Artigo - A unio homoafetiva na jurisprudncia - Por Gerivaldo Alves Neiva

A unio homoafetiva na jurisprudncia

Por Gerivaldo Alves Neiva: Juiz de Direito em Conceio do Coit (BA)

O Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, no julgamento do REsp 820.475, entendeu

que "os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel
entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais
sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio
entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar
expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo
ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no
procedeu."

De forma expressa, portanto, entendeu o ministro que no existe proibio legal

para o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

No caso concreto, A. C. S. e Outro propuseram perante a 4 Vara de Famlia de So

Gonalo - RJ, ao declaratria de unio estvel sob a alegao de que iniciaram
relacionamento homoafetivo no ano de 1988 de forma duradoura, contnua e
pblica, pautada pela considerao e respeito mtuo, pela assistncia moral e
material recproca.

Em sua pea inicial, narraram que se conheceram no Brasil, em Copacabana, no Rio

de Janeiro, quando o segundo recorrente, que canadense, veio a servio de seu
pas ao Brasil, decidindo, aps, iniciarem relacionamento afetivo, morar sob o
mesmo teto, no Canad, sendo que adquiriram patrimnio naquele pas e com o
apoio moral dos amigos e familiares, casaram-se, segundo permite a lei canadense,
passando a ter uma unio estvel pautada pela considerao e respeito mtuos.

Porm, em virtude de laos mais ntimos com o Brasil, e no intuito de ver

reconhecida a sua unio estvel, ante a necessidade de o companheiro canadense
obter visto permanente neste pas, ajuizaram a presente ao declaratria de unio
estvel.

A sentena extinguiu o feito sem resoluo de mrito com fundamento no art. 267,
VI, do Cdigo de Processo Civil, ao argumento de que "... o pedido autoral
impossvel de ser juridicamente atendido, posto lhe faltar previso legal".

Em seu voto, o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro determinou que o Juiz de

primeira instncia julgasse o mrito do pedido: "da anlise dos dispositivos
transcritos no vislumbro em nenhum momento vedao ao reconhecimento de
unio estvel de pessoas do mesmo sexo, mas, to-somente, o fato de que os
dispositivos citados so aplicveis a casais do sexo oposto, ou seja, no h norma
especfica no ordenamento jurdico regulando a relao afetiva entre casais do
mesmo sexo. Todavia, nem por isso o caso pode ficar sem soluo jurdica, sendo
aplicvel espcie o disposto nos arts. 4 da LICC e 126 do CPC. Cabe ao juiz
examinar o pedido e, se acolh-lo, fixar os limites do seu deferimento."

E disse mais o Ministro: "duas pessoas com relacionamento estvel, duradouro e

afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida pelo Direito.
Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva extremamente semelhante
unio estvel".
Ao final, observou o Ministro que "a lacuna da lei no pode jamais ser usada como
escusa para que o juiz deixe de decidir, cabendo-lhe supri-la atravs dos meios de
integrao da lei."

No STF, o Ministro Celso de Mello, relator da ADI-MC 3300-DF, cujo objeto era o
artigo 235, do Dec. Lei n 1.001/69, (Praticar, ou permitir o militar que com le se
pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao
militar: Pena - deteno, de seis meses a um ano.) ao declarar extinto o processo
por perda de objeto, destacou a importncia da discusso sobre o reconhecimento
das unies estveis homoafetivas como entidade familiar, na forma definida pelo
artigo 1.723 do Cdigo Civil:

"(...) concluo a minha deciso. e, ao faz-lo, no posso deixar de considerar que a

ocorrncia de insupervel razo de ordem formal (esta adin impugna norma legal j
revogada) torna invivel a presente ao direta, o que me leva a declarar extinto
este processo (rtj 139/53 - rtj 168/174-175), ainda que se trate, como na espcie,
de processo de fiscalizao normativa abstrata (rtj 139/67), sem prejuzo, no
entanto, da utilizao de meio processual adequado discusso, "in abstrato" -
considerado o que dispe o art. 1723 do cdigo civil - , da relevantssima tese
pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis
homoafetivas. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se".

No mesmo sentido, recentemente, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do

Sul:

APELAO CVEL. AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIO

HOMOAFETIVA. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUVOCA DE
APORTES FINANCEIROS DIRETOS. PEDIDO ALTERADO. UNIO ESTVEL.
DESCABIMENTO. 1. O direito brasileiro no veda a sociedade de fato entre pessoas
do mesmo sexo, sendo necessrio, entretanto, que aquele que busca o
ressarcimento sobre possvel participao na aquisio do patrimnio amealhado na
constncia da sociedade ftica, demonstre, atravs de prova inequvoca, sua
participao efetiva na construo do patrimnio atravs de aportes financeiros
diretos. 2. Como a autora comprova pagamentos feitos relativamente aquisio
do imvel, exibindo recibos, cabvel a partilha dos valores pagos. Recurso
provido, em parte, por maioria, vencido o Relator. (Apelao Cvel N
70024543951, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008)

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, de sua vez, tambm tem admitido a

hiptese da penso por morte devida a companheiros de mesmo sexo na
constncia unio hooafetiva:

PREVIDNCIA SOCIAL - Penso. - A penso por morte devida a companheiros de

mesmo sexo na constncia da unio homoafetiva em face do princpio
constitucional da igualdade (art. 5, caput, I, CF). - O benefcio da penso por
morte deve corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor
falecido. - Inteligncia do art. 40, 5, CF. 2. Os juros de mora incidem a partir da
citao (art. 405 CC e art. 219 CPC) razo de 6 ao ano, pois se trata de verba de
carter remuneratrio (art. 1-F da Lei n 9.494/97. - Precedentes do STF. -
Sentena reformada. - Recurso provido.

Ap. Cvel. 726.939.5/7-00. Apelante: Antnio de Pdua Carneiro. Apelado: IPESP.

Rel. Rebouas de Carvalho. Julgamento: 17.12.2008.
O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, de modo divergente, tem
entendido pela impossibilidade jurdica do pedido, tese j afastada pelo STJ:

AO DECLARATRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIO HOMOAFETIVA.

INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO. LEGISLAO EM VIGOR QUE NO AMPARA TAL PRETENSO. ART. 226,
3, CF, LEI 9.278/96 E ART. 1.723 DO CC. NORMAS QUE EXPRESSAMENTE
ESTABELECEM COMO UM DOS REQUISITOS AO RECONHECIMENTO DA UNIO
ESTVEL A DIVERSIDADE DE SEXOS. SENTENA CONFIRMADA. RECURSO
DESPROVIDO.

"O relacionamento homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo no pode ser

reconhecido como unio estvel, a ponto de merecer a proteo do Estado,
porquanto o 3 do art. 226 da Carta Magna e o art. 1.723 do Cdigo Civil
somente reconhece como entidade familiar aquela constituda entre homem e
mulher." (Ap. Cv. n. 2006.016597-1, da Capital, rel. Des. Mazoni Ferreira)

o mesmo entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

ENTIDADE FAMILIAR. UNIO ESTVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO.

RECONHECIMENTO. VEDAO CONSTITUCIONAL. DEPENDNCIA PREVIDENCIRIA.
PENSO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. - A Constituio da Repblica no
considera como entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo, sendo
casusticas as respectivas definies do art.226. - A consagrao do
companheirismo como forma de dependncia previdenciria atende os princpios da
entidade familiar, revelada por unio estvel, no se admitindo penso para pessoa
do mesmo sexo, em considerao de unio homossexual.

Ap. Cvel. 1.0702.04.182123-3/001. Rel. Ernane Fidlis. Julgamento 29/05/2008

O Estado do Rio de Janeiro, atravs da Ao de Descumprimento de Preceito

Fundamental, em que sustenta como preceitos fundamentais violados o direito
iguadade, liberdade, o princpio da dignidade dapessoa humana e da segurana
jurdica, e como dispositivos causadosres da leso o artigo 19, IIe V e o art. 33, I a
X, e pargrafo nico, todos do Dec. Lei 220, de 18.07.1975 (Estatuto dos
Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), bem como decises proferidas pelo
Tribunal de Justia do Rio de Janriro s unies homoafetivas o mesmo regime
jurdico das unies estveis, provocou o STF para se manifestar, na forma de
controle de constitucionalidade atravs da Ao de Descumprimento Fundamental,
sobre a unio estvel homoafetiva.

Na verdade, os Tribunais e a doutrina esto apenas antecipando o que se discute

no mbito do Projeto de Lei n 2285/07, o Estatuto das Famlias, que dispe:

Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de
mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com
objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras
concernentes unio estvel.

Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:

I - guarda e convivncia com os filhos;

II - a adoo de filhos;
III - direito previdencirio;

IV - direito herana.

Concluindo, o papel da jurisprudncia exatamente este: antecipar um

entendimento a ser transformado em Lei pelo Congresso Nacional. Assim,
estendendo o conceito de unio estvel s unies homoafetivas, os Tribunais
intrpretam de forma coerente a Constituio Federal, visando a efetividade dos
princpios da igualdade e dignidade da pessoa humana.

Negar a existncia das unies honoafetivas negar os fatos e ao Direito no dado

o direito de negar os fatos socias, sob pena de se afastar cada vez mais da
sociedade. Ora, se as unies honoafetivas existem, cabe ao Direito encontrar os
caminhos, dentro do ordenamento jurdico, para a soluo dos conflitos advindos
desse relacionamento. Muito cmodo, verdade, simplesmente alegar que aquele
fato no previsto em lei. Ora, se ainda no cabe ao Juiz utilizar dos princpios
do Direito, enquanto cincia jurdica, e resolver a demanda que lhe proposta.

Por fim, at que se aprove o Estatuto das Famlias, cabe aos juzes e Tribunais,
quebrando as amarras do preconceito e discriminao, entender que duas pessoas
do mesmo sexo podem conviver em unio estvel sob a proteo do Estado
Democrtico de Direito.

Fonte: Jus Navigandi