La Investigacin Penal Preparatoria.

Roberto Falcone
septiembre 21, 2011

SUMARIO: INTRODUCCION.- I) INVESTIGACION POLICIAL.- II) DEFINICION

DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION.- III) LA INFORMALIDAD
DE LA INVESTIGACION FISCAL.- IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA
INVESTIGACION. CRITERIO DE ACTUACION DEL FISCAL. V) ARCHIVO DE
LA CAUSA.- VI) ACTIVIDAD PROBATORIA.- VII) TRASCENDENCIA
PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL.- VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA
INVESTIGACION PREPARATORIA.- IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL
PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.- X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y
LA DEFENSA.- XI) BIBLIOGRAFIA

La Provincia de Buenos Aires adopt mediante la sancin de la ley 11.922 (B.O. del
23/1/97) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal.- Estableci as el juicio
oral y pblico de derivacin constitucional (arg. 24,75 inc.12 y 118) como el
procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado
afectado por la comisin de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.-
El nuevo Cdigo tuvo como antecedentes la reforma de la legislacin criminal de
Crdoba, Tucumn, Santiago del Estero, el Cdigo Procesal Tipo para Amrica Latina,
el Proyecto elaborado por la Comisin de Reformas al Cdigo Nacional de 1986
encabezada por Julio B.Maier, y los Cdigos de Italia, Portugal, Guatemala, El
Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instruccin formal, as
como la figura del juez instructor, trasladando al Ministerio Pblico la investigacin
preparatoria bajo el control de un juez de Garantas, ubicando al juicio oral como el
tramo esencial del procedimiento penal.-
La idea de realizar una investigacin preparatoria tiene su origen en el derecho romano,
con su sistema de acusacin popular, aunque parece ser tambin ha existido en el
derecho griego.-
No debemos confundir los conceptos Investigacin Penal Preparatoria y
Procedimiento Preparatorio.- Este ltimo comprende adems de la investigacin
preparatoria, los actos de la Polica (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es
prueba cuya produccin no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las
decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantas constitucionales
(arts 218,228,229 entre otros),y por ltimo las decisiones que influyen sobre la marcha
del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de
Garantas. (Crtica instructoria).-

I) INVESTIGACION POLICIAL

Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones obvias, la

Polica toma conocimiento previo de la existencia del hecho delictivo,
motivo por el cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone
una aclaracin; las misiones de la polica son de dos categoras: a)
institucionales, en particular las relacionadas con la prevencin y
represin del delito y el mantenimiento del orden, y b) funciones de
asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calamidades y
similares.
En este trabajo habremos de tratar la actividad de la polica como el
ojo de la justicia segn sostuviera Helie. Desde tal perspectiva slo
nos ocuparemos de la funcin pblica de investigacin de los delitos y
de poner a disposicin judicial tanto los sospechosos de su comisin
como sus instrumentos, efectos y las piezas de conviccin, funcin que
le encomienda la ley procesal bajo la atenta direccin del fiscal.
Se trata de una tpica actividad investigativa, cuyo propsito
consiste en impedir que los hechos delictivos sean llevados a
consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir
pruebas para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento
(art.293).-
En el camino de intentar la transformacin del sistema de justicia
penal, un paso fundamental lo constituye la implementacin de una
Polica Judicial que acte bajo la direccin funcional del Fiscal en
las tareas investigativas que deban practicarse a partir de la
presunta comisin de un delito, con los laboratorios periciales a su
cargo y dotada de capacitacin, medios tcnicos y recursos necesarios
para una investigacin exitosa. Sin embargo, a pesar de la clara
directiva contenida en el art. 166 de la Constitucin Provincial para
que la Legislatura organice la Polica Judicial, a ms de diez aos de
la puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que
preocupa a los operadores del nuevo modelo est dada por el hecho que,
en la mayora de las causas penales, la efectivizacin de las
diligencias dispuestas por el Fiscal contina a cargo de la polica de
seguridad. Se torna imperioso, entonces, la urgente sancin de la ley
que, recogiendo los principios establecidos en la Ley de Ministerio
Pblico (arts. 91 a 95) implemente la Polica Judicial como rgano
auxiliar de la administracin de justicia, actuando bajo los
principios de subordinacin al Ministerio Pblico, especializacin y
no militarizacin.
A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los
funcionarios policiales una serie de atribuciones (arts 294 y sgtes);
entre ellas se destacan: practicar allanamientos y requisas urgentes,
clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos recibindoles
declaracin bajo juramento, levantar planos, tomar fotografas del
lugar del hecho, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la
polica cientfica.- Incluso puede aprehender a los presuntos
culpables en los casos que el cdigo autoriza (arts 151,153
,situaciones de urgencia y fuga o flagrancia).- Efectivizada la medida
el detenido debe ser puesto a disposicin del Ministerio Pblico, y
del Juez de Garantas (segn art.151.del C.P.P.B.A.).-
Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a travs de la ley
12.405 (B.O. del 15-3-2000), norma esta que, junto a la 12.278 (B.O.
del 16-4-99) introdujeron reformas al ordenamiento procesal,
desentendindose - en trminos generales- de la filiacin ideolgica y
postulados que animaron la sancin de la Ley 11.922, revelando - por
el contrario- un mayor apego a concepciones poltico criminales de
sesgo autoritario ("manodurismo") que parecieran aspirar a conseguir
la "seguridad ciudadana" mediante el menoscabo de la "seguridad
individual", lo cual encierra un evidente contrasentido. A ello
habremos de referirnos con mayor amplitud en el Captulo XIV.
En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad
de polica: la observacin, la prevencin y la represin. En el primer
caso, incluido como actividad preventiva, se persigue la constatacin
y deteccin de eventuales situaciones objetivas de peligro o de
posible aparicin de actividades criminales. Sin embargo como su
misin tambin es proteger el libre ejercicio de los derechos y
libertades garantizando la seguridad ciudadana, su accionar aparecer
controlado por los rganos jurisdiccionales, quienes en funcin de las
particularidades del caso autorizan determinadas intrusiones sobre
derechos personalisimos de los ciudadanos.
En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo, se prev
que la observacin de un domicilio mediante un vdeo film obtenido a
la distancia, o la observacin acstica por medios tcnicos de la
vivienda del imputado, o la colocacin de micrfonos direccionales,
afectan el concepto constitucional de domicilio, como mbito no
accesible en general, que est dispuesto para lugar de residencia y
relacin personal entre seres humanos, motivo por el cual requiere
autorizacin del juez de la investigacin.- La designacin de agentes
encubiertos para luchar contra las modernas formas de criminalidad
tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.-
Con relacin a las crticas que generalmente suscita la intervencin
del personal policial en los primeros momentos de la investigacin,
por ejemplo al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha
sostenido por el Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 11 de marzo
de 1994, que "la polica debe valorar si el hecho que dio origen a la
detencin podra tener racionalmente apariencia delictiva, con
independencia de que luego de lugar a una imputacin judicial o a una
sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificacin
jurdica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo
necesario...surge a posteriori de la detencin y no tiene por que ser
conocido por el funcionario pblico cuando realiza la detencin, quien
nicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias
externas, segn establece dicho precepto, la gravedad de la accin".-
Y en la apreciacin de estos motivos, para creer que una persona ha
participado en un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que la
Polica debe atender a criterios de "racionalidad y ponderacin" sin
tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y
la tcnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondr al
trmino del procedimiento, con vistas al material probatorio de que
disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha de contar, por
tanto, con un mnimo de sustrato indiciario y no se debe aguardar a
una comprobacin exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21 de mayo
de 1997).-
A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se
amplan las facultades policiales para requisar sin orden judicial
(inciso 5to), autorizndolas no slo en casos de urgencia sino tambin
durante "operativos pblicos de control" motivados en "polticas
tendientes a la prevencin de los delitos" o "en cualquier
circunstancia" cuando se realicen sobre "el transporte de cargas y/o
pblico de pasajeros". Estos supuestos que se incorporan no parecen
tener demasiado que ver con la normativa propia de un Cdigo de
Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no derivadas de la
presunta comisin de un delito (mbito ste de actuacin policial al
cual se refieren los arts. 293 y 294) sino concernientes a la
actividad preventiva ("predelictual") que se halla primordialmente a
cargo de la polica de seguridad (conf. art- 14, inc. 1, Ley 12.155).
En funcin de las facultades acordadas por la nueva ley procesal, el
texto legal edicta que el Ministerio Pblico dirige la polica en
funcin judicial (art 56). Ello afirma su dependencia funcional
constituyendo una clara relacin de sujecin del funcionario de
polica a las rdenes e instrucciones del fiscal interviniente, an
cuando no dependa orgnicamente del Ministerio Pblico.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le
acuerdan a la polica, lo que obliga a orientar la labor de las
fuerzas de seguridad hasta tanto se ponga en funciones la polica
judicial respetando las garantas constitucionales, evitando que por
causa de su incumplimiento se incurra en nulidades.- Debe asegurarse
la intervencin de la vctima y del imputado cuando sea obligatoria,
dando cumplimiento a lo que disponen los Convenios Internacionales
sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de ulteriores aclaraciones.-
Debe rechazarse enfticamente la opinin de autores como Wolff, en
cuanto reclaman responsabilidad propia de la polica en la conduccin
de la investigacin fctica; para dicho autor, lo esencial es la
conservacin de la seguridad y el orden pblico, negndole en
consecuencia la facultad de conduccin al Ministerio Pblico. El orden
pblico como sinnimo de razn de estado fue el caballo de troya, una
verdadera clusula general indeterminada que permiti justificar la
ms amplia discrecionalidad policial, lo que sirvi para perseguir la
disidencia poltica. En el Estado de Derecho democrtico no hay lugar
para tales interpretaciones. No hay que tener una inteligencia muy
trabajada para advertir las derivaciones de semejante tesis.-
En las antpodas de sta postura podemos ubicar a Roxin, quien seal
que " el significado del Ministerio Pblico reside en el control sobre
la polica, inherente al Estado de Derecho que l debe ejercer ",
mucho antes, Carl Fiedrich von Savigny, hall la mejor frmula cuando
exigi para el Ministerio Pblico " que la polica criminal sea puesta
en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material
sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estn obligados a
subordinar su actividad de polica criminal a la autoridad del fiscal,
a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y , donde l
intervenga, a apartarse de una investigacin autnoma.- Precisamente
en las operaciones de los funcionarios de polica preliminares a una
investigacin subyace el peligro cercano de una lesin jurdica , y la
experiencia ensea cmo, no raramente, los agentes de polica de menor
jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en
perjuicio de una persona afectada" .-
No deben quedar dudas que la polica, de seguridad o judicial, debe
adecuar su actividad al Estado de Derecho Democrtico, respetando las
formas protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.-
En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad tambin
incluida por la reforma de la ley 12.405 al art. 294, por la cual se
prev expresamente que los funcionarios policiales podrn requerir
del presunto imputado, en el lugar del hecho, sus inmediaciones o
donde fuere aprehendido, indicaciones e informaciones tiles a los
fines de la inmediata prosecucin de la investigacin (inciso 8). An
cuando este tema tambin es abordado con mayor detenimiento en el Cap.
XIV, valga como adelanto que esta facultad desconoce lo que en el
derecho americano se denomina "coaccin inherente", elaborada a partir
del caso "Miranda vs. Arizona", doctrina receptada, en lneas
generales, por nuestra CSJN en "Francomano" (LL-1988-B-455), a la luz
de la cual estimamos totalmente inconveniente la antedicha facultad
por tornar probable una afectacin a la garanta constitucional de
incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que no pueda
aprovecharse para la investigacin el dato voluntariamente
suministrado por el imputado.
Si bien es cierto que es al Ministerio Pblico a quien corresponde el
ejercicio de la accin penal, ello aparece condicionado por la
actuacin policial, por resultar quien recoge en los primeros momentos
la evidencia relacionada con el delito, debiendo evitarse por parte
del Ministerio Pblico que los fines de la investigacin sean
desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de la misma,
evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la direccin
efectiva del fiscal permitir que la actividad pesquisitiva se adecue
a criterios objetivos, procurando y asegurando la produccin de
elementos de conviccin de cargo como de descargo, revalorizando la
idea de que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable
como la absolucin del inocente.- La sujecin de la Polica al
Ministerio Pblico le obliga a comunicar inmediatamente los delitos de
accin pblica que lleguen a su conocimiento.- Ello le permitir
controlar tanto lo investigado, como lo no investigado al decir de
Gssel.-
En este sentido la subordinacin de la polica al Ministerio Pblico
debe reforzar la vinculacin legal en el uso de la fuerza contra los
ciudadanos, como dice Luigi Ferrajoli.- Siempre ser poca cosa un
proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel
normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad.- Debemos
terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema
policial.-
A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas de Ferri y de
Silvio Longhi, cuando pretendieron crear un cdigo preventivo que se
opusiera casi artculo por artculo al Cdigo Penal.-
Hoy da, el gran desafo que tiene por delante el Ministerio Pblico
adems de tratar de democratizar a la polica, es concientizarla en la
observancia de los derechos humanos de imputados y vctimas.- No es el
momento de referirnos a la nueva "Community Policing" americana, cuya
actividad se orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo
popular en los Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea del
Ministerio Pblico transmitirle a la polica las consideraciones
contenidas en la Carta Europea del Polica en cuanto dispone: "No
hemos necesitado debate alguno para determinar, aunque fueran lenguas
distintas que constituyen principios bsicos de todas y cada una de
las organizaciones policiales aqu representadas y esencia de ser
vinculantes de todos sus miembros, el respeto absoluto a la norma
constitucional del Estado, el servicio permanente a la comunidad, la
adecuacin tica y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a
la dignidad de las personas, la subordinacin a la Autoridad y la
responsabilidad en el ejercicio de la funcin policial"...la polica
no es un poder , sino un servicio pblico que garantiza y protege el
libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los
ciudadanos".....que la polica no sea, no siga siendo la manifestacin
del poder ante el ciudadano, sino el Poder del ciudadano...". En la
accin penal, cuyo ejercicio en los primeros momentos puede ejercer la
polica, al menos como "ius procedatur", tngase en cuenta que su
actuacin, segn el Prembulo del Cdigo de Conducta de los
Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones
Unidas, debe someterse al escrutinio pblico, ya sea ejercido por una
junta examinadora, un ministerio, una fiscala, un poder judicial, un
ombudsman, etc.- El Ministerio Pblico debe estar informado de todo lo
que hace la polica, as por ejemplo en tareas de observacin o
inteligencia sobre determinadas personas o actividad presuntamente
ilcita, su incumplimiento podra constituir el delito de omisin de
denuncia.-
En la ordenanza procesal penal alemana, segn se expuso, se regula el
sometimiento a observacin policial que implica adquisicin de
conocimientos para la produccin de un cuadro de movimientos
especfico de la persona sometida a observacin, y cuyo fin, es por
regla general reconocer relaciones y vinculaciones colaterales de un
crculo de personas criminales, esto se admite cuando el empleo de
otro medio tornare sumamente dificultosa o menos exitosa la
investigacin (art. 163e,I).- Tambin se permite por la matrcula de
un vehculo la observacin de su conductor, medidas que pueden durar
como mximo un ao.- Se necesita salvo el caso de peligro en la demora
autorizacin del juez de la investigacin.- nicamente para la
criminalidad organizada se admite un estado previo a la sospecha
inicial presospecha que autoriza un procedimiento de diligencias
policiales previas. No obstante en 1999 una ley de modificacin del
proceso penal somete el registro y conservacin preventiva de datos a
la persecucin penal (at.483) sustrayndolo del derecho policial. De
cualquier modo existe una evidente tensin entre someter la
investigacin penal al derecho policial o al procesal penal. De ello
se est ocupando vivamente la doctrina alemana.

II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION

La entrada en vigencia del nuevo Cdigo puso en cabeza del Ministerio

Pblico la definicin de su poltica general en cada una de las
materias de su competencia.- As, se encuentra autorizado a fijar
reglas de prevencin, de represin y establecer distintas estrategias
en funcin de los bienes jurdicos a proteger en el mbito de su
actuacin territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de
zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con
problemas de contaminacin, de trnsito vehicular catico, o de
inseguridad callejera, trfico de drogas, criminalidad organizada,
etc.-
Se debe considerar que segn los resultados de algunas investigaciones
de campo, slo un pequeo porcentaje de los delitos denunciados llega
a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del
Plata, se observ que el anlisis del nuevo sistema revelaba que en el
94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindi
del debate oral para la resolucin del conflicto, toda vez que en el
70 % de los casos se aplic el "Juicio Abreviado" y en el 24 % el
instituto de la "suspensin de juicio a prueba; a ello debe agregarse
que el mayor nmero de denuncias se presentan respecto de autores
ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la
persecucin penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los
conflictos mas graves, aquellos que necesariamente requieren de
tratamiento, demostrando que toda su energa est enderezada a
resolver los de menor significacin.- Evidentemente el Estado no puede
tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que
sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemtica
actual, razn por la cual deben preverse tcnicas alternativas a la
solucin de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad
puede significar un avance, en tanto permitir procesar los casos
penales segn criterios de seleccin razonables, fijados previamente,
evitando que como ocurra hasta ahora, sea el funcionario o empleado
de turno quien decida, sin control alguno, qu causa debe o no
tramitarse.-
El cdigo bonaerense , adelantndose a una futura reforma de la ley
penal en el sentido antes indicado, recurdese que todo lo que tiene
que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea
regulado por el Congreso de la Nacin (C.Nac. art.75 inc.12),dispone
en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparacin voluntaria del dao
(existen proyectos introductorios de la reparacin como va
alternativa para la solucin del conflicto penal, y el propio Roxin
seala que la reparacin del dao constituye hoy da un fin de la
pena), el arrepentimiento activo, la conciliacin entre imputado y
vctima.-
Sobre este ltimo punto y dejando de lado la cuestin concerniente a
qu legislatura le corresponde la regulacin del ejercicio de la
accin penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas
desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk
Hulsman en orden a la conciliacin penal. Entiende el autor citado que
el sistema jurdico debe habilitar modos de administracin del
conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal. En tal
direccin sugiere la utilizacin de distintas estrategias para
articular situaciones problemticas prescindiendo del proceso como
paso previo a la legitimacin del castigo. Propone una concepcin del
derecho penal que discontine la venganza privada otorgando proteccin
a la vctima real.
En una etapa previa las partes entablaran una negociacin o
conciliacin ante el juez o fiscal que actuara en ste caso como
rbitro; recin ante el fracaso de la misma se pasara a la forma
procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor
acompaa con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta
las respuestas satisfactorias dadas a la vctima por el Ministerio
Pblico Regionalizado de Tigre, deberan aplicarse en forma progresiva
en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequea criminalidad y
en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus
protagonistas reales, escuchndolos en su definicin, difiriendo, en
los casos apuntados, la aplicacin del derecho penal para un segundo
momento.
Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal
ha abandonado a la vctima, desprotegindola; por ello y hasta que una
discusin sera sobre las teoras negativas al estilo de la formulada
ltimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo
punitivo con el de solucin de conflictos, porque de algn modo, como
el propio autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y
estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el
primero.
Las ideas precedentes fueron llevadas a la prctica mediante la
sancin de la ley provincial 13433 de resolucin alternativa de
conflictos.
Volviendo al ejercicio discrecional de la accin penal por parte del
fiscal, puede sealarse que las regla A 3 de las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los
fiscales estn investidos de facultades discrecionales, se
establecern en la ley o reglamento directivas para promover la
equidad o coherencia que se adopte para acusar, ejercer la accin
penal o renunciar al enjuiciamiento.- Igualmente el punto XVII del 7
Congreso de Derecho Penal celebrado en Cuba, la Habana,1990 y la Regla
3era de las Reglas Mnimas de Mallorca en cuanto establecen el control
judicial obligatorio en caso de omisin o denegacin de acusaciones.-
En este contexto la cabeza del Ministerio Pblico debe fijar la
poltica criminal con observancia de los principios de objetividad y
sujecin a la ley, decidiendo cmo va a investigar, qu instrucciones
dar a la polica judicial y qu pruebas va a seleccionar, todo ello
en funcin de la estrategia de la investigacin preparatoria,
encabezada por el Procurador Fiscal ante la Corte y los Fiscales
Generales departamentales.-
Recordemos que en los Estados Unidos los Tribunales han afirmado
sistemticamente que el ejercicio de la accin penal pblica es una
actividad propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).- Esta
particular interpretacin impide ejercer controles por parte de
rganos ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representara un
problema constitucional vinculado al principio de divisin de
poderes.- Resulta igualmente llamativo, que algunas legislaciones
estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera
similar a nuestro articulo 71 del Cdigo Penal, impidan obligar en
algn caso concreto al fiscal a perseguir penalmente.- An cuando esta
interpretacin ha sido duramente criticada por autores americanos, ya
que debe protegerse a los gobernados de las acciones estatales
peligrosas (Garnik,Murray,Kent y Davies).-
En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi
ocho siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se
diferencia de un proceso civil principalmente por el carcter del
castigo acordado en ltima instancia. En el primer caso se juzga a un
hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en
el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por
el incumplimiento de una obligacin, o por la causa de un dao. No
existe un funcionario pblico cuyo deber consista en investigar los
cargos y obtener y ordenar la prueba en la que stos deben fundarse.
El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido, en ese
carcter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como
lo hara en un proceso civil, y es prcticamente el titular de la
accin (dominus litis).
Lo expuesto, como se dijo, se aplica an cuando sea la polica quien
de inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha
entablado una accin, y el hecho de que esta persona sea un polica no
afecta la naturaleza del proceso.
Al hacer una analoga entre el particular que impulsa el proceso penal
y el titular de una accin en el proceso civil, Stephen recuerda que
el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, amplindose en
consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que tambin
ocurre en los Estados Unidos, pas en el que los fiscales tienen mayor
historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culmin con que el
fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las
reglas del procedimiento privado de este modo se extendieron al
proceso penal.
Debemos recordar aqu que el Fiscal americano goza de la facultad de
"screening", caracterizndose el "screening out" como la decisin
discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento
penal incoado contra una persona.-
La renuncia de la acusacin puede fundarse en una multitud de razones;
a) Prioridad en la aplicacin de la ley Federal, b) Naturaleza y
Gravedad del delito, c) efectos preventivos de la persecucin, d)
grado de culpabilidad del sujeto por el hecho, e) historia criminal
del acusado, f) disposicin del delincuente a cooperar con la
investigacin, h) probable sentencia y otras consecuencias si el
sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la discrecionalidad ,
por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente.- Ni siquiera
a pedido de la vctima.- La Corte Suprema de Justicia Americana
rechaz el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales
cometidos en un establecimiento carcelario, en el cual los internos
apremiados protestaron por la renuncia de la acusacin efectuada por
el procurador fiscal.-
Hace algunos aos en los Estados Unidos como consecuencia de la
inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantiz a Mnica Lewinsky en su
investigacin contra el presidente americano, se volvieron a discutir
los tremendos poderes de negociacin que detenta el fiscal americano.-
En este sentido George Fletcher en una conferencia pronunciada en
Buenos Aires coment las alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La
nombrada fue procesada y acusada en Nevada por apropiacin ilcita
para distribuir cocana conjuntamente con Napolen Douglas.- La
fiscala le ofreci inmunidad a Douglas a cambio de que testificara
contra Sonia Jimolton, pero en realidad quien testific fue Jack
Martel, otro miembro de la asociacin ilcita quien en verdad estaba
tratando de obtener inmunidad.-
El proceder de la fiscala americana fue censurado por el abogado
Richard Johnson quien en un artculo doctrinario aleg que si un
abogado de la defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una
declaracin favorable, eso es soborno en virtud de la ley federal del
libro dieciocho del Cdigo de los Estados Unidos; pero cmo es posible
que la fiscala pueda hacer esto todos los das, cmo era posible que
la fiscala ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio
favorable?.-
Volviendo a la historia de Sonia Jimolton; con este argumento su
abogado defensor cuestion la utilizacin de este "testigo de la
corona" y lo sorprendente fue que el dcimo Tribunal de Apelacin de
los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelacin que
entendi que era ilegal que la fiscala pueda ofrecer inmunidad a
cambio de un testimonio en contra de un imputado.- El asunto va en
camino de la Corte de los Estados Unidos.-
El ejemplo precedente, solo pretende poner de relieve las tremendas
contradicciones que informan el derecho americano en la actuacin del
Ministerio Pblico, y que no resulta conveniente absorber dicha
prctica si no se la confronta con los principios de raigambre europeo
continental que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.-
A pesar de la semejanza entre ambos textos constitucionales,
entendemos que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control
alguno, violentara los principios de inderogabilidad de la
jurisdiccin penal, igualdad, sujecin a la ley e indisponibilidad de
las situaciones penales, que impide homologar criterios absolutamente
discrecionales provenientes del Ministerio Pblico como ensea
Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal,
debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre
consideraciones meramente utilitaristas.- De all que no se comparta
la opinin de Mariano Rodrguez al entender que el Fiscal del juicio
cuando retira la acusacin ,no est sujeto a una autoridad superior
que pueda controlar la legalidad del retiro.- El control de legalidad
en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, - de
hecho no lo es- sino en funcin de los principios que antes hemos
mencionado, an cuando coincidamos con el autor citado, que en ningn
caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Pblico, solicit la
absolucin.-
En este ltimo caso -absolucin- el fundamento reside en la
imparcialidad de actuacin del Tribunal, principio reconocido en los
Convenios Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y
8 C.A.D.H.).- En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a
una absolucin obligatoria, lo que ocurrira en un sistema que
receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de
"inderogabilidad de la accin penal" que impide al Ministerio Pblico
se comporte como su "dueo".- Slo es un sustituto procesal como
ensea D'Albora, que acta por un inters funcional pero gestionando
la aplicacin de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que pertenece al
Estado.-
De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la
privatizacin de la accin penal, lo que resulta claro en algunos
cdigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.- En efecto, en su art.
26 permite la conversin de la accin penal pblica en accin privada
en tres casos: aplicacin por el Ministerio Pblico de un criterio de
oportunidad para prescindir de la persecucin penal; delito
perseguible por instancia particular, cuando quien est autorizado a
instar lo pida y el Ministerio Pblico lo autorice; y delitos contra
el patrimonio con autorizacin del Ministerio Pblico.- Tambin
permite en su art. 32 nmero 6 y 35 la retractacin posterior de la
instancia, inhibiendo la persecucin penal, opciones todas vlidas,
pero que a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de
fondo, porque hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado.-
La reforma de la ley 13943 al cdigo bonaerense tambin permite al
Particular Damnificado ejercer con autonoma la accin penal cuando
ambas jerarquas del Ministerio Pblico requieran el sobreseimiento
del imputado. Posibilita as que se ingrese a la etapa de juicio con
la acusacin del Particular Damnificado quien somete su actividad a
las reglas que presiden el ejercicio de la accin penal privada (arts
334 bis C.P.P.).
Adoptando una postura contraria a la aqu sustentada en esta obra, la
reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo
modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar
criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando
la reparacin a la vctima. Ello se ha fundado segn se lee en la
exposicin de motivos del proyecto de reformas en que el ius
persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte
provincial.
A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen
con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al
ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la
Nacin a travs del cdigo penal. Advirtase que si el ius persequendi
pertenece a la Provincia entonces, que obstculo habra para legislar
sobre la prescripcin de la accin penal? Y hasta ahora no existe
legislacin provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es
difcil imaginar los desajustes que ello producira y la afectacin al
principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la
C.N.
De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestin que se est
discutiendo en profundidad y que trae a consideracin que en un
rgimen federal tales asimetras son naturales. En tal sentido la
discusin entre Salustiano Zavala y Jos B. Gorostiaga acerca del
alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitucin de 1853 y la opinin
del primero que los cdigos deban ser sancionados por las provincias,
como ocurra en la Constitucin de Filadelfia, y las influencias del
pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepcin que hemos
sostenido, nos persuaden, teniendo en consideracin las necesidades
poltico-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la
Polica de Seguridad, que el concepto procesal de accin como facultad
provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El
excelente artculo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografa
especfica as lo demuestra.
No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una
necesidad, y que la redaccin del art. 56 bis en cuanto regula los
supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente,
descartndose hiptesis claramente inconstitucionales como la referida
a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y
sabiamente han sido descartados.
Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los mtodos
investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de
una poltica criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el
concepto bsico de nuestro procedimiento penal todava proviene de
mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenan en
vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idlicas,
incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no est
mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a
formas delictivas industriales con mtodos investigativos
preindustriales. De all la necesidad de que la administracin de
justicia cuente no slo con recursos humanos especializados sino con
medios tcnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos). Pero
el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el
concepto de "proporcionalidad", para saber dnde est exactamente la
justificacin para determinadas intervenciones que antes eran
impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una
"criminalidad especialmente peligrosa y difcil de esclarecer",
teniendo fundamentalmente en cuenta que "un Derecho deshonesto es un
mal Derecho" y que no pueden sacralizarse los medios por encima de
cualquier principio, ya que se pierde as de vista que a un Estado
Constitucional de Derecho le interesa no slo la lucha contra la
criminalidad, sino tambin la preservacin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que,
bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede
acumular un poder especialmente peligroso.
Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Pblico y su
implicancia en la articulacin de una determinada poltica criminal.-

III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL

La investigacin penal preparatoria debe importar una actividad

totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia
de un hecho delictivo, sus circunstancias, a fin de asegurar los
elementos probatorios indispensables que sern evacuados en la
audiencia oral.- En su informalidad radica su diferencia esencial con
la instruccin formal a cargo de un juez de instruccin.- Aqu debemos
tener presente que la modificacin de la sistemtica correspondiente a
esta etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacia el
juez instructor; por el contrario, su desformalizacin acenta la
importancia del debate oral ,resultando lgico en consecuencia que sus
actos carezcan de eficacia probatoria en la mayora de los casos.-
Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar
los datos que demuestren la comisin de un delito.- Datos
desconocidos, que en principio no estn sujetos al rgimen de
verificacin y comprobacin de los hechos propios de la etapa oral.-
Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalizacin
que supona el rgimen derogado al documentarse todos los actos
procesales por medio de actas, procedimiento que responda a la lgica
inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate
oral.-
Por el contrario, en el derecho anglosajn la investigacin a cargo
del fiscal es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el
funcionario pblico ms que apuntes personales que no tienen valor
alguno.-
El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un
lado afirma, que todos los actos de investigacin que no sean aquellos
titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de
realizacin y documentacin, no guardan formalidades especficas
(art.275 ) y por otro seala que dichas diligencias se regirn por las
normas previstas en la ley de Ministerio Pblico.-
En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza
el principio de la desformalizacin, para establecer en el art. 59
todo lo contrario.... "Los fiscales encargados de la investigacin
penal preparatoria podrn efectuar registraciones por medio de videos
u otras tcnicas de grabacin de imgenes o sonidos.- La prueba as
obtenida ser inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento
compulsada por la defensa previa peticin formal".....
Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha
desvanecido la contradiccin y prescindido de la intervencin del juez
de garanta, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate
oral debilita la posicin de la fiscala.- A ella le corresponde
asumir el riesgo.-
En este supuesto lo nico que a nuestro criterio podra sacrificarse
es la inmediacin como bien se dispone en el caso previsto en el art.
241, crtica que no le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Represe que
en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no
debe comparecer, el fiscal podr arbitrar un medio seguro de
registracin para la debida introduccin al debate y posterior
valoracin por el juez Correccional o Tribunal del juicio.- La
audiencia deber notificarse a las partes para que puedan ejercer el
derecho de repregunta.- Como se deca anteriormente, si bien en este
supuesto se sacrifica la inmediacin, se respeta la contradiccin, y
ello resulta elogiable.
En este punto, la experiencia recogida durante ms de diez aos de
vigencia del nuevo cdigo, arroja como conclusin que en la prctica
muy poco se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalizacin,
advirtindose que an se contina protocolizando la mayor parte de las
diligencias que se cumplen durante el curso de la investigacin. En la
explicacin de este fenmeno confluyen diversas causas, comenzando una
inclinacin concreta hacia la protocolizacin por los encargados de
llevar adelante la investigacin como un intento de asegurar sus
resultados frente a los rganos jurisdiccionales llamados a resolver
el sobreseimiento o la elevacin a juicio. La tendencia se acenta en
aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad
ante la obligacin que el art. 158 CPP impone al Fiscal de indicar en
su solicitud de prisin preventiva los elementos en base a los cuales
estima acreditados los extremos previstos en el art. 157 y la forma en
que ello se tiene por acreditado. Por ltimo, el alto porcentaje de
causas que se resuelve a travs del juicio abreviado (CPP:395),
prescindiendo del debate oral, determina que se trasladen a la IPP
diligencias que, de otro modo, se reservaran para el debate.
Frente a esta realidad, parece ms oportuno seguir el ejemplo de otros
pases (Costa Rica e Italia), cuyos regmenes procesales prevn la
protocolizacin en un legajo de prueba, solo de aquella que puede
entrar al debate y formar conviccin; ello con el propsito de evitar
el prejuzgamiento.-
El cdigo de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre
de 1988 recepta la investigacin preliminar a cargo del Ministerio
Pblico.- El art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no
es otro que practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio
de la accin penal.-
Nuestra investigacin preliminar se ha apartado de tales principios,
pero, lo mas grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el
"incidente probatorio", o "fascicolo per il debattimento" , que es lo
nico que puede ingresar al debate oral, ya que la investigacin a
cargo del fiscal consta en el "fascicolo del Pubblico Ministero" que
no tiene valor alguno para fundar la decisin.-
Como se deca precedentemente, el legislador subvierte los principios
enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de
investigacin llevados a cabo por el Ministerio Pblico, incluso sin
el control de la defensa, y an bajo el secreto instructorio (art 366
incs. 3, 4 y 5), lo que infringe claramente aquel otro principio que
inspira al proceso de partes de "igualdad de armas".- Se advierte
claramente que una parte est sometida al poder de la otra, lo que
reafirma su desigualdad.- Ello representa una contradiccin casi
insalvable en un Cdigo que mira al garantismo y no al deber de
esclarecimiento y averiguacin, herencia sobreviviente del "Cdigo
Rocco".- Debemos rescatar el principio de contradiccin receptado en
el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir
en la decisin.-
Advirtase que algunos autores, Ricardo Levene, por ejemplo, entienden
que cuando el fiscal cumple funciones decisorias, tales como detener,
allanar, dictar prisin preventiva, se viola la garanta del juez
natural.- Sin embargo, si dichas medidas solo son fugaces, si existe
un control efectivo por parte de un juez, si para anticipar prueba se
requiere la intervencin obligatoria del magistrado, como tambin para
disponer la realizacin de actos que menoscaben derechos
constitucionalmente protegidos, creemos que no debemos temer al
conceder al Ministerio Pblico las predichas facultades.- Por el
contrario nada se deca en el orden nacional, cuando muchas de estas
facultades las tena la polica, con el consabido riesgo que ello
representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle
la investigacin al actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento
del sistema mixto, recepcionado a partir del cdigo napolenico de
1808, que entronizaba la figura del juez instructor con amplsimos
poderes a fin de poner remedio a "la desigualdad calculadamente
introducida por el criminal" conforme dijera Alonso Martinez en la
exposicin de motivos de la ley de enjuiciamiento espaola.-
La acentuacin de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas
del juicio justo, construidas especialmente por los pases del Common
Law en base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por
las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los
modernos constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base
los principios en que se fundaba la instruccin sumarial y la propia
eficacia del mismo en el proceso, cuestionando la dilacin que este
introduca, como as tambin la legitimidad de los poderes del juez
instructor.-
Se ha iniciado as una evolucin culminada ya en los pases que han
reformado su proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros)
por cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero
papel: El Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado como partes
acusadoras en igualdad de posicin con el acusado deben asumir la
carga de aportar, en el acto del juicio oral, nico momento de
enjuiciamiento, pruebas suficientes para fundar una declaracin de
culpabilidad; y los jueces, el de constituirse en garantizadores de
los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores
sobre la existencia o no de tal culpabilidad, conservando en todo
instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio
justo.- En esta direccin se orienta la nueva reforma de la ley 13943
al cdigo bonaerense.

IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION

Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Pblico y de

la Polica judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe
servir para el proceso y no a la decisin (Raffaeli Bertoni, Guido
Neppi).- Giovanni Conso seala que no es jurisdiccional porque depende
de la actividad de las partes.-
Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente
Daz, sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podra
extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Pblico Fiscal
durante esta etapa- es procesal, pero de naturaleza administrativa ya
que se cie a meras verificaciones, lo que no quita que tambin pueda
el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento,
rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).-
Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigacin
preparatoria tiene carcter administrativo; en dicha etapa el rgano
al que se le encomienda la investigacin carece de la nota de
imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por
otros sujetos y a travs de una actividad contradictoria, sino que es
el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para
posteriormente formular acusacin. Los actos de investigacin
constituyen ms bien una funcin de carcter policial.
Expresamente atribuye la ley procesal al Ministerio Pblico Fiscal, la
comprobacin de la existencia del delito, la individualizacin del
imputado, procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266).-

CRITERIO DE ACTUACION.

La primera regla de actuacin que el legislador bonaerense impone al

Fiscal en el ejercicio de su funcin es la de proceder con criterio
objetivo (CPP: art. 56 y L.12.061, art.54).
Acertadamente se ha recurrido a la nocin de objetividad para
calificar lo que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en
vez de utilizar la nota de imparcialidad que, incluida en algunos
instrumentos internacionales (Directrices del 8 Congreso de ONU sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana,1990),
ha provocado ciertas imprecisiones en doctrina con respecto a su
significacin.
En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al
7 de setiembre de 1990 se aprobaron las Directrices sobre la Funcin
de los Fiscales, y la nmero 13 b), seala que: protegern el
inters pblico, actuarn con objetividad, tendrn debidamente en
cuenta la situacin del sospechoso y de la vctima, y prestarn
atencin a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que
sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso.
En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso,
es privativa del rgano jurisdiccional. Slo a ste sujeto procesal
(Juez o Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el
desempeo de su funcin, siendo modernamente considerada incluida
dentro de la garanta constitucional del "Juez Natural" (CN:18) ya que
los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22
enfatizan el derecho de todo acusado en materia penal a contar con un
Tribunal independiente e imparcial.
Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el Fiscal
en el desempeo de su funcin, a lo largo de un proceso estructurado
conforme al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume
claramente el rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al
rgano jurisdiccional. Es natural entonces que slo se exija
imparcialidad al rgano jurisdiccional (que decide) y no al rgano
requirente (que peticiona).
Empero, al otorgrsele la direccin de la investigacin preparatoria,
la ley le impone al Fiscal que acte con objetividad, ya que slo a
travs de ella podr cumplir acabadamente con su funcin primordial de
"resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de
los valores jurdicos consagrados en las disposiciones
constitucionales y legales" (L.12061: art.15).
A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al
culpable como que no le sea impuesto al inocente, razn por la cual el
Fiscal debe atender, en el curso de la investigacin, a todos los
hechos y circunstancias pertinentes y tiles (CPP:273), arbitrando las
"diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad"(266 inc. 1),
con prescindencia de que las mismas puedan resultar favorables o
desfavorables para el sospechoso. Buena muestra de ello es que la ley
expresamente faculta al Fiscal a peticionar - conforme este criterio
objetivo- aun a favor del imputado (CPP: 56, 321), destacando as que
no se trata de un rgano persecutor a ultranza, solo destinado a
conseguir condenas, sino que, por el contrario, debe velar por el
respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de
acusaciones infundadas que adems de lesionar los derechos del
encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia
penal.
Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con
los que el Fiscal disponga la iniciacin (268 inc.1) o destino (268
"in fine" y 291) de las investigaciones, sino tambin a las personas
que ella involucre, evitando "todo tipo de discriminacin poltica,
social, religiosa, cultural, sexual o de otra ndole" (Directriz N 12
de ONU). A este ltimo aspecto es al que se alude cuando se prescribe
"imparcialidad" en el accionar de los Fiscales.
Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las
personas involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual
le es exigible al Juez, quien debe situarse de manera equidistante con
relacin a las hiptesis que sostengan las partes. Ello podra
interpretarse de la normativa procesal sobre excusacin y recusacin
(CPP: 47,50 y 54) que prcticamente extiende a los Fiscales los
motivos previstos para los Jueces. Sin embargo, estimamos que ello no
es as.
Si analizamos los motivos de excusacin y recusacin (CPP:47),
advertiremos que, fuera de la regla genrica y "residual" contenida en
su ltimo inciso (13: graves circunstancias que afecten su
independencia o imparcialidad), las causales contempladas en los
incisos 2 a 12 apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad
de los magistrados "frente a las personas", mientras que la prevista
en su inciso 1 intenta salvaguardar la imparcialidad de aquellos
"frente al caso". En funcin de lo expuesto mas arriba, los Fiscales
se encuentran claramente alcanzados por los motivos de recusacin de
los incisos 2 a 12 (con las excepciones contempladas en el art. 54),
mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible
excusacin o recusacin a tenor de la primera parte del inc. 1, que
el citado art. 54 CPP tambin estima aplicable a los miembros del MPF.
Se trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a
pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir".
Este motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en
un adelanto de opinin sobre aspectos que hacen al objeto procesal,
pendiente de resolucin en ese proceso. As, a travs de ella, se
busca salvaguardar la garanta de imparcialidad en el juzgador,
resultando una causal especficamente relacionada con el ejercicio de
la funcin jurisdiccional. Por ello mismo, no puede pretenderse
extenderla con el mismo alcance a quienes como Fiscales, cumplen una
funcin no jurisdiccional en el proceso. No podra argumentarse -
recurriendo a esta causal de "preopinin"- apartar del caso al Fiscal
de Juicio que habr de intervenir en el debate, atribuyndole falta de
imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la investigacin
preparatoria, lo que, adems, colisionara con las disposiciones
legales que prevn la intervencin en el debate del Fiscal de la
instruccin (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe
por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no
prevenido como postulan algunos doctrinarios espaoles ( Gmez
Colomer).
Tampoco puede fundarse la recusacin del Fiscal en el hecho de haber
emitido dictamen en el sentido indicado por el Cdigo de Procedimiento
Penal en su art. 268 (archivo) o 291 (desestimacin), para el caso de
disponer el Fiscal de Cmaras la revisin de tales medidas (por
imperio del art. 83 inc. 8) y la continuacin de la investigacin.
Esto en funcin de que, por un lado, esos institutos no estn llamados
a concluir el procedimiento en forma definitiva e irrevocable, ni
poseen valor de cosa juzgada con respecto a la cuestin penal; por
otro lado, tampoco comprometen el criterio posterior del Fiscal ante
el progreso de la investigacin e incorporacin de nuevos elementos
que puedan llevarlo a variar su postura inicial. Este ltimo argumento
es igualmente aplicable, incluso, a ciertos casos en que el Fiscal
solicita el sobreseimiento del imputado y la peticin no es compartida
por el Juez de Garantas ni por el Fiscal de Cmaras, cuando se estima
que la investigacin no ha sido agotada, ya que creemos que en tal
supuesto es al superior jerrquico del Fiscal a quien le compete
apreciar la conveniencia de mantener la designacin del que actuara
hasta entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la
ambigua redaccin de la parte final del art. 326 CPP.
Por ello entendemos que si la recusacin basada en la causal prevista
por la primera parte del inc. 1 del art. 47 es admisible respecto al
Juez slo en los casos en que este ha evidenciado -a travs de su
intervencin previa en ese proceso- carecer de aquello que le es
exigible ("imparcialidad frente al caso"), con el mismo criterio, el
Fiscal podr ser recusado slo cuando hubiese demostrado con su
actuacin en la causa carecer de aquello que a l le es exigible
("objetividad frente al caso). Un claro ejemplo de prdida de
objetividad del Fiscal frente al caso sera la ocultacin de prueba a
la Defensa (conf. art. 54 Ley 12.061 y art. 338 inc. 2 CPP).
Tambin se encuentra alcanzado el acusador pblico por el deber de
obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso.
Ello comprende el deber de dar la informacin debida y la prohibicin
de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a ste deber segn
Bertolino la realizacin de conductas meramente formales, dilatorias o
abusivas. En tal sentido como seala Maiwald el poder puede
constituir un factor de impedimento y hasta de perversin del
derecho. El cdigo de procedimiento penal de la provincia de Chubut
elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento
en el art. 200 El funcionario que lo representa en un caso deber
obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el
acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de
acusador, y hacia los dems intervinientes en el procedimiento. El
deber de lealtad comprende al deber de informacin veraz sobre la
investigacin cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de
no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio,
pudiera resultar favorable para la posicin que ellos asumen, sobre
todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al
procedimiento. En este sentido, su investigacin para preparar la
accin pblica debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de
cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el
sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate,
puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolucin o una
condena ms leve que aquella que sugiere la acusacin, cuando en esas
audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusin de
conformidad con las leyes penales.
En sistemas como el anglosajn el fiscal no est obligado a guiarse
por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte
Suprema de Justicia de aqul pas, emitido en el caso Berger vsUnited
States (295 U.S, 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado
como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto
en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los
inocentes. Es por ello que existe una cierta tensin entre el deber de
actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de
justicia; su inters en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino
lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una
muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la
obligacin de informarle al imputado acerca de la existencia de
elementos de prueba que lo podran favorecer, y de los cuales la
fiscala est anoticiada.
La objetividad tiene por objeto impedir como sealan los americanos la
Tunnel Vision esto es una visin distorsionada de los hechos desde
un tunel a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su
cabeza el xito de la investigacin, descubrir el delito y castigar al
culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De all que se le
exija, por lo menos al finalizar la etapa preliminar, una fuerte
autocrtica en orden al peso de los elementos colectados y la
probabilidad de obtener una condena en el juicio.
Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio
los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales
como las sealadas. Ello permite superar el principio contenido en el
Cdigo Rocco que comenzaba el art. 73 con una negacin: El
representante del ministerio pblico no puede ser recusado por ningn
motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones
de conveniencia que sern apreciadas por su inmediato jefe
jerrquico. En el sistema actual, ms que rgano de justicia, el
ministerio pblico es una parte, en tanto se ha superado el viejo
dogma que proviene del derecho procesal francs, en especial de
Pothier en cuanto todo juez es un funcionario del ministerio
pblico, y por lo tanto la persecucin de los delitos reside
eminentemente en los jueces. Repitmoslo: el ministerio pblico no es
juez, slo ste debera ser recusable, si bien se podra regular la
facultad de abstencin como lo hace actualmente el cdigo procesal
penal italiano lo que parece ms correcto desde el punto de vista
procesal.

V) ARCHIVO DE LA CAUSA

El art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones

cuando no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido
individualizar al autor.- En el derecho procesal penal italiano,
autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer sobre
la accin penal; la decisin, agregan, debe confiarse a un rgano
jurisdiccional.-
Por el contrario, entendemos que dicha decisin no est alcanzada por
la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado
(art.75 inc.12 de la Constitucin Nacional),por lo que mal puede
implicar entonces el tan temido poder de disposicin.- El archivo como
dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos. Adems se prev
que el fiscal comunique el archivo a la vctima, a quien se le
concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr
la revisin de la desestimacin o archivo de la denuncia ante el
Fiscal de Cmaras. (art.83 inc.8)-
Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisin del Ministerio
Pblico no escapa al control de legalidad a cargo del rgano
jurisdiccional, gracias a la disposicin legal que manda poner en
conocimiento del archivo al Juez de Garantas. El punto es
desarrollado en el Captulo II de esta obra (ap. 3.4.), donde se
interpreta el alcance que ha de otorgrsele a la actuacin del juez,
mencionndose previsiones similares de otros ordenamientos
provinciales (Mendoza y Crdoba) en los que se propicia la
intervencin del superior del agente fiscal, si el juez se halla en
desacuerdo con el archivo requerido.- Este control se extiende a la
falta de motivacin del archivo, que como acto de parte si no resulta
derivacin razonada de los elementos colectados en la etapa
investigativa puede eventualmente ser anulado a travs de la va
incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales,
por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.
Existen otros supuestos, que autorizan al Fiscal a proceder al archivo
de la investigacin, tales son los casos, de desestimacin de la
denuncia, (art.290) o cuando no se pueda proceder por mediar
obstculos fundados en privilegios constitucionales, aunque este
ltimo supuesto el legislador lo ha dejado en poder del juez (art.
301).-
El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha
pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias
por parte del Ministerio Pblico, estableciendo que "las decisiones
que al respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de
investigacin slo estn sometidas a la revisin de sus superiores en
el orden jerrquico y, por consiguiente, son extraas al control
casacional" (sent. del 12/5/99 en causa n 385, "Gmez"). Ello no
convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales como
parece entenderlo Esteban Vias; ello as porque el control interno es
control al fin. Obsrvese que de lo contrario tambin habra que
entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos
procesales que imponen al rgano jurisdiccional el sobreseimiento por
acuerdo de fiscales (jurisdiccin condicionada). No obstante resultan
atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control
eficaz sobre el archivo o desestimacin, lo que lleva a la posibilidad
de reabrir la investigacin ante la verificacin de un cambio en la
situacin de hecho toda vez que lo decidido no est amparado por la
cosa juzgada material, ni produce efectos preclusivos, segn se dijera
precedentemente. Es que mientras el actor pblico investiga todava no
hay proceso y no habr proceso, ensea Cordero si la notitia criminis
termina archivada.

CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO

La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como

consecuencia de la adopcin de criterios de oportunidad. En tal
sentido el art. 56 bis del C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las
actuaciones en casos de insignificancia; aporte banal al hecho;
cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho una pena
naturalis o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa
carezca de relevancia con relacin a lo dems delitos imputados.
Ms all de la discusin acerca de la sede natural de recepcin de
estos criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la
reparacin del dao sufrido por la vctima a causa del hecho, como as
tambin que se convoque a una audiencia en la que estar presente el
imputado y su defensor y en la cual podr acordarse, como se dijo la
modalidad de la reparacin. La ley que introdujo la mediacin penal en
la provincia se ocupa de la regulacin detallada del procedimiento.
La regulacin introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene
una clarsima influencia alemana. As Roxin en cuanto propone un doble
criterio para la delimitacin general entre el derecho penal y el
procesal penal, entendiendo que an cuando determinadas circunstancias
pertenezcan al complejo de hecho debern incluirse en el derecho
procesal penal, quedando al arbitrio de las autoridades competentes la
persecucin penal, sin estar obligadas por el mandato de
determinacin.
El menor desvalor de accin y de resultado estar presente en el
principio de insignificancia; menor culpabilidad en el aporte banal,
especiales necesidades preventivo especiales o generales en la menor
gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena mxima del
delito imputado no supere los seis aos de prisin.
As tenemos que ltimamente se entiende en Alemania que la querella y
la prescripcin tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que
ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que an faltando la
querella o verificndose la prescripcin no desaparecen por completo
las razones del Estado para castigar.
Tambin aparecen razones de poltica criminal y hasta extrapenales
que llevan a la renuncia de la pena. As el aporte banal previsto en
los arts 84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art
46a de la StGB cuando se produce una conciliacin entre el autor y la
vctima y tiene lugar la reparacin por parte de ste ltimo. Se
prevn supuestos en que la renuncia puede decaer cuando la punicin es
imprescindible desde la perspectiva preventivo general, tal lo que
ocurrira cuando median razones de seguridad o inters pblico
previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P.
El dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio
especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art.
60 StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. All como
consecuencia del hecho especialmente dura para el autor, lo que
permite incluir tal supuesto en la pena naturalis.
Se prev tambin que el archivo pueda estar sujeto a condiciones,
quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la
eventual revocacin del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo
condicionado no puede convertirse en la reaccin adecuada al hecho;
por ello no ser procedente cuando medie un inters pblico en la
persecucin penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado
En este ltimo sentido se advierte que las condiciones no pueden
convertirse en una sancin que por su calidad y cantidad no pudieran
imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carcter
intromisivo en la persona del imputado.
El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a
las garantas formales del proceso, pero ello no exime de la
acreditacin del hecho y prueba de la culpabilidad an con la
provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello as
porque si el imputado ha dado una explicacin que previsiblemente no
podr ser desacreditada el archivo debe ser simple y no sujeto a
condiciones. Segn se advierte, las hiptesis que se presentarn con
mayor frecuencia en la prctica son las de autor confeso cuando no
pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado.
La interpretacin que proponemos se debe a que este archivo
condicionado al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en
Alemania por la Ley de Agilizacin de la Jurisdiccin Penal de 11 de
enero de 1993 importa un castigo informal.
Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a
condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el
sobreseimiento cuando las mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del
C.P.P. segn reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de
compensacin de culpabilidad mediante actos posteriores de reparacin.
Se trata de casos de compensacin de la culpabilidad mediante un
actus contrarius posterior a la consumacin, que implica un
reconocimiento de la validez de la norma y una reparacin a su
quebrantamiento. En tales casos la accin no ha producido daos
materiales diversos de la lesin ideal de la norma y por tal razn el
legislador est justificado para tener por compensada la culpabilidad;
es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado
por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden
jurdico (Bacigalupo).

VI) ACTIVIDAD PROBATORIA

En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben

ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al
menos para las partes, y la contradiccin, constituyen principios
consustanciales a la nocin de prueba que no pueden ser desconocidos.-
La fase preparatoria, se reitera, no puede seguir sustituyendo al
juicio, ni ste puede convertirse en la duplicacin o escenificacin
del sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la Provincia de
Buenos Aires.-
En principio el Ministerio Pblico Fiscal como parte en la relacin
procesal no puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar
que orienta y dirige la actividad policial, quien s puede producir
peritaciones.- De modo que si ello ocurriera debe ponerse en
conocimiento de la defensa y del rgano jurisdiccional sus resultados,
tal como surge de los artculos 267,296 y 297 del C.P.P.-
Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo
juramento, an cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino
solo actos de investigacin que debern reproducirse en la audiencia
oral.-
Los artculos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisin la
finalidad de la Investigacin Penal Preparatoria (I.P.P); as surge
que debe comprobar la existencia del hecho, establecer las
circunstancias que lo califique, agrave, atene o justifique;
individualizar a sus autores, verificar las condiciones relevantes del
imputado,(edad, educacin, medios de subsistencia) y la extensin del
dao causado.-
A fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Pblico
Fiscal puede proceder personalmente, o por medio de la polica que
acta bajo sus directivas, a:
a) ordenar la aprehensin del sospechoso en casos graves y urgentes,
fuga, flagrancia, es decir cuando se debiera proceder sin demora.- La
predicha facultad surge de los artculos 151 y 153 en cuanto autorizan
a la polica a disponer la aprehensin, o detencin, organismo que se
encuentra bajo su supervisin y direccin como surge sin hesitar de
los arts. 56 y 267 del cdigo.-
Convengamos adems que desde su entrada en vigencia el cdigo ha
obligado a modificar el hbito de la consulta del personal policial
con el juez, ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y
dirige su actividad, razn por la cual cabe deducir que puede ordenar
aprehensiones, o detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo
la polica.- En este supuesto no hay contradiccin alguna, y como lo
dice claramente el art. 189 del Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Penal para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado por los
autores del cdigo bonaerense,..." que la detencin ser ordenada por
el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la
investigacin penal preparatoria le autoricen a recibirle declaracin
como tal y fuera procedente solicitar su prisin preventiva".-
Va de suyo que slo interpretando de este modo el artculo tiene
sentido la disposicin contenida en art. 161 en cuanto dispone " el
fiscal podr disponer la libertad de quien fuere aprehendido o
detenido antes de ser puesto a disposicin de juez competente, cuando
estimare que no solicitar la prisin preventiva...." Vase la
coincidencia con el art. 192 del Proyecto de Cdigo para la Provincia
de Santa Fe...."el fiscal podr disponer la libertad del aprehendido o
detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposicin del juez o
la solicitar a ste si ya se hubiese cumplido la exigencia".-
La economa de estos preceptos anota con todo acierto Victor Corbaln
debe entenderse vinculada con la restriccin a que sea la polica
quien decida con amplitud la procedencia de la detencin, o el propio
fiscal - agregamos nosotros- en supuestos determinados.-
Resulta obvio que la aprehensin ordenada por el fiscal deber ser
fundada a excepcin del caso de flagrancia- constando por escrito,
debiendo cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art.
151 tal como prev con buen criterio el art. 191 del varias veces
mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad slo
procede en casos de urgencia.
En el mismo error incurri un nuevo proyecto de Cdigo de
Procedimiento Penal para la Nacin, elaborado por el Ministerio de
Justicia, el que autorizaba en el art. 286 inc.4 a los miembros de las
fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial...inc. 4 "
excepcionalmente, y en el primer momento de la investigacin, a la
persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad ,
cuando exista peligro inminente de fuga o de seria obstaculizacin de
la investigacin".- Sin embargo en el art. 282 el Cdigo le exiga al
fiscal que solicite la orden de detencin al juez de instruccin y
Garanta, es decir le conceda mayores poderes a la polica,
subordinada y dependiente del Ministerio Pblico que a quien la dirige
y orienta (arts 70 y 183) lo que implica una clara contradiccin
difcil de compatibilizar.-
En el cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba (ley
8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detencin del imputado (art.
332 ); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las
mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto
no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales
en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa
procesal autoriza al fiscal a disponer la prisin preventiva (art.
336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad
impropia en un sistema acusatorio. En este supuesto se prev un
mecanismo de ocurrencia u oposicin ante el juez de instruccin (art.
333).
Advirtase que en sistemas procesales que todava no adjudican al
Ministerio Pblico la investigacin penal preparatoria como el
espaol, se prev que en el proceso abreviado cuando el Ministerio
Fiscal "tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien
directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado
practicar u ordenar a la Polica Judicial que practique las
diligencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho o de
la responsabilidad de los partcipes en el mismo".- En desarrollo de
estas diligencias, el M.P.F. puede acordar la detencin de los
sospechosos y , posteriormente instar al juez de instruccin la
incoaccin de las correspondientes diligencias previas, con remisin
de lo actuado, poniendo a su disposicin la persona del detenido (arts
489,492 y 785 bis de la ley de enjuiciamiento criminal).- Si ello se
predica respecto de un sistema de instruccin judicial, fcil
resultar descartar violaciones a derechos fundamentales al
reconocerle al titular de la accin penal estas facultades.-
Sobre esta cuestin es concluyente la opinin de Franco Cordero lo
repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar
introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de
los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del
sistema. Ahora bien, la polica depende del Ministerio Pblico; y es
obvio que este ltimo ordena el acto coercitivo no espontneamente
ejecutado; sera extravagante concederle poderes menores, respecto a
los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas
por frmulas positivas insuperables, cualquiera que sea la historia
del texto en los trabajos preparatorios
Recordemos que ya desde el ao 17 A.C. el ciudadano acusador en los
"iudicia pblica", poda obtener del pretor una lex o autorizacin que
lo investa de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o
incluso del arresto cautelar, que es lo que sucede en el clebre
proceso de Cicern contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra
parte se reitera que el Ministerio Pblico es una autoridad judicial.
b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propsito de
constatar el estado en que se encuentra.-
c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando
ello resulte necesario a los fines de la investigacin y para el
descubrimiento de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de
la posibilidad de ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos
(art.257) y de las genricas con que lo inviste la ley procesal.-
Est autorizado tambin a ordenar intervenciones corporales (muestras
de sangre, piel, uas, grabacin de la voz) siempre que no se
consideren riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del
art. 62 del la y 12.061.-
Es de destacar que en el proyecto elaborado por el Dr.Julio Maier para
la Nacin (ao 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Pblico
a disponer la realizacin de exmenes corporales al imputado, y
extracciones de sangre, piel y uas en cuanto no representaren un
perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho
proyecto aplic concretamente el principio de proporcionalidad segn
lo entendiera la comisin europea de derecho humanos, lo que ahora
aparece receptado en la ley de Ministerio Pblico.- Cuando se prevea
que la pericia no podr reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal
Constitucional Espaol ha exigido se le haga saber al interesado que
puede solicitar una segunda prueba, con aparato de precisin para
contrastar sus resultados, lo que podra resultar una prctica
garantizadora en el mbito bonaerense.-
Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces de Garantas han
autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras
sanguneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos)
solicitadas por el Fiscal, entendiendo que se tratan de medidas que en
cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (vg.:
extraccin sangunea) o directamente de mnima significacin (vg.:
toma de cabellos), recordando los fundamentos expuestos por la Corte
Suprema norteamericana a partir del caso "Holt vs.United States" y
aplicando asimismo la doctrina de la CSJN (in re "H.G.S. y
otro",Fallos,318:225) que prescribe que lo prohibido por la Ley
Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin
de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad;
pero que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa
voluntad - entre los cuales se cuentan estos supuestos- en que la
evidencia es de ndole material. Tambin se recoge la pauta distintiva
marcada por Binder segn quien sea el sujeto que ingresa la
informacin al proceso. As, el derecho constitucional a la no
autoincriminacin coaccionada (CN:18) se refiere a todo ingreso de
informacin que el imputado, como sujeto, pueda realizar, pero no se
extiende a aquellos casos en que "la informacin no es ingresada por
el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad
de alcohol o un cierto patrn gentico en la sangre del imputado"
(Juzgado de Garantas N 2 de Mar del Plata, causa Fernndez Gustavo
S/ Homicidio Calificado, vctima Melman Natalia, resolucin del 15-2-
2001 indita).
No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio
nemo tenetur se ipsun accusare lejos est de imposibilitar nuevos
desarrollos. Por el contrario en determinados supuestos es muy difcil
distinguir entre una colaboracin activa del imputado, prohibida, y la
simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Adems si
bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su
contra, existen discrepancias acerca de si ello se extiende a las
acciones preparatorias y de acompaamiento. Es decir, el imputado
est obligado a acompaar al polica hasta el lugar en el que se
encuentra el mdico que habr de extraerle sangre? ; est obligado a
no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un
reconocimiento en rueda ?Puede ser obligado a abandonar su
resistencia, a que cumpla con su obligacin de tolerar pasivamente?, o
por el contrario lo que prohbe la regla del nemo tenetur es que se lo
obligue a colaborar activamente en el sentido de una utilizacin de
la conduccin intelectual de la accin que no lesionara el mbito de
proteccin de la libertad de autoincriminacin en las acciones
preparatorias y de acompaamiento como sostienen Rogall y Gabriela
Crdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los
lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se
afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de prueba. Y
ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista entre
actividad y pasividad o entre hacer y tolerar ha sido sealado
como normativamente intrascendente en la moderna teora penal. No es
libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cpsulas de
cocana que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario
se lo sujetar por la fuerza, le introducirn una sonda por la nariz
para llevar el vomitivo hasta su estmago para que expela las
cpsulas; sin embargo esta coaccin indirecta para que se
autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar
dudas.
Por ltimo, se coincide con la opinin expresada por Bertolino en
cuanto a que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza
expresamente (como s lo hace el 218 del CPPN), una interpretacin
sistemtica y finalista en funcin de los arts. 3 y 212 del texto
legal permite concluir que estas mnimas intervenciones pueden
disponerse respecto a otras personas adems del imputado.
d) Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia
de los motivos que justifiquen la medida, en cuanto permitan presumir
que una persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito
(art.294 inc.5).- Ello sin perjuicio de recurrir al procedimiento
previsto en el art. 225 del C.P.P. cuando est individualizado el
imputado y no se den las circunstancias de excepcin.- Con este
alcance debe interpretarse el art. 61 de la ley 12.061.-
e) Ordenar registros de vehculos en el mismo caso que el anterior.
f) Si bien el secuestro como medida perquisitiva de carcter real solo
lo puede disponer el juez de garantas, el Fiscal o la Polica en
casos urgentes puede proceder a la interceptacin de efectos que
guarden relacin con el delito (secuestros impostergables), los que
debern ser inventariados y puestos a disposicin del juez, quien
podr o no convertir a dicha medida en secuestro (art.295).- Esta es
la interpretacin que corresponde efectuar a nuestro juicio del art.
61 de la ley 12.061.-
g) Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el
descubrimiento de la verdad (art.247)
h) Requerir informes
i) Ordenar el reconocimiento de personas o cosas.- Si se tratara del
imputado, debe notificar a la defensa con antelacin no menor a 24
horas (arts 257/259).- Puede disponer tambin que el reconocimiento se
haga por medio de fotografas (art 261).- Los mencionados son actos
que requieren de formas especiales de realizacin y documentacin, an
cuando se encomiendan a una de las partes.-
Se ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de
exhibicin a la vctima - o a testigos- en hechos con autores no
individualizados, de lbumes fotogrficos compuestos por imgenes
tomadas de los prontuarios de personas que registran antecedentes
penales. El punto radica en si dicha diligencia puede ser equiparada
al "reconocimiento por fotografas" (CPP:261) y si, por ello, le son
aplicables las disposiciones previstas en el art. 259 para los
reconocimientos de personas cuando se practican respecto del imputado.
Coincidimos con el criterio expresado por el Juez Madina (causa 65.021
del 27/11/2.000) en cuanto a que la exhibicin de fotografas no es
ms que un acto investigativo, que tiene como objeto identificar a un
sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y slo tendr valor
convictivo en la medida que luego se encuentre corroborado por otras
diligencias probatorias. Este criterio recepta la doctrina del
Tribunal Supremo Espaol para casos en que no existen datos que
permitan identificar al delincuente por lo que no es posible practicar
reconocimiento en rueda, resultando imprescindible acudir a la
exhibicin de fotografas, al que se califica como "...procedimiento
vlido desde luego, pero slo eficaz como lo que propiamente es, es
decir, como medio policial de investigacin que puede servir para
ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas
posteriores...". En el mismo sentido se expidi la Cmara de Apelacin
y Garantas de Mar del Plata ( Causa 2.416 Ramirez Angel, S/
Incidente de Nulidad, resuelta el 7/6//2001, Sala II ).
La utilizacin de este medio de investigacin, muestreo fotogrfico,
no impedir un ulterior reconocimiento en rueda para completar o
mejorar la evocacin del sujeto reconociente. Por el contrario cuando
se trata de un reconocimiento fotogrfico, por su carcter
subsidiario, el reconocimiento en rueda no debe ser posible, sea
porque no se puede ubicar al sindicado, porque ha desfigurado su
imagen (tintura de cabello, barba, etc) o porque el sujeto
reconociente no est obligado a concurrir, ya que no debe olvidarse
que se trata de una acto definitivo e irreproductible.
Como se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a
realizar al Ministerio Pblico Fiscal no tienen gran incidencia sobre
los derechos de la persona, - salvo la aprehensin en supuestos
especficos- y responden al principio de investigacin autnoma que
rige durante esta fase del procedimiento (arts 266,267,293 y ccdtes.
del C.P.P.).-
J) Observar las reglas de la declaracin del imputado (arts 308 y ss).
El art. 308 del cdigo de rito requiere la existencia de elementos
suficientes o indicios vehementes de la perpetracin de un delito y
motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su
comisin; cumplidos estos presupuestos el fiscal se encuentra
autorizado a recibir la declaracin del imputado.
Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona
el llamamiento del imputado, a presupuestos objetivos que supongan un
caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relacin
a la existencia material del hecho y su participacin en el mismo,
debiendo abarcar todos los elementos que requiere la estructura del
delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por
tratarse de un juicio de mrito, incriminante y fuertemente
estigmatizante sobre la culpabilidad debe quedar sujeto a la
posibilidad de control ante el juez de garantas por la posible
arbitrariedad del llamado. No as el caso de sospecha insuficiente que
autoriza la recepcin de la declaracin informativa. La regulacin
sobre este tema en el cdigo de procedimiento penal de la Provincia de
Crdoba nos parece sumamente acertada (arts 306, 333 y ccs).
k) Pedir el juez de Garantas el sobreseimiento del imputado cuando a
su criterio se verifican en la causa algunas de las causales previstas
en el art. 323.
L) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar
al juez de Garantas la elevacin de la causa a juicio.
LL) Recurrir las resoluciones del juez de Garantas que sean
susceptible de recurso ante la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo
Criminal y Correccional.
De cualquier modo, cabe entender que cuando surge un conflicto entre
las partes, debe acudirse al juez de garantas para que lo resuelva.-
Por ello, el fiscal debe asegurar su efectiva intervencin durante
esta etapa.-
En general como antes dijimos, esta fase debe ser totalmente
desformalizada, ya que es meramente preparatoria del ejercicio de la
accin penal.- Nos parece acertado que el Fiscal reciba testimonios,
an bajo juramento, pero su protocolizacin y posterior introduccin
por lectura al debate (art.366) si no ha sido recibido bajo el
estricto control de la defensa, puede subvertir la importancia de la
audiencia oral.- En puridad, la protocolizacin por medio de actas,
debe reservarse para los anticipos de prueba, lo contrario responde a
la lgica del sistema inquisitivo, del que precisamente el cdigo
quiere tomar distancia.- Ello no impide que si un testigo no recuerda
en el debate lo que dijo al declarar ante el fiscal se le refresque la
memoria leyndosele su declaracin originaria como lo prev el art.391
del cdigo nacional, o para poner en evidencia contradicciones o
variaciones de la misma.

j) Las nuevas facultades acordadas al Ministerio Pblico Fiscal

La ley N 13.078 sancionada el 15-7-2003 ha modificado el 59 del

cdigo de procedimiento penal ampliando las facultades acordadas al
agente fiscal durante su intervencin en el proceso penal.
El inc. 1ero del artculo mencionado ha quedado redactado de la
siguiente manera:
1.-Dirigir, practicar y har practicar la investigacin penal
preparatoria actuando con la colaboracin de la polica en funcin
judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los
jueces o ante cualquier otra autoridad.
Actuar con conocimiento, control y convalidacin del Juez de
Garantas nicamente en los actos que lo requieran segn las
disposiciones establecidas en este cdigo. Dentro de los lmites y con
el alcance de cada medida, cuando concurran fundados motivos que le
permitan creer que existe peligro en la demora, el Agente Fiscal
podr, con aviso previo al Juez de Garantas, ordenar directamente el
registro de lugares de los artculos 219, 220 y 221, la requisa
personal del art. 225, la orden de secuestro del art. 226, la orden de
presentacin del art. 227 y la interceptacin de correspondencia del
art.228.
En los casos de los artculos 219, 220 y 221, el Agente Fiscal
solicitar, tambin de inmediato al Juez de Garantas, la
convalidacin de las medidas. Si el Juez no se pronunciare en
contrario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibida la
solicitud, la medida se tendr por convalidada.
La reforma ha recogido en la mayora de los supuestos la opinin
expresada por la doctrina bonaerense. En esta misma obra puede verse
nuestro consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros
impostergables e interceptacin de correspondencia.
Resulta inexplicable frente a lo que diremos ms adelante, que si la
reforma tena por objeto facilitar la tarea del ministerio Pblico en
la averiguacin de los delitos no se le haya acordado la facultad de
disponer la detencin del sospechoso, en casos graves y urgentes,
medida sujeta a posterior convalidacin por el Juez de Garantas. Y
decimos inexplicable porque se le ha reconocido al Agente Fiscal una
facultad de dudosa constitucionalidad, como sin duda lo es el
allanamiento de domicilio en caso que exista peligro en la demora.
Esta disposicin ha sido extrada del pragrafo 105 I de la Ordenanza
Procesal Penal alemana y segn la interpretacin formulada por el
Tribunal Constitucional alemn ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) el
peligro en la demora Gefahr im Verzug- debe estar fundado en hechos
referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones
hipotticas o presunciones independientes del caso o basadas
nicamente en la experiencia criminalstica cotidiana no son
suficientes. La ordenacin por parte de la autoridad judicial ha de
ser la regla, no la excepcin.
Es sabido que el art. 18 de la Constitucin Nacional asegura la
inviolabilidad del domicilio, como tambin de la correspondencia
epistolar y los papeles privados...
La fuente de la garanta proviene de la Constitucin de los Estados
Unidos, Reformas, art. 4 que tiene como antecedente la Constitucin de
Virginia del 21-6-1776, seccin 10 y tambin del Decreto de seguridad
individual, incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exiga
que el allanamiento se hiciera si fuera posible por el juez de la
causa.
El derecho a la intimidad hogarea garantizado en la clusula
constitucional examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de
la misma carta fundamental, pudiendo ser limitado por las leyes que
reglamentan su ejercicio (C.N. art,14).
La cuestin que suscita la reforma es si ste derecho ha sido
alterado por las leyes reglamentarias (C.N., 28), alteracin que
podra experimentar si queda a merced de la urgencia de una de las
partes intervinientes en el proceso penal.
El fiscal como actor penal lleva adelante la investigacin bajo el
control de un Juez de Garantas, que ubicado en forma equidistante de
las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida
por el principio de igualdad de armas.
Que la propia parte que lleva adelante la investigacin, con las
urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos
puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que
aniquila la estructuracin del proceso penal bonaerense como juicio de
partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor
penal en una clara relacin de sujecin que violenta la garanta del
art. 18 de la C.N.
No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re Fiorentino
Diego S/ tenencia de estupefacientes no resulta exigencia del art. 18
de la C.N. que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello
porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la
garanta siempre es relativa. As bajo el pretexto de reglamentacin y
ante el aumento de la criminalidad, la provincia de Buenos Aires
podra autorizar a la polica en casos graves y urgentes cuando
peligre el orden pblico al allanamiento del domicilio prescindiendo
de la intervencin judicial, y creemos que en tal hiptesis nadie
dudara de su inconstitucionalidad.
En nuestro concepto la reglamentacin del ejercicio de un derecho
reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la
Constitucin Federal como sin duda lo es la inviolabilidad del
domicilio, nicamente puede ceder por una ley que determine en qu
casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin.....Y esa ley no puede eludir la exigencia impuesta por el
art. 24 de la Constitucin bonaerense en cuanto dispone la orden
escrita de juez; por lo tanto el cdigo procesal penal debe
determinar los presupuestos que autorizan la medida pero sin omitir la
intervencin de un juez, lo que vimos resulta obligatorio en funcin
no slo del artculo 24 constitucional citado, sino tambin por el
art. 5 de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el rgimen
republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que
autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario,
lo desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad
acordada al fiscal de autorizar, an en supuestos de peligro en la
demora, el allanamiento del domicilio. En esta lnea se inscriben las
opiniones de Herbel y Granillo Fernndez.
En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto
elaborado por Pedro Bertolino, Len Arslanin y Gustavo Gen en cuanto
dispona que de no convalidarse expresamente por el Juez de Garantas
dichas medidas allanamiento de domicilio e interceptacin telefnica-
las mismas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el
cdigo procesal penal italiano (arts 266 y 352).

VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL Los actos

llevados a cabo por el Fiscal, son actos de investigacin que solo
tienen valor para dar fundamento a la acusacin, posibilitan
identificar los elementos de prueba que luego sern evacuados en el
juicio oral.- No constituyen - en principio - prueba; cuando se
pretenda verificar la existencia de un determinado hecho, se debe
recurrir al procedimiento de anticipo probatorio previsto en el
art.274 del C.P.P con intervencin del juez de garantas.- Se debe
evitar que el fiscal sea un rgano receptor de pruebas; en un
procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no puede estar
sometida al poder discrecional de la otra.- Ni siquiera las
declaraciones testimoniales deberan agregarse al sumario, a fin de
que el Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal
como lo prev actualmente el cdigo de procedimiento penal italiano.-
El art. 366, dada su extensin puede subvertir los principios
expuestos.- En efecto, podra aprobarse la introduccin por lectura
del acta de requisa, secuestro, o registro domiciliario, porque estas
son piezas de conviccin, an cuando estn agregadas al sumario, pero
de ningn modo una coimputacin no recibida en el debate oral, o un
testimonio recibido bajo secreto sumarial por el fiscal, sin la
presencia del defensor, o la mera denuncia, que como se sabe, nada
prueba.-

De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su

cometido; con seguridad no tendr inters en deducir acusaciones
innecesarias, ya que no puede ser colocado "en la situacin
psicolgica imposible", al decir de Gssel en que se encontraba el
juez instructor y decisor, que llev a tribunales internacionales a
invalidar sistemas procesales similares al derogado en la Pcia. de
Buenos Aires en cuanto autorizan al juez instructor a dictar sentencia
(caso "Piersak" y " De Cubber", fallados por la Comisin Europea de
Derecho Humanos).- En esta nueva concepcin el fiscal debe mantenerse
objetivo frente a la sospecha.-

VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA

Los artculos 282 y sgtes. establecen un plazo para practicar la

I.P.P. de cuatro meses, prorrogables por dos meses mas.- En casos
excepcionales y debidamente justificados, dicha prrroga puede
extenderse a seis meses .- se prev tambin que si al vencimiento de
este plazo la I.P.P. no se ha agotado, el juez de garantas pueda
requerir del Procurador General de Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, la sustitucin del Agente Fiscal y su
reemplazo por otro que deber concluir su tarea en dos meses como
mximo.- Se omite regular, a diferencia de otros ordenamientos
procesales, qu sucede con la investigacin, una vez vencido dicho
plazo.- A nuestro juicio no cabe sino sobreseer o elevar la causa a
juicio.- El cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo,
se decide por la extincin de la accin penal, salvo que se hubiese
presentado querella de la vctima.- En nuestro pas, el cdigo de
procedimiento de Crdoba prev como uno de los supuestos de
sobreseimiento el caso en que "habiendo vencido todos los trminos de
la IPP, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio
y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas
pruebas" (art. 350, inc. 5to).Con una redaccin similar la ley 13260
ha incluido este supuesto en el art. 323 inc. 6 (con mejor precisin
tcnica se refiere a la imposibilidad de incorporar nuevos elementos
de cargo)-
No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el
vencimiento de los plazos para concluir la investigacin penal
preparatoria deba dictarse el sobreseimiento. As Bertolino quien
recurre al criterio de leyes anlogas o Zaffaroni, Alagia y Slokar
quienes tambin admiten que la prescripcin de la accin penal pueda
operar antes si, una vez afianzada la imputacin precisa y luego de la
declaracin indagatoria vencen los plazos que la ley procesal
estableci como trmino razonable para la conclusin del proceso.
Estos trminos segn las opiniones citadas pueden ser modificados por
la ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del
imputado a la conclusin del proceso en un plazo razonable lo que
depende de diversas cuestiones, tal como se desarrollar supra..
Si el plazo de la investigacin penal es largamente excedido, habiendo
un imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la
insubsistencia de la accin procesal penal y sobreseer la causa. Ello
como corolario del derecho de todo imputado a la tramitacin de un
proceso sin dilaciones indebidas. Derecho que al estar reconocidos en
instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art 7.5 y
8.1C.A.D.H. y 14.3.c) P.I.D.C.P. no puede ser desconocido por normas
de derecho comn, tal como se desarrolla en el captulo XIV de esta
obra. Pero en modo alguno el slo vencimiento del plazo de la
investigacin (12 meses) obliga a concluir en la extincin de la
accin. Tal como hemos sostenido en su momento, el fiscal, al
vencimiento del trmino, debe requerir la elevacin de la causa a
juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en
nuestro digesto procesal.
Segn tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las
provincias slo pueden establecer plazos de caducidad, esto es,
cancelar la secuela procesal pero no extinguir el derecho de fondo
como ocurrira en el caso de aceptarse las interpretaciones
cuestionadas. Hay que reconocer sin embargo que la naturaleza de la
prescripcin, por lo menos la de la accin penal, est seriamente
discutida y como vimos antes, autores de nota le asignan naturaleza
procesal.

Debemos decir que con excelente criterio el cdigo bonaerense no ha

recogido la prrroga extraordinaria de la instruccin, que en los
hechos importa una verdadera absolucin en la instancia.-

IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO

En primer lugar debe remarcarse que encomendar la investigacin al

fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal.- La
propia nocin de jurisdiccin en cuanto seala que es "juzgar y
ejecutar lo juzgado" apareca desdibujada durante la actividad
desplegada por el juez instructor.-
Investigar es labor policial y en su caso de aquella parte que quiere
recabar "fuentes de prueba" como seala Rodrguez Ramos.- El juez
instructor rara vez fue imparcial, como difcilmente resulten los
fiscales de conformidad con la atinada observacin de Carnelutti; lo
importante es que se acte objetivamente bajo el control de un juez
que garantice los derechos de los intervinientes, ste es el principio
que no puede ser desconocido.-
Por otra parte, resulta til recordar que el juez instructor francs,
de quien Marcel Lemonde dijo que era un noventa por ciento polica y
un diez por ciento juez, dej de ser un agente subordinado al
Procurador de la Repblica recin con la reforma operada el 17 de
julio de 1856.- Como se ve, su figura no surgi como la de un juez
imparcial.- Se refiri a este funcionario Rivarola como el nico
despotismo autorizado en el pas.
Si bien las funciones que cumple el juez de garantas durante el
procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad en un
Captulo especfico de esta obra (ver Cap. II), aqu slo las
mencionaremos como forma de integrar la visin de la actividad de los
distintos sujetos procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe
consignar las siguientes:
a) decisiones que restringen derechos del imputado (registro
domiciliario, interceptacin de correspondencia, comunicacin
telefnica, detencin, dictado de Prisin Preventiva, etc.).-
No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva ley procesal
exige que estas decisiones se dispongan mediante auto motivado
(art.106), salvo el caso de la requisa que debe serlo bajo decreto
fundado (art.225).-
La exigencia de motivacin de estas injerencias, obedece al propsito
de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo
la revisin por los rganos que tienen facultad de control sobre las
mismas.- Ello permite cumplir una funcin de prevencin general
positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no
actan arbitrariamente.- Adems se exige, previo a su dictado, se
verifique si son proporcionales, necesarias, subsidiarias, e idneas
en funcin del fin que se persigue.-
El Tribunal Constitucional espaol ha reiterado en diversas
resoluciones (S.S.T.C. 62/1982, 13/1985 y 37/1989) que la
fundamentacin es necesaria para que el afectado pueda apreciar y, en
su caso, controlar la razn que justific, a juicio del rgano
judicial, el sacrificio del derecho fundamental.-
Debe destacarse que en dicho pas una interpretacin realizada por la
va de la Real Orden del 13 de marzo de 1895 dispona que los
resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que
determinan y abonan los autos de procesamiento, prisin, registro de
morada, detencin de la correspondencia y otros anlogos, consten en
las actuaciones con letra manuscrita, no tolerndose frmulas
estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en
cada caso.-
El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable
tambin a los supuestos de entrada y registro, establece que la
motivacin acta, a su vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor
trascendencia de la decisin, mayor exigencia respecto de la
motivacin y aade que, el hecho de que, en muchas ocasiones, las
decisiones no estn motivadas en los trminos que son exigibles, no
puede ser un factor determinante de la aceptacin de esta prctica,
ms o menos generalizada.-
Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto que la
correspondencia de inters para la investigacin, como las
desgrabaciones de las comunicaciones telefnicas deben ser
incorporadas segn el criterio de quien dirige esta etapa y no del
juez, razn por la cual entendemos que dejar dichas decisiones en
manos del juez puede implicar una intrusin sobre la estrategia de la
investigacin.- El proyecto de Cdigo para la Nacin mencionado ha
corregido estos errores en los artculos 235 y 236.
b) Decisin de controversias entre el Ministerio Pblico y las
partes.- El art. 273 dispone que las partes podrn proponer
diligencias, que el Ministerio Pblico las practicar cuando las
considere pertinentes y tiles, y que su resolucin en caso de
denegatoria ser fundada e inimpugnable.- La ley 13183 ha previsto un
mecanismo de revisin que consideramos insatisfactorio.
Debe interpretarse que en caso de denegacin por parte del Fiscal de
anticipos probatorios, el defensor podr recurrir al concluir la etapa
preparatoria al juez de garantas para urgir su realizacin, quien
podr disponerlos, previo or al fiscal interviniente.- Esa es la
funcin que en un proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de
Garantas.
El proyecto de cdigo de procedimiento para la Nacin elaborado por el
I.N.E.CI.P. acertadamente, prev en su art. 241 que en caso de
denegacin de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir
al juez quien en el plazo de tres das se pronunciar sin
sustanciacin sobre la procedencia o no de la prueba que se propone.
Igualmente el anteproyecto de cdigo de procedimiento penal para la
nacin elaborado por una comisin presidida por Carlos Beraldi (art,
251) o el vigente cdigo de procedimiento penal de Chile (art 257), o
de Italia (art 421 bis). De este modo se evita que la investigacin
sea permanentemente retirada de la fiscala y se le impida al
funcionario cumplir su cometido.
De cualquier modo debe quedar claro que lo decidido por el fiscal no
es susceptible de ser cuestionado a travs del recurso de apelacin
(CPP:439), ya que los recursos, solo proceden respecto de resoluciones
jurisdiccionales; el Ministerio Pblico es un rgano judicial, no
jurisdiccional, que ejerce una actividad requirente, no decisoria.- Ha
visto con claridad toda esta cuestin Marcelo Riquert quien enfatiza
que la interpretacin que se propone permite garantizar, en la etapa
preliminar, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con la
consecuente posibilidad de tutela de derechos que, de otro modo,
podran ser afectados de modo irreparable.
La reforma de la ley 13183 a los artculos 273 y 334 dispone que en
caso de haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes
deber notificar a las mismas el cierre de la etapa preparatoria y
estas podrn requerir dentro de los cinco das al Fiscal de Cmaras
que revise la razonabilidad de la denegatoria quien podr disponer en
el trmino de 48 horas, si fuere procedente, la produccin total o
parcial de las diligencias propuestas.
Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la
Investigacin Penal Preparatoria, significando un avance frente a la
interpretacin que hacan algunos juzgados de garantas al rehusar el
control solicitado, debemos advertir que la norma es insuficiente y no
despeja los problemas que se originan en la prctica. Ello as porque
cuando el fiscal deniega diligencias a la defensa, la decisin de
proveer o no a dichas medidas queda a cargo del Fiscal de Cmaras y
cmo es posible que la observancia de las reglas del debido proceso y
la defensa en juicio le sean sustradas al juez de garantas. Este
magistrado como su nombre lo indica es el garante de tal cumplimiento.
Y ello no debe ser entendido como desconocimiento al principio de que
el ministerio pblico fiscal es el dueo y seor del proceso de
instruccin; nicamente se reclama un control jurisdiccional,
necesario por cierto, al cierre de dicho proceso.
En principio rechazan esta interpretacin Herbel y Granillo Fernndez
aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del
fiscal el juez peticione algunos elementos ms de juicio para su
decisin; resulta claro que no se avala la intromisin del juez de
garantas en la investigacin, lo cual desnaturalizara el sistema,
sino que proponemos un control efectivo en casos de actuaciones
discrecionales del Ministerio Pblico, tal como se prev en el derecho
comparado citado ms arriba. Por otra parte los propios autores
sealan al referirse a la actuacin del Particular Damnificado que
si el Ministerio Pblico actuara de un modo abusivo o no hiciera lugar
a la toma de las medidas que le pidiera el particular damnificado y
esta negativa originara una prdida de prueba no subsanable en el
plenario, ste podra peticionar al juez de garantas alegando la
violacin de alguna garanta constitucional indudablemente la de los
artculos 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otras-
puesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para
decidir sobre tales temas. Si ello se predica respecto de un sujeto
eventual del proceso, qu decir del imputado, que es quien resiste la
persecucin penal, y a quien, justamente, se le restringe
indebidamente posibilidades materiales de defensa. Como se ve la
discrepancia es ms aparente que real; se coincide en que el propio
sistema tiene vlvulas de seguridad para impedir la actuacin
arbitraria del rgano fiscal.

c) Tambin le corresponde intervenir en todo aquello que tenga que ver

con la constitucin de las partes, (art.77, en cuanto prev la
intervencin del Particular Damnificado y del actor Civil).-
d) Intervencin personal en los anticipos de prueba (art 274).-
Con relacin a la intervencin del juez en los actos definitivos e
irreproductibles o en los anticipos probatorios, arts 23 inc. 3 y 274
y ccs. del C.P.B.A. corresponde puntualizar lo siguiente.-
En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos de actos, de
investigacin y de prueba.- Los primeros son tpicos de esta etapa;
los segundos, por lo general, deben practicarse durante el debate
oral.-
El concepto de prueba como actividad procesal por la que se tiende a
alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador sobre la
existencia o inexistencia de datos que han sido aportados al proceso,
no es vlida para las diligencias que se practican en la etapa
preparatoria, ya que en ella se parte de que todava no han sido
aportados datos y los actos de investigacin tienden a descubrirlos.-
Estos actos tienden entre otras finalidades a proporcionar los
elementos necesarios para que puedan hacerse en el debate oral las
afirmaciones de hecho que correspondan.-
Estas diferencias sustanciales, importan distinto tratamiento
jurdico, los primeros son desformalizados, los segundos se recogen
por acta, es decir mediante la forma actuada.-
En este sistema no resulta aplicable la por siempre vigente
jurisprudencia de la S.C.B.A.- en cuanto sostena que "las diligencias
urgentes del sumario no requieren notificacin al procesado" (S.C.B.A.
14-1-211;17-VII-522) ya que ello permita conformar prueba a espaldas
del imputado, evidencia que no poda confrontar y que luego entraba al
debate por simple lectura, ocasionando dao irreparable a la defensa
en juicio.-
Interpretaciones como la criticada responden a la lgica del sistema
inquisitivo, tal como deca en el siglo pasado Ortiz de Zuiga..."el
plenario tiende bsicamente a la ratificacin del sumario, por ello no
siempre es necesario practicar prueba en l, ya que el tribunal puede
condenar en base a la prueba sumarial".-
Tales errores han trascendido a un sector minoritario de la doctrina.-
As Jimnez Asenjo pudo decir en su manual que "la sentencia de los
tribunales se fundan en toda la prueba, la sumarial y la del juicio
oral y que deben privilegiarse las primeras -sumariales- porque son
las que se recogen bajo los efectos de la emocin sufrida por el
hecho, son las ms sinceras..." Para agregar posteriormente, "el
sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y le
imprime carcter y vida.- La funcin de ste no es otra que ratificar
o rectificar la instruccin.- Es por lo tanto prueba, eficaz y
trascendente que decide la tesis del proceso.."
Por aquella poca Quintano Ripolls deca que "siendo libre la
valoracin de las pruebas en el juicio oral, el tribunal puede formar
conviccin en base a las sumariales, incluso a las policiales y
extrajudiciales..."
A pesar de lo dicho la mejor doctrina procesal espaola ha visto con
claridad el problema y su solucin.- As Prieto Castro diferencia los
actos de investigacin de los de prueba, y Gmez Orbaneja con su
acostumbrada claridad manifiesta, "en el sumario no hay prueba; en
primer lugar porque en l no hay fijacin de hechos que trascienda la
resolucin judicial que solo pretende lograr la apertura del
juicio..".- Pero adems..." si en la instruccin puede prescindirse en
buena parte de los principios de publicidad y contradiccin, es
justamente porque del sumario no pasa al juicio oral absolutamente
nada como adquirido; ni siquiera, y muy especialmente en virtud de la
separacin tajante entre las funciones de instruir y conocer la causa
y fallarla, pasa factor imponderable la prevencin subjetiva del
instructor..."
El tribunal debe construir la premisa de hecho en la sentencia en
funcin de la actividad probatoria producida en el debate oral.- Sin
perjuicio de ello, y a fin de evitar que por imposibilidad de
practicar un medio de prueba en el juicio oral, se pierdan para el
proceso sus resultados, impidiendo el descubrimiento de la verdad
procesal, es que excepcionalmente se permite la produccin de prueba
en la etapa preparatoria.- Caso contrario el Estado debera renunciar
a constatar un determinado hecho.-
De all la regulacin de los actos definitivos e irreproductibles, o
de los anticipos probatorios, los que deben observar el principio de
contradiccin.-
Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados bajo ciertas
formas (pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente
enfermos, o casos en que se haya amenazado al testigo - delincuencia
organizada, art. 83 inc.6 - podrn declarar en la etapa preparatoria,
pero para introducir dicha declaracin en el debate e influir en la
decisin, debe asegurarse la intervencin de las partes.- Para la
determinacin de los criterios que permitan establecer cules deben
ser considerados actos definitivos e irreproductibles, y en qu casos
deben admitirse los anticipos probatorios, remitimos al Captulo II
(ap.3.3.).
De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la
diligencia durante el debate oral, adelantamos nuestra opinin, en que
lo nico que podra sacrificarse es la inmediacin, jams la
contradiccin.-
Sobre este ltimo aspecto tngase en cuenta la regla nmero 29 del
Proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento
Penal" conocidas bajo la denominacin de "Reglas de Mallorca"..
1) " todas las pruebas habrn de practicarse ante el tribunal
sentenciador"..-
2) " si la comprobacin de un hecho se basa en la percepcin de una
persona, debe ser interrogada en el juicio oral.- Este interrogatorio
no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaracin
anteriormente escrita.- En este caso se podr utilizar en el juicio
oral las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que
hubiesen tenido lugar con la intervencin del defensor y se garantice
a las otras partes la oportunidad de oponerse a las prueba aportada -
principio de contradiccin", artculo que concuerda con lo expuesto
precedentemente.- Igualmente el artculo 6.3 del Convenio de Roma de
1950 y en el art. 14.3 del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a
todo acusado, como mnimo , entre otros, el derecho a interrogar o
hacer interrogar a los testigos que declaren contra el imputado y
Superior Tribunal Espaol, Sala Penal, sentencia 141 del ao 1992.-
e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de
garanta el control de la etapa intermedia o tambin llamada "critica
instructoria".- En efecto, el art.337 permite que ante la negativa del
imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la
elevacin de la causa a juicio.- Ferrajoli seala con todo acierto que
la decisin de remitir o no la causa a juicio debe quedar en poder del
Ministerio Pblico.-
Encomendar el control sobre la acusacin al juez que intervino en la
etapa preparatoria afecta el principio de imparcialidad.-
Debemos recordar, que luego de la Revolucin Francesa, ms
especficamente en 1791, se adopt en Francia, a semejanza del derecho
anglosajn, el jurado de acusacin, formado por ocho jueces
accidentales y presidido por un profesional, cuya misin era decidir
acerca de la apertura del juicio.- Luego, en una vuelta al sistema
inquisitivo, se encomend esta etapa a la Cmara de Consejo compuesta
por el juez de instruccin y otros dos jueces profesionales; de all
en ms su identificacin con la etapa instructoria no pudo evitarse,
si se tiene en cuenta que el voto favorable del juez instructor,
decida la apertura del juicio.- Se ha perdido la oportunidad, de
regular esta fase prescindiendo de la influencia del juez que
interviene en la etapa preparatoria.-
De cualquier modo se asegura la revisin de la decisin por la Cmara
de Apelaciones y Garantas la que no puede, a diferencia de otros
ordenamientos procesales, modificar el contenido de la acusacin.-
El nuevo proceso penal italiano disea toda una fase destinada a
controlar la apertura del juicio, la que asigna a un tribunal distinto
del juez de la investigacin preliminar, y del que intervendr en el
juicio oral, es el juez de la Audiencia Preliminar.-
Por su parte la O.P.P. alemana, autoriza al rgano que intervendr en
la realizacin de la audiencia oral el control sobre el procedimiento
de apertura, pero se integra sin la presencia de escabinos.-
f) El juez de garantas como su propio nombre lo indica, debe vigilar
y controlar la actividad de la polica y del Ministerio Pblico, en
suma ha sido colocado en esta etapa para asegurar al imputado el
respeto por los derechos fundamentales y para que la investigacin se
desarrolle de acuerdo a pautas objetivas.-
En esta fase el juez no puede intervenir de oficio - ne procedat iudex
ex officio -, su actuacin debe ser requerida por el Fiscal o por el
Particular Damnificado, cuando se trata de restringir derechos del
imputado, - art. 146- (allanamiento domiciliario, requisa,
interceptacin telefnica, detencin, prisin preventiva - sobre esta
ltima se ha resuelto recientemente en Espaa que su adopcin de
oficio infringe el art 24.2 de la Constitucin Espaola, pero si se
adopta a instancia de la partes acusadoras y mediante la instauracin
de una audiencia previa, el juez conserva su imparcialidad).- No
obstante como su misin es controlar que no se desborde el marco legal
durante el desarrollo de la investigacin, recurdese que rige el
principio de legalidad procesal, podra actuar de oficio para hacer
cesar alguna restriccin ilegtima dispuesta sobre la persona del
imputado.- Ello ser excepcional, en razn de que los actos que
afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su
autorizacin.-
Volviendo sobre el tpico anterior, tngase presente que el cdigo
obliga al personal policial interviniente, y tambin al Ministerio
Pblico Fiscal, a recoger prueba que permita disponer el
sobreseimiento (art.293) y castiga como falta grave del Fiscal, el
ocultamiento de prueba a la defensa (art.338),todo lo cual permite
asegurar que la investigacin debe adecuarse a criterios objetivos,
con observancia del principio de legalidad procesal, lealtad y buena
fe, como ya se dijera.-
La actuacin del juez en este perodo, se reitera, no puede reducirse
a legitimar las medidas dispuestas por la polica o el Ministerio
Pblico, razn por la cual, podra acordar de oficio medidas
alternativas a la prisin preventiva.- Ejemplo de esto ltimo podran
ser las dispuestas por el art. 209 del Cdigo Procesal Penal para
Iberoamrica en cuanto prevn: arresto domiciliario, obligacin de
someterse al cuidado o vigilancia de una persona, obligacin de
presentarse peridicamente ante el tribunal, prohibicin de salir de
una regin geogrfica determinada, prohibicin de concurrir a
determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibicin de
comunicarse con determinadas personas, y la clsica caucin real;
tambin la externacin del establecimiento carcelario sujeto a
controles electrnicos o computarizados, supuesto contemplado en el
art. 159 del cdigo bonaerense.-
De cualquier modo, lo que se decida en esta instancia podr reeditarse
en la audiencia preliminar o en el mismo debate oral ya que sobre
cuestiones en la que est interesado el orden pblico, no rige el
principio de preclusin.-
Es sumamente importante que se entienda, que la produccin de prueba
en esta fase es excepcional.- Y que si as ocurriera, deben
anticiparse las condiciones del juicio, a excepcin - claro est - de
su recepcin oral, ya que necesariamente debern recogerse mediante la
forma actuada para asegurar su posterior ingreso al debate por lectura
(art.366).-
De lo antes dicho se desprende que en la actividad probatoria se
requiere la presencia obligatoria del juez, el cumplimiento de las
formas procesales correspondientes a los actos definitivos e
irreproductibles, y la escrupulosa observancia del principio de
contradiccin, asegurado mediante citacin previa. Ello permitir que
la testimonial prestada por una persona gravemente enferma, que luego
fallece, o domiciliada en otra provincia, que no comparece al juicio,
pueda introducirse por lectura.- Obrar en sentido contrario implicara
una vuelta al sistema inquisitivo.-

g) La ley 13.183 le ha asignado al Juez de Garantas su intervencin

en el procedimiento en caso de flagrancia.
Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen
procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguacin e
investigacin de hechos leves (citacin directa). Esto es delitos de
fcil investigacin, de prueba sencilla. Aqu, por el contrario,
corresponde al juez de Garantas la intervencin en caso de flagrancia
respecto de delitos dolosos reprimidos con una pena que no exceda de
quince aos de prisin o reclusin. Procedimiento que tambin se
extiende a la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido por la
fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico y flagrancia presunta,
si se perciben huellas que permitan inferir la participacin en un
delito de quien resulta perseguido, al considerrselo sospechoso. La
declaracin de flagrancia queda en poder del fiscal a partir de la
sancin de la ley 13943 (art. 284 ter).
Constituye obligacin del juez de Garantas en estos supuestos
convertir la aprehensin en detencin cuando correspondiere y le fuere
solicitado por el agente fiscal. Tambin cuando vencido el plazo de la
investigacin, cuyo mximo es de veinte das prorrogables (art. 284
quater segn texto ley 13260), y el imputado no solicitare la
suspensin del procedimiento a prueba ni el juicio abreviado, y luego
de formulada la requisitoria de elevacin a juicio el dictado de la
prisin preventiva. Esto ltimo si el imputado se encuentra detenido.
Llama poderosamente la atencin que este procedimiento de urgencia,
con trminos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de
hasta quince aos de prisin y reclusin. Ello as porque la brevedad
de la investigacin conspira contra la observancia de las garantas
del imputado. Tngase presente que en la investigacin penal
preparatoria no existe auto de procesamiento que contribuye a
estabilizar la imputacin y que la eventual denegatoria de diligencias
de pruebas a la defensa nicamente puede ser revisada por el fiscal de
Cmaras, sustrayndosele al juez de Garantas el control de las reglas
del debido proceso y la defensa en juicio, que en supuestos como el
comentado debera ser mucho ms estricto. Advertimos sin embargo una
clara ventaja respecto de otros sistemas (italiano) como sin duda lo
es la no-supresin de la etapa intermedia o crtica instructoria.
Obsrvese que el art. 284 sexies ordena que el requerimiento de
elevacin a juicio o el dictado de prisin preventiva cumpla con los
requisitos de los artculos 334 y sgtes, 157 y 158 del C.P.P., lo que
indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones
del Ministerio Pblico instando el sobreseimiento, el cambio de
calificacin o deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336
ibidem).
En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de
procesos que pretenden ser psicodramas con fines catrticos; el
aparato celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya
infalibilidad la experimenta el reo, mientras el ofendido y el pblico
se complacen de ello.
Una innovacin importante de la reforma es que le acuerda al Juez de
Garantas la resolucin sobre el pedido de suspensin del juicio a
prueba (art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa
el sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre el mismo
(arts 395 y sgtes del C.P.P.). Ello es aplicable tambin al juicio
directsimo cuando no existen puntos litigiosos respecto de los cuales
corresponda celebrar el debate (art. 403 bis C.P.P.)

X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA

El cdigo examinado rescata al debate oral como la fase ms importante

del sistema de enjuiciamiento, all se habr de producir la prueba que
fundamente la absolucin o la condena.- Permite igualmente anticipar
prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible
derecho de la defensa a controlar dicha actividad.-
Tambin le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse con su
abogado de confianza previo a la recepcin de su declaracin; si no se
le informa sobre este derecho, la declaracin, en nuestro concepto, es
nula; an cuando el cdigo seale que el "interrogatorio no podr ser
tomado en consideracin"; ello as porque nadie est obligado a
suministrar prueba en su contra si no se le ha explicado la
trascendencia del acto; el art. 18 de la Constitucin Nacional impide
aprovechar de una confesin en estas circunstancias.- Y poco importa
que el imputado se encuentre o no detenido.- La consecuencia es la
misma. (art 60 inc. 1 y 2 ).- Constituye obligacin del Ministerio
Pblico garantizar la observancia de este derecho (art. 66 1 prrafo
de la ley 12.061).-
Ultimamente se ha sostenido, no sin razn, que a pesar de la estricta
regulacin en los distintos ordenamientos procesales de todo lo
concerniente al modo de recibir la declaracin del imputado, se viola
igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el
imputado no puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o
que debe suspenderse el acto si se advierten signos de cansancio, y
que en definitiva no est obligado a declarar contra s mismo, no
resulta suficiente poner en su conocimiento los elementos colectados
en su contra en el momento inmediatamente anterior a la declaracin.-
La informacin as lograda es insuficiente. Entiende Malarino que "no
slo su contenido es nfimo, realizado a grandes rasgos, sino que
adems no permite un estudio detenido de la informacin as recibida
(falta tiempo de procesar la informacin), pues segn el art. 298 - se
refiere al cdigo nacional- esta comunicacin de la imputacin se
produce inmediatamente antes de que el imputado comience su exposicin
y luego de terminado el interrogatorio de identificacin. El derecho a
la entrevista previa del imputado con su defensor (art. 197, prrafo
I, C.P.P. Nacional), al producirse antes de esta comunicacin (arts
197,295 y 296), queda, asimismo, vaciado de contenido; convertido en
un acto formal en el cual el defensor puede instruir al imputado sobre
la importancia procesal del acto, mas no asesorarlo en su concreto
actuar". Entendemos que las reflexiones precedentes se ajustan a lo
que de ordinario acontece en la prctica tribunalicia.
En realidad el cdigo comentado, ha plasmado en la letra de la ley la
garanta consagrada en el art.8.2 literal d) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos en cuanto garantiza la libre y privada
comunicacin entre defensor e imputado.-
En el mbito latinoamericano debe decirse, que la incomunicacin en
verdad estaba orientada a impedir la asistencia tcnica del imputado;
se entenda que en alguna medida la entrevista previa a la declaracin
indagatoria podra frustrar los fines de la investigacin.- Tal
concepcin, errnea por cierto, ya no puede mantenerse.- Como dice
Cafferata Nores, si el imputado no tiene ningn deber de colaborar con
la investigacin, no puede prohibrsele que el defensor lo ilustre
sobre tal circunstancia, determinando con su consejo que aqul no
declare o, si opta por hacerlo, que no confiese su participacin en el
delito.-
En este sentido recordamos que la Sala IV de la Cmara en lo Criminal
y Correccional de Capital Federal, exigi la entrevista previa como
requisito garantizador de la defensa en juicio.-
Segn Alfredo Gozani, la entrevista sera irrenunciable.- Solo as
podra prescindirse de la efectiva presencia del defensor en la
declaracin del imputado.-
Por su parte, la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987
edicta que la declaracin prestada en ausencia del defensor "carece de
todo valor probatorio".- Si el imputado se niega a declarar, dice Lino
Palacio, la ausencia de gravamen obsta su invalidacin.- Argumentacin
que coincide con nuestro parecer en tan delicada cuestin.-
No debemos perder de vista que en la exposicin de motivos de la nueva
ley procesal se seala que se ha estructurado el juicio como un
proceso de partes; ello resulta difcil de lograr cuando una parte es
el Ministerio Pblico, el que dispone de la fuerza pblica y de una
poderosa organizacin a fin de investigar los distintos delitos que
llegan a su conocimiento.- A tal fin se le ha encomendado la
investigacin y conferido muchas facultades para que pueda conducirla
con xito, razn por la cual debe revalorizarse la persona del
imputado y sus derechos.- Cierto es que en un proceso de partes, y
miremos al derecho privado, no existe tamaa diferencia sobre las
atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo
creemos que es el precio que se debe pagar para rescatar la
independencia e imparcialidad del juez.- El juez instructor fue, pero
ya no es; se ha terminado en la Provincia de Buenos Aires un largo
ciclo, aquel que Rivarola bautiz como el nico despotismo permitido
en el pas; un juez que colectaba la prueba y que luego la valoraba en
la decisin final.- Ya no, esta tarea le corresponde al fiscal, y
cuando afecte ilegtimamente los derechos del imputado, habr un juez
imparcial presto a restaurar la lesin, sin que esto produzca la
muerte del investigador, pues ambas funciones han sido desdobladas; de
all el acierto de su regulacin.-
Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones
legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas,
negndole valor probatorio a los actos de investigacin,
reconocindole al imputado iguales oportunidades que a la acusacin,
"Chancengleischheit", a fin de asegurar el equilibrio entre ambas, y
para que el proceso sea un juego limpio ,"fair trial", superando de
esta manera una igualdad absoluta entre las partes "Waffengleichheit"
que en los hechos no se dar .-
Quedan pendientes otras cuestiones que hacen al procedimiento
preparatorio, como lo son la intervencin de la vctima, Particular
Damnificado y las decisiones que puede adoptar durante su tramitacin
el juez de Garantas.- Hemos privilegiado no obstante, la actividad
fiscal, porque entendemos que en su correcto funcionamiento, se
encuentra en gran medida el xito de la legislacin procesal, llamado
a provocar un giro copernicano en la administracin de justicia penal
en la provincia de Buenos Aires.-

Dres : ROBERTO ATILIO FALCONE

ALFREDO JOSE DELEONARDIS

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