INTERVENCIÓN - Intervención AL 01 2017 Derechos de Las Víctimas

Bogot D.C.
, 28 de julio de 2017
Honorable
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
Presidente
Corte Constitucional de Colombia
E. S. D.
Ref. Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del

cual se crea un ttulo de disposiciones transitorias de
la Constitucin para la terminacin del conflicto
armado y la construccin de una paz estable y
duradera y se dictan otras disposiciones.
Expediente: RPZ-0003
De todos los casos que usted va a escuchar hoy, cul va a importar en 100 aos a
partir de ahora? Cul va a hacerlo a usted el primero?
Out of all the cases youre going to hear today, which one is going to matter one hundred
years from now? Which one is going to make you the first? Pelcula Talentos Ocultos (2016)
JOMARY ORTEGN OSORIO, Presidenta de la Corporacin Colectivo de

Abogados Jos Alvear Restrepo; JOS JANS CARRETERO PARDO, abogado de la
Corporacin Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo (CCAJAR); SORAYA
GUTIRREZ ARGELLO, vocera del Movimiento de Vctimas de Crmenes de Estado
(MOVICE); ALBERTO YEPES PALACIO, JULIN ARIZA TOPAHUESO, Coordinador y
Abogado del Observatorio de Derechos Humanos de la Coordinacin Colombia Europa
Estados Unidos; CLAUDIA LILIANA ERAZO MALDONADO, Directora de la Corporacin
0
Intervencin RPZ-003 A.L. 01 de 2017 Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparacin y Garantas de No Repeticin.
Jurdica Yira Castro, HAROLD VARGAS HORTUA, abogado de la Corporacin Jurdica

Yira Castro; PADRE ALBERTO FRANCO Director de la Comisin Intereclesial de Justicia
y Paz, MANUEL GARZN, abogado de la Comisin Intereclesial de Justicia y Paz, OLGA
LILIA SILVA LPEZ, Directora de Humanidad Vigente Corporacin Jurdica,
colombianos y colombianas mayores de edad, vecinos de Bogot, identificados como
aparece al pie de nuestras respectivas firmas, de conformidad con lo prescrito en el Acto
Legislativo 01 de 2016 que establece el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz y el
Decreto 121 de 2017, presentamos ante la Honorable Corte Constitucional intervencin
ciudadana sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del cual se crea un ttulo de
disposiciones transitorias de la Constitucin para la terminacin del conflicto armado y la
construccin de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones.
La presente intervencin estar centrada en evidenciar la contradiccin entre el

reconocimiento constitucional de los derechos de las vctimas, que se proyecta en el
Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado y la construccin de una paz
estable y duradera (Acuerdo Final), y la configuracin normativa del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparacin y No Repeticin (SIVJRNR) que hace el Acto Legislativo 01
de 2017 de la siguiente forma: I) presentaremos una introduccin sobre la importancia de
estas disposiciones para salvaguardar los derechos fundamentales de las vctimas en una
sociedad que est haciendo trnsito al posconflicto; II) abordaremos la pregunta acerca
de cmo debera ser el control constitucional de actos legislativos promulgados dentro
del procedimiento legislativo especial para la paz; III) haremos un anlisis de las
disposiciones que se solicita que sean sujetas a control de constitucionalidad respecto de
A) El tratamiento diferenciado para agentes de Estado; B) la integralidad del Sistema de
Verdad, Justicia, Reparacin y Garantas de No Repeticin (SIVJRNR), especialmente,
sobre los instrumentos de colaboracin entre sus distintos mecanismos: Unidad de
Bsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas (UBPD), Comisin de Esclarecimiento de
la Verdad (CEV) y la JEP; C) El derecho a la participacin de las vctimas en la Jurisdiccin
Especial para la Paz (JEP); D) El derecho a una reparacin integral de las vctimas,
especficamente sobre el acceso a la administracin de justicia como pilar de la
Constitucin de 1991; E) La Accin de tutela y la unidad de la jurisdiccin constitucional;
F) Criterios de priorizacin y seleccin de casos; y III) finalmente, se presentarn unas
solicitudes a la Corte Constitucional a modo de conclusiones.
1
CONTENIDO
I. INTRODUCCIN 8
II. RESUMEN 10
A. VIOLENCIA SOCIOPOLTICA - DIFERENCIAS CON CONFLICTO ARMADO 10
B. TRATAMIENTO DIFERENCIADO PARA AGENTES DE ESTADO 12
C. INTEGRALIDAD Y EXTRAJUDICIALIDAD 15
D. CONDICIONALIDAD E INTEGRALIDAD DEL SIVJRNR. 19
E.PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS EN EL SISTEMA INTEGRAL: 20
F. REPARACIN INTEGRAL DE LAS VCTIMAS: Artculos transitorios 18 y 26 21
G. ACCIN DE TUTELA Y UNIDAD DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. 22
H. PRIORIZACIN Y SELECCIN DE CASOS. 23
III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS DENTRO

DEL FAST-TRACK 23
IV. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL A.L. 01 DE

2017 30
A. VIOLENCIA SOCIO-POLTICA Y SU DIFERENCIA CON EL CONFLICTO ARMADO.

30
Norma sujeta a anlisis: Arts. Trans. 5, 6, 10, 17, 21, 23, 26 y Art. 2. 30
1. Caracterizacin de la violencia socio-poltica y su distincin con el conflicto
2
armado 33
2. El SIVJRNR debe diferenciar entre las conductas relacionadas directa o

indirectamente con el conflicto armado y formas de violencia socio-poltica. 35
2.1. Conocimiento diferenciado del conflicto armado y la violencia

sociopoltica en la CEV. 36
2.2. Diferenciacin en la JEP: sobre la relacin directa o indirecta con el

conflicto armado. 37
B. TRATAMIENTOS ESPECIALES A LOS AGENTES DE ESTADO EN RELACIN CON

LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS: incompatibilidad de las normas sobre
responsabilidad del superior jerrquico aplicable a miembros de la fuerza pblica en el
acto legislativo 01 de 2017 40
Norma sujeta a anlisis: Arts. Transitorios 17, 21, 24 y 27. 40
1. La expresin tratamiento equitativo, equilibrado, simultneo o simtrico en el

A.L. 01 de 2017 no puede ser interpretada en el sentido de ser un tratamiento
preferencial para la fuerza pblica. 42
1.1. Agentes de Estado y su posicin de garantes. 43
1.2. Delito poltico y su diferencia con el delito cometido por funcionario

pblico en actos fuera del servicio. 47
1.2. Tratamiento diferenciado en la implementacin normativa del Acuerdo

Final: A.L. 01 de 2017, Ley 1820 de 2016 y Decreto Ley 706 de 2017. 48
2. La responsabilidad de mando en el A.L. 01 de 2017 54
2.1. El principio de responsabilidad penal del superior jerrquico constituye un

concepto del derecho penal internacional consagrado en tanto en el derecho
consuetudinario como en instrumentos internacionales de derecho penal
internacional, derecho internacional humanitario y derecho internacional
humanitario ratificados por Colombia y por lo tanto vinculantes en el orden
jurdico interno . 56
2.2. Al establecer la Responsabilidad del Mando de los miembros de la Fuerza

Pblica, el Acto Legislativo suprime tanto el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos como las normas y principios del Derecho Penal
Internacional, reemplazndolas por las normas internas del llamado Derecho
Operacional. 62
3
2.3. Las disposiciones sobre el concepto de control efectivo contenido en el

artculo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 son incoherentes con la regulacin
de este concepto en las normas del derecho penal internacional, del derecho
internacional humanitario y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos. 65
2.4. El articulo 24 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 exige que el nivel
de conocimiento que el superior tenga sobre los crmenes de sus subordinados
tenga que fundarse en el conocimiento basado en la informacin a su
disposicin antes, durante, o despus de la realizacin de la respectiva
conducta, lo cual es incompatible con los estndares de conocimiento y de
informacin disponible exigidos en las normas y principios del derecho penal
interancional 69
2.5. El articulo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 omite cualquier

mencin de la responsabilidad de los civiles en los crmenes perpetrados por
agentes de la Fuerza Pblica asi como la responsabilidad penal de superiores
civiles por crmenes contra los derechos humanos perpetrados por
subordinados a su mando. 72
2.6. El tratamiento especial a la Fuerza Pblica que perpetraron crmenes de

guerra, delitos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos,
consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 excluye otras formas de
responsabilidad penal distintas al modelo de responsabilidad de superior
jerrquico. 73
C. INTEGRALIDAD Y EXTRAJUDICIALIDAD EN EL SIVJRGN 79
Norma sujeta a anlisis. Arts Trans. 2 y 3. 79
1. Integralidad del SIVJRGNR 80
2. Extrajudicialidad de la CEV y la UBPD. 82
2.1 Derecho a la verdad en relacin con la justicia 84
2.2 La CEV y UBPD como mecanismo complementario. 88
2.3 Necesarias relaciones entre la CEV, UPBD y la JEP 90
D. INTEGRALIDAD Y CONDICIONALIDAD DEL SIVJRNR: Omisin legislativa relativa

respecto de las reglas jurdicas bajo las cuales deber aplicarse la condicionalidad de
los beneficios dentro de la JEP. 92
4
Norma sujeta a anlisis. Arts. Transitorios 1 y 5. 92
1. La condicionalidad de los beneficios dentro en el A.L.01 de 2017. 94
2. Condicionalidad: paralelos entre las amnistas, indultos y tratamientos

especiales y el Cdigo Penal: 95
3. Condicionalidad a la luz de la prevalencia de los derechos de las vctimas que

establece el Acuerdo Final. 98
4. Experiencia del proceso transicional justicia y paz: inconstitucionalidad de

una condicionalidad en abstracto. 103
5. Inseguridad jurdica en la aplicacin del criterio de condicionalidad dentro

de la JEP: caso emblemtico del BG. Jaime Humberto Usctegui 109
E. PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS 113
Norma sujeta a anlisis. Arts. Trans. 5 y 12. 113
1. Sobre la participacin de las vctimas en la JEP. 115
2. La participacin de las vctimas segn el A.L. 01 de 2017. 116
3. Integracin de la participacin de las vctimas en la JEP segn el Acuerdo Final

118
3.1. Participacin de las vctimas segn el Acuerdo Final. 119
3.2. Estndares de participacin de las vctimas 120
3.3. Jurisprudencia constitucional sobre participacin de las vctimas en el

sistema penal de tendencia acusatoria 121
3.4. El reconocimiento ampliado de la participacin de las vctimas en la

justicia transicional. 130
3.4.1. Ponderacin del derecho a la paz y los derechos de las vctimas a la

verdad, la justicia y la reparacin. 131
4. Conclusiones sobre la participacin de las vctimas en la JEP. 135
F. DERECHO A LA REPARACIN INTEGRAL EN EL A.L. 01 DE 2017:

inconstitucionalidad de la eliminacin de la Accin de repeticin, Llamamiento en
garanta y la reparacin monetaria o material. 137
5
Norma sujeta a anlisis. Art. 18 y 26. 137
1. Reparacin monetaria y material de las vctimas: obligacin en los trminos del

Acuerdo Final y de la Constitucin poltica. 139
1.1. Ausencia de necesidad estricta y conexidad objetiva, estricta y suficiente

del Art. Trans. 26 y aparte del Art. Trans. 18. 139
1.1.1. Conexidad objetiva 139
1.1.2. Conexidad estricta 140
1.1.3. Conexidad suficiente 140
1.1.4. Estricta necesidad 140
1.1.5. Anlisis en concreto de los artculos transitorios 18 y 26 respecto del

Acuerdo Final. 141
2. Estas disposiciones contravienen la obligacin de garantizar la dignidad y

reparacin integral de las vctimas en armona con la facultad de acceder a la
administracin de justicia. 143
2.1. Premisa mayor: Garanta de la dignidad y reparacin integral de las

vctimas 143
2.2. Premisa menor: el A.L. 01 de 2017 excepta de reparacin material a los

victimarios. 148
2.3. Sntesis: suspender la obligacin de reparacin material sustituye el

principio y obligacin de garantizar la dignidad y reparacin integral de las
vctimas. 149
3. Eliminacin de la Accin de Repeticin y el Llamamiento en garanta para la

fuerza pblica sustituye, adems de la obligacin de garantizar la dignidad y
reparacin de las vctimas, el Principio de igualdad. 150
3.1. Premisa Mayor: vulneracin de la Igualdad como eje fundamental de la

constitucin. 151
3.1.1. Reconocimiento en la jurisprudencia y el bloque de

constitucionalidad de la Igualdad como principio fundamental. 151
3.1.2. El Acuerdo Final como parmetro de interpretacin del principio de

igualdad. 160
6
3.2. Premisa menor: implicaciones de la eliminacin de la obligacin de

responder con su patrimonio para los miembros de la fuerza pblica. 161
3.2.1. Accin de repeticin 161
3.2.2. Llamamiento en garanta. 164
3.3. Sntesis: sustitucin del principio de igualdad por el A.L. 01 de 2017. 165
4. Subsidiariamente: exequibilidad condicionada en el entendido de que restringe

el ejercicio de la accin de reparacin directa. 168
4.1. Competencia del Consejo de Estado para juzgar la responsabilidad de

personas jurdicas de derecho pblico 169
4.2. El rol fundamental del Consejo de Estado en la satisfaccin del deber

irrenunciable que le asiste al Estado de investigar, juzgar y sancionar la
comisin de las graves violaciones de derechos humanos. 172
G. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 8 DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017

175
Norma sujeta a anlisis. Art. Trans. 8. 175
1. Anlisis de constitucionalidad 176
2. Unidad de jurisdiccin constitucional y autonoma judicial como elemento

esencial de la CP 177
3. Corte Constitucional, como mximo rgano de cierre de la jurisdiccin

constitucional, tiene completa autonoma y discrecionalidad para establecer los
criterios que ella considere para la seleccin de tutelas para su eventual revisin
181
4. El artculo 8 del AL 01 de 2017 modifica los pilares de unidad de jurisdiccin

constitucional y acceso a la administracin de justicia, al restringir las facultades
de la Corte Constitucional 185
H. PRIORIZACIN Y SELECCIN 188
Norma sujeta a anlisis. Arts. Tran. 7 y Arts. 2 y 3 188
1. Priorizacin en relacin con la verdad y el deber de investigar y sancionar graves

violaciones a los derechos humanos. 189
7
2. Estndar internacional y nacional sobre la investigacin y sancin de graves

violaciones a los DD.HH. 190
3. Sobre la utilizacin de la categora de mximos responsables como base para las

facultades otorgadas al fiscal general y al congreso para desarrollar criterios de
priorizacin y seleccin 195
V. CONCLUSIONES 199
I. INTRODUCCIN
El Acto Legislativo 01 de 2017 reviste especial importancia al otorgar rango

constitucional al Sistema Integral de Verdad Justicia Reparacin y Garantas de No
Repeticin SIVJRNR, derivado del Punto 5 (Derechos de las Vctimas) del Acuerdo Final
para la terminacin del conflicto y la construccin de una Paz estable y duradera (en
adelante Acuerdo Final). Es as como a nivel constitucional, se destaca la importancia del
reconocimiento de las vctimas como ciudadanos/a sujetos de derechos, el
reconocimiento de la verdad plena de lo ocurrido y el reconocimiento de
responsabilidades.
Previa a la suscripcin del Acuerdo Final, ya las partes haban suscrito el 7 de junio
de 2014 los diez principios que guiaran la discusin del punto 5, en los que se plante que
era finalidad central del Acuerdo resarcir a las vctimas en sus derechos 1 y que la
construccin del Sistema se cimentara en que no es una finalidad del mismo el
intercambio de impunidades entre la guerrilla y el Estado colombiano.
Entre las virtudes del SIVJRNR creado se destacan entre otras: i) que no sacrifica
ninguno de los derechos de las vctimas, al tiempo que se reconoce la necesidad de
alcanzar la paz; ii) que parte del principio de universalidad, esto es, que todos los actores
(civiles o armados) que tuvieron responsabilidad en la comisin de violaciones a los
derechos humanos y el derecho humanitario deben responder ante el mismo; iii) que se
plantea como un sistema, esto es, un conjunto articulado de rganos que se orientan a la
satisfaccin de los mismos fines; iv) que reconoce la importancia de avanzar en la
1Cfr. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. 10 principios para la discusin del Punto 5. Disponible en:
http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/proceso-de-paz-con-las-farc-
ep/Documents/Principios_discusion_victimas.pdf
8
constitucin de garantas de no repeticin; v) que hace visibles los enfoques tnico,

territorial y de gnero al momento de abordar las violaciones cometidas; y vi) que reitera
que los derechos y deberes incluidos en la Carta se interpretan conforme a los tratados de
derecho internacional de los derechos humanos ratificados por Colombia.
Ahora bien, existen tres situaciones que revisten especial preocupacin y que
inspiran esta intervencin, elementos que se desarrollarn a lo largo de todo el texto y
que constituyen una reivindicacin histrica del trabajo que como vctimas,
organizaciones sociales y de derechos humanos hemos realizado durante ms de cuatro
dcadas. Primero, el Acuerdo Final y el Acto Legislativo parten de un supuesto que es
errneo, esto es, que existe una simetra entre las acciones violatorias del DIH cometidas
por la guerrilla y las violaciones a derechos humanos cometidas por agentes estatales; a
nuestro juicio la responsabilidad estatal es mayor por su posicin de garante y rol
constitucional de protector de vida, honra y bienes de la poblacin, y as debera
proyectarse normativamente, tal como ha sido recogido en la legislacin y jurisprudencia
penal.
Segundo, la mencin genrica a hechos del conflicto armado, esconde la existencia

de crmenes que no se explican en razn de las hostilidades, y que responden a planes,
programas y acciones deliberadas de persecucin del movimiento social, de despojo y
apropiacin territorial con fines econmicos y de exterminio de sectores sociales y
polticos concebidos como enemigo interno, que constituyen graves violaciones a
derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, razn por la que enfatizamos la
importancia de distinguir entre hechos del conflicto armado y acciones de violencia
poltica.
Tercero, existen incongruencias entre lo suscrito en el Acuerdo Final y la legislacin

que se ha venido aprobando en el Congreso de la Repblica. Frente a ello, es nuestro
propsito insistir en el respeto de los principios de autenticidad y bilateralidad de los
Acuerdos de Paz, pero tambin, su adecuacin a los estndares constitucionales e
internacionales de reconocimiento de los derechos de las vctimas.
Las vctimas, organizaciones sociales y de derechos humanos que suscribimos la

presente intervencin, consideramos que el SIVJRNR tiene la potencialidad de ser el
escenario que permita el reconocimiento de nuestros derechos, al tiempo que permitir
avanzar en un proceso de transicin que tiene como fin ltimo la consecucin de una paz
estable y duradera. Esto justifica no solo la creacin de nuevos mecanismos judiciales o
9
extrajudiciales, sino tambin la adopcin de medidas excepcionales para su

establecimiento, las cuales tienen como finalidad facilitar la consecucin de principios y
valores de un carcter tan elevado como son: la verdad, la justicia, la no repeticin, la paz,
las garantas de no repeticin y la reconciliacin.
Por ello y conforme los argumentos que a continuacin se expondrn, solicitamos a
la Honorable Constitucional declarar que el Acto Legislativo 01 de 2017 se encuentra
ajustado a la Carta Poltica, al tiempo que solicitamos respetuosamente a la Corte
declarar inconstitucionales algunas expresiones que contradicen pilares
constitucionales,entre ellos elementos del bloque de constitucionalidad, por lo que
sustituyen el texto constitucional, y condicione la constitucionalidad de otras expresiones
al respeto de principios y derechos constitucionales.
II. RESUMEN
A continuacin, presentaremos una sntesis de los elementos centrales de nuestra

intervencin.
A. VIOLENCIA SOCIOPOLTICA - DIFERENCIAS CON CONFLICTO ARMADO
Un primer aspecto que consideramos fundamental, es que la Corte Constitucional

defina el sentido jurdico de la expresin delitos cometidos por causa, con ocasin o en
relacin directa o indirecta con el conflicto armado. Al respecto, es nuestra posicin que
si bien los rganos del SIVJRNR pueden tener un mandato amplio con relacin a las
violaciones a derechos humanos e infracciones al derecho humanitario, resulta clave para
la realizacn del derecho a la verdad, el esclarecimiento histrico, la determinacin de
responsabilidades y las garantas de no repeticin, una adecuada distincin entre
conflicto armado y violencia poltica.
En el marco del SIVJRNR, tratndose de las guerrillas, stas slo seran

responsables de hechos cometidos en el marco del conflicto o en relacin con este,
mientras que los agentes estatales responderan tanto por hechos en relacin del
conflicto armado, como por actos de violencia poltica. Mientras que los primeros se
relacionan con conductas que afectan los bienes y derechos de la poblacin civil en el
marco de las hostilidades, o en la planeacin de las mismas; los segundos corresponden a
aquellos actos de agentes estatales cometidos deliberadamente contra ciertos sectores
de la poblacin con una finalidad poltica.
10
Hacer esta diferenciacin es clave, toda vez que en Colombia histricamente se

ha perpetrado una violencia socio-poltica, que se ha intentado encubrir y negar
bajo la sombrilla del conflicto armado. Esta violencia obedece a definiciones, planes y
estrategias de eliminacin sistemtica y generalizada contra opositores polticos, el
movimiento social y popular, defensoras y defensores de derechos humanos, con el
mvil de reprimir, exterminar y desarticular procesos sociales y organizativos. Esta
violencia poltica si bien se ha cometido en un contexto nacional del conflicto armado
interno, no se encuentra en relacin directa con este.
Atribuir todos los hechos al conflicto armado, trae entre otras, las siguientes
consecuencias: 1. Diluye la responsabilidad del Estado en las violaciones de Derechos
Humanos (DIDH), y permite que a ellas se aplique exclusivamente el Derecho
Internacional Humanitario (DIH); 2. Distorsiona la Memoria permitiendo que los
victimarios la reconstruyan a su antojo e impide lograr autnticas Garantas de No
Repeticin de las graves violaciones de los Derechos Humanos; 3. Contribuye a que la
represin y la violencia socio-poltica se perpete contra las organizaciones y liderazgos;
4. Posibilita que se privatice la responsabilidad en hechos de persecucin al movimiento
social como el discurso oficial que atribuye los asesinatos de defensores/as y lideres/as
sociales a las llamadas bandas criminales.
As, un acto guarda relacin con el conflicto cuando es un ataque que fue parte de la
planeacin y conduccin de las hostilidades militares. Con este criterio ampliamente
utilizado, no se corre el riesgo de reducir la proteccin del DIH al momento del combate,
pero tampoco se desnaturaliza o ampla a conductas que, si bien fueron desarrolladas en
un territorio en conflicto o por miembros de la fuerza pblica, no guardan ninguna
relacin necesaria y razonable con el mismo. Para estos efectos puede resultar ilustrador
el criterio del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el cual seal que: [s]e requiere
que los hechos alegados en el acta de acusacin se inscriban en el mbito de un conflicto
armado internacional o interno, y que las conductas del acusado se encuentren
estrechamente vinculadas con el conflicto armado.
En sntesis, sobre este aspecto, consideramos necesario que en la implementacin

de todos los componentes del SIVJRNR se reconozca la existencia de la violencia estatal,
as como del carcter diferenciado de la violencia socio-poltica respecto de las
infracciones en relacin con el conflicto armado. Es necesario erradicar el discurso oficial
de las tesis negacionistas, que falsean la historia atribuyendo todos los hechos
11
victimizantes al conflicto armado para proteger a los autores, cmplices, beneficiarios

polticos y econmicos. El SIVJRNR debe establecer responsabilidades individuales,
sociales e institucionales en estos procesos de represin, persecucin masiva y
sistemtica contra el movimiento social, popular y de oposicin poltica.. De lo contrario,
no se podrn asegurar garantas de no repeticin, tales como la depuracin de la funcin
pblica, la desclasificacin y depuracin de los archivos de inteligencia, y las reformas
institucionales necesarias, entre ellas, al sector defensa y seguridad.
B. TRATAMIENTO DIFERENCIADO PARA AGENTES DE ESTADO
El segundo problema jurdico en el estudio del Acto Legislativo 01 de 2017,

concierne sobre significado de la expresin tratamiento diferenciado para agentes del
Estado. Tanto el Acto Legislativo, como la Ley 1820 de 2016, de Amnista, indulto y otros
tratamientos penales diferenciados, y los Decretos con fuerza de ley, hacen referencia
reiterada a que la Fuerza Pblica tendr un tratamiento [que] ser simtrico en algunos
aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultneo.
El Acuerdo Final establece que el componente de Justicia tambin se aplicar

respecto de los agentes del Estado de forma diferenciada, otorgando un tratamiento
equitativo, equilibrado, simultneo y simtrico, y aclarando que En dicho tratamiento
deber tenerse en cuenta la calidad de garante de derechos por parte del Estado (Prrafo 4
del No. 32 Acuerdo Final), lo mismo que se hace en el Art transitorio 17 del citado Acto.
Sin embargo, como organizaciones de derechos humanos y de vctimas de

crmenes de Estado, vemos con preocupacin que un tratamiento diferenciado ha sido
interpretado como un tratamiento privilegiado para los agentes del Estado. Cul es el
sentido de esta expresin y cul es su alcance jurdico? En este punto, no se trata de
desconocer el importante rol de la Fuerza Pblica, sino de respetar el orden
constitucional vigente en consonancia con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos que reconocen la responsabilidad agravada de agentes estatales en virtud de
su posicin de garantes y obligacin constitucional de proteccin de los derechos de la
ciudadana.
En ese sentido, en nuestro concepto, la expresin tratamiento diferenciado debe

ser interpretada jurdicamente como la valoracin de responsabilidad del agente de
Estado en su posicin de garante del orden constitucional, de manera que, bajo ningn
entendido, puede ser ms favorable su tratamiento, sino que al contrario, cualquier trato
12
que reciba debe ser ms exigente, dada dicha posicin y el mayor grado de reproche que
merecen las conductas delictivas en que incurran dada su calidad de funcionarios
pblicos.
Igualmente, de ninguna manera se pueden equiparar los delitos cometidos por

agentes de Estado, as sean de menor entidad, a los delitos polticos. El delito poltico, en
su naturaleza constitucional, en palabras de la CSJ, se orienta hacia una finalidad altruista
y no a la satisfaccin de intereses egostas e individuales. Por eso mismo, los bienes
jurdicos tutelados en ambos casos son diferentes. Lo que llama la atencin, es que no
slo se equipara el delito comn de un agente estatal al delito poltico, sino que el Acto
legislativo 01 /2017 va ms all de lo establecido en el Acuerdo de paz, y desborda las
competencias dadas al Gobierno y Congreso, al conceder una serie de beneficios a
agentes de Estado que estn en detrimento de los derechos de las vctimas. A
continuacin explicaremos cada uno de los elementos en los cuales solicitamos
respetuosamente a la Corte Constitucional que analice la sujecin objetiva, estricta y
suficiente del Congreso a los trminos del Acuerdo Final y los lmites a su funcin
legislativa.
Primero, no se entiende cul es la conexidad objetiva, estricta o suficiente, la

justificacin jurdica o en qu medida realiza y garantiza el principio de centralidad de
los derechos de las vctimas, que el Congreso de la Repblica haya decidido cambiar el
rgimen de calificacin jurdica de los Agentes de Estado. Mientras que para todos los
dems actores, en los trminos del Artculo transitorio quinto (5o) , la calificacin se
basar en el Cdigo Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en
materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o
Derecho Penal Internacional (DPI), para los agentes del Estado, se cambian tres aspectos
centrales. Primero, se omite la consideracin del Derecho Penal Internacional (DPI);
segundo, que la calificacin jurdica para agentes del Estado se fundamenta en el Cdigo
penal vigente al momento de la ocurrencia del hecho, va impedir que crmenes que no se
encontraban tipificados al momento de su ocurrencia sean de competencia de la JEP; y
tercero, se elevan a rango constitucional las reglas operacionales, que no tienen rango
legal y que tergiversan el sentido protector del DIH. Esto contradice y distorsiona las
obligaciones internacionales del Estado Colombiano en relacin con la investigacin y
sancin de las violaciones a los DDHH y al DIH, excede las competencias del Congreso
para implementar de buena fe el Acuerdo Final y sustituye un eje axial de nuestra Carta.
13
Lo mismo sucede en relacin con la responsabilidad de mando (artculo 24),

disposicin que tiene los siguientes vicios de constitucionalidad. Primero, sustituye un eje
fundamental de la Constitucin al aplicar el DIH como ley especial, con exclusin del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuando la misma Corte Constitucional
en Sentencia C 084 de 2016, a propsito de la reforma a la Jurisdiccin Penal Militar,
expres que en la investigacin y juzgamiento de conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pblica en relacin con un conflicto armado, se debe aplicar tanto el
Derecho Internacional Humanitario, como el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Segundo, se establecen numerosas condiciones concurrentes, que desdibujan
lo establecido en el artculo 28 del Estatuto de Roma. El artculo 24 transitorio se refiere al
control efectivo de la respectiva conducta, mientras que la norma internacional
establece como condicin de responsabilidad el tener control efectivo de las fuerzas a su
cargo, no de las conductas de los subalternos. Tercero, el Estatuto de Roma no exige un
conocimiento cierto del crimen cometido sino que por la posicin de mando hubiere
sabido o hubiere debido saber, es decir que l superior podra ser responsable si tiene
informacin que le hubiera puesto sobre aviso de los delitos, pero tambin en caso de que
no hubiera hecho uso de los medios que tena a su disposicin para tomar conocimiento
de los delitos2, mientras que el Acto Legislativo exige un conocimiento actual o
actualizable.
Finalmente, es importante la Corte Constitucional estudie si en el trmite legislativo

en el Congreso de la Repblica los proyectos de Acto Legislativo 02 y 03 de 2016 fueron
acumulados indebidamente vulnerando el requisito de unidad de materia y el principio de
bilateralidad. Ello, toda vez que, mientras que el SIVJRNR fue pactado en la Mesa, el
tratamiento para agentes estatales tuvo su origen en una iniciativa exclusivamente
gubernamental en un documento que ste suscribi unilateralmente3 y de manera
contraria al espritu de bilateralidad que gui los Acuerdos de paz, al tiempo que
decidieron incluir una serie de disposiciones sobre tratamiento diferenciado para la fuerza
pblica dentro de una norma que tena como finalidad crear el Sistema Integral de
reparacin a las vctimas, y la cual s se haba priorizado en el Acuerdo Final.
En conclusin de este acpite, respetuosamente le solicitamos a la H. Corte que
2
Sentencia C-715 de 2012, reiterado en Sentencia SU-254 de 2013.
3 Compromiso del Gobierno nacional en el marco del fin del conflicto armado para la aplicacin de la
jurisdiccin especial para la paz a los agentes del Estado dado el 19 de diciembre de 2015.
14
aclare la expresin tratamiento diferenciado, simtrico y equilibrado a los agentes de

la fuerza pblica, en el sentido de que este debe ser ms estricto debido a su posicin
de garantes y la diferencia de estos delitos con el delito poltico. En consecuencia, que
declare la inconstitucionalidad de todas las disposiciones mencionadas donde se exceden
las facultades dadas al Gobierno y Congreso en el trmite del procedimiento legislativo
especial y que vulneran ejes de la Constitucin, cuando estas disposiciones establecen un
tratamiento asimtrico de privilegios, inequitativo con la obligacin rendir cuentas a las
vctimas, y desequilibrado con el trato que se dar frente a los dems sujetos que
sometan al SIVJRNR.
C. INTEGRALIDAD Y EXTRAJUDICIALIDAD
Consideramos de suma importancia, que la Corte Constitucional se refiera a la

integralidad y complementariedad que debe regir el funcionamiento del Sistema de
Verdad, Justicia, Reparacin y Garantas de no repeticin, teniendo en cuenta que de ello
depender el xito del mismo y la satisfaccin de los derechos de las vctimas. Si bien hay
diferencias entre los mecanismos judiciales y extrajudiciales para el cumplimiento del
objeto y fin del Acuerdo Final, estas no pueden ser bice para restringir la colaboracin
que existe entre dichos mecanismos.
Debe ser clara la Corte al sealar el papel fundamental de los mecanismos

extrajudiciales y los documentos que estos produzcan, pues si bien su funcin no est
orientada al establecimiento de responsabilidades penales, la informacin que ellos
generen s puede ser de utilidad para el esclarecimiento de graves violaciones de
derechos humanos y por ello debe ser trasladada a las instancias correspondientes
para que sea valorada segn su independencia, sana crtica y autonoma judicial.
Adicionalmente, debe ser la integralidad del sistema un punto toral de los
pronunciamientos de la Corte, puesto que la condicionalidad de los incentivos para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia depende en gran medida
de la colaboracin que se preste en cada uno de los componentes.
No puede el desarrollo legislativo y reglamentario menguar las facultades de los

diferentes mecanismos, ni su necesaria relacin con los dems componentes del
Sistema, ni aminorar la relacin de los informes producidos en unos y otros, ni mucho
menos disminuir el valor probatorio de la informacin que reciba o produzca cualquiera
de ellos, mxime cuando de ello depende la efectiva materializacin de la integralidad de
la que habla el Acuerdo Final y la garanta de los derechos de las vctimas y de la sociedad
15
en conjunto.
De ah que consideramos necesario que la Corte se pronuncie sobre el carcter

extrajudicial de ciertos componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparacin
y Garantas de no Repeticin, dejando claro -en armona con lo anteriormente expuesto-,
que si bien no tienen como objeto y fin establecer responsabilidad de ningn tipo, si
contribuyen al esclarecimiento de situaciones de violaciones masivas y sistemticas de
derechos humanos, siendo as complementarias de los sistemas judiciales, por lo cual
debe drseles la importancia y valor jurdico a los documentos que estos producen.
La Comisin de Esclarecimiento de la Verdad CEV y de la Unidad de Bsqueda de

personas dadas por desaparecidas UBPD contribuyen de un lado al esclarecimiento
histrico de lo ocurrido y, de otro, como medida humanitaria de bsqueda de quienes en
medio de este contexto fueron vctimas de desaparicin forzada. Delito que fue
perpetrado mayoritariamente por paramilitares en connivencia y participacin directa de
agentes del Estado. Los mecanismos enunciados deben ser entendidos como
complementarios de la administracin de Justicia, y, por tanto, sus informes interinos y el
informe final que desarrollen deben ser compartidos con los entes judiciales que de
acuerdo a sus funciones legales sern los encargados de analizarlos dentro dentro de sus
procesos e investigaciones.
De esta forma, respetuosamente solicitamos a la Corte que interprete la

expresin no tendrn carcter judicial, ni podr implicar la imputacin penal de
quienes comparezcan ante ella, en el sentido de que si bien ni la CEV ni la UBPD
tendrn funciones judiciales o disciplinarias, sus actividades son complementarias a
los procesos judiciales y, en consecuencia, la informacin que reciben puede ser
trasladada o solicitada por cualquier autoridad judicial, administrativa o de control,
incluida la JEP, como contribucin a las investigaciones histricas, penales o
disciplinarias por violaciones a los DDHH o infracciones al DIH. Es importante sealar
que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en mltiples
ocasiones sobre la importancia de llevar a cabo investigaciones judiciales diligentes,
llevadas a cabo en plazos razonables, que sean serias y no vistas como meras
formalidades, y ha establecido que en el desarrollo de estas es valioso el aporte de
mecanismos extrajudiciales. As como tambin, queremos destacar el valor que estos
informes pueden jugar como pruebas de contexto para aclarar la sistematicidad y
generalidad de las graves violaciones a los derechos humanos.
16
Esto rompe la tesis de que es necesario, para conocer la verdad, que los informes
que produzca la CEV no tengan valor judicial, cuando es al contrario, justamente entre
mayor sea la contribucin a la verdad, dicha contribucin es condicin necesaria del
otorgamiento de beneficios punitivos dentro de la JEP.
Sobre el mandato de la CEV- La CEV como rgano autnomo e independiente

requiere de la colaboracin armnica de las instituciones del Estado y de los dems
componentes del Sistema Integral de acuerdo con lo preceptuado en el Acuerdo Final, as
pues, debe respetarse su mandato y no permitir que bajo ninguna circunstancia exista
interferencia de cualquier ndole en el cumplimiento del mismo. En ese sentido, es
pertinente que la H. Corte precise que el objeto y fin de la Comisin no se limite a la
explicacin de que el conflicto armado es la causa exclusiva de todas las violaciones a
derechos humanos en Colombia, sino que debe contribuir tambin al esclarecimiento de
todo aquello sucedido en el marco de la violencia sociopoltica de manera que se llegue a
una verdad histrica de acuerdo a los postulados del inters general.
Dicha colaboracin implica que se le debe garantizar a la CEV, a las vctimas y la

sociedad el ms amplio acceso a los archivos reservados que contienen informacin
de graves violaciones a los derechos humanos, conforme a los estndares
internacionales en la materia que sealan, que no es posible alegar reserva sobre
documentos que permitan poner freno a la impunidad, ms an si se tiene en cuenta la
naturaleza de las Comisiones de la Verdad y el mandato que les debe orientar. La
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos lo sostuvo cuando
seal en la sentencia Myrna Mack Chang vs. Guatemala de 2003 que: [E]n caso de
violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la informacin, o en
razones de inters pblico o seguridad nacional, para dejar de aportar la informacin
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigacin
de procesos pendientes.
Es decir, que no basta con apelar a la frmula genrica defensa y seguridad del
Estado para que cualquier restriccin resulte admisible, en el entendido no se puede
restringir injustificadamente el derecho individual y colectivo a conocer la verdad de los
crmenes ms graves en el marco del mandato de la mencionada Comisin, previsto para
un periodo de tres aos. Adems que, como autoridad administrativa, en relacin las
dems entidades del Estado, es de obligatorio cumplimiento que las entidades que
17
cuenten con la informacin clasificada que requiere la Comisin de la Verdad se la

suministren para cumplir con sus funciones.
Unidad de Bsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD)- De acuerdo

con el Acuerdo Final, es imperiosa la creacin de instrumentos humanitarios de atencin
a las vctimas dentro del Sistema Integral, para lo cual, entre otros mecanismos, se
estableci la creacin de la Unidad de Bsqueda de personas dadas por desaparecidas,
cuyo fin es dirigir, coordinar y contribuir a la implementacin de acciones humanitarias de
bsqueda e identificacin de todas las personas dadas por desaparecidas en el marco del
conflicto. Consideramos pertinente hacer nfasis en la naturaleza extrajudicial de esta
unidad, bajo el entendido de que no sustituye bajo ningn supuesto las investigaciones
judiciales, sino que las complementa, siendo la bsqueda de personas desaparecidas uno
de los ms importantes actos dentro de los procesos de Justicia Transicional reclamado
por las vctimas, quienes recordemos, son el centro del Acuerdo de Paz suscrito.
En trminos del Acto Legislativo 01 de 2017, la Unidad debera ser una Unidad
de Alto Nivel, tener rango constitucional y ser previsto como un un ente del orden
nacional con personera jurdica y con autonoma administrativa, presupuestal y
tcnica no obstante, al estar adscrita al sector Justicia (como se estableci en el Decreto
589 de 2017) puede inferirse que sus funciones quedarn bajo la supervisin del Ministerio
de Justicia y del Derecho, lo cual contradice las caractersticas que le fueron atribuidas a
dicha unidad por el ya referido Acto y adems, por la jurisprudencia que reconoce
autonoma de las autoridades administrativas de rango constitucional.
Debe hacerse hincapi en que la Unidad est encaminada a satisfacer el derecho a

la verdad entendido desde una dimensin individual y colectiva, para lo cual requiere la
realizacin de actos administrativos de diferente ndole que deben ser ajenos de intereses
polticos y econmicos. As tambin, es menester que la Corte entonces pronunciarse
sobre la autonoma e independencia de la Unidad, indicando que para el cumplimiento de
las funciones asignadas requiere la colaboracin armnica de todas las entidades del
Estado, incluyendo los dems componentes del Sistema Integral.
De igual manera, la Corte debe ser clara al precisar que la verdad recolectada por la
UBPD en sus informes, as como los informes tcnico forenses o elementos materiales
asociados al cadver pueden ser utilizados para corroborar la informacin presente en
informes judiciales, tcnicos e investigativos de otras entidades, pues de no hacerlo, se
estara restando importancia a su labor, y se limitara el deber del Estado de esclarecer los
18
hechos ocurridos en ms de 50 aos de violencia, sacrificando el componente de verdad

que constituye uno de los elementos fundamentales de la Justicia Transicional.
D. CONDICIONALIDAD E INTEGRALIDAD DEL SIVJRNR.
El Legislador omiti la especificacin de aquellos presupuestos y reglas bajo las

cuales opera la condicionalidad del componente de justicia del Sistema Integral. Tal como
se encuentra enunciada en los artculos 1 y 5 del Acto legislativo 01 de 2017, se consagra la
condicionalidad como un principio abstracto, que dispone una regla constitucional que no
establece ningn tipo de presupuesto fctico a partir del cual puedan atribuirse
consecuencias jurdicas sobre los sujetos que se acojan a la JEP. Visto de ese modo,
dichos preceptos seran inconstitucionales de no completarse, pues albergaran la
hiptesis de que la condicionalidad del Sistema es una norma en blanco, que a los
operadores jurdicos les corresponde atribuirle significado caso a caso, situacin que
contradice la obligatoriedad de los aportes al SIVJRNR que debe hacer en cada caso quien
quiera obtener los beneficios del Sistema.
Se realiza un anlisis de experiencias concretas que se pueden tomar como

referencia para aclarar e identificar factores fundamentales en el tema. Se estudia el
manejo de la condicionalidad en el marco de la Ley de Justicia y Paz, identificndose
diversas falencias que llevaron a la violacin de los derechos de las vctimas, situacin que
se pretende evitar en la implementacin del Acuerdo Final. De igual manera, se identifica
concretamente el manejo en lo que refiere la condicionalidad de beneficios y
tratamientos especiales. Se encuentra que la Ley dio lugar a una omisin que
posteriormente tuvo que ser suplida mediante la Ley 1592 de 2012. Se concluye que en la
coyuntura actual deben tomarse las experiencias nacionales pasadas a modo de
aprendizaje, por lo que teniendo el antecedente de Justicia y Paz y las consecuencias que
tuvieron los derechos de las vctimas por la omisin en materia de condicionalidad.
La puesta en marcha de la JEP, cuya cabeza visible es el Secretario Ejecutivo, ha

conllevado a que en la actualidad ya varios hayan manifestado su deseo de acogerse y a
su vez hayan solicitado algn tipo de beneficio o tratamiento especial. Lo mencionado
genera preocupacin en la medida que al no ser la legislacin lo suficientemente clara y
especfica respecto a la condicionalidad de los mencionado beneficios, se han llegado a
generar discusiones respecto al tema y el otorgamiento de beneficios que se ha realizado
hasta el momento.
19
A nuestro entender, la Corte Constitucional debera resolver dicha omisin

legislativa relativa estableciendo las subreglas constitucionales bajo las cuales se
entienden satisfechos los derechos de las vctimas de modo que puedan concederse y
mantenerse los beneficios y tratamientos especiales a los beneficiarios de la JEP. De ah
que defendemos la postura de que la condicionalidad de los beneficios del Acto
Legislativo 01 de 2017 no puede realizarse con la mera valoracin de actas de
compromiso suscritas, sino que esta implica la verificacin de que stos se
materializan en acciones concretas ante los diversos mecanismos que integran el
Sistema. En ese sentido, las personas que se sometan al Sistema para obtener y
mantener dichos beneficios, (i) deben contribuir al esclarecimiento de la verdad de lo
ocurrido en los hechos en los cuales hayan tenido participacin o autora; (ii) contribuir
con la informacin necesaria para encontrar a quienes hayan sido vctimas de
desaparicin forzada; (iii) participar activamente en la reparacin de los daos causados a
personas, colectividades y territorios de acuerdo a los lineamientos establecidos, y
adicionalmente, (iv) realizar actos que ofrezcan garantas de no repeticin a la sociedad
colombiana en su conjunto. En experiencias internacionales en procesos de justicia
transicional, se ha demostrado que las medidas enunciadas anteriormente son ms
efectivas cuando se realizan de manera articulada y complementaria. As pues, como
qued enunciado en el Acuerdo de Paz suscrito, la integralidad del Sistema contribuye no
slo al esclarecimiento de la verdad del conflicto y a la construccin de memoria histrica,
sino que sienta las bases para la recuperacin de confianza para la convivencia en un
escenario de construccin de paz, y para una verdadera reconciliacin entre todos los
colombianos.
E.PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS EN EL SISTEMA INTEGRAL:
La piedra angular sobre la cual se ciment el Acuerdo Final fue la centralidad de las
vctimas, razn por la cual es preciso hablar de la importancia de su participacin dentro
de todos y cada uno de los componentes del Sistema Integral.
De acuerdo a lo anterior, en el caso de la Jurisdiccin Especial para la Paz JEP,

esta debe respetar las reglas jurdicas existentes que abarcan participacin de las vctimas
en todas las etapas del proceso -incluyendo las previas de investigacin-, con todo lo que
ello implica, es decir, posibilidad de aportar pruebas y conocer las actuaciones
adelantadas; la facultad de solicitar revisin sobre sentencias absolutorias y
condenatorias impuestas a los responsables de hechos que configuran graves violaciones
20
de derechos humanos; la participacin activa en los escenarios en los que se discuta sobre
extincin de la accin penal, exclusin o rechazo de pruebas, etc; la atribucin para
impugnar decisiones que van en contrava de sus intereses haciendo uso de los recursos
establecidos por la Ley, entre muchos otros que son de obligatoria observancia.
En lo referido a la Unidad de Bsqueda de Personas Desaparecidas y la Comisin

de esclarecimiento de la Verdad, debe tambin existir una participacin activa de las
vctimas, desde el momento de escogencia de los Comisionados y Comisionadas,
Director/a de la UPDH con capacidad de postulacin y observaciones a candidaturas; la
definicin de metodologa, la presentacin de propuestas de realizacin de los enfoques
territory la participacin en cada uno de los ue estos escenarios, como ya se ha indicado,
son complementarios del componente de Justicia puesto que contribuyen a la obtencin
de verdad en diferentes dimensiones. Las experiencias internacionales han demostrado
que la participacin de las vctimas facilita llegar al cumplimiento de los estndares de
satisfaccin esperados.
F. REPARACIN INTEGRAL DE LAS VCTIMAS: Artculos transitorios 18 y 26
Se introdujeron medidas que exceden la competencia del Congreso, pues no

introducen elementos nuevos que faciliten su implementacin, sino que contraran ejes
centrales del Acuerdo de paz y tambin de la Constitucin poltica. Por ejemplo, en el
artculo 26 se estableci la exclusin de la accin de repeticin y llamamiento en garanta
para los miembros de la Fuerza Pblica, establecida en el artculo 90 de la Constitucin
Poltica, que seala que en caso de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial
por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir
contra ste; as como tambin se les excluy de la obligacin de reparar monetariamente
a las vctimas y se les habilit para que puedan ocupar cargos pblicos o ser contratistas
del Estado. Estas previsiones contradicen la centralidad de los derechos de las vctimas,
en especial, los presupuestos constitucionales e internacionales de satisfaccin del
derecho a una reparacin integral.
De otra parte, de una lectura armnica del articulado que conforma el Acto
Legislativo 01 de 2017 podra desprenderse la imposibilidad de que las vctimas accedan a
la jurisdiccin Contencioso Administrativa para reclamar por los daos y perjuicios que se
les hayan generado, siendo esto a toda luz un exceso por parte del legislador en el uso de
sus facultades, lo que adicionalmente, va en contrava de los derechos adquiridos de las
vctimas y del espritu mismo de la Constitucin Poltica de Colombia, que consagra los
21
principios del Estado Social de Derecho.
G. ACCIN DE TUTELA Y UNIDAD DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL.
El artculo 8 del Acto Legislativo bajo examen establece la forma en que proceder
la accin de tutela al interior de la Jurisdiccin Especial para la Paz y su eventual revisin
por parte de la Corte Constitucional. Aunque la disposicin respeta la integridad del
Acuerdo Final, su aplicacin mediante la reforma constitucional es incongruente con
pilares esenciales de la Constitucin Poltica de 1991 y la Corte debe declarar su
inconstitucionalidad.
De este modo, identificaremos los pilares de la Constitucin que se ven

tergiversados a saber: unidad de jurisdiccin constitucional y autonoma judicial, a partir
del artculo 241 y siguientes, el desarrollo de los mismos en la legislacin reglamentaria y
en jurisprudencia constitucional. Al establecer el artculo 8 una sala accidental que decida
unnimemente la seleccin de tutelas por parte de la Corte Constitucional, establece una
restriccin a las facultades de la propia Corte. Estas facultades se le han conferido por la
Constitucin como mximo rgano de la jurisdiccin constitucional y su desarrollo
establece que es la Corte, y no otro tribunal o disposicin de menor jerarqua, la que de
forma libre y completamente autnoma establecer los criterios para la seleccin de
tutelas para su eventual revisin. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la
seleccin de tutelas por parte de la Corte Constitucional tiene varias finalidades, entre
ellas, unificar doctrina y jurisprudencia sobre alcance de derechos fundamentales, dirimir
conflictos de competencias, entre otros.
En nuestra consideracin, esta restriccin que establece el AL 01 de 2017 a la

autonoma de la Corte Constitucional para seleccin de tutelas en instancia de revisin es
injustificada, incluso en escenarios de justicia transicional, ya que la aplicacin de las
disposiciones establecidas por las Partes en el Acuerdo Final deben articularse de forma
armnica con los pilares esenciales de la CP sin llegar a tergiversarlos o suplantarlos. Por
lo que solicitaremos la inconstitucionalidad de las disposiciones resaltadas y la
condicionalidad de aquellas que consideramos pueden generar confusin para el
operador judicial que las aplique.
22
H. PRIORIZACIN Y SELECCIN DE CASOS.
El reconocimiento de la verdad tanto histrica como judicial debe hacerse manera

integral, lo que implica que se otorgue una explicacin amplia sobre lo menos conocido,
develando las diferentes formas de violencias inclusive aquellas menos conocidas, por
ello, es una obligacin de la CEV y la JEP indagar sobre todo lo ocurrido, reconociendo los
criterios de priorizacin, sin que esto vaya en detrimento de los derechos de todas las
vctimas a la verdad, la reparacin y la no repeticin y de la sociedad en general a conocer
y entender lo ocurrido en el marco del conflicto armado, por ello, la priorizacin no debe
ser entendida como el desistimiento en la bsqueda de la verdad de los casos no
priorizados, teniendo en cuenta que los mismos deben contar con las mismas garantas
de los casos priorizados.
A fin de lograr el goce efectivo del derecho a la verdad de todas las vctimas, se
tendr que valorar, como asunto de vital importancia, la necesidad de extender el periodo
de duracin de la CEV y de la JEP, para que en cualquiera de los dos casos se cumpla con
los estndares internacionales en materia de verdad y reparacin integral.
El concepto de mximos responsables fue introducido de manera tarda en el

debate en el Senado, la cual nunca fue presentado ante la Cmara de Representantes,
sino que adems, no guarda ninguna correlacin o coherencia con lo debatido y aprobado
a lo largo del Acuerdo Final, del cual este Acto Legislativo pretende ser la base normativa
para su desarrollo e implementacin, violando de este modo los principios de
autenticidad y bilateralidad del Acuerdo Final.
III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS

DENTRO DEL FAST-TRACK
Con el Acto Legislativo 01 de 2016 se le concedieron facultades extraordinarias al

Presidente y Congreso de la Repblica para que tramitaran, a travs de un procedimiento
legislativo especial, reformas constitucionales y legislativas encaminadas a desarrollar y
facilitar la implementacin del Acuerdo Final. La naturaleza extraordinaria de este
procedimiento legislativo, en aras de satisfacer el derecho a la paz y la implementacin
del Acuerdo Final, introduce cambios en el trmite legislativo como la reduccin del
nmero de debates, que pueden generar un dficit de participacin democrtica. Le
23
corresponde a la Corte fijar los parmetros de control constitucional especficos para esta
coyuntura indita. En ese sentido, a nuestro juicio, sobre dichos actos legislativos la Corte
Constitucional debera ejercer un control integral de: 1) los vicios en el trmite legislativo
(unidad de materia, consecutividad, identidad flexible), 2) de la competencia del
legislador en: 2.1.)las hiptesis de sustitucin de la Constitucin, incluyendo siempre el
espritu y principios del Acuerdo Final como parmetro de interpretacin y ponderacin
constitucional, 2.2) y, adicionalmente, la conexidad estricta, necesaria, objetiva y
suficiente de la reforma constitucional al espritu y principios del Acuerdo Final como un
lmite adicional a la competencia del legislador, entre ellos, los de bilateralidad y
autenticidad.
Sustitucin de la Constitucin- El control de la Corte sobre los vicios en el trmite

legislativo como vicios de forma ha sido pacfico, no en igual medida lo ha sido el estudio
de la competencia del legislador para modificar la Constitucin. Dicha idea fue
desarrollada a partir de la Sentencia C 551 de 2003 en el sentido de incluir la figura del
Juicio de Sustitucin. Con este juicio la Corte distingui entre el poder constituyente
primario y aquel derivado, que es nicamente de reforma de la Carta mediante
referendos o actos legislativos4. Si bien en Colombia no hay clusulas ptreas, s se
defini que existen ejes definitorios de la Constitucin que en caso de ser sustituidos, se
estara cambiando por completo la esencia del Pacto poltico fundamental, excediendo
as la competencia del Congreso como constituyente derivado. A partir de ah, en diversas
oportunidades5 la Corte ha valorado la constitucionalidad de una reforma constitucional
no slo a la luz de los vicios de forma en el trmite legislativo, sino tambin analizando un
vicio de forma adicional, si dicha reforma es o no un exceso de la competencia del
legislador de acuerdo a una metodologa establecida6.
Aunque hay voces disidentes a esta figura constitucional 7, jurisprudencia y doctrina

mayoritariamente han reafirmado su importancia para la guarda de los fines y principios
fundamentales de nuestra Carta Magna. Estos fallos de constitucionalidad donde la
posicin de la Corte ha avalado la metodologa del test de sustitucin son un precedente
4 Ramrez Cleves, Gonzalo. Reformas a la Constitucin de 1991 y su control de constitucionalidad: entre

democracia y demagogia. 21 Rev. Derecho del Estado 145 2008.
5 Sentencia C-1040 de 2005,Sentencia C-757 de 2008, Sentencia C-084 de 2009, entre otras.
6 A partir de la Sentencia C-971 de 2004.
7 Salvamento de voto, Sentencia C-757 de 2008; Salvamento de voto, Sentencia C-1040 de 2004.
24
judicial vinculante, tal como lo ha expresado el H. Magistrado Carlos Bernal Pulido8. Por
ende, consideramos necesario que se aplique el test de sustitucin a los actos legislativos
dentro del procedimiento legislativo especial, pero de una manera diferente dada la
coyuntura transicional que atraviesa el pas y toda su institucionalidad.
Le corresponde a la Corte Constitucional en dicho control de constitucionalidad

hacer un ejercicio de hermenutica jurdica donde armonice 1), por un lado, la sujecin del
Acuerdo Final a la Constitucin, al DIH y DIDH, de manera que no se desconozcan
aquellas normas que son irrenunciables inclusive en estados de excepcin 2) y, por el otro,
la ponderacin de los ejes definitorios de la Carta Poltica y sus reformas a la luz del
Acuerdo Final como parmetro de interpretacin, mxime cuando la bsqueda de la paz
constituye un eje definitorio9 que atraviesa toda la implementacin del Acuerdo Final.
La realizacin de este ejercicio de interpretacin trae dos consecuencias

fundamentales: 1) primero, ni siquiera en aras de implementar el Acuerdo Final se
pueden suspender obligaciones irrenunciables del Estado colombiano, puesto que este
Pacto encuentra sus lmites en el DIDH y DIH. Por lo cual, si bien defendemos la
autenticidad del Acuerdo Final, segn se explicar, este puede no puede ser una
justificacin para renunciar a la obligacin del Estado de garantizar la reparacin integral
de las vctimas, que se subvierte con el Art. Transitorio 18 y el art. transitorio 26 del
A.L.01/17; 2) segundo, la vulneracin de los ejes definitorios de la Constitucin no
puede ser ponderada como si estuviramos en un escenario ordinario de control
constitucional, sino que siempre es necesaria la referencia al Acuerdo Final. Esto aplica
tanto para la construccin jurisprudencial de un Eje definitorio que hasta ahora no haya
sido reconocido, como consideramos lo es el principio de dignidad de las vctimas, pero
tambin para valorar si dicho eje es o no afectado, reformado o sustituido. Entonces,
volviendo a los citados Arts. Transitorios 18 y 26, debera la Corte acudir al Acuerdo Final
para cimentar la construccin de este eje definitorio, donde encontrara que la
prevalencia de los derechos de las vctimas es un principio y objetivo principal del Acuerdo
Final.
De ah que, si bien el Acuerdo Final bajo ningn entendido puede suspender o

restringir el DIDH o DIH, el juicio de sustitucin de la Constitucin que se aplique a los
Actos Legislativos dentro del fast track tampoco puede ser una herramienta para
8Bernal Pulido, Carlos. El precedente en Colombia. 21 Rev. Derecho del Estado 81 2008.
9 Rodrigo Uprimny. Intervencin Audiencia Pblica sobre el Acto Legislativo 01 de 2017.
25
cercenar la implementacin del Acuerdo Final.
Lmites a la potestad de configuracin legislativa / Juicio de conexidad y

necesidad estricta (analoga)- Al respecto, consideramos respetuosamente que al igual
que en las Sentencia C-160 de 2017, C-331 de 2017, C 408 de 2017, C-253 de 2017 sobre los
decretos emitidos dentro del procedimiento legislativo especial, debe la Corte
Constitucional estudiar en este caso igualmente la conexidad objetiva, estricta y
suficiente y la necesidad estricta de las disposiciones respecto del Acuerdo Final. As
como al Presidente de la Repblica le fueron concedidas facultades extraordinarias para
emitir decretos con fuerza de ley, tambin le fueron concedidas facultades
extraordinarias al Congreso para emitir mediante un Procedimiento Legislativo Especial
ms expedito normas que desarrollen el Acuerdo Final en los trminos del Acto
Legislativo 01 de 2016. De lo que se sigue que la competencia del Congreso de la
Repblica est delimitada concretamente a la bsqueda de la implementacin de este
Acuerdo, y bajo ningn entendido estara facultado para emitir normas que no guarden
una conexin objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo, o que no sean estrictamente
necesarias para desarrollarlo.
Las normas que se emanen dentro de este procedimiento no surtirn los tiempos y
debates ordinarios establecidos en la Ley 5 de 1992, y afectarn transitoria y
excepcionalmente el principio de separacin de poderes. De modo que se dan
presupuestos similares a aquellos bajo los cuales la Corte evalu la constitucionalidad de
las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional para emitir decretos con
fuerza de ley. En el procedimiento legislativo especial, la libertad de configuracin
legislativa fue limitada en la iniciativa parlamentaria porque le corresponde de manera
exclusiva al Gobierno Nacional (Artculo 1 Lit. a. del A.L.01/16) y, tambin, se restringi la
posibilidad de realizar proposiciones a las normas porque su aprobacin estuvo sujeta al
aval del Gobierno Nacional (Artculo 1 Lit. h. y j. del A.L.01/16), hasta que la Corte
Constitucional declar la inexequibilidad de estos literales 10, lo cual sucedi con
posterioridad al inicio del trmite legislativo del A.L. 01 de 2017.
Esta facultad extraordinaria y especial que tuvo el Gobierno para intervenir en el

trmite legislativo, que por dems fue alterado, requiere entonces de un juicio de
conexidad en el que la Corte valore la relacin entre el cambio normativo y el Acuerdo
10 Corte Constitucional,Sentencia C-332/17
26
Final, adems de un juicio de estricta necesidad. En este caso, el juicio de necesidad

estricta no deber valorar como suceda en los decretos ley si era necesario tramitar dicha
medida de manera urgente. La estricta necesidad respecto de Actos Legislativos y Leyes
est orientada a la verificacin de que las disposiciones son adecuadas, conducentes y
necesarias para la implementacin efectiva del Acuerdo Final segn los principios que lo
inspiran. All se debe verificar entonces que la medida adoptada por el legislador debe
ser la mejor entre otras posibles, o ser tan idnea como otras de su clase, y
adicionalmente debe ser la menos lesiva con el derecho intervenido11, para la
implementacin del Acuerdo Final.
La Corte Constitucional es competente para realizar este juicio de necesidad

estricta y de conexidad ya que el Acto Legislativo 02 de 2017 expresamente le asign el
deber, como un rgano del Estado, de ser garante de la implementacin de buena fe del
Acuerdo Final. Adems, porque dicho estudio, aunque implica estudiar materialmente la
conveniencia de los actos reformatorios de la constitucin para la implementacin de
buena fe del Acuerdo, no deja de ser una revisin de forma sobre si el Congreso se
extralimit en las competencias asignadas por el A.L. 01 de 2016.
Ms all de slo invocar genricamente el Acto Legislativo 01 de 2016, el Gobierno

Nacional y Congreso slo tienen la competencia para tramitar por esta va rpida medidas
estrictamente necesarias. Del mismo modo que la Corte consider que la habilitacin
legislativa no sustitua la separacin de poderes y funciones, justamente porque proceda
solo en casos limitados, en que fuera estrictamente necesario utilizar las facultades
extraordinarias12. Mediante la sentencia C-699 de 2016, la Corte Constitucional declar
la exequibilidad de los artculos 1 y 2 (parciales) del Acto Legislativo 1 de 2016 relativos al
procedimiento legislativo especial para agilizar y garantizar la implementacin del
Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto Armado y la Construccin de la Paz
Estable y Duradera de trnsito rpido o fast track. En la mencionada decisin, la Corte
Constitucional dej en claro que las facultades otorgadas al Presidente y al Congreso de la
Repblica se conferan con el fin de facilitar o asegurar el desarrollo normativo del
acuerdo final y en consecuencia, tal desarrollo deba conservar una conexidad objetiva,
estricta y suficiente con el referido acuerdo.
11
Sentencia C 586 de 2016.
12 Comunicado de Prensa No. 10 de Marzo 9 de 2017- Sentencia C 160 de 2017.
27
Evidentemente, las competencias otorgadas al Presidente y al Congreso de la

Repblica no son ilimitadas. La finalidad meridiana de las facultades extraordinarias est
concebida con el nico objetivo de facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo
final, de acuerdo a algunos criterios constatables. En la sentencia en comento, consider
la Corte que: el procedimiento solo puede usarse para desarrollar el acuerdo final, y no para
introducir reformas desprovistas de conexidad con este ltimo.
Sobre el criterio de Conexidad, estableci la Corte que:
la norma demandada se limita a habilitar al Presidente de la Repblica para

ejercer facultades extraordinarias para facilitar y asegurar la implementacin y
desarrollo normativo del acuerdo final. Por tanto, no puede invocarse la habilitacin
para expedir decretos con fuerza de ley si estos no tienen una conexidad objetiva,
estricta y suficiente con el acuerdo final..
Para efectuar el control que debe surtirse constitucionalmente,
la Corte deber verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad
para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo
normativo del acuerdo final; que tengan entonces una conexidad objetiva, estricta
y suficiente con el referido acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues
las facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trmite legislativo ante el Congreso; y que respeten en
general el ordenamiento constitucional.
En el mismo sentido, est plenamente justificado el anlisis de la conexidad

objetiva, estricta y suficiente como estudio de forma que la Corte realice sobre Actos
Legislativos. Lo anterior toda vez que el requisito de conexidad con el Acuerdo debe
operar de igual forma para el Presidente y el Congreso. Si bien en el Congreso s existe
debate y un mayor respeto por la deliberacin y principio de participacin democrtica, el
fundamento de la conexidad no era exclusivamente la ausencia o dficit de deliberacin,
sino la competencia que le atribuy a estas ramas del poder el A.L. 01 de 2016: sobre
dicha competencia, sin distingo, tanto Congreso como Presidente estn inmersos en el
procedimiento legislativo especial nicamente para implementar y desarrollar el Acuerdo
Final. De ah que el requisito de conexidad no cambie. Lo que cambia es la prudencia del
Juez a la hora de hacer este anlisis, que implica una mayor auto-restriccin en el caso de
leyes y actos legislativos, por cuanto estas disposiciones cuentan con una mayor
28
legitimidad democrtica que los Decretos Ley promulgados por el Presidente.
Vicio de procedimiento (Competencia) / Principio de bilateralidad / Principio de

autenticidad. Dentro del anlisis sobre la competencia del Congreso de la Repblica para
emitir normas en el marco del procedimiento legislativo especial, sugerimos
respetuosamente que se evale el respeto de los principios de bilateralidad y autenticidad
inspirados en la garanta de buena fe de cumplimiento del Acuerdo Final.
El principio de bilateralidad hace referencia a que en la implementacin del Acuerdo

Final el Estado Colombiano y las FARC-EP deben atenerse a lo que se pact con la mutua
comparecencia de la voluntad de ambas partes en la Mesa de Conversaciones de la
Habana, siempre que se respete el orden constitucional y legal. Dicha obligacin surge del
texto mismo del Acuerdo Final y del Acuerdo General para la Terminacin del Conflicto
suscrito el 26 de agosto de 2012, hoja de ruta de las negociaciones de paz. En el Acuerdo
Final se seala que este fue fruto de la libre manifestacin de la voluntad del Gobierno
Nacional y de las FARC-EP (pg. 1), posicin que se reitera cuando afirman que el
Gobierno de la Repblica de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia-Ejrcito del Pueblo, hemos acordado [...] (pg. 3), aunque lo all pactado
beneficie a la sociedad en general. En el Acuerdo General para la terminacin del conflicto
tambin se refiere a la bilateralidad cuando se dice que esto se hace [c]on la decisin
mutua de poner fin al conflicto como condicin esencial para la construccin de la paz
estable y duradera. En esa medida, todo lo que se haya establecido de manera unilateral,
sea a travs de compromisos del Gobierno Nacional por fuera de la Mesa de Dilogos o
medidas de innovacin legislativa que contravengan lo acordado, no forma parte integral
del Acuerdo Final.
Por otra parte, el principio de autenticidad remite a la idea de que la reglamentacin

e implementacin del Acuerdo de paz debe estarse estrictamente al espritu y lmites de
lo pactado de buena fe, siempre y cuando no vulnere el orden constitucional y legal. El
principio de buena fe ha inspirado e irradia las Conversaciones de paz de la Habana y el
texto del Acuerdo Final. Incluso, en la propuesta de Acto Legislativo para la incorporacin
del Acuerdo al ordenamiento jurdico colombiano se establece que todas las autoridades
estarn obligadas de buena fe a cumplir lo que se pact. Por ende, durante la
implementacin los rganos del Estado estn obligados a atenerse estrictamente a lo que
se acord, pero sobre todo a no contravenir dichas clusulas del Acuerdo final.
29
Sin embargo, segn hemos evidenciado que algunas de las medidas legislativas del
A.L. 01 de 2017 no slo no estaban en los Acuerdos, como la exclusin de accin de
repeticin y del llamamiento en garanta para los miembros de la Fuerza pblica, sino que
ponen en riesgo la finalidad restaurativa de los mismos. As, estas disposiciones
contradicen el espritu del Acuerdo final y el objetivo fundamental de garantizar el pleno
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado en este pacto de paz, donde las
vctimas deberan ser el centro.
En suma, el principio de bilateralidad y el de autenticidad son dos desarrollos que

estn fundamentados bajo la figura del principio de buena fe. El primero espera que se
respete el hecho de que este fue un acuerdo entre ambas partes, donde las actuaciones
unilaterales estn fuera del Acuerdo Final; el segundo exige que se respete y desarrolle
estrictamente el contenido de lo pactado. La vulneracin de alguno de estos dos
principios constituye un vicio de procedimiento por falta de competencia, toda vez que el
Legislador con el aval del Gobierno Nacional estara excediendo las facultades dadas por
el Acto Legislativo 01 de 2017 para implementar los Acuerdos de paz.
IV. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL A.L.

01 DE 2017
A. VIOLENCIA SOCIO-POLTICA Y SU DIFERENCIA CON EL CONFLICTO

ARMADO.
Norma sujeta a anlisis: Arts. Trans. 5, 6, 10, 17, 21, 23, 26 y Art. 2.
Artculo transitorio 5. Jurisdiccin Especial para la Paz. La Jurisdiccin Especial

para la Paz (JEP) estar sujeta a un rgimen legal propio, con autonoma administrativa,
presupuestal y tcnica; administrar justicia de manera transitoria y autnoma y conocer
de manera preferente sobre todas las dems jurisdicciones y de forma exclusiva de las
conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasin o
en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el
mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos. (...)
Artculo transitorio 6. Competencia prevalente. El componente de justicia del

SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, prevalecer sobre las actuaciones
penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasin, por causa o
30
en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia

exclusiva sobre dichas conductas.
Respecto a las sanciones o investigaciones disciplinarias o administrativas, incluidas

las pecuniarias impuestas a personas naturales en cualquier jurisdiccin, la competencia de
la Jurisdiccin Especial para la Paz se limitar bien a anular o extinguir la responsabilidad o
la sancin disciplinaria o administrativa impuesta por conductas cometidas con ocasin, por
causa o en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, o bien a revisar dichas
sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado. En todo caso la solicitud no
podr llevar aparejada la reapertura de una investigacin penal por los mismos hechos. En
caso de que se solicite la revisin de la sancin impuesta o la extincin de la sancin y
responsabilidad, ser competente la Seccin de Revisin del Tribunal para la Paz. Respecto a
los investigados, ser competente la Sala de definicin de situaciones jurdicas.
Artculo transitorio 10. Revisin de sentencias y providencias. A peticin del

condenado la JEP podr revisar las decisiones sancionatorias de la Procuradura General de
la Nacin o de la Contralora General de la Repblica y las sentencias proferidas por otra
jurisdiccin por: variacin de la calificacin jurdica conforme al artculo transitorio 5 y al
inciso primero del artculo transitorio 22; por aparicin de nuevos hechos que no pudieron ser
tenidos en cuenta con anterioridad; o cuando surjan pruebas no conocidas o sobrevinientes
no conocidas al tiempo de la condena, todo lo anterior por conductas cometidas por causa,
con ocasin o en relacin directa o indirecta con el conflicto, o con la protesta social,
siempre que se cumplan las condiciones del Sistema. (...)
Artculo transitorio 17. Tratamiento diferenciado para Agentes del Estado. El

componente de Justicia del SIVJRNR tambin se aplicar respecto de los Agentes del Estado
que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasin de este,
aplicacin que se har de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo,
equilibrado, simultneo y simtrico. En dicho tratamiento deber tenerse en cuenta la
calidad de garantes de derecho por parte del Estado. (...)
Artculo transitorio 21. Tratamiento diferenciado para miembros de la Fuerza

Pblica. En virtud del carcter inescindible de la Jurisdiccin Especial para la Paz, en relacin
con los Miembros de la Fuerza Pblica que hubieren realizado conductas punibles por causa,
con ocasin o en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento ser
simtrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y
simultneo.
En consecuencia, las normas contenidas en este captulo sern aplicables nicamente

a los miembros de la Fuerza Pblica respecto de conductas punibles cometidas por causa,
31
con ocasin o en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, sin perjuicio de la
aplicacin respecto de ellos de las disposiciones contenidas en los captulos anteriores,
siempre que no sean contrarias a la naturaleza de las contenidas en este captulo.
Artculo transitorio 23. Competencia de la Jurisdiccin Especial para la Paz. La

Jurisdiccin Especial para la Paz tendr competencia sobre los delitos cometidos por causa,
con ocasin o en relacin directa o indirecta con el conflicto armado y sin nimo de
obtener enriquecimiento personal ilcito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa
determinante de la conducta delictiva. Para el efecto se tendrn en cuenta los siguientes
criterios:
(...)
b) Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partcipe o

encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasin o en relacin directa o
indirecta con el conflicto (...)
Artculo transitorio 26. Exclusin de la accin de repeticin y llamamiento en

garanta para miembros de la Fuerza Pblica. En el caso de miembros de la Fuerza Pblica
que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasin o en relacin directa o
indirecta con el conflicto armado interno, no proceder la accin de repeticin y el
llamamiento en garanta establecidos en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. En todo
caso, debern contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparacin no monetaria de las
vctimas y garantizar la no repeticin.
Artculo 2. Agrguese un pargrafo al artculo 122 de la Constitucin Poltica:
Pargrafo. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley

condenados por delitos cometidos por causa, con ocasin o en relacin directa o indirecta
con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan
desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al
marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdiccin Especial para
la Paz en los trminos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos
dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilizacin, estarn habilitados para ser
designados como empleados pblicos o trabajadores oficiales cuando no estn
efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de
la sancin que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado.(...)
El texto del A.L. 01 de 2017 al referirse al objeto y mandato de la JEP, reitera que
este est relacionado con conductas cometidas en relacin directa o indirecta con el
32
conflicto armado. A pesar de parecer amplio y comprehensivo, este concepto no da

cuenta de prcticas de violencia socio poltica, esto es, violaciones a derechos humanos
cometidas por agentes estatales o al margen de la ley en contra de la poblacin civil, en
particular contra procesos sociales y organizativos.
Corresponde en consecuencia a la Honorable Corte absolver si: La expresin en

relacin directa o indirecta con el conflicto hace referencia a todas las formas de
violencia slo por el hecho de haber sido perpetradas por actores del conflicto? o, por el
contrario, el concepto de conflicto armado delimita el marco de actuacin de la JEP a
aquellas acciones cometidas en un teatro de operaciones del enfrentamiento armado
entre las Fuerzas Armadas y la insurgencia en Colombia que se diferencia de la guerra[1]
que se diferencia de aquellas formas de violencia socio-poltica?
En la presente intervencin ciudadana, solicitamos respetuosamente a la H. Corte

Constitucional que no guarde silencio: i) sobre la expresin en relacin directa o indirecta
con el conflicto y los criterios para interpretarla, y ii) sobre el mbito de competencia de
la JEP para juzgamiento de estos crmenes.
1. Caracterizacin de la violencia socio-poltica y su distincin con el

conflicto armado
De acuerdo con el Banco de Datos de Cinep, la violencia socio poltica es aquella

ejercida como medio de lucha poltico social, ya sea con el fin de mantener, modificar,
sustituir o destruir un modelo de Estado o de sociedad, o tambin para destruir o reprimir
a un grupo humano con identidad dentro de la sociedad por su afinidad social, poltica,
gremial, tnica, racial, religiosa, cultural o ideolgica, est o no organizado13.
Organizaciones colombianas con trayectoria en acompaamiento psicosocial a vctimas
de graves violaciones de derechos humanos han definido la violencia socio poltica como
aquella que tiene la intencionalidad de producir dao mediante la fuerza, para afectar las
capacidades individuales y colectivas de la construccin de alternativas democrticas 14.
13 Banco de Datos de Violencia Poltica Cinep Justicia y Paz. Noche y Niebla. Marco Conceptual. Bogot.
Ediciones Cdice, 2002, p. 3.

14 Grupo de Trabajo Pro Reparacin Integral. Cartilla Voces de Memoria y Dignidad, mdulo Aspectos
psicosociales de la reparacin integral, p. 16
33
Los conceptos de guerra sucia15 y terrorismo de Estado, remiten a ideas afines,

esto es, la accin de la fuerza pblica, soportada en sectores econmicos y polticos, para
perseguir sectores sociales, a los que se les considera expresin del enemigo interno al
que hay que aniquilar. Por su parte, la nocin de conflicto armado remite al desarrollo de
hostilidades entre dos actores armados que se enfrentan, sean estas dos entidades
estatales (guerra), una entidad estatal y una no estatal (guerra de liberacin nacional),
entre una entidad estatal y una faccin disidente o entre dos etnias diversas al interior de
una entidad estatal (conflicto armado no internacional)16.
En consecuencia, las caractersticas de la violencia poltica y el conflicto armado son
diferentes, y el acento tambin. Desde la perspectiva del esclarecimiento histrico,
implica un paso previo de diferenciacin, cules son las conductas violatorias de
derechos que se explican en razn del conflicto armado? es decir estn relacionadas con
el enfrentamiento de las dos partes del conflicto, y cules se explican en razn de la
violencia socio poltica? es decir, en razn de doctrinas, planes y polticas de persecucin
al movimiento social. La Comisin para el Esclarecimiento de la Verdad no puede
limitarse a la explicacin posicionada de que el conflicto armado es la causa exclusiva
de todas las violaciones a derechos humanos en Colombia. En el mismo sentido, la JEP
no puede conocer de todos los casos como si cualquier forma de violencia cometida por
los agentes del Estado pudiera atribuirse automticamente al conflicto armado.
Esta estrategia tergiversadora de la historia, a manera del fenmeno astral
conocido como eclipse que hace que cuerpos menores, eclipsen u oculten cuerpos
mayores, tal como la luna oculta los rayos del sol. As, esas interpretaciones pretenden
ocultar la verdad, sobreponiendo el conflicto armado al grueso de la violencia
sociopoltica, de manera que sta queda como inexistente o apenas tenuemente
perceptible, lo que efectivamente atenta contra el inters general de alcanzar la verdad
histrica.
Histricamente, la violencia poltica y algunas caractersticas de ella como el
exterminio, la exclusin econmica y el despojo son previas a la existencia del conflicto
armado interno, este es el caso por ejemplo, del exterminio y desposesin de pueblos
indgenas, de la esclavitud afrodescendiente y de los conflictos agrarios y laborales, entre
15 Cfr. Tras los pasos perdidos de la guerra sucia, paramilitarismo y operaciones encubiertas en Colombia.
Bruselas: Ediciones NCOS, 1995
16
Ver. Pietro Verri. Diccionario de Derecho Internacional de los conflictos armados. Ginebra: Comit
Internacional de la Cruz Roja, primera reimpresin en castellano, febrero de 1999, p. 25
34
otros17, que preceden ampliamente al enfrentamiento armado entre guerrillas y fuerzas

armadas. A partir de la segunda mitad del siglo XX y en el contexto de la guerra fra, la
violencia poltica aparece como expresin concreta de la Doctrina de Seguridad Nacional
(DSN)18 y en ella, el concepto de enemigo interno19, traducida en detenciones
arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas, ejecuciones extrajudiciales y otras
violaciones, en las que el conflicto armado juega un papel ms bien justificatorio, que
explicativo de estas expresiones de persecucin a amplios sectores de la sociedad
colombiana.
As, tenemos que sectores del Estado colombiano, principalmente aquellos
relacionados con defensa y seguridad, han desplegado polticas sistemticas y
generalizadas de persecucin de la sociedad civil para imponer modelos econmicos y
polticos, as como un determinado orden social. Numerosos ejemplos del uso de la
fuerza legal, como mecanismo de eliminacin del contradictor poltico, de limitacin de
las expresiones de protesta social, de persecucin de las ideas progresistas, estn
presentes aunque invisibilizadas en la historia. A la par, ha funcionado un sistema de
administracin de justicia, que ha facilitado la impunidad de los crmenes.
2. El SIVJRNR debe diferenciar entre las conductas relacionadas directa o

indirectamente con el conflicto armado y formas de violencia socio-poltica.
Estas formas diferenciadas de violencia socio-poltica y el derecho a la verdad de
aquellas vctimas no pueden quedar ocultas bajo el concepto de conflicto armado,
tanto en las pginas del informe final de la CEV, como en las Sentencias y
Resoluciones que sean proferidas por rganos de la JEP. En ese sentido, si bien la
construccin de paz, requiere establecer la verdad y responsabilidades sobre lo ocurrido
en el marco del conflicto armado, esto debe suceder sin omitir el descubrimiento de las
polticas, prcticas y reglamentacin que determinaron violaciones de derechos humanos
17 Ver por ejemplo, Renn Vega Cantor. Gente muy rebelde. Bogot: Ediciones Pensamiento Crtico, 2002
18 Ver por ejemplo: Jimnez, C. (2009). El Estatuto de Seguridad, la aplicabilidad de la doctrina de la
Seguridad Nacional en Colombia. Coleccin Dialnet No. 20, pp. 75-105, Recuperado de:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3226580; Leal B., F. (2003). La doctrina de Seguridad
Nacional: materializacin de la Guerra Fra en Amrica del Sur. Revista de Estudios Sociales Universidad de
los Andes, junio de 2003, pp. 74-87. Recuperado de: file:///C:/Users/svirtualp01/Downloads/-data-
Revista_No_15-07_Dossier5.pdf
19Daniel Feirstein (2015). Conversatorio Enemigo interno: la amenaza de ser y hacer diferente. Bogot:
26 de mayo de 2015. Recuperado de: http://bit.ly/1V6rJbr
35
y crmenes de lesa humanidad no explicables en razn del conflicto armado,

particularmente aquellas atribuidas al Estado colombiano, por su posicin de garante de
los derechos de la poblacin.
2.1. Conocimiento diferenciado del conflicto armado y la violencia sociopoltica

en la CEV.
La CEV se erige entonces como el mecanismo extrajudicial de esclarecimiento de
los modus operandi, patrones, promotores y planes que constituyeron la comisin de
todos estos crmenes contra la poblacin civil y sus organizaciones, a la vez que debe
identificar las doctrinas y las polticas que los determinaron. Igualmente, deben
identificarse las vctimas de cada una de estas formas de violencia, su rol social y poltico,
as como sus proyectos de vida, los cuales fueron truncados por los ataques y violaciones
a sus derechos humanos20.
En relacin con los anteriores factores, debe la CEV incluir en su informe final
recomendaciones de garantas de no repeticin, entendidas estas como las medidas
necesarias para evitar que las vctimas sean afectadas con la comisin de nuevos
crmenes del mismo gnero21, con las siguientes caractersticas: a) son medidas para el
futuro, b) son indispensables para la reparacin, c) se enfocan en las causas o detonantes
de las violaciones a derechos humanos, d) son medidas que tienen que ver con reformas
institucionales del Estado, e) contribuyen a la prevencin de nuevas violaciones 22. Las
garantas de no repeticin que se plantean como uno de los elementos del SIVJRNR,
dependen de manera sustancial de la verdad. Si no hay una plena comprensin de las
causas de la violencia, difcilmente se podr avanzar hacia su remediacin.
20Cfr. Berinstain C. (2009). Dilogos sobre reparacin: qu reparar en casos de violaciones a derechos
humanos. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009
21 Oacnudh (2004) Intervencin del Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, seor Michael Frhling, 10 de febrero de 2004. Recuperado
de: bit.ly/1RpuV3h (Consultada 10/05/17)
22 Principios y directrices bsicos sobre
el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, Resolucin 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de
diciembre de 2005
36
2.2. Diferenciacin en la JEP: sobre la relacin directa o indirecta con el conflicto

armado.
Desde la otra orilla, la JEP no puede convertirse en el foro judicial para conocer
sobre aquellas conductas que fueron cometidas en el marco de la violencia socio-poltica,
y no del conflicto armado colombiano. En principio, le corresponde a la jurisdiccin
ordinaria, y no a la JEP, la competencia sobre estas conductas, las cuales no guardan una
relacin ni directa, ni indirecta con el conflicto armado. Abordaremos esta idea desde el
rgimen del DIH y DIDH.
Como es sabido, el Derecho Internacional Humanitario tiene una aplicacin
excepcional y limitada que depende directamente de la constatacin objetiva de
circunstancias especiales como la existencia de un conflicto armado, sea ste de carcter
internacional o no internacional. No obstante, la anterior afirmacin no significa, bajo
ninguna circunstancia, que en un contexto de esta naturaleza el ordenamiento jurdico
ordinario pierda su vigencia y su fuerza normativa.
Ante esta dualidad de marcos jurdicos de referencia, que si bien no son
excluyentes, surge como primer problema jurdico la necesidad de precisar cul de ellos
es aplicable a los hechos del presente caso. En ese sentido, para que pueda predicarse que
un acto guarda relacin con el conflicto - en caso de conflictos armados no
internacionales- debe acreditarse que el ataque fue parte de la planeacin y conduccin de
las hostilidades militares. Con este criterio ampliamente utilizado no se corre el riesgo de
reducir la proteccin del DIH al momento del combate, pero tampoco permite la
desnaturalizacin amplindolo a conductas que si bien fueron desarrolladas en un
territorio en donde se desarrolla un conflicto armado no guardan ninguna relacin
necesaria y razonable con el mismo.
Para estos efectos puede resultar ilustrador el criterio del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda para ejercer la competencia para el juzgamiento de hechos
delictivos dentro del conflicto que tuvo ocurrencia en Ruanda en la dcada de los
noventa. Al respecto seal que
[s]e requiere que los hechos alegados en el acta de acusacin se inscriban en

el mbito de un conflicto armado internacional o interno, y que las conductas del
37
acusado se encuentren estrechamente vinculadas con el conflicto armado23

(negrillas fuera del original).
Histricamente, en Colombia las graves violaciones a los derechos humanos y los

Crmenes de Lesa Humanidad CLH- han ocurrido histricamente y no siempre el
conflicto armado ha sido el principio y fin de stos. De all que no se debe concluir que
todos los hechos de violencia ocurridos en Colombia son atribuibles a la existencia del
conflicto armado. Debe entonces precisarse caso a caso si las conductas criminales
(clasifquense algunas de ellas como CLH, o no-) efectivamente tienen una relacin
estrecha con el conflicto y sean producto del mismo, y no que el conflicto sea una mera
fachada o excusa para su comisin. Cuando los crmenes tienen otras causas, no podrn
ser conocidos por la Jurisdiccin Especial para la Paz JEP- ni otorgrsele a sus autores
los beneficios consagrados para las personas que estn siendo procesadas por hechos de
su competencia.
En el caso concreto las ejecuciones extrajudiciales, bajo la modalidad de falsos

positivos, tendr que considerarse especialmente la predeterminacin de los acusados,
de su conocimiento de esta prctica deliberada dirigida a inflar fraudulentamente las
cifras de bajas enemigas y a obtener beneficios personales por ellos. No puede
atribursele a esta intencionalidad de la conducta - ampliar las cifras en la lucha contra
grupos armados organizados que sea una circunstancia necesaria y razonable para
establecer la relacin con el conflicto armado. Por el contrario, debe ser tenida en cuenta
de manera autnoma como una circunstancia que debera agravar el homicidio como un
crimen a ser juzgado dentro de la jurisdiccin ordinaria.
Estos homicidios motivados por la intencin de presentar resultados operacionales

para demostrar la eficacia de la lucha contra con grupos armados constituyen un delito
ordinario que por las caractersticas de generalidad y sistematicidad que alcanzaron,
deben ser considerados como delitos de lesa humanidad. A pesar de no encontrarse
tipificados en la legislacin interna, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que debido
a la trascendencia a nivel internacional de los crmenes de lesa humanidad, pues anula la
23 TPIR. Sala de Primera Instancia, Asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu. Sentencia proferida el 2 de
septiembre de 1998, Prr. 83; ver tambin TPIY ,Asunto Tadic, relativo a la competencia, pars. 67 y
70; asunto Tadic, pars. 562 y 572; asunto Kunarac, par. 55. Ver tambin asunto Celebici, pars. 184
y 185; asunto Krnojelac, par. 51, y asunto Naletilic, par. 225.
38
soberana de los Estados, el compromiso universal de perseguir y sancionar a sus autores

merece un especial tratamiento24. De all que su persecucin admite excepcionalmente un
tratamiento diferenciado constituyndose en un lmite razonable al principio de legalidad
estricta y permitiendo su flexibilizacin25. Bajo estas consideraciones, en la poca de los
hechos ya exista el Estatuto de Roma y ya haba sido ratificado por Colombia, asumiendo
con ello la obligacin internacional de perseguir estos crmenes. El artculo 7 del Estatuto
de Roma establece: [s]e entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos
siguientes cuando se comenta como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; [] i) Desaparicin forzada
de personas
Por su parte, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha

pronunciado en diversas ocasiones sobre los elementos que permiten caracterizar una
determinada conducta delictuosa como un crimen de lesa humanidad. Su posicin
unnime al respecto es la siguiente:
El ataque sistemtico o generalizado implica una repeticin de actos

criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le
quiere destruir o devastar (exterminar) por razones polticas, religiosas, raciales u
otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de mxima gravedad que se
caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales
propsitos.
En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crmenes,

porque:
24 CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 34180; CSJ SP, 16 feb. 2015, rad. 44312.
25 CSJ SP, 16 dic. 2010, rad. 33039; CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 38957. La exigencia de ley previa al acto imputado, qu e
alude a la prohibicin de retroactividad de la ley penal, se halla contenida en los Pactos o Convenios Internacionales. As,
los artculos 11.2 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establecen que <Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el Derecho nacional o internacional>, y el 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos expresa
que <Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn
el derecho aplicable>.
39
a) no puede tratarse de un acto aislado o espordico de violencia, sino que

debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que est dirigido
contra una multitud de personas;
b) es sistemtico, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente

orquestado, que pone en marcha medios tanto pblicos como privados, sin que,
necesariamente, se trate de la ejecucin de una poltica de Estado;
c) las conductas deben implicar la comisin de actos inhumanos, de acuerdo

con la lista que provee el mismo Estatuto;
d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la poblacin civil; y
e) el acto debe tener un mvil discriminatorio, bien que se trate de motivos

polticos, ideolgicos, religiosos, tnicos o nacionales26.
Bajo estas consideraciones es posible afirmar que aunque las vctimas adquieren la
proteccin especial que ofrece el DIH por la sola existencia de un conflicto armado, no
siempre es viable afirmar que los actos cometidos por los combatientes cuando no
guardan una relacin necesaria y razonable con el mismo, deban considerarse como
violaciones a este marco jurdico especfico.
B. TRATAMIENTOS ESPECIALES A LOS AGENTES DE ESTADO EN RELACIN

CON LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS: incompatibilidad de las normas sobre
responsabilidad del superior jerrquico aplicable a miembros de la fuerza pblica en el
acto legislativo 01 de 2017
Norma sujeta a anlisis: Arts. Transitorios 17, 21, 24 y 27.
Artculo transitorio 17. Tratamiento diferenciado para Agentes del Estado. El

componente de Justicia del SIVJRNR tambin se aplicar respecto de los Agentes del Estado
que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasin de este,
26 CSJ SP, 3 dic. 2009, rad. 32672; CSJ SP, 16 feb. 2015, rad. 44312
40

calidad de garantes de derecho por parte del Estado. (...)
Artculo transitorio 21. Tratamiento diferenciado para miembros de la Fuerza

Pblica. En virtud del carcter inescindible de la Jurisdiccin Especial para la Paz, en relacin
con los Miembros de la Fuerza Pblica que hubieren realizado conductas punibles por causa,
con ocasin o en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento ser
simtrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y
simultneo.
Artculo transitorio 24. Responsabilidad del mando. Para la determinacin de la

responsabilidad del mando, la Jurisdiccin Especial para la Paz aplicar, en el caso de los
miembros de la Fuerza Pblica, el Cdigo Penal colombiano, el Derecho Internacional
Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pblica en relacin
con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal.
La determinacin de la responsabilidad del mando no podr fundarse exclusivamente

en el rango, la jerarqua o el mbito de jurisdiccin. La responsabilidad de los miembros de la
Fuerza Pblica por los actos de sus subordinados deber fundarse en el control efectivo de la
respectiva conducta, en el conocimiento basado en la informacin a su disposicin antes,
durante, o despus de la realizacin de la respectiva conducta, as como en los medios a su
alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y
cuando las condiciones fcticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las
investigaciones procedentes. Se entender que existe mando y control efectivo del superior
militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes
condiciones concurrentes:
a) Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del rea de
responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando segn el nivel correspondiente y que
tengan relacin con actividades bajo su responsabilidad;
b) Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir rdenes, de

modificarlas o de hacerlas cumplir;
c) Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones

dentro del rea donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando
correspondiente; y
41
d) Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas

adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados,
siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisin.
Artculo transitorio 27. Prevalencia del Acuerdo Final. En caso de que con
posterioridad a la aprobacin del presente Acto Legislativo, se aprobaran leyes o normas que
al otorgar tratamientos diferenciados a agentes del Estado o a otras personas por conductas
relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, fueran combatientes o no
combatientes, provocaren que los anteriores sean excluidos de la competencia de la
Jurisdiccin Especial para la Paz, o tuvieren como resultado la inaplicacin de dicha
jurisdiccin o la inaplicacin de las condiciones referidas a las sanciones que se recogen en el
Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016 respecto de dichas personas, el Tribunal Especial
para la Paz ejercer su jurisdiccin preferente en las materias de su competencia conforme al
presente Acto Legislativo.
El Acto Legislativo 01 de 2017, trae en su captulo VII las normas aplicables a la

Fuerza Pblica (artculos 21 a 26). En este grupo de disposiciones consideramos necesario
que la Corte se pronuncie sobre el sentido de la expresin tratamiento especial,
simtrico y diferenciado para la fuerza pblica, en el sentido de que este implica un trato
ms estricto segn su posicin de garantes, en lugar de ser una justificacin para el
establecimiento de un rgimen de privilegios. Igualmente, el A.L. 01 de 2017 trae
disposiciones sobre la responsabilidad penal de los mandos de la Fuerza Pblica en su
artculos 17, 21, 24 y 27, las cuales muestran graves problemas de coherencia con las
normas y estndares internacionales y con las obligaciones convencionales y
consuetudinarias que regulan la aplicacin del principio de responsabilidad del superior
jerrquico en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho penal
internacional y en el derecho penal internacional.
1. La expresin tratamiento equitativo, equilibrado, simultneo o simtrico

en el A.L. 01 de 2017 no puede ser interpretada en el sentido de ser un tratamiento
preferencial para la fuerza pblica.
A continuacin, asumimos la pregunta sobre cul debera ser el sentido de la

expresin tratamiento equitativo, equilibrado, simultneo o simtrico en armona con el
Acuerdo Final y el orden constitucional vigente que considera a la fuerza pblica como
garantes de los derechos de la ciudadana y de la Carta; as como tambin, abordaremos
la diferencia entre la naturaleza del delito poltico y de los actos fuera del servicio
cometidos por funcionarios pblicos, para mostrar al final cmo en la implementacin del
42
Acuerdo hasta ahora, ha hecho carrera una interpretacin que concibe este concepto
como un rgimen de privilegios para la fuerza pblica.
1.1. Agentes de Estado y su posicin de garantes.
De acuerdo con cifras del informe Basta Ya del Centro de Memoria Histrica,
tanto la Fuerza Pblica, como los grupos paramilitares son responsables de gran parte de
la violencia contra civiles. As por ejemplo de las 1.982 masacres documentadas por el
Grupo de Memoria Histrica entre 1980 y 2012 un 76,2% corresponden a estos grupos; la
misma tendencia se advierte en los 5.016 casos de desaparicin forzada en los que
paramilitares y Fuerza Pblica seran responsables de un 83,9% de los casos, mientras que
un 2,3 % de los casos sera atribuible a las guerrillas. Igualmente, de 16.346 asesinatos
selectivos cometidos entre 1981 y 2012, entre grupos paramilitares y Fuerza Pblica
seran responsables en un 48,9 % de los casos. Por su parte, las guerrillas seran
responsables de un 90,6 % de los 27.003 casos de secuestro, infracciones en los que la
participacin paramilitar sera de un 9,4 % de los casos27. Dada la importante
participacin del Estado de manera directa o indirecta en crmenes internacionales, fue
valorado como positivo por las vctimas que el rgimen de responsabilidades y
reconocimiento de derechos que se establece en el SIVJRNR cobijara no solo a las
guerrillas, sino tambin a agentes estatales y civiles (denominados terceros) que
contribuyeron en la comisin de estos graves crmenes.
Esta breve mencin estadstica para sealar que las responsabilidades en el ejercicio
de la violencia contra civiles, no solo no es equiparable entre el Estado y las guerrillas, sino
que tratndose de responsabilidad del Estado, esta se concibe de manera agravada
por su posicin de principal responsable y garante de los derechos de la poblacin.
Ello tambin se refleja en nuestra normativa penal, en la que se consideran como
agravantes de la conducta la posicin de servidor pblico. As lo ha sealado la Corte
Constitucional, entre otras mediante sentencia C-1122/08 en la que concluy que no hay
una diferencia injustificada de trato entre servidores pblicos y particulares en delitos
especiales o de sujeto activo calificado. Seal la Corte:
La diferencia de trato en la graduacin punitiva que se desprende del inciso final del
27 Cfr. Centro Nacional de Memoria Histrica , Basta Ya!, Colombia: Memorias de guerra y dignidad.
Informe General Grupo Memoria Histrica. Bogot: CNMH, julio de 2013, pp. 36-37
43
artculo 30 de la Ley 599 de 2000 se justifica por la diferente situacin en la que se

encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurdicos especficos que los vinculan con los
tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su
proteccin, y quienes no los tienen. La diferencia de pena para el extrao se explica entre
otras razones porque ste no infringe el deber jurdico especial que vincula al servidor pblico,
o porque el servidor pblico se encuentra, en relacin con el bien jurdico tutelado, en una
situacin de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurdico; o porque con su
conducta el servidor pblico ha defraudado la confianza pblica depositada en l, todo lo
cual conduce a que sea merecedor de un mayor reproche penal.
La Corte Constitucional ha expresado que el tratamiento diferenciado para agentes
del Estado y/o servidores pblicos, parte de una consideracin sobre la distinta posicin
que ocupan en la sociedad los particulares y los servidores pblicos. El Artculo 6 de la
Constitucin establece que los particulares slo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes, mientras los servidores pblicos lo son por la misma
causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. () la diferente
situacin en la que se encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurdicos especficos
que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de
compromiso especial frente a su proteccin, y quienes no los tienen. La diferencia de
pena para el extrao se explica, entre otras razones, porque ste no infringe el deber
jurdico especial que vincula al servidor pblico, o porque el servidor pblico se encuentra,
en relacin con el bien jurdico tutelado, en una situacin de poder que implica, a su vez,
mayor riesgo para el bien jurdico; o porque con su conducta, el servidor pblico ha
defraudado la confianza pblica depositada en l, todo lo cual conduce a que sea
merecedor de un mayor reproche penal ()
Una sentencia condenatoria contra un servidor pblico, por la comisin de un delito
ocasionado en relacin directa o indirecta con el conflicto, as sea de menor entidad, y
que seran competencia de la JEP, compromete los intereses de la comunidad en general
y la moralidad administrativa, entendida sta como:
toda actuacin que no responda al inters de la colectividad y especficamente, al
desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo
ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculacin entre este principio y la desviacin
de poder. Para la Corte Constitucional, la moralidad, en su acepcin constitucional, no se
circunscribe al fuero interno de los servidores pblicos, sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y
44
honestidad28
Lejos de reconocerle a los agentes de estado un tratamiento punitivo mucho ms
laxo con las obligaciones de reparar a las vctimas o en los criterios para asignar
responsabilidades, el ordenamiento colombiano e internacional ha estimado que las
violaciones a los derechos humanos estn revestidas de mayor gravedad cuando son
cometidas por quienes se supone que son los garantes del orden constitucional, los
agentes estatales.
La posicin de garante en Sentencia de la Corte Constitucional SU 1184 del 2001 fue
definida en los siguientes trminos:
En una grave violacin a los derechos fundamentales, la conducta del garante que
interviene activamente en la toma de una poblacin, es similar a la de aquel que no presta la
seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensin. En virtud del
principio de igualdad, cuando la accin y la omisin son estructural y axiolgicamente
idnticas, las consecuencias deben ser anlogas: Si la conducta activa es ajena al servicio,
tambin deber serlo el comportamiento omisivo.
Un miembro de la fuerza pblica puede ser garante cuando se presenten cualquiera de
los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creacin de riesgos para bienes
jurdicos o surgimiento de deberes por la vinculacin a una institucin estatal.
Las fuerzas militares tienen la obligacin absoluta de impedir el desconocimiento del
derecho internacional humanitario (restriccin absoluta aun frente a los estados de
excepcin segn lo dispone el artculo 214 de la Constitucin) y los derechos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante
tales estados.
Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el
deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violacin
a la posicin de garante de las condiciones mnimas y bsicas de la organizacin social y, por
lo mismo, nunca podrn considerarse como un acto relacionado con el servicio.
En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las
Fuerzas Militares ocupan una posicin de garante para el respeto de los derechos
fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posicin de garante significa que
el ttulo de imputacin se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las
28CE. Seccin tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. 31 de octubre de 2002.
Rad.: 52001-23-31-000-2000-1059-01 AP-518
45
graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervencin en el

delito (autora o participacin), o el grado de ejecucin del mismo (tentativa o
consumacin) o la atribucin subjetiva (dolo o imprudencia).
Las estructuras internas de la imputacin no modifican la naturaleza del delito
realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a
facilitar la comisin de un hecho principal, o porque no se alcance la consumacin del hecho.
Una vez se verifica la posicin de garante, el ttulo de imputacin corresponde a la
violacin grave de los derechos humanos, sin que sta se modifique por la forma de
intervencin en el hecho punible (autora o participacin), el grado de realizacin de la
conducta (tentativa o consumacin) o la imputacin subjetiva (dolo o imprudencia) ().
A nivel internacional, con relacin a la responsabilidad agravada de los Estados por
violacin a los derechos humanos, la Corte IDH ha establecido una jurisprudencia
constante en el que ha declarado esta figura si una violacin a la Convencin Americana
se comete en el marco de violaciones generalizadas y sistemticas a los derechos
humanos29. Lo anterior, a partir del caso Myrna Chang v.s Guatemala en el que estableci
la responsabilidad agravada del Estado guatemalteco, porque la ejecucin de la
defensora ocurri en el marco de un patrn de ejecuciones extrajudiciales selectivas
impulsadas por el Estado, el cual estaba dirigido a aquellos individuos considerados como
enemigos internos30. A similar conclusin la Corte en los casos Masacre Plan de Snchez
vs. Guatemala31, en el que se estableci la existencia de una estrategia estatal genocida
contra el pueblo indgena maya, en la que se enmarcaba la masacre; Goibur vs.
Paraguay32, en el que analiz las prcticas sistemticas de desaparicin forzada de
personas durante el rgimen del general Stroessner; y La Cantuta vs. Per en el que se
estableci un patrn de desapariciones forzadas bajo el rgimen fujimorista.
29 Gabriel Figueroa Bastidas. Aplicacin en Colombia de la responsabilidad internacional agravada del

Estado por violaciones graves a los derechos humanos. Tesis de grado. Bogot: Universidad del Rosario,
2014
30 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo
reparaciones y costas), prrs. 140 a 150.

31
Corte IDH, Caso de la Masacre de Plan de Snchez v. Guatemala, sentencia de 29 de abril de 2005, prr.
51.
32 Corte IDH. Caso Goibur y Otros v. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, prr. 122.
46
1.2. Delito poltico y su diferencia con el delito cometido por funcionario pblico
en actos fuera del servicio.
Como contrapartida, al delito poltico se le otorga un tratamiento distinto del

aplicable al delito comn, en razn de los mviles de beneficio social que eventualmente
pueden anidar en el alma de los rebeldes ()33
Se encuentra compuesto por aquellos delitos que atentan contra el rgimen
constitucional y legal. De acuerdo al Cdigo Penal Colombiano vigente (L. 599/2000) se
encuentran ubicados en el Ttulo XVIII el cual establece que cometen el delito de rebelin
los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o
suprimir o modificar el rgimen constitucional o legal vigente (art. 467), cometen el delito
de sedicin los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente
el libre funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigentes (art. 468) y cometen el
delito de asonada los que en forma tumultuaria exigieren violentamente a la autoridad la
ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones (art. 469) 34.
Son muy diferentes a la naturaleza de los delitos cometidos en el marco de la
protesta social, ya que su configuracin no exige la pretensin de derrocar el gobierno o
afectar el orden constitucional, sino afectar la convivencia ciudadana.
Como resultado de la anterior definicin, el Delito Poltico goza de un trato
diferenciado en la Constitucin Poltica, dada la naturaleza de sus mviles: i) Al sealar los
delitos polticos como merecedores de los beneficios de amnista e indulto (arts. 150,
num. 17, y 201, num. 2). ii) Al excluir la condena por sentencia judicial a pena privativa de
la libertad por la comisin de delitos polticos como causal de inhabilidad para ser
congresista (art. 179, num. 1), magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado (art. 232, num. 3) o diputado (art. 299). iii)
Al establecer que la extradicin no proceder por delitos polticos (art. 35, modificado
A.L. 1/97, art. 1)35.
La Corte ha considerado como una expresin de dicho tratamiento benvolo
justamente la amnista e indulto que se le otorga al delito poltico: De conformidad con lo
dispuesto en el artculo 150, numeral 17, superior, corresponde al Congreso de la
33
Sentencia C 456 de 1997.
34 Ibd.
35 Ibd.
47
Repblica, por medio de las leyes, conceder, por mayora de los dos tercios de los votos
de los miembros de una y otra cmara y por graves motivos de conveniencia pblica,
amnistas o indultos generales por delitos polticos. En caso de que los favorecidos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedar obligado a
las indemnizaciones a que hubiere lugar. A su vez, el artculo 201, numeral 2, ibdem,
establece que corresponde al Gobierno Nacional, en relacin con la rama judicial,
conceder indultos por delitos polticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre
el ejercicio de esta facultad. En ningn caso estos indultos podrn comprender la
responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares.
Con base en estos preceptos, cuyo texto es sustancialmente igual a los contenidos
respectivamente en los artculos 76, numeral 19, y 119, numeral 4, de la Constitucin de
1886, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han indicado que la amnista y el indulto
son dispositivos jurdicos extraordinarios orientados a la superacin de situaciones de
conflicto social y a restablecer el orden jurdico; que la primera es el olvido de la comisin
del delito poltico y tcnicamente la extincin de la accin penal respectiva, y tiene
carcter general o abstracto, y que el segundo es el perdn de la sancin aplicable por
dicha comisin y tcnicamente la extincin de la pena impuesta por las autoridades
judiciales mediante sentencia ejecutoriada, y tiene carcter particular o concreto.Por su
parte, el Cdigo Penal vigente consagra la amnista como causal de extincin de la accin
penal (art. 82) y el indulto como causa de extincin de la sancin penal (art. 88).
Todas estas consideraciones sobre el delito poltico cuentan con una
fundamentacin legal y justificacin constitucional, que, en cambio, no existe para el caso
de los miembros de la fuerza pblica.
1.2. Tratamiento diferenciado en la implementacin normativa del Acuerdo

Final: A.L. 01 de 2017, Ley 1820 de 2016 y Decreto Ley 706 de 2017.
El Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado (en adelante El Acuerdo
o El Acuerdo de Paz o el Acuerdo Final) incluy la creacin del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparacin y Garantas de No Repeticin (en adelante SIVJRNR).
Como antecedente sobre sus beneficiarios, se tiene que en el transcurso de las
negociaciones de paz se reconoci que no solo las guerrillas tenan responsabilidad en la
vulneracin de derechos de las vctimas por infracciones al derecho internacional
humanitario, sino que el Estado colombiano a travs de su institucionalidad,
particularmente a travs de sus fuerzas armadas tena responsabilidad en violaciones a
48
los derechos humanos, hechos que si bien no son nombrados as en el Acuerdo,

corresponden en muchos casos, adems de actuaciones relacionadas con el conflicto
armado, tambin a acciones de violencia poltica contra amplias capas de la poblacin
colombiana, particularmente en contra de sectores organizados para la defensa de sus
derechos individuales y colectivos.
Ahora bien, el Acuerdo de Paz al referirse a la Jurisdiccin Especial para la Paz , se
refiri al tratamiento equitativo, equilibrado, simultneo y simtrico del que seran
beneficiarios los agentes estatales y entre estos a los agentes de la Fuerza Pblica, de la
siguiente manera:
El componente de Justicia tambin se aplicar respecto de los agentes del Estado que
hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasin de este,
calidad de garante de derechos por parte del Estado (punto 32).
En igual sentido el Acto Legislativo 01 de 2017, en el artculo constitucional
transitorio 17 establece:
El componente de Justicia del SIVJRNR tambin se aplicar respecto de los Agentes
del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasin
de ste, aplicacin que se har de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo,
calidad de garantes de derecho por parte del Estado.
La ley 1820 de 2016 rompe este pretendido equilibrio al establecer un trato
privilegiado para agentes de la Fuerza Pblica reflejado entre otros en el otorgamiento de
beneficios no previstos en los Acuerdos de Paz (artculos 48, 51 y 52)36, privilegios que
adicionalmente vulneran los principios de autenticidad y bilateralidad que deben guiar la
incorporacin legislativa de los acuerdos. La Ley 1820 de 2016 desconoce la
responsabilidad agravada del Estado en casos de crmenes sistemticos, la obligacin de
reparar integralmente a las vctimas, la posibilidad de repeticin contra los agentes
causantes del dao, la eliminacin de antecedentes penales y disciplinarios, entre otras
36 CCAJAR, MOVICE, CCEEU. Intervencin ante la Corte Constitucional en el marco del examen de
constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 (Ley de Amnista e Indulto y otros tratamientos especiales).
Disponible en: https://www.colectivodeabogados.org/?Libertades-transitorias-deben-incluir-compromisos-
verificables-con-los-derechos
49
consideraciones.
Como si estos mecanismos especiales no fueran suficientemente gravosos de los
derechos de las vctimas, el Decreto 706 de 2017, que faculta a fiscales para levantar
medidas de aseguramiento y suspender rdenes de captura, profundiza esta situacin al
fortalecer el sistema de privilegios injustificados que se refleja en su parte motiva y
normativa consistentes en: i) desconocimiento de la responsabilidad agravada de los
Estados en la comisin de crmenes; ii) ausencia de distincin entre crmenes graves y
aquellos que pueden ser objeto de renuncia a la accin penal; iii) reduccin de requisitos
frente a la Ley 1820 de 2016 que establece por lo menos la privacin de la libertad durante
5 aos; iv) la falta de un mecanismo de verificacin de requisitos como lo es la Secretaria
de la JEP; y v) inexistencia de contraprestaciones para quienes reciban el beneficio.
De otro lado, suspender las rdenes de captura de los agentes de la Fuerza
Pblica no supone un tratamiento diferenciado sino un beneficio arbitrario a quienes
deliberadamente nunca comparecieron al proceso penal o decidieron ser prfugos de
la justicia. Es incluso una medida que vulnera el principio de igualdad entre los propios
integrantes de la Fuerza Pblica que estn efectivamente privados de la libertad.
Tampoco es vlido afirmar como se seala en los considerandos del decreto, que
como a los integrantes de las Farc-EP se les suspende las rdenes de captura, lo propio se
tiene que hacer con los integrantes de la Fuerza Pblica.
El proceso de negociacin adelantado entre el Gobierno Nacional y la Guerrilla de las
Farc-EP, tuvo como objetivo dar por terminado un conflicto armado de ms de 50 aos y
avanzar a la construccin de una paz estable y duradera. La suspensin de rdenes de
captura para los negociadores plenipotenciarios de las Farc EP ha tenido como objeto la
negociacin del Acuerdo de paz y la implementacin del mismo, pero ello en manera
alguna significa la interrupcin de los procesos seguidos contra los miembros
plenipotenciarios de esta guerrilla.
En relacin con los dems integrantes de la guerrilla. No hay suspensin de rdenes
de captura. Sino un procedimiento para establecer las amnistas de Iure conforme al Art 15
y ss de la ley 1820, y el decreto reglamentario 277, dado el reconocimiento del delito
poltico ( Art 8 de la ley 1820).
En relacin con los delitos conexos con el delito poltico, ser otorgado conforme a
los criterios de conexidad, la sala de amnista e indulto de la JEP ser la responsable de
otorgarlos una vez entre en funcionamiento.
50
Y para el caso de las libertades condicionadas aplica :
1. A quienes hayan incurrido en delitos polticos de rebelin, sedicin, asonada,

conspiracin y seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando y los delitos conexo con
stos. (Art 15)
2. A quienes hayan incurrido delitos conexos con los delitos polticos (Art 16)
3. A las personas tanto nacionales colombiana, como extranjeras que sean o hayan sido
autores de los delitos en grado de tentativa o consumacin por su pertenencia o colaboracin
con las Farc-EP (Art 17)
4. Personas que, por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio
del derecho a la protesta o disturbios internos y hayan sido perseguidas penales. (Art 29)
5. Este beneficio no se aplica a personas privadas de la libertad por los delitos que no
permita la aplicacin de la amnista salvo que acrediten que han permanecido cuando menos
5 aos privados de la libertad siempre y cuando firmen el acta de compromiso de
sometimiento y puesta a disposicin de la JEP. En caso de que la privacin de la libertad sea
menor de 5 aos, las personas sern trasladadas a la ZVTN donde permanecern en situacin
de privacin de la libertad hasta la entrada en funcionamiento de la JEP, (Art 35)
El tratamiento en materia de amnistas y libertades obedece al citado
reconocimiento del delito poltico establecido en el Art 8 de la ley 1820 del 2016, que
establece que de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario a la finalizacin
de las hostilidades el Estado colombiano otorgar la ms amplia amnista.
Por su parte Corte Suprema de Justicia ha referido en reiteradas jurisprudencias37 que
el delito poltico se caracteriza porque generalmente busca el derrocamiento del Gobierno
legtimo para instaurar un rgimen que considera ms justo e igualitario. La sentencia
mencionada hace nfasis, adems, en el carcter altruista del delito poltico pues el
delincuente Poltico, a diferencia del delincuente comn, busca el bien comn y no la
satisfaccin de necesidades egostas e individuales. En cuanto al dolo, seala que el delito
poltico se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando
el existente y promoviendo otro en el que se mejore la direccin de los intereses pblicos.
En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo, el del delito poltico es el Estado, la
institucionalidad, no la sociedad. En relacin con la culpabilidad, en el delincuente
poltico sta se constata al establecer que conoca la obligacin de acatar y respetar las
37 Ver : CSJ. Rad 26.945 del 11 de julio del 2011
51
instituciones estatales y decidi participar en su desestabilizacin buscando su cada,

mientras que en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afn de
satisfacer sus intereses particulares.
En cuanto a la punibilidad, el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a

los condenados o el otorgamiento de gracias o perdones. Las concesiones jurdicas son
aceptadas para delincuentes polticos, como una forma de solucin al conflicto. Los
delincuentes polticos son titulares de prerrogativas excepcionales como el derecho al
asilo, o la prohibicin de su extradicin, mientras que estas no son posibles para
delincuentes comunes ( Art 150-17 del C.P)
La diferencia entre el delito poltico y el delito comn es el bien jurdico tutelado.

Como lo menciona la Corte Suprema, mientras que con el delito poltico se afecta al
Estado, en el delito comn se afecta la sociedad. Y es tambin por esta razn por la que el
Estado no puede indultar un delito comn, esto es, porque no es titular de los derechos
conculcados y no puede arrogarse la facultad de perdonar delitos que causaron dao a
derechos de los cuales no es titular. El ncleo central del concepto del delito poltico es el
enfrentamiento con el Estado a travs de la comisin de la comisin de delitos que pueden
ser declarados conexos con la finalidad poltica, siempre que los mismos no constituyan
crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional
humanitario.
Si bien reiteramos que el Acuerdo Final reconoce un tratamiento equitativo,

equilibrado, simultneo y simtrico a los agentes del Estado teniendo en cuenta su calidad
de garante, ello en manera alguna puede implicar que los beneficios para unos deben
otorgarse en igual medida a otros. Porque esto desconocera un elemento transversal a la
aplicacin de medidas diferenciales como lo es la posicin de garante que ocupan los
miembros de la Fuerza Pblica respecto de los ciudadanos, lo que implica que si cometen
un delito, la sancin debe ser ms drstica. Lo anterior no es un pretensin de las
organizaciones de derechos humanos, ni mucho menos del legislador o el constituyente,
sino un estndar internacional y constitucional, que tiene por finalidad diferenciar el grado
de las responsabilidades de quienes teniendo la funcin de proteger los derechos de la
poblacin, atentan deliberadamente contra esta.
Tampoco puede ser simtrico o equitativo que se apliquen estas medidas a agentes
52
de la Fuerza Pblica que tienen mayor responsabilidad y que tras su aplicacin quedaran
en libertad, frente a los integrantes de las FARC, de quienes se sabe, se encuentran en
Zonas Veredales Transitorias de Normalizacin, ZVTN, bajo observacin del mecanismo de
monitoreo. El decreto 706 constituye una contradiccin con la Ley 1820 del 2016 que
regula las amnistas, indultos y otros tratamientos especiales, en la cual se dispona que las
libertades de los miembros de la fuerza pblica procesados por delitos graves slo podan
hacerse efectivas de manera transitoria y condicionada, respecto a delitos relacionados
directa e indirectamente con el conflicto armado interno, cuando hubieren cumplido cinco
aos de privacin efectiva de la libertad, bien sea porque se encontraban condenados o
porque pesaba en su contra una medida de aseguramiento, y someterse voluntariamente a
la JEP y comprometerse una vez entre a funcionar el SIVJRNR a contribuir a la verdad, la no
repeticin , la reparacin y atender los requerimientos del sistema. La misma ley prev que
en caso contrario deberan seguir privados de la libertad y no suspender las medidas como
contradictoriamente lo establece el decreto 706 de 2017.
Al establecer como nico requisito el que el beneficiario haya sido sujeto de una
medida restrictiva de la libertad, se rompe el criterio diferenciador de la JEP y de la propia
Ley 1820 de 2016 en el sentido de distinguir entre crmenes graves y otro tipo de crmenes
que pueden tener otros beneficios. Se establece que el Decreto 706 del 2017 por el cual se
aplica un tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Publica en desarrollo de los
principios de prevalencia e inescindibilidad del SIVJRNR y se dictan otras disposiciones.
Es pertinente sealar frente a este tratamiento especial, que los Agentes del Estado
tienen una posicin distinta en la sociedad en relacin con los particulares dado la calidad
que ostentan. El Artculo 6 de la Constitucin Poltica, establece que los particulares slo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, mientras los
servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio
de sus funciones.
Esta misma tesis debe aplicarse en el marco de las libertades transitorias,

condicionadas y anticipadas que eventualmente puedan ser otorgarse a integrantes de la
fuerza pblica, previa verificacin y motivacin que establezca que los hechos tengan
relacin directa o indirecta con el conflicto armado interno. Pues no solo se debe reducirse
a verificar el requisito objetivo que es llevar privado de la libertad un tiempo igual o
53
superior a los cinco aos, sino a la gravedad de los delitos por los cuales se encuentra
procesado. En la mayora de los casos, estas personas se encuentran procesados por graves
violaciones a los derechos humanos, que en varios casos han adquirido la connotacin de
crmenes internacionales, y por tanto cualquier tratamiento penal especial , ya sea en
materia de libertades o de pena, debe establecer como mnimo : 1) La gravedad del delito
por el cual est procesado el agente del Estado 2) El nivel de participacin y
responsabilidad, 3) El compromiso con los derechos de las vctimas a la verdad integral , la
reparacin y las garantas de no repeticin como requisitos exigidos por el SIVJRGNR para
recibir cualquier tratamiento especial.
2. La responsabilidad de mando en el A.L. 01 de 2017
Los elementos subrayados del artculo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017
plantean graves problemas de compatibilidad de su contenidos con normas y estndares
internacionales y con obligaciones internacionales en materia de derecho penal
internacional, de derecho internacional humanitario y de derecho penal internacional, lo
mismo que con obligaciones de derecho consuetudinario en estos mismos mbitos.
En tiempos de conflicto armado, sea interno o de ndole internacional, es tendencia

generalizada que los Estados y sus organismos judiciales suelen atenerse a la aplicacin
de la teora formal-objetiva del derecho penal para investigar y enjuiciar la autoria y
participacin de los miembros de sus fuerzas armadas en crmenes perpetrados en el
curso de la guerra, de modo tal que slo como consideran como autores a quienes
intervinieron directamente en la perpetracin de esos crmenes. Por ello, el modelo de
imputacin penal basado en la responsabilidad del superior generalmente es dejado al
margen en la labores de investigacin y juzgamiento en los tribunales ordinarios en pases
en situacin de conflicto armado y en la recepcin que los tribunales constitucionales en
esas circunstancias hacen de la obligacin de investigar los crmenes de connotacin
internacional bajo los deberes asociadas al principio de responsabilidad de los superiores
jerrquicos, los cuales se vuelven mucho ms relevantes en el ejercicio de los tribunales
de justicia transicional, y cuando estos no pueden o tiene la voluntad de aplicarlos, se
vuelven inmediatamente operativos en los tribunales internacionales que complementan
o suplen dicha falta voluntad o capacidad en los Estados nacionales que han salido de
situaciones de graves y masivas violaciones a los derechos humanos.
Es comprensible que en sociedades en situacin de conflicto interno, guerra

internacional o regmenes militares o autoritarios, los estamentos militares muestren una
elevada preponderancia sobre el resto de la institucionalidad estatal que termina
54
determinando no slo la capacidad de los rganos de investigacin y enjuiciamiento para

llevar a cabo juicios objetivos y serios sobre los responsables de graves crmenes de
guerra o delitos de lesa humanidad ordenados o en los que existen distintas formas de
responsabilidad o participacin de los superiores militares, sino tambin que los
tribunales terminan adaptando una juridicidad situacional segn la cual todas las
instituciones estatales deben cooperar o no obstaculizar el esfuerzo de la estrategia
militar, la cual termina por permear tanto la jurisprudencia como los criterios de
interpretacin de las obligaciones internacionales relativas a la investigacin y
procesamiento de los miembros de las entidades estatales comprometidas en los ms
elevados niveles de la jerarqua estatal involucrados en crmenes con connotacin
internacional.
Obviamente, es un hecho generalizado que al cambiar la situacin, y al entrar a

determinar las medidas para afrontar las atrocidades de un pasado de guerra, conflicto
interno o de dominacin autoritaria los mecanismos de justicia transicional se ven
compelidos a alinear sus criterios de atribucin de responsabilidad por crmenes de
connotacin internacional perpetrados en el periodo anterior de masivos y generalizados
abusos a los derechos humanos y al derecho humanitario. Es por ello que el modelo de
atribucin de responsabilidad penal basado en la responsabilidad de los superiores
jerrquicos se hacen mucho ms relevantes a efectos de permitir a la sociedad afrontar
con los mecanismos internos estos graves crmenes y precaver que los mismos no tengan
que ser abordados por los mecanismos previstos en los tribunales que aplican el derecho
penal internacional.
El modelo de la atribucin de responsabilidad basada en responsabilidad del

mando viene justamente a suplir las dificultades que los modelos tradicionales de
atribucin de responsabilidad penal han mostrado en sociedades que atraviesan perodos
de graves violaciones a los derechos humanos y al DIH o de elevada preponderancia de la
dinmica militar en la conduccin de los asuntos del Estado y se pone a disposicin tanto
de las instancias y mecanismos de justicia transicional acordados para superar
colectivamente un pasado de atrocidades como de las instancias de justicia internacional
que se ocupan de asumir jurisdiccin sobre los crmenes ms graves cuando los
mecanismos e instancias internas de los estados se muestran incapaces o faltas de
volutandad para esclarecer e investigar y enjuiciar a los mximos responsables de tales
crmenes, incluidos aquellos ubicados en los ms altos niveles de la jerarqua estatal con
responsabilidad en la planeacin o ejecucin de dichos crmenes. El modelo de
responsabilidad del superior implica la extensin de la responsabilidad penal a las
conductas criminales ms graves en que generalmente se ven incursos agentes con
elevado nivel poltico, econmico o militar al interior de los Estados, y que por no han
podido ser criminalizados bajo las formas ordinarias de la autora y la participacin corren
55
el riesgo de quedar impunes, exponiendo a estos mismos agentes a la jurisdiccin de los

tribunales penales internacionales competentes.
Hoy es un acuerdo generalizado en el derecho consuetudinario internacional que la

nocin de que la responsabilidad del mando es necesaria para que los procesos penales
puedan avanzar ms all de los autores directos de los crmenes. En ausencia de la
aplicacin de esta forma de responsabilidad, los superiores podran absolverse a s
mismos de todo acto ilcito, argumentando, por ejemplo, que los subordinados no
estaban cumpliendo sus rdenes cuando cometieron los crmenes, o que ellos en ningn
momento estuvieron en el escenario de las infracciones.
Por esta razones, la Corte Constitucional en el examen de esta disposicin debera

tener en cuenta que el principio de responsabilidad penal del superior es un principio
consolidado de vieja data en el Derecho Consuetudinario, y como tal vinculante para los
distintos Estados.
2.1. El principio de responsabilidad penal del superior jerrquico constituye un

concepto del derecho penal internacional consagrado en tanto en el derecho
consuetudinario como en instrumentos internacionales de derecho penal
internacional, derecho internacional humanitario y derecho internacional
humanitario ratificados por Colombia y por lo tanto vinculantes en el orden jurdico
interno .
El principio de la responsabilidad del superior jerrquico corresponde a un principio

y a un mandato slidamente establecido en el derecho penal internacional tanto
consuetudinario como convencional con base en el cual se acepta que los mandos
militares y otros superiores jerrquicos tienen responsabilidad penal por crmenes de lesa
humanidad, crmenes de guerra y graves violaciones de derechos humanos constitutivas
de ilcitos internacionales cometidos por sus subordinados, aunque ellos no los hayan
ordenado, por el mero hecho de no haber ejercido las medidas de control adecuadas y
necesarias para impedir, reprimir o sancionar dichas conductas.. Esta responsabilidad
deviene de la aplicacin del principio de responsabilidad en el mando o mando
responsable.
Este principio de responsabilidad en el mando o mando responsable se considera la
fuente y el fundamento terico y legal del principio de responsabilidad penal del superior
jerrquico. Tuvo su origen convencional en el artculo 3 de la IV Convencin de La Haya de
1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre el cual desde ese momento
56
dispuso que La parte beligerante [...] ser responsable de todos los actos cometidos por las
personas que hagan parte de su fuerza armada. Desde entonces ha constituido uno de los
principios esenciales del derecho consuetudinario de la Guerra, el cual fue adems
especificado poco despus en el artculo 1 (1) del Reglamento Concerniente a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre que dispuso a partir de entonces como requisito para
aplicacin de las normas de la guerra que los ejrcitos, las milicias y los cuerpos de
voluntarios estaban en el deber de [t]ener a la cabeza una persona responsable por sus
subalternos.
El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia refirindose a la relacin
entre los principios del mando responsable y del principio de responsabilidad penal del
superior jerrquico determin que:
Las nociones de responsabilidad en el mando o mando responsable y de

responsabilidad penal del superior jerrquico son distintas pero intrnsecamente ligadas.
Mientras la primera est referida a las obligaciones que tienen o emanan del estatus de
superior jerrquico, la nocin responsabilidad del superior jerrquico se refriere a las
consecuencias penales que genera el incumplimiento de estas obligaciones
Dadas estas consecuencias e interrelaciones entre los principios de mando

responsable y responsabilidad penal del superior jerrquico, su aplicacin se extiende
tambin a los conflictos internos dado que la condicin de aplicabilidad de las normas de
Derecho Internacional Humanitario que rigen los conflictos armados internos
(bsicamente el artculo 3 comn a los 4 convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra promulgados en 1977 y ratificados por el Estado
Colombiano) basan su operatividad en el requisito de la existencia de mando responsable
entre las partes combatientes. Este protocolo fue ratificado por el Estado Colombiano
mediante Ley 171 de 1994 y por lo tanto sus disposiciones consecuentes son vinculantes
en el orden interno.
Desde hace siglos se ha venido consolidando en el derecho de la guerra el concepto
de que los superiores deben responder por no haber prevenido los crmenes cometidos
por sus subordinados, y que deben responder como si ellos mismos hubieran perpetrado
tales crmenes. No es pues un concepto nuevo el de la atribucin de la responsabilidad al
superior por los crmenes de sus subordinados.
En el ao 1439, el Rey de Francia Charles VII de Orleans expidi una ordenanza que
contiene ya los criterios de responsabilidad de mando que posteriormente se codificaron
en los artculos 86 y 87 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, y luego en el
57
articulo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En dicha ordenanza real
se dispuso que cualquier superior militar del Ejrcito Real sera responsable de los abusos,
los daos y los delitos que cometan los miembros de su compaa, y que si no los impedan
o repriman se considerar responsable de la infraccin como si l mismo la hubiese
cometido y ser castigado de la misma manera en que lo habra sido el delincuente 38.
Igualmente el Artculo 3 de la (IV) Convencin de La Haya de 1907 relativa a las

leyes y costumbres de la guerra terrestre codific el principio de mando responsable al
disponer que
La parte beligerante [] ser responsable de todos los actos cometidos por las
personasque hagan parte de su fuerza armada. El Reglamento que desaro Adems, el
artculo 1 (1) del Reglamento Concerniente a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre
requera del ejrcito, las milicias y los cuerpos de voluntarios [t]ener a la cabeza una persona
responsable por sus subalternos
Distintos tratados internacionales sobre Derechos Humanos, Derecho Internacional

Humanitario y Derecho Penal Internacional de los que voluntariamente se ha hecho parte
el Estado Colombiano consagran el principio de responsabilidad del superior jerrquico. El
primero de estos tratados internacionales que consagr dicho principio fue el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados con carcter internacional de 1977 (Protocolo I).
De manera ms precisa el principio de responsabilidad penal del superior jerrquico

fue consagrado por primera vez en un texto de naturaleza convencional en el Protocolo I
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los
conflictos armados internacionales, del ao 1977.
En el artculo 86 de dicho Protocolo se dispone que:
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto debern reprimir las
infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las dems
infracciones de los Convenios y del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un
deber de actuar.
38 La ordenanza dispona que El rey ordena que el Capitn o Teniente es responsable de los abusos, los daos y los
delitos que cometan los miembros de su compaa y que tan pronto como reciba una queja de cualquier tipo relativa a un
abuso debe poner al presunto delincuente ante la justicia para que sea castigado de una manera proporcional a su delito,
segn estas ordenanzas. Si omite hacerlo, oculta el delito o demora la accin, o si, por causa de su negligencia u otras
razones, el delincuente se fuga evadiendo as el castigo, el capitn se considerar responsable de la infraccin como si l
mismo la hubiese cometido y ser castigado de la misma manera en que lo habra sido el delincuente. Green, U.S. Naval
War College Review Nro. 50 (1997), p. 26.
58
2. El hecho de que la infraccin de los Convenios o del presente Protocolo haya sido
cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el
caso, a sus superiores, si stos saban o posean informacin que les permitiera concluir, en
las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal
infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para
impedir o reprimir esa infraccin.
A su vez, el artculo 87 del mismo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra

relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales
(Protocolo I) establece claramente cules son los deberes de los Jefes de cualesquiera
partes en un conflicto armado de carcter internacional.
El derecho internacional humanitario (DIH) impone a los superiores la obligacin de

velar por que sus tropas respeten las normas de ese ordenamiento jurdico durante los
conflictos armados y las hostilidades. El incumplimiento de estas obligaciones puede dar
lugar a responsabilidad. Se dispone all que los jefes militares estn en el deber de impedir
las infracciones a los Convenios de Ginebra y al Protocolo, y en caso de que se presenten,
el deber de reprimirlas y denunciarlas a las autoridades competentes. Les exige tomar
medidas para que las fuerzas bajo sus rdenes conozcan adecuadamente sus
obligaciones en razn de los Convenios.
Artculo 87 Deberes de los Jefes
1. Las Altas Partes Contratantes y las Partes en conflicto exigirn que los jefes
militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que estn a sus rdenes
y a las dems personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los
Convenios y del presente Protocolo y, en caso contrario, las repriman y denuncien a las
autoridades competentes, y obligan a todos los jefes a que tomen las medidas necesarias
para impedir crmenes por sus tropas.
2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes Contratantes y las
Partes en conflicto exigirn que los jefes, segn su grado de responsabilidad, tomen medidas
para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus rdenes tengan conocimiento de las
obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente
Protocolo.
3 . Las Altas Partes Contratantes y las Partes en conflicto obligarn a todo jefe que
tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a
cometer o han cometido una infraccin de los Convenios o del presente Protocolo a que tome
59
las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente
Protocolo y, en caso necesario, promueva una accin disciplinaria o penal contra los autores
de las violaciones.
Aunque en el Protocolo II relativo a los conflictos internos no se dispone de similares

normas, el estudio del Comit Internacional de la Cruz Roja sobre las normas de Derecho
Internacional Consuetudinario aplicables tanto a conflictos internos como internacionales
ha establecido en su norma 153, relativa a la responsabilidad del mando, que estas
normas sobre mando responsable y sobre responsabilidad de los jefes constituyen
disposiciones aplicables de derecho internacional consuetudinario y por tanto vinculantes
para todos los Estados tanto en situaciones de conflicto armado internacional como
interno:
Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de los crmenes de
guerra cometidos por sus subordinados si saban, o deberan haber sabido, que estos iban a
cometer o estaban cometiendo tales crmenes y no tomaron todas las medidas razonables y
necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se haban cometido, para
castigar a los responsables.
Normas de Derecho internacional humanitario consuetudinario, aplicable tanto a
conflictos armados internacionales como a conflictos armados internos, Norma 15339
Otra de las normas principales en materia de derecho penal internacional que

consagra de manera mucho mas detallada el principio de responsabilidad penal del
superior se encuentra en el artculo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, ratificado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 742 del 5 de
junio de 2002. Las disposiciones del Tratado de Roma en su articulo 28 expresan los
contenidos del concepto de responsabilidad del mando vinculante para Estados que
voluntariamente se hubieren hecho parte de dicho tratado:
Artculo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores
Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente

Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte:
a) El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por
Henckaerts y Louise Doswald-Beck, El Derecho Internacional Humanitario

39 Jean-Marie
Consuetudinario, Volumen I: Reglas, Ed. CICR, 2007.

60
fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso,
en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
i) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber
que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y
ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las

sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y
control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
cuando:
. i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de

informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos
crmenes o se proponan cometerlos;
. ii) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y control
efectivo; y
. iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
Como se aprecia, este artculo comprende dos literales, en el primero de los cuales
(literal a) se especifican los factores de responsabilidad penal de los jefes militares y en el
segundo (literal b) se determinan las condiciones para establecer la responsabilidad de los
superiores civiles.
La obligacin de aplicar cabalmente las disposiciones de la Convencin

Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas
de las Naciones Unidas, aprobad mendiante Ley 1418 de 2010, implica dar plena
aplicacin al principio de responsabilidad penal del mando que est expresamente
consagrado en su artculo 6 (1), en los siguientes trminos:
Artculo 6
61
1. Los Estados Partes tomarn las medidas necesarias para considerar penalmente
responsable por lo menos:
a ) A toda persona que cometa, ordene, o induzca a la comisin de una desaparicin

forzada, intente cometerla, sea cmplice o participe en la misma;
b ) Al superior que:
i) Haya tenido conocimiento de que los subordinados bajo su autoridad y control

efectivos estaban cometiendo o se proponan cometer un delito de desaparicin forzada, o
haya conscientemente hecho caso omiso de informacin que lo indicase claramente;
ii) Haya ejercido su responsabilidad y control efectivos sobre las actividades con las que
el delito de desaparicin forzada guardaba relacin; y
iii) No haya adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para
prevenir o reprimir que se cometiese una desaparicin forzada, o para poner los hechos en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y
enjuiciamiento;
c ) El inciso b ) supra se entiende sin perjuicio de las normas de derecho internacional

ms estrictas en materia de responsabilidad exigibles a un jefe militar o al que acte
efectivamente como jefe militar. (sin subrayas en el original).
Todas estas normas, en tanto parte esencial de tratados e instrumentos

internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, ratificados
por el Estado Colombiano resutan vinculantes en tanto asi lo dispone el artculo 93
superior que expresa que Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su imitacin en los estados
de excepcin, prevalecen en el orden interno. Y asimismo que Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia .
2.2. Al establecer la Responsabilidad del Mando de los miembros de la Fuerza

Pblica, el Acto Legislativo suprime tanto el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como las normas y principios del Derecho Penal Internacional,
reemplazndolas por las normas internas del llamado Derecho Operacional.
62
De este modo, el acto legislativo se aparta de los criterios internacionales para

determinar la responsabilidad penal del superior jerrquico ampliamente consagrados en
el Derecho Internacional Pblico. Esto tiene como consecuencia que el Acto Legislativa
consagra una desigualdad asimtrica en la aplicacin del Derecho Internacional
Humanitario a favor de los miembros de la Fuerza Pblica, lo que se aparta de lo acordado
en el Acuerdo Final pues de la lectura general del acuerdo se puede concluir que los
miembros de la Fuerza Pblica si deberan estar sometidos a los criterios internacional de
responsabilidad del mando.
As, Mientras el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se exige para la

determinacin de la responsabilidad de los miembros de las guerrillas en proceso de paz,
se suprime como marco para determinar la responsabilidad de los mandos de la Fuerza
Pblica. El articulo 24 del Acto Proyecto suprime el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos para la determinacin de la responsabilidad de los miembros de la
Fuerza Pblica. Esta supresin resulta inaudita a la luz del principio internacionalmente
reconocido de que son las autoridades y agentes estatales quienes tienen el papel de
garantes de la aplicacin y vigencia de los derechos humanos, en tanto obligaciones que
cada Estado asume frente a sus sbditos. Por el contrario, a los miembros de las
organizaciones ilegales tradicionalmente se les ha asignado una responsabilidad principal
con el acatamiento de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario. El
artculo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 pone de cabezas esta situacin e invierte la
lgica de la aplicacin de estos marcos normativos, haciendo a las guerrillas garantes de
la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en tanto que sustrae a
los agentes del Estado de su obligacin de garantizar el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos DIDH, y limitando su responsabilidad al mbito exclusivo del DIH.
En el fondo de esta supresin se encuentra la concepcin de que en tiempos de
guerra los agentes estatales solo deberan aplicar el Derecho Internacional Humanitario, y
reservar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para los tiempos de Paz. Esta
concepcin es totalmente equivocada. La comunidad internacional acepta hoy de manera
generalizada que, dado que las obligaciones de derechos humanos se derivan del
reconocimiento de los derechos inherentes de todos los seres humanos y que estos
derechos podran verse afectados tanto en tiempo de paz como en estado de guerra, el
derecho internacional de los derechos humanos se sigue aplicando en las situaciones de
conflicto armado, y que an en tiempos de conflicto armado el ser humano sigue
gozando de la proteccin concurrente que brindan los marcos normativos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Penal Internacional, del Derecho
63
Internacional Humanitario e inclusive del Derecho Intenacional de las Personas

Refugiadas.
Por otra parte, nada en los tratados de de derecho internacional de derechos

humanos indica que no sean aplicables en tiempos de conflicto armado, situacin que se
confirma cuando las normas bsicas de proteccin del ser humano se consagran como
inderogables aun en situaciones de conflicto armado. En consecuencia, se considera que
estos dos conjuntos normativos el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario son fuentes complementarias de obligaciones en
situaciones de conflicto armado. Por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos, en sus
Observaciones generales N 29 (2001) y N 31 (2004), record que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos se aplicaba tambin en situaciones de conflicto armado en
que eran de aplicacin las normas del derecho internacional humanitario. El Consejo de
Derechos Humanos, en su resolucin 9/9, reconoci adems que las normativas de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario eran complementarios y se
reforzaban mutuamente.
Al proceder de esta manera el Congreso de la Repblica desconoci expresamente

los mandatos contenidos en la reciente Sentencia C-084 de 2016 de la Corte
Constitucional sobre la constitucionalidad condicionada de la Reforma a la Jurisdiccin
Penal Militar en la cual la Corte dej en claro que "en la investigacin y juzgamiento de
conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pblica en relacin con un conflicto
armado, se debe aplicar tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sealando adems que La reforma constitucional
introducida al artculo 221 de la constitucin, no excluye la aplicacin concurrente y
complementaria de ambos ordenamientos jurdicos".
Al determinar que para los miembros de la Fuerza Pblica la determinacin de su

responsabilidad penal se restringe nicamente al Cdigo Penal colombiano, al Derecho
Internacional Humanitario (DIH) y a las reglas operacionales de la Fuerza Pblica en
relacin con el DIH como marcos de evaluacin de su conducta y al suprimir como marco
de evaluacin de esa misma conducta tanto al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como el Derecho Penal Internacional el artculo 24 del Acto Legislativo 01 de
2017 desconoce las obligaciones internacionales asumidas por el Estado colombiano en
estos marcos normativos y se abstiene de brindar a sus ciudadanos las protecciones
brindadas por todos y cada uno de dichos marcos normativos.
La supresin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho

Penal Internacional como marco para determinara la responsabilidad penal de los
64
miembros de la Fuerza Pblica es incompatible con la obligacin de garantizar la

responsabilidad penal a del superior jerrquico en situaciones en la que subordinados de
esos mandos cometen crmenes contra los derechos humanos, tal y como se
comprometi el Estado Colombiano al ratificar tanto el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (artculo 28) como la Convencin Internacional contra la Desaparicin
Forzada de Personas (artculo 6.1).
2.3. Las disposiciones sobre el concepto de control efectivo contenido en el

artculo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 son incoherentes con la regulacin de este
concepto en las normas del derecho penal internacional, del derecho internacional
humanitario y de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En efecto, el artculo 24 del Acto Legislativo No. 1 de 2017, al establecer que la
responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pblica por los actos de sus subordinados
deber fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, distorsiona el principio
de principio de responsabilidad penal del superior jerrquico, tornndolo inaplicable.
Lo que se exige en el derecho penal internacional, tal y como se expresa por
ejemplo en el artculo 28 del Estatuto de Roma es que para la aplicacin del principio de
responsabilidad del mando el jefe militar o quien obre como debe tener mando y control
efectivo sobre sus fuerzas (art. 28.b) mientras que de los superiores civiles se exige
detentar autoridad y control efectivo sobre sus subordinados. En ninguna disposicin
de derecho penal se estable que esta autoridad y control efectivo o mando y control
efectiva deba sobre la conducta de las tropas o subordinados bajo su mando.
Ello es as porque el principio de responsabilidad penal del mando deriva

esencialmente de la omisin del mando de su obligacin general de ejercer un control
adecuado sobre sus tropas y de sus obligaciones especficas de prevenir, reprimir y
sancionar los crmenes perpetrados por sus subordinados. Pero si se exigiera que el jefe
militar o civil debe tener control efectivo de la respectiva conducta ya no se est ante un
delito originado en la omisin de control adecuado o de las obligaciones de prevencin,
represin o sancin de los delitos de sus subordinados sino en formas de autora
propiamente dicha lo que necesariamente conlleva a que la figura de imputacin de
responsabilidad del jefe no se funde en el concepto de responsabilidad penal del superior
sino en figuras de autora tales como la autora mediata por dominio de la voluntad del
65
perpetrador o tambin en la modalidad de co-autora por dominio funcional de la

conducta criminal.
Del otro lado, al exigirse en la parte final del articulo 24 transitorio del acto
legislativo 01 de 2017 que para la existencia de mando y control efectivo por parte de los
miembros de la Fuerza Pblica se debern demostrar de manera simultnea y
concurrente las 4 condiciones enunciadas, se distorsiona el concepto de control efectivo
contenido tanto en las disposiciones del Estatuto de Roma como dems normas y
principios del derecho internacional que regulan esta materia, haciendo prcticamente
imposible asegurar que los jefes militares renan las condiciones exigidas para responder
por los crmenes perpetrados por las fuerzas bajo su mando.
En efecto, el acto legislativo exige que para que un mando militar de la Fuerza
Pblica llegue a responder por crmenes perpetrados por tropas bajo su mando, debern
demostrarle que dicho mando y control efectivo se fundaba en la concurrencia y
simultaneidad de 4 condiciones que en el derecho internacional y en la jurisprudencia de
los tribunales internacionales, tanto de la CPI como de los tribunales ad hoc, han sido
consideras circunstancias meramente indicativas de la posicin de mando y control
efectivo que en determinadas circunstancias detentaba los mandos militares acusados.
El articulo 24 del acto legislativo 01 de 2017 exige que coincidan en la situacin del
mando de manera concurrente estas 4 circunstancias: a) Que la conducta o las conductas
punibles hayan sido cometidas dentro del rea de responsabilidad asignada a la unidad bajo
su mando segn el nivel correspondiente y que tengan relacin con actividades bajo su
responsabilidad; b) Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir rdenes, de
modificarlas o de hacerlas cumplir; c) Que el superior tenga la capacidad efectiva de
desarrollar y ejecutar operaciones dentro del rea donde se cometieron los hechos punibles,
conforme al nivel de mando correspondiente; y d) Que el superior tenga la capacidad
material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las
conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento
actual o actualizable de su comisin.
Cuando se recurre a la falacia de definir una posicin determinada con base en

agregar diferentes circunstancias que han sido establecidas en distintas situaciones para
establecer indicadores de posible ocurrencia de la posicin examinada, y se exige al
mismo tiempo que dichas circunstancias deben concurrir de manera simultnea y
sincrnica como norma general para todos los casos, se termina por hacer imposible o
casi imposible encontrar situaciones en las cuales pueda presentarse la situacin
66
examinada. Es lo que sucede al exigir como requisito de reglas concurrentes lo que solo
ha sido enunciado por la jurisprudencia de los tribunales internacionales como mero
indicio de la posicin de control efectivo en que encontraba un jefe respecto de sus tropas
o sus subordinados. La falacia consiste en aparentar que se cumple con exigencias
formuladas por la jurisprudencia internacional sobre el tema reuniendo lo que ha sido
presentado a ttulo de ejemplo para presentarlo como exigencias de ley sobre
circunstancias que deben concurrir de manera coincidente y sincrnica para determinar
que solo de esa manera se puede determinar que un acusado se encontraba en posicin
de mando y control efectivo sobre sus tropas.
Conforme el artculo 28(a) del Estatuto de la CPI el jefe militar o la persona que
acta efectivamente como tal deben detentar un mando (y control) efectivos o una
autoridad (y control) efectivos. En cambio, el artculo 28(b), estipula que el superior debe
poseer autoridad (y control) efectivos. En ambos casos el elemento comn es la
capacidad de mantener control sobre los subordinador por el jefe. El jefe en esta
regulacin es siempre la persona que, en el marco de una organizacin jerrquica, posee
la capacidad estructural de darles rdenes a otras personas quienes, debido a esta
estructura jerrquica, estn obligados a cumplir con las rdenes.
En el Caso Bemba la Corte Penal Internacional defini el control efectivo se define

como la capacidad material de prevenir o sancionar la comisin de un delito 40. La
capacidad legal o la posicin de Iure que detenga un jefe militar no le deduce de por si
responsabilidad penal de superior, a menos que adems de ello posea control efectivo
sobre sus subordinados. Es un mero indicador que puede o no verificarse en una situacin
de un mando que tenga control efectivo sobre sus subordinados.
Los tribunales internacionales ad hoc han fundado la capacidad de mando real de

los superiores el control efectivo que detentan sobre los subordinados. La posicin que el
superior detenta de jure es considerada, a lo sumo, como un indicio de control efectivo,
tal y como se desprende de la Sentencia de la Sala de Apelacin del Caso Celibici que
determin que la existencia de una posicin de autoridad de jure constituye prueba prima
facie de que el superior tena control efectivo sobre el subordinado 41. En otra decisin, el
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoeslavia determin que lo decisivo para
determinar si existe un control efectivo no es si la capacidad de mando emana de una
posicin de jure o de facto sino que el jefe, en virtud de su posicin dentro de una
40
ICC. Decision de 15.6.2009 ICC-01/05-01/08-408. (Bemba Confirmation Decisin), prr. 415.
41 TPIY. Sentencia de la Sala de Apelacin. 22 de abril. IT-01-47-A (Prosecutor v. Hadihasanovi and Kubura-A). prr.
21.
67
estructura jerrquica formal o informal, haya sido un superior del autor del hecho y que
haya ejercido sobre l un mando efectivo.
Tal y como se reitera en el Caso Bemba, el control efectivo no es tanto un

parmetro legal como un asunto de prueba que debe determinarse de manera particular
en cada caso. Segn la Decisin de Confirmacin de Cargos en el caso Bemba, los
siguientes son factores indicativos que podran servir para determinar una situacin de
control efectivo, aunque naturalmente no es necesario que se verifiquen cada uno de
ellos, ni mucho menos que tengan que detentarse de manera acumulativa y simultnea:
(i) el sospechoso detentaba una posicin oficial;

(ii) tena poder para emitir rdenes;
(iii) tena capacidad de garantizar el cumplimiento de sus rdenes;
(iv) su posicin dentro de la estructura militar y las tareas que efectivamente llevaba
a cabo;
(v) su capacidad para ordenar las fuerzas o unidades bajo su mando inmediato o en
niveles inferiores a participar en las hostilidades;
(vi) su capacidad para re-subordinar unidades o hacer cambios en la estructura de
mando;
(vii) su poder para promover, reemplazar, eliminar o disciplinar a cualquier miembro
de las fuerzas; y
(viii) su autoridad para enviar y retirar a las fuerzas de los lugares donde se
desarrollan las hostilidades42.
En la jurisprudencia del TPIY estos factores indicativos han sido enunciados en

varias decisiones, como por ejemplo en los casos contra Halilovic, Strugar, Oric y
Milosevic43.
En consecuencia, tanto la exigencia contenida en el articulo 24 transitorio de que el
control efectivo de un mando deba ser sobre la respectiva conducta de su tropa como el
requerimiento de que las circunstancias que se establecen para determinar dicha posicin
de mando y control efectivo deban darse de manera coexistente y concurrente para todos
y cada los casos en que se requiera que un acusado deba responder por crmenes
perpetrados por fuerzas bajo su mando desnaturalizan gravemente y hacen inaplicable o
prcticamnte imposible la rendicin de cuentas por parte de miembros de la Fuerza
Pblica por los crimenes en que estuvieren comprometidos sus subordinados, lo cual
42 ICC, Decision de 15.6.2009 ICC-01/05-01/08-408 (Bemba Confirmation Decision), prr. 418

43
ICTY, Judgment de 16.10.2007 IT-01-48-A (Halilovi), prr. 207; ICTY, Judgment de 31.1.2005 IT-01-42-T
(Strugar), prrs. 393 ss., 406, 408, 411, 413; ICTY, Judgment de 17.7.2008 IT-01-42-C (Strugar), prr. 256; ICTY,
Judgment de 12.11.2009 IT-98-29/1-A (Miloevi), prr. 280; ICTY, Judgmet de 3.7.2008 IT-03-68-A (Ori), prr.
159.
68
desconoce precisas obligaciones del Estado colombiano asumidas en virtud de pactos y

tratados internacionales que regulan la materia y desconocen igualmente la esencia de lo
que representa el principio de la responsabilidad penal del mando, establecida tanto en
normas convencionales asi como consolidas desde antao en el derecho internacinal
consuetudinario.
2.4. El articulo 24 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 exige que el nivel de
conocimiento que el superior tenga sobre los crmenes de sus subordinados tenga que
fundarse en el conocimiento basado en la informacin a su disposicin antes,
durante, o despus de la realizacin de la respectiva conducta, lo cual es
incompatible con los estndares de conocimiento y de informacin disponible
exigidos en las normas y principios del derecho penal interancional
Tambien esta exigencia desfigura y falsea los estndares de conocimiento exigidos
a un jefe en relacin con los crimenes ejecutados por subordinados bajo su mando. Ello
por cuanto la obligacin esencial de los jefes es establecer los controles adecuados y
ejercer las medidas eficaces y necesarias para impedir la ocurrencia de crmenes por
subordinados bajo su mando y control efectivo.
De la lectura del artculo 28 del Estatuto de la CPI y de los artculos 86 y 87 del
Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1977 se desprende que las principales
obligaciones de los superiores con relacion a sus subordinados consisten en: (a) el deber
de ejercer control apropiado, (b) el deber de prevenir, (c) el deber de reprimir o remitir
para se investigue.
Es decir, en primer lugar existe un deber ms bien general que exige un control
apropiado sobre las fuerzas y los subordinados, y en segundo lugar, existe una obligacin
ms especfica que resulta vulnerada cuando se omite prevenir, reprimir los crmenes o
someter el asunto a conocimiento inmediato de las autoridades competentes.
Es comnmente aceptado que la conduccin de tropas armadas entraa una
situacin de riesgo frente a la cual se plantea entonces el requisito de ejercer un control
apropiado, el cual generalmente debera consistir al menos en el debe de informar,
educar, vigilar y mantener bajo control permanente a sus subordinados, educarlos en el
conocimiento y respeto de las normas del derecho de la guerra (convenios y protocolos
de Ginebra), el establecimiento de lneas permanentes de comunicacin y presentacin
de informes a travs de los distintos eslabones de la cadena de mando, y ejercer un
rgimen efectivo de disciplina interna. Si se omiten estos controles apropiados es
69
previsible que el curso normal de los acontecimientos pueda derivar en la ocurrencia de

crmenes por los subordinados que se encuentran en poder de armas que podran ser
utilizados por fuera de la misin para la que estaban previstas.
Es la omisin de este control adecuado por parte de los jefes lo que generalmente
incrementa el riesgo de la produccin del resultado previsto, y es generalmente por este
tipo de omisin que se establece la obligacin de responsabilidad penal del superior
jerquico. Adems de esta obligacin, pero distinta tambin de esta, son las obligaciones
de prevenir en primer lugar, y de reprimir y sancionar o remitir para investigar si los
crmenes han sido perpetrados. Pero estas obligaciones generalmente son sucesivas y la
obligacin de cada una generalmente deriva de no haber ejercido apropiadamente la
anterior. Es el incumplimiento de la obligacin de ejercer controles apropiados lo que
incrementa la obligacin y necesidad de tomar medidas para prevenir. Y es la omisin de
prevenir lo desata la obligacin de reprimir los crmenes que puedan haberse estado
cometiendo, asi como es la obligacin de castigar o remitir para su castigo cuando los
crmenes ya desafortunadamente ha sido perpetrado.
Pero el ejercicio de las obligaciones posteriores no convalida la omisin del ejercicio
de las obligaciones anteriores. Es decir, el haber cumplido con la obligacin de remitir a
las autoridades competentes para que se investigue los crmenes cometidos por los
subordinados no exonera de la obligacin de no haber reprimido a tiempo, ni de la
obligacin de no haber prevenido, ni tampoco de la obligacin de no haber ejercido desde
un inicio los controles apropiados a travs de las medidas eficaces y necesarias requeridas
para evitar la situacin de riesgo prevista que implica la conduccin de tropas armadas.
Del mismo modo, la represin de los crmenes en el momento en que se estaba
cometiendo tampoco convalida o exonera la omisin de haberlos prevenido ni del deber
de no haber practicado los controles pertinentes para conjurar los riesgos previsibles.
Es por estas razones que la exigencia de que la informacin disponible para
establecer el conocimiento presunto del mando deba estar constituida por informacin a
su disposicin antes, durante, o despus de la realizacin de la respectiva conducta,
desconoce los niveles de precedencia de las obligaciones de los mandos en la prevencin
de los crmenes por sus subordinados, a su vez que se distorsiona las obligaciones que con
precedencia sucesiva pero de manera diferenciada se establecen para los mandos en
cuanto al establecimiento de controles apropiados, la prevencin de los crmenes y el
deber final de reprimirlos y remitirlos para su investigacion por instancias competentes.
Exigir que de manera simultnea y concurrente la informacin que deberia
demostrarse estaba a disposicin de un superior deba ser informacin que est a su
70
disposicin antes, durante y despues de los hechos crmales, desconce la naturaleza de

los obligaciones de los superiores, equipara y homogeniza las distintas categorias de
obligaciones en que estn inmersos los jefes y termina convalidando a travs del ejercicio
de deberes tardos y accesorios las omisiones de las obligaciones bsicas y primarias cuyo
ejercicio adecuado constituyen la condicion necesaria para impedir la ocurrencia de los
crmenes.
El artculo 28 del Estatuto de Roma plantea dos niveles distintos de requisitos
subjetivos en cuanto al conocimiento que al superior les es exigible con relacin a los
conductas criminales de sus subordinados: i) cuando hubiere sabido, y ii) hubiere debido
saber. El primer extremo no plantea mayores problemas. Para el segundo es que se
plantea principalmente el asunto de la demostracin de la informacin que estaba a su
disposicin.
La exigencia de que el superior deba contar con el conocimiento basado en la
informacin a su disposicin antes, durante, o despus de la realizacin de la respectiva
conducta resulta incoherente lo mandado en las disposiciones de derecho penal
internacional pero ademas resulta totalmente incoherente y absurdo desde una examen
lgico. En primer lugar es claro que los riesgos se atenuan o se inhiben cuando desde un
inicio el superior ha ejercido las medidas necesarias y eficaces para garantizar un control
adecuado. Es claro que el incumplimiento del deber de ejercer control adecuado es el que
normalmente desata, ya con anterioridad, la desatencin de la obligacin especfica de
prevenir los crmenes. Pero en segundo lugar, si el superior alega no haber contado con el
conocimiento de los crmenes que se proponan perpetrar sus subordinados, la
demostracin del conocimiento que hubiera debido tener, no puede basarse en que la
informacin disponible sea la informacin sobre la ocurrencia de los hechos antes,
durante y despus de los crmenes. Bastara cualquier indicio de informacin antes de los
hechos, pues exigir que tambin deba tener informacin durante los hechos y despus de
los mismos, sera exigir que se perpetrara el curso completo de los crmenes para poder
hacerle exigible la obligacin de actuar.
La exigencia de que la informacin disponible antes de la respectiva conducta
deba ir acompaada de la informacin disponible mientras se presentaran los hechos y la
que se disponga despus de que la respectiva conducta ha sido perpetrada, no solo
desconoce que las obligaciones primarias de los superiores son ante todo impedir ab initio
la perpetracin de los crmenes mediante la prctica oportuna de los controles
apropiados y la obligacin especfica de prevenirlos, sino que exigier la concurrencia
simultnea de esos tres tipos de informacin para poder deducir responsabilidad en las
omisiones de los superiores sera tanto como incentivar los crmenes por parte de los
71
subordinados o demandar de los superiores superiores complicidad en los mismos. Seria

desconocer la naturaleza de la obligacin de prevenir. Seria adems casi que exigir
participacin a los superiores en la concrecin de los propsitos criminales y la conducta
de los subordinados.
2.5. El articulo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 omite cualquier

mencin de la responsabilidad de los civiles en los crmenes perpetrados por agentes
de la Fuerza Pblica asi como la responsabilidad penal de superiores civiles por
crmenes contra los derechos humanos perpetrados por subordinados a su mando.
En el derecho penal internacional que regula la responsabilidad del superior
jerrquico se contempla la responsabilidad penal de civiles cuando subordinados bajo su
mando y control efectivo (28.a del Estatuto de la CPI) o bajo su autoridad y control
efectivos (articulo 28.b del Estatuto de la CPI) cometen crimenes de connotacin
internacional.
En el caso de civiles que ejercen mando y control de iure sobre tropas (por ejemplo
autoridades civiles en las dependencias de defensa, guerra o seguridad) o que ejercen
control de facto sobre las tropas que han cometido crmenes, la responsabilidad de esos
jefes est cmprendida bajo la denominacin de el que acte efectivamente como jefe
militar en el literal a) del articulo 28 del Estatuto de Roma, y como tal tambin son
sujetos que deben responder bajo el concepto de responsabilidad de superior jerrquico.
La jurisprudencia internacional de los tribunales penales internacionales no ha sido
ajena al juzgamiento de civiles por su responsabilidad penal como mandos civiles al frente
de subordinados que perpetraron crmenes de connotacin internacional. Uno de los
precedentes ms representativos es el del caso Nahimana del TPIR. El acusado era un ex
profesor universitario, Director del Ministerio de informacin de Ruanda y fundador y
director de una emisora de una radio privada (RTLM). Fue condenado a treinta aos de
prisin por no prevenir o castigar la incitacin directa y pblica al genocidio llevada a
cabo por sus empleados en radiodifusiones de la RTLM. La radio se conoca como Radio
Machete. En esas emisiones se exhortaba al auditorio a tomar medidas contra el
enemigo, y fueron la base de muchos crmenes, que aunque no fueron ordenados por
Nahimara si se dieron por la falta de control adecuado y de prevencin de lo que podra
ocurrir a partir de los mensajes de odio difundidos por sus subordinados.
La responsabilidad de los superiores no militares presenta elementos subjetivos y
objetivos que son ms exigentes que la de los jefes militares y las personas que actan
efectivamente como tales. la razn de ello reside en que en los entornos militares existe
un sistema de castigo estricto que le garantiza al superior un mayor grado de control
72
sobre los subordinados. Por lo general no existe un sistema de castigo semejante en el

mbito civil y esto reduce el grado de autoridad que se puede asumir respecto de los
superiores no militares.
Es importante mencionar adems que el Acto Legislativo 01 de 2017 al regular la
responsabilidad de mando en su artculo 24 se limita a establecer criterios para la
responsabilidad penal de superiores militares, dejando por fuera la responsabilidad de
superiores civiles cuando hubieran tenido autoridad y control efectivo sobre sus
subordinados involucrados en crmenes graves contra los derechos humanos.
Destacando que el Acuerdo Final entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional ha
excluido a los expresidentes de la Repblica de la orbita de competencia de la JEP es
importe no obstante que se establezcan criterios acordes con el derecho penal
internacional sobre la responsabilidad del superior civil por crmenes perpetrados por sus
subordinados (civiles o militares), cuando hubieran tenido mando y control efectivo o
autoridad y control efectivo sobre los mismos. Esto es especialmente importante cuando
se trata de autoridades civiles, locales o regionales con control de aparatos armados
estatales, y en el caso colombiano, en el caso de las muy bien documentadas actividades
de persecucin hostigamiento, y agresiones sistemticas perpetrados por los organismos
de inteligencia militar y policial, cuyas estructuras de mando estuvieron generalmente
conformadas por superiores civiles.
En el caso de civiles que tengan autoridad y control sobre subordinados
particulares o civiles que han perpetrado crmenes internacionales, el literal b) del
artculo 28 del Estatuto de la CPI tambin les deduce responsabilidad bajo el concepto
de responsabilidad penal de superior civil. En el caso del Articulo 24 del Acto
Legislativo 01 de 2017 se han omitido estos dos tipos de responsabilidad para los
civiles que tuvieron posiciones de mando y control efectivo o autoridad y control
efectivo sobre subordinados que perpetraron crmenes de lesa humanidad, crmenes
de guerra y graves crmenes contra los derechos humanos, por lo que se solicita a la
Honorable Corte Constitucional declarar que las disposiciones sobre responsabilidad
penal del mando tambin aplica para superiores en estas situaciones.
2.6. El tratamiento especial a la Fuerza Pblica que perpetraron crmenes de

guerra, delitos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos,
consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 excluye otras formas de responsabilidad
penal distintas al modelo de responsabilidad de superior jerrquico.
Puesto que el Acto Legislativo 01 solo tiene previsto para los jefes de la Fuerza
Pblica que deban comparecer ante la JEP el modelo de atribucin penal de
73
responsabilidad penal basado en la responsabilidad de mando establecida en el artculo

24, queda en evidencia que el Acto Legislativo 01 de 2017 ha omitido cualquier otra forma
de atribucin de responsabilidad penal en las disposiciones que se ocupan de la
responsabilidad de los mandos de la Fuerza Pblica.
El modelo de imputacin de responsabilidad penal basado en la responsabilidad de

mando, tal y como est concebido en el artculo 24 del Acto Legislativo 01 de 2014 no
solamente eleva y complejiza los estndares que permitiran que crmenes de agentes
estatales pudieran ser esclarecidos, sino que en s mismo el modelo de responsabilidad
del superior jerrquico, -aunque hubiera sido acogido de manera coherente con las
disposiciones pertinentes del derecho internacional- no parece ser el ms adecuado para
la investigacin y juzgamiento de los crmenes por los cuales los organismos
internacionales de proteccin de derechos humanos (tales como el sistema
interamericano de derechos humanos) o instancias de investigacin y juzgamiento de
graves crmenes internacionales, tales como la Corte Penal Internacional, han puesto su
atencin en el caso colombiano, y especialmente en el mbito relacionado con los
crmenes perpetrados por agentes del Estado.
Estos crmenes, por los cuales en el mundo lamentablemente se han hecho

conocidas las violaciones a los derechos humanos en los ltimos 15 aos se centran
bsicamente en el asunto de los denominados falsos positivos, verdadera contribucin
de la criminalidad de estado colombiana la historia universal de la infamia.
En efecto, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se adelanta

actualmente, entre muchos otros casos contra el estado colombiano por ejecuciones
extrajudiciales, el caso colectivo de 64 falsos positivos denominado como Caso lvaro
Enrique Rodrguez Buitrago y Otros contra Colombia (Informe Nro. 34/15, Peticin 191-07
y Otras) el cual
se refiere a 37 peticiones interpuestas en representacin de 64 personas [en adelante

tambin las presuntas vctimas], que se alega habran sido ejecutadas por miembros del
Ejrcito Nacional de Colombia, en las cuales se alega la violacin por parte de la Repblica de
Colombia (en adelante tambin Colombia, el Estado o el Estado colombiano) de
derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
tambin la Convencin Americana o la Convencin). En las peticiones se alega que las
presuntas vctimas fueron ejecutadas por miembros del ejrcito, que habran alterado la
escena del crimen y cambiado sus vestimentas, para poder reportarlas como miembros de
grupos guerrilleros que habran sido dados de baja en combate, supuestamente con el
objetivo de reclamar incentivos econmicos y profesionales, y responder a la presin de
presentar resultados positivos en su lucha contra los grupos subversivos impuesta por el
74
gobierno. Se alega asimismo que algunas de las presuntas vctimas fueron objeto de tortura
antes de ser ejecutadas. Finalmente, se alega que pese a que los hechos fueron denunciados
y ampliamente conocidos por las autoridades, las investigaciones habran tardado aos sin
rendir frutos, y slo en algunos pocos casos, se habran obtenido sentencias definitivas. 44
En este caso, aunque El Estado sostiene que las muertes de las presuntas vctimas
ocurrieron en combates realizados en operaciones de lucha contra el terrorismo de grupos
subversivos, y por tanto no constituyen violaciones a los derechos humanos45, la Comisin
concluy que es competente para conocer las 37 peticiones y que las mismas son admisibles
con el fin de revisar en la etapa de fondo la alegada violacin de los derechos consagrados en
los artculos 4, 5, 7, 8, 11, y 25 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 y
2 del mismo instrumento, as como los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura.46 Y asimismo, la CIDH decidi acumular las 37
peticiones y tramitarlas de forma conjunta en la etapa de fondo bajo el nmero de caso
12.99847
A su vez, la Corte Penal Internacional, que desde el ao 2011 incluy a Colombia

dentro de los pases sobre los cuales lleva a cabo un Examen Preliminar, expres desde el
ao 2012 en el informe de la Fiscala de dicho tribunal, que:
8. Presuntamente, actores estatales, en particular miembros de las fuerzas armadas,

han dado muerte intencionalmente a miles de civiles con el fin de potenciar su tasa de xito
en el contexto del conflicto armado interno y obtener beneficios monetarios procedentes de
fondos del Estado. Una vez alterada la escena del crimen, se report que los civiles
ejecutados eran guerrilleros muertos en combate. Se cree que estos asesinatos, tambin
llamados falsos positivos, se remontan a la dcada de los ochenta y que ocurrieron con
mayor frecuencia del 2004 al 2008. De la informacin disponible se desprende que estos
asesinatos fueron obra de miembros de las fuerzas armadas que a veces operaban
conjuntamente con paramilitares y civiles en el marco de un ataque dirigido contra la
poblacin civil en diferentes partes de Colombia. Los asesinatos estuvieron a veces
precedidos por detenciones arbitrarias, torturas y otras formas de malos tratos. 48
44 OEA. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso lvaro Enrique Rodrguez Buitrago Vs. Colombia.
Informe No. 34/15. Peticin 191-07 y Otras (Informe 12.998).Documento OEA/Ser.L/V/II.155 Doc. 13. 22 de julio de
2015. Prrafo No. 1.
45 Ibidem. Prrafo 2
46 Ibidem. Prrafo 3
47
Ibidem. Prrafo 3
48 Corte Penal Internacional. Oficina del Fiscal. Situacin de Colombia. Reporte Intermedio. Noviembre de 2012. Pgina
3. Prrafo 8.
75
Concluyendo adems que:

9. Existe fundamento suficiente para creer que los actos descritos se cometieron
conforme a una poltica adoptada al menos a nivel de ciertas brigadas de las fuerzas
armadas que constituye una poltica del Estado o de una organizacin para cometer esos
crmenes.49
Corte Penal Internacional. Oficina del Fiscal. Informe de las Actividades de Examen
Preliminar (2015). Situaciones en Colombia y Honduras. 12 de noviembre de 2015. Pgina 8.
Prrafo 31.
En su informe mas reciente de Observacion Preliminar sobre Colombia, la Fiscala
de la CPI da cuenta de que segn sus fuentes la magnitud de la prctica de falsos positivos
puede alcanzar los 5.000 casos, e informa que seguir pendiente de que las actividades
judiciales sobre este fenmeno alcancen a quienes tuvieron las mximas
responsabilidades:
31. Durante el perodo informado, la Fiscala continu recolectando y recibiendo
informacin sobre presuntos crmenes, incluyendo homicidios y desapariciones forzadas
presuntamente cometidas por miembros de las fuerzas armadas colombianas, conocidas
como casos de falsos positivos. El examen y anlisis de gran cantidad de sentencias dictadas
por diferentes tribunales de Colombia contra miembros de nivel medio y bajo de las fuerzas
armadas colombianas dan sustento a las constataciones anteriores de la Fiscala respecto de
la planificacin y comisin de los crmenes alegados, y corrobora adems las alegaciones de
que haba presiones constantes sobre distintas brigadas para producir resultados. La
informacin disponible indica que al menos dentro de las Brigadas 4 y 11 y la Brigada Mvil
15, los autores siguieron un modus operandi similar a fin de satisfacer las presiones, as como
tambin para obtener beneficios personales y reconocimiento. Segn la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, el nmero de vctimas de falsos
positivos entre 2002 y 2010 podra llegar a 5.00050. (subrayado aadido)
Dicha constacin de las presiones constantes sobre distintas brigadas para producir
resultados, lo mismo que la reiteracin en que otras unidades militares hubo niveles de
planificacin y de organizacin de estos crmenes, con posible responsabilidad de los jefes
militares por parte de funcionarios de alto rango a niveles ms elevados dentro de la
jerarqua militar, demuestra que para la Fiscalia de la Corte Penal Internacional un
modelo como el de responsabilidad de mando, que se basa en la omisin de control de los
jefes sobre los delitos perpetrados por los iniciativa de los subordinados, no parece ser el
ms indicado para dar cuenta de las responsabilidades por la prctica masiva de los
49
Ibidem. Prrafo 9.
50 Corte Penal Internacional. Oficina del Fiscal. Informe de las Actividades de Examen Preliminar (2015). Situaciones en
Colombia y Honduras. 12 de noviembre de 2015. Pgina 8. Prrafo 31.
76
falsos positivos y la planificacin y organizacin de estos por superiores militares del

ms alto nivel del mando militar, segn los trminos de su ltimo informe preliminar:
32. La Fiscala continuar analizando la informacin relativa al nivel de planificacin
y de organizacin dentro de otras unidades militares, as como tambin la informacin
recibida relacionada con la posible responsabilidad de los jefes militares por parte de
funcionarios de alto rango a niveles ms elevados dentro de la jerarqua militar.51
Puesto que el modelo de atribucin de responsabilidad penal basado en la
responsabilidad del jerrquico lo que sanciona son la situaciones en las cuales los jefes
militares, por omisin o negligencia criminal, omiten su deber de impedir los crmenes
perpetrados por sus subordinados, teniendo la obligacin de hacerlo, no es viable aplicar
este modelo de responsabilidad penal del mando cuando los superiores han dado la orden
de ejecutar los crmenes, han participado en la planificacion y organizacin de los mismos
o como dice haberlo corroborado la Fiscalia de la CPI cuando han ejercido presiones
constantes sobre distintas brigadas para producir resultados.
En este sentido, la responsabilidad criminal de las autoridades polticas y militares
de alto rango en la jerarqua de la maquinaria estatal implicadas en los crmenes de
connotacin internacional que estn siendo examinados por distintos tribunales
internacionales (primordialmente los falsos positivos) podra ser abarcada ms
adecuadamente por las figuras jurdicas de la autora y concretamente como autora
mediata por el dominio de la voluntad en virtud de maquinarias o estructuras de poder
organizadas, o como coautora basada en el dominio funcional del hecho segn esta
ltima figura jurdica, cuando una pluralidad de personas participaron en la comisin de
las ejecuciones extrajudiciales u otros delitos en base a una divisin de tareas con
distintos niveles de planificacin y de organizacin para la ejecucin de un plan comn.
Las presiones constantes sobre las brigadas corroboradas por la Fiscalia de la CPI
encajan antes que en el modelo de responsabilidad del superior en el modelo de autora
mediata que se basa en el dominio del superior sobre la voluntad de los subordinados, en
virtud del control de la estructura armada, y tambin podra encuadrarse en el modelo de
coautora que requiere un modelo de dominio compartido entre los mandos y sus
subordinados.
Dado que los crmenes en cuestin no se presentaron por iniciativa de los

subordinados ni fueron actos aslados de manzanas podridas2 como ha sido constatado
por numerosas sentencias, y como lo constat el Relator Especial de Naciones Unidas
para las Ejecuciones Extrajudiciales, Philip Alston, es claro que la responsabilidad de los
mandos no puede basarse en un modelo de atribucin de culpabilidad centrado en la
omisin o la negligencia como es el da sustento al modelo de responsabilidad del mando.
En palabras del Relator de las Naciones Unidas para las Ejecuciones Extrajudiciales Sr.
51 Ibdem. Prrafo 32.
77
Philip Alston, Esos homicidios fueron cometidos por un gran nmero de unidades militares y
en todo el pas. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para
demostrar que su lucha contra las guerrillas tena resultados positivos a travs del nmero
de bajas52.
Es claro entonces que para atribuir las responsabilidades penales a los jefes
militares por parte de funcionarios de alto rango a niveles ms elevados dentro de la
jerarqua militar sobre los cuales la Fiscala de la CPI exige resultados a la justicia interna
por los miles de casos de ejecuciones extrajudiciales motivadas por presiones y nimo de
resultados, debe tenerse en cuenta que esos crimenes no fueron el resultado de
decisiones errticas, solitarias o individuales de aquellos cientos de soldados y mandos
medios que hasta ahora han sido los nicos condenados por los crimenes en cuestion,
sino antes bien deben ser investigados y sancionados como parte de una estrategia global
planeada y organizada dentro de los lineamientos de la Poltica de Seguridad
Democrtica entre los aos 2002 a 2010, con el fin de luchar, al costo que fuera, contra las
organizaciones guerrilleras.
En cuanto los mandos de la Fuerza Pblica presionaron, organizaron y planificaron

la produccin de los resultados en la prctica sistemtica de los falsos positivos, sus
responsabilidades no encajan adecuadamente en un modelo de responsabilidad penal de
superior, por cuanto no se trata de un evento en el cual ellos simplemente hayan tolerado
u omitido prevenir crmenes sobre los cuales los autores materiales tuvieran la capacidad
de llevar a cabo esta estrategia ni mucho tener el control para tomar la iniciativa y llevar a
cabo las decisiones ltimas de estos hechos. Puesto que en estos crmenes no se trata de
responsabilidad por omisin los modelos requeridos para establecer la responsabilidad
penal de los mandos no encajan en el modelo de responsabilidad del mando.
En casos con caractersticas semejantes la Corte Penal Internacional ha aplicado

antes que el concepto de responsabilidad del mando el concepto de autora mediata a
travs de aparatos organizados de poder. Ejemplos de la aplicacin de este modelo de
atribucin de responsabilidad penal por la CPI son los que sustentaron las condenas en
contra de Jean Pierre Bemba, Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, Omar Al Bashir
y Abu Garda. En los tribunales internacionales ad hoc este modelo fue utilizado por el
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoeslavia en los casos contra Milomir Stakic,
Radislav Brdanin, Momcilo Krajsisnik, Milan Martic y Fatmir Limaj, en tanto que en el
Tribuanl Internacional para Ruanda fue la base conceptual de las decisiones en el caso en
52 ONU. Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Philip Alston. Adicin. Misin a
Colombia. 31 de Marzo de 2010. Doc. A/HRC/14/24/Add.2. (Resumen, p. 2, Prrafo 1).
78
contra de de Protais Zigiranyirazo, y a nivel de America Latina fue utilizado en el caso de

las Juntas Militares en Argentina, y varios otros antecedentes en Chile y otros pases.
Por lo tanto, se pide a la Corte Constitucional que disponga una interpretacin

para este acto legislativo que permita habilitar formas de responsabilidad penal como
la autora mediata por dominio del hecho adicionales a la responsabilidad del superior
jerrquico, la cual no refleja adecuadamente la naturaleza de la contribucin de los
jefes militares de alto rango dentro de las Fuerzas Armadas en la modalidad de
crmenes por las que mayormente se les vincula o se les seala presunta
responsabilidad. Esto en razn de que la contribucin de estos mandos no fue
meramente accesoria u omisiva tal y como se corroborado por distintas instancias tanto
internas como internacionales, y que se concret en presiones desde arriba, incentivos,
disposicin de recompensas, y planeando, organizando y dominando los medios a travs
de los cuales esta prctica masiva fue llevada a cabo. En este sentido, se pide que se
pueda tener en cuenta para este tipo de crmenes el concepto de autora mediata a travs
de aparatos organizados de poder o la co-autora basada en el dominio funcional del
hecho, las cuales constituyen opciones ms adecuadas para que los mandos
comprometidos en esta forma de victimizacin masiva y sistemtica respondan por su
culpabilidad criminal.
C. INTEGRALIDAD Y EXTRAJUDICIALIDAD EN EL SIVJRGN
Norma sujeta a anlisis. Arts Trans. 2 y 3.
Artculo transitorio 2. La Comisin para el Esclarecimiento de la Verdad, la

Convivencia y la No Repeticin. La Comisin para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repeticin ser un ente autnomo del orden nacional con personera
jurdica, con autonoma administrativa, presupuestal y tcnica, sujeta a un rgimen legal
propio.
La Comisin ser un rgano temporal y de carcter extrajudicial, que busca conocer la

verdad de lo ocurrido en el marco del conflicto y contribuir al esclarecimiento de las
violaciones e infracciones cometidas en el mismo y ofrecer una explicacin amplia de su
complejidad a toda la sociedad; promover el reconocimiento de las vctimas y el
reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales o colectivas de quienes
participaron directa e indirectamente en el conflicto armado; y promover la convivencia en
los territorios para garantizar la no repeticin. La ley reglamentar el mandato, funciones,
composicin, y funcionamiento conforme a los principios orientadores dispuestos en el
79
subpunto 5.1.1.1. del Acuerdo Final, incluyendo los mecanismos de rendicin de cuentas
sobre su gestin, siempre que ellos no menoscaben la autonoma de la Comisin.
Artculo transitorio 3. Unidad de Bsqueda de Personas dadas por

Desaparecidas en el contexto y en razn del conflicto armado. La Unidad de Bsqueda
de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razn del conflicto armado ser un
ente del orden nacional con personera jurdica y con autonoma administrativa,
presupuestal y tcnica. La Unidad de Bsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razn del conflicto armado tendr carcter humanitario y extrajudicial y
dirigir, coordinar y contribuir a la implementacin de acciones humanitarias
encaminadas a la bsqueda y localizacin de personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razn del conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de
fallecimiento, cuando sea posible, la identificacin y entrega digna de sus restos. La ley
reglamentar la naturaleza jurdica, el mandato, funciones, composicin, y funcionamiento
de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendicin de cuentas sobre su gestin, siempre
que ellos no menoscaben su autonoma. La ley establecer las atribuciones necesarias con
las que contar la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de bsqueda humanitaria y
extrajudicial. En todo caso, las actividades de la Unidad de Bsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razn del conflicto armado no podrn sustituir ni impedir
las investigaciones de carcter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las
obligaciones que tiene el Estado. (...)
1. Integralidad del SIVJRGNR
El artculo transitorio 1 del Acto legislativo 01 de 2017, incorpora al ordenamiento

jurdico colombiano el SIVJRNR compuesto por los siguientes mecanismos y medidas: la
Comisin para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repeticin; la
Unidad de Bsqueda de personas dadas desaparecidas en el contexto y en razn del
conflicto (UBPD); la Jurisdiccin Especial para la Paz; las medidas de reparacin integral
para la construccin de paz; y las garantas de no repeticin53. Este concepto es central
en el diseo institucional que propone el Acuerdo Final, puesto que esta es la primera vez
en un escenario de justicia transicional que se prev un sistema completo de mecanismos
judiciales y extrajudiciales que actuarn de manera simultnea y se interrelacionarn
entre ellos. De manera que reducir este Acto Legislativo a la creacin de la JEP, es
desconocer por completo la naturaleza innovadora y garantista del Sistema dispuesto
para la satisfaccin de los derechos de las vctimas.
53 Acto legislativo 01 de 2017, artculo transitorio 1
80
El Acuerdo Final seala que la experiencia internacional ha demostrado que la

efectividad de estas medidas es mayor si se aplican de manera articulada y
complementaria54. En este sentido, tanto el Acuerdo Final, como el prrafo 3 del artculo
1 del Acto Legislativo 01 de 2017, sealan que el Sistema es integral para que las medidas
logren un mximo de justicia y de rendicin de cuentas sobre las violaciones a los
derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto. La integralidad
del Sistema contribuye tambin al esclarecimiento de la verdad del conflicto y la
construccin de la memoria histrica 55.
Por ello es necesario que la Corte pueda aclarar y ampliar el significado de la
integralidad y complementariedad del SIVJRNR a travs de las siguientes declaraciones:
1. La integralidad e interdependencia del SIVJRNR tiene como objetivo la
colaboracin armnica y complementariedad entre todos sus componentes, para lograr
el mximo de justicia, la rendicin de cuentas sobre las violaciones a los derechos
humanos e infracciones al DIH, y contribuir al esclarecimiento de las verdad, la
construccin de memoria histrica y la satisfaccin de los derechos de las vctimas, como
elemento central del SIVJRNR;
2. Que la integralidad e interdependencia del SIVJRNR no es meramente
enunciativa, por lo que requiere el establecimiento de mecanismos efectivos de
cooperacin y colaboracin armnica entre los distintos componentes y medidas del
Sistema;
3. Que la autonoma de la CEV y la UBPD no implica que sus actividades se realicen
de manera desarticulada de los dems componentes del SIVJRN;
4. Que si bien las actividades de la CEV y la UBPD no tendrn carcter judicial, ni
podrn implicar la responsabilidad penal de quienes comparezcan a ella, sus actividades s
deben ser complementarias a los procesos judiciales, y en consecuencia se requiere
aclarar que:
4.1. Que la JEP u otro autoridad judicial o de control puedan solicitar informacin a
la CEV y a la UBPD como fuente de informacin para el anlisis de contextos regionales y
nacionales, y otorgarle el valor que considere pertinente en el adelantamiento de los
procesos judiciales.
4.2. La JEP puede solicitar a la CEV ya la UBPD informacin que considere
54
Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado, punto 5 derechos de las vctimas, p. 127
55 Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado, punto 5 derechos de las vctimas, p. 127 y Acto
legislativo 01 de 2017, artculo transitorio 1
81
pertinente para efectos de establecer el cumplimiento de las condiciones que el Sistema

impone a personas que ante aquella se sometan en trminos de aporte a la verdad,
reparacin integral y garantas de no repeticin, con el propsito de otorgar o negar
beneficios.
4.3. La informacin que reciba o produzca la CEV, inclusive aquella que
comprometa la responsabilidad de beneficiarios de la JEP (actores armados y terceros),
puede ser trasladada a solicitud de cualquier autoridad judicial o de control, o dems
rganos del SIVJRNR, como contribucin al rol de establecimiento de responsabilidad
penal de la JEP o para el trabajo de la UBPD consistente en ubicar a las personas, restos o
lugares donde se encuentren personas desaparecidas.
2. Extrajudicialidad de la CEV y la UBPD.
Para avanzar en la satisfaccin de los derechos de las vctimas, que constituyen un

elemento central del Acuerdo de Paz, el Sistema Integral combina mecanismos
judiciales que permiten la investigacin y sancin de las graves violaciones a los derechos
humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en los trminos
que establece la Jurisdiccin Especial para la Paz, con mecanismos extrajudiciales
complementarios que contribuyan al esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, la
bsqueda de los seres queridos desaparecidos y la reparacin del dao causado a
personas, a colectivos y a territorios enteros56.
Como ya se seal, tanto el Acuerdo Final, como el prrafo 3 del artculo 1 del Acto
Legislativo 01 de 201 establecen que el Sistema es Integral para que las medidas logren
un mximo de justicia y de rendicin de cuentas sobre las violaciones a los derechos
humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto. La integralidad del
Sistema contribuye tambin al esclarecimiento de la verdad del conflicto y la
construccin de la memoria histrica 57.
En lo referente a la Comisin para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y

la No repeticin (en adelante CEV), el artculo transitorio 2 del captulo segundo del Acto
56
Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado, punto 5 derechos de las vctimas, p. 127
57Acuerdo Final para la terminacin del conflicto armado, punto 5 derechos de las vctimas, p. 127 y Acto
legislativo 01 de 2017, artculo transitorio 1
82
Legislativo No. 01 de 2017 establece que ser un ente autnomo del orden nacional,
adems un rgano temporal de carcter extra-judicial que busca conocer la verdad de lo
ocurrido en el marco del conflicto y contribuir al esclarecimiento de las violaciones e
infracciones cometidas en el mismo.
Por su parte, el Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto Armado y la

Construccin de una Paz Estable y Duradera (en adelante Acuerdo Final) establece que la
CEV deber cumplir tres objetivos fundamentales que se resumen as: i) esclarecer lo
ocurrido conforme a su mandato; ii) promover y contribuir al reconocimiento de
responsabilidades de las vctimas como ciudadanos y ciudadanas que vieron sus derechos
vulnerados, el reconocimiento voluntario por parte de todos quienes de manera directa o
indirecta participaron en el conflicto como una contribucin a la verdad, a la justicia, a la
reparacin y la no repeticin , y en general al reconocimiento de toda la sociedad del
legado de violaciones e infracciones que deben ser rechazadas y no se pueden volver a
repetir; y iii) promover la convivencia en los territorios. Adicionalmente ser transversal al
desarrollo de la Comisin un enfoque de gnero y diferencial.
As las cosas, el xito de la CEV depender como seala el Acuerdo Final del
reconocimiento de responsabilidades por parte de quienes de manera directa e indirecta
participaron en el conflicto y el compromiso de todos los sectores de la sociedad con el
procesos de construccin de verdad.
Ahora bien, el artculo transitorio 2 del captulo segundo del A.L. 1 de 2017
contempla que las actividades de la Comisin no tendrn carcter judicial, y no podrn
implicar la imputacin penal de quienes comparezcan a ella58. Si bien este postulado es
consustancial a la naturaleza extrajudicial de las Comisiones de la Verdad, el trmite
legislativo y el posterior desarrollo del Ejecutivo a travs del Decreto 588 de abril de
201759, tienden a reducir los efectos de la informacin que reciba o produzca la CEV, la
cual no podr ser utilizada en procesos judiciales60.
Igualmente, con relacin a la UBPD, se entiende que su carcter es esencialmente
58 Acto legislativo 01 de 2017, artculo transitorio 2
59
Decreto 588 del 05 de abril de 2017, por el cual se organiza la Comisin para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la no Repeticin
60 Ver por ejemplo artculo 4 Decreto 588 del 05 de abril de 2017
83
humanitario. Su funcin no es el establecimiento de responsabilidades, sino aportar a la

realizacin de los derechos a la verdad y al duelo de quienes desconocen el paradero de
sus seres queridos en relacin con el conflicto armado y la violencia poltica. Tanto el
Acto Legislativo 01 de 2017 en su artculo transitorio 3 , como el Decreto 589 de 2017
establecen que la UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar y contribuir a la
implementacin de acciones humanitarias de bsqueda y localizacin de personas dadas
por desaparecidas en contexto y en relacin con el conflicto armado, y en los casos de
fallecimiento, la recuperacin identificacin y entrega digna de sus restos a los familiares.
Sin embargo, segn explicaremos a continuacin, el sentido de dicha
extrajudicialidad es que el mandato de la CEV y la UBPD no es la de atribuir
responsabilidades, lo que no obsta para que la informacin que se produzca endentro
del marco de sus funciones no pudiera ser utilizada por el rgano que s est
embestido de la funcin constitucional de atribuir responsabilidades judiciales, es
decir, la JEP, dentro de los lmites del ordenamiento vigente (autonoma judicial y
sana crtica en la valoracin de la prueba).
2.1 Derecho a la verdad en relacin con la justicia
En contextos de justicia transicional, el Estado al momento de disear el marco

transicional, tiene la obligacin de cumplir con los estndares internacionales que
garanticen los componentes de Verdad, Justicia, Reparacin Integral y Garantas de no
Repeticin de las vctimas. Adems de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, algunas obligaciones internacionales frente a los derechos de
las vctimas se encuentran dispuestas en instrumentos de soft law como el Conjunto de
principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante
la lucha contra la impunidad 61, los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones62, y las Resoluciones 12/11 y 12/12 del Consejo de Derechos Humanos sobre
61 ONU, Comisin de Derechos Humanos, Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la

promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de
febrero de 2005. Disponible en: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?si=E/cn.4/2005/102/Add.1.
62 ONU, Asamblea General, Resolucin 60/147, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, 16 de
84
Derechos humanos y justicia de transicin, y Derecho a la verdad63 respectivamente64.
Con relacin a las obligaciones estatales en escenarios de transicin, el Relator

Especial sobre verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin de la ONU ha
sostenido que:
[...] la Justicia Transicional es una estrategia para lograr que la justicia corrija
violaciones masivas de derechos humanos en tiempos de transicin; no es un nombre para
una forma de justicia distinta. La satisfaccin ofrecida por la justicia no se puede lograr sin
verdad, justicia, reparaciones y garantas de no-repeticin. [Asimismo,] slo un enfoque
integral para la implementacin de estas medidas puede efectivamente responder a esta
tarea y poner a las vctimas en el centro de todas las respuestas. [] El reconocimiento de las
vctimas como individuos y sujetos de derecho es esencial en cualquier intento por remediar
las violaciones masivas de los Derechos Humanos y prevenir que se repitan. La reconciliacin
no puede constituir una nueva carga que pese sobre los hombros de quienes han sido
victimizados65
En el plano regional, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han desempeado un papel
pionero de elaboracin de jurisprudencia en relacin con el derecho a la verdad de las
vctimas, sus familiares y la sociedad civil en su conjunto. En cuanto a la naturaleza
colectiva de este derecho, la Comisin observ que toda sociedad "tiene el irrenunciable
derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en
diciembre de 2005. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm.

63 ONU, Consejode Derechos Humanos, Resolucin 12/11 Derechos humanos y justicia de transicin de
1 de octubre de 2009; Resolucin 12/12, Derecho a la verdad de 1 de octubre de 2009. Disponibles en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrccil/docs/A-65-53_sp.pdf
64 Peritaje de Javier Ciurlizza en el Caso 12.573, Marino Lpez y otros (Operacin Gnesis) vs. Colombia.
Disponible en: http://vimeo.com/60121157.
65 Oficina del Alto Comisionado de las Unidas para los Derechos Humanos en Colombia. Comunicado de
Prensa, La Justicia Transicional no es una forma blanda de justicia, nuevo Relator Especial de la ONU,
Pablo de Greiff, 11 de septiembre de 2012. Disponible en:
http://nacionesunidas.org.co/blog/2012/09/11/lajusticia-
transicional-no-es-un-forma-blanda-de-justicia-nuevo-relator-especial-de-la-onu-pablo-de-greiff/. Vase,
asimismo, ONU, Consejo de Derechos Humanos, 21 sesin, Informe del Relator Especial para la promocin
de la verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin, Pablo de Greiff, A/HRC/21/46, 9 de agosto de
2012
85
el futuro66.
Por su parte, la Corte IDH en sentencia Myrna Mack Chang Vs Guatemala 67 enmarc
el derecho a la verdad en las obligaciones positivas del Estado, y subray que "los
familiares de las vctimas y la sociedad como un todo deben ser informados de todo lo
sucedido con relacin a dichas violaciones". Igualmente, la Comisin Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos ha reconocido el derecho a la verdad como un
aspecto del derecho a un recurso efectivo en el caso de violaciones a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos68. En relacin con las graves violaciones de los
derechos humanos cometidas en el contexto de la lucha contra el terrorismo, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos reconoci el derecho a la verdad, no solo respecto de las
vctimas y sus familias sino tambin del pblico en general69.
Para la Cidh, el derecho a la verdad, se vincula de manera directa con los derechos a
garantas judiciales y proteccin judicial70, al tiempo que es uno de los pilares de la justicia
transicional71. El derecho a la verdad faculta a la vctima, a sus familiares, y al pblico en
general a buscar y obtener toda la informacin pertinente relativa a la comisin de la
presunta violacin72, la suerte y el paradero de la vctima 73 y, cuando procede, el proceso
mediante el cual se autoriz oficialmente dicha violacin74.
Para la Cidh, la realizacin del derecho a la verdad contempla una doble dimensin;
66
Inter-American Commission on Human Rights (IACommHR), Annual Report, 1985-86, AS Doc. No.
OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1 (26 September 1986), p. 193.
67 Inter-American Court of Human Rights (IACtHR), Myrna Mack Chang v. Guatemala, 25 November
2013 (Merits, Reparations and Costs), para. 274
68 The Principles and Guidelines on the Right to a Fair Trial and Legal Assistance in Africa highlight that
the right to an effective remedy includes access to the factual information concerning the violations.
Principle C (b) (3).
69
European Court of Human Rights (ECtHR), El-Masri v. the former Yugoslav Republic of Macedonia (n
39630/09), 13 December 2012, para. 191, the Court emphasizes the great importance of the present case
not only for the applicant and his family, but also for other victims of similar crimes and the general public,
who had the right to know what had happened.
70 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II.152, agosto de 2013, prr. 13
71 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 4
72 E/CN.4/2006/91, para. 38.
73
A/HRC/16/48, pp. 12-17.
74 General Assembly resolution 60/147, annex, para. 24; see also IACommHR (fn 13), p. 193; IACtHR (fn
14), para. 274; ECtHR (fn 16), para. 192
86
En primer lugar, se reconoce el derecho de las vctimas y sus familiares a conocer la

verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a graves violaciones de los derechos
humanos, as como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos. Ello
implica que el derecho a la verdad acarrea la obligacin de los Estados de esclarecer,
investigar, juzgar y sancionar a las personas responsables de los casos de graves violaciones
de derechos humanos, as como, dependiendo de las circunstancias de cada caso, garantizar
el acceso a la informacin sobre graves violaciones de derechos humanos que se encuentran
en instalaciones y archivos estatales 75.
Habida cuenta de este marco jurdico, tras situaciones de represin o de conflicto,
debera entenderse que el derecho a la verdad consiste en exigir que los Estados
establezcan instituciones, mecanismos y procedimientos habilitados para lograr la
revelacin de la verdad, considerada como un proceso por el que se recaban informacin
y datos sobre lo realmente sucedido, se contribuye a combatir la impunidad, se
restablece el estado de derecho y, por ltimo, se logra la reconciliacin76.
La CIDH ha destacado que en la aplicacin de una ley de justicia transicional, la
satisfaccin de estos componentes de verdad y reparacin sean rigurosamente
examinados como condicin imprescindible de la imposicin de la pena atenuada 77 a un
perpetrador. Adicionalmente, la CIDH ha indicado que los acuerdos de carcter poltico
celebrados entre las partes en conflicto no pueden eximir de ningn modo al Estado de
las obligaciones y responsabilidades que ste ha asumido en virtud de la ratificacin,
tanto de la Convencin Americana como de otros instrumentos internacionales sobre la
materia78.
Entre el derecho a la verdad, justicia, reparacin integral y garantas de no
repeticin, debe existir una interdependencia. La verdad sin justicia puede ser solo una
confirmacin del sufrimiento: Se investigan los hechos pero no hay justicia ni
reconocimiento a las vctimas. Para que haya reparacin se necesita esclarecer los
75 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit.,, prr. 14
76Consejo de Derechos humanos. 28 de agosto del 2013. Informe del Relator Especial sobre la
promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin, Pablo de Greiff.
77CIDH, Pronunciamiento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicacin y el
alcance de la Ley de Justicia y Paz en la Repblica de Colombia, 2006, prr.38.
78
Vase, inter alia, CIDH, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1992-
1993, OEA/Ser.L/V/II.83, Doc. 14, 12 de marzo de 1993, Cap. IV, p. 195; CIDH, Informe sobre la Situacin
de Derechos Humanos en El Salvador, OEA/Ser.L/V/II.85, Doc. 28 rev., 11 de febrero de 1994, Cap I.2.
87
hechos, investigarlos, es decir conocer la verdad. Si no se sabe la verdad, no se pueden

identificar las vctimas, establecer los impactos diferenciados que las violaciones a los DH
e infracciones al Dih produjeron, y en consecuencia las medidas de reparacin individual y
colectivas para ellas. Para que hayan garantas de no repeticin, se deben establecer las
causas de las violaciones, las responsabilidades individuales, institucionales y sociales, las
responsabilidades individuales, institucionales y sociales que permitan adelantar las
reformas institucionales y organizar el aparato gubernamental para garantizar el libre y
pleno ejercicio de derechos para evitar que los hechos victimizantes se repitan. De all la
necesidad que las medidas y componentes del SIVJRNR sean interdependientes y
complementarias para que el proceso sea genuino, aunque cada medida tenga alcances
diferentes.
2.2 La CEV y UBPD como mecanismo complementario.
Las Comisiones de la Verdad son rganos oficiales, temporales y de constatacin

de hechos que no tienen carcter judicial y se ocupan de investigar abusos de los
derechos humanos o el derecho humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios
aos79. Tanto la CIDH, como la Corte IDH, han resaltado la importancia de las
Comisiones de Verdad como un mecanismo extrajudicial de justicia transicional,
orientado al esclarecimiento de situaciones de violaciones masivas y sistemticas de
derechos humanos80.
No obstante su importancia para el acercamiento de las vctimas a la verdad, la
construccin de memoria colectiva y el esclarecimiento histrico de graves violaciones a
derechos humanos, las Comisiones de la Verdad son complementarias y no sustitutas de
los sistemas judiciales. De hecho, tanto jueces nacionales como internacionales en
diferentes contextos se han valido de los hallazgos y conclusiones de las Comisiones de
Verdad para el impulso de investigaciones y fundamentacin de decisiones jurdicas.
La Comisin Interamericana ha sealado claramente que sin perjuicio de la
79 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 127. Ver tambin: ONU, Comisin de Derechos
Humanos, Conjunto de principios actualizado para la proteccin y lapromocin de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005. Vase, asimismo,
ICTJ, En busca de la verdad Elementos para la creacin de una comisin de la verdad eficaz, 2013, p. 13.
Disponible en: http://ictj.org/es/publication/en-busca-de-la-verdad-elementospara-la-creacion-de-una-
comision-de-la-verdad-eficaz.
80 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 127.
88
importancia y utilidad de las Comisiones de Verdad, para respetar y garantizar el derecho

a la verdad se requiere de una efectiva y diligente investigacin judicial, cumplida en un
plazo razonable81:
pese a la importancia que tuvo la Comisin de la Verdad para establecer los hechos
relacionados con las violaciones ms graves y para promover la reconciliacin nacional, las
funciones desempeadas por ella, aunque altamente relevantes, no pueden ser consideradas
como un sustituto adecuado del proceso judicial como mtodo para llegar a la verdad. El
valor de las Comisiones de la Verdad es que su creacin no est basada en la premisa de que
no habr juicios, sino en que constituyen un paso en el sentido de la restauracin de la
verdad y, oportunamente, de la justicia [].
Tampoco sustituyen la obligacin indelegable del Estado de investigar las
violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, de identificar a
los responsables, de imponerle sanciones y de asegurar a la vctima una adecuada
reparacin (artculo 1(1) de la Convencin Americana), todo dentro de la
necesidad imperativa de combatir la impunidad82.
En el mismo sentido, la Corte ha sostenido que: la verdad histrica contenida en
los informes producidos por las Comisiones de Verdad no completa o sustituye la
obligacin del Estado de establecer la verdad y asegurar la determinacin judicial de
responsabilidades individuales o estatales a travs de los procesos pertinentes, por lo cual
es una obligacin del Estado iniciar e impulsar investigaciones penales para determinar
las correspondientes responsabilidades 83.
En Amrica Latina, por lo menos 12 pases han tenido Comisiones de la Verdad, y la
Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos han utilizado la informacin
proporcionada por los informes finales de las Comisiones de la Verdad para determinar la
81 CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 133

82 CIDH, Informe No. 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacura, S.J.; Segundo Montes, S.J.; Armando
Lpez, S.J.; Ignacio Martn Bar, S.J.; Joaqun Lpez y Lpez, S.J.; Juan Ramn Moreno, S.J.; Julia Elba
Ramos; y Celina Mariceth Ramos, El Salvador, 22 de diciembre de 1999, prrs. 229, 230. Citado en: CIDH.
Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 133
83 Corte IDH. Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4
de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 128; Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, prr. 135; Caso Almonacid Arellano y otros Vs.
Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 150, Caso Masacres de Ro Negro Vs.
Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012
Serie C No. 250, prr. 259. Citado en: CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 135
89
responsabilidad estatal, en por lo menos siete de esos casos84, y se han valido de sus
conclusiones como fuente de informacin y elementos de prueba en relacin con caso
tramitados ante el sistema de casos y peticiones85.
Las comisiones de la verdad tal y como le expresa el relator especial sobre la
promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin, han
contribuido entre otros aspectos a proporcionar informacin importante en favor de la
adopcin de las otras medidas de justicia de transicin: los informes de las comisiones y otra
informacin reunida por ellas han contribuido a la labor de enjuiciamiento y han sido
fundamentales para los programas de reparacin y las reformas institucionales.
En sntesis, en ningn caso los modelos de justicia transicional admiten sacrificar el
derecho a la verdad frente a casos de violaciones a derechos humanos y derecho
internacional humanitario, entendindose aquel como un elemento inquebrantable para
los actuales tribunales de justicia transicional; realizando obligatoria una cooperacin
entre los rganos que en este caso emanan justicia y recopilan la verdad. Si bien la verdad
no puede reemplazar a la justicia, la reparacin o las garantas de no repeticin, ni de
manera individual ni colectiva, existen obligaciones nacionales e internacionales
inmutables con respecto a cada medida; razones prcticas, morales y polticas imperiosas
para aplicarlas, as como pruebas empricas convincentes de que resultan ms eficaces,
como medidas de justicia, cuando se conciben y ponen en prctica de forma integral y no
de forma aislada86
2.3 Necesarias relaciones entre la CEV, UPBD y la JEP
De acuerdo con lo establecido hasta este momento, la CEV y la UBPD son un

complemento a la administracin de Justicia, y por tanto sus informes interinos y el
informe final deben podrn ser entregados a los entes de control e investigacin para lo
de su competencia y /o cualquier autoridad puede requerirse y en particular se solicita a la
Corte que interprete el trmino extrajudicialidad en el sentido que si bien la CEV no
84 Cfr. Luis Andrs Fajardo Arturo. Elementos estructurales del derecho a la verdad. Revista Civilizar.
Ciencias Sociales y Humanas, vol. 12, nm. 22, enero-junio, 2012, pp. 15-33. Bogot: Universidad Sergio
Arboleda
85
CIDH. Derecho a la Verdad en las Amricas, cit., prr. 30.
86 Pablo de Greiff, Theorizing Transitional Justice, in: Nomos LI: Transitional Justice, Melissa S.
Williams, Rosemary Nagy and Jon Elster, eds. (New York, New York University Press, 2012).
90
tendr funciones judiciales o disciplinarias, sus actividades son complementarias a los

No obstante, el acto legislativo no incorpora como ser la articulacin de la CEV
frente a las dems medidas y componentes del SIVJRNR, y el decreto 588 del 2017, que la
reglamenta establece que sus actividades no tendrn carcter judicial, ni servirn para la
imputacin penal ante ninguna autoridad jurisdiccional. La informacin que reciba o
produzca la CEV no podr ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada
con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio, ni
las autoridades judiciales podrn requerrsela. 87 De modo que, al analizar la redaccin
planteada, no se encuentra contemplado en el Acto el fin propio de la CEV frente al
sistema integral, ni la utilidad que esta pueda proponer frente a la JEP en cuanto a valor
probatorio y judicial se refiere88.
Admitir la interpretacin de que la extrajudicialidad implica la imposibuilidad de
trasladar documentos desde la CEV a la UBPD o la JEP, conlleva inevitablemente a la
ineficacia o excesiva limitacin del valor de la verdad que produzca la CEV para el
SIVJRNR. Esto contravendra el espritu del SIVJRNR como un sistema interdependiente
entre sus rganos, cuya cooperacin y armona, sera el pilar de la justicia transicional
naciente para el acuerdo pactado entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional de Colombia,
y donde los distintos rganos generaran un ambiente propicio para la superacin
definitiva del conflicto armado.
De igual manera, al no permitir que los informes producidos por la CEV, sean
consultados por entidades judiciales, se estara limitando el fin de la misma, que no es
otra que conocer la verdad del conflicto llevado desde los aos 50 y de la violencia
poltica. Pero no simplemente para acometer a una finalidad acadmica, sino porque
existe la expectativa legtima de que el esclarecimiento de la verdad sobre las formas de
violencia en Colombia se traducir en reparacin para las vctimas, medidas de
satisfaccin, reconciliacin y, en ltimas, en el diseo efectivo de garantas de no
repeticin. Por lo tanto, no tendra sentido que la verdad recolectada por la CEV., no
pueda ser utilizada para corroborar la informacin presente en informes judiciales,
tcnicos e investigativos de las entidades. Esto reduce la trascendencia que la CEV puede
tener dentro del SIVJRNR y conlleva a la produccin de informacin sobre la verdad
87 Decreto 588 de 2017
88 Artculo transitorio 5. Jurisdiccin Especial para la Paz. La Jurisdiccin Especial para la Paz (JEP)
estar sujeta a un rgimen legal propio, con autonoma administrativa, presupuestal y tcnica; administrar
justicia de manera transitoria
91
histrica que est llamada a no informar y estar desconectada absolutamente de la

produccin de la verdad judicial.
Ante esto es necesario que se reglamente el uso de la informacin que produzca la
CEV, en primera medida, para el sistema integral, donde se deje clara la conexin e
interdependencia de los rganos del SIVJRNR, y, en segundo lugar, su uso por entes
judiciales. En caso de no realizarse tal aclaracin, se estara sacrificando uno de los
elementos reparativos fundamentales en la justicia transicional, la justicia penal y
sistemas de derechos humanos, en cuanto a justicia se refiere: la verdad. Ya que esta se
encuentra estrechamente ligada a los derechos de las vctimas.
De tal manera que es la Corte Constitucional, la llamada a reglamentar en este

momento crucial para la historia de nuestro pas los trminos de funcionamiento y
cooperacin de la CEV, como ente autnomo, pero interdependiente del sistema
SIVJRNR y los dems componentes del mismo, sin desconocer el fin ltimo de las
comisiones de la verdad, el espritu del acuerdo, las nociones constitucionales de nuestro
pas y la necesidad de una reconstruccin colectiva del conflicto armado y de la violencia
poltica para que estos hechos no se repitan.
D. INTEGRALIDAD Y CONDICIONALIDAD DEL SIVJRNR: Omisin legislativa

relativa respecto de las reglas jurdicas bajo las cuales deber aplicarse la
condicionalidad de los beneficios dentro de la JEP.
Norma sujeta a anlisis. Arts. Transitorios 1 y 5.
Artculo transitorio 1. Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparacin

y No Repeticin (SIVJRNR). () Los distintos mecanismos y medidas de verdad,
justicia, reparacin y no repeticin, en tanto parte de un sistema que busca una
respuesta integral a las vctimas, no pueden entenderse de manera aislada.
Estarn interconectados a travs de relaciones de condicionalidad y de
incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia,
siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El
cumplimiento de estas condicionalidades ser verificado por la Jurisdiccin Especial
para la Paz.
Artculo transitorio 5. Jurisdiccin Especial para la Paz. Para acceder al

92
tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral

de Verdad, Justicia, Reparacin y No Repeticin (SIVJRNR) es necesario
aportar verdad plena, reparar a las vctimas y garantizar la no repeticin.
Aportar verdad plena significa relatar, cuando se disponga de los elementos para
ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las
circunstancias de su comisin, as como las informaciones necesarias y suficientes
para atribuir responsabilidades, para as garantizar la satisfaccin de los derechos
de las vctimas a la reparacin y a la no repeticin. El deber de aportar verdad no
implica la obligacin de aceptar responsabilidades. Quien aporte de manera dolosa
informacin falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perder el
tratamiento especial de justicia.
Dentro del Acto Legislativo 01 de 2017 encontramos un concepto jurdico que

desarrolla el principio de la integralidad del Sistema y es fundamental para la satisfaccin
de los derechos de las vctimas y su centralidad en la implementacin del Acuerdo Final, a
saber: la condicionalidad de los beneficios o tratamientos especiales que se otorguen
dentro de la jurisdiccin especial para la paz. Dicho concepto es trascendental, toda vez
que la H. Corte Constitucional ha considerado que este tipo de tratamientos penales
especiales son acordes a la Constitucin, siempre y cuando formen parte dentro de un
conjunto de medidas de carcter judicial y extrajudicial que lleve a cabo el Estado y estn
orientadas a que se garantice el ncleo esencial del derecho a la reparacin integral de las
vctimas. As mismo, dado que expresamente fue consagrado en el Acuerdo Final y el A.L.
01/17 que la JEP estar regida bajo el paradigma del sistema de justicia restaurativa, la
condicionalidad de los beneficios, entendidos como incentivos, es piedra angular de este
modelo de justicia.
No obstante lo anterior, observamos con preocupacin que el Legislador omiti la

especificacin de aquellos presupuestos y reglas bajo las cuales opera la condicionalidad
del componente de justicia del Sistema Integral. Tal como se encuentra enunciada en los
artculos 1 y 5 del Acto legislativo 01 de 2017, se consagra la condicionalidad como un
principio abstracto, que dispone una regla constitucional que no establece ningn tipo de
presupuesto fctico a partir del cual puedan atribuirse consecuencias sobre los sujetos
que se acojan a la jurisdiccin especial para la paz. Visto de ese modo, dichos preceptos
seran inconstitucionales, pues albergaran la hiptesis de que la condicionalidad del
93
Sistema es una norma en blanco, que a los operadores jurdicos les corresponde atribuirle
significado caso a caso o , situacin que es abiertamente contraria a los presupuestos de
la jurisdiccin especial para la paz en los trminos del Acuerdo Final.
A nuestro entender, la Corte Constitucional debera resolver dicha omisin

legislativa relativa estableciendo las subreglas constitucionales bajo las cuales se
entienden satisfechos los derechos de las vctimas de modo que puedan concederse y
mantenerse los beneficios y tratamientos especiales a los beneficiarios de la JEP.
1. La condicionalidad de los beneficios dentro en el A.L.01 de 2017.
La regla jurdica sobre la condicionalidad de los beneficios se encuentra

expresamente consagrada en el A.L. 01 de 2017 en los artculos transitorios 1 y 5. Con
esto se surte uno de los requisitos de un fallo que decrete la omisin legislativa relativa,
toda vez que este slo puede dictarse cuando versa sobre una norma jurdica en
especfico, la cual, en caso de no ser completada, se entendera que es inconstitucional.
Debe quedar claro que pese a que se reconoce que nos encontramos en un sistema
de justicia transicional, ello no puede acarrear que se deje absolutamente abierto a la
interpretacin de cada operador jurdico cuestiones de relevancia y que deben aplicarse
uniformemente para el xito del SIVJRGNR, como los requisitos para otorgar beneficios y
tratamientos especiales. Ello conllevara a una inseguridad jurdica, a la violacin de los
derechos de las vctimas, por lo que se hace necesario condicionar el acceso y
otorgamiento de los mencionados sobre unos supuestos claramente definidos. Al
contrario, justamente para garantizar la efectividad de la justicia transicional es que debe
garantizarse la claridad y efectividad del marco jurdico en el cual operar.
Siguiendo lo anterior, reconocemos que la justicia transicional conlleva algunas

concesiones y la previsin de beneficios y tratamientos especiales para los victimarios.
Jurdica y polticamente consideramos que estas medidas son necesarias en un escenario
de justicia restaurativa y de transicin. Lo que defendemos jurdicamente en este
apartado es que la imputacin de estos beneficios debe ser precisa, clara, sin dar lugar a la
violacin de los derechos de las vctimas. El SIVJRGNR y la JEP no fueron mecanismos
creados para otorgar beneficios como un fin en s mismos, sino para construir una paz
estable y duradera con pleno respecto de los derechos humanos y, especialmente, de
94
la dignidad de las vctimas.
2. Condicionalidad: paralelos entre las amnistas, indultos y tratamientos

especiales y el Cdigo Penal:
Los beneficios que se otorguen, cuando menos, deberan acoger las condiciones
que se han establecido para instituciones jurdicas anlogas en el Sistema Penal
Colombiano, ms an cuando el A.L. 01 de 2017 remite al Cdigo Penal Colombiano como
fuente vlida para la calificacin jurdica de las conductas. A continuacin, explicaremos
cules han sido estas condicionalidades y sus paralelos en la JEP:
En referencia a lo presupuestado en la Ley 1820 de 2016 del beneficio de libertad

transitoria, condicionada y anticipada, esta puede equipararse con la libertad provisional
que como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad encuentra su
fundamento en el artculo 64 de la ley 599 de 2000, modificado por el artculo 30 de la Ley
1709 de 2014. Este artculo indica que El juez, previa valoracin de la conducta punible,
conceder la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad
cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:
1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.
2. Que su adecuado desempeo y comportamiento durante el tratamiento

penitenciario en el centro de reclusin permita suponer fundadamente que no existe
necesidad de continuar la ejecucin de la pena.
3. Que demuestre arraigo familiar y social.
Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con

todos los elementos de prueba allegados a la actuacin, la existencia o inexistencia del
arraigo.
En todo caso su concesin estar supeditada a la reparacin a la vctima o al

aseguramiento del pago de la indemnizacin mediante garanta personal, real,
bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.
El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendr como periodo de prueba.
Cuando este sea inferior a tres aos, el juez podr aumentarlo hasta en otro tanto igual, de
95
considerarlo necesario.
De igual manera, el Cdigo Penal en el artculo 65 prev unas obligaciones para

quien resulte beneficiario de la libertad provisional, consistentes en:
1. Informar todo cambio de residencia.
2. Observar buena conducta.
3. Reparar los daos ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que est
en imposibilidad econmica de hacerlo.
4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de

la sentencia, cuando fuere requerido para ello.
5. No salir del pas sin previa autorizacin del funcionario que vigile la ejecucin de la
pena.
Queda evidenciado que primero, para conceder el beneficio de libertad condicional

se establecen requisitos claros y, segundo, se establece una serie de obligaciones
posteriores a quienes les sea otorgado el beneficio.
Ahora, en lo que respecta a lo establecido en el Decreto 706 de 2017 referente a la

revocatoria o sustitucin de la medida de aseguramiento, se encuentra de manera
anloga en el Cdigo de Procedimiento Penal lo establecido en el artculo 308, que
establece que:
El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de la Nacin o de su

delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos
legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de
la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes
requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la

vctima.
96
3. Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir

la sentencia.
Adicionalmente, el Cdigo de Procedimiento Penal prev que tambin deben

cumplirse con alguno de los presupuestos del artculo 313 para que proceda en efecto una
medida de aseguramiento, esto es:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito

especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista

por la ley sea o exceda de cuatro (4) aos.
3. En los delitos a que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal
cuando la defraudacin sobrepase la cuanta de ciento cincuenta (150) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de

delito o contravencin, dentro del lapso del ao anterior, contado a partir de la
nueva captura o imputacin, siempre que no se haya producido la preclusin o
absolucin en el caso precedente.
As mismo, el Cdigo Penal desarrolla en el artculo 314 los eventos en que procede
la sustitucin de la detencin preventiva. Siendo claro entonces tanto los casos y
requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la medida de aseguramiento como
la sustitucin de la detencin preventiva. El ordenamiento ha buscado ser lo ms claro
posible y evitar confusiones que den lugar a inseguridades jurdicas, porque estn en
juego tanto el derecho a un debido proceso como la integridad y reparacin integral de
las vctimas y de la sociedad en general.
Con lo expuesto, tomando como referente la legislacin penal ordinaria, queda

claro que existe una regulacin precisa frente a la condicionalidad de beneficios y
tratamientos especiales. Al observarse que existe una omisin legislativa frente al mismo
tema en el marco de la implementacin legislativa del Acuerdo Final, debe quedar claro
que atendiendo a una interpretacin analgica, lo establecido en la jurisdiccin ordinaria
se convierte en el parmetro de interpretacin por analoga que le da elementos al juez
constitucional para fijar a partir de all un estndar mnimo de condicionalidad para
acceder a estos beneficios dentro de la implementacin del Acuerdo.
97
3. Condicionalidad a la luz de la prevalencia de los derechos de las vctimas que

establece el Acuerdo Final.
Ahora, si bien se afirma que la jurisdiccin ordinaria nos aporta unos mnimos a los
que debe someterse el Sistema en lo referente a condicionalidad de beneficios y
tratamientos especiales; igualmente, al ser este un escenario de Justicia Transicional,
dicha condicionalidad a la que se encuentra sometida la JEP tambin debera precisarse
en relacin al Acuerdo Final como parmetro de interpretacin y los derechos de las
vctimas en la Constitucin Nacional. En ese sentido, son perfectamente razonables y
acordes a la Carta y a lo dispuesto por el Acuerdo condiciones tales como: i) que
quienes pretendan acceder a los beneficios contribuyan a la verdad plena, ii)
satisfagan el principio de reconocimiento de la responsabilidad y iii) que dentro de los
procedimientos para el otorgamiento, revocatoria o sustitucin de los beneficios y
tratamientos especiales exista una participacin efectiva de las vctimas. Esto toda
vez que estn orientados a garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, justicia,
reparacin y garantas de no repeticin.
Para comprender el alcance del tratamiento penal especial que acarrea la

implementacin del SIVJRNR debe tenerse en cuenta que el Sistema cuenta con unos
principios rectores sobre los cuales debe cimentarse, siendo uno de ellos el principio de
reconocimiento de responsabilidad por parte de todos aquellos que participaron, tanto
de manera directa como indirecta, en el conflicto armado y cometieron violaciones de
Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Dicho principio lo
encontramos previsto en el punto 5.1 del Acuerdo Final:
El fin del conflicto debe contribuir a garantizar que cesen las violaciones e
infracciones, y es tambin una oportunidad para garantizar la satisfaccin de los derechos de
las vctimas. La terminacin definitiva de las hostilidades brinda condiciones para que las
vctimas se expresen sin miedo y reciban el reconocimiento que les corresponde; una
oportunidad para que todos a quienes les quepa responsabilidad por violaciones a los
derechos humanos o infracciones al DIH hagan el correspondiente reconocimiento; y en
consecuencia, una oportunidad para aplicar con mayor efectividad medidas que garanticen
la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin.
Ahora, teniendo en cuenta el hecho de que el reconocimiento de responsabilidad

consta como un principio, lleva a que deba entenderse tal y como lo ha consagrado la H.
Corte Constitucional que: Los principios seran normas que condicionan las dems normas,
98
pero con mayor grado de concrecin y por lo tanto de eficacia, alcanzando por s mismos
proyeccin normativa.89, de igual manera la doctrina referenciada en reiterada
jurisprudencia como es la de Ronald Dworkin, seala que: Los principios Constitucionales,
a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales
que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen
el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por
el legislador como por el juez constitucional.90.
De lo anterior, queda claro que no se trata de una cuestin cualquiera el hecho de

que se catalogue como un principio, pues bajo esta categora, como se evidenci,
adquiere unas implicaciones especiales que lo convierten como lo menciona la doctrina
en un mandato de optimizacin, que para el caso que nos ocupa debe irradiar en su
totalidad al SIVJRNR, incluyendo cuestiones relacionadas con el tratamiento especial de
quienes pretendan acogerse al Sistema.
As, dentro de la condicionalidad se espera que el reconocimiento a la verdad sea un

factor de especial relevancia para conceder los beneficios y tratamientos especiales, ya
que ello dara muestra efectiva del compromiso con los fines del Sistema y la
coadyuvancia con el cumplimiento y satisfaccin del derecho de las vctimas. No puede
pretenderse que quienes se acojan a la JEP, formalmente acepten comprometerse con
los fines de la Jurisdiccin, pero empricamente no den muestra alguna de voluntad por
aportar a la mencionada.
Este debe ser un criterio a tener en cuenta para otorgar los beneficios en la medida
que no podra entrar a premiarse o dar incentivos previos a quienes dan muestra de no
querer colaborar y ms que buscar la satisfaccin de los derechos de las vctimas buscan
propender por su inters particular, esperando demostrar su inocencia a toda costa sin
tampoco correlativamente aportar de manera certera a la identificacin y juzgamiento de
los responsables. Por lo que sera inconstitucional justamente el Decreto 706 de 2017 que
prev el levantamiento de rdenes de captura para miembros de la fuerza pblica que no
han acudido ante la JEP para manifestar su inters de colaborar con la verdad.
Tambin debe tenerse en cuenta la regla fundamental respecto de la
89
Corte Constitucional. Sentencia C-1287 del 5 de diciembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
90 Dworkin., R. (1985). Questioni di principio. Milano.
99
condicionalidad de los beneficios que contempla que a las vctimas deben garantizarles
el derecho a participar en los procesos de toma de decisin sobre la situacin jurdico
penal de una persona que se somete a un rgimen de justicia excepcional y
transitoria. Esto es un elemento esencial de los derechos de las vctimas por al menos dos
razones como lo estableci por la Corte Constitucional en Sentencia C- 471 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo: a) sirve de instrumento para que la vctima defienda otros
derechos como el de reparacin o el de saber la verdad, y b) contribuye a garantizar la
investigacin amplia de las violaciones en un contexto de reconocimiento de la vctima
como sujeto de derecho y no meramente como objeto de un delito.
En el mbito nacional, en la Sentencia C-228 de 2002 la propia Corte

Constitucional precis que se configura una vulneracin a los derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparacin, cuando en el proceso penal se adoptan decisiones que conducen
a la obstruccin de la participacin de las vctimas e imposibilitan consultar su posicin
frente a medidas de carcter preventivo y que son necesarias para garantizar el ejercicio
de la funcin judicial, lo cual puede ocurrir, entre otras situaciones, si se les impide
solicitar el control de legalidad de las decisiones que adopten los funcionarios judiciales
sobre la imposicin de medidas de aseguramiento al procesado o si se les restringe la
posibilidad de acceder a las diligencias previas del proceso penal.
No puede perderse de vista que el conceder beneficios y tratamientos especiales

puede llegar a generar tensiones con respecto a los derechos de las vctimas que pueden
llegar a sentirse vulneradas con decisiones de ese ndole. Por ello es de relevancia especial
permitir la participacin de ellas en la toma de estas decisiones, permitindoles
controvertir las solicitudes elevadas por sus victimarios en los casos en que se advierta
que stos pueden no estar cumpliendo a cabalidad con los requisitos y por ende no ser
candidatos idneos para adquirir los beneficios y tratamientos especiales. No permitir
que participen las vctimas en esa toma de decisiones dara al traste con la posibilidad de
buscar la armonizacin entre los derechos de las vctimas y los beneficios contemplados
dentro del sistema de justicia transicional actual, pareciendo as que priman unos sobre
otros y que debe violentarse derechos de vctimas para la implementacin del Sistema,
cuestin que resulta a todas luces contradictoria si se tiene en cuenta que dentro de los
principales objetivos y fines estn los derechos de las vctimas a la verdad, justicia,
reparacin y garantas de no repeticin. De igual manera, se recuerda que lo que se busca
no es una satisfaccin parcial de derechos sino total, por lo que debe ponerse seriamente
en consideracin el hecho de permitir la participacin de las vctimas en la toma de
100
decisiones.
Ahora, respecto a la condicionalidad de la colaboracin con la bsqueda de la

verdad plena, se debe tener en cuenta que resulta necesaria en la medida que la verdad
es uno de los derechos de las vctimas, de la sociedad y uno de los principios centrales del
SIVJRNR, pues tal y como lo estipula el Acuerdo Final, se busca Esclarecer lo sucedido a
lo largo del conflicto, incluyendo sus mltiples causas, orgenes y sus efectos, es parte
fundamental de la satisfaccin de los derechos de las vctimas, y de la sociedad en
general. La reconstruccin de la confianza depende del esclarecimiento pleno y del
reconocimiento de la verdad. Es claro que uno de los mviles del Acuerdo Final es lograr
develar la verdad tras estas dcadas de conflicto satisfaciendo as no solo los derechos de
las vctimas sino de la sociedad misma que se ha visto envuelta en el contexto de guerra
durante aos.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que uno de los derechos de las vctimas es el
derecho a la verdad, lo que genera la responsabilidad social y estatal de coadyuvar con la
satisfaccin del mencionado derecho a partir de la implementacin del SIVJRNR y
tambin las actuaciones que emprendan cada una de las personas que ingresen al
mencionado. Frente a este derecho, la Corte Interamericana ha afirmado que implica:
(i) el derecho de las vctimas y de sus familiares a conocer la verdad real sobre lo
sucedido, (ii) a saber quines fueron los responsables de los atentados y violaciones de los
derechos humanos, y (iii) a que se investigue y divulgue pblicamente la verdad sobre los
hechos. As mismo, (iv) en el caso de violacin del derecho a la vida, el derecho a la verdad
implica que los familiares de las vctimas deben poder conocer el paradero de los restos de
sus familiares. De otra parte, (v) la CIDH ha resaltado el doble carcter del derecho a la
verdad, que no slo se predica respecto de las vctimas y sus familiares, sino respecto de la
sociedad como un todo con el fin de lograr la perpetracin de la memoria histrica.
Finalmente, (vi) la CIDH ha evidenciado la conexidad intrnseca entre el derecho a la verdad,
y el derecho a la justicia y a la reparacin 91
As, teniendo en cuenta la magnitud del derecho en cuestin y que

correlativamente es uno de los principios del Sistema el esclarecimiento de los hechos y la
bsqueda de la verdad, cuestin sta que al ser principio debe irradiar todo el SIVJRNR,
debe ser contemplada como requisito de condicionalidad para beneficios y tratamientos
91 Corte Constitucional. Sentencia SU-254 del 24 de abril de 2003. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
101
especiales. Colaborar con la bsqueda de la verdad implica que se suministre toda la

informacin con la que se cuenta respecto a comisin de delitos, hacindolo de manera
verz. En este punto, es necesario resaltar que si bien existirn casos en que una persona
que se haya acogido a la JEP no sea responsable de la comisin de delitos, est en la
obligacin de entregar la informacin pertinente que lleve a la identificacin de los
responsables. De esta manera se estarn satisfaciendo tanto el requisito de colaboracin
con la bsqueda de la verdad y el de reconocimiento de responsabilidad, en la medida que
se ayuda a identificar a los responsables.
No podra entrar a cobijarse con beneficios y tratamientos especiales a personas

que no colaboran con el esclarecimiento de la verdad, pues si se traen mentiras a los
procesos ello lo que har es dificultar la satisfaccin de los fines y objetivos del SIVJRNR y
revictimizar. No pueden otorgarse beneficios a personas que no actan conforme a los
principios del Sistema, ello enviara mensajes errneos tales como que se premia el
ocultamiento de la verdad y de los responsables. Por ende en los casos en que se constate
o evidencia la falta a la obligacin de contribuir con la verdad respecto de alguien que se
acogi a la Jurisdiccin, la respuesta no deber ser otra que no otorgar el beneficio que
solicita o en caso de que ya estuviese disfrutando de l, proceder inmediatamente a
revocarlo y no permitirle el acceso posterior a ninguno de ellos.
Debe quedar clara la condicionalidad a la que estar sometido el tratamiento penal

especial que se desarrolla en el marco del SIVJRNR, establecindose criterios claros que
no den lugar a equvocos ni dudas para acceder a beneficios, cuestin esta que lograr
garantizar los derechos de las vctimas.
Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, esto es que existen una

condicionalidad mnima al interior de nuestro ordenamiento jurdico en la jurisdiccin
ordinaria y que adicionalmente, del Acuerdo se desprenden 3 criterios claves a incluir
dentro de la condicionalidad de beneficios y tratamientos especial, a saber,
reconocimiento de responsabilidad, participacin de las vctimas y contribucin a la
verdad.
Con base en lo anterior, se sugiere se establezcan unos parmetros que permitan

establecer en qu casos se puede se podra solicitar un beneficio o tratamiento especial.
Utilizando criterios como por el ejemplo, un cumplimiento mnimo de la pena,
responsabilidad por crmenes que estn relacionados directa o indirectamente con el
conflicto, que no se trate de crmenes de lesa humanidad, que se constate una real
102
voluntad del peticionario de contribuir con los fines del Sistema, que no se le haya
revocado beneficio o tratamiento especial en el pasado y que se constate verdadera
voluntad de emprender acciones tendientes a la materializacin de los derechos de las
vctimas.
Adicionalmente, en caso de que se otorgue beneficio o tratamiento especial alguno,

que dentro de la condicionalidad que se pretenda establecer, se contemplen cuestiones
como la adquisicin de obligaciones para el beneficiario tales como que: (i) deban
contribuir al esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido en los hechos en los cuales hayan
tenido participacin o autora; (ii) contribuir con la informacin necesaria para encontrar a
quienes hayan sido vctimas de desaparicin forzada; (iii) participar activamente en la
reparacin de los daos causados a personas, colectividades y territorios de acuerdo a los
lineamientos establecidos, y adicionalmente, (iv) realizar actos que ofrezcan garantas de
no repeticin a la sociedad colombiana en su conjunto.
As, debe la Corte establecer de manera clara que en los casos es que se constate
una violacin a las obligaciones adquiridas en virtud del otorgamiento del beneficio o
tratamiento especial se proceder de manera inmediata a revocarlos. Debe quedar claro
que as como el Sistema contempla unos incentivos positivos para la coadyuvancia con
los fines y el compromiso con la satisfaccin de las vctimas, de igual manera contempla
consecuencias de carcter negativo para quienes no den cabal cumplimiento a sus
obligaciones, logrando as que no se consolide una justicia de tipo premial que olvida a las
vctimas y legitima acciones que atentan contra sus derechos.
Con relacin a dicha condicionalidad, debe quedar claro entonces que el

tratamiento especial no hace referencia al establecimiento y adjudicacin de beneficios
de manera arbitraria, desmedida y amplia, sino que por el contrario deben existir unos
requisitos y reglas claras acerca de quines pueden acceder a diversas medidas con el
establecimiento de parmetros claros y especficos que a su vez guarden completa
armona con la esencia del Acuerdo y los fines mismos del SIVJRNR.
4. Experiencia del proceso transicional justicia y paz: inconstitucionalidad de

una condicionalidad en abstracto.
103
Ahora partiendo de lo mencionado hasta el momento, con el fin de aprender de

experiencias nacionales pasadas, se recuerda a modo ejemplificador lo sucedido con la
Ley de Justicia y Paz en donde luego de dar tratamiento diferenciado a los paramilitares,
se evidenci que realmente no se estaba cumpliendo con la finalidad y que por el
contrario estaba dndose lugar a situaciones que acarreaban la violacin de los derechos
a las vctimas a la verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin.
Una de las situaciones perceptibles en la ejecucin de la Ley de Justicia y Paz fue

que sta no tuvo en consideracin escenarios de incumplimiento por parte de los
procesados que contravinieran los objetivos de la realizacin del proceso de paz de ese
entonces. Por lo que slo fue en 2012 que ante la situacin irresponsable y poco seria con
que muchos ex miembros paramilitares se haban acogido a la Ley de Justicia y Paz, que
mediante Ley 1592 de 2012 a travs de su artculo 5 se le adicion a la Ley 905 de 2005 el
artculo 11A que contempl causales de terminacin del Proceso de Justicia y Paz y la
exclusin de la lista de postulados. Aqu se fall en la medida en que no se establecieron
dichos parmetros desde un principio, pareciendo de esa manera que despus de ingresar
a Justicia y Paz el postulado poda continuar con la comisin de delitos sin que ello
excluyera a las personas del tratamiento diferenciado, lo que a su vez repercuti
directamente en el derecho de las vctimas.
Queda expuesto entonces, que en la Ley 905 de 2005 se incurri en una omisin
legislativa en lo que concierne a la condicionalidad. Se hace necesario analizar el artculo 5
de la Ley 1592 de 2012, mediante la cual se introdujeron modificaciones a la Ley 975 de
2005 para solventar este vaco. La citada disposicin incorpora a la Ley de Justicia y Paz
luego de 7 aos de su promulgacin un artculo relativo a Causales de terminacin del
Proceso de Justicia y Paz y exclusin de la lista de postulados en el cual se establece lo
siguiente:
los desmovilizados de grupos armados y organizados al margen de la ley, que

hayan sido postulados por el gobierno nacional para acceder a los beneficios previstos en
la presente sern excluidos de la lista de postulados previa decisin motivada proferida en
audiencia pblica por la correspondiente Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de
Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las dems que
determine la autoridad judicial competente:
1. Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los

compromisos propios de la presente Ley.
104
2. Cuando se verifique que el postulado ha incumplido alguno de los

requisitos de elegibilidad establecidos en la presente Ley.
3. Cuando se verifique que el postulado no haya entregado, ofrecido o

denunciado bienes adquiridos por l o por el grupo armado organizado al margen de la
Ley, durante y con ocasin de su pertenencia al mismo, de forma directa o por
interpuesta persona.
4. Cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido

cometido durante y con ocasin de su pertenencia a un grupo armado organizado al
margen de la Ley.
5. Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos, cometidos

con posterioridad a su desmovilizacin o habiendo sido postulado estando privado de la
libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusin.
6. Cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia

de sustitucin de medida de aseguramiento de que trata el artculo 18 a de la presente
Ley.
Como se observa, si bien el panorama indicado anteriormente no es el ideal, se

establecen algunas circunstancias en las cuales los beneficiarios de medidas sustitutivas
incurren en faltas que les acarrean la prdida de stos, sin desconocer la posibilidad de
que haya factores como la renuencia a comparecer, la reincidencia, entre otros.
Otro aspecto que se pretende resaltar de la experiencia de Justicia y Paz es que la

mencionada estableci un tratamiento diferenciado y una serie de beneficios sin
establecer mecanismos que coadyuvaran con la concrecin de los derechos de las
vctimas. Lo anterior, palpable en las cifras arrojadas por el Observatorio del Centro
Internacional de Toledo para la Paz92, que encontr que en percepcin de las vctimas en
relacin con temas claves tales como la lucha contra la impunidad, participacin en el
proceso penal, medidas de reparacin y conocimiento de la verdad se evidenciaba un bajo
grado de cumplimiento.
En lo referente a la lucha contra la impunidad, el Observatorio encontr que su
92 Centro Internacional de Toledo para la Paz. Observatorio Internacional. Ley de Justicia y Paz. Segundo
Informe - Noviembre de 2009.
105
cumplimiento se estimaba como bajo en razn a (i) la falta de proporcionalidad en la pena

respecto a los graves delitos cometidos; tambin (ii) perciben las vctimas que las
investigaciones estn centradas en las declaraciones de los postulados y no en
actividades propias de la Fiscala; se identifica la (iii) ausencia del juzgamiento del
conjunto de la estructura criminal; a su vez, (iv) la duracin injustificada de los procesos, y
(v) la laxitud en el ejercicio de las acciones de prdida de los beneficios penales.
En cuanto a la participacin de las vctimas en el proceso penal, se dictamin el bajo

cumplimiento en razn a (i) la ausencia de acciones afirmativas por parte del Estado para
establecer confianza en las instituciones de investigacin y juzgamiento; por (ii) la
ausencia de apoyo econmico a las vctimas para garantizar su asistencia al proceso;
tambin por (iii) la falta de garantas de seguridad para la asistencia a los procesos, y
finalmente, por (iv) la profunda asimetra en los derechos de comunicacin de las vctimas
al interior del proceso.
En lo referente a las medidas de reparacin evidenci el Observatorio que las

razones que identificaron las vctimas para catalogar su bajo grado de cumplimiento,
fueron (i) la demora y dificultades en la ejecucin de reparaciones integrales por la va
judicial, (ii) priorizacin de una reparacin administrativa que carece de las condiciones de
una reparacin integral, es decir que carece de medidas de rehabilitacin, medidas de
satisfaccin, medidas de reparacin simblica, medidas de reparacin colectiva y a su vez
dificultades en las medidas de restitucin y medidas tendientes a garantizar la no
repeticin y finalmente que (iii) la reparacin estuvo a cargo de instituciones con
negativos precedentes en el proceso de ayuda a las vctimas de desplazamiento.
Por su parte, en lo relacionado al bajo grado de cumplimiento del derecho a la

verdad que le asiste a las vctimas, se identificaron como razones (i) que solo hay lugar a
verdades parciales dentro de los procesos, ya que los postulados a Justicia y Paz
seleccionan los hechos quieren reconocer en funcin de sus propias imputaciones y los
beneficios penales que puedan derivarse de ellos, resultando imposible establecer las
circunstancias de modo, tiempo, lugar y responsabilidades de los crmenes. Tambin se
menciona (ii) la dilacin en el inicio de investigaciones en las jurisdicciones competentes
de otros responsables de los crmenes atroces cometidos, lo que deja ver la falta de
coordinacin entre jurisdicciones dificultando en gran medida el procesamiento de los
responsables y la bsqueda de la verdad; a su vez se resalta (iii) el conocimiento de que se
tuvo alta colaboracin de miembros de la fuerza pblica en crmenes atroces; (iv) las
106
dificultades para establecer responsabilidades concretas en los crmenes, dado que al

darse en las declaraciones una auto atribucin muchas veces pese a reconocerse
responsabilidad se delegaba en otro los excesos, llegandose a la revictimizacin;
adicionalmente, (v) no se tuvo en cuenta la sistematicidad de la violencia que fue ejercida
sobre los millones de vctimas sino que los casos se estudiaron de manera aislada y en esa
medida se silenci la magnitud de los crmenes. Es palpable por las vctimas, adems, (vi)
la existencia de tesis negacionistas o justificacionistas en amparo al contexto de guerra y
el accionar militar derivado de ella.
Con base a lo mencionado en referencia al Informe generado por el Observatorio

Internacional del Centro Internacional de Toledo para la Paz, quedan evidenciadas
mltiples falencias en la experiencia de Justicia y Paz, cuestin que debe tenerse en alta
consideracin ya que son observaciones realizadas por las mismas vctimas y que adems
han sido visibilizadas a su vez por estudiosos en el tema 93.
Lo anterior, deja sentado que no puede perderse de vista el objetivo de los sistemas
de justicia transicional que no es otro que llevar a cabo una transformacin radical del
orden social y poltico de un pas. (...) Especialmente cuando se trata de transiciones
negociadas, cuyo objetivo es dejar atrs un conflicto armado y reconstituir el tejido social,
dicha transformacin implica la difcil tarea de lograr un equilibrio entre las exigencias de
justicia y paz, es decir, entre los derechos de las vctimas del conflicto y las condiciones
impuestas por los actores armados para desmovilizarse 94. Lo mencionado, pone de
presente que si bien se reconoce que existe una tensin manifiesta entre los derechos de
las vctimas y lo pactado en las negociaciones para el fin del conflicto, debe buscarse la
manera de armonizarlas para as lograr reconciliar los valores de la justicia y la paz.
El caso de Justicia y Paz evidenci que muchas veces las lagunas jurdicas dieron
lugar a situaciones que se alejaban a todas luces de los objetivos del proceso de paz que
en su poca se emprendi. Lo que deja enseanzas que deben ser tenidas en cuenta en la
actualidad a sabiendas de la coyuntura que rene al pas. Frente al lleno de esas lagunas
que fue asumido en gran medida por la Ley 1592 de 2012, es de resaltar que pese a que la
93 Ver: Contralora General de la Repblica. 2017. Anlisis sobre los resultados y costos de la ley de justicia y
paz. Ver: Arango, Rodolfo. 5 aos de Justicia y Paz, camino hacia la impunidad. En: Raznpublica.com
94 Uprimny, Rodrigo. Las enseanzas del anlisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia
transicional y el caso colombiano. En: justicia transicional sin transicin?. Verdad, justicia y reparacin para
Colombia. Colombia, 2006. P. 17.
107
referida Ley contempl la renuncia y exclusin de la lista de postulados, trajo a su vez

modificaciones a la Ley 905 de 2005 que en principio buscaban garantizar y reforzar los
derechos de las vctimas, pero que por lo contrario termin generando situaciones que
perjudicaban a las vctimas.
Unos de los desaciertos de la Ley 1592 de 2012 fueron, por ejemplo, el hecho que
dentro del proceso solo se aceptara una mera identificacin de las afectaciones por la
vctima, sin que llegasen a ser tasados los perjuicios derivados de la mencionada.
Posteriormente, el expediente se enviara a la Unidad Administrativa Especial para la
Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de
Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, para que procedieran a incluir a las
vctimas en los registros para acceder de manera preferente a los programas de
reparacin integral y restitucin de tierras.
Lo anterior violenta el derecho de las vctimas a la reparacin judicial,

reemplazandola por la de carcter administrativo, violandose a su vez el derecho
fundamental al debido proceso. Adicionalmente, dicha modificacin trasladaba la
responsabilidad de la reparacin al Estado, practicamente eximiendo a los postulados de
asumirla, cuando desde un comienzo se haba establecido que solo de manera subsidiaria
entrara el Estado a asumir la mencionada responsabilidad. Por las razones mencionadas,
la Corte constitucional en Sentencia C-180 de 2014 declar inexequible el artculo que
pretenda introducir ese cambio a la Ley de Justicia y Paz y fundament su decisin en
que: con el fin de ajustar el trmite del incidente a la Constitucin y a las normas del bloque
de constitucionalidad que imponen establecer mecanismos judiciales expeditos y eficaces
para que las vctimas, en el marco de un proceso de transicin hacia la paz obtengan la
reparacin efectiva de las afectaciones padecidas, y sea el Juez de Conocimiento quien
dentro del proceso penal cumpla la funcin de disponer el restablecimiento del derecho y la
reparacin integral a los afectados con el delito (artculo 250 numeral 6 de la Constitucin
Poltica)95
Lo mencionado deja muchas lecciones por aprender, por lo que se solicita a la H.

Corte Constitucional tener presente las experiencias nacionales pasadas, con el fin de
prever situaciones y sus correspondientes consecuencias con el objetivo de no repetir los
mismos errores en los caminos de construccin para una paz estable y duradera que
95 Corte Constitucional. Sentencia C-180 del 27 de marzo de 2014. M.P. Alberto Rojas Ros.
108
actualmente se llevan en el pas.
5. Inseguridad jurdica en la aplicacin del criterio de condicionalidad dentro de

la JEP: caso emblemtico del BG. Jaime Humberto Usctegui
En el marco de la implementacin del Acuerdo Final se ha venido gestando

legislacin relacionada con el tratamiento penal especial, beneficios y libertades,
llegando al punto de que en la actualidad ya se encuentran personas en libertad bajo el
amparo de la nueva legislacin. Al respecto, researemos uno de los casos ms
emblemticos que dar luces acerca las necesidades y dificultades con las que cuenta el
Sistema en la actualidad, por el cual surge la necesidad de que la Corte Constitucional
complemente esta norma jurdica.
El pasado 5 de mayo de 2017, el Juzgado 21 de Ejecucin de Penas y Medidas de

Seguridad concedi el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada a
favor de Jaime Humberto Usctegui Ramrez, quien fue declarado responsable por la
Masacre de Mapiripn en decisin confirmada por la Corte Suprema de Justicia. La
Juzgadora reconoci como marco legal de la decisin la Ley 1820 de 2016, centrndose
especficamente en los artculos 51, 52, 53 y 57 de la mencionada Ley, y estableci que
Usctegui cumpla a cabalidad con los requisitos.
Sin embargo, result preocupante que jueces se encontrarn ya conociendo y

concediendo beneficios en el marco de la JEP, teniendo en cuenta que los beneficios
estaban empezando a ser otorgados antes de que las personas que pretendan acogerse a
la JEP cumplieran con cuestiones tales como el reconocimiento de la responsabilidad y la
colaboracin con la bsqueda de la verdad..
Lo anterior genera dudas en la medida en que no es claro si a partir del momento en

que se conceden beneficios se hace algn tipo de monitoreo o control a los beneficiarios.
Esto con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos, pues por ejemplo, el acta
firmada con intencin de acogerse a la JEP, no se limita nicamente a una formalidad sino
que lleva como trasfondo el compromiso de colaborar eficientemente con la bsqueda de
la verdad y reparacin integral de las vctimas. As, cualquier actuacin luego de otorgado
el beneficio que d cuenta de una infraccin y evidencie la falta de compromiso real de la
109
persona con los fines y objetivos de la Jurisdiccin deber acarrear consecuencias

evidenciables precisamente en el acceso o mantenimiento de los beneficios.
Adicional a lo mencionado, tambin gener dudas el hecho de que se han

concedido estos beneficios de manera incierta, sin que a la fecha haya una Ley de
desarrollo de la JEP que resuelva los conflictos que han surgido de la aplicacin de la Ley
1820 de 2016 y el Decreto 706 de 2017.
Ahora, centrndonos en el caso especfico de Usctegui, para evidenciar las

dificultades de la normatividad relacionada con beneficios y libertades en el marco de la
JEP como lo es la Ley 1820 de 2016 al amparo de la cual se solicit y concedi el beneficio
de libertad en el caso de Usctegui, se tiene que en el referido caso mltiples
cuestionamientos. En primer lugar, la Juzgadora refiri el artculo 44 de esta Ley como
sustento para entrar a ejercer competencia en el caso concreto, lo cierto es que el
mencionado artculo hace referencia a la competencia que tiene la Sala de Definicin de
Situaciones Jurdicas respecto al mecanismo de renuncia a la persecucin penal, ms no
de las solicitudes de libertad transitoria, condicionada y anticipada. El artculo consagra
especficamente lo siguiente:
ARTCULO 44. La Sala de Definicin de Situaciones Jurdicas tambin tendr la

funcin de conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecucin penal, como uno de
los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, de acuerdo con lo establecido en
la presente ley.
Las competencias de la Sala de Definicin de Situaciones Jurdicas previstas en el

Ttulo III de esta ley tambin se aplicarn en lo pertinente a los agentes del Estado para hacer
efectivo lo establecido en el presente Ttulo. (Resaltado fuera del texto)
Aunado a lo anterior, se tiene que con base a las funciones establecidas para la Sala
de Situaciones Jurdicas en el artculo 28 de la Ley 1820 del 2016, a sta Sala no slo no se
le ha dado competencia para conocer de las solicitudes de libertad sino que
expresamente se establece que la Sala tendr como funcin:
() 8. Definir la situacin jurdica de quienes no hayan tenido una participacin

determinante en los casos ms graves y representativos, en particular respecto de las
conductas a las que se refiere el artculo 23 de esta ley incluyendo, la definicin de la
situacin jurdica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdiccin en
110
los 3 aos siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos
que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participacin determinante en
los delitos ms graves y representativos. Una vez verificada la situacin jurdica, adoptar
las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la accin penal u otro tipo de
terminacin anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas
del SIVJRNR, en particular la contribucin al esclarecimiento de la verdad en el marco de
dicho sistema.()
Advirtiendo entonces que la Sala no slo no tiene consagrada competencia para

conocer de las solicitudes de libertad, sino que adicionalmente est establecido que no
conocer de los casos de quienes hayan tenido una participacin determinante en los
casos ms graves y representativos, pues de ese tipo de cuestiones tendr competencia la
Sala de Revisin del Tribunal de Paz. Al tenerse que la competencia para conocer de
solicitudes de libertad no est en cabeza de la Sala de Definicin de Situaciones Jurdicas,
en el caso de Usctegui no se estaba en ejercicio de la competencia temporal puesta en
cabeza del Secretario Ejecutivo de la Jurisdiccin Especial para la Paz para cumplir con
labores de la Sala de Definicin de Situacin Jurdica mientras la JEP inicia su
funcionamiento.
Con base en lo expuesto, no se entendi porqu un Juzgado de Ejecucin de Penas

y Medidas de Seguridad avoc conocimiento y resolvi la solicitud de libertad elevada por
Usctegui, omitiendo que dada la naturaleza de los hechos por los que se le investig y
conden y su participacin determinante hacan que la solicitud debiese ser conocida por
la Sala de Revisin del Tribunal de Paz, esto de acuerdo a una interpretacin sistemtica
de la Ley 1820 de 2016.
Otro punto que result preocupante en el caso que se expone fue precisamente el
cumplimiento de requisitos consagrados en la Ley 1820 de 2016 para acceder al beneficio
de libertad. Lo anterior, dado que en el caso no se tuvo en cuenta que estos beneficios
slo son aplicables a agentes del estado que estn detenidos o condenados por hechos
relacionados directa o indirectamente con el conflicto, y en el caso de Usctegui
condenado por la Masacre de Mapiripn, hechos que fueron catalogados como crmenes
de lesa humanidad 96 , no puede considerarse de ninguna manera que tenan algn tipo
96 Se considera que no son hechos relacionados directa o indirectamente con el conflicto en la medida que
la conducta se ajusta a lo preceptuado en el artculo 7 del Estatuto de Roma. Adicionalmente, la Corte
Constitucional en Sentencia SU-1184 de 2001 asign la competencia del caso a la jurisdiccin ordinaria al
111
de relacin con el conflicto.
Tambin se estima que en el caso de Usctegui no se cumpla con el requisito

consagrado en el numeral 4 del artculo 52 de la Ley 1820 de 2017, dadas las mltiples
manifestaciones de Usctegui quien no ha reconocido su responsabilidad en la Masacre
de Mapiripn y se ha llegado a considerar una vctima en reiteradas oportunidades a
travs de medios masivos de comunicacin97, adicional a que no ha colaborado con el
esclarecimiento de los hechos acaecidos en Mapiripn y no ha querido pedir perdn a las
vctimas de la Masacre, pese a estar condenado98. Lo mencionado demuestra claramente
que Usctegui no ha dado muestras de querer contribuir a la verdad ni a la reparacin
integral de las vctimas, cuestiones estas que resultan ejes centrales en el Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparacin y No Repeticin.
Pese a lo sealado, como es bien sabido, a Usctegui le fue concedido el beneficio

de libertad transitoria, condicionada y anticipada. Desde que recobr su libertad, ha
realizado declaraciones ante medios masivos de comunicacin realizando afirmaciones
que claramente contravienen los fines del SIVJRNR, por ejemplo el da 09 de mayo de
2017 en la cadena radial Blu Radio afirm que el hecho de haberse acogido a la JEP: no
se trata de aceptar responsabilidad, adicionalmente indic que: un inocente no tiene por
qu pedir perdn, un inocente no tiene nada de qu arrepentirse. De lo anterior se
evidencia claramente que Usctegui no tiene voluntad de aportar al esclarecimiento de
los hechos, ni ha ayudar a la reparacin integral de las vctimas, cuestiones que son ejes
central en el SIVJRNR.
El caso de Usctegui es una muestra clara de la indebida aplicacin de la Ley 1820

de 2016, y ello en razn a la falta de condiciones uniformes que lleven a dar claridad
acerca de una correcta aplicacin de estos beneficios que responda a las necesidades,
objetivos y fines del Sistema. Dicha adjudicacin no puede hacerse de manera arbitraria
determinar que no se poda predicar relacin alguna con el servicio en el caso de Usctegui.
97 Ver: Noticias RCN. Portal Web. (27 de mayo de 2014). Yo soy una vctima de Mapiripn: general
Usctegui. Disponible en: http://www.noticiasrcn.com/nacional-justicia/yo-soy-una-victima-mapiripan-

general-uscategui.
98 Ver: El Tiempo. Portal Web. (15 de junio de 2014). Habla general condenado a 37 aos por masacre de
Mapiripn. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-14120515. Y Ver: El Tiempo.

Portal Web. (8 de mayo de 2017). General Usctegui dice que no va a pedir perdn. Disponible en:
http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/general-uscategui-dice-que-no-va-a-pedir-perdon-por-
masacre-de-mapiripan-85956.
112
ni aprovechando las lagunas jurdicas para otorgar beneficios en perjuicio de los derechos
de las vctimas.
El caso es una de las evidencias de que existe un vaco respecto a diversas

cuestiones relacionadas con el tratamiento penal y los beneficios previstos legalmente.
Se destaca que en la actualidad ya se han concedido beneficios pese a que no hay claridad
respecto de los criterios y la interpretacin y alcance de cada uno de ellos, resultando
totalmente peligroso en trminos de seguridad jurdica y derechos de las vctimas que se
est procediendo a otorgar los beneficios de esta manera. No es claro quien conocer
este tipo de casos mientras el JEP entra en funcionamiento.
La legislacin hasta el momento no ha logrado establecer criterios unificados que

den lugar a establecer cules sern los requisitos a cumplir para acceder a los beneficios,
por lo se solicita a la H. Corte Constitucional, de manera principal, que complemente
directamente la norma que est viciada de inconstitucionalidad por su omisin,
atendiendo a que la misma Corte est obligada a implementar de buena fe el Acuerdo
Final de paz y esto es una cuestin urgente, de acuerdo a los criterios del Derecho Penal
colombiano y los derechos de las vctimas segn se consider. En caso de que no se acoja
este sentido del fallo, subsidiariamente, solicitamos a la H. Corte Constitucional que
exhorte al legislativo a definir con total claridad las condiciones para acceder a los
beneficios y tratamientos especiales en el marco de la JEP de acuerdo al estndar y
consideraciones que fije el alto tribunal en este fallo sobre el A.L. 01 de 2017.
E. PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS
Norma sujeta a anlisis. Arts. Trans. 5 y 12.
Artculo transitorio 5. Jurisdiccin Especial para la Paz. La Jurisdiccin Especial

para la Paz (JEP) estar sujeta a un rgimen legal propio, con autonoma administrativa,
presupuestal y tcnica; administrar justicia de manera transitoria y autnoma y conocer
de manera preferente sobre todas las dems jurisdicciones y de forma exclusiva de las
conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasin o
en relacin directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo,
en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional
113
Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos. Sus objetivos son satisfacer el
derecho de las vctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los
derechos de las vctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar
decisiones que otorguen plena seguridad jurdica a quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisin de las mencionadas conductas.
[]
La ley regular entre otros los principios, organizacin, competencias entre ellas
por el factor personal, procedimientos, participacin de las vctimas y rgimen de
sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdiccin Especial para la Paz.
[]
Artculo transitorio 12. Procedimiento y reglamento. Los magistrados que integran

la JEP estarn facultados para elaborar las normas procesales que regirn esta jurisdiccin y
que debern ser presentadas por el Gobierno nacional al Congreso de la Repblica, incluido el
rgimen disciplinario aplicable a sus funcionarios que no sean magistrados. Estas normas
debern garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida
motivacin, publicidad, debido proceso, contradiccin, derecho a la defensa, presuncin de
inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier
pas, participacin de las vctimas como intervinientes segn los estndares nacionales
e internacionales y los parmetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en
el marco de un modelo adversarial. Tambin regularn los parmetros que debern ser
utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las
condiciones del sistema, as como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que
tales incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parmetros fijados en el Acuerdo
Final.
El Procurador General de la Nacin, por s o por sus delegados y agentes, a

solicitud de alguno de los magistrados de la seccin que conozca del caso, podr
intervenir en las diligencias que el magistrado establezca, para la defensa de los
derechos fundamentales de las vctimas en los procesos que se sigan ante la
Jurisdiccin Especial para la Paz.
[]
114
Sin incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarn, en el ejercicio de su

autonoma, el reglamento de funcionamiento y organizacin de la JEP, respetando los
principios de imparcialidad, independencia y las garantas del debido proceso, evitando
cualquier nueva victimizacin y prestando el debido apoyo a las vctimas conforme a lo
establecido en los estndares internacionales pertinentes. El reglamento precisar las
funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, as como las relaciones entre ellos y los
dems rganos de la JEP, establecer un mecanismo para la integracin de la Seccin del
Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones
y sentencias de la JEP, fijar el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus
funciones y sealar los mecanismos de rendicin de cuentas sobre la gestin de la JEP, a
cargo de su Secretara Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonoma.
La ley determinar qu actuaciones procesales de las que corresponde desarrollar a las

Salas de la JEP deben estar protegidas por la reserva con el fin de garantizar los derechos
fundamentales al buen nombre y a la intimidad de todos aquellos cuyas conductas sean
competencia de la JEP.
Pargrafo. Las normas que regirn la Jurisdiccin Especial de Paz, incluirn garantas
procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las vctimas puedan
satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparacin en el marco de la JEP con medidas
diferenciales y especiales para quienes que se consideren sujetos de especial proteccin
constitucional. Igualmente, debern garantizar los principios de tratamiento penal
especial condicionado a la garanta de los derechos de las vctimas, centralidad de las
vctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de
derechos y enfoque diferencial y de gnero.
1. Sobre la participacin de las vctimas en la JEP.
La participacin de las vctimas ha sido un principio central a lo largo de toda la

negociacin de la Habana segn se plasm en el Acuerdo General para la Terminacin del
Conflicto Armado y que tuvo como resultado luego de un proceso de refrendacin
popular, el Acuerdo Final del 26 de noviembre. El Acto Legislativo 01 de 2017 se
encuentra relacionado y pretende desarrollar estos presupuestos con la creacin del
SIVJRNR. En ese sentido, consideramos necesario que la H. Corte Constitucional se
pronuncie sobre la necesidad estricta de cada una de las medidas legislativas establecidas
115
por el Acto Legislativo 01 de 2017 dentro del control automtico de constitucionalidad.

Especficamente, en esta seccin sugerimos aspectos a tener en cuenta respecto de las
expresiones de los artculos 5 y 12 referidas, sobre cules deben ser los estndares
constitucionales e internacionales de participacin de las vctimas dentro del componente
de justicia del Sistema Integral.
Sobre este particular, consideramos que, si bien el proceso ante la JEP tendr un
carcter adversarial, los lineamientos sobre cmo entender la participacin de las
vctimas deben recoger los avances jurisprudenciales y estndares internacionales que les
han otorgado la posibilidad de interponer recursos de manera directa y tener una mayor
agencia dentro de cada uno de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que se
surtan ante las instancias de la Jurisdiccin Especial para la Paz. Las reglas de las Corte
Constitucional sobre dicho carcter, no pueden ser regresivas de los derechos procesales
y sustanciales conferidos a las vctimas en el marco del procedimiento penal segn la
jurisprudencia Colombiana e internacional. Ms an, tratndose este de un proceso de
justicia transicional con un enfoque de justicia restaurativa, la Corte deber aclarar el
sentido de la participacin de las vctimas de graves violaciones al DIDH y DIH desde una
perspectiva ms garantista, que contribuya a los objetivos trazados por el Acuerdo Final
sobre la satisfaccin de los derechos de las vctimas.
Primero explicaremos brevemente las disposiciones que hacen referencia a los

derechos de las vctimas a participar dentro de la JEP, posteriormente los fundamentos
de por qu deberan estar sujetas a control de constitucionalidad.
2. La participacin de las vctimas segn el A.L. 01 de 2017.
El Acto Legislativo 01 de 2017 establece que debe reglamentarse la participacin de

las vctimas dentro de los procedimientos ante la JEP mediante: i) una ley general de
funcionamiento ii) normas procesales y iii) en su reglamento interno. As, en el artculo 5
del Acto Legislativo, que dispone la creacin de la JEP, se dice que La ley regular entre
otros los principios, organizacin, competencias entre ellas por el factor personal,
procedimientos, participacin de las vctimas y rgimen de sanciones conforme a lo
definido en el Acuerdo de Jurisdiccin Especial para la Paz.
El anterior artculo debe ser ledo armnicamente con el artculo 12 del precitado
116
Acto Legislativo, que le otorga a los Magistrados de la JEP la facultad de elaborar las
normas procesales que sern presentadas al Congreso de la Repblica por el Gobierno
Nacional. Estas debern desarrollar aspectos mencionados expresamente, dentro de los
que se encuentra la participacin de las vctimas: Estas normas debern garantizar los
principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivacin, publicidad, debido
proceso, contradiccin, derecho a la defensa, presuncin de inocencia, favorabilidad, libertad
de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier pas, participacin de las vctimas
como intervinientes segn los estndares nacionales e internacionales y los parmetros
establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo
adversarial.
Adems de las normas procesales que sern elaboradas por los Magistrados, habr
tambin una reforma legislativa que desarrollar en trminos generales la JEP y que
deber garantizar la centralidad de las vctimas, tal como se seala en el pargrafo final
del citado artculo 12: Pargrafo. Las normas que regirn la Jurisdiccin Especial de Paz,
incluirn garantas procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las
vctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparacin en el marco de la
JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes que se consideren sujetos de especial
proteccin constitucional. Igualmente, debern garantizar los principios de tratamiento
penal especial condicionado a la garanta de los derechos de las vctimas, centralidad de las
vctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de
derechos y enfoque diferencial y de gnero.
Incluso, fuera de las normas que desarrollen y reglamenten la JEP, el Acto

Legislativo 01 de 2017 seala que deber existir un apoyo y orientacin a la satisfaccin
de los derechos de las vctimas y su participacin en todas las etapas por parte de los
Magistrados de la JEP, tal como lo expresa en el artculo 12: Sin incluir normas
procesales, los magistrados de la JEP adoptarn, en el ejercicio de su autonoma, el
reglamento de funcionamiento y organizacin de la JEP, respetando los principios de
imparcialidad, independencia y las garantas del debido proceso, evitando cualquier nueva
victimizacin y prestando el debido apoyo a las vctimas conforme a lo establecido en los
estndares internacionales pertinentes. Bajo ningn entendido esta redaccin podra
implicar que el apoyo a las vctimas no ser incluido en las normas procesales, sino lo
contrario, que ms all de las normas procesales deber prestarse un apoyo a las vctimas
evitando cualquier nueva victimizacin dentro de todos los procedimientos ante la JEP.
117
Por ltimo, se dispone que el Ministerio Pblico podr intervenir dentro de la JEP,
aunque no se prev la posibilidad de que sean las mismas vctimas las que soliciten su
intervencin, como se seala en este apartado: El Procurador General de la Nacin, por
s o por sus delegados y agentes, a solicitud de alguno de los magistrados de la seccin
que conozca del caso, podr intervenir en las diligencias que el magistrado establezca,
para la defensa de los derechos fundamentales de las vctimas en los procesos que se
sigan ante la Jurisdiccin Especial para la Paz. Sobre el particular, es necesario ampliar
el rango de proteccin de los derechos de las vctimas y, sobre todo, de su participacin;
entendiendo que dicha solicitud tambin podr provenir de las vctimas dentro del
proceso. La restriccin a que slo sea el magistrado correspondiente quien disponga de la
intervencin no es razonable, y resulta desproporcionada a la defensa de los intereses y
derechos de las vctimas al interior de los procesos.
3. Integracin de la participacin de las vctimas en la JEP segn el Acuerdo Final
En suma, consideramos que estas disposiciones incorporaron un avance en la

proteccin a los derechos de las vctimas, puesto que en el proyecto de Acto Legislativo
inicial no se prevea la reglamentacin de su participacin en la JEP, obedeciendo este
reconocimiento al clamor de las vctimas y de organizaciones de Derechos Humanos
dentro del trmite legislativo99. Sin embargo, tambin plantean para la Corte
Constitucional problemas jurdicos que respetuosamente solicitamos que sean asumidos,
a saber:
a. Concretamente Cul es el estndar de participacin de las vctimas,
nacional e internacional, que deber ser acogido en las normas de desarrollo de la
Jurisdiccin Especial para la Paz? Debera la Corte en control de convencionalidad
integrar el Acto Legislativo 01 de 2017 en el sentido de incorporar los estndares
reconocidos de participacin de las vctimas dentro del proceso judicial?
b. Y en ese sentido, cuando se hace referencia a un modelo adversarial,

Qu derechos procesales y sustantivos implica para las vctimas que se acoja un
99 Comunicado La participacin en el debate legislativo de los acuerdos de paz es un derecho de las

vctimas. 20 de enero de 2017.
http://www.movimientodevictimas.org/?q=content/la-participaci%C3%B3n-en-el-debate-legislativo-
de-los-acuerdos-de-paz-es-un-derecho-de-las
118
modelo adversarial dentro de la JEP? Es decir: Bajo qu condiciones la Corte

Constitucional entiende proporcional y razonable que se permita la intervencin directa
de las vctimas dentro del proceso judicial ante la JEP? Qu diligencias, recursos o
solicitudes podrn tramitar directa y autonomamente las vctimas ante cada una de las
instancias de la JEP?
Para resolver estos problemas, sugeriremos a partir del Acuerdo Final y de normas
nacionales e internacionales, cul debera ser el estndar de participacin de las vctimas
en el componente de justicia del SIVJRNR.
3.1. Participacin de las vctimas segn el Acuerdo Final.
El Acuerdo Final es claro en sealar desde un comienzo el principio de centralidad

de los derechos de las vctimas. Tambin ha incorporado en diversas oportunidades la
necesidad de que se garantice su participacin en la implementacin de cada uno de los
puntos pactados. Especficamente sobre la participacin de las vctimas en el
componente de justicia del Sistema Integral, se dijo lo siguiente: El funcionamiento del
componente de justicia dar nfasis a las necesidades de las vctimas mujeres, nias y nios,
quienes sufren de una manera desproporcionada y diferenciada los efectos de las graves
infracciones y violaciones cometidas con ocasin del conflicto. Las reparaciones deben
responder al llamado de las Naciones Unidas que todo acuerdo de paz debe adoptar un
enfoque de gnero, reconociendo las medidas de reparacin y restauracin, el sufrimiento
especial de las mujeres, y la importancia de su participacin activa y equitativa en el
componente de justicia del SIVJRNR (pg. 148). De ah que sea una exigencia del
Acuerdo Final, segn el mismo llamado de la ONU, que se garantice la participacin
activa y equitativa de las vctimas en el componente de justicia.
Esto es luego ampliado en el Acuerdo Final, cuando se manifiesta que la

participacin de las vctimas: La discusin sobre la satisfaccin de los derechos de las
vctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario con ocasin del conflicto, requiere necesariamente de la participacin de las
vctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos. Lo cual significa que la
participacin de las vctimas es un presupuesto fundamental de garanta de los derechos
de las vctimas de graves violaciones al DIDH y DIH a una reparacin integral, que se debe
extender a lo largo de todas las etapas y procedimientos ante la JEP.
119
Entonces, es una obligacin del Congreso de la Repblica y del Gobierno Nacional el

desarrollo de buena fe de las garantas de participacin de las vctimas ante la JEP. As
mismo, este es un primer argumento central a partir del cual surge la necesidad de que la
Corte Constitucional, basada en el Acuerdo Final como parmetro de interpretacin
constitucional, considere que est facultada como rgano de cierre para integrar en sus
Sentencias aquellas disposiciones de las normas expedidas dentro del Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz que omitan el desarrollo efectivo del Acuerdo Final.
Cuando se identifique que las normas del Fast Track no desarrollan estrictamente
los compromisos a los que se lleg en la formulacin del Acuerdo final, dado el deber de
todas las instituciones del Estado de cumplir de buena fe lo pactado, debera la Corte
entrar a integrar estas disposiciones, como es el caso de la participacin de las vctimas.
3.2. Estndares de participacin de las vctimas
Por otra parte, sugerimos respetuosamente a la Corte Constitucional que se aclaren

cules son los estndares nacionales e internacionales de participacin de las vctimas de
los que se hace referencia. En consecuencia y en virtud del principio de centralidad de los
derechos de las vctimas, este debe proyectarse en el sentido de garantizar que se cumpla
el estndar internacional de participacin de stas en todas las fases del procedimiento
ante la JEP.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que se

debe garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las vctimas puedan
formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que stos sean analizados de
forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos,
responsabilidades, penas y reparaciones.
Segn la Sentencia C-180 de 2014 de la Corte Constitucional, la jurisprudencia de

esta Corporacin ha sealado que la proteccin de los intereses de las vctimas en el
marco del proceso penal, se apoya en disposiciones de derecho internacional, algunas de
las cuales integran el Bloque de Constitucionalidad, y han servido para definir los
estndares o lineamientos en materia de justicia, verdad y reparacin de las vctimas.
Sobre el derecho a la Justicia indica: Derecho a la Justicia. Su garanta impone al Estado la
120
obligacin de investigar, juzgar y condenar a penas adecuadas a los responsables de las

conductas delictivas y evitar la impunidad. () Encuentra fundamento en el artculo 2 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 4, 5 y 6 de la Convencin
contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, los artculos 1, 3,
7-10 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, los artculos 1, 3,
7-10 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, los artculos
18 y 24 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos (), los artculos 1.1, 2, 8 y 25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 8 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos () y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
() relativos al derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos mediante los
recursos giles y efectivos.
Esta obligacin para los Estados implica varias acciones: i) el establecimiento de

mecanismos idneos para develar los hechos y juzgar a los responsables; ii) el deber de
investigar de manera diligente todos los hechos relacionados con graves violaciones a los
derechos humanos; iii) el derecho de las vctimas a un recurso judicial adecuado y
efectivo; y por supuesto, iv) el deber de respetar las garantas del debido proceso.
3.3. Jurisprudencia constitucional sobre participacin de las vctimas en el

sistema penal de tendencia acusatoria
Antes de la expedicin del Cdigo de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906 de
2004) que establece el sistema penal de tendencia acusatoria actual, la vctima poda
participar en el procedimiento penal a travs de la demanda de parte civil. A partir de esta
fecha, esta figura se encuentra tendencialmente en desuso salvo en aquellos procesos
que permanecen abiertos por hechos ocurridos en vigencia de la anterior legislacin. El
Cdigo de Procedimiento Penal del ao 1991 Decreto 2700 contemplaba en su artculo
43 y siguientes la reglamentacin del ejercicio de la accin civil cuya finalidad era el
resarcimiento de los daos y perjuicios, tanto individuales como colectivos causados por
el hecho punible. Hasta la dcada de 2000, la orientacin de este recurso judicial se
focaliz de manera exclusiva en la obtencin del resarcimiento del dao producido por el
injusto penal, sin observar que la participacin de las vctimas poda perseguir otras
motivaciones como conocer la verdad sobre los hechos que produjeron la victimizacin y
que sean debidamente esclarecidos y sancionados los responsables.
La Corte Constitucional realiz a travs de la sentencia C-228 de 2002 un anlisis de
121
las normas que reproducen la figura de la parte civil del Cdigo de Procedimiento Penal
del Decreto, pero esta vez cambi el precedente restrictivo sobre los derechos de las
vctimas que haba desarrollado en estudio del anterior Cdigo de Procedimiento Penal.
La Corte encontr que los presupuestos normativos constitucionales haban variado
sustancialmente, razn por la cual se justificaba plenamente un cambio a una concepcin
ampliada de la proteccin e igualmente de las facultades de intervencin de la parte civil
al interior del proceso penal, permitiendo su intervencin desde la etapa de investigacin
previa. Esta nueva interpretacin, tambin incorpor los estndares en la materia de
forma ms integral en concordancia con la tendencia internacional de proteccin fuerte
de los derechos de las vctimas100.
La concepcin ampliada desarrollada en esta decisin resalt que los derechos de
las vctimas y de los perjudicados por un delito no se refieren exclusivamente a la
reparacin material. Comprenden adicionalmente la posibilidad de exigir instrumentos
judiciales para lograr el goce efectivo de los derechos y que stos estn orientados al
restablecimiento integral, lo cual slo es posible cuando a las vctimas se les garantizan
sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral101.
La Corte reconoci que la disposicin que regula la parte civil contiene una
distincin entre vctima y perjudicado, entendindolos como conceptos jurdicos
diferentes. As pues, se entiende como vctima al sujeto pasivo de la conducta penal,
mientras que la nocin de perjudicado es de un mayor alcance puesto que comprende a
todos los que han sufrido dao independientemente que haya sufrido un perjuicio
patrimonial. Esta diferenciacin abre la posibilidad para una participacin activa de la
sociedad civil en los procesos conducidos por el Estado, por ejemplo a travs de la figura
del actor popular102. La Corte aclar que esta posibilidad de participacin del actor
popular no significa que cualquiera que alegue un inters en la verdad y la justicia pueda
constituirse en parte civil. No se trata simplemente de argumentar que el delito afecta a
todos los miembros de la sociedad, sino que se debe probar la existencia de un dao real,
no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que legitime la
100Cfr. Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-228 de 2002, M.P: Manuel Jos Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynnet.
101
Cfr. Ibdem.
102Ello puede ocurrir, por citar tan slo un ejemplo, cuando se trata de delitos que atentan contra la
moralidad pblica, el patrimonio pblico, o los derechos colectivos
122
participacin de la vctima o de los perjudicados103. De lo contrario, afirma la Corte se

puede llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliacin contra el
procesado104.
En esta sentencia la Corte incorpor a travs del bloque de constitucionalidad los
estndares internacionales relativos a los derechos de las vctimas como parmetro de
control de constitucionalidad de las disposiciones del ordenamiento jurdico interno. En
tal sentido, acogi la tendencia mundial (), segn la cual la vctima o perjudicado por un
delito no slo tiene derecho a la reparacin econmica (), sino que adems tiene derecho a
que a travs del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia 105.
Por medio de la sentencia C-580 de 2002, la Corte realiz el examen de
constitucionalidad de la ley que incorpor la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas106. Esta decisin estableci que tratndose del delito
de desaparicin forzada, las obligaciones del Estado de prevenir, investigar y sancionar
comportan un deber especial de proteccin. Este deber implica un verdadero inters en
erradicar la impunidad garantizando mecanismos para que la sociedad y los afectados
conozcan la verdad, se establezcan las responsabilidades individuales e institucionales
correspondientes, procurando la satisfaccin del derecho de las vctimas a la justicia y,
finalmente, se garantice el derecho de las vctimas a recibir una reparacin por los
daos107.
En el transcurso del ao 2002, el Congreso de la Repblica expidi el Acto
Legislativo No 03 que reform el contenido de los artculos 116, 250 y 251 de la
103 La Corte ha sealado algunos parmetros para identificar cundo el perjudicado tiene un inters
legtimo para intervenir en el proceso penal, entre otros, la naturaleza del bien jurdico protegido por la
norma que tipific la conducta, la lesin generada por el hecho punible y el dao sufrido por la persona o
personas afectadas por el delito, y no solamente la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.
104
Cfr. Ibdem.
105 Ibdem.
106 Al incorporarse mediante ley un tratado, la Corte tiene la facultad de revisar el las facultades del
representante del Estado que particip en el procedimiento de negociacin y adopcin del tratado, el
trmite en el Congreso de la Repblica de la ley que lo incorpora y finalmente tambin hace un examen del
tratado desde el punto de vista material.
107 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 580 de 2002, M.P: Rodrigo Escobar Gil. Este criterio
tambin es desarrollado en la sentencia C-578 de 2002, M.P: Manual Jos Cepeda Espinosa, por medio de la
cual se estudia la constitucionalidad de la ley que incorpora el Estatuto de Roma al ordenamiento jurdico
interno.
123
Constitucin Poltica con el propsito de cambiar el modelo de persecucin penal

existente en Colombia hasta la fecha, por uno de carcter acusatorio. En cumplimiento de
lo dispuesto en el acto legislativo No. 03 de 2002, el Congreso reglament por medio de la
ley 906 del 2004 el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de naturaleza acusatoria.
El nuevo Cdigo cambi radicalmente el tratamiento otorgado a la vctima en el
proceso penal108. As pues, contiene una ampliacin de la normatividad que le reconoce
derechos y facultades. El artculo 11, por ejemplo, hace una mencin expresa sobre la
garanta que tienen las vctimas para acceder a la administracin de justicia y remarca
que son titulares de una amplia lista de derechos. Dentro de stos se destaca el
reconocimiento de garantas de seguridad para evitar una doble victimizacin en el
transcurso del proceso, el derecho a que se les repare por el dao sufrido por la comisin
del delito, el derecho a ser escuchadas por las autoridades y a que se les permita el aporte
de pruebas y el derecho a conocer la verdad sobre los hechos que provocaron su
victimizacin.
Sin embargo, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Acusatorio otorg a la
vctima el tratamiento de un interviniente especial y suprimi el carcter de parte o sujeto
procesal que tena en las regulaciones precedentes. De all que, en las disposiciones
donde el legislador regul el trmite de las etapas procesales se omiti hacer referencia
expresa sobre la participacin de la vctima dejando en manos de la Fiscala General de la
Nacin la defensa y representacin de sus intereses.
Varias de estas restricciones fueron objeto de anlisis por parte de la Corte
Constitucional la cual ampli la participacin de las vctimas respecto de la formulacin
inicial realizada por el legislador. Sin embargo, la naturaleza adversarial del nuevo
proceso penal con tendencia acusatoria que implica una mayor proteccin de los
derechos del acusado para garantizar el equilibrio procesal sistema de pesos y
108
El captulo IV contiene una serie de disposiciones que desarrollan de forma especfica la nocin de
vctima, el tratamiento procesal y las facultades de las cuales dispone en el nuevo modelo acusatorio. El
artculo 132 define la nocin de vctima y entiende que el criterio para adquirir tal condicin es la existencia
de un dao directo. Los artculos 133 y 134 contienen algunas medidas para la atencin y proteccin de las
vctimas con el fin garantizar la seguridad de la vctima en forma inmediata y durante todas las etapas del
proceso. El artculo 135 impone al Fiscal el deber de comunicar a las vctimas sobre sus derechos, facultades
y mecanismos para intervenir en el proceso. El artculo 136 consagra el derecho de la vctima a recibir
informacin con referencia a las actuaciones que deben ser oportunamente puestas en conocimiento de
sta. Finalmente, el artculo 137 contempla los criterios que reglamentan la participacin de las vctimas en
el proceso penal, destacando la garanta de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin y el derecho
de intervenir en todas las fases de la actuacin penal.
124
contrapesos fue retomado por parte de este Tribunal como una limitacin frente a las
facultades de participacin de la vctima en la instancia del juicio oral, determinante en la
proteccin de los intereses de esta ltima.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varios fallos sobre los derechos de las

vctimas en el nuevo procedimiento penal acusatorio. En estos fallos, la Corte intent
conciliar el precedente sobre la proteccin ampliada de los derechos de las vctimas
con la naturaleza adversarial del sistema acusatorio, caracterizado por la
preponderancia de los roles de la defensa y de la acusacin.
En la Sentencia C-591 de 2005, la Corte se pronunci sobre la constitucionalidad de
algunas normas del cdigo de procedimiento penal acusatorio. En esta oportunidad
consider que el nuevo sistema penal pone acento en la garanta de los derechos
fundamentales del inculpado y de la vctima, haciendo nfasis en la definicin de la
verdad y la realizacin de la justicia. Por tal razn reconoci la Corte que la afectacin de
los derechos fundamentales debe decidirse en sede jurisdiccional mediante un efectivo
control de las garantas constitucionales. As, declar que concederle a la Fiscala
facultades judiciales tales como decretar la extincin de la accin penal con efectos de
cosa juzgada rompe las reglas esenciales del nuevo sistema acusatorio y lesiona el
derecho de la vctima de acceder ante un juez, para que este ltimo decida si
efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extincin
de la accin penal109.
Tambin se realiz control de constitucionalidad de algunas disposiciones del
cdigo penal acusatorio en la sentencia C-979 de 2005. En esta oportunidad la Corte se
pronunci acerca de la proteccin ampliada de los derechos de las vctimas sobre tres
materias.
En primer lugar, el nuevo cdigo de procedimiento penal siguiendo el precedente
de la Corte110, haba adicionado a las causales de procedencia del recurso extraordinario
de revisin la posibilidad de efectuarse contra sentencias absolutorias en casos de delitos
graves, siempre que sobreviniera la decisin de un organismo internacional de derechos
humanos que constatara la violacin de la obligacin del Estado en materia de investigar
y sancionar los delitos que impliquen graves violaciones a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario. Frente a esto, la Corte reiter que el que el principio
109 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-591 de 2005, M.P: Clara Ins Vargas.
110 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 004 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.
125
del non bis in dem no es absoluto y puede ser limitado cuando se trata de delitos que
representan graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario, y exista un pronunciamiento de un organismo internacional de proteccin
de derechos humanos acerca del incumplimiento del Estado de sus obligaciones de
investigacin y sancin de estos crmenes111. En ese sentido, seal que, no existe razn
constitucional para se excluya la posibilidad de revisar los fallos condenatorios cuando se
los que ubica en el terreno de las condenas aparentes, que toleran o propician espacios de
impunidad en un mbito en que tanto el orden constitucional como el internacional,
repudian tal posibilidad 112.
En segundo lugar, la Corte se pronunci declarando la inconstitucionalidad de una
disposicin que sustrae del control de legalidad las decisiones sobre la aplicacin del
principio de oportunidad por parte de la Fiscala, cuando con sta no se extinga la accin
penal. Es preciso sealar que la norma que consagra la aplicacin de esta figura procesal,
tiene tres diferentes efectos, a saber, suspender, interrumpir o renunciar a la accin penal y
slo procede por causales especficas consagradas en el artculo 324 del cdigo de
procedimiento penal y en desarrollo de la poltica criminal del Estado.
En la sentencia C-454 de 2006, la Corte reiter la lnea jurisprudencial sobre la
concepcin ampliada de los derechos de la vctima, destacando que es un sujeto que
merece especial consideracin en el conflicto penal. Con base a lo anterior, seal que se
afecta el derecho a una tutela judicial efectiva si las autoridades omiten el deber de
comunicacin a las vctimas, el cual se proyecta en dos mbitos: (i) informacin acerca de
los derechos que el orden jurdico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal,
y (ii) acceso a la informacin acerca de las circunstancias en que se cometi el delito, que
forma parte del derecho a saber, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al
expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos 113. (subrayado fuera del
original)
En la sentencia C-004 de 2003, la Corte hizo una distincin entre vctimas de delitos
en general y vctimas de graves violaciones a los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario, agregando una proteccin reforzada para estas ltimas dentro
del marco de la doctrina constitucional sobre una concepcin ampliada de los derechos
de las vctimas. Por esta razn, al tratarse de hechos graves como violaciones a los
111 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-979 de 2005, M.P: Jaime Crdoba Trivio.
112 Ibdem.
113 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-454 de 2006, M.P: Jaime Crdoba Trivio.
126
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario el deber

correlativo del Estado de investigar y sancionar tales conductas es proporcional con la
naturaleza y gravedad de los hechos. Esto implica que en hechos de naturaleza grave a la
vctima le es permitido impugnar, a travs del recurso de revisin 114, las decisiones con
valor de cosa juzgada que absuelvan a los presuntos responsables 115, estableciendo, en
estos casos, una limitacin al principio del non bis in idem que constituye una garanta del
debido proceso del imputado116.
Sin embargo, la Corte aclara que la revisin de tales decisiones no es absoluta y con
el fin de proteger la seguridad jurdica y el non bis in dem, slo proceden cuando un
pronunciamiento judicial interno o la decisin de un organismo internacional de
supervisin y control de derechos humanos constaten la existencia de un hecho nuevo o
de una prueba no conocida al tiempo de los debates117.
Concluye la Corte indicando que las vctimas cuentan con la posibilidad de acceder a
la informacin desde el inicio de la investigacin, lo cual implica que pueden contribuir
activamente con el aporte de pruebas e informacin relevante sobre los hechos. El
derecho a probar est ntimamente relacionado con el derecho a acceder a la justicia, y en
consecuencia con los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las vctimas118.
Particular relevancia tiene la sentencia C-209 de 2007 por medio de la cual, la Corte
estableci los criterios sobre la forma de actuar de la vctima en el sistema penal
acusatorio. Seala que la concepcin ampliada de los derechos de la vctima del delito a la
verdad, la justicia y la reparacin integral estn plenamente protegidos en el sistema
penal acusatorio, pero aclara que tal proteccin jurisprudencial no implica un traslado
automtico de todas las formas y esquemas de intervencin de la vctima previstos en el
114 Hasta antes de la citada sentencia, el recurso de revisin en materia penal estaba establecido
exclusivamente para impugnar las sentencias condenatorias como un mecanismo de garanta de los
derechos del acusado. Cfr. Ley 600 de 2000, artculo 220.
115Decisiones como las de preclusin de la investigacin, la cesacin de procedimiento y la sentencia
absolutoria.
116 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 004 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.
117 Ibdem.
118 Cfr Ibdem.El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entraan el agravio a la vctima, est
inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen
de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de
responsabilidades; y el derecho a la reparacin, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la
determinacin de la responsabilidad por el hecho punible.
127
anterior sistema procesal penal. El ejercicio de sus derechos, recalc la Corte, debe ser
compatible con los rasgos estructurales y las caractersticas esenciales de este nuevo
sistema procesal119.
Justamente en ese mismo sentido, la Corte Constitucional en la presente deber
hacer compatible los rasgos estructurales y las caractersticas esenciales del nuevo
sistema procesal de la jurisdiccin especial para la paz con los derechos de las vctimas en
una perspectiva ampliada bajo el paradigma de la justicia restaurativa.
Los elementos que definen la participacin de la vctima como interviniente
especial depende de la etapa de que se trate, advirtiendo que la posibilidad de
intervencin directa es mayor en etapas previas o posteriores al juicio, pero menor en la
etapa del juicio120. Con base a lo anterior la Corte hace el examen de constitucionalidad
de varias normas del cdigo de procedimiento penal que regulan diversas etapas en las
cuales se excluye la participacin directa de las vctimas 121.
La Corte encontr que existe un tratamiento desigual e injustificado cuando se
excluya a la vctima de la posibilidad de: i) solicitar la prctica de pruebas anticipadas; ii)
solicitar el descubrimiento de las pruebas; iii) participar en la audiencia preparatoria y
hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y la totalidad de
las pruebas que se harn valer en la audiencia del juicio oral; y, iv) solicitar la exhibicin de
los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, con el fin de conocerlos y
estudiarlos; de solicitar la exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de
prueba122.
Tambin consider que la posibilidad de que la vctima solicite en forma directa la
aplicacin de medidas de aseguramiento y proteccin ante el juez competente, no genera
una desigualdad de armas que altere los rasgos esenciales del sistema penal acusatorio, ni
implica una transformacin del papel de interviniente especial que tiene la vctima dentro
de este sistema procesal penal123.
Adicionalmente, seal que negar la posibilidad de impugnar las decisiones
fundamentales atenta contra los derechos de las vctimas del delito, a la verdad, a la
justicia y a la reparacin integral. Dentro de las decisiones fundamentales estn
119 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-209 de 2007, M.P: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
120 Cfr. Ibdem.
121 Cfr. Ibdem.
122 Cfr. Ibdem.
123 Cfr. Ibdem.
128
comprendidas las sentencias absolutorias y que conlleven penas irrisorias, y las decisiones
tomadas en sede de control de legalidad como por ejemplo, aquella que decreta la
preclusin de la investigacin124.
Adems, la Corte seal que la aplicacin del principio de oportunidad debe tener
en cuenta que el inters de la vctima trasciende lo meramente econmico y que ella
acude al proceso para buscar igualmente la satisfaccin de los derechos a la verdad y a la
justicia. En este sentido, consider legtimo que pudiera controvertir la decisin por la
cual se decreta la aplicacin de dicho principio125.
Respecto de la posibilidad de participar en la audiencia de acusacin, la Corte
precis que la vctima puede pronunciarse fijando su posicin frente a la acusacin, pues
su aporte no afecta la autonoma del Fiscal para acusar y por lo tanto no se desnaturaliza
el carcter adversarial del proceso acusatorio. En este orden, la vctima puede, en el
trmite de esta audiencia, hacer observaciones, solicitar aclaracin o correccin del
escrito de acusacin, y tambin puede manifestarse sobre posibles causales de
incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades126.
Segn el Tribunal, la participacin de la vctima en el juicio oral puede estar limitada
por la naturaleza adversarial del proceso. En este sentido encontr legtimo limitar los
derechos de la vctima de intervenir directamente en la audiencia del juicio oral para
presentar su propia teora del caso y controvertir pruebas o interrogar a los testigos. En
tal medida, las pruebas que la vctima hubiere solicitado en el transcurso de la audiencia
preparatoria deben ser practicadas por conducto del Fiscal. La nica potestad de la
vctima que el legislador encontr legtima en esta audiencia, es la de realizar alegatos de
conclusin127.
En la sentencia C-343 de 2007 la Corte examina las normas del cdigo de
procedimiento penal que prevn las reglas de examen de los testigos y del interrogatorio
cruzado en la audiencia de juicio oral. La Corte reitera que limitar la potestad de
interrogar y examinar a los testigos por parte de las vctimas no es inconstitucional y no es
un tratamiento desigual que carezca de justificacin. Por el contrario, evita la alteracin
de los rasgos estructurales del sistema penal reiterando que la vctima no tiene
124 Cfr. Ibdem.
125 Cfr. Ibdem.
126 Cfr. Ibdem.
127 Cfr. Ibdem.
129
participacin directa en la etapa del juicio oral128.

En la sentencia C-516 de 2007, el Tribunal reiter el precedente en materia de
proteccin de las vctimas de forma ampliada con las limitaciones que pueden
establecerse para proteger el carcter adversarial del sistema acusatorio. Con base en
esto, seal que en el control de legalidad sobre la celebracin de preacuerdos o
negociaciones entre la Fiscala y el acusado, la vctima debe tener participacin. En este
punto argument que la construccin de un consenso que puede llevar a la terminacin
del proceso no puede hacerse de espaldas a las vctimas y sin hacer efectivos sus derechos
a la verdad, a la justicia y a la reparacin.
3.4. El reconocimiento ampliado de la participacin de las vctimas en la justicia

transicional.
La sentencia hito de la Corte Constitucional sobre justicia transicional es la C-370 de

2006 en la cual se analiza la constitucionalidad de la ley 975 de 2005 en la que se previ el
proceso penal especial para procesar los graves crmenes cometidos por los grupos
paramilitares que se desmovilizaron colectivamente aunque tambin operaba para los
desmovilizados individuales de este y otros grupos armados al margen de la ley. En esta
oportunidad retom la doctrina constitucional que ha fijado sobre la proteccin fuerte y
amplia de los derechos de las vctimas. Si bien no se refiere especficamente a estndares
aplicables a los procesos de transicin, son de obligatoria observacin para el legislador
dentro de sus funciones de configuracin normativa, por tener fundamento permanente
en normas constitucionales que no se suspenden durante tales procesos de transicin.
El precedente de la Corte ha trazado parmetros relativos a los derechos de las
vctimas a la justicia, la verdad, la reparacin y la no repeticin, la razonabilidad de los
trminos, las condiciones para la concesin de amnistas e indultos, la imprescriptibilidad
de la accin penal respecto de ciertos delitos, y la necesidad de ofrecer recursos judiciales
dentro del proceso penal no slo a favor del procesado sino tambin de las vctimas,
proteccin que es reforzada cuando el delito constituye un grave atentado en contra de
los derechos humanos o del derecho internacional humanitario.
128 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-343 de 2007, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
130
3.4.1. Ponderacin del derecho a la paz y los derechos de las vctimas a la verdad, la
justicia y la reparacin.
Las medidas de transicin como la presente ley que incorpor un rgimen

especfico y distinto de procedimiento penal como forma de materializar la justicia,
obedecen a una decisin de carcter poltico de lograr la paz, finalidad que se encuentra
justificada por los estndares constitucionales e internacionales evaluados. Sin embargo,
la Corte encuentra que la paz no lo justifica todo, no se trata de un valor al que se le puede
conferir un alcance absoluto. Los mecanismos transicionales que conduzcan a la paz
deben pasar por ciertas restricciones objetivas correlativas al contenido esencial del valor
de la justicia y de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, a
pesar de las limitaciones legtimas que a ellos tambin se impongan para poner fin al
conflicto armado129.
A pesar de la importancia que tiene la paz en el orden constitucional, sta sigue

siendo un concepto de alta indeterminacin que no puede invocarse para justificar
cualquier tipo de medida, menos an aquellas restrictivas de los derechos
constitucionales, lo cual resulta inadmisible a la luz del bloque de constitucionalidad. Por
su parte, la justicia es un amplio referente constitucional, que constituye el fundamento
de una de las ramas del poder pblico, un fin del Estado que propende por la vigencia de
un orden social justo y, adems, es un derecho de todas las personas, que se manifiesta
en el derecho de acceder a la justicia, las normas del debido proceso y en los derechos de
las vctimas de hechos delictivos. Adicionalmente, la justicia es un presupuesto
permanente que contribuye a la paz al resolver por las vas institucionales controversias y
conflictos.130
De otro lado, la justicia tampoco es un valor absoluto que implique el sacrificio de la

paz. Su valor normativo esencial puede ser materializado de diversos modos, lo cual
confiere a la autoridad legislativa un amplio margen de configuracin. En ese sentido, el
legislador puede reducir el alcance del contenido del derecho a la justicia con el objetivo
de promover otros fines constitucionales como la paz y los derechos de las vctimas. Estos
encuentran una va idnea para hacerse efectivos, siempre que las medidas para el logro
129 Cfr. Ibdem.
130 Cfr. Ibdem.
131
de la paz garanticen la no repeticin -en la medida en que cesa el conflicto armado-, a la

verdad -si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas-, a la
reparacin -si en el proceso de desmovilizacin se consagran reglas que llevan a los
desmovilizados a satisfacer ese derecho de las vctimas-.131
En la revisin del Acto Legislativo por la Corte Constitucional se determin que un

pilar fundamental de la Constitucin Poltica es el acceso a la administracin de justicia
por parte de las vctimas, razn por la cual los escenarios de justicia transicional tienen
que garantizar que a estas se les otorguen unas garantas mnimas especiales, dentro
de las cuales estn i) la transparencia del proceso de seleccin y priorizacin; ii) una
investigacin seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su
participacin; iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisin sobre la seleccin y
priorizacin de su caso; iv) una asesora especializada; iv) el derecho a la verdad, el cual en
el evento de que su caso no haya sido priorizado se deber garantizar a travs
mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; v) el derecho a la reparacin; y vi) el
derecho a conocer dnde se encuentran los restos de sus familiares 132.
El precedente reciente de la Corte Constitucional sobre los derechos de las vctimas

en el proceso penal considera que su rol debe ser eminentemente participativo. As lo ha
reiterado desde el ao 2002 a travs de diferentes pronunciamientos en los que ha
encarado problemas jurdicos que involucran la participacin de las vctimas en diversos
escenarios. Iniciando por el proceso penal de carcter principalmente inquisitivo, pasando
por el proceso penal adversarial y los procesos penales de justicia transicional, la Corte
Constitucional ha consolidado la nocin de proteccin ampliada de los derechos de las
vctimas. De esta nocin, la Corte ha elaborado varias reglas jurdicas que deben ser
respetadas por los operadores judiciales, constituyen un limite a la facultad de
configuracin legislativa y un parmetro de constitucionalidad de las leyes, e incluso, en
diversos pronunciamientos se han considerado como un elemento esencial e irreductible
de la Constitucin Poltica. Esas subreglas jurdicas a las que se hace referencia son las
siguientes:
a. En todos los procesos bien sean de carcter inquisitivo, adversarial o
131 Ibdem.
132 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
132
transicional, las vctimas cuentan con la facultad de actuar desde las etapas previas a la
investigacin, lo cual incluye la posibilidad de acceder al expediente y aportar pruebas (C-
228 de 2002, C-454 de 2006, C-370 de 2006, C-579 de 2013).
b. Relativizacin del principio de prescripcin de la accin penal en casos de

desaparicin forzada (C-580 de 2002).
c. Facultad de solicitar la revisin de sentencias absolutorias de los

responsables de hechos que configuran graves violaciones a los derechos humanos,
estableciendo de esta manera y para este tipo de casos, una limitacin al principio del non
bis in dem. Esta posibilidad, sin embargo, no es absoluta y se encuentra condicionada a
que exista un pronunciamiento judicial interno, una decisin de un organismo
internacional de proteccin y supervisin de los derechos humanos, o sobrevenga un
hecho o una prueba nuevos (C-004 de 2003).
d. La obligacin de que sea un juez el que decrete la extincin de la accin

penal luego de haber escuchado los argumentos de las vctimas. No puede el ente
acusador hacerlo autnomamente (C-591 de 2005).
e. Facultad de solicitar la revisin de sentencias condenatorias cuando se

ubican en el terreno de condenas aparentes que favorecen la impunidad. Esta posibilidad,
sin embargo, no es absoluta y se encuentra condicionada a que exista un
pronunciamiento judicial interno, una decisin de un organismo internacional de
proteccin y supervisin de los derechos humanos, o sobrevenga un hecho o una prueba
nuevos (C-979 de 2005).
f. Los mecanismos para la interrupcin, suspensin y renuncia a la accin penal,

como el principio de oportunidad tienen que tener control judicial y permitir la
participacin a las vctimas (C-979 de 2005).
g. Derecho a hacer aportes probatorios, hacer observaciones sobre las

postulaciones probatorias de otras partes, y pronunciarse sobre la exclusin o el rechazo
de los mismos (C-209 de 2007).
h. Facultad para solicitar directamente la imposicin de medidas de
133
aseguramiento.
i. Derecho a impugnar las decisiones fundamentales que atentan contra sus

intereses, lo que abarca la posibilidad de impugnar sentencias y autos interlocutorios que
resuelvan asuntos relacionados con derechos fundamentales.
j. Controvertir la decisin de dar aplicacin al principio de oportunidad (C-209 de

2007).
k. Derecho a fijar su posicin sobre la acusacin, hacer observaciones,

solicitudes y pedir aclaraciones al escrito (C-209 de 2007).
l. Manifestarse respecto de causales de incompetencia, recusaciones e

impedimentos (C-209 de 2007).
m. Derecho a participar y ser escuchada en los mecanismos de terminacin

anticipada del proceso como preacuerdos y negociaciones entre imputado y ente
acusador (C-516 de 2007).
n. Derecho a participar en las diferentes etapas del proceso (C-370 de 2006).

o. Derecho a postular un abogado para la representacin de sus intereses
desde las etapas previas al juicio (C-370 de 2006).
p. Transparencia en el proceso de seleccin y priorizacin, lo que incluye la

posibilidad de impugnar la decisin que decida sobre la materia (C- 579 de 2013).
q. Facultad para solicitar la exclusin de quienes se postulan para la aplicacin

de mecanismos de justicia transicional y se benefician de sus rebajas punitivas, por el
incumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a los mismos (C-694 de 2015).
De acuerdo a todo lo anteriormente sealado, y teniendo en cuenta los diferentes

procedimientos penales analizados, se podra argumentar que la Corte Constitucional ha
interpretado hasta la fecha de un modo estricto la obligacin de investigar, juzgar y
sancionar todas las violaciones a los derechos humanos. Tambin es cierto que los
cambios de legislacin que han adoptado nuevos sistemas procesales penales de
134
tendencia adversarial han variado considerablemente la participacin de las vctimas y ha

trasladado la defensa de sus intereses en la etapa judicial al ente acusador dentro de la
nocin de representacin. Por su parte, las nuevas disposiciones transicionales que
disponen de mayores medidas de justicia restaurativa abren un escenario para que la
Corte flexibilice la interpretacin estricta de esta obligacin, teniendo en cuenta que estas
medidas satisfacen el acceso a la justicia pero desde un enfoque que no es
exclusivamente punitivo. A pesar de estas evoluciones normativas, las reglas antes
descritas hacen parte del ncleo esencial del derecha de las vctimas a acceder a la
administracin de justicia que deben ser respetados en cualquier proceso penal.
4. Conclusiones sobre la participacin de las vctimas en la JEP.
De este modo, se expuso cmo la Corte Constitucional ha extendido e interpretado

los derechos de participacin de las vctimas dentro de un proceso adversarial. De ah
que, sugerimos respetuosamente a la Corte en esta oportunidad que sobre la expresin
modelo adversarial llame la atencin sobre que la Jurisdiccin Especial para la Paz no va
a ser una extensin de todos los postulados de la Ley 906 de 2004 Por la cual se expide el
Cdigo de Procedimiento Penal de tendencia acusatoria, sino que deber ser un
mecanismo de Justicia en el que se incorporen las obligaciones expresadas en el Acuerdo
Final y los compromisos adquiridos por el Estado colombiano sobre derechos de las
vctimas en escenarios de justicia transicional. Esto implica que la participacin de las
vctimas deber ser incluso ms amplia de la que se le ha reconocido en el curso del
procedimiento penal de tendencia acusatoria vigente en Colombia, puesto que debe estar
acorde a la naturaleza de este proceso en un sentido de justicia restaurativa bajo el
principio de centralidad de las vctimas.
Dicha participacin deber incluir, entre otros aspectos, de a acuerdo a los

estndares internacionales y nacionales, los siguientes:
a. La publicidad y conocimiento de las decisiones que les afectan

b. La capacidad de interponer recursos frente a decisiones que les sean
desfavorables proferidas por cualquiera de las Salas o el Tribunal para la Paz
c. Participacin con cuestiones en la Sala de Reconocimiento de
Responsabilidad
d. Ser escuchadas en foro pblico
135
e. Participar y ser informadas de las decisiones proferidas por la Sala de

Definicin de Situacin Jurdica
f. Ser representadas por el sistema pblico de asesora y defensa
g. Ser tenidas en cuenta y consultadas al momento de establecer las
sanciones restaurativas y las reparaciones asignadas
h. Contar con condiciones y medidas efectivas de proteccin y seguridad
En suma: i) El Acuerdo Final establece que la participacin de las vctimas en los

distintos momentos e instancias del componente de justicia del SIVJRGN es un desarrollo
del principio de la centralidad de sus derechos y la obligacin de garantizar una
reparacin integral; ii) Tanto instrumentos y Cortes internacionales han definido con
precisin unos mnimos de participacin de las vctimas de graves violaciones al DIDH y al
DIH, dentro de los que se incluye la posibilidad de intervencin directa en distintos
procedimientos procesales y extraprocesales, publicidad, posibilidad de interponer
recursos entre otros; iii) la misma Corte Constitucional ha establecido subreglas
jurisprudenciales donde ha extendido los derechos de participacin de las vctimas en el
marco del Sistema de tendencia acusatoria en Colombia (Ley 906 de 2004); iv) hay
apartados dentro del Acto Legislativo 01 de 2017, como la expresin modelo
adversarial, cuya interpretacin podra repercutir en contra del derecho a las vctimas a
participar efectivamente; v) en diversas ocasiones el mismo Acto Legislativo omite la
posibilidad de que las vctimas participen dentro del componente de Justicia del SIVJRGN.
De lo anterior, se siguen las siguientes peticiones respetuosas sobre las

disposiciones y problemas jurdicos expuestos en este acpite: i) Que asuma la Corte
asuma en el anlisis integral de constitucionalidad del Acto Legislativo el conocimiento
sobre los problemas jurdicos expuestos; ii) Que se integren en el Acto Legislativo las
disposiciones en donde el Legislador omiti el deber de garantizar el derecho a la
participacin de las vctimas. Especficamente, que se haga una interpretacin sobre los
criterios de participacin activa y equitativa que establece el Acuerdo para efectos de
integrar el Acto legislativo; iii) que se incorporen los estndares nacionales e
internacionales de participacin de las vctimas en el sentido de aclarar sus derechos en el
marco de la JEP, bajo el entendido que esta se basar en un modelo adversarial, lo cual no
implica una aplicacin directa de las disposiciones consagradas en la Ley 906/04; iv) por
ltimo, que se module la interpretacin de aquellas disposiciones del Acto Legislativo que
podran socavar los derechos de las vctimas a una reparacin integral y participacin
136
efectiva, en atencin a un juicio de necesidad estricta de dichas medidas de desarrollar lo

expresado en el Acuerdo Final como parmetro de Interpretacin Constitucional. En
especfico, los apartes subrayados anteriormente.
F. DERECHO A LA REPARACIN INTEGRAL EN EL A.L. 01 DE 2017:

inconstitucionalidad de la eliminacin de la Accin de repeticin, Llamamiento en
garanta y la reparacin monetaria o material.
Norma sujeta a anlisis. Art. 18 y 26.
Art. 18 transitorio. Reparacin Integral en el Sistema de Verdad, Justicia,

Reparacin y No Repeticin. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparacin y No Repeticin, el Estado garantizar el derecho a la reparacin a las vctimas
de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario que hayan sufrido daos individual o colectivamente con ocasin del conflicto
armado. La reparacin ser garantizada por el Estado de manera integral, adecuada,
diferenciada y efectiva, priorizando la distribucin de las medidas de reparacin entre las
vctimas teniendo en cuenta el universo de vctimas del conflicto armado y buscando la
igualdad en el acceso y la equidad en la distribucin de los recursos disponibles, y dando
preferencia en la atencin a los sujetos de especial proteccin constitucional.
Pargrafo. En los casos en que se aplique amnista, indulto o renuncia a la persecucin

penal, no procedern acciones judiciales contra los beneficiarios de tales medidas para a
indemnizacin de las vctimas. En todo caso, debern contribuir al esclarecimiento de la
verdad, a la reparacin de las vctimas y garantizar la no repeticin.
Artculo transitorio 26. Exclusin de la accin de repeticin y llamamiento en

garanta para miembros de la Fuerza Pblica. En el caso de miembros de la Fuerza Pblica
que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasin o en relacin directa o
indirecta con el conflicto armado interno, no proceder la accin de repeticin y el
llamamiento en garanta establecidos en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. En todo
137
caso, debern contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparacin no monetaria de las

vctimas y garantizar la no repeticin.
Concretamente cmo se garantizar la reparacin de las vctimas en el A.L. 01 de

2017? La respuesta a esta pregunta la encontramos en los Artculos transitorios 18 y 26.
En el presente apartado queremos proponer un anlisis de la constitucionalidad de estas
normas para resaltar que la reparacin integral se reconoce como uno de los
componentes centrales del SIVJRGNR, junto a la JEP, CEV y UBPD. Sin embargo, es
necesario hacer las siguientes precisiones sobre este componente:
1) Primero, la introduccin de un nuevo elemento en la reparacin que implica que

ninguno de los beneficiarios dentro de la JEP tendr la obligacin de reparar
materialmente a las vctimas carece de conexidad objetiva, estricta y suficiente y de
necesidad estricta no con el Acuerdo;
2) Segundo, dicha eliminacin de la reparacin material contraviene un eje

fundamental de la carta poltica como lo es el principio de garanta de la dignidad de las
vctimas y de su reparacin integral.;
3) Tercero, especficamente el hecho de que se excluya la accin de repeticin y el

llamamiento en garanta de manera exclusiva para la fuerza pblica configura una
sustitucin de la Constitucin, por cuanto atenta, adems del principio anterior, contra la
igualdad como eje definitorio de la constitucin, en armona con la prevalencia otorgada
a los derechos de las vctimas en el Acuerdo Final;
4) en cuarto lugar, subsidiariamente, solicitamos que se declare la exequibilidad

condicionada de la norma, puesto que es preciso aclarar que bajo ningn supuesto puede
entenderse que estas disposiciones definen que la JEP da cabida a la eliminacin de la
accin de reparacin directa. Lo que establecen estos artculos es la imposibilidad de
repetir, llamar en garanta o iniciar una accin penal para la indemnizacin de perjuicios a
quienes han sido beneficiarios de renuncia a la accin penal, amnistas o indultos; sin
perjuicio de la posibilidad de ejercer el medio de control de reparacin directa a travs de
una demanda en contra de la Nacin, 4.1.) Luego, no puede permitirse tampoco que la
JEP absorba la competencia exclusiva de este tipo de asuntos, teniendo en cuenta que,
por su naturaleza, le compete al Consejo de Estado juzgar la responsabilidad de personas
jurdicas de derecho pblico, 4.2.) Mxime si se analiza el deber irrenunciable que le
asiste al Estado de investigar, juzgar y sancionar la comisin de las graves violaciones de
138
derechos humanos, as como el rol fundamental del Consejo de Estado en el

reconocimiento de las responsabilidad sobre dichas violaciones y la reparacin por va
judicial a las vctimas.
1. Reparacin monetaria y material de las vctimas: obligacin en los trminos

del Acuerdo Final y de la Constitucin poltica.
1.1. Ausencia de necesidad estricta y conexidad objetiva, estricta y suficiente

del Art. Trans. 26 y aparte del Art. Trans. 18.
Segn esta corporacin para establecer que efectivamente existe conexidad, es
necesario demostrar que la norma en cuestin trata una materia que es conexa con el
Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto y la Construccin de una Paz Estable y
Duradera133. No obstante, esta Corte ha sido enftica al sealar que la relacin o vnculo
que presupone la conexidad no es simple, al contrario, debe ser: objetivo, estricto y
suficiente. Aplicaremos anlogamente estos criterios para el estudio del presente Acto
Legislativo, adems del de necesidad estricta.
1.1.1. Conexidad objetiva

La conexidad objetiva refiere a la necesidad de que el Gobierno demuestre un
vnculo cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto
respectivo. La regla fijada en el Acto Legislativo determina que dichos decretos deben servir
para facilitar y asegurar la implementacin del Acuerdo. Ello quiere decir que son desarrollos
del mismo, lo que implica que no puedan regular aspectos diferentes o que rebasen el mbito
de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementacin. Sobre este ltimo
aspecto, se desconocer la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un
primer momento se advierta que est vinculada con el Acuerdo Final, termina por regular
asuntos que exceden los propsitos de su implementacin134.
Antes que nada, es necesario sealar que el Acuerdo Final no establece

expresamente la posibilidad de que la reparacin a las vctimas no pueda ser monetaria,
por lo que no estamos frente a un desarrollo del Acuerdo sino de la regulacin de un
133 Corte Constitucional, Sentencia C 699 de 2016, prr. 65 y 66.
134 Corte Constitucional, Sentencia C 160 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado,prr. 89
139
aspecto diferente. Slo por tratarse de una innovacin o concrecin del Acuerdo que hace
el legislador, no es una medida inconexa. No obstante, en el presente caso s lo es, porque
adems de ser un elemento nuevo que no guarda un vnculo cierto y verificable con el
texto del Acuerdo, tambin lo contradice.
1.1.2. Conexidad estricta
Ahora bien, en la reciente sentencia C 160 de 2017, en lo referido al principio de

conexidad estricta, la Corte lo desarroll ampliamente en los siguientes trminos. La
valoracin de la conexidad estricta supone una labor en dos niveles: Primero, se deber
identificar cul es el contenido preciso del Acuerdo que es objeto de implementacin y
segundo, demostrar que la medida respectiva est vinculada con dicho contenido. Por
ende, se incumplir esta condicin cuando (i) la referencia que haga el Legislador al
Acuerdo no tenga un nivel de precisin, al resear a materias genricas de este; o (ii) no
exista un vnculo verificable entre esa materia precisa y los contenidos de la respectiva
norma, de manera que se terminen regulando asuntos diferentes a los del Acuerdo Final,
los cuales deben ser en toda circunstancia tramitados a travs del procedimiento
legislativo ordinario.
1.1.3. Conexidad suficiente

Como se seal en apartes anteriores, la conexidad suficiente, en armona con la
conexidad objetiva y estricta, exige una carga demostrativa para el legislativo que debe
incluirse en la motivacin de la norma sometida a control, en la que debe, por una parte,
existir congruencia entre las motivaciones y las disposiciones de dicha norma 135 y
justificar por qu las normas son desarrollos propios del Acuerdo Final, por lo cual, no es
suficiente una relacin genrica respecto a algn elemento contenido en el Acuerdo Final
para que sea suficiente.
1.1.4. Estricta necesidad

Segn esta Corte, el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el art
135 Corte Constitucional, sentencia C-174 de 2017, MP Mara Victoria Calle
140
2 del A.L. 1 de 2016 est supeditado a que se acredite suficientemente, no slo la

relacin de conexidad entre las medidas adoptadas y la implementacin del acuerdo final,
sino, tambin, la estricta necesidad de acudir a la va extraordinaria. Sobre este particular,
para el caso de normas promulgadas por el legislativo, dicha necesidad estricta implica la
verificacin material de que la medida efectivamente es necesaria, efectiva y conducente
a la implementacin del Acuerdo Final, segn se explic.
1.1.5. Anlisis en concreto de los artculos transitorios 18 y 26 respecto del

Acuerdo Final.
Establece el ttulo I del Acuerdo, relativo a los principios bsicos del componente de
Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparacin y no Repeticin (SIVJRNR),
en su numeral 6, que:
Resarcir a las vctimas est en el centro del Acuerdo General para la terminacin del
conflicto y la construccin de una paz estable y duradera suscrito en La Habana el 26 de
agosto de 2012. En toda la actuacin del componente de justicia del SIVJRNR, se tomarn en
cuenta como ejes centrales los derechos de las vctimas y la gravedad del sufrimiento
infligido por las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las graves
violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el conflicto. Tales violaciones causan
daos graves y de largo plazo a los proyectos de vida de las vctimas. Deber repararse el
dao causado y restaurarse cuando sea posible.
Por lo anterior, uno de los paradigmas orientadores del componente de justicia del
SIVJRNR ser la aplicacin de una justicia restaurativa que preferentemente busca la
restauracin del dao causado y la reparacin de las vctimas afectadas por el conflicto,
especialmente para acabar la situacin de exclusin social que les haya provocado la
victimizacin. La justicia restaurativa atiende prioritariamente a las necesidades y la
dignidad de las vctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la
verdad y la no repeticin de lo ocurrido.
De igual forma, fue establecido al interior del Acuerdo que las sanciones tendrn
como finalidad esencial satisfacer los derechos de las vctimas y consolidar la paz. Debern
tener la mayor funcin restaurativa y reparadora del dao causado, siempre en relacin con
141
el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga entre el componente de

Justicia del SIVJRNR mediante declaraciones individuales o colectivas.
Como se observa en los extractos trados a colacin, en virtud del principio de

bilateralidad del Acuerdo Final, qued claramente establecido que las partes convenan
que el modelo de justicia que primara al interior del Acuerdo de Paz sera la Justicia
Restaurativa. Este concepto hace referencia a la posibilidad de que en la resolucin de los
asuntos se escuchen las voces de los victimarios y de las vctimas, y se llegue a soluciones
en las cuales se de prevalencia a los derechos de estas ltimas. Esto por cuanto son
justamente ellas quienes han tenido que soportar el peso de las acciones negativas que se
pretenden superar y no repetir.
Este tipo de justicia ha sido definida de mltiples formas, sin embargo, para efectos
de ilustrar lo que se plasm en el Acuerdo, es dable afirmar que La Justicia restaurativa
es una metodologa para solucionar problemas que, de varias maneras, involucra a la
vctima, al ofensor, las instituciones judiciales y la comunidad. Los programas de justicia
restaurativa se basan en el principio fundamental de que el comportamiento delictivo no
solamente viola la ley, sino tambin hiere a las vctimas y a la comunidad. Cualquier
esfuerzo para solucionar las consecuencias del comportamiento delictivo deber, en la
medida de lo posible, involucrar tanto al ofensor como a las partes ofendidas, y
proporcionar la ayuda y el apoyo que la vctima y el delincuente requieren. 136
Al respecto, se hace notoria la contradiccin de estos elementos del Acuerdo Final

con las disposiciones en comento. El Acto Legislativo 01 de 2017 al excluir en su artculo
26 la obligacin de que aquellos miembros de la fuerza pblica que hayan participado en
conductas punibles por causa, con ocasin o en relacin directa o indirecta con el
conflicto armado interno, contribuyan con la reparacin integral de las vctimas (lo que
incluye una indemnizacin monetaria), y extender esta consideracin al resto de
beneficiarios de la JEP, con el artculo transitorio 18, no desarrolla de ninguna manera el
Acuerdo. Segn se evidenci el Acuerdo Final, al contrario, reconoce la necesidad de que
la reparacin a las vctimas sea integral, lo que significa en todos sus componentes, con
especial acento en la restitucin del dao. Por lo tanto, esta medida contradice aspectos
ciertos y especficos del Acuerdo, desconociendo la necesidad objetiva y estricta con el
Acuerdo. Tampoco hay una conexidad suficiente, a este respecto llam especialmente la
136 Manual sobre programas de Justicia Restaurativa:Serie de manuales sobre justicia penal. Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Naciones Unidas, Nueva York. 2006. Pg. 05
142
atencin que varias de las proposiciones que en el trmite legislativo buscaban garantizar
que la reparacin a las vctimas fuera integral, no fueron aprobadas por el Gobierno
Nacional, el cual argument que esto obedeca a las consideraciones del Ministerio de
Defensa Nacional.
Por ltimo, incluso suponiendo que fuera conexa, no se observa que fines u
objetivos centrales del Acuerdo pretende realizar, por qu es conducente a realizarlos y
cmo es esta la medida menos lesiva para lograr esta implementacin. Al contrario,
contradice la finalidad del Acuerdo de satisfacer los derechos de las vctimas, no es
conducente a implementar el Acuerdo, sino a limitarlo, y claro que hay medios menos
lesivos para garantizar la reparacin integral de las vctimas respecto de los beneficios y
derechos de los beneficiarios dentro de la JEP. Por ejemplo, si hubieran dispuesto que la
reparacin monetaria nicamente procedera respecto de aquellas personas que
demostraran no tener recursos suficientes para garantizar dicha reparacin material de
las vctimas, pero se comprometen a satisfacer y contribuir con los dems componentes
de la reparacin. De lo cual se sigue que tampoco es una medida necesaria estrictamente.
2. Estas disposiciones contravienen la obligacin de garantizar la dignidad y

reparacin integral de las vctimas en armona con la facultad de acceder a la
administracin de justicia.
En adicin, prohibir la reparacin material de las vctimas no slo contradice el

Acuerdo, sino que est proscrito de acuerdo al Derecho Internacional y el eje fundamental
de la constitucin de garantizar la dignidad y reparacin integral de las vctimas.
2.1. Premisa mayor: Garanta de la dignidad y reparacin integral de las vctimas
El Estado colombiano en virtud de las obligaciones adquiridas en materia de

derechos humanos, ha integrado dentro de su normativa interna por va del bloque de
constitucionalidad, una serie de sanciones y medidas que analizadas a la luz de la realidad
social particular que se vive, entienden que el sufrimiento que padecen las vctimas de
graves violaciones o sus familiares sobrepasa la expectativa de recibir exclusivamente una
indemnizacin patrimonial que en nada restituye la legitimidad del Estado, haciendo
143
necesaria la implantacin de una reparacin ms completa, que se ha entendido hasta

ahora como reparacin integral.137
Se ha establecido que () los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda

violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos138 As las cosas, la reparacin
debe consistir en la plena reparacin del derecho violado (restitutio in integrum), concepto
que incluye el restablecimiento de la situacin anterior (cuando esto sea posible) y la
reparacin de las consecuencias producidas por el incumplimiento del deber del Estado
de respetar los derechos humanos.139 Es decir, se puede aducir que el trmino de
reparacin alude a las diferentes formas en que un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad en que ha incurrido, es decir, la reparacin integral que comprende
mecanismos de indemnizacin, satisfaccin, rehabilitacin, restitucin, y garantas de no
repeticin, entre otras. 140
Debe atenderse a que ste derecho se encuentra consagrado en el artculo 25 de la

Ley 1448 de 2011, en donde se establece que () Las vctimas tienen derecho a ser
reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el dao que
han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artculo 3o de la
presente Ley. En este sentido, la ley prev los principios de adecuacin y efectividad de
la reparacin, as como el enfoque diferencial y carcter transformador con que se debe
llevar a cabo.
Por su parte, la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en cabeza del Consejo
de Estado, ha entendido la reparacin integral como () aquel precepto que orienta el
resarcimiento de un dao, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al
137 Ferreira Rojas, Felipe y otros: Avances de

la jurisdiccin contencioso administrativa colombiana: hacia el
reconocimiento de medidas de reparacin integral a favor de las vctimas de violaciones de derechos
humanos. Tomado de: www.corteidh.or.cr
138 Corte Interamericana. Caso Velsquez Rodrguez. Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Cadh).
Sentencia del 21 de julio de 1989. Caso El Amparo, Reparaciones. (art. 63.1 Cadh). prr. 14; Caso Cesti
Hurtado, Reparaciones, (art. 63.1 Cadh), prr. 166.
139
Ibd.
140 Corte Interamericana, Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones (art. 63.1 Cadh). Sentencia del 27 de
agosto de 1998. Serie C No. 39. prr. 41.
144
menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo.141

Estimando adems respecto de la reparacin en escenarios de justicia transicional que:
En el marco del conflicto armado, el derecho a la reparacin, que puede ser individual o
colectivo dependiendo del sujeto victimizado, se otorga a quienes han sufrido un dao
resultante de una conducta antijurdica que no se encontraban en el deber de soportar. De
esta manera se reconoce el dao sufrido por las vctimas de graves y masivas violaciones de
derechos humanos y de derecho internacional humanitario, el cual debe ser resarcido a
travs de medidas de justicia distributiva y restaurativa, encaminadas a restituir a la vctima
a la situacin anterior a la vulneracin de sus derechos.
As pues, atendiendo entre otras cosas a los avances jurisprudenciales del

Honorable Consejo de Estado, las vctimas en general y especialmente las vctimas de
graves violaciones de Derechos Humanos, tienen la expectativa de que la reparacin
integral contempla la posibilidad de (i) recibir una indemnizacin que se ajuste de cierta
forma a los vejmenes soportados, es decir, una compensacin monetaria por los daos y
perjuicios irrogados; (ii) de tener medidas restitutivas, que les permitan restablecer la
situacin previa al hecho victimizante, lo que incluye entre otras, el restablecimiento de
sus derechos, el retorno a su lugar de residencia, la devoluciones de bienes y la
consecucin de un empleo;(iii) a ser beneficiarios de medidas de rehabilitacin tales como
la atencin mdica y psicolgica, as como servicios legales y sociales que ayuden a las
vctimas a readaptarse a la sociedad; (iv) a que se ordenen medidas de satisfaccin que se
materializan en la efectiva verificacin de los hechos, el reconocimiento pblico de la
verdad y otros actos de desagravio, las sanciones contra los perpetradores, la
conmemoracin y el tributo a las vctimas; (v) a que se establezcan garantas de no
repeticin mediante las cuales se asegure que las vctimas no vuelvan a ser objeto de
violaciones, lo cual se logra mediante reformas judiciales, institucionales y legales,
cambios en los cuerpos de seguridad, promocin y respecto de los derechos humanos,
para evitar la repeticin de las violaciones. 142
De un lado, la Corte ha considerado que el derecho a la reparacin se hace efectivo

garantizando el derecho a la justicia que supone la posibilidad de contar con un recurso
141 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29.273, C.P. Enrique Gil
Botero.
142 Martn Beristain, Carlos: Dilogos sobre
reparacin integral: Qu reparar en los casos de violaciones de
derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2010. Quito, Ecuador. Pg. 204.
145
gil y sencillo para obtener la satisfaccin del mismo a travs de recursos como la
investigacin, juzgamiento y sancin adecuada y proporcional de los responsables de los
crmenes investigados, en el marco de un proceso eficaz e imparcial, que garantice la
participacin efectiva de las vctimas. En relacin con la verdad, el derecho a la reparacin
requiere que se establezcan las causas y hechos generadores de la violacin de los
derechos de las vctimas, y determinar quines son los responsables de los hechos ilcitos.
Consider la Corte Constitucional en Sentencia C- 753 de 2013 lo siguiente:
Cabe reiterar que la indemnizacin es uno de los componentes de la reparacin

integral y que por s mismo no contribuye a la realizacin de la misma. En este sentido, es
necesario que confluya con las otras medidas. () Aunque no existen patrones ni pautas
para establecer cundo una indemnizacin es suficiente, justa y adecuada, algunos
indicadores comprenden, de acuerdo con la doctrina internacional en esta materia, la
capacidad de los programas para reducir las condiciones de vulnerabilidad de las vctimas,
contribuir a la reconstruccin de sus vidas de manera digna y humana y de este modo
favorecer su inclusin en la sociedad en condiciones de normalidad. De ah la importancia de
que estas polticas reconozcan el pasado y la situacin de violacin de derechos en el
contexto del conflicto armado, sin perder de vista el futuro de las vctimas y de la sociedad en
general. En conclusin, la indemnizacin es un componente que, articulado con las medidas
de satisfaccin, rehabilitacin y las garantas de no repeticin, realizan el derecho
fundamental a la reparacin integral la cual puede exigirse tanto por la va judicial como por
la administrativa. En el marco de programas administrativos de reparacin, la indemnizacin
debe ser justa, adecuada y suficiente para que, junto con las otras medidas de reparacin, se
puedan restablecer al menos en parte los derechos de las vctimas y promover su
reincorporacin a la vida social en condiciones dignas. (Subraya propia)
Por otra parte, la Corte ha recordado que, conforme a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la interdependencia entre verdad, justicia y
reparacin, realiza el derecho de las vctimas a conocer lo que sucedi, a conocer los
agentes de los hechos, a conocer la ubicacin de los restos de sus familiares, as como
tambin el derecho a la investigacin de los respectivos hechos y la sancin de los
responsables, hace parte integral de la reparacin de las vctimas y constituye un derecho
146
que el Estado debe satisfacer a las vctimas, a sus familiares y a la sociedad como un
todo.143
En contextos de justicia transicional la reparacin es un derecho complejo que tiene
un sustrato fundamental, reconocido por la Constitucin, las normas internacionales de
derechos humanos, los organismos internacionales y la jurisprudencia. As, la reparacin se
cataloga como un derecho fundamental porque: 1) busca restablecer la dignidad de las
vctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un
derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en
pretensiones concretas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, medidas de satisfaccin
y no repeticin. De esta manera, el reconocimiento de la reparacin como derecho
fundamental se ajusta a los estndares internacionales en la materia y hace posible su
amparo por va de tutela.
En esta lnea, la Corte ha reconocido en sentencias de tutela, que el dao resultante de
la violacin de los derechos humanos de las vctimas, genera a su favor el derecho
fundamental a la reparacin a travs de la restitucin, la indemnizacin, la rehabilitacin,
la satisfaccin y la garanta de no repeticin consagradas en el Derecho Internacional, que se
desprenden de la condicin de vctimas y que deben ser salvaguardados por el Estado
independientemente de la identificacin, aprehensin, enjuiciamiento o condena de los
victimarios. Es importante anotar que, los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de
las vctimas, a pesar de ser fundamentales, no pueden considerarse absolutos.
De otro lado, es importante destacar que en escenarios de transicin y en
contextos de escasez de recursos, es necesario hacer ciertas concesiones para lograr la
reconciliacin y la paz definitiva. No obstante lo anterior, dichas restricciones nunca
podrn traducirse en una afectacin excesiva o en una negacin o desnaturalizacin los
derechos de las vctimas.144
De esta manera, en primer lugar, la jurisprudencia hace un recuento de los
estndares en materia de reparacin a graves violaciones de derechos humanos
establecidos en los sistemas universal e interamericano de proteccin de derechos
humanos, as como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para concluir que,
segn estos, existe la obligacin de reparar de manera integral a las vctimas de graves
violaciones de derechos humanos, sin que ninguna disposicin de derecho interno pueda
143 Sentencia C- 753 de 2013.

144Ibd.
147
servir como justificacin para modificar o, de alguna forma, permitir que el Estado evada
sus obligaciones internacionales. Tal obligacin comprende la de garantizar la verdad, la
justicia y la reparacin integral, conteniendo esta ltima la obligacin de establecer
garantas de no repeticin.
En segundo lugar, se refiere a las obligaciones internacionales en materia de
cumplimiento de derechos sociales, econmicos y culturales a cargo de los Estados.
Seala que dichas obligaciones son universales, lo que implica que existe el deber de
garantizar a todas las personas los mnimos de proteccin establecidos en el Pacto
Internacional de Derechos Sociales Econmicos y Culturales (PIDESC), atendiendo
adems a los principios de no discriminacin y de progresividad. Para ello el Estado tiene
la obligacin de destinar el mximo de recursos disponibles para la satisfaccin de estos
derechos para toda la poblacin. Igualmente, los Estados han de adoptar medidas para
corregir las disparidades que se encuentran en la sociedad, atendiendo de manera
prioritaria a los miembros ms vulnerables de la sociedad.
Argumentos que analizados en relacin el Acuerdo Final encuentran un mayor

fundamento. Histrica y jurdicamente este Pacto comporta un avance fundamental para
la terminacin del conflicto armado colombiano y la realizacin de los derechos de las
vctimas. Dicha norma establece una serie de tratamientos penales alternativos para
quienes se acojan los compromisos establecidos por los mecanismos del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparacin y Garantas de No Repeticin (SIVJRNR o Sistema
Integral). La prioridad ser entonces la satisfaccin de los derechos de las vctimas, y
tanto los beneficios punitivos que se concedan, como los procedimientos que se definan,
debern estar supeditados y orientados hacia la realizacin efectiva, plena y no regresiva
de estos derechos. Bajo ese entendido, no es capricho de la sociedad que sean las
vctimas el centro del acuerdo, sino que fue esa la manifestacin de voluntad del
Gobierno y de las FARC-EP, quienes respetaron la esencia de los procesos de Justicia
Transicional, no siendo posible entonces que el Acto Legislativo 01 de 2017 que es parte
fundamental de la materializacin e implementacin normativa de los Acuerdos
desconozca lo all descrito.
2.2. Premisa menor: el A.L. 01 de 2017 excepta de reparacin material a los

victimarios.
148
Se contraviene expresamente dicha obligacin internacional de reparar

integralmente a las vctimas cuando el Estado colombiano crea un Sistema de Reparacin
que est llamado a ser integral, pero en el cual los victimarios no tienen que responder y
colaborar con la restitucin de las condiciones materiales de las vctimas. Dicho
componente de la reparacin no es susceptible de ser limitado, sin que se altere el ncleo
esencial de este derecho de las vctimas y obligacin internacional para el Estado
colombiano. Sencillamente, si la Corte Constitucional permite que el modelo de
reparacin de las vctimas del SIVJRGNR sea uno en el cual la nica forma de reparacin
material est en manos del Estado, en forma de ayuda humanitaria, aparte de
desconocerse la jurisprudencia en la materia y la Carta Magna, se estara mutando a una
Constitucin donde el Estado puede sustraerse de la obligacin de respetar los derechos
humanos. Es decir, se estara sustituyendo la Constitucin de 1991, por otra en la cual el
Estado puede abstenerse de cumplir con obligaciones que en principio son irrenunciables
inclusive en Estados de Excepcin. Y es que no se observa bajo qu hiptesis se mantiene
la vigencia de la esencia de la Constitucin de 1991, y se permite que ningn victimario
por hechos que guarden una relacin directa e indirecta con el conflicto armado repare
materialmente a las vctimas.
2.3. Sntesis: suspender la obligacin de reparacin material sustituye el

principio y obligacin de garantizar la dignidad y reparacin integral de las vctimas.
Bajo este perfil, el componente de indemnizacin de la Reparacin Integral es

fundamental al interior de esta pues si bien no necesariamente contribuye -por su
naturaleza econmica- a volver a la situacin anterior al hecho victimizante (sobre todo
en casos de homicidios y desapariciones forzadas, bajo el entendido de que una suma de
dinero no regresar al ser querido), s permite que la persona que la recibe pueda
reconstruir sus sueos y mejorar ostensiblemente su calidad de vida desde el punto de
vista material. Esto ya que es a partir de este aporte econmico, complementario con las
ayudas humanitarias del Estado, que las familias pueden reiniciar sus proyectos
productivos, retornar a sus lugares de origen, e iniciar la construccin de proyectos de
vida en familia, lo cual no puede ser desconocido por el Acto Legislativo 01 de 2017.
El problema ac planteado es acerca de cul modelo de paz, justicia y reparacin

integral se va a adoptar. El legislativo con estas disposiciones lo que est reafirmando es
149
una versin de la paz que comprende que sta es la ausencia de conflicto armado,
desconociendo que para el logro de la paz tambin hay que hacerle frente a sus causas
estructurales, como la inequidad socioeconmica. La carga de restablecer el equilibrio y
garantizar la reparacin integral no puede estar nicamente en cabeza del Estado, sin que
se afecte la estructura fundamental de nuestro Estado Social de Derecho. Pues esto
implicara que no existe una obligacin correlativa en los ciudadanos, especialmente en
los que han contribudo a la prolongacin del conflicto, a contribuir con la guarda de los
derechos humanos y la reparacin integral de las vctimas.
3. Eliminacin de la Accin de Repeticin y el Llamamiento en garanta para la

fuerza pblica sustituye, adems de la obligacin de garantizar la dignidad y
reparacin de las vctimas, el Principio de igualdad.
Se indica en los artculos bajo revisin que no proceder accin de repeticin ni

llamamiento en garanta en contra de agentes de la Fuerza Pblica que hayan cometido
conductas punibles por causa, con ocasin o en relacin directa o indirecta con el
conflicto armado interno. A nuestra consideracin, esto, adems del eje explicado
anteriormente, atenta directamente contra otro ejes definitorio de la constitucin como
es el de igualdad, que hace necesaria la intervencin del Juez constitucional.
En aras de desarrollar el anterior postulado, resulta preciso recordar que, de

acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo relativo al
test de sustitucin de la Constitucin Poltica, los cargos formulados no pueden centrarse
en una disposicin particular de la Carta, sino en lo que dicha Corporacin ha denominado
un rasgo definitorio de la identidad de la Constitucin. As lo indic el mximo tribunal
constitucional en la sentencia C-588 de 1999, en la que adicionalmente seal que este
elemento definitorio debe reflejarse en mltiples disposiciones superiores relacionadas
con el mismo.
Por tal motivo y siguiendo la metodologa para el ejercicio del control de

constitucionalidad en relacin con cargos por sustitucin de la Constitucin que fue
adoptada por la Corte por medio de la sentencia C-1040 de 2005, se proceder a
continuacin a realizar la verificacin de que el elemento esencial definitorio de la
Constitucin de 1991 identificado en el cargo no sea irreductible a un nico artculo de la
Constitucin. Lo anterior con el propsito de evitar que dicha disposicin sea
150
transformada por la propia Corte en una clusula ptrea a partir de la cual lleve a cabo un
juicio de contradiccin material, para el cual no tiene competencia.
Al observar la estructura de la metodologa propuesta por la Corte Constitucional,

es posible deducir que este punto guarda una estrecha relacin con el paso en el cual se
debe sealar, a partir de mltiples elementos normativos, cules son las especificidades
del elemento en cuestin. De este modo, el anlisis presentado a continuacin tiene
como propsito evidenciar que el elemento definitorio de la Constitucin Poltica se
manifiesta y se concreta en mltiples disposiciones contenidas en la propia Carta Poltica,
as como en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia,
integrados a este cuerpo normativo a travs de la figura del bloque de constitucionalidad;
de forma tal que el elemento en cuestin no puede ser reductible a una nica norma o
principio constitucional.
3.1. Premisa Mayor: vulneracin de la Igualdad como eje fundamental de la

constitucin.
3.1.1. Reconocimiento en la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad de

la Igualdad como principio fundamental.
En primer lugar, debe decirse que tal y como ha sido manifestado por la Corte
Constitucional, la igualdad es un eje definitorio de la Carta Poltica que per se hace parte
de su esencia y por tanto no puede ser sustituido. As lo indic en Sentencia C-084 de
2013, cuando precis que ste [la igualdad] constituye un eje definitorio de la
Constitucin, cuya sustitucin en virtud de una reforma constitucional conduce a una
inexequibilidad de esta.
El derecho de igualdad ante la ley tiene como sustento normativo el artculo 13 de la

Constitucin Poltica de Colombia que establece que todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin. Conforme a tal
disposicin, la Corte Constitucional ha realizado una serie de pronunciamientos que
consolidan el alcance de este derecho, y que en trminos generales lo describen como la
prohibicin constitucional de otorgar un tratamiento diferente a las personas o grupos de
personas que se encuentren en circunstancias sustancialmente iguales 145. Ello, por
supuesto, no implica que la ley y su aplicacin deba ser idntica para todos, pues existen
145Corte Constitucional, sentencia C-613 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz.
151
distinciones hechas por la propia Constitucin que justifican un trato diferencial hacia
ciertos grupos de personas y le imponen obligaciones positivas al Estado (CP, arts. 13, 44,
46, 47, 50 y 54). Al respecto, la Corte ha sealado que:
La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados
bajo una misma hiptesis y una distinta regulacin respecto de los que presentan
caractersticas desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actan, ya por las
circunstancias particulares que los afectan, pues una u otras hacen imperativo que, con base
en criterios proporcionados a aqullas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en
Derecho no es otra cosa que la justicia concreta 146.
La mxima de "igualdad para los iguales y trato distinto para los desiguales" debe ser
tomada en cuenta para medir, conforme a los juicios de constitucionalidad, el trato que
las autoridades deben otorgar a todas las personas en el territorio nacional. En ese
sentido, su finalidad es, por un lado, propender por qu no haya tratamientos
diferenciados que no cuenten con justificacin suficiente, ya que el objetivo primordial de
este principio es controlar la arbitrariedad del legislador y () garantizar a los ciudadanos
la expulsin del ordenamiento jurdico de perjuicios y privilegios injustos147, y por el otro,
asegurar condiciones de igualdad material a aquellos sujetos que gozan de una especial
proteccin constitucional. En otras palabras, el Estado debe actuar positivamente en la
promocin de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en aquellos casos en
los que las situaciones de hecho no son iguales 148. De lo contrario, el tratamiento idntico
constituir un desconocimiento de las circunstancias de debilidad manifiesta y una
discriminacin en contra de las personas que las viven 149. Tal diferencia se justifica
conforme al ltimo inciso del artculo 13 de la Constitucin, que establece que el Estado
proteger especialmente a aquellas personas que, por su condicin econmica, fsica o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y
maltratos que contra ellas se cometan".
La Corte Constitucional ha aclarado que la igualdad no es solo un derecho

fundamental, sino que constituye un principio vinculante para toda la actividad estatal 150.
146Corte Constitucional, sentencia C-094 de 1993, M.P.: Jos Gregorio Hernndez.

147Corte Constitucional, sentencia C-613 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz.
148Corte Constitucional, sentencia C-273- de 1998, M.P.: Alejandro Martnez Caballero.
149Ibd.
150 Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
152
Esta se convierte, entonces, en una obligacin que radica en cabeza de todas las
autoridades y en una garanta que protege a los asociados de la arbitrariedad del Estado.
Adems, ha considerado que la igualdad es uno de los fundamentos de la democracia151,
y es un aspecto esencial del Estado Social de Derecho, de forma que no se puede hablar
de este si no se garantiza la igualdad de trato. As tambin lo ha declarado la Corte al
aducir que:
el concepto de Estado Social de Derecho (artculo 1 C.P.) est ntimamente ligado

al principio de igualdad material y efectiva (Prembulo y artculo 13), es decir, pretende
aplicar una justicia distributiva, en cuya virtud se admiten como vlidas las "distinciones
positivas", las que implican un trato preferente a los ms desvalidos o desfavorecidos, con el
fin de alcanzar un orden social justo, introduciendo por acto del Estado el necesario equilibrio
que elimine o disminuya las condiciones originales de desigualdad 152(negrillas fuera del
texto).
La igualdad es el elemento fundamental que materializa los postulados del Estado

Social de Derecho, el cual busca hacer el trnsito de una justicia formal, propia del Estado
de Derecho, a la obligacin estatal de emprender acciones afirmativas que estn
encaminadas a acabar con las desigualdades existentes. Son precisamente estas razones
las que le han dado un carcter particular a la igualdad dentro del ordenamiento jurdico
colombiano, de manera que independientemente de si aparece de forma expresa o no en
la norma constitucional, es un pilar fundamental que no puede ser sustituido. La Corte as
lo ha sostenido al declarar que:
los valores, principios y derechos [incluido el de la igualdad] son garantizados por

las constituciones modernas aunque no estn positivizados, que forman parte de la
esencia de la constitucin y que como tal deben ser garantizados por el guardin de la
constitucin y lo que es ms importante que no pueden ser desconocidos por el reformador
de la constitucin153(negrillas fuera del texto).
Una vez dicho esto, para nuestra argumentacin es necesario explicar los tres
componentes bsicos del principio de igualdad, a saber: la igualdad ante la ley, la
igualdad de trato y la igualdad de proteccin a todas las personas. No es posible sostener
151Corte Constitucional, sentencia C-1045 de 2005. M. P.: Clara Ins Vargas Hernndez.
152Corte Constitucional, sentencia T-1134 de 2000. M. P.: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
153 Corte Constitucional, sentencia C-1045 de 2005. M. P.: Clara Ins Vargas Hernndez.
153
que hay un reconocimiento real de este principio a menos que esos tres aspectos sean
garantizados por el Estado. En relacin con el primero, la igualdad ante la ley, la Corte
Constitucional ha sostenido que consiste en que la ley sea aplicada de la misma forma a
todas las personas, de manera que tal derecho garantiza que la ley se aplique por igual,
pero no que la ley en s misma trate igual a todas las personas 154. Es all precisamente
donde entra a jugar un rol fundamental la igualdad de trato, que establece que la ley que
se va a aplicar no regule de forma diferente la situacin de personas que deberan ser
tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situacin de personas que deben
ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensin cuando las diferencias de trato que
establece no son razonables 155. Sin embargo, ninguno de estos dos componentes asegura
que se proteja por igual a todas las personas, sino que es necesario que haya un tercer
elemento: la igualdad de proteccin. La Corte Constitucional ha hecho claridad sobre este
asunto, al sostener que:
Una ley que no imponga diferencias en el trato y se aplique por igual a todos, puede
sin embargo proteger de forma diferente a las personas. La igualdad de proteccin
consagrada en la Constitucin de 1991 asegura, efectivamente, gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades (art. 13). Esta dimensin del principio de igualdad,
por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situacin en que se
encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de proteccin que reciben y el
grado en que se les otorga es desigual, cuando debera ser igual. Es positiva porque en caso
de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo
de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la
igual proteccin156 (negrilla fuera del texto).
La igualdad de proteccin complementa, entonces, la igualdad de trato y la

igualdad ante la ley pues es este principio el que asegura que las autoridades den igual
proteccin a todas las personas con independencia de su origen, raza, sexo, etc., y que
desplieguen el conjunto de acciones necesarias para asegurar la consecucin de uno de
los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin (art. 2, CP). Cabe resaltar que no hay distincin
154Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004, M. P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
155 Ibd.
156 Ibd.
154
alguna entre las autoridades pblicas, civiles, militares, judiciales o de cualquier otra
naturaleza, ya que en cabeza de todas asiste igual responsabilidad.
Los tres componentes de la igualdad deben reflejarse en la actuacin de las

autoridades judiciales. En especial conviene mencionar que los jueces tienen la especial
tarea de tratar a todas las personas de manera igual, sin privilegios ni preferencias, y
adems garantizar a todas las personas la misma proteccin ante la ley. A este tenor, la
Corte Constitucional ha sostenido que:
estas dos garantas operan conjuntamente pues los jueces interpretan la ley y, como
consecuencia materialmente inseparable de esta interpretacin, atribuyen determinadas
consecuencias jurdicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que
respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las
personas supone adems una igualdad en la interpretacin y en la aplicacin de la ley157
(negrillas fuera de texto).
Adicionalmente, en trminos de la propia Corte, las obligaciones del Estado para

garantizar el principio y el derecho fundamental a la igualdad deben ir conforme a los
tratados internacionales suscritos por Colombia, a travs de la figura del bloque de
constitucionalidad. As lo ha sostenido al afirmar lo siguiente:
A los jueces de la Repblica, en su calidad de autoridades, les corresponde adoptar

las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de proteccin []. Adems,
esas disposiciones constitucionales deben ser interpretadas conforme a los tratados y
convenios internacionales sobre la materia (art. 93 y 94, CP) []. son diversas las
disposiciones legales que demandan del juez una accin decidida en defensa de cualquier
persona, y en especial de aquellas personas que se encuentran en una situacin de debilidad
manifiesta158.
El diseo y la regulacin de los procedimientos judiciales hacen parte de aquellos

asuntos dentro de los cuales el legislador ostenta un amplio poder de configuracin
normativa159. Por ello, la ley puede establecer procedimientos diferenciados en razn de
las controversias, los derechos y los intereses que tales procedimientos buscan reconocer
157Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.

158Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004, M. P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
159Corte Constitucional, sentencia C-272 de 1999, M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz.
155
o dirimir. No obstante, aunque el legislativo posee amplias potestades frente a este tema,
tambin tienen limitaciones que intentan garantizar que las partes gocen de igual
proteccin, y que los sujetos que estn expuestos a mayores riesgos encuentren
salvaguardados sus derechos. La Corte Constitucional ha desarrollado una serie de
lmites, que, en trminos generales, se sintetizan as:
las diferenciaciones legales deben realizarse siempre dentro del respeto a lo que la
Corte ha denominado el "principio de neutralidad del derecho procesal", el cual busca la
realizacin del principio de igualdad ante la ley en la rbita de los procesos judiciales y
persigue que todas las personas sean iguales ante la administracin de justicia, tengan ante
ella los mismos derechos e idnticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de
sus derechos"160.
En este sentido, la aplicacin del principio de igualdad ante la ley en el campo

procesal recupera la importancia de ciertas formas en el Estado de derecho 161. No se debe
perder de vista que son precisamente las formalidades que contienen los procedimientos
judiciales la manera a travs de la cual se persigue la efectividad de los derechos
materiales consagrados en las distintas normas jurdicas y se protege un acceso
igualitario de todos los ciudadanos a la administracin de justicia que evite actuaciones
arbitrarias por parte de los jueces 162.
Por consiguiente, es necesario que cualquier modificacin en trminos de las

formalidades del proceso o en general de la forma en la que este se lleva a cabo, sobre
todo cuando se trata de asuntos penales, sea examinada de manera detallada so pena de
incurrir en diferenciaciones que eliminen las garantas del debido proceso o que
impongan cargas desproporcionadas a alguna de las partes. No se trata de asuntos
menores sino, por el contrario, de temas que requieren de una oportuna intervencin y
control judicial.
El respeto por el principio de neutralidad procesal, que constituye el reflejo directo de

la igualdad ante la ley, guarda estrecha relacin con el principio de universalidad de los
procedimientos. Segn este ltimo:
160 Ibd.
161Ibd.
162 Ibd.
156
el Legislador debe abstenerse, hasta donde ello sea posible, de multiplicar el nmero
de juicios y procedimientos y de establecer diferenciaciones dentro de los ya existentes.
Conforme a esta idea, la diferenciacin dentro de un proceso preexistente debe obedecer
a una razn claramente fundada en la proteccin de un derecho o un bien
constitucional163(subrayas fuera de texto).
Por tal razn, toda diferenciacin que se establezca por ley con relacin a los
procedimientos judiciales tiene que contar con una justificacin clara, pues por medio de
modificaciones legislativas no se deben crear etapas o procedimientos nuevos, en
ocasiones hasta paralelos, con la finalidad de privilegiar a un grupo de personas o de crear
espacios de impunidad que obstruyan la justicia.
Hasta el momento hemos observado que las facultades de configuracin poltica

del legislador en materia de diseo y regulacin de los procesos judiciales se encuentran
limitadas por los principios de neutralidad y universalidad que se mencionaron con
anterioridad. Cabe ahora resaltar que cuando se trata de la regulacin del procedimiento
penal su observancia se torna an ms exigente y necesaria164. La Corte Constitucional ha
dicho que:
el proceso penal, en cuanto manifestacin del poder punitivo del Estado, se encuentra
sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad, motivo por el cual, en su
diseo y regulacin, el Legislador se encuentra sometido a mayores restricciones que
entratndose de procesos judiciales que no se relacionan directamente con la libertad
personal165.
Adicionalmente, toda diferenciacin realizada por la ley procesal penal, debe

observar "criterios de razonabilidad y proporcionalidad y respetar siempre las garantas del
debido proceso y del derecho de defensa" 166.
A nivel internacional, el derecho de igualdad ante la ley se encuentra consagrado en

mltiples instrumentos, entre los cuales se destacan el artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, que establece que "todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de justicia". Algo similar ocurre con el artculo 26 del mismo tratado,
163 Ibd.
164 Ibd.
165Ibd.
166 Ibd.
157
que prohbe tambin cualquier discriminacin en virtud de la ley y garantiza a todas las
personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin. Con base en este
fundamento normativo el Comit de Derechos Humanos ha dicho que el derecho a la
igualdad ante la ley y a una proteccin igual de la ley sin discriminaciones no hace que todas
las diferencias de trato sean discriminatorias167. Sin embargo, un trato diferencial solo
puede ser admisible si est basado en criterios razonables y objetivos168.
Igualmente, la Observacin General No. 18 del Comit de Derechos Humanos

estableci que:
la no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin
ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin de
los derechos humanos () En efecto, la no discriminacin constituye un principio tan bsico
que en el artculo 3 se establece la obligacin de cada Estado Parte de garantizar a hombres
y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en el Pacto 169 (negrillas por
fuera de texto).
Adicionalmente, y de manera particular en lo que se refiere a la igualdad ante los

tribunales, el Comit de Derechos Humanos determin en su observacin No. 32 que el
derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y a un juicio imparcial es un
elemento fundamental de la proteccin de los derechos humanos y sirve de medio procesal
para salvaguardar el imperio de la ley [que] los Estados Partes deben respetar,
independientemente de su tradicin jurdica y de su derecho interno 170. En esa oportunidad
el Comit agreg que la igualdad ante la ley es una garanta que no slo se aplica a las
cortes y tribunales de justicia a que se refiere la segunda oracin de este prrafo del artculo
14 [la justicia ordinaria], sino que tambin debe respetarse siempre que el derecho interno
confe a un rgano una funcin judicial171. All el Comit adujo tambin que:
167Comit de Derechos Humanos, dictamen de 9 de abril de 1987, Broeks c. los Pases Bajos.
Comunicacin No. 172/1984.
168 Comit de Derechos Humanos, dictamen de 19 de julio de 1995, Alina Simunek c. la Repblica
Checa, comunicacin N 516/1992.

169Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 18. 37 perodo de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989).

170Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 32. 90 perodo de sesiones Ginebra, 9 a
27 de julio de 2007.
171 Comunicaciones Nos. 1015/2001, Perterer c. Austria, prr. 9.2 (procedimientos disciplinarios contra
un funcionario pblico).
158
el artculo 14 incluye el derecho de acceso a los tribunales en los casos en que se trata
de determinar cargos penales, as como tambin derechos y obligaciones en un
procedimiento judicial. El acceso a la administracin de justicia debe garantizarse
efectivamente en todos esos casos para asegurar que ninguna persona se vea privada, por lo
que toca al procedimiento, de su derecho a exigir justicia. [] Esta garanta prohbe tambin
toda distincin relativa al acceso a los tribunales y cortes de justicia que no est basada en
derecho y no pueda justificarse con fundamentos objetivos y razonables" 172.
El derecho a la igualdad ante los tribunales y las cortes de justicia garantiza tambin
la igualdad de los medios procesales. Esto significa que todas las partes en un proceso
gozarn de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea
distinciones y stas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin que comporten
ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado173. De esta forma, cualquier
diferenciacin que se haga no puede ir en detrimento de ninguna de las partes procesales
ni establecer beneficios injustificados para algn sujeto procesal.
Asimismo, en el mbito interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos consagra la igual proteccin ante la ley en los artculos 1.1 y 24. Respecto de
este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que cualquier
medida que haga diferencia entre el trato que se le da a un grupo de personas frente al
que se les da a otros, posee ciertos lmites de razonabilidad. Por ello, los Estados tienen la
obligacin de () establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva
igualdad ante la ley de todas las personas174, agregando que es discriminatoria una
distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable 175.
En resumen, de lo expuesto podemos concluir que la igual proteccin ante la ley y

los tribunales se manifiesta en el deber de neutralidad de las formas procesales y en el de
universalizacin del diseo procesal. Este elemento, que es a la vez un derecho y un
principio constitucional, se encuentra reconocido en diferentes disposiciones
constitucionales, a saber: Prembulo y artculos 1.1, 2, 13, 93 y 94 de la Constitucin
Poltica, artculos 3, 14 y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y
172 Ibd.
173Comit de Derechos Humanos, Perterer c. Austria, Comunicaciones Nos. 1015/2001, prr. 9.2.
174
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 88
175 Ibd.
159
artculos 1.1 y 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La igual proteccin

ante la ley ha sido reconocida como parte esencial de todo Estado que se defina como
Estado de derecho, y su importancia cobra an mayor valor en el Estado social de
derecho.
3.1.2. El Acuerdo Final como parmetro de interpretacin del principio de

igualdad.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo postulado en el Acto legislativo 02 de 2016, es

preciso tener como parmetro de interpretacin el Acuerdo Final, y como bien sabemos,
se ste se ciment sobre la idea del respeto a la igualdad:
La implementacin del Acuerdo deber regirse por el reconocimiento de la igualdad y

proteccin del pluralismo de la sociedad colombiana, sin ninguna discriminacin. En la
implementacin se garantizarn las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y se
adoptarn medidas afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados, teniendo en
cuenta el enfoque territorial, diferencial y de gnero.
Adicionalmente, habla dicho Acuerdo sobre la importancia de la igualdad como

principio y como valor fundamental al interior del componente de Justicia del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparacin y No Repeticin estableciendo que los
tratamientos al interior del mismo deben ser simtricos, al respecto se indica que:
El componente de Justicia tambin se aplicar respecto de los agentes del Estado que
hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasin de ste,
calidad de garante de derechos por parte del Estado.
En tal medida la igualdad ante la ley y los tribunales no puede ser considerada como
una regla intangible, pues ella misma admite que existan tratos diferenciados, siempre y
cuando ellos atiendan a criterios objetivos y razonables. Por lo tanto, es posible concluir
que la igualdad ante la ley es un elemento definitorio de la Constitucin sin que se
entienda como un elemento intangible del que se pueda colegir la configuracin de una
clusula ptrea.
160
3.2. Premisa menor: implicaciones de la eliminacin de la obligacin de

responder con su patrimonio para los miembros de la fuerza pblica.
Ahora bien, establece el Acto Legislativo 01 de 2017 una especie de tratamiento

diferenciado para los miembros de la Fuerza Pblica, consistente en que cuando estos
hayan cometido conductas por causa, con ocasin o en relacin directa o indirecta con el
conflicto armado interno no proceder la accin de repeticin ni el llamamiento en
garanta, sustituye la Constitucin Poltica de Colombia. Se alude a que es un trato
diferenciado por cuanto se excluye la posibilidad de que los miembros de la fuerza pblica
individualmente identificados como responsables de hechos delictivos -que en su
mayora son graves violaciones de derechos humanos- respondan con su patrimonio por
los daos ocasionados con sus conductas dolosas o gravemente culposas, mientras que,
recordemos, la agrupacin FARC -EP deber contribuir efectivamente con la reparacin
material de las vctimas.
Resulta importante entonces comprender la naturaleza de las acciones que se

pretenden restringir, para que se evidencie que en efecto en la reforma que se pretende
introducir el legislador ha excedido sus facultades sustituyendo la Constitucin Poltica de
1991, otorgando grandes beneficios sin justificacin y motivacin alguna, vindose como
un mero capricho que va entre otras cosas, en detrimento de los derechos ya adquiridos
de las vctimas de graves violaciones de Derechos Humanos, vulnerando el principio de
progresividad.
3.2.1. Accin de repeticin
El medio de control de reparacin directa consagrado en el artculo 140 del Cdigo

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo manifiesta la clara
posibilidad que poseen los particulares para demandar directamente la reparacin de los
daos antijurdicos causados con ocasin de las acciones u omisiones de agentes
estatales. La Declaracin Universal de los derechos del hombre y del ciudadano establece
en su artculo 8 que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
161
En el decreto 01 de 1984, Cdigo Contencioso Administrativo, la accin de

repeticin se encontraba regulada en el artculo 78, sin embargo, en este cdigo no se dio
una regulacin especfica a esta accin. Fue la ley 1437 de 2011 Cdigo De Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la que le da al medio de control de
repeticin una consagracin acorde a la Constitucin Nacional.
De acuerdo con la Ley 678 de 2001, la accin de repeticin es el medio judicial que la
Constitucin y la ley le otorgan a la administracin pblica para obtener de sus
funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnizacin que ha debido
reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo por los daos antijurdicos causados en ejercicio de funciones
pblicas o con ocasin a ellas, haya actuado con dolo o culpa grave, descartando as la
responsabilidad por culpa leve o levsima. Halla sustento lo anterior en que se deben
castigar las actuaciones reprochables, pero no se puede llegar al extremo de causar temor
para que el particular acceda a los cargos pblicos por los eventuales perjuicios que en
ejercicio de estos pueda causar. (Subraya propia)
La finalidad de la accin de repeticin de acuerdo con la legislacin, es el inters

pblico, comprendido como proteccin del patrimonio estatal, siendo un mecanismo til
para el control de la corrupcin. Puede entenderse como un control por va negativa, ya a
travs del castigo pecuniario a personas que ejercen o ejercieron funciones pblicas se va
obteniendo que las mismas eviten cometer conductas representativas de dao a los
particulares que requieren de indemnizacin por parte del Estado.
As, la jurisprudencia nacional de las altas Cortes ha sido uniforme en considerar la

importancia y caractersticas de la accin de repeticin, la cual tiene fundamento en el
texto mismo de la Carta Magna.
La accin de repeticin es una accin de responsabilidad patrimonial que permite

recuperar u obtener ante la jurisdiccin el reembolso o reintegro de lo pagado por las
entidades pblicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente
al Estado en una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto, como
consecuencia de la accin u omisin gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex
servidor pblico suyo o de un particular investido de una funcin pblica.
El inciso primero del artculo 90 de la Constitucin Poltica, consagr la clusula

general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual ste responder
162
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la
accin o la omisin de las autoridades pblicas. Como lo ha manifestado la Sala, la citada
disposicin superior no slo establece la responsabilidad patrimonial en el mbito
extracontractual, sino que fij un rgimen general, segn el cual la nocin de dao
antijurdico, entendido como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el
deber jurdico de soportarlo y, por ende, contrario a la igualdad frente a las cargas
pblicas, es aplicable en materia pre-contractual y contractual, fundamentando as la
totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Y en el inciso segundo del canon constitucional, se regul la responsabilidad de los

agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el
dao por el cual aqul est en el deber de reparar, pero a la vez, en los trminos de la
disposicin en cita, la obligacin de repetir por las referidas circunstancias frente a ste.
Es decir, el hecho de que el dao haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la
cual se determina mediante la accin de repeticin que la entidad debe instaurar en su
contra en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica o a travs del
llamamiento en garanta formulado en su contra dentro del juicio que busca la
responsabilidad del Estado. En el primer evento, la responsabilidad se edifica en la
antijuridicidad del dao que le es imputable al Estado, y que deriva en una relacin
obligacional entre la vctima (acreedor) y el Estado (deudor), y en el segundo, la
responsabilidad se estructura en la accin u omisin a ttulo de dolo o culpa grave que le
es imputable al agente pblico en nexo con el servicio, o sea en ejercicio o con ocasin de
sus funciones, y de la cual se desprende una relacin obligacional entre el Estado
(acreedor) y su agente (deudor).
En resumen, el primer inciso de la norma constitucional (artculo 90), regula la

responsabilidad patrimonial e institucional del Estado frente a la vctima; y en el inciso
segundo, la responsabilidad patrimonial y personal del agente pblico frente al Estado. La
accin de repeticin, indiscutiblemente animada en el inters pblico, en el mbito
administrativo tiene una doble finalidad, de una parte, por su carcter resarcitorio o
retributivo, busca la recuperacin de los dineros pagados por el Estado a la vctima de un
dao antijurdico ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
pblico, con lo cual se protege el patrimonio pblico, porque ese reconocimiento
indemnizatorio constituye un menoscabo o detrimento econmico que en los precisos
163
trminos de la Constitucin Poltica est en el deber de reparar dicho agente a la entidad

pblica que cancel la condena.
De otra parte, persigue prevenir conductas constitutivas de dao antijurdico, por

las que a la postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una herramienta
para conseguir la moralidad y la eficiencia de la funcin pblica, como garanta de los
asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las personas que investidas de
autoridad o funcin pblica, utilicen indebidamente el poder en nombre de aqul. En
otros trminos, la accin de repeticin, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo
inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar los principios de moralidad y eficiencia de
la funcin pblica, en la medida en que se constituye en un instrumento jurdico con que
cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los servidores pblicos y dems agentes
suyos, con el objetivo de que no obren de manera ostensiblemente negligente (culpa
grave) o dolosamente y, por ende, no infieran daos a las personas o a su patrimonio o
vulneren sus derechos, en absoluto desconocimiento de la misin y funciones que les
asignan la Constitucin Poltica y la ley.
En relacin con la responsabilidad patrimonial del Estado y la accin de repeticin la

Corte Constitucional en la Sentencia C-484 de 2002, indic que son dos procesos
independientes: el primero, instaurado por la vctima del dao antijurdico contra el
Estado; el segundo, luego de la sentencia condenatoria contra ste, incoado por el Estado
contra el servidor pblico que actu con dolo o culpa grave. En tales procesos son
distintos los sujetos y diferente la posicin del Estado, que en el primero acta como
demandado y en el segundo como demandante. Son tambin distintas las pretensiones,
pues en el primero el actor persigue que se deduzca judicialmente una declaracin de
responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, al paso que en el segundo lo pretendido
es el reembolso de lo que hubiere sido pagado como consecuencia de la sentencia
condenatoria del primer proceso, cuando el servidor pblico con su conducta dolosa o
gravemente culposa dio lugar a ello.
3.2.2. Llamamiento en garanta.
Fue en los artculos 77 y 78 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01

de 1984) en los que se consagr como va judicial la posibilidad de que la entidad pblica
condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual
164
(actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta
dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y adems se dispuso que en
el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondra que los
perjuicios sean pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad
solidaria de la normativa anterior.
Persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional (artculo 90), la

jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artculo 217 del Cdigo Contencioso
Administrativo y en desarrollo del principio de economa procesal, permiti que dentro
del proceso de responsabilidad contra el Estado pudiera vincularse mediante la figura del
llamamiento en garanta al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, haba comprometido la responsabilidad de la entidad pblica. La Ley 80 de
1993, se ocup igualmente en el artculo 54 de esta figura al facultar a la entidad, al
Ministerio Pblico, a cualquier persona, o al juez en forma oficiosa, para que iniciaran la
accin de repeticin en contra del servidor pblico que hubiera dado lugar a una condena
a cargo de una entidad pblica por hechos u omisiones de aqul, imputables a ttulo de
dolo o culpa grave, siempre y cuando no hubiera sido llamado en garanta de
conformidad con las normas procesales respectivas.
De la misma forma, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia,

estableci en el artculo 71 la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales
por los daos antijurdicos a cuya reparacin sea condenado el Estado. Y el artculo 31 de
la Ley 446 de 1998, que adicion el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo,
retom la jurisprudencia de la Corporacin en relacin con el carcter de accin de
reparacin directa de aquella impetrada por la administracin en contra del agente que
ha causado el dao con su actuacin dolosa o gravemente culposa (Auto de 8 de abril de
1994, Rad. AR-001), para determinar que las entidades pblicas deban promover la
accin de reparacin directa cuando resultaban condenadas o hubieran conciliado por
una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor
pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultaban perjudicadas
por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica.
3.3. Sntesis: sustitucin del principio de igualdad por el A.L. 01 de 2017.
La anterior situacin se hace ms gravosa, si se analiza que los agentes de la fuerza

pblica que han incurrido en crmenes de gran envergadura como masacres,
165
desapariciones forzadas, homicidios, por la posicin que ocupan en la sociedad, son

garantes de la vida y la proteccin de derechos de la sociedad y sus conductas por tanto,
deben tener un mayor reproche respecto de las de otros ciudadanos. No es posible que el
Acuerdo desnaturalice las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado
Colombiano consistentes en investigar y sancionar las graves violaciones de derechos
humanos, y ms an, de repararlas integralmente, pues si no se da cabida a este tipo de
acciones, podra pensarse que se pretende ocultar de cierta forma, la verdad histrica de
los hechos sucedidos al no permitir que los responsables individuales asuman las cargas
de las conductas negativas que realizan en el cumplimiento de su labor como servidores
pblicos.
Como sealamos anteriormente, una dimensin del principio de igualdad, propia

del Estado liberal, es el de igualdad ante la ley que impone bsicamente dos mandatos de
trato: uno igualitario entre las personas que se encuentran en circunstancias similares y
otro totalmente diferenciado frente a supuestos de hecho diferentes y, por lo tanto, no
equiparables. As, en principio, sobreviene una vulneracin del derecho a la igualdad al
reconocer consecuencias jurdicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume
en un mismo supuesto normativo176, pero esto no significa que toda distincin sea
discriminatoria, pues hay ocasiones en las que resulta legtimo que la ley d un trato
diferenciado, ya sea por el deber de promocin consagrado en la constitucin y en la
normativa ya sealada, o cuando exista una justificacin objetiva y razonable 177. Ahora, si
el trato diferenciado no cumple con ninguna de estas dos condiciones no rene las
exigencias propias del principio de igualdad ante la ley, bien sea porque frente a un
determinado grupo de personas otorga un privilegio, mediante beneficios y prerrogativas
exclusivas, o bien porque lo discrimina al excluirlo del goce de un derecho.178 En otras
palabras, cuando un trato diferenciado no encuentra asidero en la proteccin de aquellas
personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias
176 Corte Constitucional, Sentencia C-008 de 2010, M.P.: Mauricio Gonzlez Cuervo.
177 Ver Corte Constitucional sentencias C-022 de 1996 M.P.: Carlos Gaviria Daz, T-387 de 1998 M.P.:
Fabio Morn Daz, T-610 de 2002 M.P.: Rodrigo Escobar Gil, C-229 de 2011 M.P.: Luis Ernesto Vargas
Silva, entre otras.
178 En este sentido, la Corte Constitucional ha sealado desde los inicios de su jurisprudencia que El
principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se consagren excepciones o privilegios que

"excepten" a unos individuos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias. Sentencia T-591
de 1992. M.P.: Jaime Sann Greiffenstein.
166
de debilidad manifiesta, no puede ser justificado constitucionalmente, en la medida en

que consistira en el otorgamiento de un privilegio.
La interpretacin bajo la cual este A.L. 01 de de 2017 consagra un trato privilegiado

de forma arbitraria a los miembros de la fuerza pblica para que no respondan como los
dems ciudadanos y funcionarios pblicos dentro de un escenario de justicia transicional
elimina la clusula del Estado de Derecho, nos devuelve a un escenario donde hay quienes
no son iguales ante la ley, donde los Gobernantes y funcionarios del Estado no tenan
ninguna responsabilidad por sus actos. Por consiguiente, podemos decir que cualquier
trato diferenciado que no se fundamente en una razn constitucionalmente vlida y que
tenga como objetivo o consecuencia otorgar beneficios a unos y excluir a otros del
cumplimiento de obligaciones fundamentales est proscrito por la Carta Poltica, y, por
tanto, atenta contra el ya definido eje definitorio de la igualdad.
En suma, la igualdad como eje definitorio de la Constitucin, se construye entre

otras, alrededor del estndar de prohibicin de otorgamiento de privilegios o tratos
preferenciales sin una justificacin objetiva y razonable. Es decir, la igualdad se rompe no
slo discriminando, sino tambin concediendo privilegios. Por esta misma causa es que la
ley en el Estado de derecho tiene que ser una ley genrica, abstracta e impersonal, ya que
es la nica manera de garantizar la libertad y la igualdad de las personas. La supresin de
tal estndar reformara la naturaleza, el objeto y alcance del eje definitorio de igualdad
que identifica a la Constitucin Poltica de 1991.
De acuerdo con la Ley Colombiana y con las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, todos los daos y perjuicios causados deben ser reparados por quien
los caus o contribuy a su consumacin, lo anterior, sin distingo de las calidades
profesionales que le asistan al causante del dao; debindose entender adems, que en
aquellos casos en que la situacin se presente por la conducta dolosa o gravemente
culposa de un servidor pblico, le asiste al Estado la obligacin de reparar, teniendo la
potestad de repetir contra aqul.
Ha sealado su Honorable Corporacin que aunque la Constitucin de 1991 no

establece expresamente ninguna clusula ptrea o inmodificable, esto no significa que el
poder de reforma no tenga lmites. El poder de reforma, por ser un poder constituido,
tiene lmites materiales, pues la facultad de reformar la Constitucin no contiene la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder
de reforma, incurri en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la
167
Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y
valores que la Constitucin contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un
artculo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional lo cual
equivaldra a ejercer un control material. 179
Bajo ese entendido, se demostr cmo el hecho de que se eliminen los mecanismos
ya referidos, esto es, accin de repeticin y llamamiento en garanta, vulnera
directamente el espritu de la Constitucin y va en detrimento de derechos ya adquiridos
especialmente por las vctimas como grupo especial de proteccin, faltando al principio
de progresividad establecido en nuestro ordenamiento jurdico y reforzado por las
normas que integran el bloque de constitucionalidad.
Es entonces correcto afirmar que, el poder de reforma definido por la Carta Poltica
est sujeto a lmites competenciales que no fueron atendidos en el caso concreto, pues el
Congreso de la Repblica excedi las facultades a l otorgadas puesto expidiendo un Acto
legislativo que sustituye la constitucin al ir en contrava de sus principios y valores. Nos
encontramos ante una sustitucin de la Carta, al situarnos en el evento en que un eje
definitorio de la identidad de la constitucin es reemplazado por otro opuesto o
integralmente diferente.180
4. Subsidiariamente: exequibilidad condicionada en el entendido de que

restringe el ejercicio de la accin de reparacin directa.
De forma subsidiaria, queremos solicitar a la Honorable Corte Constitucional, que

declare la exequibilidad condicionada de los artculos 18 y 26 transitorios, bajo el
entendido de que por la forma en que han quedado plasmados pueden dar lugar a
interpretaciones equvocas que, a su vez, pueden desembocar en inseguridades jurdicas
que afecten la implementacin normativa del Acuerdo Final. As pues es preciso que la
Corte sea explcita en indicar que no puede entenderse bajo ninguna circunstancia, que
las citadas disposiciones dan cabida a la eliminacin del medio de control de reparacin
179 Sentencia C-141 de 2010.

180 Sentencia C-1040 de 2005
168
directa, sino que, contrario sensu, se respeta la obligacin del Estado de reparar
integralmente a las vctimas, reservndose ste la no repeticin en contra de los
funcionarios que dieron origen al establecimiento de su responsabilidad.
As pues, la interpretacin correcta del artculo, es aquella que permite inferir que
existe imposibilidad de repetir, llamar en garanta o iniciar una accin penal para la
indemnizacin de perjuicios en contra de quienes han sido beneficiarios de renuncia a la
accin penal, amnistas o indultos; sin perjuicio de la posibilidad de que en ejercicio del
medio de control de reparacin directa se inicie una demanda que pretenda que sea el
Estado quien sea declarado responsable y como consecuencia repare.
4.1. Competencia del Consejo de Estado para juzgar la responsabilidad de

personas jurdicas de derecho pblico
Siendo el Consejo de Estado la mxima corporacin de lo Contencioso

Administrativo al interior del ordenamiento jurdico Colombiano, es el rgano de cierre
facultado para juzgar la responsabilidad de las personas jurdicas de derecho pblico. Al
respecto, el artculo 237 de la Constitucin poltica de Colombia establece que es funcin
del Consejo de Estado Desempearse como tribunal supremo de lo contencioso
administrativo, esta tarea implica decidir los conflictos que en razn del ejercicio de la
funcin administrativa, se presenten entre el Estado y los particulares y entre diversas
entidades del Estado.
Teniendo en cuenta que nos encontramos en un escenario posterior a la firma de un

Acuerdo de Paz entre el Gobierno Colombiano y las FARC EP como grupo armado, es
preciso sealar que se est buscando en medio del contexto de Justicia Transicional, la
implementacin de un complejo sistema que permita garantizar los derechos a la verdad,
justicia, reparacin y garantas de no repeticin de las vctimas del conflicto.
Se hace necesario sealar que la intencin de poner fin a este conflicto que azot a
la sociedad colombiana por ms de cinco dcadas y dej miles de vctimas, ha permitido
ver que el Estado a travs de sus diversas instituciones particip en la perpetracin de
hechos que de forma reprochable han debido ser reparados, al reconocerse su
responsabilidad en los mismos. En garanta del derecho de acceso a la administracin de
justicia, se ha permitido el desarrollo de procesos de diferente talante entre los que se
encuentran los contenciosos administrativos, en donde es el Consejo de Estado el que por
169
su competencia dirime los asuntos, al estar involucradas autoridades administrativas, ya

sea por su accin u omisin.
Teniendo en cuenta el real compromiso que asiste a las partes firmantes no solo de
terminar el conflicto, sino de poner a las vctimas como centro del Acuerdo, es que debe
pensarse en el Consejo de Estado como una institucin fundamental dentro de la
implementacin del mismo, pues como se ha ilustrado, es este quien ostenta la facultad
sancionatoria frente a las personas jurdicas de derecho pblico que han perpetrado a
travs de sus agentes hechos penosos como masacres, homicidios, desapariciones
forzadas, entre otros, de los cuales si bien existe en el campo penal asignacin de
responsabilidades individuales, no puede desconocerse que en algunos casos dichas
conductas no han obedecido a la voluntad particular del ejecutor, sino a polticas o planes
generados desde el Estado mismo, que les facilitaban su actuar delictivo y que por ende,
son situaciones que no deben quedar impunes.
Ahora bien, analizando que al interior del SIVJRNR se pretende instituir la

Jurisdiccin Especial para la Paz, debe analizarse la forma en que sta interactuar con las
dems jurisdicciones existentes, esto es la Jurisdiccin Contenciosa, la ordinaria y la
constitucional, mxime si se analiza que cada una cumple un papel especfico que al
interrelacionarse con las otras garantiza un mximo de justicia y verdad para las vctimas.
As pues, es importante sealar que en escenario de posconflicto no puede verse

aminorada la importancia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, sino que, al
contrario, debe esta cobrar ms relevancia, en tanto permitir materializar el
compromiso del Estado de por va judicial- reparar a las vctimas de acuerdo a los ya
nombrados parmetros de reparacin integral.
El Consejo de Estado se ha mostrado crtico frente a la JEP, en tanto como se

encuentra planteada no tiene competencias con respecto de personas jurdicas ni de
derecho pblico ni privado que hubiesen participado en hechos del conflicto y con su
accin y omisin generaran daos. Al respecto, han sealado en mltiples ocasiones, que
por esta razn requieren que se establezcan unos lmites de competenciales a la JEP, pues
"respecto a aquellos hechos del conflicto que acarrean responsabilidad de personas
jurdicas estatales(...) se requiere prevenir posibles conflictos de competencia o vacos
sobre la responsabilidad de personas jurdicas de derecho pblico en hechos del conflicto
(...) debe buscarse claridad sobre las reglas aplicables en situaciones en las que la JEP
condene a integrantes de la Fuerza Pblica y por ello se abra espacio a reclamaciones en
170
contra de las personas jurdicas estatales involucradas".181
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:
Los hechos ocurridos en razn y en el marco del conflicto armado han derivado en
mltiples daos de carcter individual, colectivo, econmico o moral, y ha visibilizado
responsabilidades de particulares, de grupos al margen de la ley y, en muchos casos, de
autoridades administrativas. En consecuencia, estos hechos han desatado varios litigios o
controversias conocidas por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en el marco de
sus competencias.
En el Acuerdo Final se han planteado reformas institucionales de gran alcance que

sugieren convergencia o replanteamiento de algunas de las competencias hasta ahora
asumidas por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.182
Consideran entonces, que es preciso que se coordinen y armonicen los mandatos

constitucionales y legales de los jueces contencioso administrativos con las
institucionalidad prevista entre el Gobierno Nacional y las FARC EP, especialmente en lo
relativo a la responsabilidad del Estado en hechos del conflicto armado interno en
relacin con la competencia de la JEP, la reparacin de las vctimas del conflicto armado,
los asuntos agrarios conocidos por los jueces de la administracin, los litigios o
controversias relacionadas con temas ambientales en el marco del conflicto armado, y la
revisin de la organizacin electoral y el control judicial de otros asuntos.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad del Estado y la Competencia de la JEP,

es preciso sealar que al analizar los factores de competencia tanto de la JEP como del
Consejo de Estado, se puede afirmar que con la vigencia de la JEP estaran operando dos
regmenes de responsabilidad diferentes, uno dirigido a los individuos y otros a las
personas jurdicas de derecho pblico, sobre acciones u omisiones ocurridas en el marco
del conflicto armado. Si bien en Colombia se ha presentado esta situacin pues la
jurisdiccin ordinaria, as como la Jurisdiccin de Justicia y Paz, conocen sobre
responsabilidad individual en hechos del conflicto, la discrepancia se presentara en tanto
181 Las crticas del Consejo de Estado frente a la JEP. 27 de septiembre de 2016. Tomado de:
http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/las-criticas-del-consejo-de-estado-frente-a-la-jurisdiccion-
especial-para-la-paz/20160927/nota/3257788.aspx
182 La jurisdiccin Contencioso Administrativa y los avances del proceso de paz con las FARC - EP. Agosto
de 2016. Insumos para el debate, Presidencia del COnsejo de Estado.
171
la misin de la JEP es conocer de todos los hechos del conflicto, con respecto de todos los
actores que en l participaron y hasta el momento no se ha previsto cul ser la
coordinacin entre JEP y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa con respecto a los
procedimientos que se adelantan para la reparacin de vctimas del conflicto y aquellos
que involucran responsabilidad estatal. 183
4.2. El rol fundamental del Consejo de Estado en la satisfaccin del deber

irrenunciable que le asiste al Estado de investigar, juzgar y sancionar la comisin de
las graves violaciones de derechos humanos.
El derecho a la reparacin integral de las vctimas de graves violaciones a los

derechos humanos y graves infracciones al DIH, ha sido ampliamente desarrollado en
instrumentos nacionales e internacionales que ya fueron in extenso citados en este
documento, y que evidentemente, han sido reconocidos por el Estado Colombiano, el
cual ha facilitado la incorporacin de los mismos, dentro del ordenamiento jurdico
Colombiano.
El Estado Colombiano ha adquirido as, la obligacin internacional de investigar,

juzgar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, sobre la cual ha
indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo siguiente:
la de investigar como la de prevenir, es una investigacin de medio que no es

incumplida por producir un resultado no satisfactorio. Debe ser seria, y no vista como simple
formalidad. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio
y no como una gestin de los intereses particulares que dependa de la familia de la vctima.
La apreciacin es vlida cualquiera que sea el agente al que se le atribuya la violacin, an si
es un particular, pues si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran incluso
auxiliados por el poder pblico. ()
Resulta innegable indicar, que el Consejo de Estado ha jugado un papel

fundamental en el cumplimiento de la obligacin internacional de investigar, juzgar y
sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos de acuerdo con
los postulados del DIDH y el DIH, pues si bien ste no establece responsabilidades
183 Ibd.
172
individuales (campo penal), si es el encargado de declarar la responsabilidad

administrativa y solidaria de aquellas entidades e instituciones que siendo personas
jurdicas de derecho pblico, aportaron para la causacin de daos y perjuicios de todo
orden a colombianos y colombianas, y adicionalmente ha desarrollado
jurisprudencialmente la forma en que estos deben reparar integralmente a las vctimas y
garantizar la satisfaccin plena de sus derechos., de acuerdo a los postulados
constitucionales y convencionales.
De esta forma, es dable sealar que son mltiples los eventos en los cuales el
Consejo de Estado ha condenado a la Nacin por los daos y perjuicios ocasionados,
contribuyendo a la garanta de los derechos a la verdad, la justicia, reparacin y garantas
de no repeticin. As pues, en ms de 200 aos de historia, esta alta corporacin ha
emitido providencias que de forma garantista han concedido no slo el pago de
indemnizaciones, sino tambin el otorgamiento de medidas de restitucin, reparacin,
rehabilitacin, y medidas de satisfaccin entre las que se pueden destacar actos de
reconocimiento pblico de la responsabilidad, reconocimiento de becas, entre otras.
Al respecto pueden sealarse providencias entre las que se destacan el Caso Franco
Pineda del Palacio de Justicia184; el asesinato de Jaime Pardo Leal, integrante de la Unin
Patritica185; el caso Castillo Zapata en el marco de la Masacre de la Rochela186 ; el caso
Narvez Corrales dentro de la Hacienda Bellacruz 187, entre muchas otras. Esta ltima
reviste gran relevancia, pues permite ver cmo las relaciones de connivencia existentes
entre la Fuerza Pblica y estructuras paramilitares perpetraron hechos de tal envergadura
y atrocidad, que comprometieron la responsabilidad de La Nacin, y por ende su
patrimonio.
Las acciones del grupo armado ilegal fueron conocidas por el Estado, pues el grupo
paramilitar, adems de haber hecho pblica la amenaza de tomarse los predios que
ocupaban los campesinos, atent contra la vida e integridad de estos y, en todo momento,
las familias desplazadas estuvieron informando y solicitando de las autoridades la
proteccin efectiva para su vida y bienes, pero no se adelant en esa regin accin militar
alguna seria y contundente. Se reconocieron perjuicios morales a favor de las vctimas y se
184 Sentencia de 11 de septiembre de 1997, Rad. 11600

185 Sentencia de 30 de octubre de 1997, Rad. 10958
186 Sentencia de 6 de octubre de 1995, Rad. 9587
187 Sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 18436
173
conden al pago de perjuicios materiales por alteracin grave de las condiciones de

existencia. Tambin se orden fijar una placa en los comandos de Polica de los municipios de
Pelaya, La Gloria y Talameque (Cesar), as como en el batalln del Ejrcito de la ciudad de
Valledupar, con el propsito de que las nuevas generaciones conozcan acerca de los hechos
que dieron lugar a este caso.
En igual sentido, el Consejo de Estado ha declarado en mltiples ocasiones la

responsabilidad directa del Estado, ya no por omisin, sino porque por s mismo, en uso
adverso del monopolio de la Fuerza y de las armas, ha desplegado su fuerza en contra de
la poblacin civil. En gracia de discusin, puede sealarse entre muchas otras, la
sentencia proferida por el bombardeo a Santo Domingo cuyos hechos y decisin pueden
ser resumidos de la siguiente manera:
El 13 de diciembre de 1998, los pobladores de la vereda Santo Domingo del municipio

de Tame (Arauca) participaban en un bazar con actividades culturales y deportivas
organizadas por la junta de accin comunal cuando fueron sorprendidos por un bombardeo
originado en un operativo militar contra miembros de la subversin. El Ejrcito Nacional y la
Fuerza Area Colombiana usaron un avin fantasma, varios aviones y helicpteros de
guerra. Como consecuencia 22 personas fueron heridas y 17 personas asesinadas. (...) Los
hechos configuraron una falla del servicio porque la fuerza pblica dispar de manera
indiscriminada contra civiles durante la persecucin de una aeronave clandestina que
presuntamente realizaba tareas del narcotrfico, conducta reprochable a la luz de los
preceptos constitucionales e internacionales. Se conden al pago de perjuicios materiales en
la modalidad de lucro cesante y dao emergente. 188
Como se intent mostrar, no puede perderse de vista, que la accin de reparacin

directa, conocida por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo es un instrumento
importante para las vctimas, en tanto les permite, de un lado, conocer la verdad de los
hechos sucedidos -especialmente aportando a la construccin de la verdad histrica-; y
de otro, que les sean reconocidos por va judicial los daos y perjuicios que se les
ocasionaron a las vctimas, concedindoseles una reparacin integral por los mismos.
As pues, no es posible que el Acto Legislativo 01 de 2017 vaya en detrimento de los
188 Violencia y responsabilidad estatal en los ltimos 100 aos. Tomado de:
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/administrativo-y-contratacion/violencia-y-
responsabilidad-estatal-y-en-los-ultimos-100-anos. Consultado el 22 de julio de 2017
174
derechos adquiridos por las vctimas, desconociendo la facultad que se les ha otorgado de
comparecer ante la Jurisdiccin para lograr por va judicial el reconocimiento de sus
derechos.
G. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 8 DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE

2017
Norma sujeta a anlisis. Art. Trans. 8.
Artculo transitorio 8. Acciones de tutela contra acciones u omisiones de la

JEP. La accin de tutela proceder contra las acciones u omisiones de los rganos de la
Jurisdiccin Especial para la Paz, que hayan violado, violen o amenacen los derechos
fundamentales.
La accin de tutela en contra de las providencias judiciales que profiera la JEP

proceder solo por una manifiesta va de hecho o cuando la afectacin del derecho
fundamental sea consecuencia directa por deducirse de su parte resolutiva y se hubieran
agotado todos los recursos al interior de la Jurisdiccin Especial para la Paz, no existiendo
mecanismo idneo para reclamar la proteccin del derecho vulnerado o amenazado. En el
caso de violaciones que se realicen por afectacin al debido proceso, deber interponerse tras
haber agotado el recurso procedente ante los rganos de la JEP.
Las peticiones de accin de tutela debern ser presentadas ante el Tribunal para La
Paz, nico competente para conocer de ellas. La primera instancia ser decidida por la
Seccin de Revisin. La segunda por la Seccin de Apelaciones. El fallo de tutela podr ser
revisado por la Corte Constitucional de conformidad con las siguientes reglas:
La decisin sobre la seleccin del fallo a revisar en tutela ser adoptada por una
sala conformada por dos magistrados de la Corte Constitucional escogidos por sorteo y
dos magistrados de la Jurisdiccin Especial para la Paz. El fallo ser seleccionado si los
cuatro magistrados votan a favor de la seleccin.
Las sentencias de revisin sern proferidas por la Sala Plena de la Corte

Constitucional. Si esta encuentra que el derecho invocado ha sido vulnerado, as lo
declarar precisando en qu consiste la violacin, sin anular, invalidar o dejar sin
efectos la decisin del rgano de la Jurisdiccin Especial para la Paz ni tampoco
excluirse los hechos y conductas analizados en la accin de tutela de la competencia de
175
la Jurisdiccin Especial para la Paz. La sentencia ser remitida al Tribunal para la Paz para
que adopte la decisin que corresponda respetando el derecho amparado. La providencia,
resolucin o acto del rgano de la JEP expedido en cumplimento de la sentencia de la Corte
Constitucional no podr ser objeto de una nueva accin de tutela.
En el siguiente apartado nos permitimos brindar a la Corte Constitucional

argumentos por los cuales consideramos que el artculo 8 del acto legislativo sujeto a
examen sustituye parcialmente la Constitucin y debe ser declarado inconstitucional en
algunos de sus apartes. Si bien el Acuerdo Final, en el numeral 52 del Punto 5, establece la
forma en que proceder la accin de tutela dentro de la Jurisdiccin Especial para la Paz y
el constituyente derivado respet la integralidad de esta disposicin, su trmite
legislativo en el acto reformatorio examinado genera una distorsin insuperable en ejes
esenciales de la Constitucin Poltica vigente, traducida en una extralimitacin de sus
funciones y en nuestra consideracin, la Corte Constitucional debe aplicar el juicio de
sustitucin y declarar la inexequibilidad del artculo mencionado. Para ello, nos
permitiremos transcribir la norma analizada, posteriormente identificaremos los
elementos identitarios de la Constitucin que se ven suplantados o distorsionados,
seguidamente sealaremos la forma en que la nueva disposicin normativa modifica la
estructura constitucional vigente para concluir que, aunque los nuevos elementos
introducidos se establecen en un marco contextual de transicin, son inconstitucionales.
1. Anlisis de constitucionalidad
Segn la jurisprudencia constitucional, el anlisis de la sustitucin de un elemento

definitorio de la Constitucin requiere, en primera medida, identificar cul es el elemento
esencial que se considera reemplazado por otro integralmente diferente. Este primer
paso del anlisis de sustitucin constituir el parmetro de referencia (premisa mayor)
con base en el cual se juzgar la constitucionalidad de una reforma constitucional. En la
sentencia C-1040 de 2005,189 la Corte defini la manera como deba constituirse dicha
premisa mayor con el fin de evitar caer en el subjetivismo judicial, sosteniendo que: es
necesario (i) enunciar con suma claridad cul es dicho elemento [definitorio de la
Constitucin], (ii) sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus
especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitucin integralmente considerada.
189M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez.
176
Asimismo, la Corte ha establecido que estos pilares sustanciales de la Constitucin

como lmite competencial al poder de reforma constitucional no solo lo integran los
principios y valores que ella contiene, sino tambin aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad190.
Posteriormente, ha aclarado cul es la relevancia que tiene el bloque de

constitucionalidad en el juicio de sustitucin, al afirmar que el juez constitucional no debe
acudir al bloque de constitucionalidad para comparar la reforma con el contenido de un
principio o regla especfica que se desprenda de l, sino con el propsito de delinear el
perfil definitorio de la Constitucin original, as como [de] los principios constitucionales
fundamentales y su concrecin en toda la Constitucin original 191 En suma, cabe destacar
que para determinar cules son los lmites intrnsecos al poder de reforma constitucional
es necesario acudir no solo al articulado de la Constitucin, sino tambin a los principios y
valores que emanan del bloque de constitucionalidad.
En este sentido, conviene entonces identificar concretamente los elementos

identitarios de la Constitucin que son afectados por el artculo 8 de Acto Legislativo 01
de 2017, en este caso, 1) la unidad de jurisdiccin constitucional y 2) autonoma judicial.
Frente a cada elemento identificaremos las normas y principios de los cuales se
componen, seguidamente sealaremos la forma en que la norma analizada distorsiona
estos elementos de la CP al punto de hacerlos incompatibles con el ordenamiento jurdico
constitucional.
2. Unidad de jurisdiccin constitucional y autonoma judicial como elemento

esencial de la CP
El artculo 4 Superior ha establecido que la Constitucin es fuente suprema del

ordenamiento jurdico, ocupa el ms alto rango dentro de la pirmide normativa y a ella
debe estar subordinada toda la legislacin. Asimismo, distintos pronunciamientos de la
Corte constitucional han sealado los alcances de este artculo 4 al punto de establecer
que dicha supremaca determina la estructura bsica del Estado, adems, como lex
superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las normas que integran el
ordenamiento y es por ello fuente de fuentes, norma normarum. Estas caractersticas de
supremaca y de mxima regla de reconocimiento del orden jurdico propias de la
190
Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003, MP.: Eduardo Montealegre Llynet
191Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003, MM. PP.: Manuel Jos Cepeda Espinosa y Rodrigo
Escobar Gil.
177
Constitucin, se expresan inequvocamente en el texto del artculo 4 192.
As las cosas, la Constitucin como norma fundante en sus dimensiones axiolgica

(estableciendo principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), e
instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armona y coherencia en la
aplicacin de la Constitucin), de la mano con el principio de supremaca, da cabida a la
consagracin de garantas fundamentales, fines del Estado, y el establecimiento de
controles de todo el ordenamiento y de una jurisdiccin especial encargada de velar por
su integridad (Ttulo II, captulo 4 y ttulo VIII, captulo IV, en particular el artculo 241 de la
Constitucin Poltica)
Esta jurisdiccin constitucional, de acuerdo con la CP y la ley estatutaria de la

administracin de justicia (Ley 270 de 1996), est conformada por la Corte Constitucional,
el Consejo de Estado, los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela
o resolver acciones o recursos previstos para hacer efectivos los derechos
constitucionales (arts. 241 y ss, 237, 86 y 4 C.P. y Ley 270/96 estatutaria de la
administracin de justicia).
En este sentido, el control constitucional configura una garanta bsica dentro del
Estado de Derecho con el fin de hacer efectivo precisamente, el principio de integridad y
supremaca de la Constitucin193. As, la Corte ha sealado que: La Carta poltica
consagra, en forma expresa, el derecho que tiene todo ciudadano de interponer acciones
pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley (art. 40-6), como una derivacin del
derecho de participacin en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico y seala los
distintos instrumentos o acciones que se pueden ejercitar contra los actos jurdicos que
atenten contra sus preceptos y principios, a saber: la accin pblica de inconstitucionalidad
(arts. 241 y ss C.P), la accin de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) la accin de
tutela (art. 86 C.P.) y, aunque no es considerada como una accin, tambin se puede incluir
aqu la excepcin de inconstitucionalidad, como un corolario del derecho a la supremaca de
la Constitucin194
Ahora bien, la Corte ha sealado que, aunque el juez constitucional est reconocido
en todos los jueces ordinarios, aceptando los matices correspondientes a competencia
192 Corte Constitucional, sentencia T-06 de 1992 MP. Ciro Angarita Barn, Cfr. Ttulo II, captulos 1, 2 y 3 de
la Constitucin Poltica
193 Corte Constitucional, sentencia C-1290 de 2001, MP. lvaro Tafur Galvis
194 Corte Constitucional, sentencia C-560 de 1999, MP. Carlos Gaviria Daz
178
funcional, la jurisdiccin constitucional es una sola y como tal posee un mximo rgano
de cierre con funciones concretas otorgadas por el artculo 241 Superior, en concordancia
con el principio de supremaca de la Constitucin195 y el Decreto 2591 de 1991; en
palabras de la Corte, la existencia de unidad de la jurisdiccin constitucional196, idea que
pasaremos a profundizar.
El artculo 43 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia 197, que indica: La

Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin en los
estrictos y pre-cisos trminos de los artculos 241 al 244 de la Constitucin Polti-ca. El
Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno Na-cio-nal, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional.
Tambin ejercen jurisdiccin constitucional, excepcionalmente, para cada caso

concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver
acciones o recursos previstos para la aplicacin de los derechos constitucionales
Es importante sealar que, aunque la Corte Constitucional se encuentra como

superior de la jurisdiccin constitucional en virtud del artculo 241 de la Carta, no ejerce un
monopolio del control de constitucionalidad ya que comparte la funcin de control
abstracto sobre las normas de inferior jerarqua con el Consejo de Estado. A pesar de ello,
la jurisprudencia de la Corte ha sido enftica en recordar que cuando est en juego la
proteccin efectiva de los derechos constitucionales fundamentales en casos concretos,
la Corte Constitucional tiene las responsabilidades de un mximo tribunal de derechos
fundamentales198 debido a la funcin relativa a la revisin de los fallos de tutela.
Desde entonces, han sido distintos los pronunciamientos de la Corte que han dado
195 Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014, MP. Mara Victoria Calle
196 Vase, entre otros, Corte Constitucional, Autos 016/94, M.P. Jorge Arango Meja (en esta providencia se
decidi que un juez de tutela es competente para conocer a travs de tutela de procesos que versen sobre
materias que no sean objeto de la jurisdiccin ordinaria a la cual pertenece); A-051/99, M.P. Fabio Morn
Daz (Conflicto de competencias suscitado entre los Tribunales Contencioso Administrativo de Bolvar y
Superior del Distrito Judicial de Cartagena el cual fue resuelto por la Corte Constitucional); en el mismo
sentido A-069/99 (conflicto de competencias suscitado entre el Tribunal Contencioso Administrativo del
Choc y el Juzgado nico Laboral del Circuito de Quibd)
197
La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de referirse a la constitucionalidad de este artculo en la
sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
198 Corte constitucional Auto 087 de 2001, MP Manuel Jos Cepeda Espinosa
179
forma y profundizado en la unidad de jurisdiccin constitucional como un pilar esencial de

la Constitucin del 91, p. ej., el Auto 029 de 1996 199 que anul dos procesos de tutela tras
considerar que no haban sido objeto de un fallo de fondo real acorde a la Constitucin y
la jurisprudencia, la Corte fundament su decisin en la bsqueda de unidad de la
jurisdiccin constitucional, y seal que este principio se compona de los siguientes
elementos: la necesidad de asegurar la igualdad de trato (CP, artculo 13), la certeza en la
aplicacin del Derecho (CP, artculos 1 y 2) y el respeto por la configuracin constitucional
sobre la materia (CP, artculos 86 y 241), sobre los cuales seal posteriormente en
sentencia C-284 de 2014 que el denominador que los engloba se justifica entonces, no
como forma de recortar sus alcances al mbito de la jurisdiccin constitucional, sino para
especificar que en esta ltima tiene una implicacin especfica, entre otras posibles, y es la de
garantizar unidad de criterios en la administracin de justicia constitucional(nfasis
nuestra).
En la misma providencia, frente a las medidas cautelares a procesos de tutela

cuando sean de conocimiento de la justicia administrativa, la Corte las rechaz
argumentando que: La unidad de la jurisdiccin constitucional ha sido fundamento para
sujetar las decisiones de los jueces de tutela a la fuerza vinculante de los precedentes de esta
Corte. De la misma manera, la Sala Plena considera que es la razn por la cual a la
Corte se confa la potestad de revisin eventual de los fallos de tutela (CP art 241 num
9). No es entonces legtimo crear estatutos especiales de tutela, que sean de exclusiva
aplicacin por una parte de la jurisdiccin constitucional y no por la otra (nfasis
agregado) Este mismo principio de unidad de la jurisdiccin constitucional lo ha ratificado
la Corte en numerosas ocasiones, p. eje., en las sentencias SU-783 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra.) y SU-388 de 2005 (MP Clara Ins Vargas Hernndez).
De este modo, no hay duda en que un elemento central e identitario de la

Constitucin de 1991 es la existencia de la jurisdiccin constitucional con un mximo
tribunal de cierre, al que, como pasaremos a sealar, otorg la ms amplias facultades
para establecer los criterios que considere al momento de seleccionar tutelas en sede de
revisin. Estas facultades hacen parte intrnseca del modelo constitucional, en el que la
propia jurisprudencia no ha permitido su distorsin para preservar principios mnimos del
derecho constitucional y aquellos elementos que sustentan la jurisdiccin constitucional
anteriormente descritos.
199 MP Antonio Barrera Carbonell
180
3. Corte Constitucional, como mximo rgano de cierre de la jurisdiccin

constitucional, tiene completa autonoma y discrecionalidad para establecer los
criterios que ella considere para la seleccin de tutelas para su eventual revisin
El artculo 86 de la Constitucin Poltica establece que la accin de tutela tiene un

carcter residual dado que su procedencia est supeditada a que el afectado carezca de
otro medio de defensa judicial para la proteccin de sus derechos fundamentales, salvo
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El
alcance de esta disposicin constitucional fue precisado por el artculo 6 del Decreto
2591 de 1991, al establecer que la accin de tutela no proceder [c]uando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante.
Asimismo, ha sido extensa la jurisprudencia de la Corte Constitucional sealando

que la tutela, como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos fundamentales,
procede excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones
judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se
advierta que la providencia cuestionada incurri en una o varias de las causales
especficas, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva
la amenaza o la vulneracin de derechos fundamentales200.
Ahora bien, dentro del principio de unidad de jurisdiccin constitucional

anteriormente desarrollado, la Corte ha establecido los elementos que componen la
revisin de las tutelas contra providencias judiciales de la siguiente manera. Por una
parte, i) la atribucin libre y discrecional que se le otorga a la Corte para revisar los fallos
de tutela, deriva de un mandato constitucional; y ii) la finalidad de que la Corte decida,
libremente, la revisin de los fallos contra sentencia judicial, busca que se unifiquen los
criterios en materia de derechos fundamentales, se elabore la doctrina constitucional y se
tracen pautas en la jurisprudencia constitucional que irradian todo el ordenamiento
jurdico.
Sobre el primero, esto es, la libertad y autonoma de la Corte para la seleccin y

revisin de los fallos de tutela, de forma autnoma y discrecional, segn los criterios y los
200Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005, MP. Jaime Crdoba Trivio; SU-567 de 2015, MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
181
objetivos que ella misma determine o que juzgue pertinentes, deriva del mandato
constitucional establecido en lo artculos constitucionales 86 y 241 numeral 9 y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991. As ha sido sealado en los Autos 012 de 2004 y 253 de 2007, en
los que la Corte seal que [e]sta discrecionalidad implica que la Corte tiene plena libertad
para determinar cules procesos son estudiados por ella, sin que la ley, ni ninguna otra
regulacin de menor jerarqua puedan obligarla a seleccionar un determinado caso de
tutela, o una cierta cantidad de los mismos201 (nfasis nuestro).
Esta discrecionalidad que tiene el Tribunal Constitucional para la seleccin y

revisin, o no, de tutelas no es una instancia adicional202, ni constituye un momento
procesal forzoso, por lo tanto, la misma no constituye un derecho de alguna de las partes
que han intervenido en los procesos de amparo, ni tampoco de los jueces que acerca de
ellos han resuelto, por lo que los efectos de los procesos de revisin van ms all del
efecto inter partes.
Respecto al segundo elemento, esto es, que la facultad discrecional de revisin

busca, adems, unificar doctrina y jurisprudencia sobre alcance de derechos
fundamentales, la Corte Constitucional seal en la sentencia T-269 de 1995: El objetivo
primordial de la revisin eventual, mucho ms all de la resolucin especfica del caso
escogido, es el anlisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los
jueces la preceptiva constitucional y la definicin que hace la Corte, en el plano doctrinal,
acerca de cmo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo
debate, a propsito de hechos o circunstancias regidas por idnticos preceptos.
Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de ese examen, sea
tambin resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando o revocando los fallos de
instancia. Pero tal resolucin no es el nico ni el ms importante propsito de la revisin
y viene a ser secundario frente a los fines de establecimiento de la doctrina
constitucional y de unificacin de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional
y no subjetivo (nfasis nuestro)
En este sentido, el Auto 012 de 2004 seal que la Corte debe asegurar que se
unifiquen los criterios con base en los cuales ella se interpreta y aplica en materia de
derechos, se elabore la doctrina constitucional y se tracen las pautas de la jurisprudencia, a
201 Corte Constitucional, Auto 012 de 2004

202 Vase, p. eje., sentencia T-244 de 1998 y Autos 298A de 2001, 127A de 2003, 204 de 2006 y 353 de 2006
182
propsito de casos paradigmticos, respecto del alcance de los principios, postulados,

preceptos y reglas de la constitucin, sobre los que los dems administradores de justicia se
puedan inspirar al momento de pronunciarse acerca de los derechos fundamentales dentro
del ordenamiento jurdico colombiano (nfasis nuestro)
Sobre este ltimo elemento, la propia jurisprudencia de la Corte ha sealado que la

competencia para interpretar y modular decisiones judiciales proferidas en proceso de
tutela tienen efectos inter comunis con el fin de extender las decisiones adoptadas en
procesos de tutela a personas que se encontraren en alguna de estas situaciones, estando
en situacin equiparable a la estudiada por la Tribunal Constitucional: i) no han instaurado
la accin respectiva; ii) acudieron a la tutela y obtuvieron respuestas dispares; o iii)
acudieron a un procedimiento separado. As las cosas, la Corte ha sealado que aunque la
regla general es que los efectos de la tutela son inter partes, se han modulado efectos en
sus sentencias para asegurar el derecho a la igualdad de quienes hacen parte de un
universo objetivo de personas que se encuentran en la misma situacin 203.
La finalidad de esta discrecin que, como rgano de cierre de la jurisdiccin

constitucional, tiene la Corte Constitucional para la seleccin de tutelas en revisin ha
sido enfatizada sobre al pronunciarse sobre la posibilidad de interponer acciones de tutela
contra tutela. De este modo seal que: Debe precisarse que la prohibicin de interponer
accin de tutela contra tutela, no puede confundirse con la competencia general de la Corte
para interpretar y excepcionalmente modular los efectos de las decisiones judiciales dictadas
en procesos de tutela [...] especialmente, cuando existe certeza razonable y evidente de que,
si no lo hace, ocurrir una vulneracin de otros derechos fundamentales en situaciones que
no era posible prever [...] En este orden, es posible interpretar y modular los efectos de una
decisin en firme, en un escenario complejo e irregular que, de continuar, terminara por
afectar derechos fundamentales de otras personas, poner en riesgo la vigencia misma de la
Constitucin, y, como ocurre en los casos bajo estudio, trastornar la finalidad central de la
accin de tutela a saber la proteccin de los derechos fundamentales-, todo lo cual
encuentra fundamento en el deber de la Corte de garantizar la supremaca e integridad de la
Constitucin Poltica204
203 Cf. Corte Constitucional, sentencia T-272 de 2014, MP Mara Victoria Calle
204 Ibd.
183
Adicionalmente, en la sentencia SU-1219 de 2001205, la Corte desarroll de forma

detallada el alcance y significado de la revisin, estableciendo que: la revisin de todos los
fallos de tutela dictados supone () un proceso especial contra cualquier falta de proteccin
de los derechos fundamentales. As mismo, [...] la decisin de no seleccionar para revisin
una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta
sentencia, con lo que opera el fenmeno de la cosa juzgada constitucional [...] la eventual
revisin por parte de la Corte Constitucional no slo busca unificar la interpretacin
constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte
Constitucional como mximo tribunal de derechos constitucionales y como rgano de
cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos
Finalmente, entre otras facultades que la Corte tiene como consecuencia de la

unidad de la jurisdiccin constitucional, se encuentran las de: i) en materia de tutela,
dirimir las colisiones de competencia que se presenten entre despachos judiciales que
conocen de solicitudes de proteccin constitucional206; ii) adelantar y decidir el trmite de
cumplimiento de sentencias e incidente de desacato207; iii) tomar medidas adicionales
necesarias para proteger derechos fundamentales en instancias de tutela208, entre otros.
En conclusin, podemos sealar que un eje central de la Constitucin Poltica es la

existencia de la unidad de jurisdiccin constitucional con un mximo rgano de cierre
(Corte Constitucional), al que se le han otorgado las ms amplias facultades para decidir
sobre los asuntos de su competencia, entre ellas, establecer los criterios que considere
para la seleccin de tutelas en sede de revisin, sin que ninguna otra autoridad interfiera
o restrinja dichas facultades. A continuacin, nos permitimos sealar como la disposicin
incluida en el artculo 8 del AL 01 de 2017 distorsiona este principio, restringiendo las
facultades que tiene la Corte Constitucional, especialmente respecto a la seleccin de
tutelas para revisin, que conllevan a la declaratoria de inconstitucionalidad.
205 MP Manuel Jos Cepeda Espinosa

206 Corte Constitucional, Auto 157 de 2007
207
Corte Constitucional, Auto 178 de 2008, MP. Jaime Arajo Rentera
208 Corte Constitucional, Autos 009 de 2011, 010 de 2011, 011 de 2011 y 014 de 2011, MP. Juan Carlos Henao
Prez
184
4. El artculo 8 del AL 01 de 2017 modifica los pilares de unidad de jurisdiccin

constitucional y acceso a la administracin de justicia, al restringir las facultades de la
Corte Constitucional
El artculo 8 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece reglas para la seleccin de

tutelas interpuestas dentro de la Jurisdiccin Especial para la Paz, entre estas, que la
seleccin de tutelas en sede de revisin solo proceder cuando cuatro magistrados (dos
de la Corte Constitucional y dos de la JEP) voten unnimemente a favor, estableciendo
una restriccin injustificada a las facultades de la Corte Constitucional como mximo
rgano cierre y distorsionando la unidad de la jurisdiccin constitucional.
Aunque la actividad legislativa, bien en cabeza del Ejecutivo por medio de

facultades extraordinarias o por medio del Congreso de la Repblica, se establece en el
marco contextual de un Acuerdo de Paz y por lo tanto, tiene una serie de caractersticas
reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la temporalidad de las
reformas, el objetivo preciso buscado y el control constitucional automtico 209, la misma
encuentra lmites en la propia estructura constitucional vigente. En efecto, la Corte
Constitucional ha sealado que: en un escenario excepcional y de transicin es necesario
que el tribunal constitucional desarrolle una hermenutica que considere el logro de un
objetivo constitucionalmente valioso, pero sin desdibujar la estructura constitucional que
garantiza la existencia y continuidad de la democracia210
En este sentido puntualiz la Corte: La jurisprudencia constitucional, se ha referido

en varias ocasiones a los instrumentos de justicia transicional y ha reconocido la indiscutible
relevancia de la paz. Con todo, tambin ha precisado que no se trata de un valor absoluto y,
por ende, los procesos dirigidos a su consecucin no pueden perder de vista su objetivo
central, el fortalecimiento de la democracia, ni transgredir lmites infranqueables para el
mantenimiento de las instituciones
El desarrollo de la paz como finalidad dentro de los procesos de justicia transicional

ha tenido varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, en cada uno de
ellos ha sealado que su finalidad est supeditada al respeto de los lmites que la propia
estructura del Estado Social de Derecho establece211, en otras palabras, el fortalecimiento
209 Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016, MP Mara victoria Calle

210
Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2017, MPv
211 Corte Constitucional, sentencias C-379 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva; C-577 de 2014, MP Martha
Victoria Schica de Moncaleano; C-771 de 2011, MP Nilson Pinilla Pinilla; C-370 de 2006, MsPs Manuel Jos
185
del Estado de derecho mediante la bsqueda del objetivo de la paz no se puede lograr
sacrificando sus principios, no slo por ser una contradiccin conceptual, sino porque le
restara legitimidad al proceso transicional en curso 212, por lo que corresponde al juez
constitucional ser garante del respeto a dicho lmites para evitar excesos por parte del
ejecutivo (cuando tenga facultades extraordinarias) o de otro poder interviniente, en este
caso concreto, el propio legislador.
De modo que las restricciones que establecen el artculo 8 del Acto Legislativo 01 de
2017 a las facultades que tiene la Corte Constitucional como mximo rgano de la
jurisdiccin constitucional, para la seleccin de tutelas, es injustificada incluso en
escenarios de justicia transicional. As, el pilar que entrara a regir, aunque de manera
temporal, en el ordenamiento jurdico eliminara facultades que la Corte Constitucional
tiene por mandato constitucional y rgano de cierre ante la decisin de un organismo de
menor jerarqua, en este caso, la sala accidental conformada al interior de la JEP.
Las facultades que tiene el Tribunal Constitucional desarrolladas en apartados

anteriores permiten que sea este, autnomamente, el que determine qu criterios regirn
la seleccin de tutelas al interior de la JEP atendiendo a los objetivos establecidos en la CP
de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Por lo que al finalizar la presente intervencin
solicitaremos que el apartado
El fallo de tutela podr ser revisado por la Corte Constitucional de conformidad

con las siguientes reglas:La decisin sobre la seleccin del fallo a revisar en tutela ser
adoptada por una sala conformada por dos magistrados de la Corte Constitucional
escogidos por sorteo y dos magistrados de la Jurisdiccin Especial para la Paz. El fallo
ser seleccionado si los cuatro magistrados votan a favor de la seleccin.
Las sentencias de revisin sern proferidas por la Sala Plena de la Corte
Constitucional. Si esta encuentra que el derecho invocado ha sido vulnerado, as lo
declarar precisando en qu consiste la violacin, sin anular, invalidar o dejar sin
efectos la decisin del rgano de la Jurisdiccin Especial para la Paz ni tampoco
excluirse los hechos y conductas analizados en la accin de tutela de la competencia
de la Jurisdiccin Especial para la Paz.
contenido en el artculo 8 del AL 01 de 2017 sea declarado inconstitucional.
Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur
Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez
212 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2017, MPv
186
Adicionalmente, consideramos que la expresin solo por una manifiesta va de

hecho o cuando la afectacin del derecho fundamental sea consecuencia directa por
deducirse de su parte resolutiva debe ser declarada constitucional en el entendido que
debern tenerse en cuenta los criterios jurisprudenciales de tipo formal y material
relativos a la procedibilidad de la accin de tutela contra providencia judicial establecidas
a partir de la sentencia C-590 de 2005213.
Esto es, se debe identificar alguno de los siguientes criterios formales: (i) que el
asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el
actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al
juez de tutela; (iii) que la peticin cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que sta tenga incidencia directa en la decisin que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales; (v) que el actor identifique de manera razonable los hechos que
generan la violacin, y que sta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso
de haber sido posible; y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela214.
Adems, debe concurrir con alguno de los criterios materiales que han sido
identificados de la siguiente manera: (i)Defecto orgnico que se presenta cuando el
funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello; en segundo lugar (ii)el Defecto procedimental absoluto que se
origina cuando el juez actu completamente al margen del procedimiento establecido; en
tercer trmino (iii) el Defecto fctico que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin; en cuarto
lugar (iv) el Defecto material o sustantivo como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradiccin entre los fundamentos y la decisin; en quinto lugar (v)Error inducido, que
se presenta cuando el juez o tribunal fue vctima de un engao por parte de terceros y ese
engao lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos fundamentales; en sexto
trmino (vi)Decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su rbita funcional;
en sptimo lugar (vii). Desconocimiento del precedente cuando () la autoridad judicial
213 MP. Jaime Crdoba Trivio

214 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, MP
187
se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mnimo razonable de

argumentacin, de forma tal que la decisin tomada variara, si hubiera atendido a la
jurisprudencia; en octavo lugar (viii) Violacin directa de la Constitucin, en eventos, en
los que si bien no se est ante una burda trasgresin de la Carta, si se trata de decisiones
ilegtimas que afectan derechos fundamentales 215.
H. PRIORIZACIN Y SELECCIN
Norma sujeta a anlisis. Arts. Tran. 7 y Arts. 2 y 3
Artculo transitorio 7. Conformacin. La Jurisdiccin estar compuesta por la Sala

de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinacin de los Hechos y
Conductas, la Sala de Definicin de las situaciones jurdicas, salas que desarrollarn su
trabajo conforme a criterios de priorizacin elaborados a partir de la gravedad y
representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos; la Sala de
Amnista o Indulto; el Tribunal para la Paz; la Unidad de Investigacin y Acusacin, y la
Secretara Ejecutiva. La Jurisdiccin contar adems con un Presidente.
(...)
Artculo 2. Agrguese un pargrafo al artculo 122 de la Constitucin Poltica:
Pargrafo. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley

condenados por delitos cometidos por causa, con ocasin o en relacin directa o indirecta con
el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan
desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al
marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdiccin Especial para
la Paz en los trminos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos
dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilizacin, estarn habilitados para ser
designados como empleados pblicos o trabajadores oficiales cuando no estn
efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de
la sancin que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el presente artculo no
quedarn inhabilitadas para el ejercicio de una profesin, arte u oficio.
215 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, MP Jaime Crdoba Trivio
188
La anterior disposicin aplicar igualmente a los miembros de la Fuerza Pblica que se

sometan a la Jurisdiccin Especial para la Paz, quienes podrn ser empleados pblicos,
trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estn efectivamente privados de
su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sancin que les haya sido
impuesta, sin perjuicio de la prohibicin de reincorporacin al servicio activo prevista en la
Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella sealadas.
Como aporte a las garantas de no repeticin, el Estado colombiano garantizar que

los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementar las medidas
referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por
graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional
Humanitario, no podrn hacer parte de ningn organismo de seguridad, defensa del Estado,
Rama Judicial ni rganos de control.
Artculo 3. Modifquese el inciso 4 del artculo transitorio 66 de la Constitucin

Poltica introducido por el Acto Legislativo nmero 1 de 2012, de la siguiente manera:
Tanto los criterios de priorizacin como los de seleccin son inherentes a los
instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nacin determinar criterios
de priorizacin para el ejercicio de la accin penal, salvo en los asuntos que sean de
competencia de la Jurisdiccin Especial para la Paz. Sin perjuicio del deber general del Estado
de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la
Repblica, por iniciativa del Gobierno nacional, podr mediante ley estatutaria determinar
criterios de seleccin que permitan centrar los esfuerzos en la investigacin penal de los
mximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacin de crmenes de
lesa humanidad, genocidio, o crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica;
establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedera la suspensin de la
ejecucin de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicacin de sanciones
extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecucin y
cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial
penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el Acuerdo
de creacin de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendr en cuenta la
gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de seleccin.
1. Priorizacin en relacin con la verdad y el deber de investigar y sancionar

graves violaciones a los derechos humanos.
189
El reconocimiento de la verdad tanto histrica como judicial que se realice debe

hacerse manera integral, lo que implica que se otorgue una explicacin amplia sobre lo
menos conocido, aplicando especialmente respecto de esos criterios un enfoque de
gnero, por ejemplo, para develar las formas de violencia contra la mujer que tienden a
ocultarse o minimizarse dentro de estos proceso. Motivo por el cual es una obligacin de
la CEV y la JEP indagar sobre todo lo ocurrido, reconociendo los criterios de priorizacin,
sin que ello vaya en detrimento de los derechos de las vctimas a la verdad, la reparacin y
la no repeticin y de la sociedad en general a conocer y entender lo ocurrido en el marco
del conflicto armado.
Sobre el citado artculo transitorio 7 del A.L. 01 de 2017 se debe declarar la

constitucionalidad condicionada, en el entendido que el Estado Colombiano ha suscrito
obligaciones de carcter internacional, en los cuales reconoce los derechos humanos de
las vctimas. As mismo, el Estado Colombiano ha reconocido estos derechos en
diferentes providencias judiciales, condicionando la priorizacin de los casos a estos
derechos, entre ellos con especial mencin a la participacin de las vctimas. La
condicionalidad de esta disposicin consiste en que si bien existen criterios de
priorizacin para la CEV y la JEP, esto se debe entender en cuanto a que la priorizacin no
implica el desistimiento en la investigacin de aquellos casos que no fueron priorizados,
es as que la investigacin de los casos que no fueron priorizados ha de realizarse de
manera posterior a aquellos casos que s lo fueron, cumpliendo con las mismas garantas
de los casos priorizados. Para lo cual se tendr que valorar,como asunto de vital
importancia y llegado el caso, la necesidad de extender el periodo de duracin de la CEV y
de la JEP, para que en cualquiear de los dos casos se cumpla con los estndares
internacionales en materia de verdad y reparacin integral.
2. Estndar internacional y nacional sobre la investigacin y sancin de graves

violaciones a los DD.HH.
El artculo 93 de la Constitucin Poltica, establece que los tratados de derechos

humanos ratificados por Colombia, ocupan un lugar prevalente en el ordenamiento
jurdico interno. La Corte Constitucional en diferentes sentencias, ha sealado que dichos
tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
190
Colombia es un Estado parte de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, donde si bien el derecho a la verdad no se encuentra de forma explcita, el
mismo tiene sus fundamentos en los artculos 1, 8 y 25 de la Convencin, los cuales
contienen las obligaciones de respeto y garanta plena de los derechos consagrados en la
constitucin (artculo 1), de proteccin al derecho del debido proceso (artculo 8) y
garanta de un recurso judicial efectivo (Artculo 25). Es as que la Corte Interamericana ha
establecido que tales obligaciones incluyen el esclarecimiento de las violaciones a
Derechos Humanos garantizados por la Convencin, fundamentos bsicos del derecho a
la verdad.
La Corte Interamericana consider que, a partir del deber de garanta, consagrado
en el artculo 1 de la Convencin Americana, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violacin de derechos reconocidos por la Convencin 216, de ah, que la
verdad sea un derecho de las vctimas, el cual es la consecuencia de la investigacin que
debe realizar el Estado. Por ello, la priorizacin de casos en la CEV y la JEP, no debe
implicar de ninguna manera, que aquellos casos que no sean priorizados, no sean
investigados, toda vez que esto implicara la inobservancia de las obligaciones contradas
por el Estado colombiano en materia internacional y constituira una violacin de los
derechos de las vctimas de aquellos casos que no sean priorizados, de ah, que deba
entenderse que la priorizacin no implica la renuncia a la investigacin de los dems
casos.
De conformidad con Los principios para la lucha contra la impunidad, o principios
Joinet, el derecho a la verdad comporta el derecho individual de las vctimas y sus
familiares a conocer los hechos y circunstancias en que sucedieron las violaciones a
derechos humanos, as como el derecho de la sociedad a conocer la causa de dichos
hechos, con el objetivo de preservar la memoria. brindar garantas de no repeticin, y
asegurar la adopcin de medidas por parte del Estado para lograr dicho propsito
(Principios 2, 3 y 4). Estos principios han sido reconocidos tanto por la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como un documento de autoridad y de referencia
obligada en materia de derecho a la verdad 217, motivo por el cual, los principios Joinet,
han de ser adoptados por la CEV y la JEP, al momento de esclarecer la verdad de todos los
216 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velzquez Rodrguez, 1988)

217 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, serie C, No.
36; Caso Villagran Morales y otros, sentencia de Noviembre 19 de 1999, Serie C, No. 63; Caso Barrios Altos,
sentencia de 14 de Marzo de 2001, serie C, No. 75; Caso Paniagua Morales y otros, sentencia de 25 de Mayo
de 2001, Serie C, No. 76;
191
hechos sucedidos en el marco del conflicto armado, y no solo de aquellos que sean
priorizados, para con ello llegar a la verdad sobre las violaciones a los derechos humanos.
En cuanto a la jurisprudencia nacional, la sentencia C-579 de 2013, la cual declar la
exequibilidad del inciso cuarto del artculo 1 del Acto legislativo 01 de 2012 Por medio del
cual se establecen instrumentos jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22
de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones, con la sujecin a algunos
presupuestos, los cuales se expondrn a continuacin.
En primer lugar, la existencia de un pilar fundamental de la Constitucin que consiste
en el compromiso del Estado social y democrtico de derecho de respetar, proteger y
garantizar los derechos de la sociedad y de las vctimas.
De ah que dichos derechos sean reconocidos de forma progresiva. As como el
derecho de participar en las garantas que comporta ser ciudadano de un Estado Social de
Derecho. En el mismo sentido, la primaca de los derechos humanos implica per se la
universalidad e irrenunciabilidad de los mismos, de ah que ni los titulares de los derechos
ni el Estado colombiano pueda renunciar al otorgamiento del derecho a la verdad, bajo
ninguna circunstancia y en ningn caso.
Existe un pilar fundamental de la Constitucin que consiste en el compromiso del
Estado Social y Democrtico de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de
la sociedad y de las vctimas. En virtud de este mandato, existe la obligacin de:
I. Prevenir su vulneracin;
II. Tutelarlos de manera efectiva;
III. Garantizar la reparacin y la verdad; e
IV. Investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos
Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
As, a pesar de la existencia de una justicia transicional, no se extingue la obligacin
del estado de garantizar la reparacin y la verdad, como tampoco la obligacin de
investigar, por ello, la priorizacin de casos no debe ser per se un argumento para violar
los derechos de las vctimas del conflicto armado en Colombia.
Si bien, la Corte Constitucional ya se pronunci sobre la legitimidad de las medidas

de justicia transicional, como de los mecanismos de seleccin y priorizacin, estableci,
un mnimo de garantas para el cumplimiento del deber de respetar, proteger y garantizar
los derechos de la sociedad y de las vctimas, el cual debera expresamente incorporarse
192
sobre los criterios que apliquen para este Acto Legislativo. Estos sealan que como
mnimo debe haber:
I. Transparencia del proceso de seleccin y priorizacin

II. Una investigacin seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su
participacin;
III. La existencia de un recurso para impugnar la decisin sobre la seleccin y priorizacin
de su caso;
IV. Asesora especializada;
V. El derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o
priorizado, se garantice a travs mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales;
VI. El derecho a la reparacin integral y;
VII. El derecho a conocer dnde se encuentran los restos de sus familiares.
Es as que a pesar de la existencia de los criterios de priorizacin establecidos en el

artculo 12 del Decreto 588 de 2017, los mismos no pueden pasar por alto el mnimo de
garantas arriba citadas, toda vez que ellos incurrira en el incumplimiento de las
obligaciones adoptadas por Colombia a nivel internacional y la violacin a los derechos de
las vctimas del conflicto armado.
Por su parte, la sentencia C-370 de 2006, hace un llamado a la ponderacin, en la
cual se ha de tener en cuenta:
I) La justicia como un valor y derecho de las vctimas,
II) Los derechos constitucionales a proteger, a saber, la paz, el derecho a la
verdad, el derecho a la reparacin y
III) El derecho a la no repeticin de conductas violatorias de derechos
humanos.
As, surge una pregunta cmo ponderar el derecho a la paz? Un posible

acercamiento consiste en la observancia de la paz ms all del silenciamiento de los
fusiles (paz negativa). La paz, ha de considerarse de una manera integral o positiva, segn
lo seala Johan Galtung, donde adems de la cesacin del conflicto armado, exista una
justicia social, en la cual se de reconocimiento a las vctimas como sujetos/as polticas y de
derechos, esenciales para la construccin de un pas en paz, para lo cual, el Estado ha de
otorgar las garantas para el goce efectivo de sus derechos. Por ello, la paz debe
comportar el cumplimiento pleno de los derechos de las vctimas.
193
En cuanto a la doctrina existente en el pas, en materia de verdad en contextos de

justicia transicional y de comisiones de la verdad, se reconoce que si bien las comisiones
de la verdad histricamente han sido de carcter extrajudicial, las mismas han realizado
un aporte en trminos de memoria y como uno de los componentes de reparacin.
En primer lugar, Uprimny y Saffon, establecen que la verdad es un presupuesto
bsico de cualquier proceso transicional que pretenda garantizar los derechos de las
vctimas y otorgar garantas de no repeticin, hace parte de las garantas de reparacin
por cuanto se podra saber a quin es menester reparar. Subsiguientemente, la verdad es
necesaria para que la sociedad est en la capacidad de comprender lo que sucedi en el
pasado, siendo esta, la verdad, una condicin sine qua non para la paz completa, estable y
duradera.. Sobre las comisiones de la verdad, los autores citados defienden que las
mismas no deben ser un sustituto precario de la verdad judicial, y reconocen que las
Comisiones de la verdad son el medio ms apto para alcanzar una verdad completa 218. De
ah, que si la pretensin de la CEV y la JEP es otorgar una verdad completa que permita
tener una visin amplia y orgnica de lo acontecido en Colombia, es de vital importancia
que todas las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el conflicto sean
investigadas y se otorgue una verdad que satisfaga los intereses y derechos de las
vctimas del conflicto, respetando el derecho a la igualdad de quienes han sufrido el
conflicto en carne propia. Dicha investigacin debera darse en el escenario judicial o
en el extrajudicial, pero nunca quedar en el olvido o la impunidad.
Finalmente, Gutirrez Ramrez, caracteriza la investigacin que se ha de llevar a

cabo en los casos no priorizados, la cual debe comportar las mismas garantas de los
casos priorizados, as, la investigacin ha de ser propositiva, exhaustiva, calificando el
hecho violatorio segn la gravedad de la conducta, as mismo, debe dar cuenta de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron los hechos, con el objeto de
buscar una verdad integral que satisfaga los derechos individuales y colectivos a la
verdad.. Para ello, la investigacin debe tomar en cuenta los contextos en que las
violaciones se produjeron y establecer lneas lgicas de investigacin para dilucidar la
existencia de patrones sistemticos de violacin, [as como tener en cuenta los diferentes
grupos armados y aparatos organizados que tuvieron influencia en los hechos violatorios
de derechos humanos, teniendo como eje central los enfoques territoriales, de gnero, de
218 Uprimny-Yepes, Rodrigo; Saffon, M. P. (2006). Derecho a la verdad: alcances y lmites a la verdad
judicial. In Justicia transicional: teora y praxis (pp. 345374). Bogot, Colombia: Universidad El Rosario.
194
etnia, etarios, entre otros]. As mismo, la investigacin debe desarrollarse garantizando el

respeto y la participacin de las vctimas, sus familiares y representantes. 219
3. Sobre la utilizacin de la categora de mximos responsables como base para

las facultades otorgadas al fiscal general y al congreso para desarrollar criterios de
priorizacin y seleccin
Como sucedi durante el trmite y se desprende tambin de la informacin

contenida en el Acta del Informe de Conciliacin, el texto del Artculo 3 del Acto
Legislativo 01 de 2017 nunca fue considerado en la Cmara de Representantes, sino que
tuvo origen en los debates en Senado. Textualmente se refiere en dicho informe que
sobre el artculo 3 del proyecto en relacin con la modificacin del artculo transitorio 66
de la Constitucin se acoge el texto aprobado en Senado, mientras que de otro lado se
expresa que En relacin con los artculos 2, 4 y 5 del Proyecto de Acto Legislativo, se
encuentran que estos tienen idntica redaccin en los textos aprobados en cada una de
las Cmaras (Pgina 2 de la Gaceta del Congreso Nro. 153 del 21 de marzo de 2017). Es
decir, que la introduccin de este artculo, que es el que hace referencia a los criterios de
priorizacin y seleccin e introduce por primera y nica vez el concepto de mximos
responsables, no tuvo el suficiente debate en el proceso parlamentario, no fue debatido
en la Cmara de Representantes ni estuvo por tanto sujeto al principio de consecutividad
en los debates requeridos para dotarlo de la legitimidad en el trmite.
Por otra parte, tampoco cumple el mencionado artculo 3 del Acto Legislativo Nro.
01 de 2017 el criterio de autenticidad ni respeto a la bilateralidad de los Acuerdos, pues
por ninguna parte del Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto y la Construccin
de una Paz Estable y Duradera se hace alusin a la categora de mximos responsables.
No fue esta una categora que fuera acordada para deducir la responsabilidad de quienes
perpetraron crmenes en el marco del conflicto ni para deducir la obligaciones de
comparecencia ante la jurisdiccin especial de paz.
Por el contrario, en el Acuerdo Final de lo que se habla es de personas que tuvieron

una participacin activa o determinante en la comisin de los crmenes o de una
participacin determinante en los delitos ms graves y representativos, y por eso la
introduccin del artculo 3 en la discusin del Proyecto de Acto Legislativo, que acude al
concepto de mximos responsables no slo fue una introduccin tarda en el debate en
219 Gutirrez-Ramrez, L. M. (2014). La obligacin internacional de investigar, juzgar y sancionar graves

violaciones a los derechos humanos en contextos de justicia transicional. Estudios Socio-Jurdicos, 16, 2360.
195
el Senado, que nunca fue presentado ante la Cmara de Representantes, sino que
adems, no guarda ninguna correlacin o coherencia con lo debatido y aprobado a lo
largo del Acuerdo Final, del cual este Acto Legislativo pretende ser la base normativa para
su desarrollo e implementacin.
En la medida en que el Acto Legislativo 02 del 11 de mayo de 2017 por medio del
cual se adicion un artculo transitorio a la Constitucin con el propsito de dar
estabilidad y Seguridad Jurdica al Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto y la
Construccin de una Paz y Duradera dispuso que el mencionado Acuerdo Final se
constitua en base normativa de interpretacin para los actos que lo desarrollen, no
parece adecuado que la introduccin de los conceptos de priorizacin y seleccin
contenidos en el artculo 3 basados en criterios de mximos responsables que no fueron
incluidos en el Acuerdos, puedan ser la base para otorgar al Fiscal General y al Congreso
las potestades para desarrollar dichos conceptos.
En segundo lugar, no parece muy coherente ni ajustarse al principio de unidad de

materia la insercin de dicho artculo 3 que traslada, con alguna modificacin, una norma
contenida previamente en el denominado Acto Legislativo para la Paz (Acto Legislativo
01 de 2017) cuando los conceptos contenidos en dicho acto legislativo fueron rebasados
en el proceso de negociacin del acuerdo final de paz con las FARC, al punto que no
quedaron recojidos en el Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto.
En tercer lugar, es necesario que en aplicacin de estos criterios de priorizacin y

seleccin, la Corte Constitucional llame la atencin sobre la falencias y asimetras con que
el poder judicial y la Fiscala han abordado el asunto de los mximos responsables
cuando se trata de agentes estatales y de terceros civiles que han contribuido a la
promocin y financiacin del paramilitarismo en contraste con lo que ha ocurrido en
relacin con los mandos de las organizaciones insurgentes. La falta de actividad y
diligencia investigativa que ha caracterizado histricamente al Estado colombiano
cuando se trata de violaciones a derechos humanos, es notoria y evidente sobre todo en
relacin con los crmenes que involucran a agentes del Estado y sus determinadores,
colaboradores e instigadores. En relacin con los grandes responsables de la criminalidad
estatal la labor persecutoria del aparato de justicia se ha caracterizado por la negacin
estructural de las responsabilidades en los niveles superiores del Estado, de manera
excepcional, la indagacin de estas responsabilidades de manera excepcional, como
manzanas podridas, en los niveles bajos e intermedios de las fuerzas de seguridad.
Por el contrario, en la persecucin de los responsables de los crmenes perpetrados
por los adversarios o enemigos del Estado, el aparato de justicia ha puesto todo su
196
empeo y diligencia, de manera que nadie pueda afirmar que alguna vez se ha sido
benigno o negacionista en el reconocimiento de los crmenes cometidos por la
insurgencia y en la investigacin de sus crmenes. Esta tendencia, refleja una asimetra y
falta de parcialidad y diligencia cuando se encara la persecucin de los mximos
responsables de la criminalidad de agentes del Estado.
Con relacin a algunos de estos crmenes, como las ejecuciones extrajudiciales
perpetrados por miembros de la Fuerza Pblica, el Representante en Colombia de la Alta
Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos expres como uno de los
motivos de alta preocupacin La respuesta inadecuada al tema de los de los falsos
positivos, y al hecho de que La Fiscala tiene casi 5 mil casos de vctimas de falsos
positivos, aunque algunas ONG hablan de ms de 6 mil, y a pesar de lo cual, Todava el
nmero de sentencias es muy poco, en relacin con la dimensin al problema que existe220.
Segn la Oficina del Alto Comisionado, de 4.716 casos, solo hay un 30% de procesos
activos. De los activos, ms del 60% estn en la fase de indagacin preliminar y para
agosto de 2012 solo haban llegado a juicio o estaban para sentencia 294. Esto
escasamente sobrepasa el 6%221 de los casos.
Lo ms preocupante es que las pocas sentencias han recado casi sin excepcin en
uniformados de media y baja graduacin, sobre quienes se ha descargado casi por
completo la responsabilidad de estos crmenes de sistema. Los altos mandos, referidos a
comandantes de Brigadas, Divisiones, Comandos Conjuntos, Fuerzas de Tarea y el Estado
Mayor, incluyendo los comandantes del Ejrcito y las Fuerzas Militares en los periodos
donde estos planes de exterminio se llevaron a cabo no ha sido llamados a responder por
estos crmenes sistemticos, no han sido sancionados ni procesados y no parece haber
voluntad estatal para vinculados a las investigaciones adelantadas por estos hechos. El
Un informe reciente seala que con relacin a los generales que aparecen
mencionados en los casos de falsos positivos, despus de tantos aos en que lleva
denuncindose esta prctica masiva y sistemtica, la Fiscala General de la Nacin apenas
se encuentra en la etapa de establecer hiptesis para establecer si existi una promocin
del body count, la poltica de medir xitos segn el nmero de bajas enemigas, puesto que
an No hay indicios de que hayan participado directamente en ningn crimen, pero se est
220 Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos sobre Colombia. Presentacin con Sociedad Civil (22 de febrero de 2013). Video.
En: http://www.hchr.org.co/acnudh/index.php?option=com_content&view=article&id=2354:informe-de-la-alta-
comisionada-de-las-naciones-unidas-para-los-derechos-humanos-sobre-colombia&catid=127:2013&Itemid=83
221 FIDH-CCEEU. Audiencia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre impunidad en
casos de ejecuciones extrajudiciales desarrollada 147 periodo ordinario de sesiones, marzo de 2013
197
estableciendo si con sus instrucciones promovieron las muertes, si por lnea de mando deben
responder por hechos cometidos por subalternos 222.
A este ritmo, si en el proceso de paz se llegara a acordar la obligacin de altos

mandos del estamento militar de rendir cuentas por los miles de casos de falsos positivos,
se llegara a una situacin en la total ausencia de mximos responsables individualizados
por esta prctica sistemtica de criminalidad estatal.
Datos suministrados por la Fiscala General de la Nacin mencionan que esta
entidad tiene 2.476 casos asignados y 2.308 casos activos que estn en distintas etapas de
investigacin223. Segn el mismo informe estos casos involucran a 4.475 vctimas, por los
cual han sido condenados 923 personas de los cuales 862 son miembros del Ejrcito
Nacional224. Las condenas evidencias que efectivamente por estos casos, que
representaron una prctica masiva y sistemtica entre los aos 2002 y 2010, no existen
personas condenadas a los ms altos niveles de la estructura de mando en las entidades
estatales. Efectivamente los datos suministrados por la Fiscala evidencian que estas
condenas han sido proferidas contra 787 contra integrantes de las Fuerzas Militares, de
los cuales 606 involucran a soldados, cabos y dragoneantes, 59 a sargentos, 34
subtenientes, 51 tenientes, 16 capitanes, 10 mayores y 11 coroneles 225. No condenas ni
investigaciones avanzadas contra generales, comandantes de brigadas, divisiones o
comandantes conjuntos ni contra integrantes de la cpula de las instituciones de
seguridad que operaron en el periodo mencionado.
En contraste, la Fiscala General de la Nacin ha venido acelerando en los ltimos
aos los procesos para el procesamiento colectivo de integrantes de las organizaciones
insurgentes, apelando a contratos con entidades privadas con la finalidad de adoptar
metodologas y algoritmos que le permitan formular imputaciones colectivas, como
sucedi con los contratos que con costos superiores a los 4.300 millones de pesos, celebr
la anterior administracin de la Fiscala por medio de la firma de la politloga Natalia
222As va el caso de los Generales y los Falsos Positivos. El Tiempo. 29 de Julio de 2014. En:
http://www.eltiempo.com/politica/justicia/caso-de-generales-involucrados-en-falsos-positivos/14320420
223 Ms de 5.000 agentes del Estado son investigados por falsos positivos . El Espectador. 25 de Junio de
2015. En : http://www.elespectador.com/noticias/judicial/mas-de-5000-agentes-del-estado-son-investigados-
falsos-articulo-568401
224 Ibidem.
225 Fiscala adelanta ms de 15.000 procesos por falsos positivos. Las investigaciones tienen a 10.853
personas vinculadas, 833 ya condenadas. Caracol Radio. 30 Septiembre 2015. En:
http://caracol.com.co/radio/2015/09/30/judicial/1443584158_548905.html
198
Springer226. Simultneamente la Fiscala General de la Nacin anunci hace unos dos

aos que de manera exclusiva se destinaron 800 investigadores para investigar los
crmenes en que estn incursos los integrantes de las FARC, habiendo logrado integrar
11.000 procesos que involucran a ms de 7.000 integrantes de esa organizacin.
Consultadas las autoridades de la Fiscala General de la Nacin sobre si procedimientos y
estrategias de priorizacin investigativa se haban adelantado contra agentes estatales
manifestaron que an no se haba adelantado esta labor, pero que se procedera en un
futuro a adelantar una labor similar.
Las organizaciones de derechos humanos no cuestionamos ni estrategias, ni
procedimientos que permitan individualizar a todos los responsables de crmenes contra
la poblacin civil en el marco del conflicto armado en Colombia. Lo que si queremos
destacar es que el funcionamiento y efectividad de las entidades creadas en el sistema
especial de justicia para la paz demanda efectivamente que el aparato de justicia haya
realizado la tarea previa de adelantar efectivamente las investigaciones, procesar las
acusaciones y establecer los elementos que implican especialmente quienes han tenido
las mayores responsabilidad en la perpetracin de crmenes de sistema. Lo que
cuestionamos es que esta labor y diligencia no se haya realizado de manera simtrica
frente a la persecucin de los mximos responsables cuando estos son agentes estatales
implicados. De este modo, si la labor investigativa y acusatoria del aparato de justicia no
avanza de manera pronta y eficaz en un futuro inmediato en suplir la tarea incumplida de
alcanzar y establecer de manera simtrica la responsabilidad de los agentes estatales
implicados a los ms altos niveles de la autoridad estatal en haber ordenado, planificado,
diseado y puesto en prctica las diferentes modalidades de la criminalidad estatal,
difcilmente podr pensarse que estos, de manera voluntaria, acudirn al Tribunal
Especial para la Paz o la Comisin de la Verdad a reconocer sus responsabilidades,
confesar la verdad, o esclarecer la red completa de implicados en estas atrocidades.
V. CONCLUSIONES
A continuacin, un resumen de cada una de las peticiones que le realizamos a la H.

Corte Constitucional respecto del control que realizar sobre el AL 01 de 2017:
PRIMERO: Que declare que en trminos generales el AL 01 de 2017 es conexo con el
226 Irregularidades en contratacin. Fiscal General defiende contratacin con Natalia Springer. El
Espectador. 16 de Septiembre de 2015. En: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/fiscal-general-
defiende-contratacion-natalia-springer-articulo-586516
199
Acuerdo Final de Paz y tambin es una medida estrictamente necesaria para la

implementacin y desarrollo de buena fe de los compromisos adquiridos para la
satisfaccin de los derechos de las vctimas a una reparacin integral.
SEGUNDO: Respecto de la expresin con ocasin del conflicto armado o en

relacin directa o indirecta con el conflicto, que se encuentra en los precitados artculos,
solicitamos respetuosamente que la Corte condicione su exequibilidad en el sentido de
que se haga una diferenciacin entre aquellos delitos que estn relacionados
directamente con el conflicto armado y aquellos que forman parte de la violencia socio-
poltica. En especfico en este segundo punto, debera aclararse cules son esos criterios
de interpretacin que debe emplear el juez para establecer si un delito es cometido en
relacin directa o indirecta con el conflicto y por tanto est bajo la rbita de la
competencia de la JEP o no lo esta. Esto con miras a que se protejan, especialmente, los
derechos de las vctimas de crmenes de Estado que han sufrido la violencia sociopoltica
y cuyos victimarios acuden ahora ante la JEP para acceder a beneficios sin que estos sean
delitos en relacin directa o indirecta con el conflicto.
TERCERO: Sobre la expresin tratamientos equitativos, simtricos, diferenciados y

especiales para agentes del estado debera la Corte Constitucional, en primer lugar,
condicionar su exequibilidad en el entendido de que esto implica un tratamiento ms
estricto, toda vez que la fuerza pblica cuenta con una posicin de garante, y adems
estos delitos son de una naturaleza distinta al delito poltico. En segundo lugar, respecto
de ste punto, especficamente sobre el tema de la responsabilidad de mando que es
tratado en el artculo 24 transitorio del AL 01 de 2017, debera la Corte Constitucional
modular estas disposiciones para declarar inexequibles aquellos apartes que contradicen
la obligacin internacional de respetar los Derechos Humanos bajo el principio de buena
fe, especficamente lo dispuesto por el Estatuto de Roma, el cual es vinculante para el
Estado colombiano. As mismo, debera la Corte Constitucional complementar la omisin
legislativa relativa respecto de las otras modalidades de atribucin de responsabilidad
para altos mandos de la fuerza pblica y agentes de Estado no Militares que no responden
al modelo de responsabilidad de mando del artculo 24, como por ejemplo, la teora de los
aparatos organizados de poder, que se puede aplicar tambin para el caso de delitos
cometidos por la fuerza pblica.
CUARTO: Es necesario que la Corte pueda aclarar y ampliar el significado de la

integralidad y complementariedad del SIVJRNR a travs de las siguientes declaraciones:
200
1. La integralidad e interdependencia del SIVJRNR tiene como objetivo la

colaboracin armnica y complementariedad entre todos sus componentes, para lograr
el mximo de justicia, la rendicin de cuentas sobre las violaciones a los derechos
humanos e infracciones al DIH, y contribuir al esclarecimiento de las verdad, la
construccin de memoria histrica y la satisfaccin de los derechos de las vctimas, como
elemento central del SIVJRNR;
2. Que la integralidad e interdependencia del SIVJRNR no es meramente
enunciativa, por lo que requiere el establecimiento de mecanismos efectivos de
cooperacin y colaboracin armnica entre los distintos componentes y medidas del
Sistema;
3. Que la autonoma de la CEV y la UBPD no implica que sus actividades se realicen
de manera desarticulada de los dems componentes del SIVJRN;
4. Que si bien las actividades de la CEV y la UBPD no tendrn carcter judicial, ni
podrn implicar la responsabilidad penal de quienes comparezcan a ella, sus actividades s
deben ser complementarias a los procesos judiciales, y en consecuencia se requiere
aclarar que:
4.1. La JEP u otro autoridad judicial o de control pueden solicitar informacin a la
CEV y a la UBPD como fuente de informacin para el anlisis de contextos territoriales y
nacionales, y otorgarle el valor que considere pertinente en el adelantamiento de los
4.2. La JEP puede solicitar a la CEV y a la UBPD informacin que considere
pertinente para efectos de establecer el cumplimiento de las condiciones que el Sistema
impone a personas que ante aquella se sometan en trminos de aporte a la verdad,
reparacin integral y garantas de no repeticin, con el propsito de otorgar o negar
beneficios.
4.3. La informacin que reciba o produzca la CEV, inclusive aquella que
comprometa la responsabilidad de beneficiarios de la JEP (actores armados y terceros),
puede ser trasladada a solicitud de cualquier autoridad judicial o de control, o dems
rganos del SIVJRNR, como contribucin al rol de establecimiento de responsabilidad
penal de la JEP o para el trabajo de la UBPD consistente en ubicar a las personas, restos o
lugares donde se encuentren personas desaparecidas.
QUINTO: Se le solicita a la Corte Constitucional que habida cuenta que se evidenci

una omisin legislativa relativa respecto de la condicionalidad de los beneficios y
tratamientos especiales dentro del SIVJRNR, declare que dicha condicionalidad debe
201
estar orientada al respeto de los derechos de las vctimas, especialmente el derecho a la

verdad, a la participacin, a la reparacin y el principio de reconocimiento de
responsabilidades, as como tambin a los mnimos que ha establecido el Cdigo Penal y
el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano para el otorgamiento de ste tipo de
medidas sustitutivas de la pena privativa de la libertad.
SEXTO: Dada la omisin legislativa relativa respecto de la participacin de las

vctimas, se solicita a la Corte Constitucional que sobre la expresin modelo adversarial
llame la atencin sobre que la Jurisdiccin Especial para la Paz no va a ser una extensin
de todos los postulados de la Ley 906 de 2004 Por la cual se expide el Cdigo de
Procedimiento Penal de tendencia acusatoria, sino que deber ser un mecanismo de
Justicia en el que se incorporen las obligaciones expresadas en el Acuerdo Final y los
compromisos adquiridos por el Estado colombiano sobre derechos de las vctimas en
escenarios de justicia transicional. Por lo anterior, dicha participacin deber incluir, entre
otros aspectos, de a acuerdo a los estndares internacionales y nacionales, los siguientes:
i) La publicidad y conocimiento de las decisiones que les afectan.

ii) La capacidad de interponer recursos frente a decisiones que les sean
desfavorables proferidas por cualquiera de las Salas o el Tribunal para la Paz
iii) Participacin con cuestiones en la Sala de Reconocimiento de Responsabilidad
iv) Ser escuchadas en foro pblico
v) Participar y ser informadas de las decisiones proferidas por la Sala de Definicin
de Situacin Jurdica
vi) Ser representadas por el sistema pblico de asesora y defensa
vii) Ser tenidas en cuenta y consultadas al momento de establecer las sanciones
restaurativas y las reparaciones asignadas
viii) Contar con condiciones y medidas efectivas de proteccin y seguridad
SPTIMO: Se le solicita a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de

los apartes del artculo 18 transitorio y de la totalidad del artculo 26 transitorio, por
cuanto i) stos artculos que eliminan la reparacin material para las vctimas. La figura
del llamamiento en garanta y la accin de repeticin sin que exista una conexidad
objetiva, estricta suficiente, o una necesidad estricta de introducir esta innovacin para
implementar el Acuerdo final; ii) adems dado que estos artculos sustituyen dos ejes
definitorios de la Carta POltica, como los son el deber de garantizar y respetar la
202
dignidad y reparacin integral de las vctimas y el principio de igualdad.

Subsidiariamente, en caso tal de que se considere que no proceden estos cargos, que se
condicione la exequibilidad de los precitados bajo en el entendido de que estos no pueden
impedir el ejercicio de la accin de reparacin directa como mecanismo de control
tendiente a esclarecer la responsabilidad de personas jurdicas de derecho pblico,
mxime la importante labor que el Consejo de Estado ha llevado a cabo en el
esclarecimiento histrico y judicial del conflicto, como en el cumplimiento de la
obligacin de investigar y sancionar graves violaciones a los DD.HH.
OCTAVO: Primero, que la expresin solo por una manifiesta va de hecho o

cuando la afectacin del derecho fundamental sea consecuencia directa por deducirse
de su parte resolutiva contenida en artculo 8 del AL 01 de 2017 sea declarada
constitucional en el entendido que debern tenerse en cuenta los criterios
jurisprudenciales de tipo formal y material relativos a la procedibilidad de la accin de
tutela contra providencia judicial establecidas a partir de la sentencia C-590 de 2005. En
segundo lugar, que el apartado El fallo de tutela podr ser revisado por la Corte
Constitucional de conformidad con las siguientes reglas:La decisin sobre la seleccin del
fallo a revisar en tutela ser adoptada por una sala conformada por dos magistrados de la
Corte Constitucional escogidos por sorteo y dos magistrados de la Jurisdiccin Especial para
la Paz. El fallo ser seleccionado si los cuatro magistrados votan a favor de la seleccin. Las
sentencias de revisin sern proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Si esta
encuentra que el derecho invocado ha sido vulnerado, as lo declarar precisando en qu
consiste la violacin, sin anular, invalidar o dejar sin efectos la decisin del rgano de la
Jurisdiccin Especial para la Paz ni tampoco excluirse los hechos y conductas analizados en
la accin de tutela de la competencia de la Jurisdiccin Especial para la Paz. contenido en
el artculo 8 del AL 01 de 2017 sea declarado inconstitucional segn las razones
expuestas.
NOVENO: Se solicita respetuosamente a la H. Corte Constitucional que considere

lo siguiente i) Si bien la priorizacin de casos es un criterio avalado por la Corte
Constitucional, esta herramienta se debe adaptar a los estndares internacionales y al
cumplimiento de unas garantas mnimas establecidas en la jurisprudencia constitucional
para garantizar el cumplimiento por parte del Estado colombiano de las obligaciones
internacionalmente adquiridas y respetar los derechos humanos integrales de todas las
203
vctimas del conflicto armado colombiano, as como brindar herramientas a la sociedad

para encontrarse en la capacidad de comprender lo sucedido en el pasado. ii) Por ello, la
priorizacin en la CEV y JEP no se debe entender como la renuncia por parte del Estado a
investigar los hechos acaecidos, sino como una priorizacin en el tiempo. Por lo anterior,
la Corte Constitucional, ha de declarar la constitucionalidad condicionada de la norma
citada, siempre que se cumplan con las garantas mnimas expuestas. iii) Que se declare la
inexequibilidad del Art. 3 del A.L. 01 de 2017, toda vez que otorga facultades exorbitantes
al Fiscal General de la Nacin que no desarrollan o implementan el Acuerdo Final de
buena fe y contravienen el orden constitucional vigente. iv) subsidiariamente, que se
declare su exequibilidad condicionada en el entendido de definir bajo qu estndar se
respetar la obligacin internacional de sancionar e investigar graves violaciones a los
DD.HH ponderando la prevalencia de los derechos de las vctimas que existe en el
Acuerdo Final como parmetro de interpretacin.
204
Suscriben,
Jomary Ortegn Osorio
Soraya Gutirrez Argello
C.C. 52.537.603 C.C. 46.363.125
Jos Jans Carretero Pardo
C.C. 1.010.194.876
OLGA SILVA LPEZ
C.C. 39.759.276
T.P. 134.536
205
Con el apoyo de,
206

INTERVENCIÓN - Intervención AL 01 2017 Derechos de Las Víctimas

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INTERVENCIÓN - Intervención AL 01 2017 Derechos de Las Víctimas

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Bogot D.C.

Ref. Acto Legislativo 01 de 2017 por medio del

JOMARY ORTEGN OSORIO, Presidenta de la Corporacin Colectivo de

Jurdica Yira Castro, HAROLD VARGAS HORTUA, abogado de la Corporacin Jurdica

La presente intervencin estar centrada en evidenciar la contradiccin entre el

A. VIOLENCIA SOCIOPOLTICA - DIFERENCIAS CON CONFLICTO ARMADO 10

B. TRATAMIENTO DIFERENCIADO PARA AGENTES DE ESTADO 12

D. CONDICIONALIDAD E INTEGRALIDAD DEL SIVJRNR. 19

E.PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS EN EL SISTEMA INTEGRAL: 20

F. REPARACIN INTEGRAL DE LAS VCTIMAS: Artculos transitorios 18 y 26 21

G. ACCIN DE TUTELA Y UNIDAD DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. 22

H. PRIORIZACIN Y SELECCIN DE CASOS. 23

III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS DENTRO

IV. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL A.L. 01 DE

A. VIOLENCIA SOCIO-POLTICA Y SU DIFERENCIA CON EL CONFLICTO ARMADO.

1. Caracterizacin de la violencia socio-poltica y su distincin con el conflicto

2. El SIVJRNR debe diferenciar entre las conductas relacionadas directa o

2.1. Conocimiento diferenciado del conflicto armado y la violencia

2.2. Diferenciacin en la JEP: sobre la relacin directa o indirecta con el

B. TRATAMIENTOS ESPECIALES A LOS AGENTES DE ESTADO EN RELACIN CON

Norma sujeta a anlisis: Arts. Transitorios 17, 21, 24 y 27. 40

1. La expresin tratamiento equitativo, equilibrado, simultneo o simtrico en el

1.1. Agentes de Estado y su posicin de garantes. 43

1.2. Delito poltico y su diferencia con el delito cometido por funcionario

1.2. Tratamiento diferenciado en la implementacin normativa del Acuerdo

2. La responsabilidad de mando en el A.L. 01 de 2017 54

2.1. El principio de responsabilidad penal del superior jerrquico constituye un

2.2. Al establecer la Responsabilidad del Mando de los miembros de la Fuerza

2.3. Las disposiciones sobre el concepto de control efectivo contenido en el

2.5. El articulo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 omite cualquier

2.6. El tratamiento especial a la Fuerza Pblica que perpetraron crmenes de

C. INTEGRALIDAD Y EXTRAJUDICIALIDAD EN EL SIVJRGN 79

Norma sujeta a anlisis. Arts Trans. 2 y 3. 79

1. Integralidad del SIVJRGNR 80

2. Extrajudicialidad de la CEV y la UBPD. 82

2.1 Derecho a la verdad en relacin con la justicia 84

2.2 La CEV y UBPD como mecanismo complementario. 88

2.3 Necesarias relaciones entre la CEV, UPBD y la JEP 90

D. INTEGRALIDAD Y CONDICIONALIDAD DEL SIVJRNR: Omisin legislativa relativa

Norma sujeta a anlisis. Arts. Transitorios 1 y 5. 92

1. La condicionalidad de los beneficios dentro en el A.L.01 de 2017. 94

2. Condicionalidad: paralelos entre las amnistas, indultos y tratamientos

3. Condicionalidad a la luz de la prevalencia de los derechos de las vctimas que

4. Experiencia del proceso transicional justicia y paz: inconstitucionalidad de

5. Inseguridad jurdica en la aplicacin del criterio de condicionalidad dentro

E. PARTICIPACIN DE LAS VCTIMAS 113

Norma sujeta a anlisis. Arts. Trans. 5 y 12. 113

1. Sobre la participacin de las vctimas en la JEP. 115

2. La participacin de las vctimas segn el A.L. 01 de 2017. 116

3. Integracin de la participacin de las vctimas en la JEP segn el Acuerdo Final

3.1. Participacin de las vctimas segn el Acuerdo Final. 119

3.2. Estndares de participacin de las vctimas 120

3.3. Jurisprudencia constitucional sobre participacin de las vctimas en el

3.4. El reconocimiento ampliado de la participacin de las vctimas en la

3.4.1. Ponderacin del derecho a la paz y los derechos de las vctimas a la

4. Conclusiones sobre la participacin de las vctimas en la JEP. 135

F. DERECHO A LA REPARACIN INTEGRAL EN EL A.L. 01 DE 2017:

Norma sujeta a anlisis. Art. 18 y 26. 137

1. Reparacin monetaria y material de las vctimas: obligacin en los trminos del

1.1. Ausencia de necesidad estricta y conexidad objetiva, estricta y suficiente

1.1.1. Conexidad objetiva 139

1.1.2. Conexidad estricta 140

1.1.3. Conexidad suficiente 140