En caso de aceptarse la determinacin alternativa corresponde aplicar la ley ms favorable,

la cual debe fijarse de acuerdo con la consideracin en concreto que se haga en el fallo
respecto del delito menos grave aplicable, pero sin mencionar el delito descartado, a fin de
evitar al condenado el perjuicio que le podra derivar de la sospecha de ser autor de un
delito ms grave. Las penas, las consecuencias accesorias de la condena y las medidas de
seguridad nicamente podrn aplicarse cuando ellas sean admisibles en ambos tipos de
delitos
Estas soluciones tienen varios fundamentos, pero hay uno que llama bastante la atencin
y que vincula la discusin a los presupuestos histricos del principio, esto es, que la nocin
de in dubio pro reo no significa que siempre la duda implique absolucin, simplemente la
consecuencia jurdica de la duda debe ser una decisin favor rei. Pero, por otra parte, las
determinaciones alternativas se basan en un sustrato complejo que justamente pone en
crisis la aplicacin de la duda en beneficio del imputado. Ilustremos el asunto con el mismo
ejemplo que plantea Jescheck. Un acusado de hurto al que se le encuentra una joya robada
a su propietario alega que esta fue comprada en circunstancias que al juez le indican que
el acusado puede haber incurrido en una receptacin. La imposibilidad de pruebas
posteriores sobre el supuesto de hecho, obligaran a aplicar el n dubio pro reo, pues no ha
podido probarse irrebatiblemente ninguna de las dos hiptesis acusatorias y sin embargo
en la situacin fctica aparece suficientemente probado que el acusado cometi uno de los
dos delitos
A este respecto cabe predicar que la coexistencia de dos hiptesis acusatorias justamente
generan la aplicacin ineludible del principio in dubio pro reo, pues en estricta lgica no
queda probada ninguna de las dos, de tal manera que aqu el problema no se puede
resolver aduciendo que el supuesto fctico determina que el autor es inminentemente
responsable de una de las dos hiptesis y optando por la aplicacin de la menos grave.
Justamente creemos que uno de los riesgos de asumir el problema de la presuncin de
inocencia en un campo limitado exclusivamente a los elementos objetivos del tipo y a la
atribucin de autora y participacin como lo hemos observado anteriormente, posibilitan
una respuesta como estas que en nuestro concepto no se compadece con las exigencias
de un derecho penal de culpa.
En una visin distinta del problema, la situacin del in dubio pro reo cifra su discusin en el
campo de la lgica y es fundamental para los efectos de admitir la vulneracin del principio
en sede de casacin. Ha sido Sarsted27 quien en una conocida obra sobre casacin penal
en Alemania recuerda que los tipos penales nicamente resultan aplicables a aquellos a
quienes se les ha comprobado efectivamente su realizacin, pero no a aquel sospechoso
de haberlo hecho. Si el tipo penal exige que la consecuencia jurdica sea producto de una
premisa y esta no se ha verificado se produce una infraccin de la lgica al extraer una
conclusin como si tal presupuesto se hubiese constatado. Un ejemplo: el tipo penal de
homicidio (el que matare a otro incurrir en prisin). A ha matado a B se aplica cuando
efectivamente se tenga certeza del hecho y el autor porque as se verifica la consecuencia
jurdica. De lo contrario se vulnera el principio de legalidad en tanto la conclusin resultante
es Quiz A ha matado a B!.. En suma, si se extrema el argumento debe decirse que decidir
con una duda probatoria en contra del acusado es tanto como una violacin del principio de
legalidad sustancial. As se pone de presente que normas procesales acerca de la prueba
y de la carga de la prueba son parte del derecho material o ms bien realizan el derecho
material.
De aqu Frisch" en un reconocido ensayo alude a que en tanto problema de lgica, el
principio in dubio pro reo terminara convertido en un principio superior que puede deducirse
de la teora de las normas. Para este autor, el problema es ms complejo, pues el derecho
penal sustantivo dispone bajo qu presupuestos es aplicable una norma. El derecho
sustancial vincula una pena con un comportamiento reprimido y solo puede cuestionarse
cual es el comportamiento que merece pena independientemente de los problemas de
orden procesal. As, el principio in dubio pro reo no queda instalado en la teora de las
normas, ni en los factores probatorios del procedimiento. Es realmente un problema del
derecho penal sustancial. Y en efecto, cualquier aproximacin que se haga a un tipo penal
lleva inevitablemente a predicar que si se duda sobre los rasgos de un comportamiento o
es porque el delito como tal no existe o se trata de una conducta distinta que
inevitablemente torna la decisin favorable al imputado si no se demuestra su acontecer. Si
el problema se inscribe en el significado de la antijuridicidad debido a que el acusado ha
expuesto una coartada que implique pronunciamiento del tribunal sobre una causal de
justificacin es este el que debe estimar incumplidos los requisitos de la causal para que no
quede duda e igual predicamento cabe de la exculpacin. Desde este punto de vista, la
jurisprudencia germana ha hecho claridad en el sentido de que el in dubio pro reo no obliga
a considerar como irrefutable toda aseveracin de descargo del acusado. Es suficiente con
que la motivacin de la sentencia se refiera a un resultado razonable de toda la recepcin
de la prueba bajo el principio de la libre valoracin."
Todas las preguntas que se pueden hacer en el campo del in dubio pro reo deben asegurar
su respuesta en el postulado de que la ley penal sustantiva ofrece al juez las herramientas
necesarias para llegar a una decisin adecuada y correcta desde el punto de vista de la
teora del delito.
En otras palabras, la ciencia jurdica moderna con un sistema de legalidad penal cerrado
que se erige adems como garanta no puede permitir una decisin non liquet, esto es, que
el juzgador frente a la duda no puede inhibirse de decidir, tal y como suceda con el juez
romano. De esta manera se concluye que el principio in dubio pro reo no puede ser una
regla probatoria que invite al juez a decidir a favor del acusado cuando se presente una
duda en la constatacin de los hechos, tampoco es un principio casi supranormativo, segn
el cual ante la duda sobre los supuestos de aplicacin de la ley hay lugar a io derivar
consecuencias adversas para el imputado. Es mucho menos, se trata de un postulado
ntimamente relacionado con los presupuestos de tipicidad demostrados en el caso
concreto que determinan una consecuencia jurdica. Cualquier otra consideracin que se
fundamente en reglas de prueba es superflua frente a una exigencia mayor que proviene
del principio de legalidad y tipicidad pura.
La tesis de Frisch merece toda atencin y aunque no ha sido compartida por muchos que
observan que el principio de legalidad tambin se realiza en las normas de procedimiento
pena130, lo cual es cierto como se observar ms adelante, se trata de un argumento
profundamente seductor si el postulado se radicaliza. Es tanto como decir que el derecho
penal material ha creado un sistema del delito que bajo el principio de legalidad no pueden
permitirse las dudas a favor del acusado cuando el Estado tiene adems la carga de la
prueba para demostrar que efectivamente un resultado lesivo se puede imputar a un autor
a ttulo activo u omisivo. Este planteamiento no permitira soluciones como la de
determinacin alternativa del tipo y dejara muy mal parada la solucin de optar ante la duda
por la imprudencia y no el dolo eventual atendiendo a que se trata de la forma ms dbil de
imputacin. Hablando en trminos coloquiales diramos que en el derecho penal, las cosas
son o no son y de encontrarse soluciones en trminos medios con fundamento en la duda
llegaramos a avalar la posible violacin del principio de legalidad.
Ahora bien, esta discusin tambin tiene sus debidos reflejos en materia procesal. Si se
indica que la declaracin de culpabilidad de un acusado exige que se decida ms all de
toda duda razonable con fundamento probatorio perfectamente legal, la presuncin de
inocencia se estima vulnerada no solo cuando se decide condenar a pesar de la existencia
de la duda, sino tambin cuando la hiptesis acusatoria de la fiscala no es la nica
razonablemente posible. An ms, la coexistencia de varias hiptesis explicativas de los
hechos permitira afirmar que la prctica probatoria es incompleta y que no se ha llegado a
las opciones de descarte por lo que la duda persiste. Ante tal disyuntiva el juez no puede
tener certeza sobre la culpabilidad y por lo tanto se debe declarar la inocencia. Vale decir,
si se decide con ms de una hiptesis explicativa legalmente fundada estamos en presencia
de una sentencia condenatoria maculada por una duda razonable lo que significa otra
violacin del principio de legalidad procesal como bien lo ha anotado la teora del
garantismo de Ferrajoli.
c. El in dubio pro reo y el derecho procesal penal. Esta relacin sigue siendo un punto
de discusin fundamental que as como en el caso del derecho penal sustancial todava no
tiene respuestas claras.
En primer lugar, de aceptarse una tesis restringida sobre la presuncin de inocencia como
la esbozada anteriormente se descarta que la figura de la duda pueda aplicarse en el
contexto de los problemas de procedimiento. No obstante, en la doctrina se discute qu
hacer en caso de duda sobre los presupuestos procesales, como por ejemplo cul debe ser
la actitud del juez cuando no est probada la prescripcin de la conducta o cuando se alega
la vulneracin de normas de procedimiento con incidencia fundamental en los resultados
del proceso. Tambin se advierten discusiones sobre la aplicacin del principio en caso de
la utilizacin de hiptesis que permiten avalar una prueba ilcita bajo los presupuestos del
descubrimiento inevitable como excepcin a la teora de los frutos del rbol envenenado.
En cuanto a lo primero, esto es, la aplicacin del principio de duda sobre los presupuestos
procesales para el ejercicio de la persecucin penal emerge obvio que es el propio
ordenamiento el que debe dar la respuesta acertada, como por ejemplo en los casos de
falta de competencia, pero cuando existen dudas sobre la posibilidad del ejercicio de la
accin penal, por ejemplo, cuando se trata de una accin contra una persona ya juzgada
por la misma conducta o la tesis ya planteada de la prescripcin se sostiene por una parte
de la doctrina la posibilidad de aplicacin del principio in dubio pro reo.
Eberhard Schmidt, postul en su tiempo la tesis de que el proceso es inadmisible si no
existe seguridad sino dudas en cuanto a los factores legales que permiten la persecucin
penal. Los fundamentos para sostener esta postura se basan en la seguridad jurdica de
los administrados, lo que implica una carga de comprobacin para el tribunal, razn por la
cual son los rganos de investigacin o de juzgamiento los que deben definir si el delito es
perseguible procesalmente hablando y en esta tarea puede llegar igualmente al estado de
duda insalvable.
En segundo lugar, es cierto que existe diferencia entre las solicitudes de prueba que se
refieren al objeto del proceso y las que se refieren a situaciones probatorias de orden
accesorio, como por ejemplo, las de fijacin de competencia, las correspondientes a la cosa
juzgada o el mbito delictivo que cabe a una amnista o a un indulto, pero tambin resulta
claro que si se permitiera adelantar el proceso con estas dudas existira una violacin del
debido proceso en tanto el examen de los presupuestos procesales antecede al de los
presupuestos de la punibilidad. Agregaramos de nuestra cosecha que existen casos en los
que los problemas de orden sustancial se realizan en las comprobaciones de orden
procesal y por lo tanto la diferencia entre lo sustancial y adjetivo no es un argumento vlido
para desechar la aplicacin del principio a las situaciones procesales que definen de fondo
sobre un asunto.
En contra de la aplicacin para situaciones procesales se predica que si el in dubio pro reo
es la contrafaz del principio de culpabilidad, la duda no se instala en los componentes de
conducta, sino en la posibilidad de persecucin penal. Por lo tanto aqu la culpa no es
incierta y tampoco se pone en crisis el principio de presuncin de inocencia, razn por la
cual el Estado debe ejercitar su potestad punitiva satisfaciendo motivadamente los
argumentos que sustentan la investigacin y el ejercicio de la accin penal. Obviamente
como derivado de la anterior argumentacin se establece que el in dubio pro reo es una
regla de juicio aplicable al final del proceso y no una regla para definir al principio la
posibilidad de persecucin penal.
Estos dos argumentos olvidan que el principio de Estado de Derecho exige que el Estado
se asegure de que puede ejercitar la persecucin penal y como bien lo afirmaba Schmidt
es la administracin de justicia la que debe determinar los presupuestos de persecucin
antes que los de la punibilidad. Pero adems si nos atenemos a que el problema del debido
proceso no se considera como un simple ritualismo, sino como un instrumento dispuesto
para que el Estado ejerza su potestad punitiva sujeta a reglas claras con las cuales debe
demostrar la culpabilidad, entonces llegaramos a la triste conclusin de que la persecucin
penal puede desvirtuar la presuncin de inocencia con fundamento en dudas procesales
sin consecuencia jurdica alguna. Esto obviamente genera un dficit intolerable tanto para
la presuncin de inocencia como para el principio de Estado de Derecho. De esta forma se
niegan los efectos preventivo-generales que pretende el derecho penal de culpa, pues el
propio Estado no puede legitimar sus decisiones adelantadas al amparo de posibles
vulneraciones de los derechos fundamentales (debido proceso) de los administrados. No
se olvide que frente a este tipo de soluciones ya se han levantado voces que predican que
una administracin de justicia que se precie verdaderamente de administrar justicia es la
primera responsable por la formalidad del procedimiento a efecto de que sus resoluciones
se reputen justas.33
Esta idea de una aplicacin extensiva del in dubio pro reo antes de la sentencia de fondo
ha sido afortunadamente avalada por nuestra Corte Suprema de Justicia al afirmar:
La Corte ha sealado que adems de los referentes establecidos en el artculo 395 del
estatuto procesal, tambin puede aplicarse el principio in dubio pro reo, no solo al momento
de calificar, sino incluso para inhibirse de iniciar una investigacin penal.
As, no sobra recordar que en relacin con la anterior temtica, esto es, la aplicacin del
referido principio constitucional en eventos diferentes al fallo que ponga trmino a una
investigacin, esta sala ha expresado su criterio, a travs de diversos pronunciamientos,
entre ellos, los de fechas 25 de agosto de 1999, con ponencia del magistrado Carlos E
Meja Escobar en la que se decide inhibirse de abrir instruccin penal por la imposibilidad
de superar la duda que aconsej la apertura de la investigacin previa. >>
No ha escapado a la doctrina procesal la discusin inevitable sobre la certeza de vicios de
procedimiento que as como en el caso de los presupuestos procesales pueden tener
incidencia en la decisin de fondo. En efecto, el problema ms agudo que trae la discusin
germana se relaciona con la duda sobre la utilizacin de pruebas prohibidas cuando no se
ha establecido con certeza si tal violacin realmente existi y de ser as si sta tiene entidad
para afectar el debido proceso a tal punto de que la prueba no pueda ser utilizada con
efectos de incriminacin. Artz ha planteado de manera muy acertada que el principio in
dubio pro reo, es justamente un problema de la prueba que no logra afirmar los contornos
de una conducta punible en el proceso penal.' El juez aplica el principio cuando la
deficiencia de prueba sobre un hecho no permite colmar las exigencias de culpabilidad, de
lo cual se sigue que cuando el juez llega a una conviccin sobre la culpabilidad del acusado
fundamenta su decisin en el hecho de que no alberga dudas sobre la legalidad o la
fiabilidad de las pruebas en las cuales basa su resolucin.
Un ejemplo clave de la temtica anterior sera el caso de las declaraciones obtenidas
mediante tortura. Si el declarante torturado est en el dilema de poner fin a un sufrimiento
inadmisible o decir la verdad que desea la persecucin penal, pues el juez en el momento
de juzgar lo nico que tiene es una afirmacin maculada por el dilema y por lo tanto opuesta
a la certeza, razn por la cual tampoco puede afirmar los rasgos de la conducta punible que
se investiga debido a que las premisas jurdicas generan un problema de lgica.
Siguiendo analgicamente la tesis de Sarstedt sobre las fracturas del principio de legalidad
aplicadas a la temtica procesal diramos, si A ha confesado que mat a B y la confesin
de A no es del todo segura pues se obtuvo mediante tortura. Entonces la respuesta es
Quiz A no ha matado verdaderamente a B!. Si A est acusado de hurto con fundamento
en el testimonio de B. B declara contra A con falso testimonio. Entonces probablemente A
no es autor del hurto. Este ltimo ejemplo indica que el problema no corresponde
nicamente a las prohibiciones de prueba y que adems una prueba afectada de fiabilidad
o legalidad pone en crisis las exigencias de imputacin en el caso concreto.
La problemtica trazada expuesta por Artz36 es fundamental ya que la utilizacin de los
medios de investigacin legtimos de nuevo revierten el problema a la relacin entre el
debido proceso y la presuncin de inocencia. Aqu vale otra vez el argumento de que el
primer responsable por la legitimidad de sus decisiones es el sistema institucional de
administracin de justicia que no puede predicar una decisin ajustada a la legalidad si esta
se toma con la duda sobre las vulneraciones del debido proceso. En otras palabras la
legalidad de la prueba antecede y es base de la punibilidad.
Quisiera a este respecto afirmar que el problema sobre la legalidad de los medios de prueba
que soportan una acusacin y una eventual condena es ms agudo en sistemas como el
nuestro, pues el entramado legal permite la alegacin a la defensa sobre la exclusin, pero
una pregunta fundamental es si el juez puede salir verdaderamente de las dudas
probatorias cuando a instancias de la defensa se presente una solicitud de exclusin o por
el contrario debe solventar la situacin recurriendo a la libre valoracin. Para responder esta
pregunta nos remitimos a la decisin tomada por la Corte Constitucional sobre la posibilidad
de que los jueces de garantas puedan practicar prueba de oficio a efecto de mantener la
vigencia de los derechos fundamentales de quienes son afectados con el proceso penal. El
planteamiento es que el juez de garantas tiene los suficientes elementos para salir de la
duda, en caso de que esta persista puede, por ejemplo, recurrir al in dubio pro reo para no
darle aval a un injerencia que tenga control posterior.
Tampoco son extraas en el mbito de la aplicacin del in dubio pro reo las discusiones
que surgen de construcciones legales que permiten tomar decisiones sobre responsabilidad
penal con fundamento en una verdadera formulacin in dubio contra reum. De all se predica
que el principio in dubio pro reo debera ser tambin un dato para el legislador como lo
afirma Rusconi. Es el caso de las excepciones a la exclusin de prueba que contempla el
artculo 455 del CPP colombiano. Se anota que estas figuras permiten que una prueba ilcita
tenga efectos en el procedimiento penal como excepcin a la exclusin de pruebas
maculadas por el efecto reflejo que genera una ilicitud primaria. Si la construccin que avala
la incorporacin de una prueba posiblemente ilcita con fundamento en hiptesis como es
el caso del descubrimiento inevitable y el vnculo atenuado se puede llegar a la conclusin
de que las decisiones judiciales se fundamentan en apreciaciones claramente arbitrarias y
por lo dems sin sustento fctico seguro. As, si la hiptesis implica que an sin la prueba
maculada se puede llegar a un resultado incriminatorio, no es posible asegurar con ninguna
certeza, sino con un alto grado de probabilidad que de cualquier forma se iba a llegar a una
prueba legal. Justamente hablar de alta probabilidad o de hiptesis demostrables de
investigacin rie con el principio de decisin de la duda a favor del imputado, puesto que
aqu la duda se asume en contra del mismo. Es obvio concluir a partir de esta premisa que
las normas procesales relativas a la carga de la prueba en la culpabilidad y de igual forma,
principios constitucionales del proceso como el relativo al nemo tenetur se pueden lesionar
a travs de presunciones desfavorables para los autores. Por lo tanto se predica que estas
normas son contrarias al postulado constitucional de presuncin de inocencia.
d. El in dubio pro reo y el derecho probatorio. Ha sido en el campo del derecho probatorio
donde el principio in dubio pro reo se asume por excelencia con no pocas discusiones. Pero
en cualquier caso, el problema fundamental aqu estriba en el principio de la carga de la
prueba en cabeza de la fiscala. En efecto, las dudas se plantean porque definitivamente
las pruebas no pueden aseverar los elementos tipolgicos o exigencias de punibilidad de
una conducta, bien sea por su deficiencia demostrativa, su posibilidad de generar ms de
una hiptesis acusatoria, su dudosa licitud o su carencia de fiabilidad. En cualquiera de
estos eventos se predica que el extremo de la acusacin ha hecho su trabajo
deficientemente y por lo tanto la imposibilidad jurdica y fctica de determinar la culpabilidad
del imputado con su correlato lgico en la absolucin debe asumirse como responsabilidad
del rgano acusador. Esta tesis siempre ha fastidiado en ltimas a la administracin de
justicia que no estima debidamente el precio que se paga por las exigencias del principio
de legalidad sustancial y procesal y que como bien lo dice Volk" es un argumento que se
evita a toda costa para que una sentencia absolutoria por duda no se considere un lastre
para el Estado.
La legislacin procesal penal colombiana dispone de umbrales exigentes en el trayecto
procesal para poder desvirtuar la presuncin de inocencia que comienzan con la
investigacin de hechos que revisten caractersticas de delito (interpretado por la Corte
Constitucional como exigencia de tipicidad objetiva) continan con inferencias razonable de
autora y participacin en el delito investigado (imputacin) para llegar a un ltimo nivel en
la acusacin que implica la afirmacin con probabilidad de verdad sobre la