Rawls e a justificao da punio

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Rawls e a justificao da punio

Denis Coitinho1

Resumo: O objetivo central deste artigo procurar compreender a concepo normativa hbrida
usada por John Rawls para justificar moralmente a punio legal, fazendo uso de um recurso
consequencialista, a fim de justificar a instituio da punio, isto , a eficcia social e um recurso
retributivista para justificar os atos punitivos particulares, ou seja, a culpa do agente. Analisaremos,
especialmente, o artigo Two Concepts of Rules e o livro A Theory of Justice. Defenderemos que
Rawls faz uso de uma viso liberal de punio, bem como utiliza o mtodo de equilbrio reflexivo,
estipulando uma regra para aprovao da punio legal, a partir da coerncia com nossos juzos morais
ponderados, o que parece reconciliar a justia retributiva com a justia distributiva.2
Palavras-Chave: Punio. Responsabilidade moral. Equilbrio reflexivo. John Rawls.

1 Introduo
A questo de como podemos justificar a instituio da punio e
suas prticas punitivas um dos problemas centrais da filosofia poltica e da
filosofia do direito. Se olharmos a histria da filosofia, veremos que os mais
importantes filsofos, tais como Aristteles, Kant, Hegel, Bentham e Mill, se
preocuparam com esse problema, a saber, o de como possvel justificar uma
instituio estatal, em fazendo uso do seu aparato legal para infligir sanes
que causam dano intencional a uma parte significativa de seus cidados? A
dificuldade da questo est em justificar o dano intencional, uma vez que
causar dano intencional a algum algo errado, em situaes normais. E a
complexidade da questo est na sua inter-relao com um conjunto adicional
de problemas morais, tais como as questes de erro, autoridade, liberdade,
censura e responsabilidade, por exemplo.
John Rawls no ser exceo nesse cenrio, j que o problema da
punio receber sua ateno, ao longo de seu percurso filosfico, desde os

1
Professor do Programa de Ps-Graduao da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS e
bolsista de produtividade do CNPq. E-mail: deniscoitinhosilveira@gmail.com
2
Usaremos as seguintes abreviaes para os textos de Rawls: Punishment (PU), Two-Fold Basis of
Justice (TB), Two Concepts of Rules (CR), A Theory of Justice - Original Edition (TJ), A Theory of
Justice - Revised Edition (TJ rev.) The Sense of Justice (SJ), Justice as Fairness (JF), Political Liberalism
(PL), The Law of Peoples (LP), The Idea of Public Reason Revisited (PR).
http://dx.doi.org/10.1590/S0101-31732017000300005

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primeiros artigos, em especial CR, at a sua obra central, TJ. Acontece que
sua concepo de responsabilidade jurdica apresenta um srio problema, para
os intrpretes de Rawls: ela parece ser contraditria com as premissas centrais
da justia como equidade, porque Rawls defender uma posio hbrida entre
consequencialismo e retributivismo, sustentando a justificao da instituio
da punio pela eficcia social, isto , pela estabilidade social e a justificao
dos atos particulares de punio pela culpa do agente em agir erroneamente,
ou seja, pelo seu mrito. Isso talvez explique, ao menos parcialmente, o
desinteresse dos comentadores em abordar a concepo de justia retributiva
defendida por Rawls.
O problema como acomodar a concepo utilitarista de Rawls sobre a
justificao da instituio da punio com a justia como equidade como um
todo, em razo de ela ser uma clara contraposio ao modelo utilitarista usado
em filosofia moral e poltica, por no respeitar adequadamente os direitos das
pessoas enquanto livres e iguais. Tambm, h um forte aspecto retributivista
em sua forma de justificar os atos punitivos, conectando intrinsecamente
mrito e punio, o que distingue a sua compreenso de justia retributiva
da justia distributiva, a qual no considera o mrito como critrio central
para a distribuio dos bens primrios. Seria trgico para uma teoria que
toma a coerncia como critrio decisivo para a justificao apresentar uma
incoerncia interna dessa proporo entre as suas partes. Dessa maneira, como
compreender a concepo de justia retributiva de Rawls?
Para tentar mostrar que no h uma contradio entre as partes da
justia como equidade, gostaria de apontar duas importantes questes iniciais,
a saber, que a concepo rawlsiana de punio defende uma viso liberal e usa
o mesmo mtodo empregado nas questes de justia distributiva, quer dizer, o
mtodo de equilbrio reflexivo.
Deixem-me iniciar com a viso liberal. De forma geral, uma viso
liberal defende que as instituies polticas e jurdicas (i) devem respeitar a
todos como sendo livres e iguais e (ii) s podem ser justificadas em termos
polticos. Dito isso, podemos afirmar que a concepo de punio de Rawls
claramente liberal, por defender uma neutralidade tica, bem como os direitos
individuais dos agentes. De acordo com Rawls, as razes para punir um ofensor
no podem ser parte de uma doutrina moral abrangente, o que implicar uma
concepo contraposta ao paternalismo e ao moralismo jurdico. Esse aspecto
claramente compartilhado pelos utilitaristas, em especial Mill, ao estipular o
dano aos outros como nico critrio para a restrio da liberdade individual.

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Ademais, Rawls defende os direitos de liberdade e igualdade das pessoas, o que

revela uma grande proximidade com o retributivismo, em especial o kantiano,
uma vez que este tambm parece valorizar a liberdade e autonomia humana
com o critrio de mrito. Por isso, parece que a concepo de punio defendida
por Rawls no contraditria com a justia como equidade, mas revela uma
teoria liberal que incluir, tambm, uma argumentao contratualista para
a justificao das normas em sociedades que so marcadas pelo pluralismo
moral razovel, atravs do uso pblico da razo.
Em acrscimo, a respeito do equilbrio reflexivo, importante
identificar que tanto a justia distributiva como a retributiva faro uso do
mesmo mtodo coerentista, o qual tem a caracterstica de procurar identificar
os juzos morais ponderados e ver que tipo de regra seria estipulada a partir
desses valores morais compartilhados. A estratgia geral usada procurar ver
quais seriam os valores morais dos envolvidos e tentar especificar que regras
seriam aceitas por sua coerncia com esses valores. A liberdade ou autonomia
claramente um valor socialmente compartilhado, uma vez que nos vemos
como responsveis, porque censuramos a ns mesmos e aos outros. De modo
similar, valoramos socialmente a dignidade humana, o que parece trazer por
consequncia a garantia dos direitos individuais, bem como o desejo pela
estabilidade social. Esses valores so centrais para quando pensamos sobre as
razes para punir. Por outro lado, parece que a igualdade apenas se mostra
como um valor compartilhado, quando pensamos sobre os nossos direitos
sociais e econmicos, no sendo to relevante para quando pensamos sobre
a responsabilizao. Com isso, no seria difcil ver que a regra de justia que
permitiria a punio teria que incluir a inteno de prevenir futuros crimes
com a garantia das liberdades individuais, o que significaria tomar o sujeito
individual como responsvel. Voltaremos a isso posteriormente.

2 O problema da punio
Entretanto, qual mesmo o problema da punio de que estamos
tratando? Rawls especifica o problema da instituio da punio como um
problema tico, isto , o de como podemos justificar normativamente a
punio, visto que ela implica um dano intencional infligido pelo Estado aos
ofensores:
O problema, ento, um problema tico: como a instituio da punio
pode ser justificada. Isso no uma questo de como ela se desenvolveu

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historicamente, ou quais motivos as pessoas tm para mant-la, ou que

benefcios alcanamos com seu funcionamento, ou que funes sociais ela
desempenha. A questo apenas: qual a sua justificao tica como
so os fundamentos ticos para a instituio [da punio] ser estabelecida.
(PU, p. 1).

Em um texto no publicado, intitulado PU, de 1952-1953, que

parece ser uma primeira verso do artigo CR, Rawls se pergunta a respeito da
justificao normativa da punio legal. A questo a de como poderamos
justificar moralmente o dano ou sofrimento intencional retributivo
reprobatrio infligido pelo Estado ao ofensor? Isso um problema, uma vez
que querer causar sofrimento a algum no algo correto. Mas, quando o
Estado aplica medidas punitivas, ele causa sofrimento a alguns dos seus
membros que descumpriram a lei. Ento, como justificar essas aes punitivas
legais?
A estratgia que Rawls usar ser conciliar as tradicionais respostas
dadas a esse problema, a saber, as respostas consequencialista e retributivista,
as quais fazem uso dos critrios normativos de eficcia social e mrito,
respectivamente, procurando superar os seus problemas. O utilitarismo
sustenta que podemos justificar a instituio da punio por seus bons efeitos
sociais, porque os atos punitivos teriam a funo de inibir futuros crimes.
O problema do utilitarismo que justificar a instituio da punio pelos
efeitos sociais positivos poderia trazer por consequncia punir um inocente,
ou mesmo punir um agente culpado em demasia. Por sua vez, o retributivismo
defende que a justificao da punio se encontra no mrito do agente em
sofrer em razo do ato errado de que culpado. O erro do retributivismo parece
estar na sua compreenso equivocada de livre-arbtrio, de forma a ver o agente
que comete um erro como merecedor de sofrimento, porque teria escolhido
livremente. A particularidade dessa conciliao se encontra especificamente na
distino feita por Rawls entre a (i) justificao da instituio da punio (J1)
e a (ii) justificao de um ato punitivo particular (J2). E, assim, nesse modelo
hbrido, J1 seria alcanada pela preveno de futuros crimes, enquanto J2 seria
dada pela condenao apenas do culpado.
Essa posio hbrida hoje classificada como um retributivismo
negativo ou fraco, pois estabelece uma clusula para s se punir algum, se o
mesmo for culpado do crime. Assim, seria errado punir o inocente, porque, no
havendo cometido nenhum crime, ele no mereceria ser punido e, tambm,

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seria errado punir os ofensores mais duramente do que eles merecem. Veja-
se a diferena com o retributivismo positivo, que oferece uma justificao
positiva para a punio: devemos punir o culpado, porque ele merece sofrer.
O retributivismo negativo, por sua vez, no nos diz por que devemos punir.
Ao contrrio, ele nos diz que, seja l qual for a justificao positiva para a
instituio da punio, ns no devemos punir o inocente ou puni-lo mais
drasticamente do que ele merece.3
Isso j parece nos mostrar que Rawls no est defendendo uma teoria
moral abrangente retributivista para a justificao da punio, uma vez
que apenas est usando um critrio retributivista de mrito, para reafirmar
os direitos individuais como a liberdade e a dignidade humana. De forma
semelhante, parece que no est defendendo uma teoria utilitarista, mas
usando apenas o critrio de estabilidade social para a justificao da punio, de
forma a possibilitar a coerncia entre os nossos valores morais compartilhados
e as regras. No restante do artigo, analisaremos os textos CR e TJ, a fim de
ver como Rawls trata o problema da justificao da punio. Posteriormente,
procuraremos identificar as principais virtudes e os principais limites dessa
concepo hbrida.

3 CR e a recusa do telishment
Em CR, Rawls defende uma concepo de punio vinculada a um
consequencialismo de regras e no de atos, fazendo uma importante distino
entre justificar uma ao e justificar uma prtica. O argumento central do
texto enfatizar que a regra que aprovaria a punio do inocente visando ao
bem social, isto , maximizao do bem-estar, no seria aprovada por nossos
juzos morais ponderados que valorizam a dignidade humana e a liberdade.
E, ento, a soluo ser encontrada em um modelo hbrido, o qual garante J1
pela eficcia social com a clusula de s punir o culpado (J2).

3
Thom Brooks esclarece que, para o retributivismo negativo, o mrito uma condio necessria,
porm, no suficiente para a punio. Ele salienta: O mrito necessrio, mas no suficiente para
o retributivismo negativo. O mrito necessrio pelas mesmas razes que ele necessrio para o
retributivismo positivo. A punio apenas aplicada ao agente que merece [...]. Entretanto, o mrito
no suficiente para determinar se devemos punir uma pessoa que merece. (BROOKS, 2012, p. 97).
Observa ainda que o retributivismo negativo um tipo de consequencialismo de regras. Ver Brooks
(2012, p. 96-99).

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3.1 O problema moral da punio

Rawls inicia o seu texto apontando para o problema moral da punio,
ou seja, como se pode justificar moralmente a instituio da punio, j que
ela causa um dano intencional aos agentes, e isso um erro em situaes
ordinrias. Parte das duas respostas mais conhecidas para esse problema, a
saber, a resposta retributivista e a utilitarista. Para o retributivismo, a punio
justificada pelo ato errado cometido. A pessoa que age erroneamente
mereceria sofrer em proporo ao seu erro, em razo de sua culpa em ter
cometido um crime. Essa concepo tem por foco central o passado, uma vez
que o que justificaria a prtica punitiva seria a culpa do agente em ter agido
erroneamente, de forma livre. Por outro lado, para o utilitarismo, a punio
seria justificada pelas futuras consequncias que traria, a saber, a eficcia social,
e isso por ter um efeito inibidor de futuros crimes. Parece implicar que o
seu foco seria o futuro, porque pretende assegurar a estabilidade social, no
estando centrada exclusivamente na culpa do agente.
A estratgia argumentativa de Rawls estabelecer uma conciliao
entre essas duas posies, fazendo uma distino entre (i) justificar uma
prtica como um sistema de regras e (ii) justificar uma ao particular que
recai sobre essas regras. Ressalta que o argumento utilitarista parece mais
apropriado com respeito prtica da punio, enquanto o argumento
retributivista parece se encaixar melhor na aplicao dos atos punitivos.4 Para
esclarecer essa importante diferena, imagina um dilogo entre um pai e seu
filho. Imagine que um filho pergunte para o pai Por que J foi preso ontem?
e o pai responda: Porque ele roubou o banco B. Ele foi devidamente julgado
e considerado culpado. Agora, imagine que a pergunta do filho seja: Por que
as pessoas colocam as outras na cadeia? E, ento, a resposta do pai seria: Para
proteger as pessoas boas das ms ou para possibilitar que as pessoas possam
dormir em paz. (CR, p. 5).

4
Importante ver que o argumento utilizado por Hart, em Prolegomenon to the Principles of
Punishment, parece similar, uma vez que a justificao geral da punio se daria pela minimizao dos
erros futuros com a maximizao da liberdade. Hart concorda com Bentham que a prtica da punio
pode ser justificada pelas boas consequncias de evitar aes erradas no futuro e, tambm, faz uso da
distino rawlsiana entre culpado e inocente, a fim de valorizar a liberdade. Diferentemente de Rawls,
dir que a regra da justia que restringe a punio ao inocente inteiramente instrumental. Hart
igualmente no compartilhar da perspectiva rawlsiana de que as regras de distribuio (regras como
prticas), com nfase na distino entre culpado e inocente, possam ser defendidas adequadamente
com o apelo indireto para a justificao utilitarista da prtica como um todo, que para reduzir o
futuro ato errado (regras como sumrios). Ver Hart (1959-1960, p. 12).

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O que esse exemplo parece mostrar que existem duas questes

diferenciadas a respeito da punio. Uma questo por que algum punido,
ao invs de outra pessoa, enquanto a outra questiona a razo de termos a
instituio mesma da punio, isto , por que punimos as pessoas, ao invs
de perdo-las, por exemplo? Veja-se que a resposta do pai nos revela que uma
pessoa punida porque culpada, e ela culpada porque descumpriu a lei.
Nesse caso, tanto a lei, o juiz, bem como o jri olham para trs e a pena
estabelecida pelo erro que o agente cometeu. Por outro lado, o exemplo
tambm evidencia que a instituio da punio possui um olhar diferenciado,
ou seja, ela olha para o futuro, de forma similar ao olhar do legislador (ideal),
que deveria procurar ver qual a eficcia social de uma instituio poltica.
Nesse caso, a instituio da punio teria por funo evitar futuros crimes e
possibilitar uma sensao de segurana na comunidade poltica (CR, p. 6).
O ponto de Rawls aqui procurar integrar em uma mesma concepo
normativa um olhar dado tanto pelo legislador como pelo juiz, de forma a
melhor responder ao complexo problema da justificao da punio. Em suas
palavras:
Se pode dizer, ento, que o juiz e o legislador esto em diferentes posi-
es e olham em diferentes direes: um olha o passado e o outro olha o
futuro. A justificao do que os juzes fazem, enquanto juzes, parece ter
proximidade com a viso retributivista; a justificao do que um legislador
(ideal) faz, enquanto legislador, se aproxima da viso utilitarista. Ento,
ambas concepes tm um ponto importante [], e a confuso inicial
desaparece quando se v que estas concepes se aplicam a pessoas que
possuem diferentes funes e diferentes deveres, e esto situadas diferen-
temente com respeito ao sistema de regras que constitui o direito penal.
(CR, p. 6).

A posio assumida por Rawls claramente a de conciliar essas

concepes vistas tradicionalmente como antagnicas. Ele concorda que
a punio deva ser aplicada apenas no caso de haver uma violao da lei,
quer dizer, havendo um agente culpado. Mas, sua preocupao recai sobre a
instituio da punio como um sistema de regras. E, assim, sua justificao
moral seria dada pelo efetivo bem social criado. Importante ressaltar que Rawls
est aludindo punio legal, isto , dos atos de privao de certos direitos dos
agentes que violaram as regras legalmente institudas, violao reconhecida
por um tribunal, atravs do devido processo legal. Tambm, que essa privao
de direitos estabelecida por uma autoridade legtima, isto , o Estado, que

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cria o sistema penal que estabelece o que a ofensa e qual a penalidade,

sendo esses estatutos jurdicos anteriores s ofensas (CR, p. 10).
Essa tentativa de conciliao do retributivismo com o utilitarismo pode
acarretar em dois problemas, segundo Rawls. O primeiro que poderia ser
inaceitvel para o retributivista, em razo da diferena de opinies a respeito
do critrio adequado para a punio, uma vez que v a punio como uma
retribuio de uma ao errada, enquanto o utilitarista no v propriamente a
existncia de aes erradas (CR, p. 8-9). O segundo problema que a posio
utilitarista poderia justificar a existncia de instituies bem diferentes da
descrita acima, instituies essas que fossem cruis e arbitrrias para a garantia
da eficcia social. exatamente para resolver esse segundo problema que
Rawls criar um procedimento hipottico de telishment, de sorte a assegurar
a culpa do agente como um critrio normativo da instituio da punio, em
adio estabilidade social.5

3.2 Experimento mental de telishment

A forma que Rawls encontra para solucionar esse segundo problema,
formulado especificamente por Carrit, a saber, que o modelo utilitarista
poderia justificar em demasia nos casos de punio e, assim, poderia punir
uma pessoa inocente ou mesmo punir demasiadamente o culpado, visando
segurana da sociedade, fazendo uma distino entre a justificao de uma
instituio e a justificao de uma ao particular que recai sobre essa prtica.
Alm disso, procurar esclarecer as diferentes funes dos agentes em instituir
essa prtica e decidir os casos particulares que recaem sobre ela. Essa distino
realizada atravs de uma experimento mental que tem a funo de destacar
os nosso juzos morais ponderados para a justificao da punio. Vejamos.
Imagine uma instituio chamada telishment. Nessa instituio, os
oficiais estatais teriam a autoridade de punir uma pessoa inocente, objetivando

5
Rawls faz referncia a uma crtica de E. F. Carrit ao utilitarismo, em Ethical and Political Thinking
(Oxford, 1947), a saber, a de que o utilitarismo poderia justificar a punio de um inocente em razo da
expectativa de um bem-estar social. Nas palavras de Carrit: O utilitarista pode assegurar que estamos
justificados em infligir dor sempre e apenas para prevenir uma dor pior ou trazer mais felicidade.
Isto, ento, tudo que precisamos considerar na punio, que deve ser puramente preventiva, Mas,
se algum tipo de crime muito cruel vier a se tornar comum e nenhum dos criminosos puderem ser
apanhados, pode ser uma alternativa, como exemplo, enforcar um homem inocente, se a acusao
contra ele poder ser tramada de forma a ele ser considerado culpado de forma universal. (CARRIT,
1947 apud CR, p. 10).

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o melhor interesse da sociedade. E, mais, o poder discricionrio dos oficiais

seria limitado pela regra de no condenar um inocente, a menos que exista
uma onda muito grande de crimes que desestabilizam a sociedade e no se
sabe quem o criminoso. E os oficiais que teriam esse poder discricionrio
seriam os juzes de alta corte, em consulta com o chefe de polcia, o ministro da
justia e o comit dos legisladores (CR, p. 11).6 A questo : ns aprovaramos
uma instituio desse tipo, se fssemos consultados a esse respeito?
A resposta intuitiva que, se imaginarmos uma instituio que pode
punir o inocente, visando ao bem-estar social, ela teria a nossa desaprovao,
porque haveria um risco muito alto de que os juzes que punem um
inocente (telishing), sob condies de segredo, poderiam abusar de seu poder
discricionrio e a punio ao inocente (telishment) invalidaria a legitimidade
da punio aos olhos dos cidados, j que todos se sentiriam inseguros por essa
aleatoridade permitida. Nas palavras de Rawls:
Uma vez que se identifica o que est envolvido no estabelecimento de uma
instituio, se v que os perigos [do telishment] so muito grandes. Por
exemplo, quem fiscaliza os oficiais? Como se pode dizer se suas aes so
autorizadas ou no? Como se pode limitar os riscos envolvidos em permitir
tais fraudes sistemticas? Como evitar dar um poder discricionrio total
para as autoridades telish quem eles quiserem? Alm dessas consideraes,
bvio que as pessoas viriam a ter diferentes atitudes em relao ao seu
sistema penal quando o telishment fosse adicionado a ele. Elas teriam
dvida se um homem condenado estaria sendo punido ou telished. (CR,
p. 11-12).

A concluso do raciocnio que a instituio de telishment

intuitivamente errada, pois ela no coerente com as nossas opinies morais
ponderadas. E, assim, as consideraes utilitaristas deveriam ser entendidas
como aplicadas instituio da punio em primeiro lugar e no s aes
particulares que recaem sobre ela, a menos que essa prtica admita essas aes
particulares (CR, p. 12-13).
Uma outra forma de ver esse experimento mental ressaltando
os diferentes personagens e funes que estariam envolvidos na criao de
uma instituio poltica tal como a punio legal. Nesse cenrio, teramos,
6
Telishment uma palavra cunhada por Rawls, em CR, e significa a prtica ou instituio de punir
um inocente para garantir a segurana da sociedade. uma juno da palavra grega tlos, que significa
finalidade, com a palavra inglesa punishment, que significa punio: tel = tlos (fim) + ishment =
(pun)ishment (punio).

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por um lado, os legisladores, os quais criariam uma dada instituio como a

punio e, por outro, teramos os juzes, que julgariam as pessoas a partir das
regras contidas no sistema penal institudo pelo legislativo. Dessa maneira, o
argumento de Rawls poderia ser expresso da seguinte maneira:
(i) A melhor escolha para um legislador seria aprovar uma regra que
proba os juzes de punirem os inocentes, deliberadamente. Essa seria a regra
da punio ideal que apenas autoriza a punio aos ofensores. A aprovao da
regra da punio ideal teria melhores consequncias em longo prazo do que a
aprovao da regra que autorizaria a punio do inocente pela boa finalidade
social.
(ii) O fato de que a melhor regra para os legisladores escolherem proba
os juzes de punirem um inocente deliberadamente significa que os juzes
deveriam sempre seguir essa regra. Quer dizer, um juiz ideal seguiria a regra
da punio ideal, mesmo quando, em um caso particular, seriam previstas
melhores consequncias, no caso de sua violao.
Veja-se que a afirmao (i) fundamentada com o experimento de
telishment. Porm, e a afirmao (ii)? Aqui parece que se ter que lidar com
a questo de como superar o problema da adorao da regra (rule worship
problem), que um problema recorrente para qualquer utilitarismo de regras.
Mais claramente, a questo : se algum acha que se poderia produzir mais
bem, descumprindo a regra, faria sentido para o utilitarista adotar esse ponto
de vista anterior no tempo e, assim, um utilitarista diria para o agente violar
a regra, mesmo aceitando a regra que foi inicialmente justificada sobre uma
adequada base utilitarista. Conforme Rawls, isso apenas um problema para
um utilitarismo de regras que faz uso de uma concepo de regras como
sumrios e no como prticas, uma vez que o que est sendo proposto
que as pessoas deveriam agir de acordo com regras que promovem o melhor
resultado, mesmo que, em um caso especfico, a alternativa da maximizao
do bem-estar exigisse violar essa regra.7

3.3 Regras como prticas

Mas qual a diferena de tomar as regras como prticas, ao invs de
interpret-las como sumrios? Seguindo o estilo de Wittgenstein, Rawls con-

7
Para mais detalhes do problema da adorao da regra (rule worship problem) e a sua relao com a
concepo rawlsiana de regras como prticas e no como sumrios, ver Boonin (2008, p. 70-75).

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cebe as regras como constituintes de uma prtica. E uma prtica [...] significa
qualquer forma de atividade especificada por um sistema de regras que define
os ofcios, papis, movimentos, penalidade, defesas etc., e que d atividade a
sua estrutura. (CR, p. 3). Como exemplos de prticas, temos os jogos, rituais,
tribunais e parlamentos. Por outro lado, quando as regras so tomadas como
sumrios, elas so vistas como relatrios, os quais informam que casos de um
certo tipo foram fundados sobre outras bases para ser propriamente decididas
de uma certa maneira. Quer dizer, as regras seriam sumrios de decises passa-
das a que se chega pela aplicao direta de um princpio aos casos particulares.
Nessa perspectiva, as decises tomadas nos casos particulares seriam logica-
mente anteriores s regras (CR, p. 19-22).
O ponto central de Rawls defender um tipo especfico de utilitaris-
mo, a saber, o utilitarismo de regras, a fim de evitar a objeo de adorao da
regra que comumente feita aos modelos utilitaristas. Para o utilitarismo de
regras, o que requerido o estabelecimento de uma prtica, quer dizer, a
especificao de uma nova forma de atividade. Assim, pode-se reconhecer que
uma prtica envolveria necessariamente abdicar da liberdade integral de agir
sobre as bases utilitaristas e prudenciais. Isso parece implicar que aqueles que
se engajam em uma prtica reconheceriam as regras que a definem (CR, p.
24). Nessa concepo, as regras no so generalizaes de decises individuais,
aplicando o princpio utilitarista diretamente aos casos particulares recorren-
tes. Ao contrrio, as regras definem uma prtica e seriam elas mesmas o objeto
do princpio utilitarista (CR, p. 24).
importante identificar que as regras seriam logicamente anteriores
aos casos particulares. E, assim, no poderia haver um caso particular de uma
ao que recaia sobre a regra de uma prtica sem a existncia da prtica mes-
ma. Veja-se um jogo de beisebol, por exemplo. Muitas aes realizadas em um
jogo de beisebol podem ser feitas fora do contexto do jogo. Algum pode bater
em uma bola com um basto, correr, ou mesmo apanhar uma bola com um
certo tipo de luva. Todavia, no poder marcar um ponto, roubar uma base
ou rebater, a menos que essas aes sejam efetivadas no contexto da prtica do
jogo do beisebol, que constituda por suas regras. O argumento formulado
por Rawls parece muito claro: algum engajado em uma prtica no poderia
realizar o ato definido pela prtica, sem seguir as regras que constituem essa
prtica.
Vejamos isso aplicado prtica da punio. Sobre a influncia da con-
cepo de regras como sumrios, seria natural supor que os oficiais de um

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sistema penal decidissem o que fazer em casos particulares sobre uma base
utilitarista de maximizao de bem-estar. A tradicional objeo feita ao utili-
tarismo que se atribuiria aos juzes uma autoridade plena para decidirem os
casos particulares sobre uma base utilitarista. Nesse caso, o juiz poderia punir
o inocente, visando eficcia social, porque a base utilitarista de raciocnio se
sobreporia regra que probe o telishment. Mas, uma vez que o utilitarismo
conectado a essa noo de prtica, a deciso de um juiz no poderia contrariar
a regra da punio ideal, j que ela logicamente anterior aos casos particula-
res julgados (CR, p. 29-30).
Com isso, temos que uma sentena de um juiz no seria uma deciso
particular tomada caso a caso, em afastamento s prprias regras que cons-
tituem o sistema penal. O juiz deveria punir seguindo as regras da punio,
porque uma ao que no estiver de acordo com as regras da punio no ser
punio. Nas palavras de Rawls:
impossvel dizer o que a punio , ou descrever uma instncia particular
dela, sem referncias s autoridades, aes e ofensas especificadas pelas
prticas. A punio um lance em um elaborado jogo legal e pressupe
a complexidade das prticas que constituem a ordem legal. O mesmo
verdadeiro em tipos menos formais de punio: um pai, responsvel, ou
algum com autoridade apropriada pode punir uma criana, mas ningum
mais pode. (CR, p. 42).

Essa concepo de regras como prticas parece resolver o problema

de adorao da regra e, assim, possibilitar uma concepo de punio mais
atraente, em razo de sua clusula retributivista, a qual garante a liberdade e a
dignidade humana. No entanto, ainda restaria um problema a ser investigado,
a saber: essa concepo no implicaria conservadorismo? Parece que no, pois
Rawls no diz que as prticas sociais de uma dada sociedade providenciariam
um padro de justificao para as aes dos agentes. O ponto apenas lgico:
quando uma ao justificada por uma prtica, no se pode justificar uma
ao particular de um agente sem referncia s regras que constituem essas
prticas (CR, p. 32).

4 TJ e a justificao da punio
H poucas passagens em TJ em que o tema da justificao da punio
discutido, mas a posio defendida por Rawls muito clara e no distinta

78 Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017

Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

da j apresentada em CR, a saber, que se alcanaria J1 pela estabilidade social

e J2 pela condenao do culpado pelo seu demrito. Podemos localizar essas
passagens na seo 38, que discute questo do estado de direito (The Rule of
Law), na seo 42, que faz observaes sobre os sistemas econmicos (Some
Remarks about Economic Systems), na seo 48, que trata do problema do
mrito moral (Legitimation Expectation and Moral Desert) e, por fim, na seo
86, que aborda o problema da estabilidade (The Good of the Sense of Justice).
Vejamos isso detalhadamente.

4.1 Punio como recurso estabilizador e que garante a liberdade

Rawls inicia abordando a questo da punio como um recurso
estabilizador e que garante as liberdades individuais. Sustenta que razovel
assumir que, mesmo em uma sociedade bem ordenada, o poder coercitivo
do governo necessrio em algum grau para a estabilidade social. Com isso,
o sistema penal parece relevante para a segurana dos agentes que acordaram
seguir as regras. Veja-se que isso est de acordo com uma abordagem hobbesiana,
uma vez que agentes, a partir de seu autointeresse, vero a punio como uma
forma de garantir o cumprimento do acordo. Aqui estamos aludindo a uma
estabilidade exterior, dada pelo medo da punio (TJ, p. 240, 211 rev.).
A questo que as partes, no segundo estgio, isto , em uma
conveno constitucional, poderiam questionar sobre a correo de um
sistema punitivo. Por exemplo, as partes poderiam achar que essa instituio
seria muito onerosa e, mais, poderiam achar que um sistema de sanes seria
uma ameaa a sua liberdade. O ponto de Rawls aqui importante. Ele destaca
que [o] estabelecimento de uma instituio coercitiva racional apenas se
estas desvantagens forem menores que a perda da liberdade pela instabilidade
e, assim, o melhor arranjo aquele que pode minimizar esses riscos (TJ, p.
241, 211 rev.). De forma similar, a questo das penalidades parece que teria
que ser estabelecida no terceiro estgio, ou seja, no estgio legislativo, levando
em considerao que qualquer argumento para restringir a liberdade deve
proceder do princpio mesmo da liberdade (TJ, p. 242, 211-212 rev.).
A ideia aqui ver o sistema punitivo como necessrio, dadas as condies
da vida humana, mas que deve ser justificado por um princpio fornecido pela
concepo ideal e esse ser o princpio da liberdade. A estratgia rawlsiana
parece ser a de conectar um esquema no ideal, a punio legal, a partir da
concepo ideal de justia. Para Rawls:

Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017 79

COITINHO, D.

Fica claro a partir das observaes anteriores que precisamos de uma

concepo de sanes penais, entretanto, limitada por uma teoria
ideal. Dadas as condies normais da vida humana, alguns arranjos so
necessrios. Eu tenho defendido que os princpios que justificariam essas
sanes podem ser derivados do princpio da liberdade. A concepo ideal
mostra nesse caso como o esquema no ideal deve ser ajustado; e isto
confirma a conjectura que a teoria ideal que fundamental. (TJ, p. 241,
212 rev.).

Com isso, a instituio da punio (i) deve prevenir futuros crimes,

tendo um papel estabilizador, mas (ii) deve garantir as liberdades dos agentes,
o que integra um elemento consequencialista de punio com um elemento
retributivista. Por sua vez, qual concepo de responsabilidade moral
de Rawls? O agente seria tomado como responsvel em razo de seu livre-
arbtrio, isto , como tendo uma capacidade de escolher livremente e, assim,
quando erra, ele teria uma possibilidade alternativa de no errar? Rawls estaria
fazendo uso de uma concepo indeterminista de responsabilidade moral,
como aparenta ser para o retributivismo? No parece ser o caso, visto que ele
ressaltar a importncia de os cidados terem a habilidade de conhecer o que a
lei e terem oportunidade equitativa para tomar a direo que a lei aponta para
se considerar adequada a aplicao das sanes penais (TJ, p. 241, 212 rev.). O
princpio da liberdade , ento, apenas a consequncia de tomar um sistema
legal como uma ordem de regras pblicas endereadas a agentes racionais, de
forma a regular sua cooperao, dando o apropriado peso liberdade.
No entanto, que concepo de responsabilidade moral Rawls estaria
usando? Creio que seja uma concepo compatibilista de responsabilidade,
a qual v o agente como tendo capacidade de escolha a partir dos diversos
condicionamentos que vo muito alm de sua vontade. Essa capacidade de
escolha parece estar mais ligada aos elementos cognitivos da responsabilidade
de saber o que o certo e errado e menos capacidade do agente em agir
diferentemente, isto , no livre-arbtrio ou PAP.8 Isso parece ser confirmado

8
O princpio das possibilidades alternativas PAP diz que uma pessoa tem responsabilidade moral
pelo que fez apenas se ela tivesse podido ter agido de outra forma. Frankfurt argumenta que esse
princpio falso, pois mesmo no podendo agir diferentemente, o agente seria moralmente responsvel,
se os seus desejos estiverem em sintonia com uma presumida coero. Vejamos um exemplo desse tipo.
Black quer que Jones mate o prefeito, todavia, tem dvidas se Jones far a ao. Ento, implanta um
dispositivo cerebral em Jones, possibilitando que as aes de Jones sejam programadas e operadas por
um computador. Se, na hora marcada, Jones no matar o prefeito, Black acionaria o dispositivo e
passaria a controlar as sinapses cerebrais de Jones. A questo que Jones quer matar o prefeito. E, na

80 Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017

Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

pela referncia problematizadora que Rawls faz a mens rea, assim como ela
compreendida no direito penal. Rawls assinala:
Acredito que essa concepo de responsabilidade nos permite explicar
a maioria das desculpas e defesas reconhecidas pelo direito penal sob
o nome de mens rea e que isso pode servir de guia para uma reforma
legal. Entretanto, essas questes no podem ser perseguidas aqui. Mas,
suficiente notar que a teoria ideal requer uma concepo de sanes penais
como um mecanismo estabilizador [...]. (TJ, p. 241, 212 rev.).9

Rawls, ao concordar com Hart nesse ponto, parece estar dizendo

que deveramos reformar o sistema penal que toma por base o princpio do
dever implica poder e, assim, a pessoa que no poderia ter deixado de
fazer o que fez no seria moralmente culpada e, logo, no poderia ser punida,
devendo passar a ter por foco a proteo da sociedade. Isso parece nos apontar
para uma concepo de sistema punitivo mais eficiente e justo, em razo
de estar baseado em uma compreenso de responsabilidade moral e legal
compatibilista, a qual no tem por centro a capacidade de agir diferentemente.
Mas ele no desenvolve essa teoria aqui e em nenhum outro lugar de sua
teoria da justia como equidade. Contudo, j suficiente para notarmos que a
teoria ideal requer uma concepo de punio tomada como um instrumento
estabilizador que deve respeitar o princpio da liberdade e da responsabilidade.

4.2 Punio e confiana

A questo central na seo 42, que faz algumas observaes sobre
os sistemas econmicos, identificar que a punio serviria para garantir a

hora marcada, Jones mata o prefeito e Black no precisou acionar o dispositivo. O que isso mostra?
Que Jones no poderia ter agido de outro modo, mas tem responsabilidade moral por sua deciso, por
seus desejos. Ver Frankfurt (1969, p. 834-836).
9
Aqui Rawls faz referncia ao texto de Hart, Punishment and Responsibility, (2008, p. 173-183),
afirmando que seguir Hart sobre a questo da necessidade da reforma legal. O ponto central de
Hart que a punio deve ter por foco a proteo da sociedade antes que estar preocupada com
questes metafsicas sobre a responsabilidade que, em geral, recaem nas questes de determinismo e
livre-arbtrio. O problema o que o princpio fundamental da moralidade diz que uma pessoa no
poderia ser censurada e punida pelo o que fez, se ela no pudesse ter deixado de fazer o que fez. Esse
o princpio do dever implica poder. Entretanto, como determinar o que essa capacidade de agir
de outra forma (livre-arbtrio)? Uma observao importante de Hart que o sistema penal deveria
se concentrar mais nos elementos cognitivos da responsabilidade e menos na voluntariedade do ato.
Tambm, que o princpio da responsabilidade recairia sobre a capacidade e oportunidade equitativa do
agente para ajustar o seu comportamento lei. Ver Hart (2008, p. 158-185).

Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017 81

COITINHO, D.

confiana dos agentes que teriam acordado seguir determinadas regras comuns
para o seu convvio. Aqui Rawls faz o contraste entre o problema do isolamento
e o problema da confiana. O primeiro tem relao com a identificao de
certas situaes em que a escolha racional isolada dos indivduos traria um
pior resultado, defendendo que a escolha de um ponto de vista coletivo seria
melhor. Isso facilmente explicado com o caso do dilema dos prisioneiros. Por
outro lado, o problema da confiana diferente. A questo aqui a de como
assegurar para as partes cooperantes que o acordo comum ser seguido.
Veja-se que, no modelo contratualista defendido por Rawls, as partes
contratantes especificam as regras para o convvio pblico e precisam ter
uma disposio para seguir essas regras. Essa a primeira caracterstica da
razoabilidade, isto , a capacidade de senso de justia. Mas isso pressupe uma
situao contingente de todos seguirem essas regras. Quer dizer, a disposio
de um agente em seguir as regras acordadas depende de sua confiana de que
os outros agentes tambm seguiro essas regras. Entretanto, pode ser o caso
de nem todos agirem a partir de sua capacidade de senso de justia. E, assim,
para garantir a confiana pblica nesse esquema como superior a qualquer
outro, [...] algum mecanismo para administrar multas e penalidades deve ser
estabelecido (TJ, p. 270, 238 rev.).10
Com isso, podemos facilmente identificar que aqui tambm o ponto
essencial da punio ser tomada como um recurso estabilizador externo, no
acrescentando muita coisa ao que j foi exposto na seo 38. Por outro lado,
parece reforar a importante constatao de que a instituio da punio legal
recai em uma parte no ideal da teoria da justia, o que parece implicar tomar
a punio como uma instituio contingente, a qual deve ser justificada luz
da razo pblica e no por uma teoria moral abrangente.11
10
O ponto crucial, por conseguinte, no seria o estabelecimento da instituio da punio per se,
entendida na forma de uma instituio que necessariamente deveria causar sofrimento intencional
ao ofensor, para a garantia da confiana. Como expresso por Rawls, para garantir a confiana, deve-
se estabelecer algum sistema de multas e penalidades. A definio de quais multas e que penalidades
e para que casos especficos seria feita apenas no terceiro estgio, isto , no estgio legislativo. E isso
poderia estar de acordo com certas prticas coercitivas que no ocasionariam o sofrimento intencional
ao agente, como no caso das multas, por exemplo. E isso parece responder objeo feita por Hanna,
ao identificar um raciocnio deficiente para a justificao da punio na concepo rawlsiana. Para ele,
mesmo que a coero fosse necessria para a garantia da confiana, a punio em si mesma no o seria,
uma vez que h formas no punitivas de coero. Ver Hanna (2009, p. 332).
11
Esse um ponto importante na concepo rawlsiana de punio: ela no justificada com o uso de
uma teoria moral abrangente, tal como o utilitarismo ou retributivismo, ou mesmo uma teoria mista,
mas deve ser justificada pelos cidados que vivem em sociedades marcadas pelo pluralismo moral
razovel, atravs de sua razo pblica. Melissaris faz uma observao importante a esse respeito. Ele

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Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

4.3 Punio e mrito moral

Vimos at agora a forma que Rawls responde questo de como ns
podemos justificar moralmente a instituio da punio, isto , pelo seu
efeito estabilizador social. Porm, o que fariam os atos particulares punitivos
justificados? No poderia ser apenas a tentativa de preveno de futuros
crimes, uma vez que isso poderia significar condenar um inocente, ou mesmo,
condenando um culpado, tratar o indivduo como um mero meio e no como
um portador de direitos. Na seo 48, Rawls responder que o (de)mrito
do agente o que justifica esses atos punitivos, quer dizer, os atos punitivos
podem ser normativamente justificados pela culpa do agente em ter agido
erroneamente.
O ponto de Rawls mostrar que, em uma sociedade razoavelmente
bem ordenada, aqueles que so punidos por violarem leis justas normalmente
fizeram algo errado, ou seja, geralmente cometeram um crime. E isso assim,
porque o propsito do direito penal assegurar os deveres naturais bsicos,
aqueles que nos probem de causar danos s outras pessoas, tais como tirar a
vida, a liberdade ou a propriedade dos outros. A punio, ento, serve para
esse fim. Alm disso, Rawls acrescentar que a propenso de cometer tais atos
uma marca do mau carter do agente e que, em uma sociedade justa, a
punio deve recair apenas sobre esses agentes que cometem essas faltas. Nas
palavras de Rawls:
verdade que em uma sociedade razoavelmente bem ordenada aqueles
que so punidos por violarem leis justas normalmente fizeram algo errado.
Isto porque o propsito do direito penal assegurar os deveres naturais
[...]. Ele no simplesmente um esquema de taxas e nus destinado a
colocar um preo em certas formas de conduta e, dessa forma, guiar a
conduta dos homens para a vantagem mtua [...]. Ento, a propenso para
cometer tais atos uma marca de mau carter, e em uma sociedade justa a
punio legal apenas recair sobre aqueles que desempenham essas faltas.
(TJ, p. 314-315, 276-277 rev.).12

sublinha que a punio, na concepo de Rawls, deve ser vista como uma instituio contingente que
proporciona uma resposta apropriada s violaes dos deveres polticos sob a base da responsabilidade
dos ofensores, e que no faz uso de uma fundamentao moral a priori ao problema. Ver Melissaris
(2012, p. 124).
12
Importante ressaltar que os direitos naturais aqui no so vistos como critrios normativos a priori.
Ao contrrio, os direitos s surgem em razo dos deveres que so assumidos no modelo contratualista.
Quer dizer, so os deveres estabelecidos na posio original o que garante os direitos dos agentes, sendo
um ato errado apenas uma extenso de uma violao de um dever poltico estabelecido pelos termos do
contrato. Creio que uma maneira bastante esclarecedora para entender a relao entre direitos e deveres,
na justia como equidade, compreender os deveres como estabelecidos em uma perspectiva de segunda

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COITINHO, D.

O problema aqui tentar explicar por que Rawls no faz uso do critrio
do mrito moral para as questes de justia distributiva, mas utiliza esse critrio
para as questes de justia retributiva. Importante ressaltar que exatamente
por essa aparente incoerncia que Rawls criticado, em sua concepo de
punio, por vrios intrpretes.13 Creio que o ponto central seja identificar que
as questes de como ns devemos distribuir os bens primrios na sociedade
recai sobre o esquema ideal da teoria da justia como equidade, enquanto a
questo de quem punir e o quanto punir recai sobre o esquema no ideal da
teoria, isto , recai sobre uma perspectiva de funcionamento de uma sociedade
real.
Vejamos a diferena. Se imaginarmos pessoas hipotticas que estariam
em uma situao de simetria para escolher os princpios de justia, a fim de
regrar as principais instituies econmicas, polticas e sociais, razovel
pressupor que elas recusariam a ideia de tomar os bens primrios como
relacionados ao mrito dos indivduos, isto , como tendo relao com o valor
moral dos agentes, vendo-se todos como igualmente merecedores desses bens
sociais. Aqui temos um ponto de vista coletivo para a escolha, uma vez que as
partes no saberiam sobre suas concepes profundas do bem. E, assim, todos
mereceriam igualmente os bens primrios, independentemente de seu carter
moral (TJ, p. 315, 277 rev.).
Porm, por que, na justia retributiva, Rawls no faz uso do mesmo
raciocnio? A questo parece ser a de que o crime e a punio aconteceriam
em uma situao real, pois, em uma sociedade bem ordenada, em princpio,
as pessoas no teriam razes para cometer crimes, porque as suas instituies
seriam justas e as pessoas teriam senso de justia exatamente por terem sido
criadas em uma sociedade com instituies justas, isto , regradas pelos

pessoa, isto , como deveres que se devem aos outros que podem exigir de ns o seu cumprimento. O
prprio Darwall parece confirmar essa aproximao. Em suas palavras: Substancialmente o mesmo
ponto pode ser colocado em termos rawlsianos, dizendo que a perspectiva de segunda pessoa que nos
coloca no espao de razo pblica e do razovel preferencialmente ao (meramente) individualmente
racional. (DARWALL, 2006, p. 23).
13
Essa a crtica feita por Honing, em seu artigo Rawls on Politics and Punishment. Seu ponto central
demonstrar que a teoria de Rawls busca a estabilidade social com uma estratgia de reconciliao que
progressivamente aproximaria os agentes e estreitaria seus laos, na esfera poltica. Mas, ao tratar da
punio, ele abandona esses pressupostos coletivos da justia distributiva, reintroduzindo um discurso
de mrito moral na justia retributiva, de sorte a demonizar os criminosos como portadores de um
mau carter. E isso revelaria uma inconsistncia na teoria rawlsiana. Ver Honing (1993, p. 110-120).
Ainda sobre essa pretensa incoerncia entre a justia distributiva e a retributiva em Rawls, ver Sandel
(1998, p. 89-90).

84 Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017

Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

princpios de igual liberdade, igualdade equitativa de oportunidade e pelo

princpio da diferena. Veja-se que o senso de justia, conforme Rawls,
nada mais do que a disposio para aceitar os princpios de justia que
possibilitada pela sensibilidade moral compreendida pelos sentimentos
morais de culpa, ressentimento e indignao, em conexo com as atitudes de
confiana mtua e afeio que seriam adquiridos no convvio social, quer dizer,
na famlia e na escola, por exemplo.14 E, assim, em cometendo crimes, essas
pessoas demonstrariam uma marca de um carter vicioso, sendo essa marca
no uma questo coletiva, mas individual. A questo parece ser a de que, em
uma sociedade justa, o crime seria a expresso de um trao comportamental
no desejvel do agente, exatamente por colocar em risco a segurana dos
cidados. Isso seria censurvel e passvel de punio, explicando por que a
justia distributiva e retributiva no seriam naturalmente intercambiveis (TJ,
p. 315, 277 rev.).15

4.4 Punio e estabilidade

Por fim, na seo 86 de TJ, Rawls aborda um problema central
em sua teoria, que o problema da estabilidade. A questo a de saber se
cidados reais fariam uso dos princpios de justia em sua vida pblica, uma
vez que eles poderiam agir oportunisticamente, isto , acordando sobre as
regras e no as cumprindo. A resposta que ele d em TJ a da congruncia
entre o justo e o bem, resposta que ser posteriormente alterada para a do
consenso sobreposto em PL. Contudo, interessante notar que no haver
uma diferena no tratamento dado ao papel da punio, pois, em ambas as
respostas, a instituio da punio se justificaria pelo seu papel de garantir a
estabilidade social. Vejamos isso detalhadamente.
Mesmo considerando uma congruncia do justo e do bem, possvel
que certas pessoas ajam erroneamente, isto , ajam de forma a manifestar
que seu senso de justia no seria um bem para ela e, assim, a punio legal

14
No artigo Sense of Justice, Rawls afirma que o senso de justia no apenas est conectado com os
sentimentos morais de ressentimento e indignao, mas tambm com as atitudes naturais de confiana
mtua e afeio. Ver Rawls (1968, p. 281-282). Para a distino dos trs tipos de sentimento de culpa
(authority, association, principle) e o seu processo de aquisio, ver Rawls (1968, p. 286-293).
15
Scheffer usa um argumento semelhante, para responder ao problema da assimetria entre justia
distributiva e retributiva. Ele enfatiza que o mrito moral tomado por seu carter holstico na justia
distributiva, porm, tomado por seu carter individualstico na justia retributiva e, assim, o mrito
seria uma condio necessria mas no suficiente para a punio. Ver Scheffler (2000, p. 983-987).

Trans/Form/Ao, Marlia, v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017 85

COITINHO, D.

teria um papel estabilizador. O ponto que, mesmo em uma sociedade bem

ordenada, poderiam existir pessoas que no agiriam a partir de um senso
de justia, embora todas fossem portadoras dessa capacidade, e isso parece
implicar que a justia no seria uma virtude para esses agentes.16 Considerando
essa possibilidade, como se garantir a estabilidade social? A resposta tem um
certo tom de lamento, mas muita clara: estabelecendo um sistema penal que
punir aqueles que agirem erroneamente, pois esse problema pressupe uma
teoria da punio. (TJ, p. 575, 504 rev.).
Concordando com as sanes penais para estabilizar o esquema
cooperativo, as partes aceitariam o mesmo tipo de restrio ao autointeresse,
o qual elas j aceitaram, ao escolher os princpios de justia, inicialmente.
Quer dizer, tendo acordado com os princpios de justia como razes para
regrar as principais instituies polticas, sociais e econmicas, racional
autorizar medidas necessrias para manter as instituies justas, assumindo
que as restries de igual liberdade e estado de direito sejam reconhecidas. Nas
palavras de Rawls:
Alm do mais, os princpios de direito e justia so coletivamente racionais;
e no interesse de cada um que todos devem cumprir com os acordos
justos. Este tambm o caso de que a afirmao geral do senso de justia
um grande bem social, estabelecendo as bases para a confiana mtua da
qual todos so beneficirios. Ento, acordando sobre as penalidades que
estabilizam um esquema de cooperao, as partes aceitam o mesmo tipo de
restrio ao autointeresse que elas reconheceram ao escolher os princpios
de justia inicialmente. Tendo consentido a estes princpios vistos como
razes, racional autorizar medidas necessrias para manter as instituies
justas [...]. (TJ, p. 576, 504 rev.).

O ponto que, para justificar uma concepo de justia, no

necessrio que todos ajam a partir de sua capacidade moral, isto , de seu
senso de justia. E, tendo essa considerao em mente, instrumentos penais
desempenharo um importante papel no sistema social (TJ, p. 576-577, 504-

16
importante observar que, de forma similar a Chomsky, Rawls faz uma distino entre competncia
e performance, atravs da analogia entre o senso de gramaticalidade e o senso de justia, estabelecendo
uma diferena entre a competncia e a performance moral propriamente dita na justia como equidade.
Assim, a competncia moral ou senso de justia estaria associada ao conhecimento moral individual,
sendo as condies mentais do agente para ao, enquanto a performance estaria associada a como esse
conhecimento moral utilizado, isto , estaria associada ao comportamento moral dos indivduos. Isso
parece significar que ter capacidade moral no significa agir moralmente de forma necessria, o que
parece justificar a necessidade da instituio da punio e as sanes legais. Ver TJ, p. 41 rev.

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Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

505 rev.). No entanto, veja-se que a ideia bsica a de que agentes criados sob
instituies justas adquiririam um senso de justia num certo grau que seria
suficiente para manter estveis as instituies. Mesmo em JF e PL, ao tratar do
problema da estabilidade, Rawls assinala que, dadas certas assunes de uma
psicologia humana razovel e condies normais de vida, aqueles que crescem
sob instituies bsicas justas adquiririam um senso de justia e uma lealdade a
essas instituies, que seriam normalmente suficientes para mant-las estveis
(JF, p. 185; PL, p. 141-143).17
Embora JF e PL no faam meno instituio da punio, no
parece muito problemtico afirmar que o sistema penal teria a mesma
funo estabilizadora que foi ressaltada em TJ, uma vez que, inclusive, no
se contar mais com uma pressuposio de congruncia entre o justo e o
bem, contando-se apenas com a expectativa de consenso sobreposto para a
garantia da estabilidade, o que parece resultar em um certo deflacionamento
moral com relao ao senso de justia. E isso parece nos apontar que o tipo de
estabilidade requerida na justia como equidade tanto interna como externa,
ou seja, tanto tem por base a sensibilidade moral dos agentes em assumirem
seus deveres quanto usa o sistema penal para punir aos que descumprirem
com o que foi livremente consentido. No entanto, importante frisar que a
justificao de uma instituio poltica contingente como a da punio deve
ser pblica, quer dizer, deve ser estabelecida nos termos de uma razo pbica.

5 Concluso: funo corretiva da punio

Aps a anlise realizada em CR e TJ, podemos perceber uma vantagem
inicial dessa concepo hbrida de punio, a saber, que ela parece incluir os
acertos dos modelos retributivista e consequencialista, visto que tanto garantir
os direitos individuais dos agentes como ter uma preocupao apropriada
com a estabilidade social. Mas, diferentemente do retributivismo, no exigir
o sofrimento do ofensor em razo de no fundamentar a responsabilidade
moral do agente no livre-arbtrio. Tambm, diferentemente do utilitarismo,
17
Rawls escreve, em JF, que [a] estabilidade assegurada por uma motivao suficiente de tipo
apropriado adquirida sob instituies justas (JF, p. 185). Em PL, Rawls acrescentar: Agora todos
reconhecem que a forma institucional de sociedade afeta seus membros e determina em grande parte
o tipo de pessoa que elas querem ser, bem como o tipo de pessoa que elas so. (PL, p. 269). E, em
LP, salientar: A estabilidade pelas razes corretas significa uma estabilidade causada pelos cidados
em agindo corretamente de acordo com os princpios apropriados de seu senso de justia, princpios
que eles adquiriram por terem crescidos sob instituies justas e participado dessas instituies. (LP,
p. 13).

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COITINHO, D.

no cair no problema de adorao da regra. Uma vantagem adicional dessa

posio que os critrios normativos de estabilidade social e liberdade,
por exemplo, no sero considerados como valores prescritivos de uma teoria
moral abrangente, devendo ser justificados com o uso pblico da razo.18
Isso parece revelar uma teoria liberal de fundo, nesse modelo hbrido,
a qual mostra uma proximidade com a teoria expressivista da punio, de
forma que medidas punitivas serviriam para comunicar ao ofensor a censura
que ele merece por seus crimes, sendo uma expresso de desaprovao pblica
ao ato ilcito cometido. A punio diria a todos que o ofensor no tem o
direito de fazer o que fez. Veja-se que h uma dimenso pblica importante
aqui, uma vez que o crime um erro pblico, isto , aquilo que a comunidade
poltica v como um erro moral e que deve ser prevenido. Com isso, tanto
necessria a esfera legislativa como a esfera judiciria para a especificao desse
erro, distinguindo claramente as concepes privadas de bem com a esfera
dos direitos dos cidados, nos marcos de uma sociedade caracterizada pelo
pluralismo moral razovel.19
Essa distino entre os valores morais privados dos valores morais
pblicos uma importante marca liberal da concepo rawlsiana. E isso parece
trazer por consequncia um tipo de neutralidade tica do Estado, j que no
seria adequado dizer qual o bem a ser protegido e que tipo de valores morais
privados as pessoas deveriam professar. Quer dizer, parece haver uma recusa
ao paternalismo e ao moralismo jurdico, o que se demonstra coerente com o
respeito autonomia dos cidados e a busca pela estabilidade social.
Todavia, uma limitao na forma de justificar a punio que essa
concepo rawlsiana no parece apontar para a funo de correo do carter
do agente, a qual claramente percebida no contexto interpessoal da punio,
como na punio dos pais dadas a um filho que comete um erro. Uma
explicao que se poderia dar que, como esse modelo hbrido quer evitar
o paternalismo e defender o liberalismo, uma instituio poltica no deveria
legislar sobre a esfera ntima de seus membros, recomendando quais valores
18
Creio que isso j responda por que seria infundada a preocupao de alguns intrpretes, por exemplo,
Thomas Pogge, de que a justia como equidade regressaria a um modelo consequencialista, em razo de
as condies de realizao institucional serem invisveis na posio original. A explicao para tal que
as razes utilitaristas identificadas na justia como equidade estariam conectadas com as exigncias de
publicidade e de responsabilidade. A esse respeito, ver Melissaris (2012, p. 142).
19
Feinberg afirma que a punio [...] um instrumento convencional para expressar atitudes de
ressentimento e indignao, e juzos de desaprovao e reprovao [...], tendo um forte significado
simblico. Ver Feinberg (1970, p. 98).

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Rawls e a justificao da punio Artigos / Articles

morais deveriam ser perseguidos. Nesse sentido, a especificidade pblica na

punio legal poderia ser uma razo suficiente para explicar a ausncia desse
aspecto corretivo. Mas, no penso ser esse o caso, uma vez que Estados liberais,
na concepo de Rawls, determinam, para alm dos direitos, quais so os
deveres pblicos de seus membros, por exemplo, o dever de ser civilizado ou
razovel, o dever de cidadania, bem como o dever de imparcialidade, conforme
exigido para agentes pblicos, por exemplo, a um juiz.20
Como Estados liberais exigem o respeito aos deveres pblicos, no
haveria um motivo especfico para eles no assumirem o compromisso, tanto
com a formao do carter de seus membros em relao a essas normas polticas
quanto com a correo do carter, quando do caso de alguns de seus cidados
no cumprirem com os deveres que foram aceitos por todos. Asseverar que
as instituies teriam um importante papel na formao e correo moral-
poltica de seus membros no parece ser contraditrio com as premissas
liberais que exigem que as instituies polticas e jurdicas sejam justificadas
politicamente, isto , com neutralidade tica, e defendam a liberdade e a
igualdade de seus membros.21
Creio que, se aplicarmos o mesmo mtodo empregado por Rawls,
poderamos superar esse limite apontado acima. Imaginemos uma instituio
chamada ortishment, que uma instituio de punio cujo objetivo evitar
futuros crimes, com a condio de s punir o culpado e pretendendo a correo
do carter do ofensor. Nessa instituio, os oficiais estatais teriam a autoridade
de somente punir o culpado por um crime, com a expectativa de que os
ofensores reconhecessem seu erro, se arrependessem do ato cometido que

20
O papel da razo pblica, para Rawls, possibilitar um forte compromisso de todos os envolvidos
com os ideais e valores morais e polticos de uma sociedade democrtica, tomando como ponto de
partida (i) o critrio de reciprocidade (reciprocity), que exige o (ii) dever de civilidade (duty of civility), o
que implica a defesa da virtude da (iii) amizade cvica (civic friendship) e de um (iv) ideal de cidadania
democrtica (democratic citizenship), o qual toma por base a (v) lei legtima (legitimate law), o que
significa defender os (vi) princpios de tolerncia e liberdade de conscincia (principles of toleration and
liberty of conscience). Ver PR, p. 588-591.
21
No texto Two-Fold Basis of Justice, Rawls compreende que o aprendizado moral se d pelo
ensinamento de uma percepo. Essa percepo moral seria desenvolvida quando os agentes se
arrependem do erro cometido e se desculpam diante dos outros pela injria causada. E essas desculpas
tm o papel de restabelecer a conexo entre as pessoas, a qual seria rompida, quando no se leva
em considerao os sentimentos e aspiraes dos outros. Assim, a responsabilidade do agente estaria
fundada exatamente nesse reconhecimento das pessoas como entidades legtimas de concernimento, e
isso parece consistente com uma concepo de punio que teria uma funo formativa, e no parece
contraditrio com uma posio liberal, uma vez que a autonomia do agente respeitada. Ver TB, p.
3-4.

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COITINHO, D.

prejudica toda a sociedade e, por fim, modificassem o seu carter. A clusula

seria que os nicos atos passveis de ortishment seriam os erros tomados como
pblicos. Ademais, que os oficiais que teriam esse poder de determinar qual
a pena que melhor alcanaria esse objetivo corretivo seriam os juzes, em
conjunto com um certo tipo de representao dos cidados. Se consultados,
ser que ns aprovaramos uma instituio desse tipo?
A resposta intuitiva parece ser positiva, uma vez que ela se mostra
coerente com os nossos juzos morais ponderados, os quais valorizam, para
alm da estabilidade social e liberdade individual, o bem-estar dos membros
da comunidade poltica da qual fazemos parte. Veja-se que essa expectativa
no progresso moral no parece ameaar a autonomia do agente, visto que
no implicaria necessariamente coao, sendo apenas um apelo conscincia
moral da pessoa, da mesma forma que parece no ameaar a sua privacidade,
pois estaria restrita somente aos deveres pblicos estipulados em um ponto de
vista de segunda pessoa. A vantagem desse acrscimo corretivo que ele parece
revelar uma clara perspectiva de reconciliao entre os membros de uma
comunidade poltica, perspectiva essa que se mostra fortemente harmonizada
com uma teoria liberal e coerentista da punio.

COITINHO, Denis. Rawls and the justification of punishment. Tans/form/ao, Marlia,

v. 40, n. 3, p. 67-92, Jul./Set., 2017.

Abstract: The principal aim of this paper is to understand the hybrid normative concept
used by John Rawls to morally justify legal punishment. Rawls uses a consequentialist
argument that is, social efficacy to justify the institution of punishment, and a
retributivist argument that is, the guilt of the agent to justify particular acts of
punishment. The article Two Concepts of Rules and the book A Theory of Justice are
analyzed. We argue that Rawls uses a liberal view of punishment, as well as the method
of reflective equilibrium, stipulating a rule for approval of legal punishment based on its
coherence with our considered moral judgments; this seems to reconcile retributive justice
with distributive justice.
Keywords: Punishment. Moral responsibility. Reflective equilibrium. John Rawls.

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Recebido em 26/02/2016
Aceito em 18/09/2016

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