e da extino dos negcios
jurdicos.
Tendo em vista a complexidade, abrangncia e importncia do assunto,

sugerimos aos interessados em maiores detalhes sobre contratos a consultarem
a referncia indicada. Pela problemtica do que nos propomos tratar, destacamos
os contratos de informtica e suas implicaes jurdicas, que sero abordados em
tpico prprio.
Do mandato:
Conforme o Artigo 653 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), Opera-se o mandato

quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato.
Juridicamente falando, o mandato o instrumento pelo qual se prova que

algum confiou ao advogado a defesa de seus interesses, na esfera judicial ou
no campo extrajudicial; sem mandato, o advogado no pode agir, a no ser em
causa prpria e nos demais casos previstos [na Lei n 8.952/94]. (QUEIROZ,
2000).
Mas o mandato no se presta apenas oficialmente e, em nosso dia a dia, h

diversas situaes onde podemos us-lo. Quando solicitamos para algum fazer
alguma ao em nosso nome, estamos nomeando esse algum para em nosso
nome agir.
Podemos, por exemplo, pedir a algum que devolva um livro em uma biblioteca.
Essa solicitao a nomeao nesse caso verbal para que algum nos
represente para esse ato.
Essa nomeao no exige documento comprovando a possibilidade de

representao, mas no incomum a exigncia de prova da representao.
Sendo o caso, a prova da representao pode ser materializada em uma
procurao. Dizemos, portanto, que a procurao o instrumento do mandato.
44
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Existem, basicamente, dois tipos de procuraes escritas, a saber:
a pblica;
a particular.
A procurao pblica o instrumento feito por um Tabelio de Notas. A via

original permanece arquivada no cartrio, enquanto a cpia (chamada traslado)
acompanha o solicitante. Quem assina a procurao pblica o Tabelio,
atestando com f pblica que o ato realmente aconteceu.
A procurao particular a que fazemos (digitada ou escrita mo) e

assinamos, dando poderes expressos para algum agir em nosso nome. Quem
assina uma procurao particular o outorgante dos poderes, sendo que quem
recebe esses poderes chamado de outorgado.
Da propriedade em geral:
Do lat. proprietate. S. f. 1. Qualidade de prprio; 2. Qualidade

especial - particularidade, carter; 3. Emprego apropriado de
linguagem; 4. Pertena ou direito legtimo; 5. Prdio, fazenda,
herdade; 6. Jurdico: Direito de usar, gozar e dispor de bens, e de
reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua; 7.
Bens sobre os quais se exerce este direito. (NDICE, 2014).
Em resumo, neste estudo nos interessam as relaes entre os bens das pessoas,
especialmente os direitos autorais sobre software, que - voc ver na sequncia -
so bens mveis. Esses bens e direitos so protegidos por lei e podem integrar o
patrimnio de uma pessoa natural ou jurdica, que pode transmiti-los por meio de
uma venda, doao, ou aes a fins, para outra pessoa fsica ou jurdica.
Ainda, essa alienao (venda) ser feita por meio de um contrato, podendo ser
operada nessa situao a representao, sendo obrigatrio que para a validade
do negcio jurdico estejam presentes os seguintes requisitos: partes capazes,
objeto lcito e forma prescrita ou no defesa (= no proibida) em lei.
Se as partes no puderem estar presentes para negociao dos direitos citados,

pode uma delas (ou ambas) fazer(em)-se representar por procurao(es)
pblica(s) ou particular(es).
Esta em poucas palavras a demonstrao ftica da aplicao do direito civil

na esfera da defesa dos direitos patrimoniais relativos aos direitos sobre autoria de
software.
45
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Captulo 3
Seo 2
Direito Penal
Fatos de natureza Direito penal o ramo do direito pblico que trata o poder
criminal isto ,
punitivo do Estado, considerando os fatos de natureza
definidos em lei
como crime ou criminal e as medidas punitivas aplicveis aos que os
contraveno. praticam.
Um dos elementos do Direito Penal o crime, que

Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, em seu Dicionrio
Aurlio (FERREIRA, 1999), define como:
1. Dir. Segundo o conceito formal, violao culpvel da lei penal;

delito. 2. Dir. Segundo o conceito substancial, ofensa de um
bem jurdico tutelado pela lei penal. 3. Dir. Segundo o conceito
analtico, fato tpico, antijurdico e culpvel. 4. Qualquer ato
que suscita a reao organizada da sociedade. 5. Ato digno de
repreenso ou castigo. 6. Ato condenvel, de consequncias
funestas ou desagradveis: Seria um crime deixar apodrecer a
safra de caf.
O mesmo autor tambm traz outras definies importantes:
Crime culposo. Dir. O resultante de ato de imprudncia,

negligncia ou impercia do agente. Crime de responsabilidade.
Dir. O cometido por funcionrio pblico, com abuso de poder
ou violao de dever inerente a seu cargo, emprego ou funo.
Crime doloso. Dir. Aquele em que o elemento subjetivo o dolo,
i. e., em que o agente quis diretamente o resultado ilcito ou
assumiu o risco de o produzir.
Uma vez violada a norma penal prescrita pelo Estado, isto , cometido o crime,
aquele deve aplicar a sano relativa, a fim de manter a harmonia e estabilidade
social.
Mas essa forma nem sempre imperou. O Direito Penal passou por grandes
transformaes e superou muitos conceitos do passado com a vingana privada,
regra utilizada a soluo de muitos casos.
Em suas lies, Telles (2008) corrobora isso ao afirmar que o pensamento sobre
as teorias da pena no se iniciou na modernidade. Afirma o autor que desde os
primrdios da filosofia esse assunto pensado e repensado, em decorrncia
de sua relevncia social, filosfica, poltica, psicolgica e at mesmo pelos seus
reflexos na economia.
46
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Com o passar do tempo, no entanto, o Estado sentiu que atrair para si o poder
punitivo, com a fora que detm, poderia ser uma vantagem para a pacificao
social e, consequentemente, a manuteno do status quo. Contudo, algumas
expresses de vingana como dente por dente ou olho por olho ainda
encontram aceitao de algumas pessoas.
De acordo com Almeida (2007, p.132):
Ao contrrio das punies previstas pela lei, sujeitas a uma

justia lenta e muitas vezes considerada ineficiente, as punies
ilegais acabam sendo vistas como soluo, ou pelo menos
como um recurso quando se trata de combater o crime. As
modalidades variam e uma enorme proporo de brasileiros
concorda com elas: linchamentos, contratao de grupos de
extermnio ou de pistoleiros, assassinato de bandidos que se
entregam pacificamente, alm do estupro para estupradores.
Os bens protegidos pelo Direito Penal no so apenas os que interessam ao

indivduo, mas tambm a toda a coletividade, no que toca segurana da
estabilidade social.
Talvez a forma mais simples de exemplificar a ideia da obrigao estatal de punir

com o objetivo de manter a estabilidade social, seja analisando um caso de
homicdio doloso: matar algum, por vontade prpria, de acordo com o artigo
121 do Cdigo Penal (BRASIL, 2002).
Nesse tipo de homicdio, h:
a vtima;
o autor do fato.
A vtima, pela circunstncia, no est mais em condies de revidar ou cobrar

qualquer resposta, ou compensao do autor do fato. Esse, por outro lado,
por sua ao prevista na legislao como atitude criminosa, deve ser punido
conforme a prescrio legal, e a pena ser aquela determinada pela sentena do
juiz competente para sentenciar o caso.
A dvida : teriam os familiares o direito de revidar pela perda?
47
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Captulo 3
Para Magalhes Noronha (1995. p. 4), grande mestre em Direito Penal, a ofensa
tambm contra a sociedade:
Os bens tutelados pelo direito penal no interessam

exclusivamente ao indivduo, mas a toda a coletividade. A relao
existente entre o autor de um crime e a vtima de natureza
secundria, j que ela no tem o direito de punir. Mesmo quando
exerce a persecutio criminis, no goza daquele direito, pois o
que se lhe transfere unicamente o jus accusationis, cessando
qualquer atividade sua com a sentena transitado em julgado. O
delito , pois, ofensa sociedade, e a pena, consequentemente,
atua em funo dos interesses desta. Logo o Estado o titular do
jus puniendi, que tem, dessarte, carter pblico.
Portanto, a ofensa ao indivduo tambm, em maior escala, sociedade,

haja vista a obrigao estatal de manter a pacificao social para a prpria
continuidade da sociedade.
No contexto da matria, analisaremos as consequncias penais

relacionadas com a utilizao de software, sendo as atividades criminosas
relacionadas na lei de software o foco de ateno especial.
Para podermos entender as consequncias jurdicas da relao de violao de

uso de direitos de terceiros (nesse ponto, nos preocupamos especialmente com a
questo da violao de direitos autorais), precisamos entender alguns conceitos
bsicos do Direito Penal. Cada norma especial do Direito Penal tem que ter
sano. Do contrrio, seria incua. Por que respeit-la?
Essa sano est descrita na Lei penal bsica: o Cdigo Penal ou o Decreto-Lei
n. 2.848 (BRASIL, 1940).
A seguir, sero detalhados alguns trechos do Cdigo Penal que interessam ao

nosso estudo.
Breve comentrio sobre a Anterioridade da Lei: Art. 1 - No h crime sem lei

anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (BRASIL, 1940).
O princpio da anterioridade um dos mais rgidos para o Direito Penal. A ao
que crime passa a ser considerada como tal somente aps a entrada em vigor
da lei que assim a define.
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Book.indb 48 16/12/14 09:54

Assim, uma atitude como enviar Spam, por exemplo, ainda sem tratamento
legal como crime em nosso ordenamento, no pode ser considerada como
tal.
Breve comentrio sobre a Lei Penal no Tempo: Art. 2 - Ningum pode ser
punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (BRASIL, 1940).
Nos termos desse artigo, se uma lei que considerava criminosa uma ao for
alterada para deixar de considerar essa ao e, se nesse meio tempo, houver
algum cumprindo pena por esse motivo, deve cessar a execuo da pena
imediatamente.
Breve comentrio sobre o Tempo do Crime: Art. 4 - Considera-se praticado

o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado. (BRASIL, 1940). Portanto, mesmo que a consequncia do ato seja
descoberta posteriormente, e s da que se venha a entender a ao como
criminosa, somente naquele momento o crime considerado praticado.
Ateno para o fato de que o cdigo trata, tambm, a questo da omisso

como sendo potencial para definio do crime.
O exemplo clssico de crime por omisso o abandono material:
Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do

cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para
o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta)
anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou
faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente
acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de
socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a
dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Territorialidade - Art. 5
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do
territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de
natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
49
Book.indb 49 16/12/14 09:54

Captulo 3
respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-

mar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a
bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou
em voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou
mar territorial do Brasil. (BRASIL, 1940).
A importncia desse artigo no contexto da matria ocorre em razo das situaes

envolvendo crimes praticados pela internet.
Qual o territrio de execuo do crime quando a ao feita pela internet?
O artigo 6 retrata o Lugar do Crime: Art. 6 - Considera-se praticado o crime no

lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde
se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (BRASIL, 1940). A preocupao
continua sendo a mesma: crimes praticados pela internet.
Qual o lugar do crime quando a ao feita pela internet?
Seguimos ao artigo 7, sobre Extraterritorialidade, e a preocupao permanece:
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
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d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a

cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia. (BRASIL, 1940).
O Artigo 12 do Cdigo Penal trata da Legislao Especial: Art. 12 - As regras

gerais desse Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se essa
no dispuser de modo diverso. (BRASIL, 1940). Essa legislao diz respeito
aos casos onde a legislao penal esparsa (fora do cdigo penal) define regras
especiais, que se sobrepem ao CP, eis que a regra especial deve ser usada em
detrimento das gerais.
Como exemplo, a Lei nmero 9.609 (BRASIL, 1998) que dispe sobre a proteo
da propriedade intelectual de programa de computador, ao estabelecer infraes
e penalidades referentes matria.
Breve comentrio sobre a Relao de Causalidade Art. 13 - O resultado,

de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria
ocorrido. (BRASIL, 1940). A responsabilidade sobre o fato se limita ao prprio
fato.
Por exemplo, em uma desavena, Caio machuca seu desafeto Tcio no p direito.
Em razo do ferimento, Tcio encaminhado a um hospital conduzido por uma
ambulncia. No trajeto at o hospital a ambulncia sofre um acidente e Tcio vem
a falecer. Essa situao morte acidental no pode ser considerada como
responsabilidade de Caio, eis que se no fosse pelo acidente, Tcio, por certo, no
viria a falecer em razo do ferimento no p direito, pois que no lhe era fatal.
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Captulo 3
Breve comentrio sobre Crime Consumado x Tentado x Penas:
Art. 14 - Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de
sua definio legal;
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros. (BRASIL, 1940).
O destaque desse artigo a distino clara entre a tentativa e a consumao de

um crime, eis que h implicao diretamente proporcional na quantidade de pena
aplicvel ao crime, dependendo ter sido ele consumado ou ter ficado apenas na
tentativa.
Breve comentrio sobre Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz:

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo
ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.
(BRASIL, 1940). A desistncia tem destaque por ser potencial geradora de
impedimento de concluso do crime, sendo uma das formas de evit-lo. O
agente responde pelos atos praticados at a desistncia, que podem ou no ser
considerados crimes isoladamente.
Como exemplo, a cpia no autorizada de um programa de computador para

comercializao: desistindo da comercializao, mas j tendo feito a cpia, fica esse
como nico crime praticado, sem agravantes.
Breve comentrio sobre o Arrependimento Posterior:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa

pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento
da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena
ser reduzida de um a dois teros. (BRASIL, 1940).
Ateno para o fato de que esse arrependimento s vlido para crimes

cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, e ele tem o efeito de
reduzir a pena que ser aplicada ao autor do fato.
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Breve comentrio sobre o Crime Impossvel: Art. 17 - No se pune a tentativa

quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime. (BRASIL, 1940).
O exemplo clssico de crime impossvel a tentativa de envenenamento feita por

A contra B, mas A usa substncia incua (= no veneno) e B acaba no morrendo
por isso. A teve o nimo de matar B, mas o meio empregado foi absolutamente
ineficaz. Outra situao semelhante seria tentar copiar um software em um pendrive
danificado. Como a cpia no foi realizada, inexiste o crime.
Breve comentrio sobre Crime Doloso x Culposo:
Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente. (BRASIL, 1940).
A diferena entre dolo (l-se dlo) e culpa crucial para o bom entendimento
do direito penal. H dolo quando o agente pratica o ato desejando o resultado.
H culpa quando o resultado acontece sem a inteno do agente, que acaba
cometendo o ato por imprudncia, impercia ou negligncia.
A importncia da distino entre os tipos fundamental, pois certos crimes

dependem do dolo, uma vez a lei no traz a forma culposa como crime. Nesses
casos, comprovando que o agente no cometeu o crime dolosamente, no h
crime.
Breve comentrio em relao ao Erro Sobre a Ilicitude do Fato:
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a

ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder
diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua
ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe
era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
(BRASIL, 1940).
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Captulo 3
Aqui, demonstra-se a importncia do fato de conhecer-se ou no a lei penal. Para

a rea de informtica, determinadas prticas so crimes e os profissionais no
podem se escusar por desconhecimento da lei. Este assunto ser tratado com
mais propriedade quando for tratada a lei de software.
Breve comentrio sobre Inimputveis:
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo
da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros,
se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL,
1940).
Aqui considerada a capacidade do autor do fato para determinar-lhe a carga

de responsabilidade sobre sua atitude. Uma pessoa que comete um crime e
, comprovadamente, doente mental, no precisa de pena no sentido exato
determinado pelo Cdigo Penal, mas antes precisa de tratamento, eis que est se
comportando no pelo seu juzo perfeito, mas em razo de influncia de aspectos
psicolgicos que no capaz de determinar. A pena punitiva caracterizada no
Direito Penal tem como objetivo a reeducao do condenado, o que, no caso de
delito praticado por doente mental, no ocorrer, pois a origem do problema no
sua vontade livre e consciente.
Das Espcies de Pena (032 a 052): Art. 32. As penas so: I - privativas de
liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. (BRASIL, 1940).
As penas privativas de liberdade so a deteno e a recluso. As penas

restritivas de direito so, por exemplo, as limitaes de frequentar certos
tipos de ambiente ou de viajar. As penas de multa so pecunirias.
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Da pena privativa de Recluso e Deteno:
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime

fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a
regime fechado.
1 - Considera-se:
a) regime fechado execuo da pena em estabelecimento de
segurana mxima ou mdia;
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas
em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio,
cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior
a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime
aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena
far-se- com observncia dos critrios previstos no Art. 59 deste
Cdigo.
4 O condenado por crime contra a administrao pblica ter
a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada
reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais. (BRASIL, 1940).
Breve comentrio sobre as Penas Restritivas de Direitos:
Art. 43 - As penas restritivas de direitos so:

I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
III - (vetado)
IV - prestao de servios comunidade ou s entidades
pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana.
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro
anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa
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Captulo 3
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for

culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
(BRASIL, 1940).
Atendendo situao do apenado, o juiz poder imputar outras medidas

restritivas de direito que sejam adequadas ao fato (interdio temporria de
direitos norma aberta, pois no se refere situao especfica). Ateno que
a substituio proposta no artigo 44 no faculdade do juiz, mas direito do
apenado.
Breve comentrio sobre a Pena de Multa:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo

penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em
dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser
inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao
tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo,
pelos ndices de correo monetria. (BRASIL, 1940).
A pena de multa deve ser sempre que possvel substitutiva das penas
privativas de liberdade, se h entendimento majoritrio de que menos gravosa
ao apenado.
Breve comentrio sobre a Fixao da Pena:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,

conduta social, personalidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e consequncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel. (BRASIL, 1940).
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A determinao da quantidade de pena ao apenado feita pelo juiz, levando as

especificadas de cada caso concreto e relatadas no processo, sempre com base
nesse artigo 59 do CP.
Breve comentrio sobre a Multa Substitutiva:
Art. 60 - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender,

principalmente, situao econmica do ru.
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz
considerar que, em virtude da situao econmica do ru,
ineficaz, embora aplicada no mximo.
2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6
(seis) meses, pode ser substituda pela de multa, observados
os critrios dos incisos II e III do Art. 44 deste Cdigo. (BRASIL,
1940).
Aqui o julgador tem alguma liberdade para variar o valor das multas aplicadas, de
modo a aplicar o valor justo segundo seu entendimento.
Breve comentrio sobre os Efeitos da Condenao:
Art. 91 - So efeitos da condenao:

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo
crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou
de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas
cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato
ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato
criminoso.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual
ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder
ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio
para a prtica de crime doloso. (BRASIL, 1940).
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Captulo 3
Buscou o legislador, nesses artigos, desencorajar ao mximo o ato criminoso.

Alm da condenao a uma pena restritiva de liberdade, qualquer resultado
prtico ou vantagem que o criminoso pudesse vislumbrar com sua ao criminosa
poder ser desfeito.
Breve comentrio sobre a Ao Pblica e de Iniciativa Privada:
Art. 100 - A Ao Penal Pblica, salvo quando a lei

expressamente a declara privativa do ofendido.
1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico,
dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido
ou de requisio do Ministro da Justia.
2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa
do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.
3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de
ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no
prazo legal.
4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado
ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de
prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente
ou irmo.
O processo para apurar a culpa de qualquer pessoa e a ao penal que, por

definio, ser pblica, poder ser privada, no entanto, nos casos em que a
lei assim o declarar. Uma ao pblica, por excelncia, aquela envolvendo
homicdio, uma vez que a vida um bem tutelado pelo Estado. De outro lado,
como ao privada, h o estelionato como exemplo clssico (artigo 171 do CP).
No primeiro caso, o dever de ao do Ministrio Pblico (que pode ser tomada
pela iniciativa privada, no caso de inrcia do Ministrio Pblico). No segundo, se a
parte lesada no promover a ao penal, o crime nunca ser conhecido.
H alguns tipos de aes penais que o Estado tem interesse em promover e

outras no.
A pacificao social exige que casos como homicdios sejam geridos pelo Estado,
at para ajudar a manter o conceito de que este Estado mantm o monoplio da
administrao da justia, sob pena de renascerem conceitos como da vingana
privada.
A seguir so detalhados alguns crimes de maior relevncia e que interessam ao

nosso estudo.
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Breve comentrio sobre o Homicdio Simples:
Art. 121 - Matar algum:

Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
1 - Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta
emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
2 - Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro
recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime.
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
3 - Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
4 - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um
tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do seu
ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o
homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60
(sessenta) anos.
5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar
de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o
prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria. (Acrescentado pela L-006.416-1977). (BRASIL,
1940).
O homicdio o crime que abre a parte especial do Cdigo Penal, talvez por ser o
crime mais importante, uma vez que a obrigao mxima do Estado, na busca da
pacificao social, a proteo da vida humana.
No poderia ser de outra forma entendido, uma vez que o homicdio atinge a
existncia da sociedade. Apesar de no fazer parte direta do nosso contedo,
destaca-se pela importncia para o Direito Penal.
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Book.indb 59 16/12/14 09:54

Captulo 3
Artigos 60 a 68 Pela grande possibilidade de variao de penas, entre o

multa Substitutiva,
homicdio culposo e o doloso, a soluo para a aplicao
Circunstncias
Agravantes, da pena individualizada a que cada apenado tem direito
Agravantes no Caso feita com uma anlise criteriosa do caso, usando para
de Concurso de definio matemtica do quantum no artigo 59, visto
Pessoas, Reincidncia,
anteriormente. Ainda, feita a anlise dos artigos 60 a 68.
Circunstncias
Atenuantes, Concurso
de Circunstncias
No homicdio qualificado para assegurar a ocultao, a
Agravantes e impunidade ou vantagem de outro crime encontramos a
Atenuantes, Clculo da maior pena que um condenado pode receber no Brasil: 30
Pena.
anos, mas pode ser condenado a vrios crimes, cuja soma
das condenaes ultrapasse essa monta. Com a fixao
de 30 anos para maior pena aplicada no direito brasileiro,
o legislador demonstrou sua inteno de desestimular a
produo criminosa.
Breve comentrio sobre a Violao de Correspondncia:
Art. 151 - Devassar indevidamente o contedo de

correspondncia fechada, dirigida a outrem:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Sonegao ou Destruio de Correspondncia
1 - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia,
embora no fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destri;
Violao de Comunicao Telegrfica, Radioeltrica ou Telefnica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a
terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas;
III - quem impede a comunicao ou a conversao referidas no
nmero anterior;
IV - quem instala ou utiliza estao ou aparelho radioeltrico, sem
observncia de disposio legal.
2 - As penas aumentam-se de metade, se h dano para
outrem.
3 - Se o agente comete o crime, com abuso de funo em
servio postal, telegrfico, radioeltrico ou telefnico:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
4 - Somente se procede mediante representao, salvo nos
casos do 1, IV, e do 3.
J encontramos situaes no previstas em 1940, quando da edio do CP, mas

que j fazem parte do nosso dia a dia.
60
Book.indb 60 16/12/14 09:54

Podemos entender a internet e os e-mails como sendo correspondncia?
O Tribunal Superior do Trabalho, em 2008 (RR - 996100-34.2004.5.09.0015),

decidiu que a empresa tem direito de vasculhar os e-mails profissionais dos
empregados, uma vez que a ferramenta (no caso, o computador e o acesso aos
e-mails) lhe disponibilizada para o fim nico de utilizao nos interesses da
empresa.
Breve comentrio sobre o Furto:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:

Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado
durante o repouso noturno.
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa
furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a
pena de multa.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer
outra que tenha valor econmico.
Furto Qualificado
4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se
o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da
coisa;
II - com Abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou
destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
5 - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a
subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior. (Acrescentado pela
L-009.426-1996). (BRASIL, 1940).
O artigo autoexplicativo e se mantm, nesse ponto da matria, como necessrio

para que seja feita a correta distino entre furto e roubo, esse ltimo definido no
seguinte artigo, sobre o Roubo:
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,

mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de
hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de
resistncia:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a
coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim
61
Book.indb 61 16/12/14 09:54

Captulo 3
de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para

si ou para terceiro.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o
agente conhece tal circunstncia.
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua
liberdade.
3 - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de
recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta
morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo
da multa. (BRASIL, 1940).
Basicamente, podemos dizer que entre furto e roubo, h a diferena em relao

ao emprego da violncia no roubo e que, por essa razo, as penas mximas sero
maiores no caso de roubo do que no caso de furto.
Breve comentrio sobre o Estelionato:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em

prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante
artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo,
o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no Art. 155, 2.
2 - Nas mesmas penas incorre quem:
I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em
garantia coisa alheia como prpria;
II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa
prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que
prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes,
silenciando sobre qualquer dessas circunstncias;
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou
por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do
objeto empenhado.
IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que
deve entregar a algum;
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou
lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da
leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de
seguro;
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder
do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
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3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido

em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de
economia popular, assistncia social ou beneficncia. (BRASIL,
1940).
O estelionato a fraude em essncia. A ideia no popular enganar algum

para obter para si ou para outrem vantagem indevida. Aqui o exemplo clssico
o cheque sem fundos, pago induzindo o credor a crer que o documento tinha a
proviso de fundos. Aproveitamos para esclarecer que a figura do cheque pr-
datado uma fico do comrcio, uma vez que cheque uma ordem de crdito
vista.
Breve comentrio sobre a Violao de Direito Autoral:
Art. 184 - Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 - Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com
intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo,
de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma,
sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou
executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os
represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2 - Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de
lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga,
introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou
cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao
do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante
ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original
ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa
autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
3 - Se a violao consistir no oferecimento ao pblico,
mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro
sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou
produo para receb-la em um tempo e lugar previamente
determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro,
direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso,
do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de
fonograma, ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar
de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so
conexos, em conformidade com o previsto na Lei nmero 9.610,
de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou
fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista,
sem intuito de lucro direto ou indireto. (BRASIL, 1940).
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Book.indb 63 16/12/14 09:54

Captulo 3
A violao de direitos autorais assunto central para nossos estudos, associada

Lei de Software.
A violao destes direitos era objeto de tratamento pelo Cdigo Penal at o

advento da Lei de Direitos Autorais e Lei de Software, ambas de 1998,
que, de forma especfica, absorveram a matria. Trataremos essas leis
detalhadamente na seo 5.
Seo 3
Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho o ramo do direito que contempla a legislao relativa ao
mundo do trabalho e, mais especificamente, a relao entre os empregadores e
os empregados, assim como as relaes jurdicas decorrentes da condio dos
empregados.
Da mesma maneira que h um Cdigo Civil para tratar o Direito Civil; um Cdigo
Penal para tratar o Direito Penal; no Direito do Trabalho h uma consolidao de
leis chamada de Consolidao das Leis do Trabalho, que o Decreto-Lei 5.452,
de 1 de Maio de 1943, publicado pelo ento Presidente Getlio Vargas. (BRASIL,
1943).
Essa Consolidao, tambm conhecida por CLT, a reunio da legislao

trabalhista material e processual, de maneira a tentar abranger, em um nico
volume, todo o tratamento do assunto (mas existe tambm, na CRFB, a definio
bsica dos direitos do trabalho, em seu artigo 7, conforme ser estudado
adiante).
A CLT difere de outras reas, como o Direito Civil e o Penal, pois essas possuem
as matrias processuais separadas em leis (cdigos) prprias:
para o Direito Civil, chamado de Cdigo de Processo Civil;

para o Direito Penal, Cdigo de Processo Penal.
Como as normas processuais civis so aplicveis a qualquer procedimento

civil, e sendo as relaes trabalhistas tambm civis, mas especiais, as normas
processuais civis tambm sero aplicveis ao Direito do Trabalho sempre que a
processualstica do trabalho assim reclamar.
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Book.indb 64 16/12/14 09:54

Em face da forma de tratamento dada pelas empresas no passado, em mais

evidncia ainda aps a Revoluo Industrial, as legislaes trabalhistas ao redor
do mundo foram se adequando, a fim de tornar menos voraz o apetite das
empresas pela explorao absoluta dos operrios.
O marco da sociedade moderna, nessa rea, foi a passagem da produo de

bens manufaturados para a indstria mecnica. Esse movimento, chamado
de Revoluo Industrial, originou a mudana econmica e social ocorrida na
Europa no final do sculo XVIII.
Os empresrios da poca impunham condies de trabalho degradantes e

desumanas aos operrios, visando, naturalmente, a aumentar a sua margem de
lucro. No eram dadas condies sociais mnimas aos trabalhadores, muitas
vezes submetidos a cargas de trabalho superiores a 16 horas dirias, sem
distino para homens, mulheres ou crianas.
Os ambientes de trabalho eram mal iluminados e sem circulao adequada de ar,

pois no havia lei que garantisse direitos aos trabalhadores. A regra que imperava,
ditada pelo capitalismo e pela produo em massa, acabava por concentrar ainda
mais a riqueza que j se achava nas mos de poucos.
Como a quantidade de pessoas que precisavam de empregos era muito maior,

proporcionalmente, que a quantidade de fbricas para absorver toda essa mo
de obra, as condies aplicadas aos trabalhadores, devido a essas foras que
atuavam no mercado, eram as mais degradantes possveis.
Com a evoluo dos conceitos de trabalho e tambm de justia social, as

leis trabalhistas foram garantindo direitos aos trabalhadores.
Para o jurista Amrico Pl Rodriguez (2000, p. 27):
A unio dos trabalhadores se situa no incio do fenmeno

trabalhista e constitui a resposta natura injustia e explorao
dos empresrios. A princpio, a unio dos trabalhadores atraiu
a ateno pblica para o fenmeno laboral. Dessa ateno
para o fenmeno laboral derivou a legislao do trabalho. Essa
legislao foi reconhecendo a realidade social e sindical, o que
significou suprimir entraves Unio e, num segundo momento,
criar estmulos para a unio dos trabalhadores.
Na medida em que se formaram associaes profissionais, surgiu
uma nova forma de criao do Direito do Trabalho: a de origem
profissional e extraestatal, que teve nas convenes coletivas
sua expresso mxima. (...) O direito do trabalho surge como
consequncia de uma desigualdade: a decorrente da inferioridade
econmica do trabalhador. Essa a origem da questo social
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Book.indb 65 16/12/14 09:54

Captulo 3
e o Direito do Trabalho. As desigualdades somente se corrigem

com desigualdades no sentido oposto. Durante certo tempo,
conseguiu-se a desigualdade compensatria porque o Estado
colocou a favor do trabalhador o peso da lei. Surgiu assim a
legislao do trabalho.
De acordo com Rodriguez (2000), destacamos esses princpios que norteiam o

Direito do Trabalho:
In dubio, pr-operrio;
Regra da aplicao da norma mais favorvel;
Regra da condio mais benfica;
Princpio da irrenunciabilidade dos direitos;
Princpio da continuidade da relao de emprego;
Princpio da primazia da realidade;
Princpio da razoabilidade;
Princpio da Boa-f.
In dubio, pr-operrio um princpio relativo dvida sobre a relao

trabalhista, isso , havendo argumentos que no deixem clara a existncia ou no
da situao laboral, deve o magistrado optar por decidir a favor do operrio que
, em ltima anlise, a parte mais fraca da relao.
Quanto Regra da aplicao da norma mais favorvel, havendo regras que se

apliquem igualmente mesma situao, deve o magistrado optar pela que seja
mais favorvel ao interesse do operrio. A Regra da condio mais benfica
segue a mesma linha da anterior, ou seja, havendo condies que se apliquem
igualmente mesma situao, deve o magistrado optar pela que seja mais
favorvel ao interesse do operrio.
Conforme o Princpio da irrenunciabilidade dos direitos, os direitos adquiridos

pelo trabalhador no so passveis de renncia. Dessa a forma, a lei est tentando
proteger o trabalhador da possvel coao imposta pelo empregador. Assim,
mesmo que o empregado desejasse, uma vez em discusso judicial, no pode
abrir mo de seus direitos trabalhistas.
No Princpio da continuidade da relao de emprego, o risco do negcio da

empresa integral e exclusivo do empregador. Para o empregado, a relao
de trabalho ser perptua, independendo das alteraes que a empresa venha
a sofrer. A regra tem por objetivo fundamental dar segurana e estabilidade ao
trabalhador.
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O Princpio da primazia da realidade procura, em tese, analisar os fatos

buscando a realidade das situaes que envolvem a relao trabalhista, mesmo
que existam, por exemplo, documentos informando o contrrio. Os fatos so o
ponto fundamental da relao e da demonstrao da relao laboral. O Princpio
da razoabilidade busca tratar, racionalmente, as questes trabalhistas, sempre
aplicando a razo na soluo das demandas trabalhistas.
O Princpio da Boa-f significa que as partes tm compromisso de cumprir com

suas obrigaes. O empregado deve esforar-se ao mximo para exercer suas
atividades segundo o contrato de trabalho, e o empregador deve cumprir risca
suas obrigaes contratadas, em troca da fora de trabalho do empregado.
A aplicao do Direito do Trabalho com relao matria e foco ocorre em razo

da necessidade de distino entre a prestao de servio como funcionrio ou
como contratado, uma vez que as relaes sero tratadas segundo as normas
da CLT ou do Direito Civil, respectivamente.
Voc estudar, mais adiante, que a Lei de Software define o direito autoral
sobre um software desenvolvido por um empregado como sendo sua
propriedade, em algumas circunstncias.
Para entender, portanto, essa relao, partimos da definio de empregado e

empregador, constantes da CLT, em seus primeiros artigos (o artigo 1 da CLT
define a aplicao dessa lei nas relaes trabalhistas individuais e coletivas):
Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
1 Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de
beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.
2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada
uma delas, personalidade jurdica, prpria estiverem sob a
direo, controle ou administrao de outra constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica,
sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente
responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que
prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob
dependncia deste e mediante salrio.
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Book.indb 67 16/12/14 09:54

Captulo 3
Pargrafo nico. No haver distines relativas espcie de

emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho
intelectual, tcnico e manual. (BRASIL, 1943).
Da definio e conforme os artigos citados, destacamos que so trs, portanto,

os requisitos para qualificar o empregado na relao trabalhista, quais sejam:
1. Servios de natureza no eventual;

2. Dependncia do empregador;
3. Mediante salrio.
Havendo na contratao de pessoa fsica tais requisitos, est configurada a

relao de emprego.
Importante observar que a relao trabalhista existe somente entre pessoa fsica
e pessoa fsica ou pessoa jurdica e pessoa fsica, mas jamais existir entre
pessoa jurdica e pessoa jurdica, em face da pessoalidade do contrato, pois
esse ltimo tipo seria um contrato civil.
Definida a relao do contrato de natureza civil (ausentes os requisitos do artigo

3 da CLT) ou de emprego, a definio dos direitos far-se- conforme o caso.
Havendo a relao de emprego, aplica-se a CLT, e devem ser reconhecidos os

direitos dos trabalhadores definidos na CRFB, artigo 7. (BRASIL, 1988).
Limitar-nos-emos s definies iniciais, uma vez que a necessidade focada no

objetivo desta Disciplina a configurao da relao de emprego x relao de
trabalho, bastando conhecer a abrangncia da lei trabalhista no cerne da CLT
e da CRFB e a forma como a lei determina a existncia ou no da relao de
emprego.
Retomando: empregado aquela pessoa fsica que presta servio ao empregador

(pessoa fsica ou jurdica) de natureza no eventual, subordinado a esse e
mediante salrio.
Um exemplo de relao eventual seria o pintor de paredes, que pode exercer sua
atividade anualmente ou em mais vezes. O operador de caixa que trabalha nos
cinemas, mesmo que haja sesses apenas aos domingos, no ter sua atividade
classificada como eventual.
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Book.indb 68 16/12/14 09:54

Seo 4
Direito Empresarial
Em nosso Direito, at a entrada em vigor do Cdigo Civil, conforme j estudado,
havia o Direito Comercial como objeto de estudo do Direito. Nele, a legislao
baseava-se na prtica de atos de comrcio. Aps 2003, com o incio de vigncia
do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), o objeto de estudo passou a ser a organizao
empresarial, independente da sua atuao, seja comercial, prestao de servios,
industrial etc.
Assim, o Direito Empresarial a continuidade do Direito Comercial. Por isso,

veremos um pouco dessa evoluo.
O Direito Comercial destacou-se ao longo do tempo como sendo o de maior

interesse entre as naes, tendo em vista a necessidade de expanso e conquista
de novos espaos comerciais como sinnimo de desenvolvimento.
No Brasil, o Direito Comercial antecessor ao Direito Civil, em funo das

consequncias daquele para o incio de desenvolvimento da colnia portuguesa
da poca.
Princpio da Aps a Revoluo Francesa, e sob a gide do princpio

igualdade parte da igualdade, nasce uma nova forma derivada dessa
do lema da
Revoluo Francesa:
ascenso da burguesia, agora classe dominante
Liberdade, Igualdade, economicamente, cujo poder vem basicamente do
Fraternidade. comrcio.
O Direito Comercial trata, portanto, das situaes

envolvendo o comrcio. Com a alterao do Cdigo Civil,
foram adotadas definies de empresrio e de atividade
empresarial, em substituio aos antigos conceitos de
atos de comrcio e comerciantes, para distinguir essa
categoria. Passamos, portanto, da teoria do comrcio
para a teoria da empresa.
Mas essas alteraes, apesar de profundas no conceito da classificao e

nomenclatura, no afetam o cerne do estudo, qual seja, das relaes comerciais
(agora chamadas empresariais).
69
Book.indb 69 16/12/14 09:54

Captulo 3
H necessidade de entendimento bsico dessa rea do Direito, na medida

em que a comercializao de produtos de informtica ser, tambm, ato de
empresa e, portanto, abrangido pela legislao empresarial.
O Cdigo Civil, portanto, abrange mais essa rea, eis que revoga, pelo artigo
2.045, a primeira parte do Cdigo Comercial: Art. 2.045. Revogam-se a Lei
nmero 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do
Cdigo Comercial, Lei nmero 556, de 25 de junho de 1850. (BRASIL, 2002).
Ele assume, desse ponto em diante, a responsabilidade de definir a rea

comercial conforme trata, iniciando pela definio de empresrio e necessidades
para a formalizao do registro como tal.
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente

atividade econmica organizada para a produo ou a circulao
de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro
Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do
incio de sua atividade.
Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante
requerimento que contenha:
I - o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se
casado, o regime de bens;
II - a firma, com a respectiva assinatura autgrafa;
III - o capital;
IV - o objeto e a sede da empresa.
1 Com as indicaes estabelecidas neste artigo, a inscrio
ser tomada por termo no livro prprio do Registro Pblico de
Empresas Mercantis, e obedecer a nmero de ordem contnuo
para todos os empresrios inscritos.
2 margem da inscrio, e com as mesmas formalidades,
sero averbadas quaisquer modificaes nela ocorrentes.
(BRASIL, 2002).
No mbito do nosso interesse, analisamos a funo de empresrio definido

como aquele que atua profissionalmente em atividade econmica organizada
para produzir bens ou servios. Esse empresrio o proprietrio das empresas,
das quais se sobressaem, no Brasil, as do tipo limitada, que co-habitam
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Book.indb 70 16/12/14 09:54

pacificamente com as sociedades annimas e todas as demais, conforme

define o Cdigo Civil (BRASIL, 2002):
Da Sociedade em Comum; Da Sociedade em Conta de

Participao; Da Sociedade em Nome Coletivo; Da Sociedade
em Comandita Simples; Da Sociedade Limitada; Da Sociedade
Annima; Da Sociedade em Comandita por Aes; Da Sociedade
Cooperativa; Das Sociedades Coligadas e Da Sociedade
Dependente de Autorizao.
Talvez as caractersticas mais importantes entre os tipos de sociedades

admitidas no Direito brasileiro sejam as formalidades para sua formao e a
responsabilidade dos scios em relao empresa, a terceiros, caractersticas
que analisaremos em relao aos dois tipos mais comuns de sociedade:
Sociedade Limitada;
Sociedade Annima.
Por ser o tipo mais comum no Brasil, passamos a conhecer um pouco das
sociedades limitadas: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade
de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem
solidariamente pela integralizao do capital social. (BRASIL, 2002).
Nesse tipo de sociedade, cada scio ou cotista entra com uma parte do capital
social, ficando responsvel pela integralizao (isto , entrega) do valor relativo a
essa cota. Assim sendo, se uma empresa limitada nasce com o capital social
de R$ 100.000,00, os scios so obrigados a integralizar esse capital para a
formao da empresa. A participao de cada scio ser proporcional ao seu
quinho de quotas.
71
Book.indb 71 16/12/14 09:54

Captulo 3
Sendo 4 scios, um com 52% do capital integralizado, essa sociedade poderia ser
construda da seguinte forma:
A sociedade ter 100.000 quotas, cada qual no valor de R$ 1,00 (totalizando R$

100.000,00).
Scio A: 52.000 cotas;
Scio B: 16.000 cotas;
Scio C: 16.000 cotas;
Scio D: 16.000 cotas.
Uma vez integralizados os valores de cada scio, conforme o contrato social,

nenhum deles poder ser chamado a responder com seus bens particulares pelas
dvidas contradas pela sociedade, salvo no caso de fraude.
Na sociedade limitada, a responsabilidade limitada ao capital social j

integralizado.
Se esta empresa adquirisse dbito (de qualquer natureza lcita) no montante de

R$ 120.000,00, seu capital social cobriria apenas R$ 100.000,00, e os restantes
R$ 20.000,00 no seriam cobrveis.
Entre as caractersticas mais importantes das limitadas, destacamos o termo

limitada, que identifica sua forma de agir no comrcio, cuja responsabilidade
limitada ao capital social integralizado.
Sociedades O segundo tipo de sociedade que iremos analisar o das

annimas esse tipo
sociedades annimas, presentes no Brasil em grandes
de sociedade, em face
da sua importncia companhias, mas muito comum em economias mais
econmica no mundo avanadas, como Estados Unidos e Europa, como forma
moderno, tem, no de poupana popular.
Brasil, a guarida de lei
prpria, que a Lei Conforme o Novo Cdigo Civil:
das S/A (BRASIL,
1976), cuja anlise foge
do nosso interesse. Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital
divide-se em aes, obrigando-se cada scio ou acionista
somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou
adquirir.
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial,
aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste
Cdigo. (BRASIL 2002).
72
Book.indb 72 16/12/14 09:54

Nas Sociedades Annimas (tambm conhecidas por Companhias), o capital

social da empresa dividido em aes e no em quotas, como nas limitadas.
Aes so ttulos que representam as quotas-partes em que o capital social da

sociedade annima dividido. Representam a menor parte em que dividido o
capital social e podem ser dos tipos em:
preferenciais;
ordinrias.
As aes preferenciais so tratadas dessa forma, pois tm a preferncia

para o recebimento dos dividendos resultantes do ano fiscal da S/A, havendo
lucro nesse perodo de apurao. As aes ordinrias, por sua vez, e como
normalmente no tm essa preferncia de distribuio de dividendos, do aos
seus proprietrios o direito a voto, na proporo da quantidade de aes de cada
acionista nas decises tomadas pela S/A.
As aes da S/A. so bens mveis e podem ou no estar disponveis para

negociao na Bolsa de Valores, sendo ento de capital aberto ou fechado,
nos termos do artigo 4 da Lei das S/A (BRASIL, 1976): Art. 4 - Para os efeitos
desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores mobilirios de
sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de valores
mobilirios.
Nas companhias de capital aberto, predominam a subscrio pblica de

aes, democratizando o acesso a esses papis. Para operar dessa forma, ou
seja, para ofertar suas aes na bolsa de valores, as S/A. de capital aberto
precisam da autorizao da Comisso de Valores Mobilirios (CVM), que um
rgo governamental de fiscalizao e controle. So grandes companhias que
apresentam CVM projetos de expanso que justifiquem a oferta de aes ao
mercado para captar recursos. O mercado, dependendo da sade financeira da
empresa, compra essas aes e, por meio disso, repassa o dinheiro para que as
empresas implementem o projeto e, dessa forma, aumentem seu patrimnio e seu
valor no mercado, o que acaba por refletir-se no valor das aes.
Essa uma forma comum de poupana nos Estados Unidos: investir em

empresas por meio de aquisio de aes uma maneira mais segura de fazer o
pas crescer e, dessa forma, tambm o valor de suas aes.
Nas companhias de capital fechado, as aes no esto disponveis para serem

comercializadas na bolsa de valores, ficando o controle dessas aes restrito a
poucas pessoas ou grupos de pessoas. A responsabilidade dos scios restrita
s aes que possui. Assim, falindo uma sociedade annima, o scio responde
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Book.indb 73 16/12/14 09:54

Captulo 3
apenas com o montante de suas aes. Excepcionalmente, assim, tambm

nas sociedades limitadas, os acionistas controladores majoritrios podero
responder com seus bens particulares por danos que causem a terceiros.
Seo 5
Direito do Consumidor
Segundo Teixeira e Dal Pont (2009), na dcada de 1970, ainda que tmido, surgiu
no Brasil o movimento para criao de regras de proteo aos consumidores.
Contudo, em 1988, com a promulgao da Constituio Federal, com a incluso

da defesa do consumidor como um direito do cidado e um dever do Estado, teve
incio a elaborao de uma lei que veio a regulamentar as relaes de consumo.
Nesse contexto, foi publicada a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,

conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). (BRASIL, 1990).
Conforme nos ensina Rizatto Nunes (2009), o CDC uma lei principiolgica que
tem vida prpria, criada como subsistema autnomo e vigente dentro do sistema
constitucional brasileiro.
Consideremos a descrio de Jos Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 4), na qual

o CDC traz normas inovadoras, que funcionam como uma filosofia de ao, que
traa uma poltica ou um conjunto de diretrizes que devem ser seguidas para que
o consumidor seja efetivamente protegido e defendido.
Assim, o CDC , no ordenamento jurdico brasileiro, um conjunto de normas

que visam proteo aos direitos do consumidor, bem como disciplinam as
relaes e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos
ou o prestador de servios) e o consumidor, estabelecendo padres de
conduta, prazos e penalidades.
74
Book.indb 74 16/12/14 09:54

Importante para entendermos qual o alcance do CDC, a compreenso de seus

conceitos iniciais:
consumidor;
fornecedor;
produto;
servio.
Os dois primeiros fazem parte da relao de consumo, produto e servio

representam o objeto de troca entre as partes.
Conforme o artigo 2 do CDC, Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que

adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. (BRASIL, 1990).
Assim, o consumidor seria aquele que adquire, para uso prprio ou para terceiro,
na condio de destinatrio final. Como destinatrio final, entendemos aquele ir
consumir o produto em seu proveito prprio, retirando-o da cadeia de circulao
de bens, e no reempreg-lo em outro processo produtivo. Caso isso ocorra, no
haver a configurao do destinatrio final, mas sim de algum que reempregou
algo em outro processo produtivo.
Ainda, no pargrafo nico do art. 2, o CDC traz a definio de consumidor por

equiparao. Ou seja, aquele que mesmo no consumindo, afetado por uma
relao de consumo: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. (BRASIL,
1990).
Dessa forma, a lei protege no s aqueles que compram, mas tambm os

que podem ser afetados pelas prticas abusivas dos fornecedores, como nas
publicidades, por exemplo.
No art. 3, o CDC define fornecedor como sendo
[...] toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
(BRASIL, 1990).
Essa uma definio bastante ampla. Nela, esto includos, por exemplo, os
desenvolvedores de software, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Portanto,
importante para o nosso aprendizado.
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Book.indb 75 16/12/14 09:54

Captulo 3
Completando a relao de consumo, seguem as definies de produto e servio:
Art 3
[...]
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou
imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista.
Novamente analisando nosso estudo particular, podemos
concluir que a venda de um aplicativo pronto representa um bem,
enquanto que o desenvolvimento de um software por demanda
do cliente representaria o desenvolvimento de um servio.
(BRASIL, 1990).
O CDC de grande importncia no s para os consumidores na busca de seus

direitos, mas principalmente para os fornecedores, ao ofertarem seus produtos
e servios no mercado de consumo. Suas regras servem como um sistema de
conduta, que orienta e indica o comportamento a ser adotado pelo fornecedor
para evitar prejuzos no exerccio de suas atividades.
Entre muitos conceitos, dois so importantes para compreenso do alcance do

CDC:
vulnerabilidade do consumidor;
responsabilidade objetiva.
A vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo significa tratamento

preferencial ao consumidor, pela lei. Por responsabilidade objetiva, na produo
ou na execuo de servios, o fornecedor ser responsvel pelos danos
causados, independente de culpa. Para que isso no ocorra, dever provar que a
culpa foi exclusiva do consumidor.
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Book.indb 76 16/12/14 09:54

Seo 6
Lei do Software e Lei dos Direitos Autorais
6.1 Lei do Software

A Lei do Software (BRASIL, 1998), de grande importncia, uma consequncia
direta da crescente expanso da indstria e do comrcio mundial em relao ao
desenvolvimento de novos aplicativos. A incluso da informtica nas empresas
uma necessidade crescente, e a possibilidade de uso da internet tornou o mundo
menor do que ele realmente , no sentido de aproxim-lo por um simples clique.
Atualmente, fechamos acordos por e-mails e ferramentas sociais, usamos

editores de texto e planilhas eletrnicas de clculo que tornam a vida empresarial
mais dinmica.
O crescimento das empresas depende da tecnologia, especificamente de

programas de computador, os quais se tornam mais complexos, abrindo novas
possibilidades s geraes futuras. Esse um crculo vicioso virtuoso.
Podemos nos questionar: seria possvel abandonar a informtica e voltar

mquina de escrever?
Nisso, h implicaes legais que nem sempre so levadas em considerao e,

nesse sentido, falamos especificamente sobre a necessidade de respeitar direitos
autorais dos programas de computador, chamados softwares.
O uso desses softwares (ou de suas licenas) consta, no Brasil, sob a gide da Lei
nmero 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
H alguns pontos fundamentais desta Lei, que nos interessam diretamente, como
a definio de programa de computador e o regime de proteo dos direitos de
autores de programas de computador, por exemplo, que o mesmo das obras
literrias.
No h discusso sobre danos morais quanto ao uso irregular de softwares,

ressalvado ao proprietrio o direito de fazer cessar as alteraes que seu software
tenha sofrido ou venha sofrendo. A tutela dos direitos autorais sobre software
vale por 50 anos, a partir de 1 de janeiro do ano subsequente publicao ou
criao do software.
77
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Captulo 3
A proteo aos direitos independe de registro do software. O registro serve

como meio de prova da autoria.
H reciprocidade de reconhecimento de direitos aos estrangeiros domiciliados no

exterior, desde que seu pas tambm reconhea os mesmos direitos em relao
aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil. Ao autor tambm cabe
o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial de seu software,
aplicvel somente aos softwares cujo objeto do contrato no seja a locao em si.
Os programas de computador podero ser registrados em rgos competentes.
As informaes para registro do programa de computador devero ser

capazes de identific-lo, e so de carter sigiloso, sendo reveladas apenas em
razo de interesse do proprietrio dos direitos ou por ordem judicial.
Salvo estipulao em contrrio, pertencem ao empregador, contratante de

servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador,
desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo
estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em
que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista,
ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses
vnculos.
O software desenvolvido pelo empregado sem relao com o contrato de

trabalho, prestao de servios ou vnculo estatutrio, e sem a utilizao de
recursos, informaes tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais,
instalaes ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual
o empregador mantenha contrato de prestao de servios ou assemelhados, do
contratante de servios ou rgo pblico, pertence ao empregado. Essa regra
no admite estipulao em contrrio.
As normas sobre desenvolvimento de software e as relaes de propriedade se

aplicam tambm aos bolsistas, estagirios e assemelhados.
A cpia de um nico exemplar para salvaguarda no considerada ofensa

a direitos autorais. Portanto, se em nossa empresa possumos 10 licenas
legalmente adquiridas de Windows, podemos ter tambm 10 cpias (uma de
cada licena), o que no ser considerado ilegal. No entanto, essas cpias de
salvaguarda no podero estar instaladas, sob pena de violao de direitos
autorais.
Citar parcialmente um software para fins educacionais, assim como a semelhana

com outros softwares e a integrao de um software a outro, desde que mantidas
as caractersticas essenciais do primeiro, no ofensa a direitos autorais.
A cpia comercializada dever conter identificao da validade tcnica da
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Book.indb 78 16/12/14 09:54

verso. Quem comercializar software em territrio nacional estar obrigado

durante o prazo da validade tcnica a prestar servios tcnicos, a fim de
preservar o funcionamento do software, mesmo que o produto seja retirado do
mercado.
licena de uso em O uso de programa de computador objeto de contrato de

ingls, End User licena de uso. Inexistindo o contrato de licena, a nota
License Agreement
(EULAS).
fiscal de aquisio do produto comprovar a regularidade
Contrafao Termo de seu uso. A nota fiscal o documento final que protege
tcnico para definir a o usurio de uma ao de investigao de contrafao.
cpia no autorizada,
conforme Lei de A violao dos direitos de autor de programa de
Direitos Autorais, que
computador resulta em pena de deteno de seis meses
veremos adiante.
a dois anos ou em multa. Se a violao for para fins de
comrcio, a pena de recluso de um a quatro anos,
alm de multa.
Na mesma pena de recluso incorre quem:
vende;
expe venda;
introduz no pas;
adquire;
oculta; e/ou,
tem em depsito.
Isso para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador,

produzido com violao de direito autoral.
Esses crimes so de ao privada, ou seja, s sero investigados se uma

pessoa, fsica ou jurdica que demonstrar interesse, provocar o judicirio.
Algumas excees ao citado:
crimes praticados em prejuzo de entidade de direito pblico,

autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou
fundao instituda pelo poder pblico;
quando, em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal,
perda de arrecadao tributria ou prtica de quaisquer dos crimes
contra a ordem tributria ou contra as relaes de consumo.
79
Book.indb 79 16/12/14 09:54

Captulo 3
Na prtica, como qualquer cpia legal implica sonegao fiscal, essa regra
implica que a ao pode ser promovida por impulso oficial, mesmo que no haja
interesse em proteger direitos autorais, mas na proteo do fisco. A ao penal e
a busca e apreenso para processamento de ao visando a proteger direito de
autor sero precedidas de ao de vistoria, a fim de constatar os fatos. A ao
poder buscar, tambm, a cessao de prtica considerada ofensiva aos direitos
autorais. Quem promover esses procedimentos agindo de m-f ou por esprito
de emulao, capricho ou erro grosseiro responder por perdas e danos.
Apesar da Lei do Software (BRASIL, 1998) no exigir o registro do programa para

a garantia dos direitos relativos propriedade intelectual do software, h sugesto
para que esse registro seja feito em rgo ou entidade a ser designado por ato do
Poder Executivo: o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).
6.2 Lei dos Direitos autorais

A Lei dos Direitos Autorais (BRASIL, 1998) regula os direitos autorais e conexos,
conforme definio do artigo 1: Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais,
entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so
conexos.
A proteo uma faculdade que cabe ao autor explorar economicamente suas

obras (literrias, artsticas ou cientficas), enquanto viver, transmitindo ainda o
direito de explorao aos seus herdeiros ou sucessores, pelo prazo de 70 anos, a
partir de 1 de Janeiro do ano seguinte ao falecimento do autor, conforme o artigo
41. (BRASIL, 1998).
De acordo com o artigo 3 da Lei 9.610 (BRASIL, 1998), a questo da

proteo de direitos autorais bens mveis de fundamental importncia
no mundo moderno, eis que a produo e a reproduo de bens a chave
do desenvolvimento econmico das naes.
O objetivo presente analisar os artigos relacionados aos programas de

computador constantes da Lei de Direitos Autorais, assim como o auxlio que
essa lei fornece para os casos de discusso jurdica sobre violao de direitos
autorais na rea de Informtica.
Na prtica, o processo de verificao de violao de direitos autorais tem como

base tcnica tanto a Lei de Software como a Lei de Direitos Autorais.
Da leitura da Lei de Direitos Autorais, podemos destacar alguns pontos que nos
interessam no momento.
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Merece destaque o tratamento que a lei nacional dispensa aos estrangeiros

residentes fora do Brasil, caso ocorra violao de seus direitos autorais em nosso
territrio.
Estrangeiros = Igual ao tratamento dado pela Lei de Software:
Art. 2 Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da

proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em
vigor no Brasil.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou
pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou
pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos
direitos autorais ou equivalentes. (BRASIL, 1998).
Conforme o artigo 3, os direitos so bens mveis: Art. 3 Os direitos autorais

reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis. (BRASIL, 1998).
Definio de Contrafao:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:

[...].
VI - reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma
obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de
qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer
outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido;
VII - contrafao - a reproduo no autorizada;
[...]. (BRASIL, 1998).
O artigo citado deixa claro o conceito de contrafao como sendo uma cpia no
autorizada. Assim, podemos concluir que as cpias autorizadas so vlidas, j as
no autorizadas so punidas conforme a lei.
So Obras Protegidas:
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,

expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais
como:
I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas;
II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da
mesma natureza;
III - as obras dramticas e dramtico-musicais;
IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo
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Captulo 3
cnica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composies musicais, tenham ou no letra;
VI - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo
anlogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e
arte cintica;
IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma
natureza;
X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes
geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia e cincia;
XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras
originais, apresentadas como criao intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias,
dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo,
organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma
criao intelectual.
1 Os programas de computador so objeto de legislao
especfica, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam
aplicveis. (BRASIL, 1998).
O art. 7 faz uma relao de todas as obras que recebem proteo da lei, nelas,
esto inclusos, os programas de computador. Dessa forma, seus autores, titulares
de seus direitos, tem assegurado o direito de indenizao, em caso de utilizao
no autorizada de suas obras.
Como exemplo, podemos citar o caso de um software copiado sem autorizao e

utilizado por determinada empresa. A lei garante ao desenvolvedor a indenizao
por este fato.
No so protegveis:
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que

trata esta Lei:
I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos,
projetos ou conceitos matemticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais,
jogos ou negcios;
III - os formulrios em branco para serem preenchidos por
qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues;
IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos,
regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais;
V - as informaes de uso comum tais como calendrios,
agendas, cadastros ou legendas;
VI - os nomes e ttulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas
nas obras. (BRASIL, 1998).
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Book.indb 82 16/12/14 09:54

Por sua vez, neste art. 8, a lei estabelece situaes em que a proteo legal no
devida. Bastante interessante a previso do inciso VII que exclui da proteo
o desenvolvimento para aproveitamento industrial ou comercializao das ideias
contidas em obras literrias.
Autor ser sempre pessoa fsica:
Art. 11. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica.
Pargrafo nico. A proteo concedida ao autor poder aplicar-se s pessoas
jurdicas nos casos previstos nesta Lei. (BRASIL, 1998).
A proteo estabelecida pela Lei considera como autor as pessoas fsicas

criadoras das obras, excluindo da propriedade intelectual de desenvolvimento
as pessoas jurdicas. Contudo, a lei garante s pessoas jurdicas a proteo dos
direitos que tenham legalmente adquirido, como aqueles resultantes da relao
de emprego, por exemplo.
Art. 12. Para se identificar como autor, poder o criador da obra literria, artstica
ou cientfica usar seu nome civil, completo ou abreviado at por suas iniciais, de
pseudnimo ou qualquer outro sinal convencional. (BRASIL, 1998).
Conforme o artigo 14, tambm considerado autor aquele que [] titular de

direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada no domnio
pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou
traduo, salvo se for cpia da sua. (BRASIL, 1998).
A definio de coautor consta no artigo 15:
Art. 15. A coautoria da obra atribuda queles em cujo nome,

pseudnimo ou sinal convencional for utilizado.
1 No se considera coautor quem simplesmente auxiliou
o autor na produo da obra literria, artstica ou cientfica,
revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua
edio ou apresentao por qualquer meio.
2 Ao coautor, cuja contribuio possa ser utilizada
separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes
sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao
que possa acarretar prejuzo explorao da obra comum.
(BRASIL, 1998).
Alm do autor, que o criador da obra, a lei tambm assegura direitos como
se autor fosse aquele que faz a traduo ou sua adaptao, dando-lhe novas
feies. Por ltimo, existe a figura do coautor, que tambm tem seus direitos
garantidos por participar efetivamente do desenvolvimento da obra.
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Book.indb 83 16/12/14 09:54

Captulo 3
Em um software, por exemplo, podemos considerar coautor aquele que

desenvolveu um mdulo especfico que ser utilizado dentro de um sistema de
maior abrangncia.
J sabemos, pela Lei do Software (BRASIL, 1998), que a proteo aos direitos
independe de registro. Isso consta nos seguintes artigos:
Art. 18. A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe
de registro.
Art. 19. facultado ao autor registrar a sua obra no rgo pblico
definido no caput e no 1 do Art. 17 da Lei nmero 5.988, de 14
de dezembro de 1973. (BRASIL, 1998).
Diferentemente da Lei de Software (BRASIL, 1998), a Lei de Direitos Autorais

(BRASIL, 1998), admite a discusso dos direitos morais, mas no aplicvel
a programas de computador, nos termos do pargrafo 1 do artigo 2 da lei de
software: Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a
obra que criou.
De acordo com o seguinte artigo, os direitos de explorao so exclusivos do

autor: Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literria, artstica ou cientfica. (BRASIL, 1998).
Domnio pblico:
Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo

de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio
pblico:
I - as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores;
II - as de autor desconhecidos, ressalvada a proteo legal aos
conhecimentos tnicos e tradicionais. (BRASIL, 1998).
Domnio pblico representa o conjunto de obras que no est vinculado

aos direitos autorais e patrimoniais de qualquer pessoa, seja fsica ou
jurdica, podendo ser reproduzida, copiada ou utilizada por todos, inclusive
comercialmente, sem que seja necessrio qualquer tipo de autorizao.
Excluso de ofensa a direitos autorais:
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais:

I - a reproduo:
a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo
informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno
do nome do autor, se assinados, e da reproduo de onde foram
transcritos;
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Book.indb 84 16/12/14 09:54

b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em

reunies pblicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem,
feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do
objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa nele
representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo
de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins
comerciais, seja feita mediante o sistema Braile ou outro
procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios;
II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para
uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de
lucro;
III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio
de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de
estudos, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a
atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por
aquelas a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral
ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as
ministrou;
V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas,
fonogramas e transmisso de rdio e televiso em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao
clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os
suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao;
VI - a representao teatral e a execuo musical, quando
realizada no recesso familiar ou, para fins exclusivamente
didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em
qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para
reproduzir prova judiciria ou administrativa;
VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de
obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral,
quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si
no seja o objetivo principal da obra nova e que prejudique a
explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo
injustificado aos legtimos interesses dos autores. (BRASIL, 1998).
A lei, em seu artigo 46, traz situaes em que a utilizao de obras, parcial ou
integralmente, permitida sem que haja direito de indenizao por parte de seu
criador, por isso no constituindo ofensa aos direitos autorais. Assim, as citaes
utilizadas neste livro didtico, todas devidamente referenciadas, so autorizadas
por lei.
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Book.indb 85 16/12/14 09:54

Captulo 3
Contratao/venda de direitos de autor:
Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente

transferidos a terceiros, por ele ou por sucessores, a
ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio
de representantes com poderes especiais, por meio de
licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos
em Direito, obedecidas limitaes:
I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor,
salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei;
II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos
mediante estipulao contratual escrita;
III - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o
prazo mximo ser de cinco anos;
IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se
firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio;
V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j
existente data do contrato;
VI - no havendo especificaes quanto modalidade de
utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente,
entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela
indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
(BRASIL, 1998).
Por ser um bem mvel, os direitos patrimoniais sobre a criao de obras podem
ser cedidos a terceiros livremente, devendo, para isso, ser formalizado contrato
que estabelecer as condies e a abrangncia dessa cesso de direitos.
Tal fato tanto pode ocorrer com um desenvolvedor de um programa de

computador quanto para um msico, ao transferirem a explorao econmica de
suas criaes para outra pessoa.
Sanes ao contrafator:
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida,

divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a
apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da
divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. (BRASIL, 1998).
A lei prev que o titular dos direitos autorais que tenha sido prejudicado por
utilizao indevida de sua obra poder requerer, sempre judicialmente, a
apreenso ou a suspenso da sua divulgao. Porm, ainda ser cabvel o
recebimento de indenizao pelo uso no autorizado da obra.
86
Book.indb 86 16/12/14 09:54

Pena pecuniria:
Art. 103. Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem

autorizao do titular, perder para este os exemplares que se
apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver vendido.
Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares
que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o
valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos. (BRASIL,
1998).
Esse artigo traz uma importante definio para o estabelecimento das penas
pecunirias, em dinheiro, a serem pagas por aqueles que desrespeitarem os
direitos autorais.
Exemplificando: caso uma determinada pessoa copie um software sem

autorizao e o comercialize, ter todos os exemplares apreendidos e dever
devolver o valor de tudo o que j tiver sido vendido. Caso esse nmero de cpias
vendidas no possa ser determinado, ser considerada quantidade de 3.000
cpias para efeito de indenizao.
Sano ao contrafator:
Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos

utilizados, responder por perdas e danos, nunca inferiores ao
valor que resultaria da aplicao do disposto no Art. 103 e seu
pargrafo nico, quem:
I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira,
dispositivos tcnicos introduzidos nos exemplares das obras e
produes protegidas para evitar ou restringir sua cpia;
II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais
codificados destinados a restringir a comunicao ao pblico de
obras, produes ou emisses protegidas ou a evitar a sua cpia;
III - suprimir ou alterar, sem autorizao, qualquer informao
sobre a gesto de direitos;
IV - distribuir, importar para distribuio, emitir, comunicar
ou puser disposio do pblico, sem autorizao, obras,
interpretaes ou execues, exemplares de interpretaes
fixadas em fonogramas e emisses, sabendo que a informao
sobre a gesto de direitos, sinais codificados e dispositivos
tcnicos foram suprimidos ou alterados sem autorizao.
(BRASIL, 1998).
Em resumo, podemos dizer que a Lei de Direitos Autorais no tocante rea de

Informtica veio delimitar a ao criminosa e trazer as sanes civis aplicveis
ao contrafator (nome tcnico do pirata).
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Book.indb 87 16/12/14 09:54

Captulo 3
A Lei de Software (BRASIL, 1998), ao definir, no artigo 12 e seguintes, que

h multa prevista aos violadores dos direitos autorais de programas de
computador, tal multa diz respeito multa do direito penal. A pena de multa,
conforme visto no Direito Penal, artigo 49 (BRASIL, 1940), reverte-se ao fundo
penitencirio, no sendo repassada ao autor cujos direitos foram violados.
A pena pecuniria civil, que pode chegar facilmente a vrios milhes de reais
dependendo da quantidade de software irregular encontrada est definida e
delimitada na Lei de Direitos Autorais.
Conforme o artigo 103 supra, no sendo conhecida a quantidade de cpias

ilegais produzidas, a pena pecuniria que o contrafator estar sujeito de trs mil
vezes o valor de cada produto violado, a mesma quantidade considerada para
uma edio do produto.
Concluso: o processo de verificao de violao de diretos autorais usar

sempre a Lei de Software (BRASIL, 1998) como base, eis que o objeto perseguido
a proteo de direitos de autor de programa de computador. Ele ser, tambm,
baseado na Lei de Direitos Autorais (BRASIL, 1998), eis que essa define o que
o ato de contrafao (artigo 5), assim como a multa civil aplicvel ao contrafator
em favor do autor lesado.
A seguir um exemplo prtico do que poderia acontecer em uma empresa:
Uma empresa tem 20 computadores, cada um deles com 3 softwares instalados:

Microsoft Windows 8.1 (valor ilustrativo R$ 360,00), Office 365 Home and Business
(valor ilustrativo R$ 650,00) e Corel Draw 7 (valor ilustrativo R$ 900,00), todos ilegais.
A pena pecuniria, em caso de constatao de contrafao, seria calculada da

seguinte forma: 3000 x quantidade de computadores x quantidade de softwares
ilegais x valor dos softwares
Assim:
3000 x 20 x 3 x (R$ 360,00 + R$ 650,00 + R$ 900,00) =
3000 x 20 x 3 x 1910,00 = R$ 343.800.000,00!
A quantia resultante impressionante: trezentos e quarenta e trs milhes e

oitocentos mil reais.
88
Book.indb 88 16/12/14 09:54

Penas dessa ordem podem facilmente quebrar empresas, at mesmo as maiores

e mais capitalizadas.
Vale frisar que o valor de 3.000 vezes o valor do software em questo usado
como referncia para nortear o juiz sobre o clculo da pena, e ser o valor
mximo da condenao, no significando, no entanto, que esse valor seja sempre
atingido. O advogado do requerente da ao, naturalmente, sempre solicitar o
valor mximo para a condenao, ficando ao encargo do juiz sentenciar o que
entender justo para punir e coibir as prticas ilegais.
Questes polmicas sobre direitos autorais/intelectuais/propriedade

industrial envolvem situaes no s de software, como de todas as reas
de desenvolvimento humano.
Talvez a mais polmica de todas seja a quebra de patente da indstria

farmacutica (ateno: tratamos aqui de propriedade industrial e no intelectual),
como a atual problemtica da questo do desenvolvimento pelos pases ricos de
medicamentos para tratamento do HIV.
Os pases pobres, como o Brasil, alegam que a patente que a proteo

dos direitos sobre os remdios deve ser quebrada, a fim de diminuir o custo
desses medicamentos e, dessa forma, atender populao mais carente.
De outro lado, os laboratrios internacionais alegam que precisam manter as
patentes e os patamares de preos, a fim de continuar investindo em pesquisas e
desenvolvendo outros medicamentos.
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Book.indb 89 16/12/14 09:54

Book.indb 90 16/12/14 09:54
Captulo 4
Processo e ao
Habilidades Ao final deste captulo, com os conhecimentos

estudados, voc ter subsdios para compreender
as diferenas entre processo e ao, tendo
conhecimento da formao do processo e das
particularidades dos diversos tipos de processo,
tanto na rea Cvel quanto Penal. Em especial, voc
conhecer a dinmica do processo de investigao
de contrafao de software, conhecido como
pirataria.
Sees de estudo Seo 1: O processo
Seo 2: Processo de investigao de contrafao
Seo 3: Contratos de software
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Book.indb 91 16/12/14 09:54

Captulo 4
Seo 1
O processo
O termo processo significa dar seguimento. Segundo o Aurlio (FERREIRA,
1999):
Do latim processu. S. m.
1. Ato de proceder, de ir por diante; seguimento, curso, marcha;
2. Sucesso de estados ou de mudanas;
3. Maneira pela qual se realiza uma operao, segundo
determinadas normas; mtodos e tcnicas;
4. Fs. Sequncia de estados de um sistema que se transforma;
evoluo;
5. Jur. Atividade por meio da qual se exerce concretamente,
em relao a determinado caso, a funo jurisdicional, e que
instrumento de composio das lides;
6. Jur. Pleito judicial - litgio;
7. Jur. Conjunto de peas que documentam o exerccio da
atividade jurisdicional em um caso concreto autos.
Adotamos a 5, 6 e 7 definio, por serem adequadas ao propsito atual.

Conforme a 5 definio, lide uma pretenso resistida. Tambm do Aurlio,
retiramos a seguinte definio: [...] [Do lat. lite.] S. f. 3. Questo judicial; litgio,
pendncia. (FERREIRA, 1999).
Lide , portanto, uma questo onde uma parte litiga (disputa) com outra parte
algum direito ou obrigao. No tendo sucesso na soluo administrativa do
caso, a lide encaminhada ao judicirio para decidi-la. Havendo lide, podemos
usar o meio jurdico para comp-la, ou seja, um processo.
Nas palavras do professor Ovdio Batista:
Processo (processus, do verbo procedere) significa avanar,

caminhar em direo a um fim. Todo processo, portanto, envolve
a idia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente,
a partir de um ponto inicial at atingir o fim desejado. (SILVA,
2008, p. 13).
92
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No s no Direito ou nas Cincias Sociais existem processos. Tambm na

Qumica as transformaes da matria s ocorrem por meio de um processo; e na
Biologia costuma-se falar em processo digestivo, processo de crescimento dos
seres vivos e assim por diante.
No Direito, o emprego da palavra processo est ligado ideia de processo

judicial, correspondente atividade que se desenvolve perante os tribunais para
obteno da tutela jurdica estatal, tendente ao reconhecimento e realizao da
ordem jurdica e dos direitos individuais que ela estabelece e protege.
A necessidade de um processo judicial representa um custo para todos os

titulares de direitos ou de outros interesses legalmente protegidos pela ordem
jurdica estatal, na medida em que, estabelecido o monoplio da jurisdio, como
uma decorrncia natural da formao do Estado, afasta-se, definitivamente,
a possibilidade das reaes imediatas tomadas pelos titulares para a pronta
observncia e realizao do prprio direito.
A ideia de processo afasta a ideia de instantaneidade da reao que o titular

do direito ofendido poderia ter, se no tivesse que submet-lo, antes, ao crivo
de uma investigao sempre demorada, tendente a determinar sua prpria
legitimidade.
Assim, pois, de acordo com Silva (2008), sempre que o direito no se realiza
naturalmente, pelo espontneo reconhecimento do obrigado, seu titular, impedido
como est de agir por seus prprios meios, ter de dirigir-se aos rgos estatais,
em busca de proteo e auxlio, a fim de que o prprio Estado, depois de
constatar a efetiva existncia do direito, promova sua realizao.
O que se entende por Princpio do Devido Processo Legal?
Conforme artigo 5 da Constituio Federal (BRASIL, 1988), tal expresso

denomina o princpio constitucional que garante ao indivduo ser processado nos
termos de normas jurdicas anteriores ao fato ensejador do processo. Todo
processo deve estar dentro da legalidade.
Princpio do Devido Pelo Princpio do Devido Processo Legal, qualquer

Processo Legal due impostao que atinja a liberdade ou os bens de
Process of Law, em
uma pessoa, deve estar sujeita ao crivo do Poder
Ingls.
Judicirio, que atuar mediante juiz natural em processo
contraditrio, que assegure s partes ampla defesa.
93
Book.indb 93 16/12/14 09:54

Captulo 4
De acordo com Marques (1997, p. 80-81):
O exerccio da jurisdio deve operar-se atravs do devido

processo legal, garantindo-se ao litigante julgamento imparcial,
em procedimento regular onde haja plena segurana para
o exerccio da ao e do direito de defesa. que de nada
adiantaria garantir-se a tutela jurisdicional e o direito de ao sem
um procedimento adequado em que o Judicirio possa atuar
imparcialmente, dando a cada um o que seu. Se a lei permitisse
ao juiz compor o litgio inquisitorialmente, sem a participao
dos interessados, no haveria tutela jurisdicional, e sim atuao
unilateral do Estado para impor sua vontade aos interessados.
Juiz e jurisdio, para atuarem, pressupem sempre o devido
processo legal; e, por imposio expressa e categrica do
Art. 5, LIV, da Constituio, a qual solenemente proclama que
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
O Princpio do Devido Processo Legal desdobra-se em vrios direitos, entre os

quais o direito citao, valendo lembrar a advertncia do Art. 214 do Cdigo
de Processo Civil (BRASIL, 1973), de que, para a validade do processo,
indispensvel:
a citao inicial do ru;

direito a julgamento fundado em provas obtidas licitamente;
direito a juiz natural, ou seja, juiz competente e regularmente
investido nas funes judicirias;
direito ao duplo grau de jurisdio;
direito coisa julgada.
Vejamos o artigo 5 e seus incisos da Constituio da Repblica Federativa do

Brasil (CRFB) supra:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
[...]
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LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[...]. (BRASIL, 1988).
Entre os direitos individuais garantidos no art. 5 da CRFB, torna-se importante

atentar-se ao fato de que nenhum cidado ter privao de liberdade sem o
devido processo (criminal), como tambm no perder seus bens sem que para
isso tenha existido o devido processo (civil).
Ainda, nesses processos, garantido o direito de responder a todas as

acusaes e de produzir sua defesa usando todos os meios legais disponveis.
Sem isso, o processo no vlido.
No CPC (BRASIL, 1973), os seguintes artigos: Art. 213 - Citao o ato pelo
qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender. Art. 214 - Para
a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru.
Assim, pelas definies colocadas, voc pode entender o processo como meio de
buscar a proteo da lei nos casos em que julga estar de posse dos pressupostos
legais de admissibilidade para alcanar o direito pleiteado.
por meio do processo, portanto, que se exerce a faculdade de fazer valer

o direito material descrito na legislao objetiva.
O processo uma relao entre 3 pessoas, normalmente:
o autor;
o ru;
o juiz.
95
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Captulo 4
Figura 4.1 Agentes do processo
JUIZ
AUTOR RU
Fonte: Bolzan Junior (2011).
O artigo 270, do Cdigo de Processo Civil, assim determina: Art. 270 - Este
Cdigo regula o processo de conhecimento (Livro I), de execuo (Livro II),
cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV). (BRASIL, 1973).
Os processos so:
de conhecimento;
de execuo;
cautelar.
Processo de conhecimento o processo necessrio ao incio da jornada

jurdica, quando se busca do judicirio uma declarao (o conhecimento), por
meio de uma sentena, de que o direito est do seu lado.
Superada a fase de conhecimento, ainda no sendo satisfeito voluntariamente o

direito buscado, passa-se para a execuo da sentena, cujo objeto alcanar a
pretenso buscada que ainda no foi satisfeita.
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No Processo de execuo, o requerente pede a fora do judicirio para ter seu

direito reconhecido no processo de conhecimento exaurido.
Em obra das mais festejadas, pertinente ao processo de

execuo, o Prof. Orlando de Souza lembra que na expresso
execuo forada contida na lei processual compreende-se o
exerccio da prestao jurisdicional do Estado, por intermdio do
Poder Judicirio ao qual recorre o credor para exigir do devedor
o cumprimento, no efetuado voluntariamente, da obrigao
resultante da sentena transitada em julgado ou de algum ttulo
extrajudicial a que a lei outorga efeitos executivos.
Se o credor tiver seu direito assegurado num processo
de conhecimento por sentena condenatria irrecorrvel,
ou reconhecido pelo prprio devedor num ttulo executivo
extrajudicial, estar autorizado a ingressar na execuo a fim
de que, pelo Estado, seja a sano devida aplicada ao devedor
inadimplente. [...]
O processo de execuo se funda num ttulo executivo, que se
contm na sentena exequenda, ou num crdito com eficcia de
ttulo executivo. Tambm se desenvolve entre dois ter; pedido de
execuo, que o ato inicial, e aquele ato em que se esgotam as
providncias executrias solicitadas: entrega da coisa, de quantia
certa ou a prtica ou omisso do ato (obrigao de fazer ou no
fazer).
Tome-se, para exemplo, a execuo por quantia certa. O
exequente faz o pedido de execuo e o ru citado para pagar
ou sujeitar-se penhora. Pagando, esgota-se o processo de
execuo. Em caso contrrio, procede-se penhora de bens do
ru, sua avaliao e venda dos mesmos em praa, a fim de que o
autor receba o que lhe devido. (NDICE, 2014).
A seguir, vejamos o Processo cautelar. As cautelares so medidas para

preservar um direito a ser buscado em ao prpria e futura. Visam a preservar,
de maneira urgente e provisria, direitos que sero elementares na ao principal
a ser proposta.
por meio de uma cautelar que se solicita a prestao jurisdicional do Estado, a

fim de que sejam prevenidas situaes que podem causar prejuzo aos interesses
das partes.
O procedimento cautelar pode ser instaurado de forma:
Preparatria, aguardando a ao principal;

Incidental, em processo j em andamento.
97
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Captulo 4
No procedimento preparatrio tendo sob ponto de vista o nosso foco o

objetivo manter a situao atual para que possa ser analisada oportunamente.
Do contrrio, pelo contraditrio, h temor que a situao a ser analisada sofra
alteraes (pelo ru) e, com isso, no seja possvel alcanar o objetivo da ao
principal.
Por exemplo, num caso de verificao de contrafao, o requerente propor

medida cautelar de produo antecipada de provas e, com isso, poder ter sua
disposio a comprovao da situao de fato do status do requerido no momento
analisado.
O requerente poder e essa situao comum pleitear a medida em segredo

de justia, que a forma uma vez deferida pelo juiz onde o requerido
somente tomar conhecimento da medida no momento de sua execuo, pela
presena dos oficiais de justia e dos peritos tcnicos, o que no lhe permite
alterar a realidade dos fatos de antemo.
O andamento do processo dessa forma possvel graas ao artigo 804 do CPC:
Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps

justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando
verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso
em que poder determinar que o requerente preste cauo real
ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a
sofrer. (BRASIL, 1973).
Liminarmente, no caso, a determinao para que o ato seja feito de forma

imediata, sem que o requerido seja citado antes, evitando, dessa maneira,
qualquer ao que possa vir a frustrar a produo antecipada de provas. Medidas
dessa natureza dada a violncia da situao so naturalmente subordinadas
a regras rgidas, a fim de preservar, tambm, a integridade do requerido, sendo
falacioso ou leviano o requerimento do autor.
Para conceder a cautelar liminarmente, o juiz dever analisar a fumaa do bom

direito (fumus boni juris) e o perigo da demora (periculum in mora), pois ambos
formam a base tcnica necessria ao bom andamento do processo cautelar.
Na Ao Cautelar se pleiteia medida que assegure a eficcia de

um processo distinto. As medidas cautelares visam providncias
urgentes e provisrias, tendentes a assegurar os efeitos de uma
providncia principal, em perigo por eventual demora. fumus
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Book.indb 98 16/12/14 09:54

boni juris e periculum in mora. A ao cautelar visa prevenir

a eficcia futura do processo principal com o qual se ache
relacionada. Na ao cautelar se pleiteia medida que assegure a
eficcia de um processo distinto. Eminentemente instrumental,
garante o exerccio de outra ao, de conhecimento ou de
execuo. Na ao cautelar se constata uma pretenso de
natureza pr-processual. (NDICE, 2014).
As medidas cautelares podem ser:
Atpicas;
Tpicas.
As medidas cautelares atpicas (inominadas) so reguladas pelo Art. 798 do

CPC, mas observar-se-, tambm, no Art. 799. As medidas cautelares atpicas
so medidas provisrias que o juiz poder determinar, julgando adequadas,
quando houver receio de que uma das partes venha a causar leso grave ao
direito da outra.
A produo antecipada de provas uma medida que visa a preservar o estado

das provas, para que possam ser utilizadas em um processo futuro, onde se
utilizar dessas provas preservadas.
O artigo 846 do CPC define da seguinte maneira a produo antecipada de

provas: Art. 846 - A produo antecipada da prova pode consistir em
interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas e exame pericial. (BRASIL,
1973).
Exame pericial uma Aqui, o interesse recai sobre o exame pericial, que
vistoria (percia) de uma a forma utilizada nos processos de verificao de
situao ftica que
contrafao (pirataria).
ser analisada em um
processo futuro.
A ao a forma pela qual tramitar o processo,
buscando os interesses que est defendendo. Ao
(juridicamente falando) para o Aurlio (FERREIRA, 1999) :
1. Faculdade de invocar o poder jurisdicional do Estado para

fazer valer um direito que se julga ter.
2. Meio processual pelo qual se pode reclamar justia o
reconhecimento, a declarao, a atribuio ou efetivao de um
direito, ou, ainda, a punio de um infrator das leis penais.
Ao o direito de requerer ao Estado a tutela para que seja atingida uma

pretenso. No significa o direito ao resultado, mas o direito de requerer o resultado.
99
Book.indb 99 16/12/14 09:54

Captulo 4
E dessa forma que est definida no artigo 2 do CPC: Art. 2 - Nenhum juiz
prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer,
nos casos e forma legais. (BRASIL, 1973).
Para poder postular a ao em juzo, ainda, deve a parte preencher os seguintes

requisitos:
interesse e legitimidade;
pressupostos formais;
legitimidade das partes etc.
Portanto, a ao que representa o Direito navegar juridicamente por meio do

processo, que representa a materialidade do direito.
Qual a diferena entre Processo Civil e Penal?
O processo mantm caractersticas comuns s diversas reas do Direito, mas

cada grande ramo tem suas particularidades.
At agora, voc pde ver situaes bem definidas de aplicao de Processo

Civil, eis que nosso foco principal o entendimento das implicaes jurdicas na
Informtica e voc ver que tal assertiva se refere, principalmente, aos reflexos
civis dessas implicaes. Para os j verificados direitos materiais, penal e
trabalhista, h algumas particularidades.
No Processo Penal, a forma de conduo das aes penais, que visam a julgar
as aes penais e aplicar as penas entre as cominadas no direito objetivo.
Na sequncia, h alguns princpios visando ao tratamento justo s partes.
Destacamos, a seguir, alguns dos princpios do processo penal, a fim de

distingui-lo dos demais, de acordo com artigos e incisos da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988):
Princpio do Devido Processo Legal a ao penal s existe em

razo da lei e no admite, dessa forma, procedimentos criados
para uma situao antes inexistente. Essa garantia est na CRFB,
artigo 5, LIV;
Garantia do contraditrio o acusado deve ter a chance de se
defender das acusaes que lhe esto sendo imputadas, sob pena
de nulidade do processo. Essa garantia est na CRFB, artigo 5, LV;
100
Book.indb 100 16/12/14 09:54

Ampla defesa, com os meios inerentes visa a garantir que o

acusado ter todas as formas possveis sua disposio para
apresentar sua defesa. CRFB, artigo 5, LV;
Proibio de provas obtidas por meios ilcitos visa a garantir que
o devido processo seja igualitrio s partes e s formas legais
existentes, como base para o processo, no podendo qualquer das
partes, por exemplo, utilizar-se de meios ilegais para atingir seus
objetivos. CRFB, artigo 5, LVI;
Inocncia presumida ningum considerado culpado at que
haja sentena transitada em julgado (que no admita mais recursos)
determinando a culpa. CRFB, artigo 5, LVII;
Juiz natural no so admitidas prises seno pelas autoridades
competentes, nos termos da lei. CRFB, artigo 5, LIII;
Verdade real a realidade dos fatos que deve ser buscada pelo
juiz.
Sobre a ao penal, conforme previsto no Cdigo de Processo Penal, vale, ainda,

destacar que ela pode ser dos seguintes tipos:
Pblica incondicionada, exercida exclusivamente pelo Ministrio

Pblico;
Pblica condicionada, exercida tambm pelo Ministrio Pblico, mas
mediante representao do ofendido ou requisio do Ministro da
Justia;
Privada exclusiva, exercida exclusivamente pelo ofendido (ou seu
representante ou sucessor);
Privada subsidiria, que a queixa oferecida pelo ofendido, no caso
de no oferecimento pelo Ministrio Pblico no prazo legal;
Privada personalssima, oferecida exclusivamente pelo ofendido.
Uma vez estudados alguns fundamentos e princpios de processos, conhea, a

seguir e em detalhes, o processo de investigao de contrafao.
101
Book.indb 101 16/12/14 09:54

Captulo 4
Seo 2
Processo de investigao de contrafao
Algum pessoa fsica O processo de investigao de contrafao tem incio pela
ou jurdica chamada, notcia recebida pelo detentor dos direitos autorais de que
deste ponto em diante,
algum estaria violando os direitos autorais do detentor.
de requerido.
O detentor de direitos autorais denominado autor -

promover, ento, as medidas judiciais cabveis para a
proteo de seus direitos.
O autor ter que demonstrar a capacidade jurdica para pleitear seus interesses,
comprovando, de antemo e formalmente, seu interesse e legitimidade para
propor a ao, nos termos do artigo 3 do CPC: Art. 3 - Para propor ou
contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. (BRASIL, 1973).
Essas medidas iniciam-se com uma ao de vistoria, normalmente promovida

em segredo de justia, onde o autor requerer ao juiz a medida de verificao in
loco dos bens/equipamentos do requerido, a fim de levantar informaes sobre a
notcia que recebeu.
As aes de antecipao para verificao da situao esto expressamente

autorizadas pelo artigo 13 da Lei de Software:
Art. 13 A ao penal e as diligncias preliminares de busca

e apreenso, nos casos de violao de direito de autor de
programa de computador, sero precedidas de vistoria,
podendo o juiz ordenar a apreenso das cpias produzidas ou
comercializadas com violao de direito de autor, suas verses e
derivaes, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo,
mantendo em depsito, reproduzindo ou comercializando.
(BRASIL, 1998).
A justificativa prtica do ato deferido liminarmente que, se o requerido realmente

estiver violando direitos autorais, sendo citado, certamente optar por frustrar
o alcance da justia, removendo os programas irregulares instalados em seus
equipamentos ou mesmo removendo os equipamentos, a fim de evitar a vistoria,
uma vez que a multa que receber ser sempre muitas vezes maior do que o
custo dos programas instalados.
Deferida a cautelar de verificao, que ser uma produo de provas (ou percia
tcnica), sero colhidas as evidncias dos fatos que teve notcia o autor. Esse
ato realizado pelos oficiais de justia cumprindo ordem judicial, que estaro
acompanhados de peritos tcnicos capazes de analisar as instalaes do requerido.
102
Book.indb 102 16/12/14 09:54

Informaes como: De posse dessas informaes, poder o autor requerer

relatrios tcnicos,
judicialmente que sejam apresentadas as provas que
fotografias e dumps
de tela, cpias dos comprovem o uso regular dos produtos encontrados em
registros dos sistemas posse do requerido, eis que, at esse ponto, vale, ainda, a
operacionais dos notcia que teve, qual seja, que os produtos utilizados pelo
equipamentos,
requerido so irregulares.
listagens dos softwares
instalados, mdias com
programas gravados.
De acordo com o artigo 9 da Lei de Software (BRASIL,
1998), o contrato de licena de uso comprovar a
autenticidade do software. Na inexistncia desse, a
nota fiscal de aquisio ou do licenciamento do produto
nos socorrer. Esses documentos, portanto, so
imprescindveis para a comprovao de regularidade de
uso de software e devem ser sempre guardados, desde o
primeiro produto instalado, por prazo indeterminado.
Em caso prtico no muito antigo, o autor solicitou ao requerido que

apresentasse as EULAs (licenas dos softwares instalados). Apresentadas
essas e constatado que elas no mantm qualquer vinculao com os produtos
instalados, requereu ento os certificados que acompanham os produtos,
normalmente com selo hologrfico impresso em uma das faces. Novamente,
observou-se que no mantinham relao formal com os produtos instalados e o
requerimento foi, dessa vez e definitivamente pelas notas fiscais de aquisio
dos softwares. Nessa situao, precisamos de todas as notas fiscais dos
softwares upgrades, posteriormente instalados. O mesmo vale para as empresas,
sob pena de os softwares instalados em seus computadores serem considerados
objeto de contrafao, ou seja, pirataria.
Uma vez realizada a apresentao da documentao exigida para

comprovao dos softwares, quais sero os prximos procedimentos?
O procedimento pode ser demonstrado em 3 casos:
1. A documentao satisfaz o autor e fica comprovado que a empresa

no mantm softwares irregulares e a investigao foi levada
dentro do esprito de lealdade e boa-f do auto.
2. A documentao satisfaz o autor e fica comprovado que a empresa
no mantm softwares irregulares e a investigao foi tratada
levianamente pelo autor, que agiu por m-f ou por esprito de
emulao, capricho ou erro grosseiro, de acordo com o pargrafo
5 do artigo 14 da Lei de Software. (BRASIL, 1998).
103
Book.indb 103 16/12/14 09:54

Captulo 4
3. A documentao no satisfaz o autor, demonstrando que h mais

softwares instalados do que documentos apresentados.
Despesas Considerando o primeiro caso, o processo correu

processuais como regularmente, no houve prejuzo para nenhuma das
citao, diligncias
com oficial de
partes. O autor arca com as despesas processuais e
justia, honorrios do o processo encerrado. Conforme o CPC, comum,
advogado do requerido nessas situaes, o juiz condenar o autor nas despesas
etc.
que o requerido teve com seus advogados (chamadas de
Valor da causa
um dos requisitos do sucumbncia), em valores que variam de 10 a 20% sobre
processo e deve ser, o valor da causa, mesmo que a lei faa referncia ao valor
aproximadamente, o da condenao, eis que nesse caso no h condenao.
que o autor entende
que o requerido deve Assim est determinado no artigo 20 do Cdigo de
lhe pagar.
Processo Civil (BRASIL, 1973):
Art. 20 - A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as

despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba
honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado
funcionar em causa prpria.
Natural supor que em um processo onde o valor da condenao pode chegar

a vrios milhes de dlares, essa regra no seja aplicada risca, determinando
o juiz um valor fixo, considerado por ele como justo, pelo trabalho que a defesa
teve que fazer para preservar os interesses do requerido.
No segundo caso, havendo a comprovao da regularidade de uso dos

programas instalados nos computadores do requerido, mas tendo o autor agido
com algum/alguns dos motivos citados no artigo mencionado, responder por
perdas e danos causados ao requerido.
A condenao para ressarcir as perdas e danos sofridos pelo requerido seguir a

regra dos artigos 16, 17 e 18 do CPC (BRASIL, 1973):
Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de

m-f como autor, ru ou interveniente.
Art. 17 - Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do
processo;
104
Book.indb 104 16/12/14 09:54

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Art. 18 - O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar
o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por
cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos
prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e
todas as despesas que efetuou.
1 - Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz
condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na
causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a
parte contrria.
2 - O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz,
em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da
causa, ou liquidado por arbitramento.
Por ltimo, no terceiro caso, havendo comprovao de falha no uso regular dos
programas, isto , comprovada a contrafao (pirataria), pagar o requerido ao
autor a indenizao pela violao dos direitos autorais.
Nesse caso, o autor propor uma ao de indenizao (ao principal) e usar

a cautelar de produo antecipada de provas (vistoria) para embasar seu direito
buscado, qual seja, o ressarcimento pelos danos materiais que est sofrendo
pelo desrespeito do requerido dos direitos autorais relativos aos softwares
encontrados.
A indenizao ser requerida de acordo com o porte da empresa e as condies

que teria de entender o carter do ilcito que praticou. comum o autor requerer
pelo valor mximo, deixando ao magistrado que julgar a ao a deciso sobre o
seu entendimento de valor que supra o dano a ser ressarcido.
No h notcias de indenizaes bilionrias nessa rea, at porque os processos

correm em segredo de justia, mas o rumor e a presena dos detentores dos
direitos autorais so uma realidade nessa rea. H fiscalizao sim, e grandes
empresas como Microsoft, Oracle, Sun, mantm ao redor do mundo vinculaes
a associaes locais que, por sua vez, tm escritrios de advocacia disposio
para propor esse tipo de ao na defesa de seus interesses.
A questo criminal existente no artigo 12 da Lei de Software (BRASIL, 1998)

tambm utilizada nesses casos de verificao de contrafao, mas mais
apenas como argumento, eis que sendo ao privada (em tese, como se ver em
seguida) normalmente usam os advogados do autor esse artifcio como presso
psicolgica.
105
Book.indb 105 16/12/14 09:54

Captulo 4
Acordo de Exemplificando: o diretor da empresa fiscalizada,

pagamento da
fragilizado pela ideia de ter que pagar milhares de reais
indenizao comum
a situao de uma pela indenizao, e pensando, tambm, na possibilidade
condenao terminar de ser preso pela atividade que praticou (ou negligenciou
em acordo, sendo o a fiscalizao), normalmente, encontra argumentos
valor pago em vrias
convincentes para apresentar diretoria da empresa,
parcelas, normalmente
uma frao do valor justificando a necessidade de fechar um acordo de
total buscado. pagamento da indenizao.
Seo 3
Contratos de software
Contratos so convenes acordadas entre duas ou mais pessoas, para
constituir, regular ou extinguir relaes jurdicas patrimoniais entre elas. As regras
sobre os contratos esto nos artigos 421 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro.
(BRASIL, 2002).
Para que um contrato seja vlido, dever seguir algumas prerrogativas, entre elas:
Acordo de vontades ningum pode ser coagido a contratar ou ficar

vinculado a contrato, exceto pelo prprio contrato;
Agente capaz as partes tm que ter capacidade jurdica para
contratar;
Objeto lcito, determinado e possvel o objeto no pode ser ilegal;
Forma prescrita ou no proibida em lei a forma, quando exigida,
deve ser cumprida, sob pena de nulidade.
E sobre os contratos confeccionados segundo as prerrogativas citadas, incidem

trs princpios fundamentais, quais sejam:
Autonomia da vontade as partes contratam o que lhes convier;

Supremacia da ordem pblica exceto, naturalmente, as vedaes
legais;
Obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda) uma vez
contratados, faz-se lei para as partes conforme os termos do
contrato (e esses no podem ser contrrios legislao).
106
Book.indb 106 16/12/14 09:54

Os contratos podem ser classificados de diversas maneiras, mas h consenso

entre a maioria dos autores sobre algumas classificaes, de acordo com as
seguintes caractersticas:
bilaterais (sinalagmticos) ou unilaterais;

onerosos ou gratuitos;
cumulativos ou aleatrios;
formais ou no formais;
tpicos ou atpicos;
paritrios ou de adeso;
preliminares ou definitivos.
Vejamos um pouco mais sobre essas determinaes:
Nos bilaterais, ambos os contratantes tm obrigaes, como na compra e

venda. Nos unilaterais, como na doao pura, apenas uma das partes assume
obrigaes. O mesmo vale aos onerosos, pois trazem obrigaes patrimoniais
para ambas as partes, enquanto que, para os gratuitos, somente uma das partes
se compromete economicamente. Nos cumulativos, as partes se comprometem
mais ou menos proporcionalmente e nos aleatrios, no h essa proporo.
Como exemplo, o contrato de risco.
Os contratos formais tm forma prescrita como o seguro, que s vale por escrito.
Os no formais so como a compra e venda de bens mveis, que se perfaz com
a tradio (entrega), sem maiores formalidades. Os tpicos so os previstos em lei
e os atpicos so os excepcionais, como a cesso de cadastro de mala direta.
Os paritrios so os que admitem negociao e as partes esto em igualdade

tcnica. Os contratos de adeso - que muito nos interessa na rea de software
so os que determinam que uma das partes detm o poder de coao sobre a
outra parte, que aceita todas as clusulas sem poder discuti-las.
Exemplo dos contratos de adeso: fornecimento de energia eltrica, aquisio de

licena de uso de programa de computador etc.
107
Book.indb 107 16/12/14 09:54

Captulo 4
Por fim, os preliminares so chamados tambm de pr-contratos e servem para

tornar obrigatria a contratao futura, que ser feita por meio de um contrato
definitivo. H, ainda, a possibilidade de um contrato ser de um tipo misto, isto
, ter mais de uma caracterstica elementar, como no caso do leasing, que um
contrato de locao com opo de compra ao final.
Como caractersticas principais de formao do pacto entre os contratantes, os

contratos consensuais se formam imediatamente pela proposta e aceitao
das partes, enquanto que os contratos reais somente estaro formalizados com
a tradio (entrega) da coisa contratada, e os formais quando a formalizao
exigida esteja cumprida.
Quanto formalizao do contrato, a regra do cdigo civil que o contrato

reputa-se celebrado no lugar onde foi proposto: Art. 435. Reputar-se- celebrado
o contrato no lugar em que foi proposto. (BRASIL, 2002).
O objetivo principal de um contrato estabelecer um vnculo jurdico vlido entre

as partes, sendo em princpio irretratvel e inaltervel (intangvel) unilateralmente,
vez que os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). (FHRER;
FHRER, 2013).
Os contratos tm por objetivo criar um vnculo entre as partes contratantes.

Esse vnculo, a partir da formalizao do contrato, de cumprimento obrigatrio
e jamais poder ser alterado unilateralmente por uma das partes. Tanto para a
formalizao do contrato, como para sua alterao, sempre haver necessidade
do consenso, do acordo de vontade dos envolvidos.
Em relao ao cumprimento obrigatrio daquilo que contratado, nossa

legislao tem uma pequena exceo, prevista no CDC. Conforme estabelece
o art. 49, ser possvel o desfazimento do negcio, no prazo de 7 dias, aps o
recebimento do produto, sempre que a transao comercial for realizada fora do
estabelecimento comercial.
Nas compras feitas pela internet ou por catlogos, por exemplo, aps a
chegada do produto o consumidor poder se arrepender e devolv-lo sem
qualquer custo.
Fora essa situao, os contratos criam uma espcie de lei entre as partes e
devem ser obrigatoriamente respeitados.
E como fica a questo dos direitos autorais em relao ao desenvolvimento de

softwares?
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Book.indb 108 16/12/14 09:54

Relativamente matria em foco, o desenvolvimento de softwares, atualmente,

exige empenho de equipes especializadas, uma vez que a complexidade do
hardware onde esses softwares operaro cresce diariamente.
Nesse contexto, j no comum um sistema de mdio ou grande porte ser

construdo por um s profissional. A primeira dvida que nasce desse ponto
sobre os direitos autorais envolvendo a equipe de desenvolvimento, pois certo
que esta equipe estar ligada por meio de um contrato.
Nesse ponto, a Lei de Software (BRASIL, 1998) busca a interpretao sobre a

existncia ou no de relao trabalhista entre os envolvidos no processo. Nesse
caso, a relao trabalhista se forma por contratos, mesmo os informais, desde
que contenham os requisitos necessrios.
Havendo um chefe ou proprietrio da empresa onde est sendo desenvolvido

o produto, haver (ou no) relaes de emprego. Mas essa afirmativa no
exclui a participao especial de terceiros e nem exclui que toda a equipe de
desenvolvimento seja terceirizada ou, at mesmo, que seja formada uma equipe
de parceria para o desenvolvimento do software. Independente do caso, exceto
naquele das relaes trabalhistas, os direitos autorais do produto sendo o
desenvolvimento feito em parceria - sero determinados em contratos civis,
protegendo os interesses de cada participante no desenvolvimento do produto.
Mas poder, tambm, haver a situao onde dois tipos de contratos existam para
o desenvolvimento de um mesmo software:
com vnculo trabalhista;

com contratos civis.
Em se tratando de contratos civis, o que deve ser colocado em seu corpo? Que
tipo de proteo deve ser buscada? O alerta, nesse ponto, buscar sempre a
mxima proteo possvel.
As questes, a seguir, apesar de exemplificativas, podem ser orientadoras de

soluo nesse contexto:
Quanto tempo tenho para desenvolver o software?

Qual a minha responsabilidade sobre a funcionabilidade do programa?
Por quanto tempo sou responsvel aps o termo de entrega do
produto?
Serei responsvel pela manuteno do programa aps a concluso?
Em no sendo, onde cessa minha responsabilidade sobre a parte do
programa que desenvolvi?
109
Book.indb 109 16/12/14 09:54

Captulo 4
Essas e tantas outras questes so potencialmente geradoras de conflitos (lides)

no futuro, eis que nem sempre os analistas e programadores responsveis pelo
desenvolvimento dos sistemas tm noes claras sobre as consequncias
jurdicas ou alcance de suas atividades.
Uma vez desenvolvido o software e pronto para ser comercializado, pode seguir,
basicamente, duas linhas de operao quanto ao seu futuro, com a venda do
software por inteiro, transferindo os direitos de propriedade ou com a cesso dos
direitos de uso, sem transferncia da propriedade.
Vamos aprender isso tendo em vista o seguinte exemplo:
Imagine um software comercial, como uma folha de pagamento ou um editor

grfico. Pronto e embalado (a questo dos direitos autorais envolvendo a produo
desse software est superada), ele poder ser vendido integralmente para empresa
que adquira os direitos autorais do produto, que passar a utiliz-lo ou a explor-lo
comercialmente, ou esse produto pode ser licenciado aos usurios, que adquirem o
direito de uso do software (sem poder explor-lo em vendas diretas).
Perante terceiros No primeiro caso, a transferncia do produto para o

significa que esse
comprador dever ser registrada conforme os termos
direito ser oponvel
contra terceiros da Lei de Software, especificamente o artigo 11, que
que possam estar determina que para oficializar essa ao (de transferncia
interessados no de tecnologia) o registro junto ao INPI condio para a
negcio.
proteo de direitos perante terceiros. (BRASIL, 1998).
No segundo caso, a explorao por meio da licena de

uso , hoje, talvez, o meio mais comum de aquisio de
direito de uso de software, ajudado em muito pela enorme
facilidade de transferncia dos cdigos pelaa internet.
Atualmente, prtica comum que o licenciamento para
uso de software no contenha as mdias ou os programas
propriamente ditos, mas apenas o direito de uso do
software. O comprador adquire esse direito de uso e
com isso consegue at mesmo validar suas instalaes
originadas ilegalmente.
Nos softwares adquiridos em embalagens fechadas, muitos trazem parte do

contrato j na embalagem, algo do tipo que h a adeso ao abrir a embalagem,
e que tem tido sua eficcia questionada, uma vez que o usurio s tomar
110
Book.indb 110 16/12/14 09:54

conhecimento de fato do produto aps a instalao, e no ao abrir a embalagem.
Para Brancher (2003, p. 80 -81), nesses casos:
Ainda que haja avisos acerca das condies de licena, a

aceitao nesse caso no poderia ser configurada no momento
da abertura do pacote, pois esse ato no suficiente para
conceber uma manifestao inequvoca do usurio em relao
aceitao do programa em si. Sob esse prisma, j que a
aceitao no pode se dar expressamente com a assinatura
do licenciado, a forma tcita seria a nica possvel, desde que
propriamente verificada.
Para tanto, a oferta e o contrato devem primar pelo princpio
da transparncia, de forma que o idioma utilizado deve ser o
portugus, alm de haver esclarecimento quanto finalidade e
demais elementos do programa.
Assim, uma vez instalado o software e utilizado pelo licenciado,
tendo ele sua disposio, a qualquer momento, os termos e
condies contratuais e ainda, desde que no haja qualquer
manifestao contrria junto ao licenciador ou seu intermedirio,
verifica-se a realizao do contrato, gerando os efeitos da
decorrentes.
Vale mencionar, contudo, que a aceitao do contrato de
licena nestes termos no representa, necessariamente, uma
imposio ao licenciado de todas as clusulas ali constantes. As
de natureza abusiva, bem como quaisquer outras que violem a
boa-f, ou outros princpios atinentes ao consumo, no podero
ser consideradas vlidas, ainda que isso no implique a nulidade
do contrato de licena como um todo. E ainda que este seja, por
qualquer motivo, declarado nulo, restam as obrigaes legais
para a proteo do direito do autor.
Embora de efetivo uso no passado, os contratos que imprimem
na embalagem os termos e condies da licena de software
vm perdendo espao para os contratos eletrnicos, passando
a constar dentro do prprio programa, com o respectivo acesso
ocorrendo durante a sua instalao no hardware.
Nessa tica, interessante a situao de algumas mquinas (hardware) que trazem

em sua lateral um selo, determinando que tipo de software est ou poder ser
instalado naquele equipamento.
Teria o software a fora necessria para determinar se o hardware pode

aceitar esse ou aquele programa?
111
Book.indb 111 16/12/14 09:54

Captulo 4
Entendemos que no. A licena de uso possibilita o direito de usar o programa e

o que a lei no veda. O contrato (no caso a EULA - licena), por certo, no tem
fora para vedar, uma vez que princpio Constitucional de estrita legalidade
fazer exatamente o que a lei manda ou no fazer nada que ela no determine:
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[].
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. (BRASIL, 1988).
O contrato no poderia, portanto, determinar que aquele software s pode ser

instalado neste ou naquele computador, mesmo sendo um contrato ao qual
aderimos, pois a relao do direito para o uso do produto e no para o uso em
uma mquina determinada.
Ele no trata o aspecto de instalar software em equipamentos com um ou mais

processadores. Se fosse o caso, isso sim poderia ser restringido contratualmente
por exemplo softwares licenciados apenas para rodar em mquinas com um
processador, at por questes de manuteno de contrato de garantia.
Admitir essa afirmativa seria equivalente a admitir que a Pioneer, fabricante

de leitores de CDs para veculos, baixasse uma regra dizendo que seus
equipamentos s poderiam ser instalados em automveis da marca FORD.
Outro aspecto envolvendo a contratao de software refere-se situao dessa

contratao ocorrer com empresas estrangeiras, muitas das vezes at mesmo
sem representantes fixos no Brasil.
Nesse tipo de contratao, a primeira dvida existente : qual a lei

aplicvel?
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Book.indb 112 16/12/14 09:54

Brancher (apud BAPTISTA, 1994, p. 10) entende que:
O envolvimento de mais de uma ordem jurdica , sem dvida,

fator preponderante na caracterizao de internacionalidade
do contrato. Difcil, entretanto, detectar a existncia desse
envolvimento. Para tanto, deve o contrato ter algum elemento,
que tenha certa importncia, estranho ordem jurdica interna,
constituindo indcio da possibilidade de aplicao de mais de
uma lei nacional. Esses elementos estranhos ao ordenamento
jurdico, a ttulo de exemplo, podem estar no domiclio de uma
das partes, na nacionalidade distinta, na moeda escolhida, no
lugar da celebrao ou da execuo do contrato, dentre vrios
outros. A consequente identificao serve como instrumento de
auxlio para verificar-se qual o ordenamento jurdico aplicvel.
Porm, inegvel que somente anlise casustica determinar
o contedo internacional de um contrato. E, por diversas
oportunidades, ser em funo da lex fori (lei do foro) que o juiz
decidir se a relao jurdica formada merece o qualitativo de
internacional.
Para a explorao de software e considerando os programas de computador

feitos fora do Brasil, a lei brasileira adotou a regra da reciprocidade, ao definir que
os estrangeiros domiciliados no exterior mantm os mesmos direitos, desde que
seus pases de origem concedam aos brasileiros domiciliados no Brasil direitos
equivalentes.
Vale colocar, nos contratos de software, todos os direitos que se pretende

proteger, mesmo que o nmero de clusulas seja aparentemente excessivo.
Lembre-se que os contratos so feitos no momento da contratao, quando
no h disputas, mas so usados nos momentos das lides, quando h disputas.
Portanto o conselho que os contratos sejam construdos pensando na paz, mas
tendo em mente que sero usados na guerra.
113
Book.indb 113 16/12/14 09:54

Book.indb 114 16/12/14 09:54
Consideraes Finais
Caros alunos e alunas,
Concludo o estudo desta Unidade de Aprendizagem, tendo sido analisadas

as definies bsicas e pertinentes aos direitos aplicados informtica,
especialmente aos softwares, voc pde perceber que h muitos detalhes
importantes no manuseio, produo e cesso de uso de produtos de informtica,
com destaque para os direitos autorais de programas de computador.
Esses direitos sobre softwares, conforme visto nas definies do Cdigo Civil e da
Lei dos Direitos Autorais, so bens mveis e, por isso, integram o patrimnio das
pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas. Esse aspecto importante, mas, talvez,
o fundamental seja saber que esses bens mveis podem quando usados de
forma indevida transformar-se em um grande problema: desconhecer o alcance
da legislao no que se refere aos direitos autorais envolvidos no manuseio
de software pode ser financeiramente bastante pesado. As multas aplicadas
utilizao de cpias no autorizadas (pirataria) so elevadas.
Hoje em dia, as pessoas ficaram mais dependentes dos sistemas de informtica,

tanto pessoal quanto profissionalmente. Nesse sentido, os profissionais que
atuam na rea de informtica devem se preocupar com as questes legais
envolvendo o uso, produo, comercializao e licenciamento de programas de
computador.
Por intermdio do contedo apresentado, o objetivo principal do presente estudo

foi apresentar as ferramentas mnimas para que os profissionais - como voc -,
que buscam atualizao permanentemente tenham maiores chances de prestar,
cada vez mais, melhores servios s suas empresas ou a seus clientes.
Profissionais atualizados tecnicamente e conhecedores das implicaes legais de

sua participao no mercado, sem dvida, colaboram para que a sociedade da
tecnologia e da informao se desenvolva plenamente.
O estudo de outros ramos de Direito, mesmo que superficialmente, foi

fundamental para solidificar os conhecimentos especficos, dando a voc as
competncias necessrias, no mbito legal, para o bom desempenho de suas
atividades.
115
Book.indb 115 16/12/14 09:54

Book.indb 116 16/12/14 09:54
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119
Book.indb 119 16/12/14 09:54

Sobre os Professores
Conteudistas
Hernani Luiz Sobierajski
Graduado em Administrao e Gerncia pela Escola Superior de Administrao
e Gerncia ESAG/UDESC em dezembro de 1987 e graduado em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, em janeiro de 1997. Aps,
em 2006, concluiu Mestrado em Relaes Internacionais para o Mercosul pela
Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL.
Possui experincia profissional como programador de computador e analista de

sistemas na rea financeira. , atualmente, professor da UNISUL nas disciplinas
de Legislao Aplicada Informtica, Direito das Relaes de Consumo e Direito
Empresarial III. Tambm leciona a disciplina de Negociao em cursos de ps-
graduao.
Atua como advogado nas reas de Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito
Empresarial, tambm trabalha como rbitro credenciado junto Corte
Catarinense de Mediao e Arbitragem.

Graduado em Cincias da Computao pela UFSC Universidade Federal
de Santa Catarina, primeiro semestre de 1989 e graduado em Direito pela
Universidade do Vale do Itaja, em 1998. Fez especializao em Marketing pelo
ITAG/FESAG Instituto Tcnico de Administrao e Gerncia da Fundao
ESAG, em 1991, e, aps, buscou, tambm, especializao em Direito do Trabalho
pela AMATRA XII Associao dos Magistrados do Trabalho da 12 Regio
Florianpolis, concluda em 1999.
Possui experincia profissional como analista de sistemas, coordenador de

equipe de implantao de software, professor particular de informtica, advogado
e administrador.
Aps ter exercido atividades em algumas empresas pblicas por meio de

concursos pblicos (Celesc Analista de Sistemas; Tribunal de Justia
Tcnico Judicirio; Ministrio Pblico do Trabalho Assistente de Informtica -
UnisulVirtual), fixou-se nas pessoas jurdicas de direito privado.
120
Book.indb 120 16/12/14 09:54

A informtica est presente em todos os setores
da sociedade, tantos nas empresas quanto nas
residncias. Este livro aborda temas importantes
relacionados produo e cesso de programas
de computadores (softwares), com destaque s
Legislao
garantias estabelecidas em relao aos direitos
autorais desses programas, bem como as

consequncias para a utilizao das cpias no
autorizadas, definidas em lei como contrafao.
para Informtica
Assim, torna-se imperioso o conhecimento da
legislao aplicada produo, cesso e
utilizao de sistemas.
w w w. u n i s u l . b r

(8200 - 26158) Legislacao para Informatica

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Legislao para Informtica

Book.indb 1 16/12/14 09:54

Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul

Pr-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extenso

Diretor do Campus Universitrio de Tubaro

Campus Universitrio UnisulVirtual

Unidade de Articulao Acadmica (UnA) Cincias Sociais, Direito, Negcios e Servios

Gerente de Operaes e Servios Acadmicos

Book.indb 2 16/12/14 09:54

Book.indb 3 16/12/14 09:54

Professores conteudistas Projeto grfico e capa

1. Informtica Legislao. I. Bolzan Junior, Juvenal. II.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Universitria da Unisul

Book.indb 4 16/12/14 09:54

Sobre os Professores Conteudistas|120

Book.indb 5 16/12/14 09:54

Caros alunos e alunas,

Sejam bem-vindos ao estudo da Unidade de Aprendizagem Legislao Aplicada

Esta teoria se reveste de grande importncia. Atualmente, os sistemas de

O objetivo principal desse estudo capacitar o aluno a compreender a aplicao

Tambm, pela Lei, os softwares so considerados bens mveis, o que permite ao

Tudo isso demonstra a necessidade de compreenso das definies legais e de

O conceito de pessoas proprietrias desse bem mvel ou de seus direitos

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H, na legislao, a correta definio para cada uma dessas situaes,

Como fechamento desse conhecimento, estudaremos a formao de um

Com esse contedo, nosso objetivo , portanto, estudar algumas noes

Os contedos so fundamentais para aqueles que procuram num curso

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Habilidades Ao final deste captulo, voc ter subsdios para

Sees de estudo Seo 1: Por que importante conhecer o Direito?

Seo 2: A origem do Direito ocidental: Roma

Seo 3: Direito e sociedade: a questo da justia

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Para voc entender esse conceito, acompanhe um breve exerccio de anlise da

Nascimento com vida. Ano zero. Personalidade. Direitos e obrigaes.

Vida neonatal. Alimentao. Crescimento. Vacinao. Direitos e obrigaes.

Berrio. Educao fundamental. Ensino mdio. Ensino superior. Direitos e

Emprego. Trabalho. Remunerao. Direitos e obrigaes.

Vida pessoal: casamento, filhos (que vo iniciar um novo ciclo), direitos e

Relao com bens: aquisio, posse, propriedade, transferncia da propriedade,

Morte: relao de bens, sucesso, parentesco, direitos e obrigaes.

Em cada etapa analisada desde o nascimento, quando no temos ainda

Nesta Unidade de Aprendizagem, esto em foco, especialmente, as questes

Em nossa vida profissional, na rea de informtica, comum nos depararmos

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levar a situaes desagradveis ao enfrentar um processo de verificao de

O Direito voltado para a informtica tem como objetivo demonstrar os aspectos

Como em qualquer rea, tambm na informtica, o Direito est sempre

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A sociedade sem o Direito (independente da questo lei x justia, neste momento)

O direito um dos fenmenos mais notveis da vida humana.

Uma vez compreendida a importncia do Direito, na prxima seo analisaremos

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No atual estgio do Direito, mesmo com as constantes mudanas, verifica-se

No podemos esquecer, tambm, que adotamos algumas experincias da Grcia,

A origem do Direito, como hoje conhecido e praticado, deu-se no antigo Imprio

Muitos desses conceitos aplicados pelos romanos at hoje so utilizados pelas

Com a colonizao do Brasil por Portugal a partir de 1500 e com a evoluo do

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Essa influncia, por fora da colonizao, acompanha a cultura Europeia,