Mdulo 1

Relaciones
familiares en
general
1. Relaciones familiares
en general

1.1 . La familia

1.1.1. Evolucin histrica

Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la
evolucin por la que atraves la organizacin de la familia, ya que permite
comprender el papel que la persona desarroll en las distintas etapas
histricas. Asimismo, conocer la evolucin, nos sirve para revisar ideologas
culturales. Por ltimo, dicho conocimiento permite evaluar con sentido crtico
la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.

En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto

obedeca a que el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
monogmicas, sino que la relacin sexual exista entre todos los varones y
mujeres que componan una tribu, sin distincin. Esto determinaba que se
supiera con certeza quin era la madre de un nio pero no su padre.

Luego, como evolucin propia de la institucin familiar, aparece lo que se ha

dado en llamar la familia sindismica, que se caracteriza por la exclusividad de
la relacin de la mujer con un solo hombre, pero en la cual el ste contina con
libertad indiscrimada de relaciones sexuales con otras mujeres.

Por ltimo, en la evolucin familiar, nos encontramos con la actual familia

monogmica, que se caracteriza por solo dos personas que mantienen
relaciones sexuales y de ellos deriva la prole que completar el ncleo familiar.
La unin monogmica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas
de las cuales an cumple.

La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en

beneficio del grupo familiar y del grupo social.

1
1.1.2 . Definicin sociolgica y definicin jurdica. El
problema de la personalidad jurdica.
Desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin permanente
que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual,
de la procreacin y del parentesco (Bossert y Zanoni, 2007, pg. 5).

Esta definicin admite a su vez dos acepciones de distinta extensin.

Siguiendo a los mismos autores, Bossert y Zannoni (2007), se puede decir que el
concepto sociolgico de familia permite aludir a la familia integrada por todos
los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que la sociologa se interesa principalmente por el estudio
de la familia nuclear (conformada por padres y los hijos).

En un sentido amplio, se puede decir que la familia est conformada por todos
los individuos unidos por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el
matrimonio, en la filiacin y en el parentesco (Bossert y Zannoni, 2007, pg. 6).

En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres

y sus hijos menores.

Familia

No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una

palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones:

Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la

familia segn un sentido amplio, restringido o intermedio:

Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algn

vnculo jurdico de orden familiar.

Responde a este concepto, la definicin de Bossert y Zannoni (1988),

que la considera:

o Desde el punto de vista jurdico: conjunto de personas entre las

cuales existen vnculos jurdicos emergentes del matrimonio o del
parentesco. En este sentido la familia comprende tres rdenes de
relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales.

o Desde el punto de vista sociolgico: restringe el concepto de

familia al ncleo paterno filial, llamado pequea familia o familia
nuclear. Se define en este sentido como la agrupacin natural
formada por los progenitores y los hijos que viven con ellos o que
estn bajo su responsabilidad.

2
 Sentido restringido: (pequea familia, familia conyugal, parentesco
inmediato, o ncleo paterno filial) es decir la agrupacin formada por
los progenitores y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su
responsabilidad.

Sentido intermedio: (como un orden jurdico autnomo) familia es el

grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la
autoridad del seor de ella. Era este el sentido de la familia romana, en
la primera etapa de su derecho histrico.

Fanzolato sostiene que: La familia es una comunidad natural de personas que

se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la
convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vnculos de sangre o nexos
biolgicos. (2007, pg. 27)

En esta nocin que responde a la realidad actual de nuestro pas, se destaca

que la familia constituye una entidad de base natural, queriendo significar que
es una entidad prejurdica y que, por ende, no es una institucin jurdica creada
o regulada por el derecho. Sin perjuicio de que la familia englobe muchas
instituciones jurdicas como el parentesco, el matrimonio, el rgimen de bienes,
la filiacin, la adopcin, la responsabilidad parental, la tutela, etc.; esas
instituciones jurdico-familiares no agotan todo el mbito de lo familiar,
quedando afuera de lo jurdico importantes aspectos antropolgicos,
psicolgicos, afectivos, emocionales, ticos, religiosos, culturales, sociolgicos,
es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del no
derecho.

El problema de la personalidad

Segn Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una
personalidad jurdica propia basndose en ciertos elementos, un tanto
ambiguos, que parecieran otorgarle esa caracterizacin legal. As, mencionan el
apellido o nombre patronmico, el domicilio familiar, el honor familiar, los
ttulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el particular dominio sobre los
sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la
satisfaccin de las necesidades familiares, la legtima hereditaria que se
trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas
familiares que se fundamentan en el deber de obrar en inters de la familia.

En nuestro derecho, la familia no es una persona jurdica, no es sujeto del

derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurdica. No es
una entidad distinta de los miembros y, por ende, no tiene derechos ni
atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales

3
o extrapatrimoniales de cada una de las personas fsicas que la componen; as,
no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y
contraer obligaciones (Belluscio, 2002).

El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro

de una misma familia prxima (nuclear), los distintos integrantes podran no
tener un apellido comn. Segn nuestra reglamentacin, los cnyuges no llevan
un apellido comn. Los esposos estn slo facultados para utilizar el apellido de
su consorte. Incluso los hermanos podran ostentar diversos apellidos cuando
no tuvieran ambos progenitores en comn (el caso de los hermanos o
hermanas unilaterales).

Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en

absoluto y no por ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes
gananciales o se haya afectado una vivienda al rgimen protector del Ttulo III,
Captulo III del Cdigo Civil y Comercial, la propiedad de ellos no es de la familia
sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y
su disponibilidad ser ms o menos libre segn las circunstancias y
carcter de esos bienes. Ciertos bienes de los cnyuges podrn estar afectados
a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueo o al
que los produjo y que tiene sobre ellos la administracin exclusiva y una libre
disponibilidad slo sujeta a especficas restricciones (art. 469 y 518 CCCN),
emergentes del deber de actuar en inters de la familia.

El dominio de la vivienda afectada por el rgimen de proteccin del Ttulo III,

Captulo III del CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo
beneficiario, sino que sigue bajo la titularidad del constituyente; y an
cuando se establece su relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, stas son
limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueos (y a las pretensiones
de los acreedores) en inters de la familia. Los pretendidos acreedores de la
familia slo podrn perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez,
los acreedores personales de un familiar no podran exigir el pago a los otros
familiares. Ello ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como
entidad jurdica con personalidad propia.

1.1.3. Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que
no siempre estn consagrados por el derecho. Con esta ptica, la familia
cumple desde el origen del hombre funciones geneonmicas, formativas y de
socializacin de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y moral, y de
perpetuacin o transmisin de patrimonios (Fanzolato, 2007, pg. 27).

4
La procreacin y el destino de reproduccin de la especie se cumplen en la
familia de manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de
conservacin.

Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje

bsico se cumple en el seno de la familia de origen que constituye un
ncleo formativo y transmisor de cultura, de energas morales y de
principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e

integradora que abarca los ms diversos aspectos de la vida del ser humano y
dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del mismo,
cumplindose tambin los fines fundamentales de la vida. En la familia, el
hombre puede realizarse plenamente, como persona; dentro de ella, da a da
puede formarse y mejorar, hacindose cada vez ms un ser humano, es decir
que la familia le permite su humanizacin y la bsqueda de su propia identidad.
Fundamentalmente en el mbito familiar, se forman seres humanos en su
integralidad, se culturaliza, se ensea y se aprende el idioma, se instruye y se
educa, se trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se
generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan
importantsimos hbitos de vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de
trabajo. La creacin de hbitos tiene gran trascendencia en la formacin
integral porque, adquiridos por la persona, la acompaan durante el resto de su
existencia (Fanzolato, 2007).

Estas funciones son cumplidas tambin por otros organismos (escuela,

universidades, talleres, mbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el
individuo llega a participar en esas instituciones, ya ha recibido un importante
bao familiar de humanidad, cultura y sociabilizacin, ha aprendido a
hablar, a comunicarse con los dems y a respetar a sus semejantes, se le han
impartido las mnimas reglas sobre la interrelacin personal y ha adquirido
importantes hbitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi
imposible de ser sustituida.

Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las

diversas etapas del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los
miembros.

La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas, cumple una

indiscutible funcin de perpetuacin del poder econmico (y poltico), del
patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurdica, aunque
empleando instrumentos jurdicos (ventas simuladas, acciones de sociedad
annima, donaciones); conservacin de puestos de control, en la direccin de
empresas, en los registros notariales, cesin fctica de privilegios, de
aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones
polticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. Tambin se cumple

5
la funcin a travs de la sucesin hereditaria legtima que suele tender a
perpetuar los privilegios y a perfeccionarlos.

El concepto jurdico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el mbito del derecho.

As, la nocin jurdica de familia, y su integracin amplia o restringida,
depender de la realidad legal de cada Estado.

Nos limitamos al anlisis normativo de una o varias estructuras jurdicas de raz

romana, a fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que sern
distintos segn el pas del que se trate, puesto que, en la actualidad, en
mltiples territorios se constata una creciente desconexin entre el matrimonio
y la familia.

A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayora de los pases latinos

occidentales no existe un modelo nico de familia. El imperativo sistema
tradicional de un nico "paradigma familiar", representado por la familia
fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes transformaciones.

De este modo, primero se produce la equiparacin jurdica de la familia

natural respecto de la legtima, establecindose la igualacin legal de los hijos y
descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha
gozado de un beneplcito mayoritario. Simultnea o sucesivamente se llega a
la juridizacin de uniones convivenciales fcticas, estables, que se presentan
como el producto de convenios privados relativamente formales o informales o
de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. Y, en la actualidad, al
tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables convivencias no
carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el
reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del
mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes
logrados a travs de mecanismos de fecundacin asistida.

1.1.4. La familia posmoderna. Distintas formas de

organizacin familiar
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de

esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etctera y
sus respectivos cnyuges). Tambin entran en el concepto aquellos
ncleos familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo

6
 hogar, otras personas con las que estn vinculadas por lazos parentales o
biolgicos (tos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados,
amigos). Todava tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales.
En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa
tambin un modelo de familia amplia.

2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive
con sus hijos comunes, denotando marcada aminoracin de contactos y
vnculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de los
parientes colaterales y por afinidad. Este fenmeno aparece junto a la
urbanizacin y se acenta con los alejamientos que generan las
migraciones o traslados por razones laborales o de otra ndole.

3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un

matrimonio que convive con sus hijos comunes y los hijos
extraconyugales o de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos
de uno u otro). En esta hiptesis, las cargas matrimoniales incluyen a los
hijos afines que conviven en esa familia nuclear ensamblada.

4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de

casados sin hijos en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda
mutua y el compaerismo entre sus miembros, cualesquiera sean sus
edades, es suficiente fundamento de perduracin. La falta de
descendencia puede originarse en una imposibilidad o en una deliberada
exclusin de la prole por los esposos, pero ello no es bice para que
exista familia.

5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unin de dos

personas de igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes.
Tambin estas uniones pueden constituir una familia extramatrimonial
ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de convivencias o
matrimonios anteriores.

6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del

matrimonio, que puede disolverse por el desistimiento unilateral de
uno de sus miembros, muchos estiman que la formalizacin de la unin
es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresa
heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de
principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el
matrimonio, a la que consideran como la genuina y autntica unin, que
slo est cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir.
Tales realidades fcticas son reconocidas como entidades jurdicas
familiares en muchas legislaciones, tal como es el caso de nuestro pas,
mientras que en otras se le desconocen efectos especficos. En este
sentido, muchas legislaciones reconocen este tipo de organizacin
familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo hijos.

7
 7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive
slo con sus hijos. Puede ser una familia monoparental de origen
matrimonial, extramatrimonial o por fecundacin con material de
donante annimo. Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales
situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera progenitoriedad
biolgica y no matrimonial, a travs de prcticas de fecundacin
asistida, o en virtud de la adopcin unilateral, en donde se satisface el
inters de un nio, nia o adolescente que carece de familia o que ha
sido abandonado por ella, y tambin, el legtimo anhelo de paternidad o
de maternidad del o de la adoptante que, por los motivos que fuera, no
ha tenido descendencia biolgica deseada.

8.- Familia binuclear: en donde ambos progenitores estn separados o

divorciados; no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en
guarda compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente
con cualquiera de sus progenitores.

9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la

base del vnculo jurdico derivado de la tutela, de la curatela o de la
guarda, enlaza al tutor (y su descendencia), al curador o al guardador con
el pupilo, menor o persona con capacidad restringida a su cargo o bajo
su custodia.

10.- Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda,

Blgica, Canad, etctera): Pareja de igual sexo con hijos biolgicos no
comunes o con hijos comunes adoptados o nacidos merced a mtodos
de fecundacin asistida con material heterlogo u homlogo, segn las
particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes, como el
nuestro, que admiten la adopcin por tales parejas, o que consienten
semejantes procedimientos de fecundacin asistida.

11.- Unin de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre
dos personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes
o comunes logrados por los procedimientos antes sealados. Estas
uniones pueden perseguir mltiples propsitos, tales como educar a los
hijos que tuviesen o que adoptasen; satisfacer sus requerimientos
sexuales; conformar un ncleo de consumo, de afecto, de compaerismo
y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la vida.

12.- Unin de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por

una pareja de compaeros del mismo sexo que conviven en relacin de
afectividad anloga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia
de su orientacin sexual. Es un modo de existencia familiar adecuado a
las aspiraciones y a los caracteres especficos de la pareja. Los derechos
familiares de los miembros varan segn que la pareja est o no

8
 registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en
cuenta la legislacin de cada pas.

13.-Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia

introducido hace poco tiempo en el mundo latino por la legislacin
catalana, son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas
especialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a sus
dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no carnales de
personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma
residencia, unidos por vnculos de parentesco sin lmite de grado en la
lnea colateral, o de simple amistad o compaerismo, y que contribuyen
solidariamente a los requerimientos patrimoniales y tareas domsticas
del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de permanencia.

1.2 . El derecho constitucional de familia

1.2.1. Normas y principios contenidos en la Constitucin

Nacional. Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. Fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos

En nuestro pas, algunas normas del derecho de familia tienen jerarqua

supranancional y otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen
preceptos de nivel constitucional, y otros integran el derecho
infraconstitucional.

Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que

consagra: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna1

En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN

de 1994, segn el cual Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.2

1
Art. 14 Constitucin de la Nacin Argentina.
2
Art. 75. Constitucin de la Nacin Argentina.

9
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Internacional sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.

El Cdigo Civil y Comercial es el ordenamiento jurdico interno, de derecho

privado, que reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiacin
consangunea y adoptiva, la tutela y la curatela.

Corte Interamericana de derechos humanos

En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la
OEA redactaron la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que entr en vigor en julio de 1978.

Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos

esenciales del hombre en el continente americano, la
Convencin instrument dos rganos para conocer de las
violaciones a los derechos humanos: La Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015,
http://goo.gl/PuXj7k)

Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia,

entre ellos el caso Fornern e hija vs. Argentina de fecha 27 de abril de 2012.
En dicha controversia, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana el caso Fornern e hija en
contra de la Repblica Argentina, originado en una peticin presentada por el
Sr. Leonardo Anbal Javier Fornern. Los hechos que motivaron la presentacin
se originan en el mes de junio del ao 2000, cuando nace una nia fruto de la
relacin del Sr. Fornern con la Sra. Enrquez. Al da siguiente del nacimiento, la
seora Enrquez, quien negaba que Fornern fuera el padre de la nia, entreg
su hija en guarda provisoria con fines de adopcin a un matrimonio. Tras el

10
nacimiento de la nia, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre
su posible paternidad, Leonardo Fornern acudi ante la Defensora de Pobres
y Menores, manifestando que deseaba conocer la verdad biolgica de la
pequea para saber si era su hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.

En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Anbal Javier Fornern

fue llamado a comparecer ante el juez, donde manifest su oposicin a la
guarda y requiri que la nia le fuera entregada. Asimismo, se practic una
prueba de ADN que confirm su paternidad. A pesar de todo ello, el 23 de
diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple de la pequea al matrimonio a
quien su madre biolgica haba dado en guarda.

En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparacin

dineraria del Estado por dao material e inmaterial al Sr Forneron y su hija;
establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva
vinculacin entre el seor Fornern y su hija, la obligacin de que el Estado
verifique la conducta de los funcionarios que intervinieron en los distintos
procesos internos relacionados con el presente caso y establecer las
responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administracin de
justicia respecto de nios y nias que contemple los estndares internacionales
en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los
nios y nias y su inters superior y el principio de no discriminacin.

Otro fallo trascendental de la CIDH es Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in

vitro) vs. Costa Rica de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que
motivaron la presentacin fueron los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba
en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual se autoriza la fecundacin in vitro
para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo ao se presenta una
accin de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre otros, la
violacin al derecho a la vida. En el ao 2000 la Corte declara la
inconstitucionalidad del decreto que autorizaba la fecundacin in vitro (FIV). A
raz de esta situacin, nueve parejas se presentaron ante la CIDH a los fines de
la resolucin de la controversia planteada.

La Corte Interamericana entendi que no se ha vulnerado el derecho a la vida,

consagrado en el art. 4 de la Convencin, atento a que entiende el trmino
concepcin desde el momento en que ocurre la implantacin, razn por la
cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artculo 4 de la
Convencin Americana3. Asimismo, respecto al art 4.1 de dicha Convencin,
que establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

3
Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. 2012.

11
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente4, la CIDH
interpret que:

es posible concluir de las palabras en general que la

proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin
no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e
incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.5

En virtud de ello, la Corte resolvi que se han violado los siguientes artculos de
la Convencin Americana sobre DDHH:

Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.

Art. 7: Derecho a la libertad personal.

Artculo 11.2: Proteccin de la Honra y de la Dignidad: Nadie

puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

Art. 17.2: Proteccin a la Familia: 2. Se reconoce el derecho del

hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio
de no discriminacin establecido en esta Convencin.6

Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las
medidas necesarias para que quede sin efecto la prohibicin de utilizar la FIV y
regular los aspectos que considere necesarios para la implementacin de la
misma.

4
Art. 4 - Convencin Americana sobre Derechos Humanos Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.
5
Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
6
Arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.

12
1.3. Derecho de familia
1.3.1. Definicin. Caracteres
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal
y patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin
de la familia. Ms simple y comprensiva es la definicin de Belluscio
(2002), segn el cual es el conjunto de normas jurdicas que reglamentan las
relaciones familiares, o bien, un concepto ms amplio, predica que el derecho
de familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas jurdicas que
regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales
conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulacin especializada de las instituciones que componen el

derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del
derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre s,
pero, como las relaciones familiares no slo interesan a los sujetos involucrados
sino tambin y primordialmente interesan a la organizacin del Estado y de la
sociedad, tales relaciones jurdicas tienen caractersticas esenciales que las
diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.

Las caractersticas del derecho de familia son:

El marcado fundamento moral de la regulacin jurdico-familiar que

imposibilita su ejecucin forzada en caso de incumplimiento. Ello
determina una coercibilidad atpica, porque toda violacin de un
derecho exige un escarmiento.

El orden pblico familiar est presente en la mayora de sus preceptos;

en su mbito, en general, no se acta sobre la base del libre juego de los
intereses de las partes ni rige la autonoma de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales, se impone el inters familiar del Estado, que es la frmula
usada en la materia para designar el orden pblico. Dicho inters
familiar del Estado determina que, en principio, la regulacin de los
vnculos familiares sea absolutamente ajena a la autonoma de la
voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.
Los vnculos parentales, las relaciones conyugales y uniones
convivenciales, los nexos derivados de la filiacin por naturaleza, por
tcnicas de reproduccin humana asistida o adoptiva, el ordenamiento
de la responsabilidad parental y de la tutela, y el rgimen de la legtima

13
 hereditaria estn gobernados por reglas imperativas insusceptibles de
ser modificadas por la voluntad de las partes.

En el campo del derecho de familia existe una restringida autonoma de

la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulacin
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden pblico que inspiran la respectiva institucin
familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones
en las que el propio ordenamiento jurdico reconoce la vlida actuacin
de la autonoma de la voluntad en la reglamentacin de efectos
familiares especficos, por ejemplo, en la posibilidad de que los cnyuges
opten entre los regmenes patrimoniales matrimoniales permitidos en
nuestro ordenamiento (art. 446 inc. d CCCN), en los convenios
reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438 CCCN); en los
pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

La especial naturaleza de la mayora de los derechos subjetivos familiares

implica que en muchsimas situaciones se los deba calificar de derechos
instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos puros
otorgados en inters exclusivo del titular, sino que se los reconoce para
permitirles cumplir con una deber consustancial.

Slo regula relaciones entre personas fsicas, a diferencia del derecho

civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas fsicas
como de las jurdicas.

La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las

relaciones jurdicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido econmico, tales derivaciones patrimoniales reciben la
impronta de los vnculos jurdicos personales que se regulan atendiendo
al inters superior de la familia y escasamente al inters individual de la
persona.

El orden pblico y el inters familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden pblico es el conjunto de principios que

sirven de fundamento a la organizacin del Estado (constitucionales: polticos,
econmicos, industriales, ticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurdica,
justicia, propiedad privada, libertad de contratacin) y de la familia
(organizacin laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii, el favor minoris
- es decir, la proteccin especial o privilegio que concede el derecho a la familia,
al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas con la estructura social,
igualdad jurdica de los cnyuges y de los hijos, organizacin econmica -

14
patrimonial del matrimonio y de la familia, alimentos familiares, la sucesin
hereditaria y la legtima.)

El derecho de familia, por ser de orden pblico, se integra con normas

imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al inters superior del Estado (el inters familiar del estado).

La expresin inters familiar no tiene una significacin unvoca sino que suele
usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como
inters familiar privado o como inters familiar pblico -del Estado-, que es el
equivalente al orden pblico.

Inters individual e inters familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo estn amparados

en la medida en que esa proteccin consulte e integre el inters familiar, a
travs del cual se satisface el inters del Estado y de la peculiar concepcin
acerca de la organizacin social que le sirve de base. Si hay colisin entre los
intereses individuales y los familiares, prevalecen estos ltimos porque son
jerrquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la tutela
jurdica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia ms que a
los requerimientos individuales de sus miembros.

El inters particular de una familia

Con frecuencia se habla de inters familiar para referirse al inters comn de

un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.

La referencia al inters particular de una familia se vincula con el ejercicio de

los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no slo
en su personal inters, sino tambin en consonancia con los objetivos o
necesidades de los dems integrantes de esa familia concreta. En este sentido,
se suele hablar del deber de actuar en inters de la familia, lo que implica
compatibilizar el inters individual con el inters del resto de la familia. Cuando
se afirma que, por encima del inters individual, debe prevalecer el inters de
la familia a la que pertenece la persona, se quiere significar que ningn derecho
subjetivo familiar puede ser ejercido en forma irregular y egosta, sino que se
debe actuar armnicamente atendiendo al inters de los dems miembros de
la familia.

15
Deber de actuar en inters de la familia

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurdico. No es una mera creacin

doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas en todos los
mbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares en general (art.
461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477 CCCN); en el
rgimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso, est presente
en el fundamento de la legtima hereditaria.

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,

exigiendo proceder con una orientacin comunitaria, abandonando los
egosmos en aras del inters del conjunto familiar.

El obrar en inters de la familia significa actuar en el sentido de

mantenerla unida frente a la disgregacin; protegerla frente a
puntuales necesidades; en armona y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la
cultura de quienes la integran con vista a una convivencia
ms rica (fructfera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo, 1984, p.
168).

Normas pertinentes

La exigencia implcita de obrar conciliando el inters individual con el inters

familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las
sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse con
el Cdigo Civil y Comercial unificado del ao 2014. Veamos las ms importantes
situaciones legales comprendidas en esta significacin sin perjuicio de que,
oportunamente, sean objeto de especfico desarrollo, al tratar, en especial,
cada una de las instituciones involucradas.

El ltimo prrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,

resuelve un caso de colisin entre intereses individuales pronuncindose por la
solucin que consulta el inters familiar de ese grupo. Cuando los padres no
se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el
consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para
lograrlo, resolver el juez teniendo en miras inters familiar7, es decir,
atendiendo al inters del grupo familiar en el que se suscit el problema.

Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. a del CCCN, en

referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
7
Art. 645 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

16
cnyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectacin debe
ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendr en cuenta el inters
familiar. Se alude all al inters colectivo de ese grupo familiar concreto, inters
grupal que se sobrepone al inters aislado de un integrante del conjunto,
aunque ese integrante sea el titular registral.

El art. 468 del CCCN normatiza con idntica pauta la autorizacin judicial
supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro cnyuge
para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los muebles
indispensables de sta, y transportarlos fuera de ella. En este caso, el artculo
expresa que el juez tendr en cuenta si la negativa del cnyuge no est
justificada por el inters de la familia. La solucin legal indica que, en ciertas
cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de los
familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde
con los intereses de su familia.

Segn el art. 477 del CCCN:

uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes si la

mala administracin del otro le acarree peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como
tambin podr solicitarla si se declara el concurso o quiebra del
otro cnyuge, si los cnyuges estn separados de hecho sin
voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno de los
cnyuges, se designa curador del otro a un tercero.8

Actuar en inters de la familia supone, en el mbito econmico, obrar con

diligencia, precaucin, tino y cautela, ya que tales actos no slo exponen el
destino econmico individual del cnyuge que negocia, sino que repercuten
tambin en el porvenir comn tanto de los esposos como de la familia que
constituyeron sobre la base de su matrimonio.

Frente a una administracin descuidada, que no respete tales pautas, el art.

777 CCCN habilita al cnyuge en riesgo de daos efectivos o potenciales para
que, en inters personal y en representacin del inters familiar lesionado,
solicite la disolucin del rgimen comunitario de bienes.

El art. 598 CCCN, en materia de adopcin, establece el supuesto del adoptante

con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean odos por el
juez, valorndose su opinin. En este caso, tambin se observa la importancia
del inters familiar.

8
Art. 477 Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

17
1.3.2. Naturaleza del derecho de familia y ubicacin
dentro del derecho positivo
El derecho de familia, regulado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
tiene normas que responden a la autonoma de la voluntad de las personas, y
otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas, no
susceptibles de modificacin por las partes involucradas. As, se plantea el
interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia son
de derecho pblico o de derecho privado.

Comparacin:

- Relaciones Jurdicas de Derecho Pblico: no se concibe el inters individual.

Hay un solo inters, el del Estado, al cual debe subordinarse el inters
individual.

- Relaciones Jurdicas de Derecho Privado: los intereses individuales son

distintos y opuestos, encontrndose los individuos en libertad de establecer sus
fines particulares.

Si tomamos en consideracin las fundamentales relaciones que se derivan de la

familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro del encaje
tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es quizs la ms
privada relacin familiar, pues los individuos entran a ella bajo el impulso de los
sentimientos ms ntimos, se ve perfectamente que los particulares no tienen
podero para crearla ni para regular ciertas cuestiones. No lo tienen para
crearla, porque no pueden dar vida a la unin matrimonial en la forma y modo
que estimen conveniente sino sometindose a los dictados que en este
respecto ha establecido en Poder Pblico. No lo tienen para regularla, porque
hay derechos y deberes que son imperativos.

A partir de la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de 2014, se habla de

una constitucionalizacin del derecho privado. Al respecto, el Dr. Lorenzetti
expresa que en este cdigo existe una comunicabilidad de principios entre lo
pblico y lo privado en casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una
conexin entre la Constitucin y el derecho privado, basada en los aportes de la
doctrina y jurisprudencia en este tema (Lorenzetti, 2014,
http://goo.gl/NNYsZl).

18
1.3.3. Derecho subjetivos familiares. Definicin.
Clasificacin
De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un poder
concedido al individuo por el ordenamiento jurdico como medio de proteccin
de sus intereses.

Sus elementos constitutivos:

Inters: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.

Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurdico al individuo

(sujeto) a fin de que se valga de l para satisfacer un inters.

El inters puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad de
su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de Derecho
Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares.

As podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes

atribuidos a las personas por el ordenamiento jurdico para la satisfaccin de
sus intereses familiares.

El inters propio del derecho subjetivo familiar es entonces el inters del

individuo en realizarse como persona a travs del matrimonio, la paternidad
(filiacin: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurdica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos

subjetivos familiares: a) los otorgados en inters del titular y b) los organizados
para satisfacer intereses ajenos al titular.

Los derechos subjetivos familiares reconocidos en inters individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisin, el
cual estara disponiendo de un inters individual y exclusivo siendo
facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstencin de su
ejercicio es libre, lcita y no abusiva.

En cuanto a la naturaleza jurdica de esta clase de derechos, si bien

muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el
derecho que le asiste al cnyuge de solicitar el divorcio, a pedir la
nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para

19
 reclamar o impugnar un estado de familia, etctera; existen otros
que reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones
econmicas que pudieren corresponder luego del divorcio.

Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses ajenos

no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha
generalizado la denominacin derechos-deberes, porque el
ordenamiento jurdico familiar los reconoce para facilitar, permitir y
garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su
ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues
constituyen el medio necesario para la satisfaccin del inters de otro
sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para
satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a la
guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el
cumplimiento de los deberes de educacin, asistencia, comunicacin,
correccin, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres
a exigir de los hijos la colaboracin propia de la edad (art. 671 CCCN),
entre otros.

1.3.4. Acto jurdico familiar. Definicin. Clasificacin

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurdicas familiares
escapan generalmente a la autonoma privada -o autonoma de la voluntad-, la
teora general del acto jurdico es extraa al derecho de familia. Se juzga que las
relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones determinan,
no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los trminos del art. 259 del
CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitucin de las relaciones

familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los
contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unin
convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,
etctera, se est frente a autnticos actos jurdicos que son la fuente de
relaciones familiares. Que stas, en su contenido, escapen a la regulacin de los
interesados, no obsta a que la fuente de la relacin obedezca a un acto
voluntario lcito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o
extinguir derechos familiares.

El art. 259 del CCCN define el acto jurdico acto voluntario lcito que tiene por
fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas9. Partiendo de este concepto que nos da el Cdigo Civil y

9
Art. 259 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

20
Comercial, se puede afirmar que el acto jurdico familiar es el acto voluntario
lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de
relaciones o situaciones jurdicas familiares (en tanto la obtencin de ese fin
por la voluntad de los particulares este admitida por la ley. Sin embargo, es
conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las relaciones familiares
tienen su origen en un acto jurdico familiar, hay casos en que aqullas estn
determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados
hechos: as por ejemplo, al establecerse que la maternidad se determina por el
parto de la mujer debidamente acreditado, sin que sea menester el
reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del cnyuge que determina el
estado de viudez.

El acto jurdico familiar es una especie dentro del gnero de los actos jurdicos
en general. Al igual que los actos jurdicos de comercio, sucesorios,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurdicos familiares se
distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurdicos en
general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las relaciones
jurdicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia o la
regulacin o ejercicio de las facultades propias de los derechos subjetivos
familiares.

Clasificacin segn diversos criterios

1.- Segn el contenido sea econmico o no:

o Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el

reconocimiento de hijos, la solicitud del adoptado por adopcin
simple de agregar a su apellido adoptivo el de su familia biolgica,
etc.

o Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de

distribucin de los bienes gananciales, los convenios sobre
alimentos, etctera.

2.- Segn se requiera para su formacin la voluntad de una persona o la

concordante de dos o ms:

o Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con

el solo reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del
Estado Civil.

o Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos

contrayentes; plan de parentalidad, etctera.

21
 3.- Segn formalidades exigidas por la ley, sean condicin de existencia
del acto o slo un requisito de prueba del mismo:

o Solemnes: matrimonio.

o No solemnes: reconocimiento de hijo.

4.- Segn los efectos:

o Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia

(matrimonio).

o Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de

familia preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo
extramatrimonial).

1.4. Estado de familia

1.4.1. Definicin
En general, el estado de una persona fsica es la posicin jurdica que ocupa
dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes
consecuencias legales.

La ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un

grupo social le atribuye un status (Bossert y Zanoni, 2007, pg. 25).

El estado de persona reconoce una primera divisin segn que se lo contemple

con relacin al derecho pblico o al privado. En su aspecto de derecho pblico:
se trata del estado poltico o posicin que ocupa el individuo frente al estado o
comunidad polticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser
nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la existencia de
derechos y obligaciones de carcter poltico (el de votar, el de ser elegido o
designado para ocupar cargos pblicos, el servicio militar obligatorio).

En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil, que puede referirse
a la persona considerada en s misma o con relacin a la familia.

Considerada la persona en su relacin con la familia, al tratarse del estado de

familia, se puede tener el estado de: soltero, casado, viudo o divorciado, y, con
relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o extrao.

Entonces, el estado de familia es la expresin que se emplea para precisar la

situacin jurdica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general se
utiliza la expresin estado de familia (o estado civil) para referirse a la calidad

22
que reviste la persona derivada del vnculo matrimonial: soltero, casado, viudo,
etctera; sin embargo, el estado de familia tiene una extensin mayor, ya que
comprende la posicin jurdica integral que ocupa una persona en el seno de la
familia a la que pertenece tanto con referencia al vnculo matrimonial, como a
los vnculos paterno-filiales y parentales, en general.

1.4.2. Caracteres
Siguiendo a Belluscio (2002) y Bossert Zannoni (2007) los caracteres son:

1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurdicas familiares:

no se limita a las relaciones paterno-filiales, sino que tambin abarca
todas las relaciones de parentesco y las conyugales.

2.- nico e indivisible: No es posible detentar frente a una persona un

estado de familia y, frente a otras, otro diferente. Por ejemplo: no puede
la persona ser considerada soltera para unos y casada para otros.

3.- Correlatividad o reciprocidad: est integrado por vnculos entre

personas que son correlativos. Por ejemplo: al estado de padre, le
corresponde el estado de hijo etctera.

4.- Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda

contra todos, es decir erga omnes, sea mediante el ejercicio de
facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante
quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo.

5.- Estabilidad: el estado de familia es una situacin estable o

permanente, su regulacin por normas de orden pblico, importa la
imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin
embargo, que sean estables no implica que sean inmutables, pues
puede ser modificado en determinados casos ya sea por el acaecimiento
de ciertos hechos jurdicos familiares (o por el ejercicio de ciertas
acciones que acogidas por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el
casado en viudo por la muerte de su

6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede

ser objeto de disposicin, ni trasmitido mediante acto jurdico alguno, ni
puede ser objeto de transmisin o renuncia.

Excepciones de inalienabilidad

o Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales

subordinadas al Estado de familia con tal que la transaccin no
trate sobre el estado mismo (art. 1644 CCCN)

23
 o Se puede transar a favor de la validez del matrimonio,
entendiendo la doctrina que esta norma slo es aplicable en caso
de nulidad relativa.

o La ley de adopcin autoriza que los padres manifiesten

expresamente su conformidad para que el menor sea adoptado,
habilitando esa manifestacin el otorgamiento de la adopcin
plena.

7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre

l. Ni se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se
adquiere por el uso de los mismos.

8.- Inherencia personal: el estado de familia como atributo de la

personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda
otra persona que no sea su titular.

El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurdicos

(nacimiento, muerte) o actos jurdicos (matrimonio, reconocimiento, adopcin,
declaracin judicial de filiacin).

1.4.3. Ttulo de Estado

La nocin de ttulo de estado requiere una distincin previa. Se puede hablar de
ttulo de estado en sentido material y en sentido formal.

El ttulo de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en un

determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento pblico o
el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia
de una persona y que conforman la prueba privilegiada legalmente establecida
para acreditar ese estado (Belluscio, 2002).

En consecuencia, se trata del medio contemplado en la ley con idoneidad para

acreditar determinada situacin familiar.

1.4.4. Posesin de Estado

La posesin de estado de familia es el goce pblico, notorio y constante
de una determinada situacin familiar que surge del prologando ejercicio
fctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia
de que quien los ejerza tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha
situacin o crezca de l (Fanzolato 2007). En otras palabras, es el disfrute de un
determinado estado de familia con independencia del ttulo sobre el mismo

24
estado. Esto supone que los allegados al mbito domstico, familiar, educativo,
laboral o social del sujeto, tienen una opinin o concepto generalizado acerca
de la existencia real del estado que ostenta.

La concordancia plena entre el ttulo y la posesin de estado conforma la

situacin regular de la persona en relacin a su estado de familia. De no darse
esa correlacin, tiene privilegio el ttulo de estado, el cual proyecta todos sus
efectos jurdicos en tanto no medie resolucin judicial firme que lo modifique o
enerve.

El ttulo de estado habilita por s solo a ejercer todos los derechos que resulten
de l, sin otra obligacin que la de exhibirlo.

A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo ttulo

de estado. As, el ttulo del estado de cnyuge es la partida de matrimonio o la
declaracin judicial supletoria; el de hijo matrimonial, la partida de nacimiento
y de matrimonio de los padres; el de hijo extramatrimonial, la partida de
nacimiento con la constancia del reconocimiento o la declaracin judicial de
filiacin; el de adoptante y adoptado, la partida donde obra inscripta la
respectiva sentencia constitutiva; el de cnyuge divorciado, la partida donde
consta la sentencia que decret el divorcio, etc.

La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia

con ttulo o sin l.

La posesin de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del

ttulo y de all la importancia de su acreditacin cuando dicho ttulo falta o no
concuerda debidamente con la posesin.

De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia, en

nada influye si se cuenta con el respectivo ttulo, en atencin al carcter de
imprescriptibilidad de dicho estado.

Ms la posesin de estado puede constituirse en elemento probatorio cuando

se carece del respectivo ttulo o cuando el que se tiene no concuerda con el que
corresponde. Su valor probatorio vara segn los distintos casos y de un valor
relativo puede llegar a uno fundamental.

La posesin de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la

prueba supletoria del matrimonio (art. 423 CCCN), para el desconocimiento de
paternidad matrimonial (art. 566 CCCN), para la reclamacin de filiacin (art.
582 CCCN), para equiparacin del reconocimiento, salvo prueba en contrario
sobre el nexo biolgico (art. 584 CCCN), para impugnacin de la paternidad y la
maternidad matrimoniales (arts. 589,591, 588 CCCN), y en general en toda
cuestin donde el derecho de la persona se encuentre subordinado a la
demostracin de la situacin que ocupa en la familia.

25
1.5. Acciones de Estado
1.5.1. Definicin
Las acciones de estado son acciones judiciales que se dirigen a obtener el
pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una
persona.

Son acciones de estado los derechos pblicos subjetivos a travs de los cuales
se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una
pretensin jurdica dirigida a que se declare, constituya, modifique o extinga un
estado de familia (Belluscio, 2002)

Tienen por finalidad:

Lograr un ttulo de estado del cual se carece (comprobar el estado).

Aniquilar un ttulo de estado falso o invlido (destruir el estado).

Crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

1.5.2. Caracteres
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del
estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables, inherentes a
la persona y de ejercicio personalsimo e imprescriptibles.

Inalienables

Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos

familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son
inalienables al igual que el estado.

No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana10.

No puede ser objeto de transaccin (art. 1644 CCCN) ni de renuncia, porque las
concesiones recprocas en las que consiste la transaccin (art. 1641 CCCN)
suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.

Irrenunciables

10
Art. 1617 - Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

26
Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo son
irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en
general, podra ser tcita. Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de
caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la accin respecto del legitimado
inactivo.

Inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo

Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina importantes

consecuencias:

Slo el titular puede ejercerlas.

No se transmiten inter vivos ni mortis causa.

Los acreedores no las pueden ejercer subrogndose en los derechos

inherentes a la persona de su deudor.

Imprescriptibles

El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el

transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la
imprescriptibilidad de las acciones de estado.

En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones

distinguibles: para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad absoluta) y
para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque el derecho
puede caducar (Belluscio, 2002)

La caducidad integra el supuesto de hecho que atae a la existencia del

derecho como tal, mientras que los plazos de prescripcin no afectan a la
existencia del derecho.

Otro carcter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal,

consecuencia de las particularidades del estado de familia.

Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando

parezca que as acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley
legitima a determinados sucesores para que ejerzan una accin a ttulo propio y
originario.

27
 1.5.3. Clasificacin de las acciones de Estado
Siguiendo a Fanzolato (2007), proponemos la siguiente clasificacin.

De De
Constitutivas Declarativas
emplazamiento desplazamiento
Tienen por Tienen por Tienden a obtener una Tienden a reconocer un
objeto inmediato finalidad sentencia que cree un estado que les corresponde a
ubicar a una primordial estado de familia nuevo o los accionantes y del que -por
persona en un desalojar o extinga o modifique el diversas razones- no gozaban
estado de familia remover al existente. Por ello sus o a desconocer un estado
que le concierne. individuo del efectos slo se producen aparente que ostentan los
estado de familia para el futuro (ex nunc), demandados y que no se
con que se salvo la adopcin, que se compadece con el estado
muestra. retrotrae al da de la verdadero que les
guarda, y la declaracin corresponde. Por ello, sus
de muerte presunta. efectos son retroactivos (ex
tunc).
Por ejemplo: las Por ejemplo: De estado matrimonial: De reclamacin:
acciones todas las acciones
- De divorcio vincular. - Reclamacin de estado
declarativas de declarativas de
reclamacin de impugnacin y de - Declaracin de muerte matrimonial, cuando falta el
estado y las contestacin. presunta. acta de celebracin.
constitutivas,
salvo la de - Reclamacin de filiacin.
revocacin de la
adopcin simple.
De estado filial: De impugnacin o
constatacin (tienden a
- De adopcin plena. desconocer un estado
aparente que se ostenta y
- De adopcin simple.
que no se compadece con el
- De adopcin de estado verdadero que
integracin. corresponde):

- Declaracin de la
inexistencia de un
matrimonio, cuando existe
un acta.

- Nulidad de
matrimonio.

- Impugnacin de la

28
 filiacin.

- Negacin de filiacin.

- Impugnacin de la
maternidad.

- Impugnacin del
reconocimiento.

-Nulidad del
reconocimiento.

- Nulidad de la
adopcin.

- De revocacin de la adopcin
simple y de integracin.
Fuente: Elaboracin propia a partir de Fanzolato, 2007.

1.6. Proceso de familia

Los procesos de familia necesitan de una especial regulacin que atienda a la
sensibilidad de las relaciones en juego, lo que impide que sea idntico un tpico
proceso civil de un proceso de familia. Esta situacin fue percibida por la
comisin reformadora del Cdigo Civil y Comercial de 2014, la cual, tomando la
postura del proyecto de 1998, procedi a regular dentro de un cdigo de fondo
normas procesales respecto a esta peculiar rama del derecho.

1.6.1. Principios y caractersticas bsicas. Especialidad.

Multidisciplinariedad
El Cdigo Civil y Comercial regula, a partir del art 705, el proceso de familia,
destacando los principios generales que deben regir estos tipos de
procedimientos. Estos principios son:

a) Tutela judicial efectiva: reconocida en los arts. 8 y 25 del Pacto de San

Jos de Costa Rica, comprende la garanta de acceso a la justicia y se
complementa con los principios de concentracin y celeridad (Bertoldi
de Fourcade & Ferreyra de De la Rua, 1999).

29
 b) Inmediacin: el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos
enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero
procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia
mltiples.

c) Buena fe y lealtad procesal: estos principios importan deberes

jurdicos de contenido tico, que tienden a impedir que los involucrados
lleven adelante actos contrarios al principio de moralidad (Herrera,
2015, p. 570).

d) Oficiosidad: implica que el impulso procesal est a cargo del juez,

quien puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCCN).

e) Oralidad: es decir que el proceso se desarrolle a travs de audiencias,

las cuales permitirn el contacto directo entre las partes involucradas y
el juez, obteniendo ste un cabal conocimiento de la problemtica
familiar, y actuando como un verdadero director del proceso (Herrera,
2015).

f) Acceso limitado al expediente: en los procesos de familia, el acceso al

expediente est limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a
los auxiliares designados en el proceso (art. 708 CCCN).

Asimismo, el art. 706 CCCN resalta que las normas que rigen el procedimiento
de familia deben ser aplicadas de modo que faciliten el acceso a la justicia,
teniendo en especial consideracin a las personas vulnerables y promoviendo la
resolucin pacfica de los conflictos.

Por ltimo, se hace hincapi en la necesidad de jueces especializados en

materia familiar, que cuenten adems con apoyo multidisplinario de otras
ciencias, tales como la psicologa, el psicoanlisis, la sociologa, la antropologa,
etc. (Mizrahi, 1998), y en que las decisiones de los jueces tengan en cuenta el
inters superior de nios, nias y adolescentes involucrados en las respectivas
causas.

En la provincia de Crdoba, por ley 7675, se crea un fuero de Familia. Dentro de

sus disposiciones encontramos:

Artculo 3.- Cranse en la Primera Circunscripcin Judicial, con

asiento en la Ciudad de Crdoba.

a) Una Fiscala de Familia.

b) Seis Asesora de Familia.

30
 Artculo 4.- Cranse en la Primera Circunscripcin Judicial, con
asiento en la Ciudad de Crdoba, el Cuerpo Auxiliar Tcnico
Multidisciplinario que contar con mdicos psiquiatras,
psiclogos, asistente sociales y dems profesionales y tcnicos
que resultaren necesarios.11

Artculo 16.- Los Tribunales de Familia conocern de las

siguientes causas:

1) Oposicin a la celebracin del matrimonio;

2) Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones;

3) Separacin personal, divorcio y liquidacin de la sociedad

conyugal;

4) Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal sin divorcio

(Artculos 1290 y 1294 del Cdigo Civil);

5) Nulidad del matrimonio y liquidacin del patrimonio adquirido

durante la unin;

6) Alimentos;

7) Filiacin;

8) Otorgamiento de guardas judiciales no asistenciales de nias,

nios y adolescentes y de las guardas con fines adoptivos;

9) Rgimen de Visitas;

10) Patria potestad;

11) Adopcin de personas;

12) Tutela;

13) Autorizacin para disponer o gravar bienes de nias, nios y

adolescentes en los supuestos del artculo 1277 del Cdigo Civil;

14) En conflictos personales en las uniones de hecho estables,

sumariamente acreditadas aunque no haya habido
descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia
de otros fueros, y

11
Arts. 3 y 4 - Ley 7675 Creacin de Tribunales de Familia Poder Ejecutivo de la Provincia de
Crdoba. Promulgada 1988.

31
 15) Toda otra cuestin personal derivada de la relacin de
familia12.

1.6.2. Efectos de la sentencia dictada en el proceso de

estado de familia
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas.
Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitucin, modificacin o extincin de un estado de familia determinados,
por ejemplo la sentencia de divorcio y la de adopcin son constitutivas del
estado de divorciado o adoptado respectivamente.

En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia

o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del
vnculo jurdico familiar. Por ejemplo, si prospera la impugnacin de filiacin, la
sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitucin del ttulo de
estado de hijo, una situacin de hecho que descarta el vnculo biolgico.

Las sentencias tpicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia

para el futuro, sin efectos retroactivos. Las declarativas, en cambio, declaran la
existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de
que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que,
segn la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. Por
ejemplo, triunfante la impugnacin de la filiacin, el hijo deja de ser tal ante el
derecho no slo para lo futuro, sino desde el momento de la concepcin.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una accin de estado tiene

efecto slo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es
oponible erga omnes. Algunos sostuvieron que la sentencia produce efectos
erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor, es
decir, con el principal interesado, por ejemplo el padre, si se trata de una accin
relativa a la filiacin.

Desechando este criterio se afirm, con carcter general, la relatividad de la

cosa juzgada, por aplicacin del principio general de que los efectos de una
sentencia slo alcanzan a las partes litigantes. Tambin se ha sostenido la tesis
de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del

12
Art. 16 - Ley 7676 Ley de Tribunales de Familia Poder Ejecutivo de la Provincia de
Crdoba Promulgada en 1988.

32
estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hija en
virtud de un juicio y no-hija en virtud de otro.

Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de la

cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del ttulo de estado. El tema de la
relatividad de la cosa juzgada, implica que el ttulo de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene
indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia,
sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.

1.6.3. Participacin en el proceso de las nias, nios,

adolescentes y personas con discapacidad
En el mbito internacional, la Convencin Americana de Derechos Humanos
protege y garantiza el derecho que tienen todas las personas a ser odas por un
juez o tribunal competente (art. 8.1 CADH).

Respecto al tema que nos convoca, la CIDH tom cartas en el asunto a partir del
caso Atala Riffo y Nias c/ Chile, en donde dictamin que el art. 8.1 de la
Convencin Americana consagra el derecho a ser odo que ostentan todas las
personas, incluidos los nios y nias, en los procesos en que se determinen sus
derechos.

Asimismo, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su art. 12, expresa
que:

1) Los Estados Partes garantizarn al nio que est en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.

2) Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser

escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimientos de la ley nacional.13

13
Art. 12 - Convencin sobre los Derechos del Nio. Asamblea General de las Naciones Unidas.
Link web: http://goo.gl/D1te6E

33
En relacin a las personas con discapacidad, la Convencin sobre las Personas
con Discapacidad, establece en su art. 13 que:

Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad

tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las
dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados
a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas
de esas personas como participantes directos e indirectos,
incluida la declaracin como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusin de la etapa de
investigacin y otras etapas preliminares.14

El Cdigo Civil y Comercial actual se ha ocupado de regular esta situacin,

procurando un modelo de justicia integrador, especialmente abierto para con
los vulnerables y desfavorecidos, y en definitiva, pretende incorporar esta
ptica de los derechos humanos al plano infraconstitucional (Herrera, 2015,
pg. 577). Es por ello que, con gran tino, en el art. 707 se establece que las
personas mayores con capacidad restringida y los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a ser odos en todos los procesos que los afecten, debiendo
tenerse en cuenta su opinin segn su grado de discernimiento y la cuestin
debatida en el proceso.

1.7. Parentesco
Es el vnculo jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las
tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.

1.7.1. Definicin. Clases. Parentesco por

consanguinidad, por afinidad y derivado de la adopcin
Son cuatro las clases de parentesco:

Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor comn.

14
Art. 13- Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Asamblea
General de las Naciones Unidas.

34
 Por tcnicas de reproduccin humana asistida: El Cdigo permite la
fertilizacin con material gentico de la pareja o de la persona que
pretende alcanzar la maternidad o paternidad a travs del uso de las
tcnicas, como as tambin de material de donante annimo
(Kemelmajer, 2014, pg. 8). En este caso, el parentesco se crea en base a
la voluntad procreacional.

Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes

consanguneos o adoptivos de su cnyuge (pero no existe parentesco
entre los parientes consanguneos de uno u otro cnyuge, ni existe
parentesco entre cnyuges).

Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado

(adopcin simple, adopcin de integracin) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguneos y afines de los adoptantes (en la adopcin
plena).

El parentesco por adopcin se origina en una sentencia judicial que constituye

un vnculo jurdico familiar similar o igual al que surge de la filiacin
consangunea establecida.

1.7.2. Cmputo del parentesco. Grado, lnea, tronco y

rama
La proximidad del parentesco se establece por lneas y grados (art. 53 CCCN).

La proximidad del parentesco constituye uno de los ms slidos fundamentos

de la organizacin socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las
personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente,
luego asciende y por ltimo se extiende.

Lnea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Hay dos clases de lnea: lnea recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y lnea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco comn (art. 532 CCCN).

Tronco: es el grado de donde parten dos o ms lneas, es decir el antecesor

comn de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).

Rama: es cada una de las lneas que parten del tronco por relacin a su origen
(art. 531 CCCN).

Mientras en la lnea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en
la lnea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurdico y la familiaridad

35
biolgica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el lmite ms
caracterstico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el
cuarto grado.

Los vnculos naturales que exceden el grado lmite del parentesco emplazan a
las personas en la situacin de simples familiares, categora extrajurdica pues
carece de relevancia para el derecho. Son los que comnmente llamamos
parientes lejanos.

Es decir que, en la lnea colateral, ms all del cuarto grado no hay efecto
jurdico (no hay vnculo jurdico, lo que hay es familiaridad).

Colaterales ms prximos

Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales segn tengan ambos

progenitores en comn o slo compartan un progenitor. Los hermanos
bilaterales proceden de los mismos padres.

Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer

grado, difiriendo en el otro.

Los hermanos bilaterales se llaman tambin hermanos carnales o hermanos de

doble vnculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan tambin
medios hermanos o hermanos de vnculo simple.

Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurdico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud
del cual una persona est obligada con respecto a otra.

Comienza con la concepcin y se prueba con el reconocimiento, la inscripcin

en la partida.

Finaliza: el consanguneo o por naturaleza, nunca. Pero s en la adopcin plena,

ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.

Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos

para contraer matrimonio.

1.7.3. Efectos jurdicos del parentesco

Civiles

36
 Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

Es fuente de la obligacin alimentaria (arts. 537, 538).

Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato (art. 2424).

Otorga el derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 411

inc. b).

Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad

del matrimonio (arts. 424, 425).

Confiere legitimacin activa para la restringir la capacidad o declarar la

incapacidad (art. 33) y para solicitar la inhabilitacin por prodigalidad
(art. 48).

Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela

bajo sancin del derecho de privacin de sta (art. 111).

Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
estn interesados sus parientes dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad (art. 291).

Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes

del oficial pblico dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art.
295 inc. d).

Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto pblico a los

ascendientes, los descendientes del testador (art. 2481).

Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y tambin para

requerir la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (art.
87).

Fundamenta el derecho de comunicacin (art. 555).

Penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:

como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como
elemento integrante de la figura delictiva.

Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de

emocin violenta, lesiones violacin, corrupcin y prostitucin,

37
 abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privacin ilegtima de la
libertad.

Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daos

entre ascendientes, descendientes, afines en lnea recta y entre
hermanos o cuados que viviesen juntos y por el encubrimiento de
parientes.

Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Procesales

El parentesco puede operar como causal de recusacin y excusacin de

magistrados y funcionarios judiciales. Tambin impide el ofrecimiento como
testigos de parientes consanguneos y afines en lnea recta.

1.8. Alimentos
Conforme la Real Academia Espaola, los alimentos son toda prestacin
debida entre parientes prximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad
de subvenir a sus necesidades (2012, http://goo.gl/4iGUCr).

En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener

prestacin alimentaria y su correlativa obligacin de prestarla. Es una exigencia
de carcter moral y equitativo. Si bien la obligacin alimentaria tiene
fundamento en el inters individual, es innegable que el desarrollo y el origen
del derecho de alimentos es tambin una cuestin de inters pblico y que, por
razones de solidaridad de sangre y de vnculo parental, debe hacerse cargo a
los ms estrechos miembros de la familia.

1.8.1. Diversidad de categoras alimentarias: segn sus

orgenes, segn sus fundamentos, segn su naturaleza
jurdica
Una primera gran clasificacin distingue alimentos de fuente legal y alimentos
de fuente negocial.

Alimentos legales

38
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que estn fundados en
razones de solidaridad de los que estn fundados en otros motivos, por
ejemplo el deber de gratitud, la donacin o el deber de resarcir el dao
injustamente sufrido.

La mayora de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurdica familiar

extrapeculio y carcter asistencial. La raz o principio esencial en que estriban
es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vnculo paterno-filial o los
distintos nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas
relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las
posdivorciales).

Tambin existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general

(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razn ltima a la
solidaridad social o humana.

Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,
basados en la autonoma de la voluntad, nacen del convenio o del testamento
y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurdico que los gener y, subsidiariamente, por las reglas genricas de los
crditos comunes.

El estatuto de cada una de las diversas categoras alimentarias est

determinado por la naturaleza jurdica de la respectiva relacin, segn su
origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vnculo. As:

o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se

rigen por las disposiciones especficas contenidas en el ttulo De
la responsabilidad parental.

o La reglamentacin de los alimentos entre cnyuges.

o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que

impone la gratitud estn escuetamente reglamentados en el
ttulo contractual de las donaciones.

o Los alimentos resarcitorios responden a los principios

patrimoniales referidos al resarcimiento de los daos.

o Por ltimo, las controversias sobre alimentos negociales se

resolvern segn las normas del Derecho Civil patrimonial propias
de las convenciones o contratos o de los testamentos.

39
1.8.2. Cargas o restricciones alimentarias que pesan
sobre los acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los
5.000 pesos solo pueden ser embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo,
estos lmites no rigen para cobrar cuotas alimentarias (Bossert y Zanoni, 2007).

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo
neto, es decir el que surge una vez hechas las deducciones correspondientes de
ley.

1.8.3 Rgimen legal de cada categora alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categoras
alimentarias.

Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen

- Iure paternitatis maternitatis

(responsabilidad parental)

Alimentos familiares - Iure coniugii

asistenciales.
Solidaridad parental o - Iure sanguinis
conyugal
ALIMENTOS - Iure affinitatis

LEGALES DEBER DE SOLIDARIDAD - Iure adotionis

ex lege Alimentos cuasi - Iure protectionis

familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae.
- Iure divortium
Solidaridad
cuasiparental -
posconyugal

40
 Cargas o restricciones - Asumidas por el Estado: instruccin primaria y en
alimentarias que otros niveles, pensiones a la vejez, guarderas,
pesan sobre la atencin hospitalaria, servicios fnebres, planes
comunidad por jefes y jefas, comedores escolares.
razones de solidaridad
social. - A cargo de los acreedores:

a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y

pensiones

b) Ropas y muebles indispensables para uso

personal de la familia e instrumentos necesarios
para la profesin, arte u oficio

c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectacin

Vivienda nica (Const. Pcia de Cba, art. 58.-)

Alimentos iure - Deber de gratitud del donatario

DEBER DE GRATITUD donationis

Alimentos Reparan el dao alimentario injustamente

resarcitorios causado o sufrido.-

DEBER DE RESARCIR EL Ex damni

DAO INJUSTO
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto

-Libertad contractual

ALIMENTOS
Alimentos
NEGOCIABLES Ex AUTONOMIA DE LA
convencionales
hominum VOLUNTAD
dispositione
Alimentos
testamentarios

Fuente: Elaboracin propia en base a Fanzolato, 2007.

1.9. Deber alimentario derivado del

parentesco
1.9.1. Definicin. Requisitos de exigibilidad. Prueba.
Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligacin
alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligacin alimentaria gastos ordinarios y
extraordinarios.

Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

41
 Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia mdica, farmacia,
internaciones, intervenciones quirrgicas, provisin de libros de estudio,
los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos
superfluos provenientes del lujo, vicios, etctera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades

vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta
esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no est en la
esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el mbito del orden pblico
asistencial indisponible (Fanzolato, 2007).

Los arts. 537 a 554 del Cdigo Civil y Comercial, bajo la denominacin
Derechos y obligaciones de los parientes, se limitan a legislar exclusivamente
sobre la prestacin de alimentos. En este sentido, el vnculo jurdico
determinante del parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que
se traduce en un vnculo obligacional de origen legal que exige recprocamente
de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia del pariente
necesitado.

Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro

cdigo enumera la mayora de las caractersticas de los alimentos familiares. As
La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen
o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos15.

Caracteres

El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligacin de prestarlos- deriva

de una relacin alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial; la satisfaccin de necesidades personales para
la conservacin de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

Indisponible

Esta relacin no est en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho

alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque
no es un puro derecho que se concede en el exclusivo inters individual,
sino que se establece jurdicamente teniendo en cuenta el inters superior de
la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.

Irrenunciable

15
Art. 539 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

42
Los derechos concedidos en miras al orden pblico son irrenunciables. En esta
categora estn encuadrados los alimentos parentales que, por estar
fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organizacin del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

Imprescriptible e intermitente

Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripcin de la accin podra ser un
instrumento de renuncia no querido por la ley, con slo dejar transcurrir el
lapso de prescripcin.

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo
hacen exigibles jurdicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del
obligado y vnculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la
satisfaccin de urgencias alimentarias del pasado, la prescripcin comenzara
continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede
tenrsela por operada.

El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no

integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmacin requiere
distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en s mismo y por su
naturaleza, no est sometido a ningn tipo de prescripcin) del crdito por
atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

Inherente a la persona e intransmisibles

En los alimentos familiares ex lege, la obligacin nace simultneamente con el

estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, hacindose
exigible slo cuando en los hechos se configuran las situaciones econmicas
que fundamentan la demanda.

El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelacin

asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).

El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrn ceder las cuotas
vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

Inembargable e incompensable

Con relacin a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos

que el sustento de la vida es el nico destino de los alimentos; por ello quedan
fuera del contenido de la prenda comn de los acreedores, siendo
inembargables e incompensables.

43
 Intransigible

La obligacin alimentaria es inhbil para ser objeto de una transaccin.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn

obligados preferentemente los ms prximos en grado.

2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los

que estn en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o
ms de ellos estn en condiciones de hacerlo, estn obligados
por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.16

Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que
estn vinculados en lnea recta en primer grado17.

Nuestra ley reconoce el derecho y obligacin alimentaria entre afines en primer

grado.

La relacin alimentaria de los afines es subsidiaria del recproco deber

alimentario de los esposos y entre consanguneos; por ende, el afn requerido
de alimentos podr excepcionarse alegando la existencia del cnyuge o de
consanguneos pudientes del necesitado.

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad slo se deben

alimentos entre s en caso de que no haya consanguneos en condicin de
prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del dbito alimentario: de los artculos 537 y

siguientes del CCCN surge que:

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen

simultneamente tres requisitos: a) vnculo familiar, b) necesidad de quien lo
solicita; c) pudiencia del obligado.
16
Art. 537 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
17
Art. 538 del CCCN.

44
 a) Vnculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligacin

alimentaria.

b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deber acreditar su situacin carenciada, es

decir que no est en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio
sostn.

En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque
sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su
culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia
existe una elevada tasa de desempleo.

c) Potencialidad econmica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de

medios o de recursos de tal envergadura que, adems de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar
conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,
aranceles por educacin de sus hijos, impuestos, etctera), le hagan posible
atender a la alimentacin del necesitado requirente.

Monto
El monto de la prestacin parental puede ser fijado por acuerdo entre las
partes o por decisin judicial. Asimismo, siempre se tendr en cuenta la
necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de
alimentos la cuanta se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligacin

La prestacin se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si
justifica motivos suficientes18.

1.9.2. Forma y extensin de la sentencia. Modificacin,

cesacin, contribucin

18
Art. 542. Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

45
El Cdigo Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que
consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. As, los
alimentos se deben desde el da de la interposicin de la demanda o desde la
interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelacin19.

El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reduccin, por haber

variado las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.

Asimismo, se producir el cese de la obligacin alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

b) Por muerte del obligado o del alimentado.

c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin.

La pretensin de cese, aumento o reduccin de alimentos

tramitarn por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local. 20

1.10. Derecho de comunicacin

El derecho de comunicacin busca mantener los vnculos afectivos entre
parientes, dotndolos del derecho de mantener adecuada comunicacin con el
pariente con quien no se convive.

El art. 555 del Cdigo Civil y Comercial establece:

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicacin de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en
posibles perjuicios a la salud mental o fsica de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen

19
Art. 548 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
20
Art. 554 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

46
 de comunicacin ms conveniente de acuerdo a las
circunstancias. 21

A su vez, a raz de la reforma del Cdigo Civil y Comercial, en el art. 556 se

establece que los beneficiarios del derecho de comunicacin podrn ser todas
aquellas personas que puedan justificar un inters afectivo legtimo. Esta
reforma vino a contemplar lo que ya sealaba la doctrina, en el sentido que el
derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un inters legtimo
basado en el inters familiar, por ejemplo los tos del menor e incluso
extraos - no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar
un vnculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de
bautismo (que determina, segn el derecho cannico, el llamado parentesco
espiritual). En estos ltimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los
representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razn
justificada.

En el Cdigo de Vlez no se prevea ninguna sancin ante el incumplimiento del

rgimen comunicacional (antes, mal llamado rgimen de visitas). En el actual
Cdigo se prev que el juez impongan al responsable del incumplimiento
reiterado del rgimen comunicacional establecido, medidas razonables para
asegurar su eficacia (un ejemplo podra ser impedir que salga del pas).

21
Art. 555 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

47
Referencias

Asamblea General de las Naciones Unidas (1989) Convencin sobre los Derechos del
Nio. Recuperado de: http://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-
Convencionsobrelosderechos.pdf

Asamblea General de las Naciones Unidas (2006) Convencin sobre los Derechos de
las personas con discapacidad. Recuperado de:
http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf

Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bertoldi de Fourcade, M. V. y Ferreyra de De la Rua, A. (1999). Rgimen procesal del

fuero de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Bossert, G. y Zannoni, E. (1988). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2015). Recuperado de

http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh

Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) Vs. Costa Rica
Excepciones (Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 28 de
noviembre de 2012, Serie C No. 257. Recuperado de:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/fichas/artaviamurillo.pdf

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Crdoba: Advocatus

Herrera, M. (2015). Cdigo Civil y Comercial Comentado Tomo II. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni.

Kemelmajer, A. (2014). Las nuevas realidades familiares en Cdigo Civil y Comercial

argentino de 2014. Revista Jurdica La Ley. N del 8 de octubre de 2014. Recuperado de
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Las-nuevas-
realidades-familiares-en-el-Codigo-Civil-y-Comercial-argentino-de-2014.-Por-Aida-
Kemelmajer-de-Carlucci.pdf

Lacruz Berdejo, J. L. (1984). Elementos de derecho civil IV, Derecho de Familia.

Barcelona: Bosch.

Lorenzetti, R. (2014). Introduccin al Cdigo Civil y Comercial. Recuperado el 5 de

junio de 2015 de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/Introduccion-al-Codigo-Civil-y-Comercial.Por-Ricardo-L.-
Lorenzetti.pdf

48
Mizrahi, M. L. (1998). Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea.

Organizacin de los Estados Americanos (1969) Convencin Americana de Derechos

Humanos. Recuperado de: http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm

Real Academia Espaola (2012) Alimento. Recuperado de:

http://lema.rae.es/drae/?val=Alimentos

49
Mdulo 2
El matrimonio y
sus efectos
2. Derecho matrimonial
2.1. Matrimonio
A continuacin estudiaremos el matrimonio como institucin jurdica
trascendental que se mantiene a travs del tiempo y que origina cambios
personales y patrimoniales en la vida de las personas que se someten a ella.

2.1.1. Definicin y naturaleza jurdica

El derecho se ha preocupado desde antao por regular jurdicamente la
institucin del matrimonio. Esta institucin ha ido variando con el paso del
tiempo, siendo primero una institucin regulada por la Iglesia, que se celebraba
obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la
esencia de la institucin del matrimonio en nuestro pas ha ido variando a lo
largo de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la
evolucin de cada sociedad. Comenz como una unin permanente e
indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cnones de la
Iglesia catlica, que slo poda culminar con el fallecimiento de alguno de los
esposos, pasando por grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento
jurdico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unin entre personas
de distinto o igual sexo, en la cual la disolucin es posible, entre otras causas,
por la voluntad de uno o ambos cnyuges a travs del divorcio, sin invocacin
de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.

Definicin

Es una institucin jurdica que, basada en el consentimiento mutuo, se

constituye por la unin formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogmica,
igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que,
emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cnyuges o esposos del
que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal
que el estado impone.

1
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

El matrimonio in fieri, referido a la celebracin del matrimonio como

acto jurdico familiar.

El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del

acto jurdico inicial.

2.1.2. Acto jurdico y relacin jurdica

La institucionalizacin del matrimonio se logra a travs de un acto jurdico, es
decir de un acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurdicas conyugales1.

Una vez celebrado el matrimonio a travs del acto jurdico, se inicia la relacin
jurdica matrimonial.

La relacin jurdica concierne, entonces, al desenvolvimiento de

los vnculos creados por el acto jurdico matrimonial, y se
traduce en deberes y derechos interdependientes y recprocos
entre los cnyuges. El derecho se ocupa de regular las
condiciones de existencia y validez del acto jurdico matrimonial,
cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina
dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pg. 74 y 75).

Como acto jurdico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es

uno de los elementos de existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el
mismo, los cnyuges se someten a las normas imperativas de dicha institucin
(Bossert y Zannoni, 2007).

2.1.3. Caracteres. Fines. Principios generales que

informa el derecho argentino
Caracteres

Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la

celebracin del acto jurdico revestido de las solemnidades que la ley
impone a los contrayentes.
1
Art. 259 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

2
 Aconfesional o civil.

Exclusivo: el rgimen monogmico excluye el comercio sexual de los

esposos con otras personas distintas de las de su cnyuge.

Exogmico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio

cuando haya parentesco entre los pretensos contrayentes en lnea y
grado prohibido.

Heterosexual u homosexual.

Estable, en el sentido de que se contrae con la intencin de que perdure

y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser
confundido con la indisolubilidad.

Pleno: no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo,

condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio2.

Principios generales que informa el derecho argentino

Igualdad: se veda toda discriminacin en razn de la orientacin sexual

de sus integrantes y del gnero (como lo dispone la Convencin para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, con
jerarqua constitucional conforme artculo 75, inc. 22 CN).

Avance de la autonoma de la voluntad y libertad de los cnyuges: a

partir de la ley 26994, que sancion un nuevo Cdigo Civil y Comercial,
se avizora un avance en la autonoma de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de
los cnyuges en la construccin, vida y ruptura matrimonial, por
ejemplo: en la posibilidad de eleccin de los cnyuges del rgimen
patrimonial matrimonial, el divorcio con expresin de causa y sin plazo
de espera para solicitarlo, etctera.

Solidaridad familiar: el lmite a la autonoma de la voluntad est

impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige en materia
matrimonial. Conforme ello, el Cdigo Civil y Comercial establece que
los esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y tambin se
deben alimentos entre s durante la vida en comn y la separacin de
hecho (art. 432 CCCN).

2
Art. 408 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

3
Fines

Nuestro ordenamiento jurdico no ha establecido cules son los fines del

matrimonio civil. Antes de la sancin de Cdigo Civil y Comercial de 2014, si
bien tampoco estaban descriptos, se infera que los mismos estaban implcitos
en los derechos y deberes que tenan los cnyuges entre s, es decir: fidelidad,
asistencia y cohabitacin.

En el nuevo Cdigo se enumeran los siguientes derechos-deberes de los

cnyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad
(art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a
434 CCCN), de contribucin (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la
mayora de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sancin jurdica
alguna, salvo el de contribucin y el de alimentos, que tienen un contenido
patrimonial.

Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pg. 10): La esencia del
matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida
en comn basado en la mutua asistencia y cooperacin. Los cnyuges se
proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su
proyecto de vida autorreferencial, es decir que, con los lmites impuestos por
la solidaridad familiar, son los cnyuges quienes deben determinar a qu
quieren obligarse durante la relacin matrimonial.

2.2. Requisitos de existencia y validez

El matrimonio como acto jurdico es subjetivamente complejo y est

constituido no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino tambin
por el acto administrativo que implica la intervencin de la autoridad
competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto
son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su
inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad.

Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los

elementos estructurales que hacen a la formacin, es decir, el
consentimiento y la intervencin constitutiva del oficial pblico
encargado del Registro Civil. El mismo no producir efectos civiles
aunque las partes hubieren obrado de buena fe.

Nulidad: cuando el acto jurdico matrimonial tiene vicios o defectos de

legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebracin del
matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

4
Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos
intrnsecos, o de fondo, y extrnsecos, o de forma. Los primeros son:
consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrnsecos implican que
dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial pblico.

2.2.1. Aptitud natural: habilidad fsica y mental

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurdica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, as, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.

Nuestro Cdigo Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es

impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 aos.

Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situacin de los menores que
no han cumplido los 16 aos de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16
y 18 aos.

Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 aos, expresa el art.
404 que ellos pueden contraer matrimonio con autorizacin de sus
representantes legales. Esta autorizacin tambin est contemplada en el art.
645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, establecindose, entre otros, que
lo requerirn los hijos adolescentes de entre 16 y 18 aos para contraer
matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento,
supletoriamente debe decidir el juez.

Distinto es el caso de los menores de 16 aos, para el cual la ley exige, como
requisito ineludible, la dispensa judicial.

La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual

una autoridad competente procede al levantamiento de la prohibicin que
obstaculiza el matrimonio (Mndez Costa, 2001, p. 290).

A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe
mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus
representantes legales, en donde el juez indagar acerca del conocimiento y
entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto
jurdico matrimonial que tengan los adolescentes. As, la norma establece que
la decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos a la comprensin de las consecuencias
jurdicas del acto matrimonial. Respecto a la opinin de los representantes
legales, si bien ser tenida en cuenta por el magistrado, sta no es vinculante a
la decisin judicial.

5
Una vez que el menor de 18 aos haya contrado matrimonio, el casamiento
emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado
sin la correspondiente dispensa, el matrimonio ser pasible de nulidad relativa.

Mencin especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre

el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.

En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastar que el juez

arribe a la conviccin sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino
que, adems, requerir que estn aprobadas las cuentas de la tutela. Este
recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo,
impidiendo que el tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del
matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si, no
obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar
aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde la sancin descripta en el art.
403 infine, que establece que el tutor perder la asignacin que le corresponda
sobre las rentas del pupilo.

Habilidad mental

Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, la falta

permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial3, a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y
respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
proteccin de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de
salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud
mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.

Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

Intervencin de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirn un

dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las
consecuencias jurdicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para
la vida de relacin conyugal.

Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una

entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo tambin
hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.

3
Art. 403 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

6
2.2.2. Aptitud legal: Impedimentos. Definicin.
Clasificacin
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un
obstculo para la celebracin del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa
Herrera, son las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el
ordenamiento jurdico impone al derecho a contraer matrimonio
condicionando la capacidad para casarse de las personas (2015: 572).

Clasificacin

Por la ndole de la sancin

o Dirimentes: aquellos cuya violacin habilita el ejercicio de la

accin de nulidad del matrimonio.

o Impedientes: aquellos cuya violacin no da lugar a dicha sancin

sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen
solo una funcin preventiva, de modo que si el oficial pblico que
los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio, una vez
contrado ninguna consecuencia jurdica produce su
inobservancia.

Por las personas respecto de las cuales se aplica

o Absolutos: los que obstan a la celebracin del matrimonio con

cualquier persona (falta de edad legal).

o Relativos: los que solo representan un obstculo con respecto a

personas determinadas (parentesco).

Por el tiempo de vigencia

o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo

(parentesco).

o Temporales: desaparecen o estn sujetos a extincin por el

transcurso del tiempo (falta de edad legal).

7
Efectos de los impedimentos

Son causa de oposicin a la celebracin del matrimonio y de denuncia.

Son causa de negativa del oficial pblico a la celebracin del matrimonio.

Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de

impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los
impedientes.

Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Cdigo Penal, delitos
de matrimonios ilegales (Cap. I del ttulo Delitos contra el Estado Civil).

Momentos de actuacin de los impedimentos

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en

dos momentos distintos:

a) Antes de la celebracin del matrimonio: como causa de oposicin a su

celebracin por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y,
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su
existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412
CCCN).

b) Despus de la celebracin del matrimonio: operarn como causa de nulidad

de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicacin de
sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los
arts. 134 a 137 del Cdigo Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Fuente: elaboracin propia.

8
Fuente: elaboracin propia.

Fuente: elaboracin propia.

Fuente: elaboracin propia.

Fuente: elaboracin propia.

9
Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de
que, si el matrimonio se celebra, es vlido, aunque, por haber sido
irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.

Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus

descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser
otorgada si, adems de los recaudos previstos en el prrafo
anterior, se han aprobado las cuentas de la administracin. Si de
igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la
asignacin que le corresponda sobre las rentas del pupilo4

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con prdida de la
asignacin que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

2.2.3. El consentimiento

La nocin de consentimiento propia del acto jurdico bi o

multilateral, supone la convergencia de dos o ms
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El
consentimiento matrimonial es la convergencia de dos
voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptacin
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es
el matrimonio (Mndez Costa, 1990, pg. 137).

Se ha repetido que el acto jurdico matrimonial descansa en el consentimiento

de los contrayentes que es, estructuralmente, una condicin de existencia5.

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido

interno y su manifestacin en persona por los contrayentes ante la autoridad
competente para concurrir a la celebracin del matrimonio.

4
Art. 404 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
5
Art. 406 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

10
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser
puro y simple, es decir que no puede someterse a modalidad alguna, y que
cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte a la validez del matrimonio6.

Vicios: art. 409 del CCCN

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.

El art. 271 del CCCN define dolo:

Accin dolosa es toda asercin de lo que es falso o disimulacin

de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que
se emplee p a r a l a c e l e b r a c i n d e l a c t o . La omisin
dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el
acto no se habra realizado sin la reticencia u ocultacin.7

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o

maquinacin, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.

Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas que

generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero8.

Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que

se tiene de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen
mental que de ella se forma en quien lo sufre.

El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento el

error acerca de la persona del otro contrayente y:

el error acerca de las cualidades personales del otro

contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra
consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas
y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez

6
Art. 408 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
7
Art. 271 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
8
Art. 276 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

11
 valorar la esencialidad del error considerando las condiciones
personales y circunstancias de quien lo alega.9

2.3. Diligencias previas a la celebracin

A continuacin estudiaremos las diligencias previas a la celebracin del
matrimonio, particularmente lo atinente a la oposicin a la celebracin del
mismo y la denuncia de impedimentos.

2.3.1. Oposicin a la celebracin del matrimonio

Fuente: Elaboracin propia.

9
Art. 409 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

12
La oposicin reputada vlida impide la celebracin del matrimonio (art. 184
CCCN)

Denuncia de impedimentos

Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los

impedimentos desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebracin
del matrimonio por ante el Ministerio Pblico, para que ste deduzca, si
corresponde, la correspondiente oposicin (art. 412 CCCN).

2.4. Celebracin del matrimonio

En este apartado estudiaremos cmo se lleva a cabo la celebracin del acto
jurdico matrimonial, tanto en su forma ordinaria como extraordinaria.

2.4.1. Formas ordinarias

El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la
comparecencia de los futuros cnyuges, por ante el oficial pblico del Registro
Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que
quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El
nmero de testigos requeridos se elevar a cuatro cuando el matrimonio se
celebra fuera de la oficina del Registro Civil.

A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado
ante el oficial pblico encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que
prev el art. 416, puede suscitarse la oposicin al matrimonio o en su caso la
denuncia de impedimentos.

El oficial pblico persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y

de que son hbiles quienes pretenden casarse, celebrar el matrimonio.

La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art.

420):

a. fecha del acto;

13
 b. nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad
si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes;

c. nombre y apellido, nmero de documento de identidad,

nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres, si
son conocidos;

d. lugar de celebracin;

e. dispensa del juez cuando corresponda;

f. mencin de si hubo oposicin y de su rechazo;

g. declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos,

y del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley;

h. nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad

si lo tienen, estado de familia, profesin y domicilio de los
testigos del acto;

i. declaracin de los contrayentes de si se ha celebrado o no

convencin matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorg;

j. declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el rgimen

de separacin de bienes;

k. documentacin en la cual consta el consentimiento del

contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por

todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a
ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.

El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo

gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas10.

Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser

asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hay, por un intrprete
de reconocida idoneidad, dejndose debida constancia en la inscripcin11.

10
Art. 420 Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
11
Art. 419 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

14
2.4.2. Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebracin del matrimonio son: el
matrimonio en artculo de muerte (matrimonio in extremis) y el matrimonio a
distancia.

El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de

los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el
matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hiptesis excepcional, se autoriza al oficial pblico a celebrar el

matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que
deben precederle, si se justifica con el certificado de un mdico, o con la
declaracin de dos vecinos donde no hubiere mdicos, que alguno de los
futuros esposos se encuentra en peligro de muerte.

Para estas mismas hiptesis, si no se hallare el oficial pblico, encargado del

Registro Civil, se dispone que el matrimonio podr celebrarse ante cualquier
magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el
secretario del tribunal-, el cual deber levantar el acta con las enunciaciones
que exige el art. 420, que despus deber remitir al oficial pblico para que la
protocolice.

Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406
del CCCN exige, adems del consentimiento, que ste sea prestado por ellos
personalmente ante la autoridad competente para la celebracin del
matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado

por uno de los contrayentes aunque el otro est ausente, si ste, luego y
ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre,
expresa tambin su consentimiento; el matrimonio queda entonces
vlidamente celebrado. La permisin del matrimonio entre ausentes es
excepcional.

El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerndose tal aquel
en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del
lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:

a) El deber del oficial pblico de verificar que los contrayentes no se hallan

afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control
de mrito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los
contrayentes.

15
b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.

c) La documentacin que acredita el consentimiento del ausente tiene una

vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el
oficial pblico que celebrar el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa das de la fecha de su
otorgamiento.

d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el

consentimiento que perfecciona el acto.

2.4.3. Autoridad competente. Formalidades

Tal como explicramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio es el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los
pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara
postura favor matrimonii, establece que la existencia del matrimonio no
resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo de la
autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
pblicamente12.

Esta norma implica que se privilegia la existencia del matrimonio cuando el

encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la
designacin correspondiente y por lo menos uno de los cnyuges no conociera
la realidad de la situacin (Bueres, 2015, pg. 334).

Las formalidades para la celebracin estn expresadas en los arts. 417 a 420,
para las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las
formas extraordinarias de celebracin del matrimonio (matrimonio in extremis
y matrimonio a distancia).

2.5. Prueba del matrimonio

Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en un determinado acto de
familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que El
matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o
12
Art. 407 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

16
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado civil
y Capacidad de las Personas13.

La prueba supletoria

Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio,

copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.

Quien invoca la celebracin del matrimonio y pretende probarlo por otros

medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aqullos. Probada la
imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria ser la celebracin
del matrimonio (por ejemplo, la declaracin de testigos que asistieron al acto o
que concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos,
etctera).

En el mismo trmite de la informacin sumaria se prueba la imposibilidad y la

celebracin del matrimonio.

13
Art. 423. Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

17
3. Efectos del
matrimonio
3.1. Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio estn signados
por la igualdad jurdica de los cnyuges que expresa, a su vez, la igualdad
jurdica de los sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada

evolucin hasta la actual vigencia de la igualdad jurdica de los cnyuges, desde
el Cdigo Civil de Vlez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para
perfeccionarse e imponerse definitivamente con la ltima gran reforma del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, aprobado mediante la ley 26.994, que
recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre
ellos la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.

3.1.1. Repercusin del matrimonio celebrado sobre los

atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los
presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

Nombre (o atributo de individualizacin).

Estado (o atributo de la posicin jurdica).

Capacidad (o atributo de titularidad).

Domicilio (o atributo de ubicacin fsica).

El matrimonio, como acto jurdico trascendental, repercute e incide en los

atributos de las personas.

Capacidad de derecho

18
Los cnyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en
consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el
impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la
prohibicin de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los
cnyuges estn separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado
persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)14.

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para

determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia
pero sede el hogar conyugal.

Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en

cuenta para atribuirles efectos jurdicos o bien la posicin jurdica que ellas
ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del
matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece que los
esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado
en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad15. Sin embargo,
si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que ste no
es un deber jurdico, ya que no tienen ninguna sancin el que los cnyuges no
convivan, ya sea por decisin de ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Cdigo Vlez Srsfield, donde el no cohabitar
facultaba al cnyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo
apercibimiento de negarle alimentos e incluso poda llegar a ser causa de
divorcio vincular por culpa, a travs del abandono voluntario y malicioso16, el
Cdigo Civil y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado,
ha expresado el deber de cohabitar slo como un deber axiolgico, sin generar
sancin por su incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece que cualquiera de

los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposicin de
o sin ella17.

Tengamos en cuenta que, en el rgimen anterior al Cdigo Civil y Comercial de

2014, slo la mujer casada poda optar por aadir a su apellido el de su marido,
impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su
14
Art. 603 - Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
15
Art. 431 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
16
Art. 202 Ley 340 - Cdigo Civil de la Nacin derogado por ley 26.994.
17
Art. 67 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

19
mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera
poda aadir el apellido precedido de la preposicin de. La normativa actual,
siguiendo los lineamientos de igualdad y no discriminacin, permite que
cualquiera de los cnyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su
apellido el de su consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en

principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cnyuge, salvo que por
motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser
conocido en su profesin con el apellido de su consorte.

Por ltimo, cabe destacar el caso del cnyuge viudo. En este supuesto el viudo
o viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cnyuge hasta tanto no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial.

3.2. Relaciones personales entre los

cnyuges
La celebracin de las nupcias da origen a un vnculo jurdico, que es el vnculo
matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados
genricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

3.2.1. Naturaleza. El principio de igualdad y la

distribucin de funciones
El Cdigo de Vlez Srsfield, el cual estaba basado en un modelo de familia
tradicional, impona a los cnyuges deberes personales con un marcado
fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era slo un vnculo
jurdico, sino y principalmente un vnculo moral-espiritual basado en afectos y
sentimientos que implican deberes ticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto
de dar a la institucin todo su desarrollo, se superpona el elemento jurdico,
pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva
sancionaba esos deberes morales erigindolos en obligaciones de derecho que
los cnyuges tienen entre s, con respecto a la prole y tambin para la sociedad
(Mndez Costa, D Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sancin
jurdica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y
cohabitacin.

A partir de la sancin y entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de

2014, el paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican
los derechos, deberes personales de los cnyuges.

20
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la
ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sancin, de
aquellos deberes jurdicos que pueden ser reclamados frente a los estrados
judiciales.

As el Art. 431 del CCyCN expresa: Los esposos se comprometen a desarrollar

un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia, y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua18.

De la norma citada debemos considerar que slo la asistencia es un deber

jurdico, de cuyo incumplimiento derivar una sancin, siendo los deberes de
cooperacin, convivencia y el deber moral de fidelidad tan slo deberes
morales o ticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas

en el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este
sentido, se ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad

histrica que genera importantes cambios en la sociedad y,
como no poda ser de otra manera, en las relaciones de
convivencia en el mbito familiar. La mayor preocupacin por
el acceso de las mujeres a la educacin, el impacto de los
movimientos feministas, la mecanizacin de las tareas
domsticas, la desaparicin de la familia como unidad de
produccin y el paso de una sociedad de consumo que para
mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera
del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros
ejemplos del cambio de modelo de mujer para la familia.
(Snchez Martnez, 2011, pgs. 35 y 36)

3.2.2. El proyecto de vida en comn y los deberes

morales de cooperacin, convivencia y fidelidad. El
deber jurdico de asistencia mutua. Los alimentos entre
cnyuges
Los deberes que surgen a raz de la celebracin del matrimonio los podemos
clasificar de la siguiente manera:

18
Art. 431 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

21
Fuente: elaboracin propia.

Los mencionados, son deberes mnimos, recprocos, incoercibles salvo el de

contribucin y alimentos que tiene un contenido patrimonial19.

El proyecto de vida en comn

Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden
pblico familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer
un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la
Constitucin Nacional hay que respetar la autonoma y libertad de cada
matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: Existe amplia libertad para determinar el

proyecto de vida matrimonial (2015, pg. 345).

El deber de cooperacin

El deber de cooperacin, que es claramente un deber moral e incoercible,

implica que los cnyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realizacin
de su proyecto de vida comn (Orlandi, 2014, pg. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiolgico o moral que no genera ninguna

consecuencia jurdica frente a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cnyuges son los protagonistas de su
proyecto de vida, pudiendo ser ste un modelo que presente las caractersticas
de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones ms
diversas, habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposicin y la incoercibilidad del deber de

cohabitacin, ha generado en algunos sectores grandes crticas, as, por
ejemplo, el Dr. Perrino considera que Sin la convivencia, la comunidad de vida
y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para

19
Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela;
"Matrimonio y disolucin". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial 2012, Director: Julio Csar Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot.
2012. P.289. , p.320 y ss.

22
conservar y cultivar la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada da mayor
conciencia de su unidad y por sobre todo para la realizacin de la finalidad del
matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cnyuges y la
engendro-educacin de la prole (2012, pg. 29).

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo

hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado
ningn tipo de sancin civil.

La eliminacin del deber de fidelidad tiene su razn de ser en la consagracin

del divorcio incausado.

Recordemos que en el Cdigo de Vlez Srsfield, al existir un sistema de

divorcio con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar
expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separacin personal,
pudiendo ser declarado un cnyuge culpable en la sentencia de divorcio o
separacin personal si se probaban esas causales, entre otras, con sus
correspondientes consecuencias jurdicas.

Cabe resaltar que frente a la decisin legislativa de despojar a la infidelidad de

toda sancin jurdica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado,
expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor
que son la base del matrimonio, as como tambin expresan que la ley tiene
una funcin educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo
que no lo es en una relacin matrimonial.

El deber jurdico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho deber de

alimentos que coexiste a partir de la celebracin del matrimonio, e incluso
despus, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Cdigo.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en ayuda mutua, cuidados

recprocos, socorro o cooperacin (Herrera, 2015 pg. 684), todos deberes
morales y no jurdicos.

Los alimentos entre cnyuges

En concordancia con el deber jurdico de asistencia en sentido material, el

Cdigo Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre
los cnyuges, disponiendo que:

23
 Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida en
comn y la separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la
prestacin alimentaria slo se debe en los supuestos previstos
en este Cdigo, o por convencin de las partes. Esta obligacin
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles20.

Como surge del artculo, la fuente de la obligacin alimentaria entre cnyuges

puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la
voluntad de las partes.

El derecho deber alimentario rige entonces durante la vigencia del

matrimonio de manera igualitaria entre ambos cnyuges, incluso durante la
separacin de hecho. Para estos casos, la ley prev cules son las pautas para
la fijacin de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo stas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y

educacin de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cnyuges;

c) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo

de quien solicita alimentos;

d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cnyuge;

e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar;

f) el carcter ganancial, propio o de un tercero del inmueble

sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cnyuges u otra persona;

g) si los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial;

h) si los cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la

unin matrimonial y de la separacin;

i) la situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la

convivencia y durante la separacin de hecho. 21

20
Art. 432 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
21
Art. 433 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

24
Cese de la obligacin alimentaria

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge

alimentado inicia una unin convivencial o incurre en alguna de las causales de
indignidad22.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Cdigo sostiene que

tras el divorcio, los cnyuges se debern alimentos si as se hubieren obligado
por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cnyuge que
padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del
cnyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de
procurrselo (Art. 434 CCyCN)23. En este ltimo supuesto la obligacin no
puede tener una duracin superior al nmero de aos que dur el matrimonio
y no procede a favor del que recibe la compensacin econmica.

En estos casos, se tendrn en cuenta las siguientes pautas para fijar los
alimentos:

a) la edad y el estado de salud de ambos cnyuges; b) la

capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quien solicita alimentos; c) la atribucin judicial o fctica de la
vivienda familiar ()

Si desaparece la causa que la motiv, o si la persona

beneficiada contrae matrimonio o vive en unin convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad24.

3.3. Efectos patrimoniales del

matrimonio
El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos
efectos operan desde la celebracin misma del matrimonio, mientras que otros
lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los cnyuges. Los primeros
comprenden, el beneficio de competencia, la suspensin de la prescripcin. Los
segundos comprenden la vocacin hereditaria conyugal y el derecho de
habitacin viudal (Mendez Costa; DAntonio; 1990).

22
Art. 433 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
23
Art. 434 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
24
Art. 433 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

25
3.3.1. Beneficio de competencia
El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, segn las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna (Art. 892 CCyCN)25.

Segn el Art. 893 del Cdigo: El acreedor debe conceder este beneficio a su
cnyuge o conviviente26.

3.3.2. Suspensin de la prescripcin

Con el objetivo de no perturbar la armona entre los esposos, que podra
comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones
judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de
superar los obstculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un
cnyuge contra el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la
prescripcin tanto adquisitiva como liberatoria entre cnyuges durante el
matrimonio (as como tambin se suspende entre convivientes durante la unin
convivencial)27.

3.3.3. Efectos post mortem: derecho real de habitacin,

derecho sucesorio
A continuacin, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem,
es decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cnyuges.

Derecho real de habitacin

El cnyuge suprstite tiene derecho real de habitacin vitalicio y

gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituy el ltimo hogar conyugal, y que a la
apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con
otras personas (Art. 2383 CCyCN)28.

25
Arts. 892 - Ley 26.994 -Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
26
Art. 893 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
27
Art. 2543 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
28
Art. 2383 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

26
Derecho sucesorio

Si bien no profundizaremos en esta temtica por ser parte del derecho

sucesorio, adelantamos que el cnyuge se consagra como un heredero forzoso
frente a la sucesin de su cnyuge premuerto. Esto implica que hay una porcin
de la herencia que le pertenece por ley.

3.4. Regmenes patrimoniales del

matrimonio
Rgimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de
normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre
s y con respecto a terceros (Bossert Zannoni, 2007).

As, en el derecho comparado, se han establecido varios regmenes

patrimoniales matrimoniales, de los cuales los ms utilizados en la actualidad
son: el de comunidad, el de participacin y el de separacin.

3.4.1. Comunidad: diversas formas

El rgimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes
que corresponde a ambos cnyuges, y que se partir por mitades al disolverse.
(Bossert Zannoni, 2007)

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensin de la

masa y segn el rgimen de gestin de los bienes de destino comn.

Segn la extensin de la masa, sta puede ser universal o restringida. En la

universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin
distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de
muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse
entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a ttulo oneroso durante
la vigencia del rgimen).

Segn la gestin de los bienes, el rgimen de comunidad puede ser de gestin

del marido (en la actualidad prcticamente sin uso), de gestin separada, de
gestin conjunta o de gestin indistinta.

La administracin marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la

administracin de la esposa, la administracin separada (de cada cnyuge
sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre
exigencias de gestin conjunta; la gestin conjunta (de ambos consortes sobre

27
los bienes de destino comn) permite la presuncin de la conformidad del otro
cnyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestin
indistinta (a cargo de uno u otro cnyuge sin atender a quien adquiri los
bienes) se presume el asentimiento del cnyuge de aqul que dispone por s
mismo de los bienes comunes (Mndez Costa, DAntonio; 1990).

3.4.2. Participacin
En este rgimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada
cnyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El
rgimen es semejante al de separacin, pero al disolverse el matrimonio, se
reconoce a cada uno de los ex cnyuges o al suprstite, el derecho a
participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos
(Bossert, Zannoni; 2007).

3.4.3. Separacin
Es aquel en el que cada cnyuge conserva la administracin y disposicin de sus
bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada
consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert,
Zannoni; 2007).

Implica absoluta separacin de propiedad, gestin y responsabilidad.

3.5. El rgimen patrimonial

matrimonial argentino
A partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial de 2014 hubo un giro
trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de eleccin de los
cnyuges entre un rgimen de comunidad y un rgimen de separacin de
bienes, cuestin impensada en el Cdigo de Vlez Srsfield, donde se tena
nico rgimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

3.5.1. Caracterizacin
Las caractersticas del rgimen patrimonial matrimonial argentino, segn
Krasnow (2014), son:

28
Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de
celebracin del matrimonio opte por cualquiera de las dos regmenes que
ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separacin de bienes. Ante la falta
de opcin, funcionar por va supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cnyuges pueden cambiar de

rgimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la nica
limitacin que permanezcan en el mismo rgimen al menos un ao. Es decir
que al momento de la celebracin del matrimonio pueden optar los cnyuges
por el rgimen de comunidad y transcurrido al menos un ao, a travs de una
convencin matrimonial, mutar al rgimen de separacin de bienes o viceversa.

Limitacin a la autonoma de la voluntad: si bien los cnyuges tienen

autonoma de la voluntad para la eleccin del rgimen antes o durante la
celebracin del matrimonio e incluso la facultad de modificar de rgimen
durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un rgimen primario que es
aplicable a ambos regmenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del rgimen de bienes elegido, o con vigencia

forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales
actualizados contienen una normativa que rige en toda
situacin. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y
de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar
libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos
sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una
plataforma jurdica mnima, que gobierna a todos los
matrimonios, cualquiera sea el particular rgimen de bienes
aplicable. (2004, pg. 415)

3.5.2. Principios que lo informan

Los principios que informan el rgimen patrimonial matrimonial argentino
son coincidentes con los que inspiraron el Cdigo Civil y Comercial de 2014.

Principio de autonoma de la voluntad: que se traduce en la facultad de opcin

que tienen los cnyuges para elegir entre el rgimen de comunidad o el
rgimen de separacin de bienes.

Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado rgimen

primario, compuesto por aquellas normas que imperan ms all del rgimen
patrimonial elegido. Estas normas

29
 se erigen en un rgimen patrimonial primario, el que se impone
por sobre la voluntad autnoma de los esposos, y que halla su
justificacin en la proteccin y plena realizacin de una serie de
derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros
de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso tambin a
terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado
que contravenga su contenido no surtir efecto alguno, con
excepcin de aquellos casos en que sea el mismo cdigo el que
autorice su realizacin (Herrera, 2015, pg. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Cdigo reconoce distintos modelos

familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las
normas relativas al rgimen patrimonial matrimonial, no distinguen entre
parejas de igual o distinto sexo.

3.5.3. La opcin: rgimen de comunidad y rgimen de

separacin de bienes
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opcin
que pueden hacer los cnyuges por alguno de los regmenes patrimoniales
previstos en el Cdigo. Estos regmenes son el rgimen de comunidad y el
rgimen de separacin. Esta eleccin puede realizarse al momento de la
celebracin del matrimonio e incluso despus de la celebracin del mismo por
convencin de los cnyuges. En este caso, esta convencin puede ser otorgada
despus de un ao de aplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal,
mediante escritura pblica. Para que el cambio de rgimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio
(Art. 449 CCyCN)29.

Asimismo, el Art. 449 expresa que: los acreedores anteriores al cambio de

rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar
inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron.

Sin perjuicio de que desarrollaremos ms adelante, los regmenes patrimoniales

matrimoniales entre los cuales pueden optar los cnyuges, aproximamos las
caractersticas bsicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:

Rgimen de comunidad: se trata de un rgimen de comunidad restringida a los

gananciales, ya que se excluyen de la comunidad todos los bienes propios, es
decir, aquellos que los cnyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con
posterioridad por un ttulo que la ley les confiera el carcter de propios.
29
Art. 449 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

30
En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la
disolucin de la comunidad se partir por mitades.

La gestin es separada con tendencia a la gestin conjunta, teniendo en cuenta

que como regla que cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de
los bienes propios y gananciales que ha adquirido.

Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar

ciertos bienes gananciales30.

En cuanto a las deudas, cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos31.
Asimismo la responsabilidad ser solidaria en los siguientes casos frente a
deudas contradas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y la educacin de los hijos comunes.

Rgimen de separacin: que implica que cada cnyuge ostenta la titularidad de

los bienes que tena antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada
cnyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene
la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposicin de sus bienes y frutos. En este
sistema no hay bienes propios y gananciales, sino slo bienes personales.
Asimismo, ningn cnyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias
del otro (Fanzolato, 2004).

Respecto a la gestin de los bienes, hablamos de una gestin separada, con la

salvedad de que se requerir el asentimiento del otro cnyuge para disponer
de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de sta.

En relacin a las deudas, rige el principio de separacin de deudas, pero existe

un deber de contribucin que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos
cnyuges frente a deudas contradas para solventar las necesidades ordinarias
del hogar, el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes32.

Carcter supletorio del rgimen de comunidad.

El Art. 463 del Cdigo Civil y Comercial establece que:

a falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los

cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del
matrimonio al rgimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Captulo. No puede estipularse que la

30
Arts. 470 Ley 26.994- Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
31
Art. 467 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
32
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

31
 comunidad comience antes o despus, excepto el caso de
cambio de rgimen matrimonial previsto en el artculo 449.33

En los fundamentos de la reforma del Cdigo Civil y Comercial 2014 se exponen

las razones por las cuales el rgimen de comunidad es el supletorio,
establecindose que los motivos son:

El rgimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:

a) el sistema ms adecuado a la igualdad jurdica de los cnyuges
y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado
mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el ms
adaptado a la realidad socioeconmica de las familias de la
Argentina, en este momento.34

3.6. Capitulaciones matrimoniales

A continuacin estudiaremos las capitulaciones matrimoniales, tambin
llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convencin
prenupcial.

3.6.1. Definicin
Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros
consortes con el fin de determinar el rgimen matrimonial al cual van a
someterse, as como tambin pueden referirse a alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.

El objeto de las convenciones matrimoniales varan segn cada derecho

positivo (Bossert y Zannoni, 2007).

3.6.2. Convenciones permitidas

Segn el Art. 446 del Cdigo Civil y Comercial:

33
Art. 463 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
34
Fundamentos a la reforma del Cdigo Civil.

32
 antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges
pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos
siguientes:

a. la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio;

b. la enunciacin de las deudas;

c. las donaciones que se hagan entre ellos;

d. la opcin que hagan por alguno de los regmenes

patrimoniales previstos en este Cdigo.35

Estas son las nicas convenciones permitidas, por lo tanto toda convencin
entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
es de ningn valor36.

3.6.3. Rgimen legal

Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro
ordenamiento jurdico son las expresamente establecidas en el Art. 446 del
CCyCN. Toda otra convencin se reputar nula.

Respecto a la forma de las convenciones, stas deben ser hechas por escritura
pblica antes de la celebracin del matrimonio, y producen efectos a partir de
la celebracin del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado37.

En caso de que la convencin verse sobre la opcin del rgimen de separacin

de bienes, y para que la misma sea oponible a terceros, sta debe quedar
asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).

Respecto a la posibilidad que tienen los cnyuges de modificar el rgimen

patrimonial matrimonial durante la vigencia del matrimonio, la ley establece
que esta convencin puede ser otorgada despus de un ao de aplicacin del
rgimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pblica38. Es
decir que si los contrayentes optaron por el rgimen de separacin de bienes y
lego quieren someterse al rgimen de ganancias, debern esperar al menos un
ao de aplicacin del rgimen de separacin y viceversa.

35
Art. 446 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
36
Art. 447 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
37
Art. 448 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
38
Art. 449 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

33
Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450
establece que no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni
ejercer la opcin del rgimen de separacin de bienes, quedando sometidos al
rgimen de comunidad39.

3.7. Contratos entre cnyuges

El art. 1002 del Cdigo Civil establece que no pueden contratar en inters
propio () los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s40.

Esto implica que la restriccin alcanza nicamente a los cnyuges que estn
bajo el rgimen de comunidad.

Al respecto, y en sentido crtico, la Dra. Herrera (2015) expresa que si lo que se

pretendi evitar fue el perjuicio a terceros, debi haberse impuesto la
inhabilidad para contratar a todos los cnyuges, sea cual sea el rgimen
patrimonial matrimonial elegido por ellos. Asimismo, se expresa que esta
prohibicin debe ser armonizada con todo el ordenamiento jurdico, de lo que
resulta que hay normas que expresamente admiten determinados contratos
entre cnyuges, tales como el contrato de mandato (Art. 459), el contrato de
sociedad comercial (Art. 27 ley 19.550)41, contratos relativos a una explotacin
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (Art. 1010), entre
otras.

39
Art. 450 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
40
Art. 1002 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
41
Art. 27 - Ley 19.550 - Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

34
4. Rgimen patrimonial
matrimonial

4.1. Disposiciones comunes al rgimen

patrimonial matrimonial: rgimen
primario
Si bien el Cdigo Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de
optar entre dos regmenes patrimoniales matrimoniales, es decir, el rgimen
de comunidad (rgimen supletorio) o rgimen de separacin de bienes, se ha
establecido un rgimen primario.

El rgimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la
voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del rgimen
patrimonial matrimonial elegido, es decir, son normas de orden pblico que
se aplican ya sea que los cnyuges hayan optado por el rgimen de separacin
de bienes o se encuentren en el rgimen de comunidad.

Estas disposiciones son inderogables por convencin de los cnyuges, excepto

disposicin expresa en contrario que prevea el Cdigo Civil y Comercial en el
art. 45442.

4.1.1. Deber de contribucin

Los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del

hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos.
Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad
de uno de los cnyuges que conviven con ellos.

El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser

demandado judicialmente por el otro para que lo haga,

42
Art. 454 - Ley 26994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

35
 debindose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribucin a las cargas (Art. 455)43.

En relacin a esta disposicin, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

Bajo esta norma se protege al grupo familiar ms prximo, al exigirle a

los esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del
hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus
recursos.

Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno
solo de los integrantes de la unin marital, siempre que se cumplan dos
condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la
pareja matrimonial. b) los beneficiarios deben ser menores de edad,
con capacidad restringida o padecer algn tipo de discapacidad.

Cualquiera de los cnyuges est legitimado para iniciar accin judicial

contra el otro cnyuge que no d cumplimiento con la disposicin bajo
anlisis.

4.1.2. El asentimiento conyugal: actos comprendidos,

requisitos, autorizacin judicial
El asentimiento significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la
temtica que nos ocupa, la calidad de tercero del cnyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposicin onerosa practicado por su
consorte, slo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese
momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica
reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.

Esta conformidad del cnyuge no contratante del acto, es requerida a los fines
de la validez de ciertos actos, sea cual sea el rgimen patrimonial matrimonial
bajo el que se encuentren los cnyuges.

En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento del otro,

disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los

43
Art. 455 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
.

36
 muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella.
El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto o la restitucin de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no ms all
de seis meses de la extincin del rgimen matrimonial.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno
de ellos con el asentimiento del otro. 44

Requisitos del asentimiento

El asentimiento debe versar sobre el acto en s y sus elementos

constitutivos45.

Es decir que:

se impone un conocimiento efectivo del contenido que slo se

adquiere a travs de la informacin y de la transparencia que le
permitan al cnyuge que asiente valorar la conveniencia del
acto, particularmente en un contexto intrafamiliar (posicin
vital), en el cual puedan presentarse supuestos de influencia
injusta o de abuso de posicin (Herrera, 2015, pg. 48).

Autorizacin judicial

Es preciso determinar qu sucede cuando uno de los cnyuges no puede o no

quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser
persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad,
o si su negativa no est justificada por el inters de la familia (art.458).

En estos casos, el Cdigo prev la manera para suplir ese asentimiento,

permitiendo que el cnyuge que desee realizar el acto jurdico pueda solicitar la
autorizacin judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa
en el art. 458 que el acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al
cnyuge sin cuyo asentimiento se lo otorg, pero de l no deriva ninguna
obligacin personal a su cargo46.

44
Art. 456 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
45
Art. 457 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
46
Art. 458 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

37
En el caso de que uno de los cnyuges se niegue a prestar el asentimiento,
quien pretende lograr la venia judicial deber demostrar que la falta de
conformidad de su consorte impide la realizacin de los fines esenciales de la
pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad
de la postura sostenida por el otro (Herrera, 2015, p. 51).

4.1.3. Mandato entre cnyuges

Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cnyuges que estn sometidos
al rgimen de comunidad estn inhabilitados para contratar entre s, sta es
claramente una excepcin al respecto.

As, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo

en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el
poder no puede ser objeto de limitaciones.

Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado

a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos47.

As, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre

cnyuges encuentra un lmite insoslayable: () prohbe dar mandato al
cnyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se d a s mismo el
asentimiento. En este sentido, la exclusin se limita al acuerdo del no titular
para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace
referencia el Art. 456. (Molina de Juan, 2014)

Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cnyuge que confiri

mandato puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier
limitacin a dicho precepto.

4.1.4. Responsabilidad solidaria por las deudas

El rgimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el
Cdigo Civil y Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al rgimen

47
Art. 459, Ley 26.994 -Cdigo Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

38
de deudas, sea cual sea el rgimen patrimonial matrimonial bajo el que se
encuentre los cnyuges.

En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: los cnyuges responden
solidariamente por: Las obligaciones contradas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los
hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 45548. Es el deber de
contribucin. Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del
rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones
del otro49.

Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el

principio de separacin de deudas, en el cual cada cnyuge responde con sus
bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el rgimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del rgimen de separacin
de bienes) por sus deudas personales, con la excepcin de que la
responsabilidad ser solidaria, es decir que el acreedor podr atacar los bienes
de cualquiera de los cnyuges, cuando la deuda haya sido contrada para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la
educacin de los hijos comunes50.

4.1.5. Administracin de cosas muebles no registrables

Los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso de

cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con
terceros de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al
uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o
profesin.

En tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad

dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido
el acto y no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial51.

48
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
49
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
50
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
51
Art. 462 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

39
En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresin muebles
indispensables para el hogar, slo comprenden los muebles destinados a
amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los cuadros y obras
de arte forman parte de los adornos.

4.2. Rgimen de comunidad. Carcter

supletorio
Como hemos estudiado, los cnyuges pueden optar por el rgimen patrimonial
matrimonial que regular sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el
rgimen de separacin o de comunidad. Asimismo, se establece un marco
normativo que funcionar como rgimen supletorio a falta de opcin, este es el
rgimen de comunidad.

As, entonces:

a falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los

cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del
matrimonio al rgimen de comunidad de ganancias (). No
puede estipularse que la comunidad comience antes o despus,
excepto el caso de cambio de rgimen matrimonial52.

4.2.1. Bienes propios y gananciales de los cnyuges.

Prueba del carcter de los bienes
En el rgimen de comunidad, el sistema de calificacin de los bienes segn sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cnyuges, la determinacin de los bienes
que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qu bienes los
esposos tendrn derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cules
sern objeto de particin por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios

El art. 464 establece cules son los bienes propios de los cnyuges. Para mayor
comprensin, los agruparemos segn distintos criterios (Medina, 2014):

52
Arts. 463 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

40
Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:

I) Los bienes aportados al matrimonio

a) los bienes de los cuales los cnyuges tienen la propiedad, otro derecho real o
la posesin al tiempo de la iniciacin de la comunidad;

II) Los bienes adquiridos a ttulo gratuito

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin,

aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la
comunidad por los cargos soportados por sta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donacin se reputan

propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado
partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto

que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciacin de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una
equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;

III) Los bienes adquiridos por subrogacin real con otros bienes propios.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de
dinero propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado
por sta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo
bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge propietario;

d) los crditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los

cnyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las canteras y
minas;

f) las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del
ganado originario, las cras son gananciales y la comunidad debe al cnyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

IV) Los bienes adquiridos por ttulo o causa anterior al matrimonio.

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo oneroso, si el

derecho de incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin;

41
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de
nulidad relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cnyuge por

nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;

V) Los adquiridos por accesin

j) los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la

recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones
hechas con dinero de ella;

VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesin

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquiri durante sta en calidad de propia, as como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de sta para la
adquisicin;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del

comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, as como la
de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

VII) los bienes propios por su naturaleza.

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por dao fsico

causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente
a ingresos que habran sido gananciales;

) el derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del

carcter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en
general, todos los derechos inherentes a la persona;

VIII) la situacin especial de la propiedad intelectual e industrial.

o) la propiedad intelectual, artstica o industrial, si la obra intelectual ha sido

publicada o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o
el invento, la marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados

42
antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual
es siempre personal del autor.

Bienes gananciales

La Dra. Mndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos
incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el rgimen de
comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como
propios, presumindose la ganancialidad de los bienes existentes a la
culminacin del rgimen.

Son bienes gananciales, segn el art. 465:

a) los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a

poseer durante la comunidad por uno u otro de los cnyuges, o
por ambos en conjunto, siempre que no estn incluidos en la
enunciacin del artculo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar,

como lotera, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios

y gananciales, devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria

de uno u otro cnyuge, devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del

derecho de usufructo de carcter propio;

f) los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad

por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversin de
dinero ganancial, o la reinversin del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cnyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;

g) los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien

ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y

minas propias, extrados durante la comunidad;

43
 i) las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el
plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las cras
de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos despus de la extincin de la comunidad, si el

derecho de incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a
ttulo oneroso durante ella;

k) los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en

virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado
despus de la disolucin de aqulla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio

ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o
revocacin de un acto jurdico;

m) los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin

perjuicio de la recompensa debida al cnyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el

cnyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carcter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de
la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido
bienes propios de ste para la adquisicin;

) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri

a ttulo oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida despus de su extincin, as como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen despus de
aqulla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir
el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte

del otro cnyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de sta53.

53
Art. 465 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

44
Prueba del carcter de los bienes

Segn el art. 466 del CCyCN se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extincin de la
comunidad54.

Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.

4.2.2. Gestin de los bienes en la comunidad. La

intervencin del cnyuge no titular: carcter,
fundamentos, fines, actos y bienes comprendidos.
Sancin por falta de asentimiento. Bienes adquiridos
conjuntamente. Prueba. Fraude
En nuestro ordenamiento jurdico, calificamos a la gestin de los bienes como
una gestin separada con tendencia a la gestin conjunta. Ello pues en principio
cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de los bienes propios y
gananciales que adquiere a ttulo legtimo, requirindose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposicin y gravamen (de ah la tendencia a la
gestin conjunta).

La gestin de los bienes en el rgimen de comunidad variar segn se trate de

bienes propios o gananciales de los cnyuges.

Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que cada uno de
los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios,
con excepcin de los dispuesto en el Art. 45655.

En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cnyuge tiene
la libre administracin y disposicin de sus bienes propios56, excepto para
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella57, sin el asentimiento del
otro cnyuge. Como vemos, esta limitacin est impuesta por el rgimen
primario protegiendo la vivienda como derecho humano.

54
Art. 466 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
55
Art. 469 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
56
Art. 469 - Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
57
Art. 456 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

45
Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que la administracin
y disposicin de los bienes gananciales corresponde al cnyuge que los ha
adquirido58.

Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurdico

recepta la libre administracin y disposicin de los bienes gananciales que cada
cnyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepcin,

es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a. los bienes registrables;

b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,

con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica, ()

c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso

anterior;

d. los establecimientos comerciales, industriales o

agropecuarios.

Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos

comprendidos en los incisos anteriores59.

Recordemos que el cnyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar

la nulidad del acto o la restitucin de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de seis meses
de la extincin del rgimen matrimonial60.

Al asentimiento y a su omisin se aplican las normas de los artculos 456 a 459,

es decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado
del rgimen primario.

Bienes adquiridos conjuntamente

Es momento de analizar qu sucede respecto a la gestin de los bienes cuando

stos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cnyuges.

Esta situacin es resuelta por el art. 471 que establece:

58
Art. 470 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
59
Art. 470 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
60
Arts. 456 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

46
 la administracin y disposicin de los bienes adquiridos
conjuntamente por los cnyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el
que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los trminos del artculo 45861.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorizacin judicial

cuando un cnyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto
que as lo requiere.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos

anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no

previsto en este artculo. Si alguno de los cnyuges solicita la
divisin de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el inters familiar62.

Ausencia de prueba

Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cnyuges pueda justificar
la propiedad exclusiva, la ley establece que se reputa que pertenecen a los dos
cnyuges por mitades indivisas63.

En relacin al artculo bajo anlisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la

prctica, la norma est pensada slo para los bienes muebles no registrables
que estn en lugares comunes y ninguno de los cnyuges posee de forma
exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad
surgir del ttulo. Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso
personal o exclusivo se estar a lo dispuesto sobre la tenencia y posesin,
regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.

Fraude

El Cdigo regula la situacin que surge cuando durante la comunidad, uno de

los cnyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la

61
Art. 471 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
62
Art. 471 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
63
Art. 472 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

47
accin correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea
inoponible.

En este sentido, el Art. 473 del Cdigo Civil establece: son inoponibles al otro
cnyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los lmites de sus
facultades pero con el propsito de defraudarlo64.

4.2.3. Deudas personales y comunes de los cnyuges.

Caracterizacin. Responsabilidad. Bienes ejecutables
Como principio general, las deudas son personales de cada cnyuge, as el Art.
467 establece: cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos65.

Asimismo, se expresa que por los gastos de conservacin y reparacin de los

bienes gananciales responde tambin el cnyuge que no contrajo la deuda,
pero slo con sus bienes gananciales66.

Queda as regulado el aspecto interno de la obligacin, es decir,

aquel que rige las relaciones entre los cnyuges consagrando a
su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando
que el cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos
gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cnyuge que solvent con fondos propios deudas
de la comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pg. 3)

Sin embargo, a este artculo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que
establece que los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones
contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 45567 (Art. que se refiere al deber de contribucin).

64
Art. 473 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
65
Art. 467 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
66
Art. 467 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
67
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

48
4.2.4. Extincin de la comunidad. Clasificacin de las
causas: causas que importan la extincin del rgimen
matrimonial y causas de separacin de bienes
La extincin del rgimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad
(Herrera, 2015).

Las causas se clasifican segn operen ipso iure o a pedido de una de las partes.

Causas que operan ipso iure:

Muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges: la muerte

disuelve el matrimonio, y como consecuencia, tambin se extingue la
comunidad.

Por divorcio: el divorcio extingue el vnculo matrimonial, por lo tanto

tambin se extingue la comunidad.

Por anulacin del matrimonio putativo: en este caso, en el cual hubo

buena fe de uno o ambos cnyuges (matrimonio putativo), es posible
aludir a la existencia del matrimonio, y con l, al rgimen patrimonial
matrimonial, con lo cual la declaracin de nulidad causa la extincin.

Causas que operan a solicitud:

Separacin judicial de bienes: se establecen las causas por las cuales un

cnyuge puede solicitar la extincin de la comunidad, sin disolver el
matrimonio.

Modificacin del rgimen matrimonial convenido: si los cnyuges se

encuentran en el rgimen de comunidad y mudan al rgimen de
separacin de bienes se extingue la comunidad.

Separacin judicial de bienes

Es preciso saber en qu casos uno de los cnyuges puede solicitar la separacin

judicial de bienes.

As, el art. 477, establece que la separacin judicial de bienes puede ser
solicitada por uno de los cnyuges68 si ocurriesen las causas que
expresamente establece el Cdigo y que analizaremos a continuacin.

68
Art. 477 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

49
a. Si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual
derecho sobre los bienes gananciales69: esta norma tiende a proteger la
comunidad matrimonial. As, si uno de los cnyuges se ve afectado por una
conducta impropia del cnyuge administrador que pone en peligro la
comunidad de bienes, la ley otorga la va de respaldo al cnyuge "afectado"
(Hollweck, 2014).

b. Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge70: como

expresa Herrera (2015), esta causal de separacin de bienes es objetiva, ya que
basta la declaracin de concurso o quiebra para habilitar la solicitud de
separacin de bienes. Esta norma tiene un carcter preventivo e intenta
proteger y tutelar el derecho del cnyuge sobre los bienes gananciales, que
podra verse frustrado por el concurso o la quiebra de su consorte.

c. Si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse71: frente al

hecho de la separacin de hecho esta causal es un remedio para evitar que los
cnyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada
uno de ellos realice con su propio esfuerzo (Hollweck, 2014).

d. Si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del

otro a un tercero72: los fundamentos de esta causal residen, por un lado en la
gestin de los bienes, lo cual implicara que en los casos de requerir el
asentimiento siempre se debera recurrir a la autorizacin judicial, y adems
por las complicaciones que podra traer aparejada la intervencin de un tercero
en la comunidad.

4.2.5. Indivisin postcomunitaria. Definicin. Reglas

aplicables. Bienes que comprende. Administracin.
Medidas protectorias. Uso de los bienes. Frutos y rentas.
Efectos. Responsabilidad de los cnyuges
Indivisin postcomunitaria. Definicin

Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn

sobre un bien o un conjunto de bienes, siempre y cuando no pueda dividirse en
partes sin alterar su sustancia.

Indivisin postcomunitaria: es la que se produce entre los cnyuges o entre uno

de ellos y lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa
de ambos desde la extincin de la comunidad hasta la particin de los bienes.
69
Art. 477 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
70
Art. 477 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
71
Art. 477 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
72
Art. 477 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

50
La indivisin post comunitaria es la situacin en que se halla la masa de bienes
gananciales desde la disolucin hasta la particin. Sobre esa masa tienen un
derecho proindiviso por partes ideales iguales ambos cnyuges.

Si la disolucin se ha producido en vida de ambos o de un cnyuge y los

sucesores del otro si la disolucin ha operado por muerte.

El art. 481 CCyCN establece que

extinguido el rgimen por muerte de uno de los cnyuges, o

producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisin
postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisin hereditaria.

Si la comunidad se extingue en vida de ambos cnyuges, la

indivisin se rige por las normas que veremos a continuacin73.

Respecto a la administracin de los bienes el art. 482 expresa que si los

cnyuges (o ex cnyuges) no han acordado las reglas de administracin y
disposicin de los bienes, subsisten las reglas del rgimen de comunidad74.

Sin embargo, se establece que los coparticipes deben informar al otro su

intencin de otorgar actos que excedan de la administracin ordinaria de los
bienes indivisos75, pudiendo el otro formular oposicin.

Medidas protectorias

Segn lo dispuesto por el art. 483:

En caso de que se vean afectados sus intereses, los partcipes

pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:

a. la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que

sera necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada;

73
Art. 481 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
74
Art. 482 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
75
Art. 482 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

51
 b. su designacin o la de un tercero como administrador de la
masa del otro; su desempeo se rige por las facultades y
obligaciones de la administracin de la herencia76.

Son medidas que se establecen para asegurar el derecho del cnyuge a

participar en la mitad de los bienes gananciales que se encuentran en la masa
de administracin del otro (Herrera, 2015).

Uso de los bienes indivisos

En la etapa de indivisin, es necesario establecer quin y qu uso se le debe dar

uso de los bienes indivisos.

En este sentido, segn el art. 484:

cada copartcipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos

conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho
del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el

juez.

El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o

calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al
copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en beneficio del
oponente77.

Frutos y rentas

Respecto a los frutos y rentas de los bienes indivisos, el Cdigo establece que
stos acrecen a la indivisin. Por ello, el copropietario que los percibe debe
rendir cuenta y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes
indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la solicita (Art.
485).

Responsabilidad de los cnyuges

76
Art. 483 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
77
Art. 484 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

52
En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisin postcomunitaria
se aplican las normas de los artculos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho
de stos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin
de la masa comn.

Es decir que subsisten las normas respecto a la responsabilidad solidaria por

deudas (art. 461), respecto a la administracin y disposicin de muebles
indispensables del hogar u objetos destinados al uso personal del otro cnyuge
o al ejercicio de su trabajo o profesin (art. 462) y en relacin a la
responsabilidad por deudas (art. 467).

Efectos

El art. 487 establece que la disolucin del rgimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de
su deudor78.

4.2.6. Liquidacin de la Comunidad. Procedimiento.

Recompensa: casos. Valuacin de las recompensas.
Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los
cnyuges. Prueba. Liquidacin de dos o ms
comunidades. Bigamia
La liquidacin de la comunidad consiste en el conjunto de operaciones que se
realizan para posibilitar la particin de los bienes gananciales asegurando a
cada cnyuge la satisfaccin del derecho que les corresponde.

La masa postcomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con
precisin la composicin de la masa por dividir.

Para ello es necesario:

concluir los negocios pendientes;

determinar el carcter de los bienes y fijar su valor;

ajustar las cuentas entre la comunidad y los cnyuges;

78
Art. 487 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

53
 separar los bienes de cada uno de los cnyuges para
finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de
operaciones es lo que configura la liquidacin de la comunidad
(niunomenos.org; s/f, pg. 2)

Recompensas

Son indemnizaciones entre los cnyuges con el propsito de asegurar a ambos

esposos la exacta participacin por mitades en los bienes gananciales, igualdad
que puede haber resultado afectada por la gestin durante el rgimen tanto
en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en detrimento
de los propios y a favor de los gananciales (Mndez Costa, 1990).

Estas se saldan durante la liquidacin de la comunidad, nunca antes de su

disolucin.

Segn el art. 488: Extinguida la comunidad, se procede a su liquidacin. A tal

fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada
cnyuge y la que cada uno debe a la comunidad79.

Casos de recompensas (Art. 491)

Segn el art. 491: La comunidad debe recompensa al cnyuge si se ha

beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad80. En este
sentido, los supuestos que se expresan a continuacin no son taxativos, sino
meramente ejemplificativos.

Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha enajenado

bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio se
presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha
beneficiado a la comunidad.

Si la participacin de carcter propio de uno de los cnyuges en

una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el cnyuge

79
Art. 488 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
80
Art. 491 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

54
 socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es
aplicable a los fondos de comercio81.

Valuacin de las recompensas (Art. 494)

Los bienes que originan recompensas se valan segn su estado al da de la

disolucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin82.

Tal como expresa Veloso (2014) es lgico que si las recompensas se determinan
despus de la disolucin del rgimen de comunidad, su valuacin sea realizada
al tiempo de la liquidacin, lo que elimina todo problema de desvalorizacin de
la mejora o el cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Cargas (Art. 489)

El Cdigo enuncia como deudas comunes, que deben ser computadas sobre el
haber ganancial las siguientes:

Son a cargo de la comunidad:

a. las obligaciones contradas durante la comunidad que no

revistan carcter personal,

b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que

cada uno tenga, y los alimentos que cada uno est obligado a
dar;

c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos

comunes, y aun la de bienes propios si estn destinados a su
establecimiento o colocacin;

d. los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios

y gananciales83.

Obligaciones personales de los cnyuges (art. 490)

Las deudas que se enumeran a continuacin debern ser soportadas por el

patrimonio propio del cnyuge que las contrajo o sobre los bienes que aquel
reciba en la particin de la comunidad.
81
Art. 491 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
82
Arts. 494 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
83
Art. 489 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

55
 Son obligaciones personales de los cnyuges:

a. las contradas antes del comienzo de la comunidad;

b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos

por uno de los cnyuges;

c. las contradas para adquirir o mejorar bienes propios;

d. las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno

de los cnyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio
para el patrimonio ganancial;

e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de

sanciones legales84.

Prueba (art. 492)

La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser

hecha por cualquier medio probatorio85.

Es decir que la prueba incumbe al cnyuge acreedor o sus sucesores si se trata

de recompensa a su favor, y al cnyuge no deudor o sus sucesores si se trata de
recompensa a favor de la comunidad (Veloso, 2014).

Liquidacin de dos o ms comunidades (art. 503)

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la

comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidacin se disuelva
la segunda comunidad. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas
comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bnubo en la primera
indivisin postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus
frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de ste. (Belluscio,
2002)

As, el art. 503 CCyCN establece que:

84
Art. 490 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
85
Arts. 492 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
y 503, Ley 26.994 -Cdigo Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

56
 cuando se ejecute simultneamente la liquidacin de dos o ms
comunidades contradas por una misma persona, se admite toda
clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participacin de cada una. En caso de duda, los bienes se
atribuyen a cada una de las comunidades en proporcin al
tiempo de su duracin86.

Bigamia (Art. 504)

La superposicin de sociedades conyugales puede tener lugar tambin

en el caso de que el segundo matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el
primero es decir cuando hay bigamia si es que hay buena fe de uno o ambos
contrayentes de aqul (Belluscio, 2002).

As, el CCyCN establece que:

en caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el primero

tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolucin de
su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial
formada por l y el bgamo hasta la notificacin de la demanda
de nulidad87.

4.2.7. Particin de la Comunidad. Normas aplicables.

Masa partible. Divisin. Atribucin preferencial. Formas
de la particin. Responsabilidad por deudas anteriores
La ltima etapa de la liquidacin de la comunidad es la particin, que es el
medio travs del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad indivisa
que cada cnyuge tena en una suma de valores concretos de su absoluta
propiedad (Hollweck, 2014).

En su art. 496, el CCyCN establece que disuelta la comunidad, la particin

puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposicin legal en contrario88.

86
Art. 503 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
87
Art. 504 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
88
Art. 496 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

57
Masa partible (art. 497)

La masa comn, se conforma con los bienes gananciales de uno y otro

cnyuge, a los que se deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores
correspondientes a las recompensas (Herrera, 2015, pg. 245).

As, la masa comn se integra con la suma de los activos gananciales lquidos
de uno y otro cnyuge89

Divisin (art. 498)

La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges,

sin consideracin al monto de los bienes propios ni a la
contribucin de cada uno a la adquisicin de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese
correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado.90

Al decir de la Dra. Marisa Herrera (2015), la parte ms importante de la norma

en cuestin, es la posibilidad de que los cnyuges acuerden la manera en que
se dividir la masa comn. Es decir que la particin por mitades rige a falta de
acuerdo o nulidad del mismo, gozando los cnyuges (siempre que sean
plenamente capaces) de plena autonoma de la voluntad para acordar acerca
de la divisin de los bienes gananciales.

Atribucin preferencial

Como novedad, el Cdigo Civil y Comercial de 2014, incorpora una norma que
abarca la situacin en la cual, sin perjuicio de la particin por mitades, se
permite que uno de los cnyuges requiera la atribucin preferencial de
determinados bienes que guarden una ntima relacin con alguno de ellos,
como por ejemplo, los bienes relacionados con su actividad profesional
(Bueres, 2015).

As, el art. 499 expresa:

89
Art. 497 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
90
Art. 498 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

58
 uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica, de
los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario por l
adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de
la vivienda por l ocupada al tiempo de la extincin de la
comunidad, aunque excedan de su parte en sta, con cargo de
pagar en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos.
Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantas suficientes91.

Formas de la particin (art. 500)

Segn el art. 500 del CCyCN el inventario y divisin de los bienes se hacen en la
forma prescripta para la particin de las herencias92.

Asimismo, los gastos que ocasionen el inventario y divisin de los bienes de la

comunidad estn a cargo de los cnyuges, o del suprstite y los herederos del
cnyuge premuerto, a prorrata de su participacin en los bienes93.

Responsabilidad por deudas anteriores (art. 502)

Despus de la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus

acreedores por las deudas contradas con anterioridad con sus bienes propios y
la porcin que se le adjudic de los gananciales94.

4.3. Rgimen de separacin de bienes

El rgimen de separacin personal, por el cual pueden optar los cnyuges, se
caracteriza por ser un rgimen en el cual la celebracin del matrimonio no
influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cnyuge,
conservando stos todos los derechos de administracin y disposicin, sin
injerencia del otro cnyuge (Bueres 2015).

Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cnyuges para
administrar y disponer de sus bienes estn limitados por el rgimen primario, el
91
Art. 499 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
92
Art. 500 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
93
Art. 501 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
94
Art. 502 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

59
cual, como vimos, es aplicable sea que los cnyuges estn bajo el rgimen de
comunidad o bajo el de separacin de bienes.

4.3.1. Gestin de los bienes. Prueba. Cese. Falta de

acuerdo
En el rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges conserva la
libre administracin y disposicin de sus bienes personales, excepto lo
dispuesto en el artculo 45695. Es decir, uno de los cnyuges no puede
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su
cnyuge96.

Respecto a las deudas, el art. 505 establece que cada uno de ellos responde
por las deudas por l contradas, excepto lo dispuesto en el artculo 461 97. Es
decir, los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones contradas
por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educacin de los hijos98.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)

El art. 506 establece que Cada uno de los cnyuges puede demostrar la
propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes
cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a
ambos cnyuges por mitades99.

Cese del rgimen (art. 507)

El art. 507 establece que Cesa la separacin de bienes por la disolucin del
matrimonio y por la modificacin del rgimen convenido entre los cnyuges100
(es decir cuando se opta por el rgimen de comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)

En caso de existir bienes indivisos entre los cnyuges ser necesario proceder a
su particin. En este caso, si existe acuerdo entre las partes, y stas son

95
Art. 505 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
96
Art. 456 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
97
Art. 505 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
98
Art. 461 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
99
Art. 506 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
100
Art. 507 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

60
plenamente capaces, prima la autonoma de la voluntad. De lo contrario, no
habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, la particin
de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la particin de
herencias101.

4.4. Proteccin de la vivienda familiar

La vivienda y su proteccin encuentran un lugar privilegiado en nuestra
legislacin, atento a ser un derecho humano que debe ser tutelado por el
Estado.

A continuacin, desarrollaremos las normas atinentes a la proteccin de la

vivienda en nuestro Cdigo Civil y Comercial.

4.4.1. Necesidad del asentimiento conyugal.

Inejecutabilidad: excepciones
El art. 456 in fine establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por
deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro102.

En este sentido, es importante destacar cmo esta norma refleja y recepta el

mandato constitucional acerca de la garanta de proteccin de la vivienda
familiar.

As,

se limita la posibilidad de ejecucin de la vivienda familiar por los

acreedores de uno solo de los cnyuges a fin de evitar que
mediante el endeudamiento, el propietario de la vivienda
comprometa a sta sin intervencin del otro cnyuge (Medina,
2014).

4.4.2. Afectacin al bien de familia: requisitos,

legitimados, beneficiarios, efectos, desafectacin y
cancelacin de la inscripcin

101
Art. 508 - Ley 26.994 -Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
102
Art. 456 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

61
El rgimen de bien de familia est regulado en nuestro Cdigo Civil y Comercial
en los arts. 244 y siguientes.

Afectacin

Puede afectarse al rgimen de bien de familia, un inmueble destinado a

vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Requisitos:

No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser

propietario nico de dos o ms inmuebles afectados, debe optar
por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del plazo
que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer trmino103.

Legitimados

La afectacin puede ser solicitada por el titular registral, y si

el inmueble est en condominio, deben solicitarla todos los
cotitulares conjuntamente.

La afectacin puede disponerse por actos de ltima

voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripcin a
pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio
Pblico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.

La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a

peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda
en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusin de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida104.

Beneficiarios

El art. 246 establece que Son beneficiarios de la afectacin:

103
Art. 244 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
104
Art. 245 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

62
 a) el propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus
ascendientes o descendientes;

b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado

que convivan con el constituyente105.

Es importante tener presente que el art. 247 establece que si la afectacin es

peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble106.

Efectos de la afectacin

La afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a

esa afectacin.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas

posteriores a su inscripcin, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o

contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de

conformidad a lo previsto en el artculo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras

mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos

menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden

cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los
importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o
precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea sta
ordenada en una ejecucin individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al

propietario del inmueble.

105
Art. 246 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
106
Art. 247 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

63
 En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede
ser solicitada por los acreedores enumerados en este artculo107.

Desafectacin y cancelacin de la inscripcin

Segn el art. 255:

La desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden:

a) a solicitud del constituyente, teniendo en cuenta que si est

casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin
debe ser autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se

dispuso por acto de ltima voluntad, excepto que medie
disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto,
o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida,
caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente
para el inters de stos;

c) a requerimiento de la mayora de los condminos computada en

proporcin a sus respectivas partes indivisas, con los mismos
lmites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los

recaudos previstos en este Captulo, o fallecen el constituyente y
todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada

por este Captulo, con los lmites indicados en el artculo 249108.

107
Art. 249 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
108
Art. 255 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

64
Referencias

Bacigalupo de Girard, M. (2015) El nuevo rgimen legal de las deudas de los

cnyuges. Nuevo Cdigo Civil. Recuperado de http://goo.gl/OfO6wS

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:

Astrea

Bueres, A. J. (2015). Cdigo Civil y Comercial de la Nacin analizado,

comparado y concordado. Buenos Aires: Hammurabi.

Fanzolato, E. (2004) I., Rgimen de bienes. Derecho Comparado, en "Cdigo

Civil comentado. Derecho de Familia Patrimonial", Mara Josefa Mndez Costa
(dir.), Argentina: Rubinzal Culzoni (p. 415).

Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Cdigo civil y Comercial de la

nacin comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Hollweck, y Medina G - Rivera J (Dir). (2014) Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin. Cord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

Krasnow, A. N. (2014). El rgimen patrimonial del matrimonio en el nuevo

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Recuperado de RC D 1034/2014

Medina, G. (Dir.); Rivera, J.C. (Coord.) y Esper, M. (2014). Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin. Buenos Aires: La Ley.

Mndez Costa, M. J. (1990). Derecho de familia. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

Mndez Costa, M. J. y DAntonio, D. (1990). Derecho de familia (vol. 2).

Argentina: Rubinzal, Culzoni.

Mndez Costa, M. J. (2011), Cdigo Civil de la Repblica Argentina explicado.

Doctrina Jurisprudencia. Bibliografa (vol. 4). Argentina: Rubinzal Culzoni.

Molina De Juan, M. F. (2014). Los lmites a la libertad en el rgimen de bienes.

Revista digital Pensamiento Civil. Recuperado de DACF140865

Niunomenos.org (s.f.) Medidas precautorias. Recuperado de:

www.niunomenos.org.ar/.../156/B.%20F.%20C%20Z.%20M.%20C..doc

Orlandi, O. E. (2014). Matrimonio: los principales cambios en el derecho

sancionado. Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia

65
2014 (diciembre) (diciembre), 04/12/2014, 1 - LA LEY2014-F, Recuperado de:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/56950/mod_folder/
content/0/MATRIMONIO-
%20DIVORCIO/D%202014%20Matrimonio%20Olga%20Orlandi%20LaLey.pdf?fo
rcedownload=1 - AR/DOC/4264/2014

Perrino, J.O. (2012). Edicin especial Unificacin y reforma Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin. Revista del Colegio de abogados de La Plata.
Recuperado de http://goo.gl/2Fxjir

Snchez Martnez M. O. (2011). Igualdad sexual y diversidad familiar: la

familia en crisis? Madrid: Universidad Alcal (pgs. 35 y 36).

Veloso, S y Medina G - Rivera J (Dir). (2014) Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin. Coord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

66