Taller 1

Integrantes: Matas Rojas Sinz - Francisca Vasquez Marn

Preguntas y desarrollo

(1) Cul cree que son esos factores y por qu son determinantes en su
opinin para comprender el debate actual del Derecho Administrativo
chileno desde el texto de Fandez y Soto Kloss?

Para comprender el debate actual del Derecho Administrativo chileno es necesario

entender que el Derecho no es un sistema que existe independientemente de la
realidad que lo rodea, sino que est profundamente influenciado por su contexto
histrico.

As, cuando hablamos del Derecho Administrativo chileno, hablamos de

un producto de condiciones histricas y polticas particulares. Por lo
mismo analizaremos los factores que consideramos determinantes, con
la respectiva alusin al desarrollo que tuvieron en cada uno de los dos
momentos histricos que resalta el autor.

El primero desde el cual analizaremos los factores institucionales es el

perodo de Democracia de Partidos[1] que se caracteriza por una nueva
constitucin (1925), inestabilidad poltica. Se ampla considerablemente la
participacin poltica, por lo que ahora los partidos se deben a sus votantes.
Inestabilidad econmica luego de la crisis de 1929. Se pretende un rgimen
presidencialista, sin embargo, en la prctica se mezcla (en una especie de hbrido)
con el parlamentarismo.

El segundo perodo que distinguiremos es el de Democracia Radical[2], nuevo

escenario poltico caracterizado por las divisiones en bloques, reivindicacin de
algunos grupos por medio de la poltica, nuevas formas de organizacin autnomas
de participacin poltica, nuevas demandas sociales (con nuevos actores sociales) y
donde no hay posibilidad de la poltica de acuerdos. Adems del contexto mundial
de la Guerra Fra.

El primer factor al que se refiere Fandez es La Gobernanza. Durante la

Democracia de Partidos, si bien la autonoma del presidente fue restringida, sus
poderes reguladores se expandieron fuertemente en la reas de la poltica pblica;
se generaron gabinetes inestables debido a la influencia del Congreso en la
conformacin de stos, por lo que, tanto Alessandri como Frei crean que el
presidente (como mximo representante del poder ejecutivo) deba ser fortalecido,
pues ellos tenan la perspectiva adecuada respecto del bien comn.

Debido a los roces entre ejecutivo-legislativo, el ejecutivo comenz, mediante

decretos y reglamentos, a expandir su poder principalmente en algunas reas como
el Control de Precios y la Seguridad del Estado que, adems de ser extensas, fueron
llevadas a cabo sin tomar en cuenta los procedimientos constitucionales y legales
establecidos (colisionando en ocasiones con los derechos de las personas). Esto
trae un problema de legalidad, cuando los particulares emplazan a la Corte Suprema y
a la Contralora para que declararan ilegtimas esas nuevas atribuciones y protejan
sus derechos, pues no haba formas de control eficaz respecto de esos actos.

La Corte Suprema sostuvo que Los decretos leyes promulgados por las administraciones de
facto no podan ser cuestionados basndose nicamente en el hecho de que no haban sido
promulgados de acuerdo a los procedimientos establecidos en la Constitucin[3], lo que genera
un gran descontento en la ciudadana al ver que no exista control efectivo de los
poderes reguladores del ejecutivo.

Respecto a la Gobernanza en el segundo perodo, la vemos representada en dos

gobiernos diferentes, el de Eduardo Frei Montalva y el de Salvador Allende, pero
que, sin duda tenan algo en comn, ambos pretendan llevar sus reformas radicales
a cabo a travs de la institucionalidad y el orden normativo vigente (esto se explica
porque ambas organizaciones polticas son hijas del sistema de democracia de
partidos, donde las potestades del ejecutivo eran mltiples y raramente
controladas).

Allende saba que sus proyectos no iban a ser aprobados, pero su estrategia se bas
en utilizar todo el poder que tena el ejecutivo, incluso a costa de corromper el
orden institucional.

Rpidamente el movimiento poltico que prolifer al final del mandato de Frei,

comenz a realizar tomas de fbricas y huelgas, forzando al gobierno a entrar en
accin, que lo hace mediante los extensivos poderes reguladores que tena,
principalmente mediante los Decretos de Reanudacin de Faenas[4] y Decretos de
Requisicin[5].
Y tal como expone Fandez Este supuesto, aunque errado, no resultaba
sorprendente, ya que los aos formativos de la mayor parte de los altos dirigentes
de la UP haba tenido lugar durante el perodo de coaliciones polticas en la dcada
de 1940 que ya analizamos, donde los partidos se comportaban con poca
consideracin hacia las restricciones constitucionales. entonces, exista una
creencia de que ste poder que tena el ejecutivo era ilimitado y no se esperaba que
el poder judicial hiciera un examen de sus actos.

La pugna comienza con las acusaciones constitucionales del Congreso. Adems

cabe destacar, tal como lo plantea el autor, que uno de los supuestos claves sobre
los que descansaba la estrategia del gobierno era que los poderes reguladores de la
rama del ejecutivo eran prcticamente ilimitados y no estaban sujetos a control de
ningn rgano del Estado aparte del Congreso; este supuesto se basa en la
conducta de los tribunales y las instituciones en el perodo de Sistema de Partidos, y
no se considera que esa situacin podra cambiar, lo que, con el tiempo, pas, los
tribunales comenzaron a fallar en contra de la postura del gobierno.

As entramos de lleno en el segundo factor del que habla el autor; la Contralora

General de la Repblica, considerando a un ejecutivo que se comportaba como si sus
poderes reguladores tuvieran el mismo estatus que la legislacin ordinaria[6], comienza a
hacerse necesaria la intervencin de algn mecanismo de control de los actos de la
administracin, as, si bien en ste perodo la Contralora ya exista (desde 1927)
hasta este punto haba pasado de contribuir a reforzar la nueva legislacin sobre las
finanzas del Estado a, tambin, tener la autoridad para determinar la
constitucionalidad y legalidad de los decretos del gobierno, a travs de la Toma de
Razn que se encargaba de que los reglamentos y algunos actos administrativos
fueran consistentes con las normas Constitucionales y legales que los autorizaban.
No obstante, mediante los Decretos de Insistencia, se ignoraban los dictmenes de la
contralora.

Cuando se consolida el Sistema de Democracia de Partidos, la Contralora es elevada a

rango constitucional y se acusa al Contralor General el no haber hecho escrutinio
adecuado de la legalidad de los actos del gobierno, es justo en ese instante que la
autoridad de esta institucin aumenta, y, por consiguiente, el procedimiento de
Toma de Razn tambin lo hace.

Sin embargo, en la historia del derecho administrativo, existe una confusin

respecto de la naturaleza y limitacin de la toma de razn. La Contralora lo defini
inicialmente como un resguardo jurisdiccional formal, para el cual la poltica implcita en los
decretos no era de su competencia[7] esto lo hace con la finalidad de diferenciar su rol del
rol poltico de la administracin[8]. Entonces no se cuestionaba la conveniencia u
oportunidad de la decisin, sino slo se limita a un examen de formalidades, que
no va a solucionar el problema de indefensa de los particulares ni la transgresin de
la legalidad o constitucionalidad.

Con el tiempo esta institucin se vio inmersa en una serie de disputas con el
ejecutivo; para enmendar esto el Congreso adopta una Enmienda Constitucional que
prohiba expresamente al gobierno pasar por alto a la Contralora en materia
relacionada con gasto pblico, dos aos despus, el Congreso acus
constitucionalmente al Contralor General debido a que ste no haba cumplido con
su deber de controlar la legalidad de los actos del gobierno argumentando que el
Contralor General haba estampado su firma sin pedir al gobierno que presentara
evidencia de que las huelgas en cuestin de hecho ponan en peligro a la salud
pblica y el bien comn cuando la Contralora debi haber determinado si la
accin del gobierno era en bien del inters general, como lo estableca la ley[9];
la defensa del contralor se basaba en que esa decisin recae exclusivamente dentro
de la jurisdiccin de la administracin.

As La toma de razn pas de ser un instrumento rutinario que el gobierno poda

ignorar sin temor a ser un procedimiento que tanto el ejecutivo como el Congreso
empezaron a tomar en serio[10], por lo que comienzan a cumplirse los
dictmenes de la Contralora abriendo paso a lo que sera uno de los mecanismos de
fiscalizacin ms efectiva de los actos de la administracin hasta el momento. Sin
embargo, al tener poderes tan amplios, la pelea por la legalidad no bast con esto.

Sin duda este procedimiento contribuye al factor anterior, el de la gobernabilidad,

ya que, en palabras del autor La Toma de Razn hizo una contribucin
importante a la Gobernabilidad. Mantuvo al ejecutivo dentro de los lmites de sus
poderes delegados y le inculc el hbito de dar razones para justificar sus
decisiones. Tambin reforz la transparencia en la toma de decisiones, ya que los
intercambios entre el gobierno y la Contralora eran publicados[11] Sin embargo,
la toma de razn jams llenar el vaco creado por la ausencia de un sistema
adecuado de examen judicial de acciones administrativas[12].
En el segundo perodo, la Contralora mantena en principio las buenas relaciones
con el ejecutivo, sin embargo, tras la acusacin constitucional que haba recado
sobre el anterior Contralor General, la toma de razn se hizo ms efectiva como
mecanismo para controlar la accin del ejecutivo. Este perodo abre un nuevo
captulo en las relaciones entre los organismos polticos y legales del Estado.
Claramente podemos prever que gracias a esa confianza del ejecutivo de ilimitacin
de sus poderes surgira un problema con esta Contralora renovada.

As, en las siguientes tomas de razn, la Contralora no trat su examen de los

decretos de gobierno de una manera slo formal, sino que se fij en los hechos en
los que se basaba el gobierno para emitir esos decretos y el gobierno no aplic ms
decretos de insistencia.

Finalmente, uno de los cambios ms importantes que tiene la Contralora es su

anuncio formal de que haba abandonado su enfoque formalista de la
interpretacin de la ley. En vez de esto, adopt un enfoque teleolgico, tomando
en cuenta los objetivos de la ley en lugar de su significado literal[13] esto cambia
absolutamente el panorama de Allende, que bsicamente se haba resguardado en la
antigua prctica legal, que ya no se admita.

Ahora el tercer factor, la Corte Suprema. En sus principios, la Corte intentaba

mantener un bajo perfil, pero como no poda quedarse al margen de la historia, al
comenzar a tomar fuerza los partidos polticos, cada vez era ms demarcada la
composicin del Congreso, por lo que cada vez tenan ms influencia sobre el
nombramiento de jueces. Gracias a esto la corrupcin y la ineficiencia se
advirtieron en el poder legislativo, lo que genera un problema al hablar de la
independencia, imparcialidad y terceridad del poder judicial.

Adems, la doctrina que se segua en la poca era extremadamente formalista,

asmismo lo reconoce la Corte al decir que Si las decisiones de los tribunales eran
decepcionantes era porque las leyes eran malas, no por faltas del tribunal, el
progreso legal depende del ejecutivo y la legislatura[14].

La constitucin de 1925 otorg a la Corte el poder de fiscalizar la

constitucionalidad de la legislacin, sin embargo, sta sola dar la razn al ejecutivo;
de modo que transgrede el principio de supremaca de la constitucin al
transformar la constitucin en poco ms que un cdigo voluntario de manera que
el legislativo tendra potestades amplias para ignorarlo, inclusive, dependiendo de
las circunstancias[15]. Esto se ve mejor an reflejado cuando la corte dictamin
que desde su punto de vista, los decretos presidenciales nunca pueden ser
anulados, incluso si fueran manifiestamente contrarios a la constitucin[16]. Esto
sugiere que la Corte no est cumpliendo con el resguardo a la legalidad ni de los
derechos fundamentales, lo que genera un descontento al no tener el contrapeso
necesario para revertir los excesos de la administracin.

Sabemos que la Corte Suprema tena responsabilidades generales sobre la

administracin y el manejo de todos los servicios judiciales. Tambin una enorme
influencia en el nombramiento, los ascensos, y el desarrollo de las carreras de los
jueces y poder disciplinario sobre stos ltimos[17] aprovechndose de esto
transform el Recurso de Queja en una forma de casacin que le dio mucho poder
sobre los dems tribunales, lleg a impugnar abiertamente el intento de establecer
tribunales administrativos fuera de sus poderes de supervisin. Esto tiene
extremada relevancia ya que le da poder a la Corte de realizar una especie de
casacin en un procedimiento sumario que no requera que la corte justificara su
decisin.

Finalmente, la Corte se atribuy un poder enorme dentro de la jurisdiccin que

sera poder revocar decisiones de cualquier tribunal sin tener que justificar su accin, lo que
afecta directamente la calidad del razonamiento judicial, as como la independencia
de los juzgados civiles y administrativos especiales. Consecuencia directa de ello es
que a nivel poltico el Congreso y el Ejecutivo estn reacios a que intervengan los
juzgados en cuestiones de poltica pblica.

El rol de la Corte Suprema durante el segundo perodo se mantuvo renuente en

un principio a ejercer sus poderes, as le otorga al ejecutivo amplia libertad de
actuacin. De todas maneras, no logra superar la visin liberal anterior e insiste en
el derecho de propiedad como fundamento de inaplicabilidad de un decreto de la
autoridad.

Finalmente el ltimo factor: Juzgados Civiles y Ausencia de un sistema de

justicia administrativo. La Constitucin de 1925 contemplaba el establecimiento
de tribunales administrativos con jurisdiccin general para fiscalizar la accin,
justamente, administrativa[18], lo que nunca fue implementado, pues nunca se
cre la ley que deba tratarlo, y ese ha sido uno de los mayores problemas en la
evolucin del Derecho Administrativo en nuestro pas.
Entonces, los ciudadanos comienzan a recurrir a los juzgados civiles demandando
compensaciones contra el Estado, en este punto la Corte Suprema juega un rol
importante al establecer que al estar pendiente la creacin de tribunales
administrativos, los juzgados civiles no tenan jurisdiccin para fiscalizar los
decretos de la administracin[19] Sin duda, frente a esto, la Corte intenta generar
soluciones, pero stas no son idneas y slo confirman que el poder judicial no era
el mecanismo adecuado para llevar a cabo la fiscalizacin.

Ahora, el problema es que ante la excusa de no tener la competencia respectiva

por parte de los juzgados, se constituye Denegacin de Justicia. Para resolver esto se
intenta diferenciar la prctica administrativa en 3 factores. El primero es que los
juzgados civiles s tienen competencia administrativa en reas en las cuales el
legislativo les haba dado explcitamente jurisdiccin. El segundo elemento es que los
tribunales administrativos especiales tenan competencia administrativa en determinadas
materias, como la administracin de impuestos, entre otras. El tercer elemento
comprende toda la actividad administrativa que no comprendan los dos elementos
anteriores[20], y es justo este ltimo elemento el que est en la competencia de los
tribunales administrativos jams creados.

Para profundizar ms la diferencia y establecer bien qu actos son los que

efectivamente no tendran control alguno la corte Suprema recurre a la Doctrina del
Acto de Autoridad que, bsicamente, establece que dentro de ste tercer elemento
puede distinguirse entre los Actos de Autoridad (que involucran el uso de la
autoridad pblica) y los Actos de Gestin (de naturaleza comercial), en stos ltimos
los juzgados civiles s tendran competencia para decidir. Entonces comienza a
haber interpretaciones distintas respecto a qu situaciones abarcan qu tipo de
actos: la administracin intentar que la mayor parte de sus decisiones sean
consideradas actos de autoridad, por el contrario, los particulares intentarn establecer
que los actos que a ellos les afectan son de gestin; as comienza una nueva disputa
jurdica.

Posteriormente, intenta dar una nueva solucin a esta disyuntiva, sin dejar de
lado la anterior, establece que en los casos en que las acciones de la
administracin afectaran el patrimonio de individuos, los juzgados civiles tenan
jurisdiccin para acoger demandas de stos que surgieran de estas acciones, aunque
no tuvieran autoridad para fiscalizar el acto de autoridad en cuestin [21]. As, en
la prctica se les dice a los tribunales que, si bien no estn impugnando la validez
del acto administrativo, lo estn eludiendo, acudiendo al Derecho Privado, cuando
la cuestin era de Derecho Pblico. Por esto se comienzan a generar desconfianzas
entre el poder judicial y las ramas polticas del Estado, factor que traer consigo
una pronta inestabilidad poltica.

Finalmente, sobre los Tribunales Civiles y ausencia de un sistema de justicia

administrativa durante el segundo perodo, stos le dan un mensaje al ejecutivo al
comenzar a organizarse y exigir mejoras laborales, intentando controlar los excesos
del ejecutivo; sin embargo, la estrategia del gobierno se basaba en que no existan
tribunales administrativos con la competencia de decidir sobre los actos de
autoridad, no satisfaciendo la demanda los tribunales.

Entonces el principal problema que se ve y que, de cierta manera, explica los otros
es la clusula de la Constitucin de 1925 que ordena se creen los Tribunales
Contenciosos Administrativos. As, en el momento en que stos jams estuvieron se
genera la pregunta Quin tiene la competencia sobre los actos de la
administracin, si la constitucin se la entreg a unos tribunales que no han sido
creados?

La respuesta intenta ser dada a lo largo de la historia que ya revisamos, sin

embargo, no podemos obviar el marco histrico en que este debate est inmerso,
que hace que las disputas polticas por el poder se transformen y que la
inestabilidad de las instituciones se acreciente y no pueda dar una solucin efectiva
a la problemtica.

La tan mencionada falta de control sobre los actos de la administracin genera un gran
problema, ya que los ciudadanos estn desprovistos de un contrapeso del que puedan hacer uso
para resguardar sus derechos, como por ejemplo el derecho a huelga con la ltima ley de seguridad
del Estado de la que habla el texto[22]

Ahora bien, desde la perspectiva de Soto Kloss, hay que revisar el desarrollo y la
evolucin histrica que ha experimentado el Derecho Administrativo en nuestro
pas, ya desde una perspectiva histrico-institucional, como lo grafica Fandez,
observando adems las influencias extranjeras en nuestro pas respecto de esta
materia, como seala Ferrada, as como el enfoque de carcter ideolgico que
respalda y sustenta dicha construccin realizada por Soto Kloss.
se abandona la concepcin clsica del Estado providencia de claro signo Europeo continental y se
avanza en la construccin de un estado subsidiario, en el que la actividad administrativa slo
opera en el defecto de la iniciativa privada[23]. La conceptualizacin teolgica del
profesor Soto Kloss, desde el derecho natural, se ubica en este contexto, pues
concibe al Derecho Pblico en general desde la ptica claramente personalista, y
como un derecho centrado en la primera esencia de la persona, donde el estado
tiene un rol de exclusiva servicialidad.

una preocupacin por impedir la accin administrativa en vez de controlar su ejercicio, asumiendo
que aquella constituye una actividad irresistible para los particulares. Esto se aprecia claramente
si se analizan los argumentos expuestos en contra de la autotutela administrativa, asumiendo que
aquella constituye una manifestacin ilegtima de la potestad jurisdiccional autoasignada por los
rganos de la Administracin[24].

[1] Perodo poltico que se desarrolla entre los aos 1920 y 1960 aproximadamente.
[2] Perodo poltico que se desarrolla entre los aos 1960 a 1973 aproximadamente.
[3]
Julio Fandez, Democratizacin, desarrollo y legalidad. (Santiago: Ediciones UDP, 2011), 132
[4] stos le daban al gobierno el poder de terminar con huelgas.
[5] (por medio de stos, el estado poda tomar el control de algunas fbricas y bienes, en casos
especficos).
[6]
Ibd. 138.
[7]
Ibd.
[8]
Ibd.
[9]
Ibd. 143. (respecto a un decreto de reanudacin de faenas).
[10]
Ibd. 144.
[11]
Ibd. 149.
[12]
Ibd. 150.
[13]
Ibd. 245.
[14]
Ibd. 155.
[15]
Ibd. 158.
[16]
Ibd. 159.
[17]
Ibd. 159.
[18]
Ibd. 163.
[19]
Ibd.
[20]
Ibd. 165.
[21]
Ibd. 168. (El autor ejemplifica este punto con el caso Camus contra MOP).
[22]245
[23] FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. El sistema de Derecho
Administrativo chileno: una revisin crtica desde una perspectiva histrica.
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin. N 217-218, 2005. Pg. 7.
[24] FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la
Administracin Pblica en el Rgimen Administrativo Chileno. Revista de
Derecho; Vol. XX -N2- Diciembre de 2007. Pg. 89.

(2) Cmo se manifiestan esos factores considerando los modelos ideales

explicados por S. Cassese?

Los factores previamente sealados, en un marco histrico determinado, se pueden

enmarcar y caracterizar dentro de alguno de los dos modelos ideales que presenta
Cassese, esto es el francs y el ingls. No se trata de manifestaciones puras de esos
sistemas, ya que como una de las caractersticas del derecho administrativo, cada
Estado tiene una historia diferente, que se construye y reproduce en su derecho
pblico, por lo que a diferencia del derecho privado, que tiene principios comunes
en diferentes latitudes, en el derecho administrativo tenemos sistemas diferentes,
mixturas, pero no manifestaciones puras de uno u otro sistema. Hecha esta
salvedad, sealaremos los elementos que son posibles de identificar con cada
modelo y sus efectos.

Estos factores sealados anteriormente, gobernanza, el accionar de la Contralora,

el actuar de la Corte Suprema y los tribunales civiles en contrapartida de la no
existencia de tribunales especiales, se desplazan entre ambos modelos de forma
difusa en cada periodo (democracia de partidos y democracia radical). En el primer
momento, las amplias atribuciones que ejercen los gobiernos para implementar sus
programas,mediante decretos y reglamentos, incluso algunos no acorde a derecho,
son una manifestacin de las potestades exorbitantes que tenia la administracin,
propias del modelo continental. Esta aplicacin de potestades fuera de derecho,
consecuencialmente trajo consigo el reclamo de la ciudadania, pero no existian
instituciones que dieran una respuesta a esto: la Contraloria realizaba la toma de
razon solo formalmente; lla Corte Suprema sigue el mismo camino, no
contraviene al Ejecutivo, no resguarda ni la legalidad ni los derechos de los
individuos. La falta de contrapeso deberia subsanarse en funcion de los tribunales
especiales, manifestacion nuevamente de un modelo continental, que dieran una
respuesta mediante la revision judicial, pero no se implementaron, dejando una vez
ms en la indefensin a los particulares.

Se evidencia una situacion paradojica, donde la critica clasica de la posicion inglesa,

manifestada por Dicey sobre el sistema frances de sus sistema de privilegios debido
a una judicatura especial que resuelve las contiendas con la administracion, en
nuestro derecho nacional no ocurrio, por lo que quienes debieron conocer fueron
los tribunales ordinarios, situacion pregonada por el sistema ingles. De todas
formas, la Corte Suprema intento limitar la competencia de los casos en que podra
conocer de la actividad administrativa, pero la formula ideada para poder conocer
de los casos era mediante los actos de gestion, actos comerciales de la
administracion, aplicandose el derecho comun (civil), pero solo en base a
cuestiones relacionadas finalmente con la propiedad. Volvemos a caer en una
atribucion del sistema ingles dentro del predominio de un modelo continental.

En un segundo momento, la situacion no es muy difernte, ya que en base a los

programas transformadores de los gobiernos de turno, la administracion siguio
ocupando sus atribuciones, como por ejemplo en los decretos de reanudacin de
faenas. Es la Contraloria, que luego de la acusacion constitucional contra el
contralor Vigorena, comienza a cambiar poco a poco los limites de la toma de
razon,hasta llegar a una toma de razon teleologica, teniendo en cuenta los objetivos
de la ley mas que el simple tenor, por lo que se busca un contrapeso a las
decisiones de la administracion. El otro factor relevante, es que los tribunales
ordinarios siguieron conociendo de las contiendas, en base a reglas de derecho
comun,de los particulares con la administracion,y esto fue incentivado por el actuar
de los jueces, que se encontraban en pugna con ella, sobretodo la del gobierno de
Allende. El lugar donde los particulares, en constante tensin con las actuaciones
del gobierno, hacen valer sus derechos, sobre todo el de propiedad, en casos de
expropiaciones,eran estos tribunales, que eran el lugar de resguardo frente a la
actividad estatal.

Estos factores se entrelazan entre si explicando el derecho administrativo de casi

tres cuartos del siglo XX, y desde el prisma de modelos ideales, se presenta una
mixtura, entre una administracion grandes atribuciones, sin contrapesos de control
previo relevantes (hasta el gobierno de Allende), propio de un sistema continental ,
caracteristico de la matriz ideologica de los forjadores del modelo, pero sin
tribunales ad hoc, administrativos, relegando la revision judicial a la competencia
comun, propia del sistema ingles, pero sin ser un verdadero contrapeso, ni una
garantia para los particulares en la afectacion de sus derechos.

(3) Qu importancia cree usted ha tenido en esa discusin el rol de la

revisin judicial de los actos de la Administracin? Considere en esta
respuesta a R. Wahl y S. Cassese.

La revisin de los actos de la administracin ha sido un tema relevante y no

pacifico en la discusin sobre como se configura y se relaciona el derecho publico
chileno actual. Esta claro, acorde a lo expuesto previamente, que hay factores de
influencia extranjera en la formulacin de elementos del ordenamiento en base a
un modelo frances o anglosajon. Pero no es lo unico, ya que existe un factor
historico, propio de la realidad de nuestro pais. Esto se traduce en la evolucion del
derecho publico nacional desde la Constitucin de 1925 al golpe de estado de 1973.
En lo que nos convoca, ese periodo se caracteriza por la ausencia de mecanismos
adecuados de control de los actos de la administracion, como en un nivel previo y
en un nivel sancionatorio (rol insuficiente de la Contralora, en la toma de razn, y
en una falta de control judicial de la administracin, respectivamente). Como
consecuencia, la falta de herramientas para los ciudadanos de defender sus
derechos frente a conflictos con el accionar del Estado mediante los actos de la
administracion.

Esta falta de control de revision de los actos de la administracion no fue

problematico hasta el periodo de los gobiernos de Frei y Allende (1964-1973).
Cabe recordar que anteriormente, si existian problemas, que se resolvan por los
tribunales mediante derecho privado, una solucion contenciosa indirecta, que
daba alguna salida a estos problemas. Pero el conflicto central en este periodo, que
produjo la necesidad de revision de los actos de la administracion, fue el contenido
programatico de los gobiernos, que suscito una tension evidente entre diferentes
componentes sociales en torno a lo legal o ilegal que podira resultar una actividad
como concrecion de los programas.

En ese contexto, el poder judicial, tomo posicion respecto a estos programas,

estando en la vereda contraria, pasando de la situacion de ausencia de mecanismos
de revision judicial que era un problema de particulares, a un problema de caracter
sistemico, que reaccionaba frente a estos programas y la imposibilidad de encontrar
soporte de legitimidad en el marco constitucional que se encontraba. Estas
tensiones confluyeron hasta no dar ms, detonando el golpe de estado de 1973.
Desde la mirada que nos expone Cassese, es posible encontrar elementos de ambos
modelos en este periodo, pero con una predominancia del modelo continental en
gran parte, debido a las prerrogativas que poseia la administracion, en la realizacion
de sus actividades, y que operaba sin un contrapeso de revision judicial razonable e
igualitario para los ciudadanos. No es hasta el momento de conflictos, que ocurre
una necesidad general, de hacer valer los derechos de cada persona, sobre todo el
de propiedad, frente a los actos de la admisitracion, por lo que se puede indicar
como una manifestracion o al modelo anglosajon, sobre todo ante quien se conocia
de estos hechos, tribunales comunes, ante la inexistencia de concrecin de los
tribunales contencioso administrativos que sealo el articulo 87 de la Constitucin
de 1925.

Otro periodo se inicia a partir de 1980, con el nuevo marco constitucional , se

consolid un modelo de revision judicial, que mira con especial cuidado los
valores, que se tradujeron en los derechos que pregona este modelo. Se protege por
tanto, en su enfoque ideolgico, el derecho de propiedad individual y el recurso de
proteccin como la accin constitucional por excelencia que disponen para
impugnar la actuacin de la administracin, y en sede judicial comun, no
especializada. Esta precariedad es suficiente para los objetivos especficos que se
buscaba cumplir con el nuevo modelo, pero no ha permitido resguardar un
desarrollo jurisprudencial coherente y armnico con el cuerpo normativo en
general. Este nuevo modelo, no contempla siquiera la enunciacin de rango
constitucional sobre tribunales especiales de lo contencioso adminsitrativo que
recogia el periodo anterior, acorde a la mirada centrada en el individuo herencia de
Soto Kloss, en contra de los privilegios colectivistas y estatitas, y en confluencia
con el sistema ingls: en Inglaterra, por ende, existe un solo Derecho, la ordinary
land of the law, al cual todos los sujetos estan sometidos, independientemente de
su naturaleza privada o publica, y solo un juez, que aplica el unico Derecho a
todos, particulares y publicos1.

Comparando el caso chileno, con el alemn, podemos vislumbrar la conexion que

existe entre el control judicial, la configuracion politica de una sociedad y su
desarrollo del derecho administrativo en relacion al sistema democratico de una

1
Cassese, Sabino. Derecho Administrativo: Historia y futuro. Pagina 56
republica. La sociedad civil alemana, post Hitler y sistema totalitario, parte de una
base de un nuevo consenso: la necesidad de refundacion de su ordenamiento
jurdico, maltrecho y vaciado de contenido legitimo por el totalitarismo. Una de las
ideas rectoras fue : tras el desprecio por el individuo y su total disolucion en la
comunidad politica de un pueblo, lo nuevo solo podia consistir en el
reconocimiento por principio del individuo como sujeto de derechos2.
Desde la Constitucin de la post guerra, hacia abajo, el ordenamiento se basa en un
objetivo, que es la revalorizacin del individuo. Sobre esto, se construy un sistema
armnico y coherente de control por parte del poder judicial respecto de los actos
de la administracin. Como consecuencia, la posibilidad de la revisin judicial, y el
hecho de que los ciudadanos recurren a ella para buscar la tutela de sus derechos,
puso en marcha una profunda actividad jurisprudencial. Dicha actividad
jurisprudencial a su vez gener un desarrollo dogmtico muy profundo del derecho
administrativo, y una interaccin jurisprudencia-doctrina que fue ampliando cada
vez ms las garantas fundamentales de los ciudadanos, incluso en mbitos en que
estas no estaban explcitamente consagradas por la Ley Fundamental (en base a la
interpretacion de intelectuales y aplicacion de la ley con el objetivo principal como
limite). Dicho desarrollo jurisprudencial pas de ser una herramienta de control
represivo (posterior sancionatorio) de los actos de la administracin a ser una
especie de control preventivo indirecto, pues se elaboraron criterios y requisitos
para considerar dichos actos como coherentes con las garantas de la Ley
fundamental.

A pesar que resulta contradictorio a primera vista, mediante la proteccion de los

derechos individuales, la jurisprudencia administrativa se ocupo finalmente del bien
comun, en base a criterios y requisitos que definen una actividad adminsitrativa
ajustada a Derecho. El resultado de la revision judicial fue integrar posiciones
contradictorias, los derechos de los individuos con las formas y modalidades de la
actuacion administrativa, sistematizando armonicamente y perfeccionando el
derecho pblico en su conjunto.

En sintesis, el rol que le toca desempear a la revisin judicial no se agota tan solo
en la tutela de derechos individuales, sino que permite abarcar una comprensin de
que se entiende por individuos, el estado y la democracia. Un sistema de revisin
judicial coherente, sistemtico en relacin al ordenamiento administrativo, que
garantice que los gobiernos puedan poner en marcha sus programas de desarrollo
pero que a su vez permita que los particulares se hagan partcipes de dichos

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Wahl, Rainer.Los ultimos cincuenta aos de Derecho Administrativo Aleman.Pagina 38
procesos en cuanto a lo que les afecta directamente, son vitales para un sistema
democrtico. Esta formula, subyace en las palabras de Cassese: en suma, del
derecho administrativo depende, en concreto, derechos y deberes, por lo que una
circular administrativa puede resultar mas importante que una solemne declaracin
constitucional. Y de forma an mas sintetica,lo que seala Barthold Georg
Niebuhr, en traduccion de Cassese: la libertad guarda mucha mas relacion con la
Administracin que con la Constitucin.3

(4) Usted cree que el Derecho Administrativo chileno ha sido explicado bajo un
sesgo ideolgico como lo ha planteado J.C. Ferrada?

La exposicin que ofrece Ferrada sobre la evolucin del derecho pblico

desde la fundacin de la repblica moderna como la entendemos, descansa sobre
una concepcin especfica, de corte liberal, de cmo entender las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos.

Esta concepcin fue variando, conforme lo iba haciendo la ideologa

preponderante del Gobierno de turno, y su influencia en el entendimiento de la
administracin, como el periodo de finales del siglo XIX y el siglo XX, hasta 1973.
Estos cambios no se explican sin la forma que ha cambiado la matriz ideolgica
detrs, como ya sealamos, ya que cada concepcin tiene una forma de entender el
Estado, el derecho pblico, tanto el constitucional como su aplicacin en el
derecho administrativo.
En este punto, cabe recordar el aguijn semntico de Dworkin, que a grandes
rasgos, seala que no se poda explicar una definicin de lo que es derecho de
forma neutra, porque ya al referirnos al concepto de cierta manera, y no de la otra
forma, estamos dotando de contenido diferente esa definicin. Lo mismo sucede
ac, al hablar de derecho administrativo, desde una mirada desde la primera mitad
del siglo XX, y lo que eso significa (teora del servicio pblico, derecho de
prerrogativas, tribunales de lo contencioso administrativo, entre otros elementos)
comprende una concepcin ideolgica distinta a la que prim durante la dcada de
los ochenta en Chile, desde la mirada de Soto Kloss (Estado al servicio de la
persona, tutelador de los derechos e intereses particulares); y a la vez, es diferente a
la situacin actual, que presenta una dispersin de nuestro ordenamiento jurdico
administrativo, generando una inseguridad al momento de aplicar normas de
derecho administrativo.
Y en esta situacin actual es evidente que, desde la forma que se explique y se
desarrolle el concepto de derecho administrativo, que cambia la respuesta, debido a
la posicin ideolgicamente diferente: desde una mirada de un estado de bienestar,
con sustento en el modelo francs, se ha ido recobrando y regularizando en las
prerrogativas que debe tener la administracin por mandato constitucional y

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Cassese, Sabino. Derecho Administrativo: Historia y futuro. Pagina 25
disposicin expresa legal; y desde el otro prisma, se ha vuelto a una posicin de
vulneracin de los derechos fundamentales por parte de la administracin, debido
a sus potestades que afectan esos derechos, como el de propiedad.
Por lo tanto, acorde a lo expuesto en los prrafos anteriores, creemos que si se ha
explicado el derecho administrativo con un sesgo ideolgico, segun la posicion
politica desde la que se est explicando y dotando de contenido el derecho
administrativo.