10 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en Los Procesos

9 786124 113116
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-11-6
Cruz / Catherine Olga Sevilla Torello / Juan Carlos Ruiz Molleda
Alejandro Rivas Alva / Fabiola Garca Merino / Sofa Liliana Salinas
Luis Castillo Crdova / Humberto Torres Bustamante / Mauro Humanos, entre otros.
Huamn Estrada / Oxal Vctor valos Jara / Paul Cavali Cabrera / Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos
Guillermo Gonzales Zevallos / Mauricio Matos Zegarra / Elmer la apelacin por salto, la impugnacin de las sentencias del Tribunal
Boris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / Csar Puntriano Rosas / las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional,
Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral,
Coordinadores: Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamn Estrada recurso de casacin laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley
constitucional. As se presentan diversos anlisis sobre el nuevo
tramitacin de los medios impugnatorios en sede laboral y
especialistas sobre los problemas que se presentan en la
y CONSTITUCIONALES
sta obra colectiva compendia diversos artculos de destacados
E
en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES
Estudios sobre los
MEDIOSIMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los
en los procesos LABORALES MEDIOS IMPUGNATORIOS
y CONSTITUCIONALES
sta obra colectiva compendia diversos artculos de destacados
en los procesos LABORALES
E especialistas sobre los problemas que se presentan en la
tramitacin de los medios impugnatorios en sede laboral y
constitucional. As se presentan diversos anlisis sobre el nuevo y CONSTITUCIONALES
Coordinadores: Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamn Estrada
recurso de casacin laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral,
las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional, Boris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / Csar Puntriano Rosas /
la apelacin por salto, la impugnacin de las sentencias del Tribunal Guillermo Gonzales Zevallos / Mauricio Matos Zegarra / Elmer
Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Huamn Estrada / Oxal Vctor valos Jara / Paul Cavali Cabrera /
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Humanos, entre otros.
Luis Castillo Crdova / Humberto Torres Bustamante / Mauro
Alejandro Rivas Alva / Fabiola Garca Merino / Sofa Liliana Salinas
Cruz / Catherine Olga Sevilla Torello / Juan Carlos Ruiz Molleda
ISBN: 978-612-4113-11-6
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
9 786124 113116
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS
PROCESOS LABORALES Y CONSTITUCIONALES
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN LOS PROCESOS LABORALES Y
CONSTITUCIONALES
PRIMERA EDICIN
NOVIEMBRE 2011
4,740 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-14111
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-11-6
Autores
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL Boris Sebastiani Araujo
31501221101860 Omar Toledo Toribio
Csar Puntriano Rosas
DIAGRAMACIN DE CARTULA Guillermo Gonzales Zevallos
Martha Hidalgo Rivero Mauricio Matos Zegarra
Elmer Huamn Estrada
DIAGRAMACIN DE INTERIORES Oxal Vctor valos Jara
Rosa Alarcn Romero Paul Cavali Cabrera
Luis Castillo Crdova
Humberto Torres Bustamante
Gaceta Jurdica S.A. Mauro Alejandro Rivas Alva
Fabiola Garca Merino
Angamos Oeste 526 - Miraflores Sofa Liliana Salinas Cruz
Lima 18 - Per Catherine Olga Sevilla Torello
Juan Carlos Ruiz Molleda
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323 Coordinadores
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Maribel Achulli Espinoza
Elmer Huamn Estrada
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Director

San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per Manuel Alberto Torres Carrasco
Presentacin
La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero del 2010, ha entra-
do ya en vigencia en 11 distritos judiciales del pas. No obstante, la Ley
N 26636, Ley Procesal del Trabajo, an mantiene su vigencia en buena
parte del pas y, sobre todo, en el distrito judicial de Lima.
Debido a esa rpida puesta en vigencia de la NLPT, el anlisis doc-

trinal de las novedades que encierra esta norma se convierte en indispen-
sable para servir de soporte a todos aquellos que se vean relacionados
con ella. As, jueces, operadores jurisdiccionales, abogados litigantes, y,
en general, todos aquellos que intervienen en un proceso laboral, requie-
ren de estudios doctrinales para entender cules son los cambios que trae
consigo la NLPT en el desarrollo del proceso laboral actual.
La regulacin de los medios impugnatorios es, precisamente, uno de

esos cambios radicales que nos muestra la NLPT. No debemos olvidar,
en este punto, que una de las garantas fundamentales que hacen debido
a un proceso judicial es la pluralidad de instancias (artculo 139, inciso 6
de la Constitucin). Esta garanta fundamental debe ser desarrollada por
el legislador y, es en ese desarrollo legal del precepto constitucional que
encontramos a la temtica de los medios impugnatorios como manifesta-
cin y caracterstica de un debido proceso.
La NLPT reconoce solo dos medios impugnatorios en la sustancia-

cin del proceso laboral: el de apelacin y el de casacin. Sin embargo,
en nuestro medio se han llegado a equiparar, en virtud de que guardan ca-
ractersticas similares a los medios impugnatorios, el proceso de amparo
contra resoluciones judiciales y de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Estos ltimos, creemos, no son medios impugnatorios, pero, en infinidad
5
PRESENTACIN
de ocasiones, son utilizados por los litigantes como si lo fueran y, casi

siempre, son iniciados sin conocer su real naturaleza y finalidad.
Por esta ltima razn, en el presente libro hemos invitado a reconoci-

dos autores conocedores de la prctica litigante en materia laboral a fin
de que nos expongan sus ideas acerca de la regulacin de los medios im-
pugnatorios en la NLPT. As contamos con la opinin de Boris Sebastia-
ni Araujo, quien estudia la actuacin de la sentencia recurrida en el nuevo
proceso laboral, mientras que Csar Puntriano Rosas y Guillermo Gonz-
les Zevallos analizan el recurso de apelacin en la NLPT. Por su parte, se
presentan estudios de Mauricio Matos Zegarra, Elmer Huamn Estrada y
Oxal Vctor valos Jara sobre el recurso de casacin laboral.
Adems, tambin hemos decidido sugerir el anlisis del proceso de

amparo contra resoluciones judiciales laborales, que est a cargo de Paul
Cavali Cabrera; as como de nulidad de cosa juzgada fraudulenta labo-
ral, analizada por Omar Toledo Toribio, ello en virtud de las caractersti-
cas que guardan con los medios impugnatorios.
No queda sino agradecer la colaboracin e inters de los autores por

participar en esta obra colectiva. Estamos seguros de que este esfuerzo
servir de enorme soporte a todos aquellos que se enfrentan a la difcil
labor de aplicar una nueva ley que an no es clara, en varias de sus dispo-
siciones, para todos.
El proceso en general y, el constitucional, en particular, se constituye

sobre la base de actos procesales que se engranan en una suerte de cadena
que encuentra su fin con la correcta ejecucin del pronunciamiento que
resuelve la controversia (v. gr. sentencia, auto o resolucin). Ahora, para
llegar a este pronunciamiento definitivo y final, en la sustanciacin del
proceso, las partes hacen uso de los instrumentos procesales que la nor-
mativa especializada ha provedo previamente con la finalidad de satisfa-
cer sus intereses.
Es en este punto que los medios impugnatorios, como concretizacin

del derecho a la pluralidad de instancia, resultan de gravitante importan-
cia, al permitir que la parte disconforme con lo resuelto por el rgano
6
PRESENTACIN
jurisdiccional acceda a una instancia funcionalmente superior a fin de que

la propia jurisdiccin revale y, de ser el caso, corrija los posible errores
que se hayan presentado al emitir la providencia, y es que el ser humano
y sus decisiones se caracterizan por su falibilidad.
Dada la naturaleza iusfundamental del derecho a la pluralidad de ins-

tancia y su necesaria relacin con los medios impugnatorios para su con-
crecin, en esta obra se ha compilado una selecta coleccin de artculos
sobre los principales y ms importantes medios impugnatorios en los pro-
cesos constitucionales fundamentalmente el recurso de agravio consti-
tucional y queja, aunque no podemos olvidar a la solicitud de aclaracin,
subsanacin, integracin o nulidad, los cuales tienen la peculiaridad de
no solo emanar del Cdigo Procesal Constitucional sino de la actividad
normativo-creadora del Tribunal Constitucional, rgano que ha reinter-
pretado los artculos 202 de la Constitucin y 18 del citado cuerpo adje-
tivo, creando va jurisprudencial diversos tipos de recursos de agravio
constitucional. Ello, con la finalidad de no solo abordar el uso prctico
de estos recursos lo que resulta cardinal para una mayor comprensin
de los procesos constitucionales sino, sobre todo, analizar y profundi-
zar crticamente sobre su naturaleza, peculiaridades y variante tratamien-
to por parte del Colegiado Constitucional.
Para cumplir con tal finalidad contamos con la especializada opinin

del doctor Luis Castillo Crdova, quien explica el fundamento ontolgico
del recurso como expresin del derecho a la pluralidad de instancia de-
recho contenido en el justo proceso, y realiza un totalizador compendio
de la cambiante posicin del Tribunal Constitucional respecto del recur-
so de agravio constitucional. Seguidamente encontramos los interesantes
artculos de Humberto Torres Bustamante, Mauro Alejandro Rivas Alva,
Fabiola Garca Merino y Sofa Salinas Cruz, quienes abordan las princi-
pales variantes del recurso de agravio constitucional. As tenemos a los
que se interponen: i) a favor de las sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y del Poder Judicial; ii) el denominado recurso de apela-
cin por salto a favor de las sentencias del Alto Tribunal; iii) a favor del
orden constitucional (especficamente, sobre la obligacin constitucional
de combatir y sancionar el delito de trfico ilcito de drogas y lavado de
activos); y, iv) el hoy derogado recurso de agravio constitucional a favor
del precedente constitucional vinculante.
7
PRESENTACIN
Por su parte, Catherine Sevilla Torello examina las peculiaridades de

los recursos de queja y reposicin, as como las solicitudes de aclaracin
y subsanacin, a partir de la jurisprudencia del Alto Tribunal.
Y como cierre de la presente obra colectiva se analiza un tema poco

estudiado por la doctrina y jurisprudencia constitucional: el acceso al Sis-
tema Interamericano de Derecho Humanos. Este tpico es clara y deteni-
damente evaluado por Juan Carlos Ruiz Molleda, quien explica los requi-
sitos que se deben cumplir para recurrir a las instancias supranacionales.
Maribel Achulli Espinoza

Elmer Huamn Estrada
Coordinadores
8
PARTE I
PROCESOS LABORALES
La actuacin de la sentencia recurrida
en el nuevo proceso laboral peruano (*)
Signo de modernidad procesal
Boris Sebastiani Araujo(**)
El recurso de casacin regulado en el proceso laboral nacional con-

tiene una novedad: carece de efecto suspensivo. Es decir, la inter-
posicin de este recurso no suspende la eficacia de la sentencia de
segunda instancia que a travs de l se impugna. Precisamente, esta
caracterstica es analizada por el autor, quien, adems, examina las
razones que han motivado al legislador a dotar de esta caracterstica
a dicho medio impugnatorio.
INTRODUCCIN
A la vanguardia. La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) es la pri-
mera herramienta procesal nacional cuyo recurso de casacin carece de
efecto suspensivo, pese a que en 1994 el recurso de casacin del proceso
civil iba a poseer tal atributo, sin embargo dicha intencin fue dejada de
lado porque la comisin redactora de aquel entonces consider que la ca-
sacin sin efecto suspensivo era un poder demasiado adelantado para su
poca para un medio impugnatorio que recin naca por aquellos tiempos.
Sin embargo, entre 1994 a la fecha, las normas procesales s han

creado recursos importantes sin efecto suspensivo, pero no a nivel de
casaciones sino de apelaciones, como es el caso de la apelacin de sen-
tencia en el proceso de alimentos (art. 566 del Cdigo Procesal Civil de
(*) En el proceso el tiempo no solo es oro, es algo ms: justicia (Couture).

(**) Abogado laboralista asociado a Muiz, Ramrez, Prez-Taiman Olaya Abogados - Trujillo.
11
BORIS SEBASTIANI ARAUJO
1994), la apelacin del mandato ejecutivo en el proceso laboral de eje-

cucin de acta de conciliacin o de liquidacin de aportes previsionales
(arts. 74 y 75 de la Ley Procesal del Trabajo de 1996, respectivamente) o
la apelacin de la sentencia en el proceso constitucional (art. 22 del Cdi-
go Procesal Constitucional del 2005).
Pese a que durante los ltimos tres lustros el servicio jurisdiccio-

nal ha mejorado, an conserva el problema de la lentitud procesal que se
hace notar an ms con la velocidad que ha generado la globalizacin, la
tecnologa y el aumento de la carga procesal. Es por ello, que a veces la
celeridad procesal es un sueo o en todo caso un gran objetivo que toda-
va es muy difcil de obtener pero que la NLPT sin duda va amortiguar.
En efecto, el diseo de la NLPT acoge este gran objetivo de una ma-

nera clara y directa, tanto es as que hay cierto tipo de demandas que se
pueden presentar a travs un formato bastante simple y sin firma de abo-
gado, la mayora de las notificaciones de los juzgados laborales se realiza
por correo electrnico, no se exige el agotamiento de la va administrati-
va para las demandas laborales interpuestas contra el empleador estatal,
la exhibicin de las planillas procesadas se hace ante el propio juzgado,
las conciliaciones se estn incrementando, la decisin sentencial ya es ex-
presada en muchos casos luego de los alegatos de primera instancia o del
informe oral en segunda instancia, la interposicin de la casacin no sus-
pende la ejecucin de la sentencias, etc. Precisamente, este ltimo punto
es el que nos convoca en esta ocasin amigo lector.
Y es que pareciera que ir a la Corte Suprema, ya no ser sinnimo de

cultura dilatoria. Pues el artculo 38 de la NLPT establece que el recurso
de casacin no tendr efecto suspensivo, salvo que en las sentencias de
pago de beneficios sociales el impugnante abone el importe a nombre del
juzgado u otorgue carta fianza por la misma suma. Esto implica que en
segunda instancia o bien se ejecuta el fallo o se asegura concretamente su
ejecucin. Entonces, en ningn caso el hecho de presentar una casacin
le permitir al litigante alargar ms el proceso.
En tal contexto, es necesario conocer la naturaleza procesal de la ac-

tuacin de la sentencia impugnada (ASI), describir su regulacin en el
Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, e in-
tentar determinar cul puede ser su impacto en el nuevo proceso laboral
peruano.
12
LA ACTUACIN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN EL PROCESO LABORAL
I. LA ACTUACIN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN LA

DOCTRINA
1. Su necesidad: La casacin no debe ser partcipe de la

dilacin
La larga duracin del proceso y el recurso dilatorio han hecho que
en el Derecho Procesal se generen alternativas de solucin ante dicha
problemtica, tal es el caso de las medidas autosatisfactivas, las medi-
das cautelares o la actuacin de la sentencia impugnada. Todas estas bus-
can resolver el conflicto rpidamente o anticipar los efectos de la decisin
final, lo cual no es poca cosa, pues el peor enemigo del proceso es la tar-
danza. La espera desespera.
Lo que el usuario judicial busca en el proceso es una solucin y ello

es por excelencia la ejecucin de la sentencia. Sin embargo, existen di-
versos supuestos de hecho en los que la formacin de la cosa juzgada
toma un tiempo que podra implicar la configuracin de un perjuicio irre-
parable para el demandante o en todo caso dicha espera puede devenir en
una solucin demasiado postergada, un dao que bien puede consistir en
la inejecucin total o parcial de la sentencia, o tambin en una ejecucin
tarda, pues la tutela procesal efectiva tambin abarca el derecho a la ac-
tuacin oportuna de la sentencia, pues hay que considerar que desde se
interpone la demanda ya existe un derecho insatisfecho y tal estado no
tiene porque dilatarse en el tiempo. Precisamente, uno de estos supuestos
de hecho es el de la insatisfaccin de determinados beneficios laborales,
sobre todo en los casos de reposicin, indemnizacin por despido arbitra-
rio, cese de hostilidades, o el pago de beneficios sociales mxime si el de-
mandante est desempleado.
Si bien las sentencias no son resoluciones infalibles, y esto a veces

se refleja en ciertos fallos laborales cargados de subjetividad o en aque-
llos en los que se puede apreciar una distorsin de los principios labora-
les, las reglas de experiencia profesional nos indican que las sentencias
tienen vocacin de ser confirmadas sobre todo cuando un juez laboral ex-
perto, ducho, prctico pero a la vez paciente y con una buena dosis de in-
teligencia emocional, ha aplicado correctamente en su fallo las tcnicas
probatorias laborales que en buena cuenta son el elemento distintivo de
este proceso. Y en este contexto, la finalidad de la impugnacin tampoco
13
merece ser tergiversada pues la impugnacin debiera tener un solo obje-

tivo: Corregir errores, pero en modo alguno, se debe impugnar por una
mera costumbre dilatoria, esto por respeto al proceso, al trabajo de los r-
ganos jurisdiccionales e inclusive por la autoestima del abogado frente a
su cliente, a la judicatura y a la comunidad.
En la doctrina, se distinguen dos tipos de finalidades al momento

de impugnar: Objetiva y subjetiva. La primera coincide con la finalidad
de los recursos, es decir, advertir a travs de la impugnacin del error o
vicio que contiene la sentencia que la hara revocable o anulable. La se-
gunda de estas carece de dicha intencionalidad pues estn orientadas a
dilatar el proceso a travs del efecto suspensivo del recurso, el cual en
estos casos es un aliado de la postergacin de la satisfaccin del derecho.
Esto ltimo debe proscribirse y la ASI es una herramienta que a mediano
plazo va a reflejar efectos positivos en la idiosincrasia de los abogados li-
tigantes en los procesos laborales.
Nuestras nomas laborales establecen una serie de presupuestos para

casar una sentencia de vista, tales como la pretensin impugnatoria, la
identificacin del error/vicio, el sustento impugnatorio y la precisin de
la naturaleza del agravio, ahora todos estos agrupados en las causales de
infraccin normativa sustantiva o procesal y el apartamiento de preceden-
tes vinculantes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema. Basta
con que se cumpla con la redaccin formal de tales requisitos para que el
recurso de casacin sea concedido. Sin embargo, la concesin no impor-
tar la suspensin de la ejecucin, por lo que el tema de la finalidad sub-
jetiva del recurso no es un presupuesto expreso de la impugnacin, pero
s un requisito implcito en la actual casacin laboral.
En la mayora de los procesos no hay necesidad de ser pitonisos para

proyectar su resultado, y con mayor razn se puede predecir el resultado
de una casacin. Entonces, una forma vlida y legtima para evitar la in-
terposicin de recursos dilatorios es que la norma procesal le diga al im-
pugnante que su recurso de casacin ser concedido si es que ejecuta la
sentencia u otorga la fianza respectiva, o sea que ejecute provisionalmen-
te la sentencia.
14
2. Condicin jurdica de la sentencia estimatoria sujeta a

impugnacin
Casi siempre la sentencia estimatoria de vista siempre es susceptible
de impugnacin, salvo que contenga un mandato de pago menor a 100
URPs (esto de la justicia elitista es otro tema). Y si bien esta situacin
implica la conclusin de la instancia, tambin es que no necesariamente
determina la finalizacin del proceso, pues tanto la Ley Procesal del Tra-
bajo (LPT) y la NLPT permiten que a travs de la casacin el demandado
acceda a la revisin del fallo, lo que a la vez generaba la suspensin de la
ejecucin de la sentencia con la LPT, pero con la NLPT ya no es as pues
el fallo se ejecuta o asegura. Esa es la diferencia entre las dos normas ad-
jetivas referidas, lo cual implica todo un cambio de mentalidad al mo-
mento en que el abogado revisa un fallo y decide recomendar el consenti-
miento o la casacin.
En este contexto, veamos la condicin de la sentencia de vista desde

dos momentos: primero, como un acto susceptible de impugnacin; y se-
gundo; como un acto que ha sido efectivamente impugnado.
a) Condicin jurdica de la sentencia recurrible

Por regla general y por tradicin, la imposibilidad de que la sen-
tencia de vista estimatoria produzca efectos una vez que ha sido
expedida y notificada se debe a que existen dos instituciones que
determinan esta limitacin: la formacin de la cosa juzgada y la
posibilidad del ejercicio de la casacin. Precisamente, la sentencia
de segunda instancia no puede producir efectos mientras est suje-
ta a impugnacin, ni tampoco mientras no haya adquirido la cali-
dad de cosa juzgada. La firmeza se adquiere a travs del consen-
timiento de la sentencia o a travs de la sentencia expedida ante
el agotamiento discrecional de los medios impugnatorios. Sin em-
bargo la NLPT cambia este esquema de manera radical. Veamos
paso a paso en este artculo como se justifica esta mutacin.
Tradicionalmente se ha considerado que los efectos de este tipo

de sentencia estn sujetos a un plazo y a una condicin, el plazo
es el que la ley prescribe y la condicin es que no se interponga
el recurso, as lo seala Couture quien considera que durante el
transcurso del plazo que la ley establece para la interposicin del
15
recurso, la sentencia es un acto cuya eficacia depende de la ac-

titud que asuma el litigante a quien el fallo perjudica; por lo que
el referido autor concluye que durante este tiempo, existe un es-
tado de suspensin de los efectos. Agrega que si no se interpone
el recurso, la suspensin cesa y la sentencia adquiere la calidad
de cosa juzgada(1). Entonces, la sentencia sujeta a impugnacin no
puede ser ejecutada debido a su falta de firmeza, dicho en otros
trminos, no produce efectos por que no tiene la calidad de cosa
juzgada. En ese sentido, Enrico Allorio manifiesta que la sentencia
no puede producir efecto vinculante mientras no tenga la calidad
de cosa juzgada(2).
De otro lado, el procesalista espaol Luis Caballol Angelats(3) afir-

ma que: (i) el destino de la sentencia recurrible es la firmeza y
(ii) el de la sentencia recurrida es tambin la firmeza o la revoca-
toria, pues la sentencia impugnable no puede ver variado su con-
tenido si no es impugnada ya que el juzgador de oficio no puede
modificarla, la inmodificabilidad decae ante la interposicin del
recurso, entonces la distincin entre la sentencia recurrible con
la recurrida es que aquella no puede ser modificada si no es por
la presencia de un recurso(4). Por ende, la situacin jurdica de la
sentencia durante el plazo en que es recurrible radica en que sus
efectos son suspendidos, por lo que en dicho lapso no es ejecuta-
ble y sus efectos quedan sujetados a lo que el superior jerrquico
resuelva.
b) Condicin jurdica de la sentencia recurrida

Ante la interposicin del recurso de casacin, estamos ante las
siguientes eventualidades: la inadmisibilidad o la improceden-
cia del recurso y el hecho de que se declare infundado o fundado
(1) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Depalma, 1974, p. 373.
(2) ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
p. 385.
(3) El Dr. Luis Caballol Angelats es uno de los pocos procesalistas que ha escrito un libro tratando la figura
de la ejecucin provisional de la sentencia a exclusividad.
(4) CABALLOL ANGELATS, Luis. La Ejecucin Provisional en el Proceso Civil. Jos Mara Bosch Editor,
1993, p. 33 y ss.
16
el recurso. Una con mayores probabilidades que las otras, pero

siempre estarn presentes. Respecto a la condicin jurdica de la
sentencia recurrida, la doctrina(5) agrupa en un solo conjunto, a
cinco tesis que han tratado de explicarla, veamos:
Primera tesis: Resolucin sometida a condicin resolutoria

Sustentada por autores como Kohler, Mortara y Casati(6). Consis-
te en que la resolucin que resuelve el recurso interpuesto implica
la desaparicin de la sentencia de vista. El efecto del cumplimien-
to de esta condicin es la extincin de la sentencia impugnada,
hecho que es consecuencia de la sustitucin de la nueva sentencia
que dispone un mandato distinto al de la primera instancia. As,
esta teora niega la unidad de la sentencia pues considera que la
nueva sentencia reemplaza a la sentencia recurrida que desapare-
ce ante la expedicin de aquella.
En virtud de esta teora, los efectos de la sentencia recin podrn
materializarse con la expedicin de la sentencia que es producto
de la impugnacin lo que implicara que la sentencia recurrida haya
tenido que declarar infundada la demanda. Por ello, la insuficien-
cia de esta posicin, se manifiesta de las siguientes formas: prime-
ro, porque no se refiere al supuesto de la sentencia confirmatoria,
sino solo al de la revocatoria y segundo; porque no se pronuncia
sobre los efectos que pudiera producir una sentencia recurrida.
Segunda tesis: Acto sometido a condicin suspensiva

Sustentada por autores como Calamandrei y Vasalli(7). Esta posi-
cin, compara a la sentencia con el acto jurdico cuyos efectos
quedan sujetos a una condicin suspensiva, que en este caso sera
una condicin legal. Estimo que la analoga que se realiza de la
sentencia recurrida con el acto jurdico sujeto a condicin sus-
pensiva es acertada, pero solo desde el punto de vista en que el
recurso no tenga xito. En esto radica la condicin. As, pienso
(5) Por ejemplo autores como Eduardo Couture, Lluis Caballol Angelats y Oswaldo Gozani.
(6) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 35.
(7) Cfr. GOZANI, Oswaldo Alfredo. La ejecucin provisional de la sentencia en el proceso civil. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, Mehr Licht, p. 87.
17
que esta posicin con la tesis de la condicin resolutoria, son

complementarias, pues cada una abarca lo que a la otra le falta
para tratar la condicin jurdica de la sentencia recurrida, no obs-
tante, la diferencia ms saltante entre estas dos posiciones consis-
te en que la tesis de la condicin suspensiva implica que la sen-
tencia s surtir efectos ante la confirmatoria, adems esta tesis s
llega a ser coherente con la teora de la unidad de la sentencia de-
bido a que la sentencia de vista no extingue a la sentencia de pri-
mera instancia.
Tercera tesis: Mera situacin jurdica

Sostenida por Chiovenda(8) que seala que la sentencia es solo
un elemento de una futura sentencia, que con el concurso de otro
elemento (el vencimiento de un trmino) podr llegar a ser la de-
claracin del derecho, es decir podr llegar a ser sentencia. As,
ante una sentencia que est pendiente de impugnacin, solo se
tiene una mera situacin jurdica(9), la cual consiste en una circuns-
tancia fctica que con la concurrencia de otra circunstancia su-
cesiva, recin puede dar lugar a un efecto jurdico. En rigor, veo
que esta tesis no explica la situacin jurdica de la sentencia im-
pugnada, sino la de la sentencia que est pendiente de impugna-
cin, a la que considera como un elemento que no es (mientras
esta sea impugnable) la declaracin de un derecho, pues para esto
es necesario que adquiera firmeza. Inclusive, Colombo(10), afirma
sobre la base de un anlisis a esta tesis, que la sentencia sujeta a
recurso llega a ser solo un mero elemento de una verdadera sen-
tencia, asimismo, agrega que el destino de la sentencia sujeta a
recurso queda a merced de la decisin del rgano superior jerr-
quico y que por tanto, pareciera ser que solo esta ltima es la que
se configurar como lo que debe entenderse por sentencia. Esti-
mo, que en todo caso, esta tesis est referida nicamente a la for-
macin de la cosa juzgada en la sentencia que a la sentencia en
(8) CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Revista de Derecho Privado,
pp. 348 y 349.
(9) CHIOVENDA, Jos apud CABALLOL. Ob. cit., p. 35.
(10) COLOMBO apud HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso Civil. Ga-
ceta Jurdica, Lima, p. 88.
18
s. Adems, esta posicin, implicara un absurdo, ya que niega

la calidad de tal a la sentencia de primera instancia por el solo
hecho de que es impugnable, sin embargo esto no le resta el esta-
tus de sentencia, ya que rene todos los presupuestos para ser tal.
Es ms, esta posicin admite la posibilidad de que la sentencia de
primera instancia sea lo que se niega(es decir una sentencia) en el
supuesto de que sea consentida.
Cuarta tesis: Acto con imperatividad inmediata

Sostenida por Carnelutti. En virtud de esta tesis, la condicin ju-
rdica de la sentencia recurrida radica en que es imperativa desde
que se dicta, dependiendo nicamente del consentimiento de las
partes para que sea inmutable o no. Al respecto, el autor seala
que (...) nicamente cuando la decisin haya alcanzado firmeza
pareciera poder contar con la garanta de justicia que fundamen-
ta su fuerza obligatoria. Sin embargo, el punto de vista lgico ha
de ser modificado en razn de fundamentos de orden prctico(11).
Esta tesis, distingue a la imperatividad de la inmutabilidad como
dos conceptos que son escindibles, no pudiendo condicionarse la
imperatividad de la decisin a la inmutabilidad de ella. As, la im-
peratividad est referida al hecho de que la sentencia es ejecuta-
ble desde su expedicin, pudiendo ser inmutable, si es que las par-
tes no la impugnan y en el supuesto de la impugnacin si es que
es confirmada, aunque en realidad la inmutabilidad se da tambin
ante la permanencia del contenido estimativo de la sentencia por
los rganos funcionalmente superiores. En todo caso, esta tesis se
refiere al hecho de que no es necesario que la sentencia adquiera
la calidad de cosa juzgada para que sea imperativa. El problema
de esta posicin radica en que no explica cmo es que la sentencia
puede ser imperativa pese a que ha sido impugnada.
Quinta tesis: Acto perfecto

Sustentada por el profesor Ugo Rocco(12), quien refirindose a
la formacin de la cosa juzgada a travs de las instancias seala
(11) Francisco Carnelutti citado por Osvaldo Gozani en La ejecucin provisional en el proceso civil. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, Mehr Lucht, pp. 491 y 87.
(12) HUGO ROCCO apud GOZANI. Ob. cit., pp. 86 y 87.
19
que: Este procedimiento de formacin tiene varios grados, de

tal suerte que en el ejercicio del primer grado, y hasta la conclu-
sin de los trminos para interponer el recurso, es un procedi-
miento imperfecto, mientras que la sentencia (sentencia de pri-
mer grado) es un acto por s mismo perfecto y subsiste como acto
de declaracin hasta que se revoque o se modifique o se sustitu-
ya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea,
por otro acto de declaracin de derecho. La sentencia de primer
grado est dotada desde su nacimiento de una autoridad propia.
Y ciertamente, si as no fuese, resultara incomprensible que este
acto puede llegar a ser formal y sustancialmente una sentencia
con solo agregrsele un simple hecho negativo (la no interposi-
cin de la apelacin dentro del plazo correspondiente). Por su
parte, Michelli, citado por Hinostroza Mnguez(13) seala que la
recurribilidad de la sentencia no excluye la imperatividad de la
misma, ya que es necesario distinguir las diferentes situaciones
en que la sentencia pudiera encontrarse, segn las impugnaciones
que pueden proponerse contra ella, pues la posibilidad de impug-
nacin no puede ser configurada como un elemento para el cum-
plimiento de una condicin referente a la eficacia de un acto esta-
tal, como es el juez.
Considerando las diversas posiciones, estimo que la sentencia es

tal cual al margen de su impugnacin. La posibilidad de recurrir-
la siempre que sea necesario no puede tenerse como elemento
para el incumplimiento de lo que la autoridad jurisdiccional dis-
pone. Esta potencialidad de recurrir queda a total merced de una
de las partes, quien paradjicamente, es quien ejerce el poder de
suspender la materializacin del mandato contenido en la senten-
cia. Adems, las pocas diferencias entre una sentencia estimati-
va, la sentencia confirmatoria y la resolucin que desestima el re-
curso de casacin podran ser (i) el rgano judicial que las expide
(ya que las sentencias, en su contenido resolutivo-estimativo se-
ran iguales); y la presencia de la calidad de la firmeza en la se-
gunda por haberse agotado, ordinariamente, la posibilidad de re-
currir. No obstante, la posibilidad de producir efectos debe estar
(13) MICHELLI apud HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 89.
20
determinada sobre la base de una particular situacin predetermi-

nada por la ley y que ahora la NLPT ha establecido para la ca-
sacin e inclusive el Tribunal Constitucional para determinadas
acciones de amparo.
En este contexto, es importante no olvidar que la virtud de la for-

macin de la cosa juzgada y la seguridad jurdica que esta ofrece,
implica que la sentencia recurrida puede producir efectos por
regla general cuando adquiere firmeza. Por consiguiente, refe-
rirse al tema de que los efectos de la sentencia impugnada impli-
ca tratar un tema debatible en la doctrina, pero que va ganando
terreno en muchas leyes procesales del mundo que la van incor-
porando como signo de modernidad procesal y de madurez en el
litigante de este nuevo milenio en el que cada vez se van dejan-
do pelucas blancas del siglo XVII por lap tops. Preliminarmen-
te, desde la perspectiva de la impugnacin y de la cosa juzgada
sea quiz inconcebible, sin embargo, la ciencia del Derecho no
evolucionara, si es que la norma no se adeca a nuevas realida-
des que generen nuevas instituciones y nuevas concepciones, las
cuales de por s posibilitan el avance de las ciencias jurdicas y
la satisfaccin de ciertas necesidades sociales, como es el caso
de la prestacin de un servicio jurisdiccional eficaz y sobre todo
oportuno.
As, existen tesis que tratan de fundamentar que la sentencia re-

currida puede producir efectos pese a que carece de firmeza. Una
de estas, corresponde al procesalista espaol Caballol Angelats,
quien sostiene como punto de partida que la sentencia es un acto
que concluye el proceso y que a travs del cual se ha de poder
cumplir la funcin para la que el proceso se cre que es la de de-
terminar el derecho en el caso concreto, de modo que la senten-
cia es la expresin propia de la tutela efectiva del proceso. Por
ello, la firmeza no est relacionada con la posibilidad de producir
efectos, sino que est referida a la exigibilidad incondicional de
estos. As, el autor pregunta: Cmo sera posible la aplicacin
de la ejecucin provisional, si el hecho condicionante de los efec-
tos de la sentencia recurrida es la adquisicin de la firmeza?. Con
suma precisin, el autor responde que la ejecucin provisional de
la sentencia es una excepcin legal a la condicin suspensiva ya
21
que implica la exigibilidad de los efectos de una resolucin que

no es firme. As, la excepcin a la regla est dada por la misma
ley que posibilita que ante determinadas circunstancias extraor-
dinarias, que la sentencia recurrida surta efectos, para que as se
cumpla con la finalidad del proceso, es decir para que se otorgue
una adecuada y oportuna tutela jurisdiccional efectiva. Por ello,
las teoras que sustentan la posibilidad de que una sentencia recurri-
da produzca efectos deben observarse desde la perspectiva excep-
cional y no general.
3. Diversos conceptos de la actuacin de la sentencia im-

pugnada en la doctrina
A travs de la actuacin de la sentencia impugnada es posible ejecu-
tar o asegurar la ejecucin de una sentencia carente de firmeza que se jus-
tifica por su impostergabilidad en el tiempo a fin de evitar la inejecutabi-
lidad de la sentencia ante la inminencia de un perjuicio irreparable o para
prevenir la interposicin de medios impugnatorios dilatorios, garantizn-
dose as una tutela jurisdiccional efectiva y oportuna.
En el Diccionario Omeba(14) se seala que la ASI de la sentencia im-

plica la posibilidad de cumplir el mandato contenido en esta, aunque est
pendiente la resolucin que resuelva el recurso interpuesto contra ella.
El magistrado y catedrtico espaol Juan Montero Aroca(15) seala que la
ASI est referida a la sentencia que no es firme, que surge sobre la esfera
jurdica del demandado en la que, por regla general, solo cabran injeren-
cias jurisdiccionales coactivas cuando existiese sentencia firme. El profe-
sor espaol agrega que si el ordenamiento procesal establece por excep-
cionalidad que la firmeza no es sinnimo de ejecutabilidad, entonces es
posible atribuir la condicin de ttulo ejecutivo a sentencias pendientes de
algn recurso a travs de la ejecucin provisional, a la que tambin deno-
mina como ejecucin condicional o inmediata. En este sentido, Jos Mara
Olcese(16), la define como una institucin novedosa, por la que se ejecuta
(14) Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo IX, Buenos Aires, 1980, p. 823.
(15) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 475.
(16) OLCESE, Juan. El Nuevo Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental de Uruguay. En: Libro
Homenaje al XXV aniversario del Colegio de Abogados de San Isidro de Argentina. Editorial Estudios
de Derecho Procesal, p. 320.
22
la sentencia carente de firmeza, para lo cual deber prestarse garanta sufi-

ciente para responder por los daos y gastos judiciales que se pudiera oca-
sionar a la parte contraria; para esto agrega debe existir el peligro de
frustracin del derecho reconocido derivado de la demora en la tramitacin
de la segunda instancia. Por su parte, Vctor Moreno Catena(17), seala que
el ordenamiento jurdico permite, bajo ciertas condiciones, la ejecucin
de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de reso-
luciones que siendo susceptibles de recurso han sido efectivamente recu-
rridas. As, por la ejecucin provisional se ejecuta una sentencia recurrida,
de donde se sigue que la firmeza y la ejecutabilidad son conceptos indepen-
dientes, cada uno de los cuales acta en su esfera propia. Ugo Rocco(18) se-
ala que la ejecucin provisional es un pronunciamiento de carcter acceso-
rio(19) de la sentencia que tiene carcter excepcional y que consiste en que
la sentencia apelable puede ser declarada provisionalmente ejecutiva. En
este mismo contexto, Carnelluti(20) manifiesta que generalmente la senten-
cia mientras es apelable, no es ejecutiva; sin embargo, es posible lograr esto
ltimo a travs de una declaracin jurisdiccional de declaracin provisio-
nal ejecutiva de la sentencia.
El profesor Oswaldo Gozani(21), considera a la ASI como la facultad

que tiene la parte para solicitar al rgano jurisdiccional el cumplimiento de
una sentencia condenatoria que an no se encuentra firme. Por su parte, el
espaol Antonio Mara Navarrete(22) la define como la realizacin inme-
diata de la condena contenida en la resolucin judicial en el supuesto de
que el rgano jurisdiccional estime que el perjuicio que pudiera irrogarse
con su ejecucin no sera irreparable.
Por ello, la ASI solo puede ser aplicada en sistema procesal que con-
tenga la institucin de la pluralidad de instancias, pues en el supuesto de
(17) MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Madrid, 1995, p. 367.
(18) ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Parte Especial. Proceso de Cognicin.
Temis de Palma, Bogot, 1976, p. 198.
(19) En Italia la ASI civil puede ser concedida de oficio, en la misma sentencia.
(20) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1973, p. 136.
(21) GOZANI, Osvaldo. Ob. cit., p. 81.
(22) LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. La Teora y Prctica del Proceso Civil y su concordancia con el
proceso laboral y contencioso administrativo. Dykinson, Madrid, 1997, p. 879.
23
la instancia nica, la ejecucin no sera provisional sino definitiva. Tam-

bin sucedera, en los supuestos del consentimiento, de esta la renuncia a
recurrir y del desistimiento del recurso. En este sentido, Leonardo Prieto-
Castro Ferrndiz(23), seala que en el supuesto de existir la va de los re-
cursos, que un fallo ya existente al menos es un humo de derecho, la ley
puede autorizar la ejecucin de ese fallo sujeto a impugnacin. Agrega
que solo de manera excepcional, se admite que la firmeza de la sentencia
no es condicin necesaria para la ejecutabilidad. De otro lado, Jos Levi-
tn(24) conceptualiza a esta figura como posibilidad de pedir la ejecucin
de la sentencia no obstante la posibilidad de recurrirla, siendo imprescin-
dible que concurran dos instancias coincidentes.
La tendencia general de la sentencia estimativa es la confirmacin

ms que la revocacin, debido a que ya existe un pronunciamiento en
ese sentido. Por ello, el profesor sovitico M. A. Gurvich(25), ndica que a
veces es necesario admitir la ejecucin compulsiva de la sentencia del tri-
bunal antes de que esta adquiera ejecutabilidad, es decir, la firmeza; esto,
en los supuestos en que la revocacin parezca ser poco probable y en el
que la pretensin del demandante tenga carcter de inaplazable; as, en
algunos casos el magistrado est obligado a prestar la ejecucin inme-
diata y en otros a solicitud del actor. Por su parte, James Goldschmidt(26),
considera que la EPS es la actuacin de la sentencia definitiva antes de
que haya adquirido firmeza en sentido formal.
La principal virtud de la ASI es la anulacin del efecto suspensivo

del recurso de apelacin. As, Caballol(27) define a la ejecucin provisio-
nal como la institucin procesal por la que se atribuye eficacia a una reso-
lucin definitiva sobre el fondo carente de firmeza, quedando subordina-
da la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.
(23) PRIETO CASTRO FERRNDEZ, Leonardo. Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal Civil.
Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 517.
(24) LEVITN, Jos. Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Ordinarios y extraordinarios. Astrea,
Buenos Aires, 1986, p. 332.
(25) M.A. GURVICH. Derecho Procesal Civil Sovitico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1971,
p. 336.
(26) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 542.
24
Agrega que con la ejecucin provisional se consiguen actuar los efectos

que la sentencia producira si fuera firme.
Mayormente, en el Derecho Comparado(28), la ASI es aplicable a sen-

tencias de condena. Por esto, el profesor Julio De Gregorio Lavie(29), con-
ceptualiza esta institucin como la posibilidad que tiene el acreedor para
ejecutar la sentencia antes de que se resuelva la apelacin que haya in-
terpuesto el ejecutado. Agrega que esto es posible a travs de la solicitud
al juez para que conceda la apelacin sin efecto suspensivo para lo cual
otorgar fianza.
4. Funciones de la actuacin de la sentencia impugnada

Para qu sirve la ASI? Toda institucin procesal cumple determina-
das funciones dentro del proceso jurisdiccional, siendo su aplicacin con-
cordante con los fines de este y as como tambin coherentes con la volun-
tad del Estado y por ende, con la voluntad de la sociedad en general, con
lo que as se facilita el logro de la paz social con justicia. A manera de intro-
duccin, las funciones de esta institucin, podran resumirse de esta forma,
a decir de Montero Aroca cuando seala que: las razones que llevan al
legislador a convertir la sentencia no firme en ttulo ejecutivo(30) son po-
lticas y atiende bien a la necesidad de la eficacia inmediata de la resolu-
cin, bien a evitar la utilizacin de los recursos como tctica meramente
dilatoria(31). As, las funciones que la doctrina atribuye a esta herramienta
procesal son:
Primera funcin satisfactiva: Esta funcin acta como una herra-

mienta que permite obviar la espera de la parte demandante ante
la suspensin de los efectos de la sentencia que acoge su preten-
sin, ante el perjuicio irreparable que acarreara la no ejecucin de
la sentencia por la duracin de la etapa impugnatoria o para evi-
tar gozar tardamente de la actuacin de la sentencia. De este
(28) Ut supra.
(29) DE GREGORIO LAVI, Julio. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo II, Ediar, Buenos
Aires, 1987, p. 566.
(30) Cuando el autor hace referencia a ttulo ejecutivo, se refiere la generalidad de la sentencia que es ejecuta-
ble y no al ttulo ejecutivo que es propio de los procesos ejecutivos.
(31) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476.
25
modo, la ASI mejora el servicio jurisdiccional pues una de las

imperfecciones del proceso, resaltadas por Caballol(32) , radica
en la excesiva duracin de la tramitacin del recurso que suspen-
de los efectos de la sentencia, pues, es un fenmeno hasta ahora
inmanejable en nuestra realidad jurisdiccional; por ello, podra-
mos inclusive hablar de una carga procesal de tipo impugnato-
rio (como una subespecie de la carga procesal) que consistira en
la cantidad de impugnaciones que tienen que resolver los rganos
jurisdiccionales revisores. Ante esto, la ASI se presenta como una
alternativa para evitar la ilusin de la satisfaccin del derecho
en un proceso judicial que es obstaculizada por la duracin de la
pendencia recursal. Por ello, es lgica la reflexin del precitado
autor en el sentido de que si la ASI seguir siendo necesaria si en
algn momento se consigue resolver un recurso en menos tiempo
del mnimo preciso para hacer efectiva una sentencia. Creemos
que la respuesta sera negativa. Pero esto es solo una hiptesis y
que, la realidad es otra y esta nos manifiesta que la tramitacin
del recurso an es duradera, y que durante dicho lapso la situa-
cin de hecho que permitira la ejecucin de la sentencia es pere-
cedera, por lo que la utilidad de la EPS en cuanto a su funcin sa-
tisfactiva se mantiene y conserva su gran utilidad para coadyuvar
la materializacin de los fines del proceso jurisdiccional, hacien-
do a la prestacin del servicio jurisdiccional eficiente.
Segunda funcin preventiva: La finalidad de los medios impug-

natorios es de orden correctivo, en el sentido de que lo que preten-
de el impugnante es que se corrija el error o se advierta el vicio
del acto que es objeto de impugnacin. Por ello, tanto la apela-
cin como el recurso de casacin, que son los nicos medios im-
pugnatorios que pueden ser utilizados contra una sentencia, tienen,
objetivamente, esta finalidad. No obstante, la prctica procesal de-
muestra lo contrario; es decir, que los medios impugnatorios no
son utilizados en su mayora de un modo objetivo, pues tambin
son utilizados de una forma que podramos denominar subjetiva,
en el sentido de que la finalidad del impugnante al interponer el
recurso no es la de que el superior jerrquico corrija la sentencia,
26
sino en la utilizacin de la suspensin de los efectos del recurso

para prolongar en el tiempo la situacin de hecho que le permita
el disfrute de un derecho que ha sido declarado por el Poder Judi-
cial a favor de la parte no recurrente.
Al respecto, Prieto-Castro(33), seala que el derecho impugnatorio es

ejercido en algunos casos, con fines meramente ilcitos, abusivos y perju-
diciales para el demandante; por lo que ante esta situacin patolgica, la
ASI cumple una misin de carcter sumamente profilctico. Se advierte
as la presencia de un nimo dilatorio del demandado al recurrir la sen-
tencia. La EPS disuade este dolo recurrente como lo denomina Prieto-
Castro(34). En este sentido, Caballol(35), afirma que el medio impugnatorio
dilatorio es una utilizacin fraudulenta el recurso, por lo que la posibili-
dad de aplicar la EPS determina que la parte condenada por la sentencia,
no la impugne con el solo propsito de servirse del efecto suspensivo del
recurso para dilatar en el tiempo el disfrute del derecho que segn la sen-
tencia le corresponde al acreedor, sino que la persuade a replantear esta po-
sibilidad. En este contexto, el recurso es utilizado como estrategia proce-
sal del demandado, es decir como una tctica dilatoria. As, algunos autores
como Ortells Ramos(36), sealan que la ASI contrarresta las posibilidades de
la utilizacin del recurso como mera tctica dilatoria y a la vez reconocen
que la apelacin adolece de dilaciones irregulares. Coincidiendo con este
punto de vista, Montero Aroca(37), seala que la ASI evita la utilizacin del
recurso como tctica dilatoria. Me imagino la hiptesis consistente en los
motivos que determinan en algunos supuestos la decisin del demandado o
de su abogado al evaluar la posibilidad de recurrir, que no ser la de que
si se quiere corregir un vicio o un error en la sentencia, sino correspon-
der que si se desea una prolongacin paradjicamente autorizada por la
ley sobre la base de la seguridad jurdica del disfrute de un derecho ajeno.
Por ello, Caballol(38), afirma que la ASI presiona a un replanteamiento al
(33) PRIETO-CASTRO FERRNDEZ, Leonardo. Ob. cit., p. 517.

(34) CASTRO. Ob. cit., p. 518.
(35) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 78 y 79.
(36) ORTELLS RAMOS. Comentarios a la reforma de la ley de enjuiciamiento civil. Tecnos, 1985, p. 280.
27
demandado de la posicin procesal a adoptar (es decir recurrir o no re-

currir), aunque cabe resaltar que la ASI no obstaculiza la posibilidad de
recurrir.
Respecto a la finalidad subjetiva, Montero seala que la finalidad

subjetiva del recurso es ajena al fin propio del recurso, pues el fin ajeno
est referido a retardar la ejecucin, a dilatar la efectividad prctica de la
sentencia. Haciendo alusin a la experiencia, el autor seala que la reali-
dad demuestra que los recursos se utilizan en un gran nmero de casos no
por creer el recurrente que la sentencia es injusta, sino solo para alargar el
proceso, mantenindose as el demandado en la posesin de la cosa, sin
pagar la cantidad debida, sin hacer la obligacin, entre otros supuestos
concretos. De esta forma, el demandado mantiene la situacin preproce-
sal de la relacin jurdico material que le permite prolongar el disfrute de
un derecho declarado a favor del demandante. Para combatir esto, sea-
la el autor, es necesario ejecutar provisionalmente la sentencia, inclusive
an de los riesgos que implica la revocacin de la sentencia(39). As, Mo-
reno Catena(40), manifiesta que la EPS reduce o desestimula los incentivos
para la interposicin de los recursos solo con fines dilatorios que retrasan
la efectividad del pronunciamiento judicial.
5. Presupuestos de la actuacin de la sentencia impugnada

Los presupuestos que en la doctrina atribuyen a la ASI son bsica-
mente coincidentes y son los siguientes:
Primero. La expedicin de una sentencia estimativa de la

demanda
La ejecucin de una sentencia est referida solamente a la que
declara fundada la demanda. El fundamento radica en la presen-
cia del mandato jurisdiccional en la resolucin sentencial. Por
esto, la sentencia desestimatoria de la demanda o la sentencia in-
hibitoria, si bien contienen un pronunciamiento jurisdiccional,
carecen de mandato alguno, lo que las hace, por su propia natura-
leza, inejecutables, de manera que la ejecucin se centra solo en

(40) MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit., p. 367.
28
la sentencia estimativa. Entonces, el primer presupuesto que debe

concurrir para la posibilidad de la ASI, es que exista previamente
una sentencia que acoge la pretensin del demandante, sea total o
parcial. Lo ideal es que se trate de una sentencia con vocacin de
confirmatoria. Es decir que tenga una mnima probabilidad de re-
vocatoria tal como anota Carnellutti(41).
Segundo. Pendencia recursal

Cuando se notifica la sentencia no solo concluye la instancia,
sino tambin finaliza la etapa resolutoria del proceso. Es a par-
tir de este momento en que la sentencia es impugnable, estando
as sus efectos suspendidos por la posibilidad de que sea recurri-
da. De este modo se configura la etapa impugnatoria del proceso,
la cual finaliza cuando la sentencia adquiere firmeza por el con-
sentimiento o tambin cuando se expida la sentencia que en defi-
nitiva resuelva el recurso interpuesto. La pendencia recursal es lo
que determina que la ejecucin sea provisional, ya que en el su-
puesto de que no existiese pendencia, la ejecucin sera definiti-
va, sea por el consentimiento, por el desistimiento del recurso o
por la renuncia a impugnar.
Tercero. Perjuicio irreparable

La ASI nace con la necesidad de evitar un perjuicio irreparable
generada por la interposicin de un recurso dilatorio. En efecto,
en la doctrina se seala que es necesario que el tiempo que im-
plique la pendencia recursal de la sentencia estimatoria de la de-
manda genere un perjuicio irreparable al demandante, pues en el
supuesto contrario no existira justificante alguno que determine
que se anticipe la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, el perjui-
cio irreparable est ntimamente ligado a la pendencia recursal,
pues el retardo originado por la pendencia, puede originar tam-
bin la inutilidad de la ejecucin(42) y es desde esta perspectiva
(41) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Ob. cit., p. 137.
(42) Por ello, Ugo Rocco, seala que la ASI evita que el retardo haga intil o gravosa la ejecucin de la sen-
tencia. ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. III, Ob. cit., p. 200.
29
que debe tomarse a este presupuesto. Olcese(43) define al perjuicio

irreparable como el peligro de la frustracin del derecho recono-
cido en la sentencia. Por su parte, Carnellutl(44), manifiesta que el
peligro en el retardo, est referido al aumento de dificultades para
la ejecucin, disminuyendo o frustrando su utilidad. Sin embar-
go, la NLPT no exige el cumplimiento de este presupuesto.
Cuarto. Pedido de parte

Aunque una de las modalidades de la ASI prescrita en determi-
nadas legislaciones radica en que puede ser concedida de oficio,
hay varios pases como el nuestro que determinan que tiene
que ser peticionada por el mismo demandante. Por lo que en
este contexto, este presupuesto no llega a ser un requisito gene-
ral, sino especfico para cada legislacin y situacin en particu-
lar. Cabe recordar que el pedido de parte es una manifestacin
del principio dispositivo. La solicitud tiene como finalidad que
se declare ejecutable provisionalmente la sentencia, que se des-
pache la ejecucin y que se ordene el inicio de la ejecucin(45), sin
embargo en el caso de la NLPT se permite excepcionalmente que
cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido
de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta
fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la de-
manda suspende la ejecucin en resolucin fundamentada e inim-
pugnable, lo cual en buena cuenta implica el real y concreto ase-
guramiento de su ejecucin, con la diferencia que el destinatario
provisional del dinero no ser el demandante sino el mismo juz-
gado, misma cautelar.
Quinto. Garanta
En principio cabe precisar que la ASI implica la posibilidad de
que la sentencia sea revocada. Esta eventualidad hace que no
siempre se conceda la ejecucin provisional, pero tambin no
(43) OLCESE, Juan. Ob. cit., p. 321.

(44) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ob. cit., p. 138.
30
quepa ejecutar la resolucin sin que previamente no se haya ase-

gurado, cuando menos, el cumplimiento por equivalente de la
sentencia que estime el recurso. De no ser as, se creara la inde-
fensin de la parte ejecutada(46). Por ello, estimo que hay un in-
tercambio de la garanta de la suspensin (generada por la doble
instancia) del demandado, por una garanta pecuniaria que otor-
ga el demandante (al revs de lo que se ha descrito en el prrafo
precedente), por lo menos as funciona en algunos procesos ex-
tranjeros, a diferencia del nuevo proceso laboral en el que es el
mismo ejecutado el que debe otorgar la fianza. Al respecto, cabe
precisar que la garanta es exigible cuando as lo determina la ley
(como sucede en el art. 38 de la NLPT). En este contexto, si la
ley no exige el otorgamiento de una garanta, la ASI se conce-
de sin la concurrencia de este presupuesto. El fundamento de esta
excepcin se basa en la debilidad econmica del beneficiado por
la sentencia recurrida, lo que podra ser la causa determinante de
que no se conceda la ASI y que la parte ejecutada podra apro-
vechar esta oportunidad para prolongar la duracin del pleito en
forma abusiva. Los supuestos de excepcin del otorgamiento de
garanta se observan mayormente en las apelaciones de senten-
cias emitidas en los procesos de alimentos y ahora en las casacio-
nes del nuevo proceso laboral.
II. LA ACTUACIN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CA-

SACIN
Hace ya poco menos de dos dcadas, el maestro Juan Monroy dijo en
1994, en una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de La Liber-
tad, que la regulacin de la actuacin de la sentencia impugnada casi se
introdujo en el Cdigo Procesal Civil, pero esto no se concretiz porque
esta figura era demasiado adelantada para ese momento. Luego de ello,
se afianz una tendencia de retirar el efecto suspensivo a la casacin que
casi dos dcadas despus rinde sus primeros frutos en la casacin labo-
ral. Al respecto, tanto los doctores Nelson Ramrez Jimnez y Juan Mon-
roy Glvez, en diferentes artculos sustentaban tal propuesta de modifica-
toria al proceso civil que hasta la fecha no se ha dado, pero s repito en
(46) Ibdem, p. 211.
31
el proceso laboral, no sin antes hacer la ASI una escala en los procesos de
amparo.
El maestro Ramrez Jimnez, en la ponencia presentada en el primer

Congreso de Derecho Procesal desarrollado en la Universidad Catlica
a inicios de la dcada pasada, sostena que: Si nos encontramos ante un
recurso extraordinario que no abre una tercera instancia, carece de lgi-
ca el que al ser admitido se deje en suspenso la ejecucin de la senten-
cia, segn lo dispone el artculo 393 del Cdigo Procesal Civil. En efecto,
otros sistemas casatorios niegan esa posibilidad. En Italia, la ejecucin de
la sentencia recurrida en casacin no se suspende, salvo los casos de dis-
posicin legal en contrario, o cuando el juez que dict la sentencia, a ins-
tancia de parte y cuando de ella pueda generarse grave e irreparable dao,
disponga que se suspenda la ejecucin o que se preste caucin suficiente.
En Uruguay, segn lo refiere Enrique Vescovi, los recursos ordinarios son
aquellos que impiden la formacin de la cosa juzgada y la ejecucin de la
sentencia, y los extraordinarios como la casacin, los que se dan pese a
que la sentencia pasa, igualmente, a la etapa de ejecucin. En Colombia
la sentencia recurrida en casacin se cumple salvo que verse sobre el es-
tado civil de las personas. En Francia, cuna de la casacin, desde 1976 se
implant el efecto no suspensivo del recurso, salvo disposicin legal en
contrario. En Chile y Venezuela tampoco se concede con efecto suspensi-
vo, pero con excepciones. Por su parte, un reconocido procesalista como
Couture, establece la no suspensin de la ejecucin por interposicin del
recurso de casacin. Como se aprecia de lo antes sealado, a la luz del
Derecho Comparado no existe razn alguna para que en nuestro pas la
casacin tenga efecto suspensivo. Ello, a la vez de quebrar razonabilidad
del recurso, genera su masiva interposicin en busca de la paralizacin
indebida de la ejecucin de la sentencia de mrito. La estadstica de la
Sala Civil de la Corte Suprema es elocuente, tanto en lo que respecta al
nmero de expedientes ingresados como al nmero de improcedencias e
inadmisibilidades que declara. Sin embargo, con el fcil expediente de in-
terponer el recurso de casacin, el litigante de mala fe ha logrado su ob-
jetivo, pues paraliza la ejecucin durante el tiempo que la Corte Suprema
demore en resolver el recurso (aproximadamente un ao). Por ello, con-
sidero que debe modificarse este aspecto del trmite, debiendo conceder-
se sin efecto suspensivo. En todo caso, podra adoptarse una regulacin
similar a la del recurso de Queja, tomndose al artculo 405 del Cdi-
go Procesal como un parmetro vlido: La interposicin del recurso no
32
suspende la tramitacin del principal ni la eficacia de la resolucin dene-

gatoria. Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestacin de con-
tracautela fijada prudencialmente, el juez de la demanda puede suspender
el proceso principal a travs de una resolucin fundamentada e irrecurri-
ble Estimo que esta modificacin sera socialmente ms til que aquella
que en su afn de impedir la masiva elevacin de causas a conocimiento
de la Corte Suprema, propende a limitar el concesorio del recurso toman-
do como base la naturaleza de la va procedimental (por ejemplo, permi-
tira solo en los que se tramitan en la va de conocimiento o abreviado) o
la cuanta de la cuestin debatida. Ambas soluciones no solo nos haran
desandar lo hecho sino que propiciaran una justicia discriminatoria.
Por su parte, Monroy Glvez, en la misma tendencia pero con la va-

riante de que solo podran ser objeto de ejecucin provisional las senten-
cias de vista confirmatorias de sentencias estimativas, dentro del conjun-
to de propuestas de reforma al Cdigo Procesal Civil, sealaba que: La
que sigue probablemente sea la propuesta ms importante y por ello la
ms discutible. Empezaremos afirmando que en la prctica son escasos
los sistemas casatorios que ordenan la suspensin de los efectos de la re-
solucin impugnada como consecuencia de la procedencia del recurso de
casacin. Como ya se expres, el propsito de regular de esa manera el
recurso en sede nacional, no fue otro que permitir su progresiva incor-
poracin a la judicatura nacional en donde, salvo el caso del recurso de
queja, siempre se consider que los recursos suspenden la eficacia de la
resolucin impugnada. Lamentablemente, la opcin escogida ha trado,
nos parece, ms perjuicios que beneficios. As, el foro nacional parece no
haber advertido al carcter extraordinario del recurso, razn por la que
muchos consideran que el recurso de casacin es una prolongacin ms o
menos natural de casi todos los procesos, exactamente como ocurri du-
rante 81 aos de este siglo con el llamado recurso de nulidad que, salvo
escassimos casos excluidos por razn de la cuanta, permitira el acceso
ms o menos libre a la Corte Suprema. As y todo, consideramos que el
cambio no puede ser brusco. Es necesario reducir el desborde recursivo
que hoy padece la Corte Suprema, en tanto debe soportar una carga pro-
cesal descomunal, pero, a su vez, tal reduccin no debe tampoco desco-
nocer que la ausencia de formacin cientfica sobre la materia en las uni-
versidades determina que los abogados no nos hallemos en condiciones
de asumir conscientemente que los procesos civiles son desde la vigen-
cia del Cdigo, procesos de doble instancia y que, por tanto, el uso del
33
recurso de casacin supone una situacin extraordinaria que solo se pre-

senta ocasionalmente, y no una promesa que anticipadamente podemos
hacer a nuestros clientes. En tal, mrito, proponemos que la interposicin
del recurso de casacin no suspenda la ejecucin de la resolucin impug-
nada en los casos en que esta sea conforme con la resolucin de prime-
ra instancia. En otras palabras, cuando se presente el recurso de casacin
en un proceso en donde se hayan expedido dos resoluciones conformes,
aquel no suspender la ejecucin de la resolucin impugnada. El funda-
mento no es otro que la presuncin de certeza que puede extraerse sin di-
ficultad del hecho de contar con dos decisiones judiciales conformes, a
pesar de haber sido expedidas por rganos jurisdiccionales diferentes.
Como se ve, esta tendencia que no es nueva (Francia la tiene desde

hace poco menos de cuatro dcadas, y la doctrina nacional ya hace dos
la sustentaba) que ha tenido su primer eco en el proceso laboral y en el
constitucional, con algunas puntuales presencias en el proceso de familia
y civil.
III. SEIS FORMAS DE ACTUACIN DE SENTENCIAS APELA-

DAS EXISTENTES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PE-
RUANO Y DOS FORMAS DE ACTUACIN DE SENTENCIA
DE VISTA IRRECURRIBLES
1. En primera instancia
Primera. La sentencia estimativa de alimentos: El artculo 566
del Cdigo Procesal Civil regula la ejecucin provisional de la
sentencia estimativa de alimentos. De esta forma es posible eje-
cutar la sentencia apelada en este tipo de pretensiones, disponin-
dose el pago inmediato de la pensin desde el momento en que es
expedida la sentencia.
Segunda. La concesin de la apelacin de la apelacin de la

sentencia estimativa del proceso ejecutivo de dar suma de di-
nero de la Ley Procesal del Trabajo: Las resoluciones estima-
tivas de las demandas ejecutivas en materia laboral son apelables
con efecto suspensivo. Sin embargo, el artculo 74 de la LPT re-
gula un presupuesto adicional para la concesin de la apelacin:
34
la consignacin judicial del monto demandado (hubiera sido ms

propio que la Ley seale en todo caso el monto declarado por la
sentencia y no el demandado) o en su defecto el ofrecimiento de
una carta fianza por el mismo monto.
Tercera. La sentencia estimativa del proceso de tenencia: El

artculo 82 del Cdigo del Nio y Adolescente establece que la
sentencia que estima la demanda de tenencia puede ser ejecutada
de inmediato, siempre que se encuentre en peligro la integridad
del nio o adolescente.
Cuarta. La asignacin provisional por despido nulo: El ar-

tculo 41 del D.S. N 003-97-TR, prescribe que en los procesos
de nulidad de despido es posible que el demandante perciba una
asignacin provisional. Esto tambin es una forma de anticipar
los efectos de una sentencia.
Quinta. Expropiacin: La pretensin en el proceso de expropia-

cin es la de transferir la propiedad de un bien perteneciente a un
particular al Estado. De esta forma, la sentencia en buena cuen-
ta dispondr la constitucin de una nueva relacin jurdica entre
el bien expropiado y el nuevo propietario estatal. Ahora, uno de
los atributos del derecho de propiedad es la posesin. Precisa-
mente, el artculo 530 del Cdigo Procesal Civil concordante con
el artculo 24 de la Ley General de Expropiacin, posibilita anti-
cipar los efectos de la sentencia nicamente en el sentido de ade-
lantar la posesin del bien a expropiar, siendo procedente pedir
esta posesin provisional aun en el caso que la sentencia fuese
apelada.
Sexta. La medida anticipada: Regulada por el artculo 618 del

Cdigo Procesal Civil. No es propiamente una ASI, pero es una
medida que implica un plus a una medida cautelar realizada con
anterioridad. La relacin existente entre la medida anticipada y la
ASI radica en que a travs de la primera, luego de ejecutada una
medida cautelar (al referirse la norma a bienes perecibles, podra
tratarse inicialmente de un secuestro conservativo o de un embar-
go en forma de depsito) y ante la configuracin de un supuesto
de un deterioro de los bienes estos se rematan. Esto no implica
35
una ejecucin plena debido a que el dinero obtenido a travs de

la enajenacin es entregado al demandante, sino queda en poder
del juzgado manteniendo as su funcin cautelar. En buena cuen-
ta, estamos ante una medida que anticipa la ejecucin pero no la
concluye.
2. En segunda instancia
Primera. La ejecucin de la sentencia de vista estimativa en
los procesos constitucionales: Sucede que el recurso extraordi-
nario regulado por el Cdigo Procesal Constitucional se puede
interponer cuando no existe sentencia estimativa, de tal manera
que la sentencia de segunda instancia es, por regla general, irre-
currible y por ende ejecutable.
Segunda. La ejecucin de las sentencias de vista en los pro-

cesos laborales: El artculo 55 de la LPT establece que el recur-
so de casacin se concede contra resoluciones condenatorias que
contengan un mandato o discutan una controversia superior a un
determinado monto de dinero, de modo que el recurso se concede
entre otros supuestos cuando se interpone contra sentencias ex-
pedidas en procesos en la que la cuanta que se discute exceda las
100 Unidades de Referencia Procesal.
IV. LA ACTUACIN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Mencin aparte merece la actuacin de la sentencia apelada en los
procesos constitucionales. Al respecto, cabe sealar que en el Exp.
N 00607-2009-PA, el Tribunal Constitucional seal que a diferencia del
modelo procesal que recoga la derogada Ley N 23506, el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, ha incorporado en su artculo 22, segundo prra-
fo, el rgimen de actuacin inmediata de sentencias estimatorias para los
procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, el juez consti-
tucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los mandatos
contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existen-
cia de mecanismos de acceso a la instancia superior. El TC precis que, si
bien el legislador ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho
36
lo mismo en relacin con sus presupuestos procesales; generndose as

un vaco que era necesario cubrir.
En tal contexto, el TC ha determinado que a diferencia de lo que su-

cede con la actuacin inmediata en relacin con el derecho a la tutela ju-
dicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de
instancias. Por ende, seala el TC, para la aplicacin de la figura de la ac-
tuacin inmediata de sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe
observar algunos principios y reglas procesales, como los que se mencio-
nan a continuacin:
- Sistema de valoracin mixto: Si bien la regla general debe ser

la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria de primer
grado, el juez conservar, empero, cierto margen de discreciona-
lidad para tomar una decisin ajustada a las especiales circuns-
tancias del caso concreto.
- Juez competente: Ser competente para resolver la solicitud de

actuacin inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez
que dict la sentencia de primer grado.
- Forma de otorgamiento: Si bien como regla general la actua-

cin inmediata proceder a pedido de parte; ello no impide que el
juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un per-
juicio irreparable para el demandante.
- Sujetos legitimados: Tendr legitimacin activa para solicitar la

actuacin inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria
de primer grado o, en su caso, el representante procesal.
- Alcance: Por regla general, la actuacin inmediata ha de ser otor-

gada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el
juez a quo; sin embargo, el juez podr conceder tambin la actua-
cin inmediata de forma parcial, es decir, solo respecto de alguna
o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda
segn las circunstancias del caso concreto. No sern ejecutables
por esta va los costos y costas del proceso, ni los devengados o
intereses.
37
- Tipo de sentencia: Podr concederse la actuacin inmediata de

la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que
no hayan sido apeladas pero que an puedan serlo, como de sen-
tencias que ya hayan sido apeladas. La actuacin inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado se entiende solo respecto
de sentencias de condena.
- Mandato preciso: La sentencia estimatoria de primer grado

debe contener un mandato determinado y especfico (mandato
lquido).
- No irreversibilidad: La actuacin inmediata no debe generar un

estado de cosas tal que no pueda revertirse ms adelante; en caso
contrario, no proceder la actuacin inmediata.
- Proporcionalidad: No obstante que, por regla general, el juez

debe conceder la actuacin inmediata; al momento de evaluar la
solicitud, este deber tener en cuenta tambin el dao o perjuicio
que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo
caso, el derecho de este a no sufrir una afectacin grave en sus
derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no
ser afectada por la dilacin del proceso; de manera que la actua-
cin inmediata no aparezca en ningn caso como una medida ar-
bitraria, irracional o desproporcionada.
- No ser exigible el otorgamiento de contracautela.- De modo

excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones am-
paradas posean algn contenido patrimonial, y siempre atendien-
do a criterios de proporcionalidad.
- Apelacin: La resolucin que ordena la actuacin inmediata, as

como aquella que la deniega, sern inimpugnables.
En cuanto a los efectos de la sentencia de segundo grado, el TC ha

establecido que si la sentencia de segundo grado confirma la decisin
del juez a quo que se vena ejecutando provisionalmente, dicha ejecu-
cin se convertir en definitiva. Y si la sentencia de segundo grado re-
voca la decisin del juez a quo que se vena ejecutando provisionalmen-
te, dicha ejecucin provisional podr seguir surtiendo efectos en tanto
38
se mantengan los presupuestos en atencin a los cuales fue inicialmen-

te otorgada. Adems, el TC ha sealado que una vez emitida la sentencia
estimatoria de primer grado, el demandante podr optar alternativamente
entre la actuacin inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utiliza-
cin de una excluir la de la otra.
V. LA ACTUACIN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL

NUEVO PROCESO LABORAL
Luego de lo expuesto, se puede entender mejor el cambio introduci-
do por el artculo 38 de la NLPT. Como se ve, la tendencia doctrinal de
hace poco menos de dos dcadas ha tenido eco en el proceso laboral, sin
embargo nuestro sistema procesal ya contaba con varios antecedentes al
respecto, lo cual nos hace pensar que quiz no falte mucho para que otros
procesos de nuestro ordenamiento nacional tengan la misma caractersti-
ca no suspensiva de la casacin del proceso laboral, mxime si el TC ha
establecido que el efecto suspensivo no forma parte del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. De la
lectura del artculo 38 se puede advertir que el legislador proyecta que la
revisin de la Corte Suprema dura un ao puesto que la carta fianza debe
incluir a los intereses que se generan durante ese lapso, amn de los cos-
tos y costas. La carencia del artculo 38 es no haber regulado la hiptesis
del xito de la casacin, pues en ese caso la fianza otorgada ha generado
un perjuicio al ejecutado. En todo caso, considerando que estamos ante
una ley joven, este supuesto podra agregarse en una eventual modifica-
toria de esta o en una sentencia interpretativa de la Corte Suprema. Fi-
nalmente, con esta importante herramienta laboral, es posible pronosti-
car que el nmero de casaciones va a disminuir debido a que el dilema de
impugnar o pagar es bastante simple de resolver.
CONCLUSIONES
Primera. La mejor forma de prevenir la interposicin de una impug-
nacin dilatoria es que el propio impugnante lo decida as ante la imposi-
cin legal de anticipar los efectos de la sentencia. As lo ha entendido la
NLPT.
39
Segunda. En varios sistemas procesales la actuacin de la sentencia

impugnada es solicitada por el demandante y es este el que otorga la fian-
za para evitar el perjuicio irreparable. En el nuevo proceso laboral es el
ejecutado el que la otorga.
Tercera. La NLPT no regula el supuesto de la estimacin de la casa-

cin, lo que implicara que el otorgamiento de la fianza ha podido generar
un dao al ejecutado. Valdra la pena dictar una norma adicional al res-
pecto o emitir una sentencia interpretativa.
Cuarta. El TC ha establecido que el efecto suspensivo no es un dere-

cho constitucional.
Quinta. Existen varias frmulas legales para ejecutar sentencias de

primera instancia.
Sexta. Con el efecto no suspensivo de la casacin laboral en sen-

tencias de pago de dinero, el nmero de casaciones va a disminuir
considerablemente.
Stima. La actuacin de la sentencia impugnada es un signo de mo-

dernidad procesal.
EPLOGO
Casi cuatro dcadas despus del nacimiento del efecto no suspensivo
en Francia, y luego de casi dos dcadas de la existencia de doctrina na-
cional que propugnaba la incorporacin de esta caracterstica en la casa-
cin, hoy por hoy existen en nuestro pas dos sistemas procesales, el la-
boral y el constitucional, que han acogido esta tendencia que comienza a
generalizarse y que debe estar comenzando a rendir sus frutos para el li-
tigante que decide razonablemente no impugnar, acatar y por ende pagar,
pues valgan verdades hay determinados procesos laborales que solo de-
bieran limitarse a un dilema simple de resolver: El pago de una obliga-
cin laboral preestablecida claramente por la ley, y en esto el abogado la-
boralista es un operador fundamental, pues un signo de modernidad de un
abogado es que proyecte un resultado y sobre la base de ello asesore a su
patrocinado.
40
La nulidad de cosa juzgada
fraudulenta en materia laboral
Omar Toledo Toribio(*)
En este artculo se analiza la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

en materia laboral, para lo cual se describen sus caracteres, efectos,
causales de procedencia y diversos aspectos procedimentales. Final-
mente el autor sostiene que la nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta debe ser reglamentada mediante una norma especial distinta a la
prevista en el Cdigo Procesal Civil, para lo cual presenta una pro-
puesta legislativa que regula la materia.
INTRODUCCIN
Al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil que actualmente rige
en el Per (Decreto Legislativo N 768, vigente desde el 28 de julio de
1993), la aplicabilidad de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta contra las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un
procedimiento laboral ha sido materia de debate en los mbitos acadmi-
cos y jurisprudenciales.
En primer lugar el debate se centr respecto a que si la nulidad de cosa

juzgada fraudulenta, como accin autnoma, procede cuando se trata de
cuestionar una resolucin final expedida en un procedimiento laboral y, en
segundo trmino, se discuta si en la eventualidad de que este instituto se
aplique a las resoluciones judiciales de carcter laboral, cual sera el juez
(*) Juez Superior Titular Presidente de la Sala Laboral Transitoria de Lima y catedrtico de la Facultad de
Derecho Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, catedrtico de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas (seccin de pre y post grado) de la Universidad de San Martn de
Porres. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Asociado ordinario de la Asociacin Peruana
de Derecho Constitucional y delegado en Per de la Asociacin Latinoamericana de Jueces de Trabajo.
41
OMAR TOLEDO TORIBIO
competente, es decir si el juez civil o el juez laboral, y finalmente, cul sera

la va procedimental a aplicarse, es decir, si se aplicara las normas del pro-
ceso de conocimiento civil o las normas del proceso laboral, ya sea bajo las
normas del Decreto Supremo N 03-80-TR (vigente hasta el 22 de setiembre
de 1996) o las normas del proceso ordinario laboral, previsto en la Ley Pro-
cesal del Trabajo N 26636 (vigente desde el 23 de setiembre de 1996).
En el mbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales ca-

recan de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de tratamien-
to en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio de 1998,
en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se dieron pronuncia-
mientos que reflejaron el debate que en crculos forenses y acadmicos se
daba respecto a este tema. As tenemos que mediante Resolucin de fecha
treinta de setiembre de l996 dictada en el expediente de Cas. NE 743-96-
Piura (El Peruano 12/12/1996), la Sala Civil de la Corte Suprema conside-
r que en aplicacin supletoria del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil
procede la accin de nulidad de vosa juzgada fraudulenta en materia labo-
ral siendo que, en todo caso, son competentes para conocer dichas acciones
los juzgados de trabajo. Sin embargo, por otro lado, mediante Resolucin
de fecha veintiuno de setiembre de l998, dictada en el expediente de Cas.
NE 2188-97-Callao (El Peruano 08/12/1998), la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema estim que no procede la accin de nulidad de cosa juz-
gada fraudulenta en materia laboral pues dicha institucin no se encuentra
prevista en la Ley Procesal de Trabajo y que si bien la Tercera Disposi-
cin Final del Cdigo Procesal de Trabajo establece que en lo no previs-
to por esta ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal
Civil ello debe entenderse como una forma de facilitar el normal desarrollo
de los procedimientos que le son propios, pero no para incorporar una insti-
tucin orientada a invalidar sentencias firmes con un ordenamiento no ade-
cuado a los derechos que en esta materia se discuten, mxime ante un orga-
nismo jurisdiccional que no tiene la especialidad.
Todo el debate concluy con la dacin de la Ley N 27021 (El Perua-

no 23/12/1998) en cuyo artculo segundo se establece que los Juzgados
de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de
cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, en va de proceso ordinario laboral. Esta disposicin legal,
que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Jurisdiccio-
nal Laboral del mes de julio de 1998, clarific el panorama acerca de lo
42
LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN MATERIA LABORAL
que se estuvo debatiendo(1), siendo que la Nueva Ley Procesal de Trabajo

N 29497 viene a ratificarlo en el artculo 2, inciso 1, prrafo k.
En virtud del instituto de la Cosa Juzgada las resoluciones que hayan

adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son in-
mutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variacin o altera-
cin alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamiento
no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la re-
solucin ni en ningn otro procedimiento.
Esta institucin en nuestro medio ha sido elevada a la categora de

mandato constitucional contenido en el artculo 139, inciso 13 de la Carta
Poltica, segn el cual constituye principio y derecho de la funcin jurisdic-
cional la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecu-
toriada. De manera que, y como reza el adagio latino del non bis in idem,
frente a la sentencia ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que
pueda volverse a discutir el asunto ya debatido.
Sin embargo, y en concordancia con las ltimas corrientes de la doctri-

na y el Derecho Comparado en nuestra legislacin procesal civil se ha esta-
blecido dos excepciones muy puntuales a la inmutabilidad de la Cosa Juz-
gada, a saber: 1) el recurso de correccin regulado en el artculo 407 del
Cdigo Procesal Civil, que procede en los supuestos de errores materiales
y errores numricos u ortogrficos y de necesidad de integracin de la parte
resolutiva y 2) el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contem-
plado en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, respecto del cual nos
vamos a referir en esta oportunidad.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye el resultado o la so-

lucin intermedia hallada para superar la milenaria discusin respecto a la
prioridad entre dos valores jurdicos de importancia superlativa, esto es,
entre la seguridad jurdica y la justicia. La seguridad jurdica constituye
el fundamento de la cosa juzgada segn la cual los fallos judiciales son in-
mutables, sin importar su justeza, es decir, por razones de seguridad jurdi-
ca, estos no pueden ser revisados por motivo alguno, mientras que en virtud
(1) TOLEDO TORIBIO, Omar. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral. Griljey, Lima,
2009.
43
OMAR TOLEDO TORIBIO
del valor justicia se propugna que los fallos inicuos o injustos deben ser ma-
teria de revisin. De manera pues y como sostiene Jorge Andujar Moreno:
La Doctrina contempornea trata de conciliar ambos extremos establecien-
do la indiscutible necesidad de dar seguridad jurdica a los fallos firmes, pu-
dindolos revisar solo en determinados casos de dolo, fraude, colusin que
violen las normas de un debido proceso (En: Revista Jurdica Magistri Et
Doctores, UNMSM - Unidad de Post Grado, Lima, 1995, p. 94).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro

ordenamiento procesal civil, artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, mo-
dificado por la Ley N 27701, constituye un remedio de carcter extraor-
dinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la
nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso pri-
migenio con fraude o colusin cometido por una, o por ambas partes, o por
el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violacin
del debido proceso.
En razn de que no han sido debidamente internalizados, entendemos

por falta de difusin y precisin legislativa, los alcances de la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta pues se sigue considerndo como un juicio de
contradiccin de sentencia y, por lo tanto, como un recurso ms frente a un
fallo adverso y al no existir, por otro lado, un completo desarrollo de la le-
gislacin sobre el tema, los rganos jurisdiccionales se estn viendo con-
gestionados de este tipo de acciones producindose un fenmeno similar
a la amparizacin que se dio en su oportunidad cuando se promulg la
Ley N 23506, que regula las acciones de hbeas corpus y amparo, de lo
que hemos hecho referencia en un trabajo anterior lo cual afecta a la se-
guridad jurdica y menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales.
El problema podemos concretarlo en las siguientes interrogantes:

A) Consideran los justiciables que la nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta constituye un juicio de contradiccin de sentencia y, por lo tanto,
como un recurso ms frente a un fallo adverso o existe la cabal com-
prensin de que resulta ms bien un remedio de carcter extraordina-
rio, excepcional y residual?
B) Consideran los justiciables que mediante el planteamiento de una de-
manda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se puede detener la
ejecucin de sentencia del proceso originario?
44
C) Los rganos jurisdiccionales se estn viendo congestionados de este

tipo de acciones producindose un fenmeno similar a la ampari-
zacin que se dio en su oportunidad cuando se promulg la Ley
N 23506, que regula las acciones de hbeas corpus y amparo, lo
cual afecta a la seguridad jurdica y menoscaba el cumplimiento de
las decisiones judiciales?
D) Es necesaria la reglamentacin de la accin de nulidad de cosa juz-

gada fraudulenta regulada nicamente en el artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por la Ley N 27701?
Intentar responder a estas interrogantes y plantear en lo posible algunas

medidas legislativas que puedan precisar debidamente esta figura a efectos
de evitar el abuso de derecho al ejercitar la accin nulificante nos ha ani-
mado a desarrollar el presente trabajo el que espero alcance las expectati-
vas creadas.
I. CONCEPTOS GENERALES
1. Definicin
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nues-
tro ordenamiento procesal civil, artculo 178, constituye un remedio de
carcter extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto res-
cindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse se-
guido el proceso primigenio con fraude o colusin cometido por una, o
por ambas partes, o por el juez o por este o aquellas, siempre que ambos
casos, implique violacin del debido proceso.
Nelson Ramrez Jimnez sostiene que la cosa juzgada fraudulen-

ta ataca a las sentencias (que no son actos jurdicos privados), emitidas
en cualquier proceso, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y
a pedido de cualquier afectado, sea acreedor o deudor e incluso de un
tercero(2).
(2) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. La cosa jugada fraudulenta. En: Revista El Jurista. N 1, Nueva poca,
Huancayo, noviembre, 2002, p. 72.
45
OMAR TOLEDO TORIBIO
Por su lado, Arturo Navarro Garma manifiesta que la nulidad de la

Cosa Juzgada Fraudulenta consiste en la accin de invalidacin de un
acto jurdico procesal que da por finalizada definitivamente una contro-
versia que adquiri calidad de cosa juzgada formal, por el motivo de que
dicho proceso ha sido seguido con fraude unilateral o bilateral (colusin)
afectando con ello el debido proceso. La invalidacin del proceso con
sentencia ejecutoriada se realiza a travs de una accin autnoma(3).
Finalmente, Martn Hurtado Reyes estima que el Cdigo Procesal

Civil peruano involucra una notable innovacin al incluir en el artculo
178 la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un instrumento que
hace viable el cuestionamiento de sentencias que fueron engendradas por
el fraude. Desde la ptica de la teora recursiva esta pretensin impugna-
toria constituye un remedio en razn de que con ella se impugna un acto
procesal no contenido en resolucin buscando su rescisin; y es un re-
medio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y este no est tra-
ducido en una resolucin escrita o documento contenido en el expedien-
te, sino ms bien es el resultado de una voluntad unilateral que desva el
proceso de su curso natural o del concierto de voluntades entre los suje-
tos del proceso con el fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros.
Por otro lado, esta pretensin impugnatoria se ejercita a travs del ejerci-
cio del derecho abstracto de accin procesal que se hace viable con la de-
manda, la cual contiene una pretensin procesal autnoma y distinta a la
que se discuti y resolvi en el proceso viciado por fraude(4).
2. Naturaleza jurdica
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no constituye un recurso.
Constituye un proceso autnomo cuyos elementos caractersticos esen-
ciales sern materia de anlisis ms adelante.
Para Enrique Vscovi la accin autnoma de nulidad da la posibili-

dad de lograr la declaracin de nulidad de un proceso luego de concluido
(3) NAVARRO GARMA, Arturo. Pretensin nulificante de la cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil.
Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Tomo II, Instituto de Investigacin y Defensa del De-
recho de acceso a la justicia, Lima, 2001, p. 10.
(4) HURTADO REYES, Martn. Acerca de la pretensin impugnatoria contra Sentencia afectada por frau-
de. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Tomo II, Instituto de Investigacin y Defensa del
Derecho de acceso a la justicia, Lima, 2001, pp. 40 y 41.
46
este, mediante un nuevo juicio (o recurso, como algunos entienden que

es). (En ciertos pases es la revisin que se organiza como proceso)(5).
Por su parte, Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurdi-

ca de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que es una pretensin im-
pugnatoria cuyo objeto es lograr una decisin rescisoria, pues para que
el rgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento expreso sobre
la fundabilidad positiva o negativa respecto de la pretensin propuesta,
debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario la sentencia
emitir un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensin. El
presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensin im-
pugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la deci-
sin judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto mate-
rial que distorsiona los fines mismos del proceso(6).
Haciendo referencia al sistema procesal espaol el profesor Monte-

ro Aroca seala que para negar la naturaleza de recurso basta tener en
cuenta que:
La revisin solo procede contra sentencias firmes que resuelvan

sobre el fondo del asunto (art. 509 LEC), pero precisamente las senten-
cias son firmes cuando contra ellas no cabe recurso alguno (art. 207.2
LEC).
Si fuese un recurso procedera nicamente contra las sentencias del

Tribunal Supremo, es decir, guardando el orden debido y evitando la re-
visin per saltum; pero no es as, pues mediante la revisin pueden im-
pugnarse todas las sentencias firmes, sea cual fuere el rgano jurisdiccio-
nal que las dicta.
La pretensin que se ejercita en la revisin no es la misma que se

ejercit en el proceso anterior, diferencindose en la fundamentacin y en
la peticin (los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso);
los recursos continan el proceso en una fase distinta; la revisin tiene
(5) VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Bogot, 1984, p. 313.
(6) HURTADO REYES, Martn. Acerca de la pretensin impugnatoria contra sentencia afectada por
fraude. Ob. cit., p. 42.
47
OMAR TOLEDO TORIBIO
como fundamentos los hechos calificados de motivos de revisin y como

objeto la peticin de que se rescinda la sentencia firme(7).
3. Breve resea histrica

En el Derecho Romano, Chiovenda(8) encuentra el origen de la accin
de nulidad es la querela nullitatis del Derecho Romano, y especficamen-
te en la llamada insanabilis, que se haca valer contra las nulidades no
subsanables de procedimiento.
Por otro lado, Calamandrei(9) seala que mientras la legislacin es-

tatutaria consideraba a la querella nullitatis como un medio de recur-
so, la doctrina de aquella poca hablaba de una accin de nulidad con-
tra la sentencia similar a la que puede intentarse contra un contrato. De
all que, por una errnea interpretacin en la doctrina del Derecho Esta-
tutario ha sido considerada como antecedente de la accin autnoma que
estudiamos.
En el Derecho Romano exista otro medio de atacar la sentencia

firme, llamado restitutio integrum era un recurso extraordinario contra las
decisiones judiciales de origen petitorio, admisible en casos excepciona-
les, como por ejemplo a la violencia, el dolo, etc. Su finalidad era volver
las cosas al estado anterior al vicio.
En el Derecho espaol antiguo y colonial la nulidad poda hacerse

valer como accin, segn la Partida Tercera, Ttulo XXVI, Ley I. Se sus-
tanciaba por el trmite ordinario y la demanda poda iniciarse dentro de
los veinte aos, que la Novsima Recopilacin redujo a sesenta das.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola vigente se halla regula-

do el recurso de revisin cuya naturaleza jurdica es la de una verdadera
(7) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pp. 478 y 479.
(8) Citado por MAURINO, Alberto Luis. Revisin de la cosa juzgada. Accin autnoma de nulidad (An-
tecedentes y Derecho Comparado). Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnacin Recursos.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 111.
(9) Ibdem, pp. 111 y 112.
48
accin autnoma (L.E.C. espaola, art. 510 y la Ley Orgnica del Poder
Judicial espaol, arts. 56.1 y 73.1, b).
Las razones que consagra el ordenamiento espaol (art. 510) son:
1. Si despus de pronunciada, se recobraren u obtuvieren docu-

mentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por
fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere
dictado.
2. Si hubiere recado en virtud de documentos que al tiempo de

dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados fal-
sos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare despus
penalmente.
3. Si hubiere recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los

testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimo-
nio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia.
4. Si se hubiere ganado injustamente en virtud del cohecho, vio-

lencia o maquinacin fraudulenta.
En el Derecho peruano la accin de nulidad de cosa juzgada fraudu-

lenta, prevista en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil tiene su ms
inmediato antecedente, aunque solo comparte algunas de sus caractersti-
cas, en el juicio de contradiccin de sentencia previsto en el artculo 1083
del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, segn el cual, la sentencia
recada en el juicio ejecutivo, en los interdictos, en el juicio de divorcio,
en el de desahucio, en el de alimentos, prdida de patria potestad, remo-
cin y excusa de guardadores, as como en las resoluciones que ponen fin
al procedimiento para la declaratoria de herederos, apertura de testamen-
tos cerrados y comprobacin de testamentos privados o verbales, guarda
y posesin de los bienes del ausente, adopcin y rectificacin de partidas
en los Registros del Estado Civil e interdiccin de incapaces, podan ser
contradichas en juicio ordinario.
49
OMAR TOLEDO TORIBIO
4. Nulidades procesales
La nulidad de un acto procesal lo convierte en ineficaz ya sea por au-
sencia de requisitos formales nulidad por vicios extrnsecos o por falta
de elementos sustanciales nulidades por vicios intrnsecos.
Manuel Serra Domnguez(10) seala que la doctrina espaola distin-

gue entre la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la anu-
labilidad de los actos procesales:
a) Se produce la inexistencia cuando faltan los presupuestos para el

nacimiento del propio acto procesal, que por consiguiente no ha
llegado a formarse, dndose una simple apariencia del acto.
b) La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal

adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes pro-
cesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos
normales.
c) La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta nicamen-

te en su posibilidad de subsanacin. El acto procesal relativamen-
te nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente
nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno.
d) La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su

realizacin defectuosa, el acto produce plenamente sus efectos
mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por al-
guna de las partes.
4.1. Vas y procedimientos para solicitar la nulidad

Maurino, citando a Alsina sostiene que se puede decir que los medios
impugnatorios de las nulidades procesales son: el recurso, el incidente,
la excepcin y la accin(11).
(10) SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Nulidad procesal. En: Revista Peruana de Derecho Procesal II.
Tomo II, Ao 1998, pp. 562-564.
(11) MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 210.
50
Por su lado, Vscovi, hace referencia a que la doctrina y jurispruden-

cia uruguayas admiten que los medios y procedimientos para solicitar
la declaracin de nulidad aparte del recurso (ordinario y extraordinario)
son: la excepcin, el incidente y, con discrepancias, la accin ordinaria(12).
En nuestro sistema procesal podemos establecer que las vas para

solicitar la declaracin de nulidad pueden ser clasificar de la siguiente
forma:
a) Recurso, esto es, el que se puede hacer valer dentro del mismo
proceso.
El recurso puede ser ordinario, como es el recurso de reposi-
cin, que procede contra los decretos a fin de que el juez los re-
voque (artculo 362 del Cdigo Procesal Civil) y el de apelacin
que tiene por objeto de que el rgano jurisdiccional superior, exa-
mine la resolucin del a quo con el propsito de que sea anu-
lada o revocada, total o parcialmente (artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil), siendo que adems conforme al artculo 382, del
mismo cuerpo legal, el recurso de apelacin contiene intrnseca-
mente el de nulidad en los casos de que los vicios estn referidos
a la formalidad de la resolucin impugnada. Por otro lado, el re-
curso puede ser extraordinario, como es el Recurso de Casa-
cin que, entre otras causales, procede frente a la contravencin
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la
infraccin de formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales (art. 386, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil).
b) La excepcin. Siguiendo a Vscovi podemos decir que la excep-

cin de nulidad es una va normal que utiliza el demandado, ya
sea en el procedimiento principal o en el incidental, para hacer
valer la nulidad dentro de los plazos y por las formas previstas
para este tipo de procedimiento(13).
Es cuando, siguiendo al mismo autor, se utiliza alguna excep-
cin dilatoria que hace valer alguna nulidad. Tal es el caso de las
(12) VSCOVI, Enrique A. Teora General del Proceso. Ob. cit., p. 310.
(13) Ibdem, p. 312.
51
OMAR TOLEDO TORIBIO
excepciones de incompetencia o de incapacidad, que suponen

falta de presupuestos procesales y que, si bien tienen una deno-
minacin especial, en el fondo significan alegar la existencia de
una nulidad en el proceso.
Sin embargo, en nuestro sistema legal la posibilidad de alegar

alguna nulidad en va de excepcin est limitada en cuanto a la
oportunidad en que puedan ser deducidas, pues, conforme al ar-
tculo 454 del Cdigo Procesal Civil, los hechos que configuran
excepciones no podrn ser alegados como nulidad por el deman-
dado que pudo proponerlas como excepciones.
c) Incidente. El incidente de nulidad est regulado en nuestro or-

denamiento procesal civil en el artculo 176 del Cdigo Proce-
sal Civil, con la exigencia de que se deba hacer valer en la prime-
ra oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, la cual se
resolver previo traslado a la contraria por tres das, salvo que la
nulidad sea manifiestamente improcedente.
d) Accin autnoma. Que, precisamente es el caso de la accin

de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y que implica que en un
nuevo proceso se pueda revisar la sentencia expedida en el pro-
ceso primigenio y que en nuestro caso esta contemplada en el ar-
tculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
5. La cosa juzgada
En virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones que hayan
adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son in-
mutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variacin o altera-
cin alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamien-
to no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la
resolucin ni en ningn otro procedimiento.
Juan Montero Aroca(14) seala que el efecto ms importante del pro-

ceso es la cosa juzgada, tanto que su existencia es elemento determinante
(14) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 457 y 458.
52
de la jurisdiccin, lo que justifica su estudio detenido. Antes de afrontarlo

es necesario, con todo, aclarar dos conceptos previos:
a) Firmeza: Es un efecto propio de todas las resoluciones judicia-

les, referido a las partes, por el que la resolucin no puede ser re-
currida por estas. Es, por consiguiente, un efecto interno del pro-
ceso en el que la resolucin se dicta en virtud del cual contra una
resolucin no cabe recurso.
b) Invariabilidad: Este otro efecto se refiere al tribunal que dicta la

resolucin, cualquier resolucin, y se concreta en que no podr
ya variarla de oficio.
Csar Arce Villar precisa que siguiendo lo prescrito por el artculo

123 de nuestro Cdigo Procesal Civil se puede definir que la cosa juz-
gada es una resolucin judicial de carcter inmutable, que por principio
solo alcanza a las partes y a quienes de ellos deriven sus derechos, y ad-
quiere tal autoridad cuando contra la resolucin no proceden otros me-
dios impugnatorios que los ya resueltos, o cuando las partes renuncian
expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los
plazos sin formularlos(15).
5.1. Naturaleza jurdica

Existe un conjunto de teoras acerca de la cosa juzgada, siendo las
principales las siguientes:
a) Presuncin de verdad
scar A. Zorzoli(16), seala que los romanos consideraban que la cosa
juzgada se limitaba a asegurar la estabilidad del derecho resultante de una
decisin judicial, es decir que, para ellos, la cosa juzgada era una presun-
cin de verdad desechando todo planteamiento que se pretendiera efec-
tuar o realizar nuevamente sobre la cuestin debatida.
(15) ARCE VILLAR, Csar. Cosa juzgada fraudulenta. Tomado de El fraude procesal. Fundamentos doc-
trinarios para un estudio del artculo 178 del CPC. Instituto de Investigacin y Defensa del Derecho a la
Justicia, Lima, 1997, pp. 228 y 229.
(16) ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Ao
1998, p. 145.
53
OMAR TOLEDO TORIBIO
Esta teora fue implementada por el Cdigo de Napolen con buena

acogida para la poca. En la actualidad se la critica desde el momento en
que, en no todos los casos lo decidido puede estar sujeto a la verdad o a
la realidad, como as tambin puede existir una aplicacin equivocada de
la norma sustancial.
Por otro lado, Montero Aroca precisa que esta concepcin era asumi-
da en el Cdigo Civil espaol, cuando deca en el derogado artculo 1.251
que contra la presuncin de que la cosa juzgada es verdad solo ser efi-
caz la sentencia ganada en juicio de revisin. Esta presuncin iuris et
de iure es residuo histrico de carcter netamente medieval (se llegaba a
decir que res iudicata facit de albo nigrum), que hoy no se admite(17).
b) Teora materialista
Para Zorzoli, esta teora coloca a la sentencia como un hecho jurdico
material y no procesal, es decir, que la sentencia vendra a cumplir la fun-
cin de negocio jurdico otorgando derechos subjetivos y no se limitara
a la declaracin del derecho objetivo. Los sostenedores son Wach, Kohler
y otro. Esta teora desconoce todo carcter declarativo de la sentencia, si
reconoce que la sentencia es un efecto de la ley y no de ella misma.
Por su parte Montero Aroca precisa que los civilistas del siglo XIX,
principalmente la pandectstica alemana, estimaron que la cosa juzgada
material justifica su fuerza vinculante porque la sentencia establece en
cada caso cul es el derecho entre las partes; el tribunal del proceso pos-
terior queda vinculado a la cosa juzgada porque las relaciones jurdicas
son como las sentencias las declaran. La cosa juzgada produce efectos
novatorios en el mbito de las relaciones jurdicas materiales; estas que-
dan constituidas en la realidad segn lo decidido en la sentencia.
c) Teora procesalista
Segn Zorzoli, la misma reduce a la cosa juzgada a la declaracin
de certeza contenida en la sentencia, teniendo carcter obligatorio e in-
discutible, negando que produzca efectos sobre las relaciones jurdicas
(17) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 462.
54
sustanciales que son objeto del proceso y la sentencia. La cual ha sido

enunciada por Hellwing y sostenida por Goldschmidt, Rosenberg y Stein.
Devis Echanda, citado por Zorzoli, observa a la presente teora

tres cuestiones:
a. Que no se pueden ignorar los efectos de la cosa juzgada

sobre las relaciones y derechos sustanciales puesto que los
reviste la firmeza y certidumbre.
b. No explica el fundamento jurdico que sustenta la existencia

de la cosa juzgada.
c. Considera por ltimo que esta teora se equivoca al conside-

rar que solo impide otra sentencia diferente, pues no puede
resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la misma forma y
por eso la existencia de la cosa juzgada impide nueva senten-
cia de fondo(18).
Por su parte, Montero Aroca manifiesta que esta teora parte de

la distincin entre lo material y lo procesal y de razones de convenien-
cia poltica. La cosa juzgada material es un vnculo de naturaleza jurdico
pblica que obliga a los tribunales a no juzgar de nuevo lo ya decidido.
La seguridad jurdica exige que los litigios tengan un final; cuando se han
agotado los medios que el ordenamiento pone a disposicin de las partes
para que estas hagan valer en juicio sus derechos, la decisin final debe
ser irrevocable. La cosa juzgada tiene naturaleza procesal, independiente-
mente del cuerpo legal que la regule(19).
En la doctrina se distingue entre cosa juzgada material y cosa

juzgada formal.
5.2. Cosa juzgada formal

La cosa juzgada formal es aquella en que no obstante que se hayan
agotado todos los recursos previstos en la ley, la eficacia es transitoria y
(18) ZORZOLI, scar A. Ob. cit., p. 145.

55
OMAR TOLEDO TORIBIO
puede ser objeto de modificacin en un proceso posterior distinto por dis-

posicin de ley. Es el caso de los procesos de alimentos en los que la sen-
tencia puede ser modificada mediante un procedimiento posterior como
es el aumento, reduccin o exoneracin de alimentos.
La profesora Ana Mara Arrarte Arisnabarreta define a la cosa juzga-

da formal como la autoridad que tendrn las decisiones judiciales res-
pecto de las cuales oper preclusin, es decir, ya no existe posibilidad de
impugnacin, volvindose inmutables, pero solo dentro del proceso en el
que fueron emitidas. Es decir, la autoridad de cosa juzgada formal solo
rige internamente, lo que no obsta a que la materia que fue controvertida
y resuelta por la resolucin que adquiri la autoridad materia de nuestro
estudio pueda ser planteada nuevamente y de manera vlida en un proce-
so posterior(20).
Para scar A. Zorzoli, la cosa juzgada formal es aquella que a pesar

de tener la va recursiva agotada, su eficacia es transitoria o inestable y
esta transitoriedad puede estar dada en aquellas situaciones en que por
mandato de la ley no se le agrega autoridad que surge de la inmutabili-
dad. La transitoriedad es a los fines de que en un procedimiento posterior
pueda modificarse la cosa juzgada(21).
Por su parte, Montero Aroca seala que la cosa juzgada formal es

un efecto interno de las resoluciones judiciales, en cuanto que se refie-
re al proceso mismo en el que la resolucin se dicta, en virtud del cual
las partes y el tribunal, en el desarrollo posterior del proceso, no podrn
desconocer lo decidido en la resolucin que la ha producido, es decir,
en la resolucin que ha pasado en cosa juzgada formal. Por otro lado,
el mismo autor considera que la razn de ser de esta cosa juzgada for-
mal debe buscarse en la seguridad jurdica y en que el proceso se desa-
rrolle de un modo ordenado. Al valor justicia puede convenirle que en
cualquier momento del proceso pudiera volverse a decidir sobre lo ya de-
cidido en las resoluciones que van dictndose durante su curso, con la es-
peranza de lograr un mayor nivel de adecuacin a la legalidad procesal,
(20) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa
juzgada en el proceso civil peruano. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal, N 1, Ao
2001, p. 11.
(21) ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. Ob. cit., p. 147.
56
pero esa posibilidad significara un desarrollo del proceso en el que nunca

podra estarse seguro de la estabilidad de las resoluciones. La seguridad y
el orden adecuado del proceso imponen en todas las resoluciones (menos
la ltima) produzcan la cosa juzgada formal(22).
5.3. Cosa juzgada material

El concepto de cosa juzgada material corresponde precisamente al
que hemos reseado lneas arriba al iniciar este rubro. En virtud de la
cosa juzgada material la sentencia no solamente resulta inimpugnable
sino adems est revestida del atributo de la inmutabilidad, salvo el caso
excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Al respecto la profesora Arrarte Arisnabarreta manifiesta que en

doctrina la mayora de autores, al referirse especficamente a este ins-
tituto lo hacen indicando que es la verdadera cosa juzgada, y la defi-
nen como autoridad atribuida a las resoluciones judiciales respecto de las
cuales oper preclusin de la capacidad impugnatoria igual que en la
cosa juzgada formal, y reconocen su inmutabilidad y consecuente exigi-
bilidad interna, en el proceso en el que se emitieron, pero adems le atri-
buyen oponibilidad externa, es decir, implica la obligatoriedad de la deci-
sin tambin para procesos futuros(23).
Por su lado, Montero Aroca seala que la cosa juzgada material es

otro proceso distinto y posterior, y supone la vinculacin, en ese otro
proceso, al contenido de lo decidido en la sentencia sobre el fondo del
asunto del primer proceso, es decir, la estimacin o desestimacin de la
pretensin. Los efectos de la cosa juzgada material, pues no tienen ca-
rcter interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en el que se dicta
la sentencia que produce la cosa juzgada material, sino en otro proceso
posterior(24).
(23) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit., p. 12.
57
OMAR TOLEDO TORIBIO
II. CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA
1. Remedio excepcional
Solo procede su utilizacin frente a causales sealadas especfica-
mente en el ordenamiento jurdico, las cuales no pueden ser interpretadas
extensivamente o integradas analgicamente(25).
Para Karla Patricia Vilela Carvajal, profesora de la Facultad de De-

recho de la Universidad de Piura, el carcter excepcional de la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta se ve reforzado adems por una serie de con-
sideraciones referidas a los motivos o causas que permiten el acceso a
esta; en este sentido es preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que
la enumeracin de los motivos de revisin es taxativa y excluyente, de
manera que no se permite la interposicin de la demanda de revisin por
motivos diferentes a los sealados por la ley; segundo, que la interpre-
tacin de dichos motivos debe realizarse con carcter restrictivo; terce-
ro, que el motivo de revisin alegado ha de resultar novedoso para quien
lo invoque y ha de haber ocurrido fuera del mbito del proceso en el que
ha producido sus efectos; cuarto, que entre la causa alegada y la senten-
cia que se intente rescindir ha de existir una relacin de causa a efecto;
y quinto y ltimo, que ha de demostrarse suficientemente la realidad del
motivo invocado(26).
Por su parte, Juan Montero Aroca precisa que la impugnacin de la

cosa juzgada solo puede permitirla un ordenamiento jurdico de modo ex-
cepcional, por cuanto implica nada menos que desconocer la inimpugna-
bilidad y la irrevocabilidad de las resoluciones judiciales, pero se trata de
la ltima exigencia de la justicia frente a la seguridad jurdica(27).
En nuestra legislacin procesal civil la redaccin inicial del artculo

178 del Cdigo Procesal Civil permita establecer hasta cuatro causales
(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho N 13, Lima, 1996, p. 178.
(26) VILELA CARVAJAL, Karla Patricia. Medios de impugnacin y nulidad procesal. En: Revista Jurdica
del Per. N 53, Normas Legales, Trujillo, 2003.
58
para la procedencia de la accin nulificante, esto es, el dolo, fraude, colu-

sin o afectacin al debido proceso. Sin embargo, a raz de la dacin de la
Ley modificatoria N 27101 (E.P. 25/05/1999) las causales han sido redu-
cidas a dos, esto es al fraude y la colusin establecindose que en ambos
casos exista, adems, afectacin al derecho a un debido proceso.
Esto significa que para la procedencia de la accin de nulidad de cosa

juzgada fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusin sino
que, adems, ello debe implicar afectacin al debido proceso.
2. Carcter residual
Implica que la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe
ser utilizada como ltima ratio o ltimo recurso, esto es, procede cuan-
do el fraude o la colusin que impliquen la afectacin a un debido proce-
so no pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado,
en tiempo y forma debida, los recursos impugnatorios dentro del proceso
primigenio.
De esta forma ser improcedente, por falta de inters para obrar, la

accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone ha
consentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos
impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no obstan-
te estar en posibilidades de hacerlo. Igualmente, ser improcedente la ac-
cin de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone no ha
interpuesto el recurso de queja de derecho frente a la denegatoria del re-
curso de apelacin.
Admitir lo contrario implicara premiar el descuido o la desidia de

la parte dndole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o
una resolucin, lo cual violenta el principio de que nadie puede benefi-
ciarse con sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans au-
ditur. Esta improcedencia incluso puede declararse in limine, esto es, al
momento de la calificacin de la demanda si es que el Juzgador cuenta
con los elementos de prueba suficientes para ello.
Si bien, la legislacin nacional no establece el agotamiento de los me-

dios impugnatorios como requisitos de procedibilidad para el proceso nu-
lificante ha sido la magistratura quien pretorianamente ha desarrollado
59
OMAR TOLEDO TORIBIO
dicha condicin. Al respecto, Giusseppi Vera Cacho Vsquez, en un in-

teresante trabajo publicado en la Revista Jurdica del Per N 48 cita los
pronunciamientos efectuados en la Cas. N 365-T-97/Ancash-Chimbote
(Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima 04/12/1997)
en la que sostiene que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como
caractersticas principales: (...); b) Que, es residual, es decir, no puede ser
usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que pue-
dan subsanar el vicio ocurrido a propsito de la comisin del fraude pro-
cesal; (...) y en la Cas. N 722-97/Junn (Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, Lima 24/08/1998), en la que se sostiene que para la proce-
dencia de la accin de cosa juzgada fraudulenta conforme a la doctrina,
deben concurrir los siguientes requisitos: (...); e) que quien demanda la
nulidad sea la persona perjudicada y que adems no haya propiciado o
consentido el acto o proceso fraudulento interponiendo los recursos im-
pugnativos de ley (...)(28).
Hurtado Reyes(29) seala que tiene carcter residual porque no puede

ser usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordina-
rios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propsito de la comisin
del fraude procesal el perjudicado, sin embargo, no los utiliz; esta ca-
racterstica de subsidiariedad de la pretensin impugnatoria se constituye
como la ltima ratio para enervar o impedir la produccin de la cosa juz-
gada viciada. Se constituye como causal de improcedencia de la demanda
en este caso si no se agotaron todos los medios impugnatorios dentro del
proceso.
3. Carcter extraordinario
Significa que el fraude o la colusin alegada para sustentar la accin
nulificante debe ser de tal magnitud que implique violacin del derecho a
un debido proceso, principio de la funcin jurisdiccional de rango consti-
tucional y una afrenta al sentimiento de justicia.
(28) VERA CACHO VSQUEZ, Giusseppi. Principales conceptos en torno a la revisin civil por fraude
procesal y cuestionamientos a su aplicacin en sede nacional. En: Revista Jurdica del Per N 48.
Normas Legales, Trujillo, 2001.
(29) HURTADO REYES, Martn. Acerca de la pretensin impugnatoria contra la sentencia afectada por
fraude. Ob. cit., p. 42.
60
Al respecto, Martn Hurtado Reyes(30) manifiesta que es extraordinaria,

puesto que solo puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recada
en una sentencia judicial (auto que pone fin al proceso o sentencia) cuan-
do esta decisin ha sido obtenida sobre la base del fraude, de tal forma que
este agravie a tal punto el espritu de la justicia, que mantener la cosa juz-
gada sera una aberracin.
4. Efectos limitados
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta est afectada por lmites subje-
tivos y lmites objetivos.
4.1. Lmites objetivos. En el sentido de que si la decisin fuere anula-

da se retrotraen las cosas al estado en que se cometi el vicio no pudiendo
alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes
de aquel (principio de independencia).
scar A. Zorzoli(31), seala que los lmites objetivos de la cosa juzgada
estn compuestos por dos elementos:
a) La identidad de cosa y objeto o de hechos, en materia laboral y con-

tencioso administrativa, el objeto del proceso est constituido por el
derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia con re-
lacin a una cosa o varias cosas determinadas, o la relacin jurdica
declarada segn el caso.
b) Identidad de causa petendi o de causa imputandi sea en materia civil

o penal, est conformada por los hechos dejando de lado aquellos he-
chos circunstanciales, es decir, que ante una nueva demanda donde se
invoca la misma causa petendi y se agrega otra causa, la cosa juzga-
da recaer sobre aquella y no sobre la nueva causa. Es decir, que para
la existencia de la cosa juzgada deben coincidir en forma conjunta
con el objeto y la causa petendi.
(30) Ibdem, p. 43.

(31) ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. Ob. cit., p. 148.
61
OMAR TOLEDO TORIBIO
En el ordenamiento procesal espaol, la sentencia puede:
1. Desestimar la revisin: La sentencia firme impugnada permanece in-

variada, condenndose al demandante a las costas y a la prdida del
depsito (art. 516.2 LEC).
2. Estimar la revisin: Cuando la sentencia estime alguna de las causas

del artculo 510 LEC, rescindir la sentencia impugnada, limitndo-
se a este efecto rescindente o negativo, dejando la situacin entre las
partes como si entre ellas ni se hubiesen realizado un proceso anterior
y no hubiese existido nunca una sentencia firme con cosa juzgada.
En el juicio de revisin no se centra en la cuestin de fondo que fue

objeto del proceso anterior; simplemente se rescinde la sentencia, de-
volvindose los autos al tribunal de que procedan para que las partes
usen su derecho, segn les convenga, en el juicio correspondiente
(art. 516.1 LEC); es decir, rescindida la sentencia, la situacin ju-
rdica entre las partes queda como si no hubiese existido el proce-
so anterior, del que ninguna actuacin queda como vlida, por lo que
si una de las partes lo estima conveniente puede incoar otro proce-
so planteando la misma pretensin, contra la que no podr oponer-
se la excepcin de cosa juzgada. En este posible proceso posterior las
declaraciones hechas en la sentencia de revisin no podrn ser ya dis-
cutidas, debiendo ser tomadas como base (art. 516.1, II, LEC)(32).
Por otro lado, Nelson Ramrez Jimnez hace referencia a que la ley
nacional establece que el efecto de la sentencia es anular el fallo denun-
ciado de fraudulento, reponiendo las cosas al estado que corresponda, al
igual como lo regulan las leyes procesales de Espaa, Italia y Costa Rica.
Por consiguiente, vuelve el proceso a manos del juez original, sin consi-
derar la hiptesis de que sea este el causante del fraude. La recusacin y
la abstencin por decoro impediran su avocamiento, pero hubiese sido
preferible que la ley disponga en forma expresa cmo debe procederse en
cada caso concreto(33).
(32) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., Tomo II, p. 483.

(33) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. La cosa jugada fraudulenta. Ob. cit., p. 74.
62
4.2. Lmites subjetivos. Pues en la eventualidad de que la decisin

fuese anulada, dicha rescisin no puede afectar a terceros adquirientes de
buena fe y a ttulo oneroso.
scar Zorzoli manifiesta que en este punto coincide Devis Echanda en

el sentido de que lo importante es la identidad jurdica de las partes, pero
haciendo un profundo anlisis de cada una de ellas y cul es el grado de
afectacin y cmo juega la cosa juzgada sobre estas(34).
5. No implica la revisin del fondo de la controversia

El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la re-
valoracin de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se con-
trae nicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido con
fraude o colusin que signifique afectacin al debido proceso.
La revaloracin de la prueba actuada en el proceso primigenio impli-

cara volver a debatir hechos que ya han sido materia de pronunciamiento
jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la cosa juzgada y atenta contra
la seguridad jurdica.
Por lo tanto, la interposicin de una accin de nulidad de cosa juz-

gada fraudulenta dirigida u orientada a una nueva evaluacin del mate-
rial probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta improcedente,
a nuestro criterio, por imposibilidad jurdica.
III. CAUSALES DE PROCEDENCIA
1. Fraude
El concepto fraude proviene del latn fraus, fraudis y significa con-
forme al Diccionario de la lengua espaola: engao, inexactitud cons-
ciente, abuso de confianza que produce o prepara un dao generalmente
material.
Para Jorge W. Peyrano, existe fraude procesal cuando media toda

conducta, activa u omisiva unilateral o concertada, proveniente de los
(34) ZORZOLI, scar A. Cosa juzgada. Mutabilidad. Ob. cit., pp. 148 y 149.
63
OMAR TOLEDO TORIBIO
litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, que produce el apar-

tamiento daoso de un tramo del proceso o del proceso todo de los fines
asignados; desviacin que, por cualquier circunstancia y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales
instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo(35).
Por su parte, Angela Esther Ledesma considera al fraude como:

Toda desviacin del proceso, la no utilizacin de este como: medio efi-
caz para obtener la actuacin de la ley, al corromperlo mediante maqui-
naciones, maniobras, y ardides, destinados a obtener un resultado que la
ley no permite, o que prohibe, o que no podra obtenerse utilizando nor-
mal y correctamente esa complicada maquinaria, integra el concepto de
fraude procesal(36).
Enrique Vscovi distingue tres manifestaciones del fraude procesal,

a saber: 1) el acto procesal cuyas ilicitud invade el campo penal, es
decir tipifica un delito ya sea comn como la estafa o alguno especfico
del proceso como el falso testimonio, etc.; 2) el proceso fraudulento,
esto es, la realizacin de un procedimiento aparentemente lcito pero se-
guido en colusin con ambas partes, como la creacin de un estado civil
inexistente, obtencin de una disolucin matrimonial prohibida, etc., y fi-
nalmente, 3) el dolo de una de las partes, y a veces de ambas (dolo bila-
teral) para obtener un resultado ilcito(37).
Ana Mara Arrarte distingue entre fraude en el proceso y fraude

por el proceso:
Fraude en el proceso: Que se refiere a la existencia de actos proce-

sales concretos en los que se ha actuado con el nimo de engaar y per-
judicar a alguna de las partes o a un tercero, como es el caso del litigante
que premeditadamente seala como domicilio donde debe emplazarse al
(35) PEYRANO, Jorge W. Fraude procesal y problemtica conexa. Tomado de El fraude procesal. Funda-
mentos doctrinarios para un estudio del artculo 178 del CPC. Instituto de Investigacin y Defensa del
Derecho a la Justicia, Lima, 1997, p. 113.
(36) LEDESMA, Angela Esther. La revisin de la cosa juzgada rrita y el fraude procesal. En: Revista Pe-
ruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 470.
(37) VSCOVI, Enrique A. Fraude. Fraude procesal: Sus caractersticas, configuracin legal y represin.
Tomado de El fraude procesal. Ob. cit., p. 91.
64
demandado un domicilio falso o inexistente con el objeto de llevar ade-

lante el proceso a espaldas del contrario o la presentacin de un instru-
mento adulterado o la presentacin de un testimonio falso; y
Fraude por el proceso: Cuando el proceso es usado como instru-

mento para conseguir un objetivo ilcito, esto es, que estamos ante un
proceso simulado, falso en esencia y en propsito, aun cuando formal-
mente vlido(38).
Respecto a esto ltimo en la praxis judicial se verifican numerosos

procesos ficticios de pago de sumas de dinero con el objeto de burlar los
derechos del verdadero acreedor, los procesos de alimentos simulados
con el claro propsito de prorratear la porcin afectable del sueldo del
obligado y los procesos de tercera planteados exprofesamente para tor-
nar ilusoria las posibilidades de la realizacin de un crdito reconocido
judicialmente.
2. Colusin
Segn Cabanellas, se entiende por colusin el convenio, contrato o in-
teligencia entre dos o ms personas, hecha en forma fraudulenta y secreta,
con el objeto de engaar y perjudicar a un tercero.
De la definicin antes reseada podemos concluir que la colusin es

una modalidad de fraude procesal especficamente en lo que la tratadista
nacional doctora Arrarte Arisnabarreta ha dado en llamar fraude por el pro-
ceso y cuyas connotaciones hemos reseado en el punto anterior.
3. El debido proceso y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Marcelo de Bernardis al referirse al debido proceso procesal lo defi-
ne como el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicacin de la concep-
cin de justicia al caso concreto(39).
(38) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho N 13, Lima, 1996, pp. 173-184.
(39) DE BERNARDIS, Marcelo. La garanta procesal del debido proceso. Lima, 1995, pp. 386-397.
65
OMAR TOLEDO TORIBIO
En realidad no existe en la doctrina una definicin del debido proce-

so sino a partir de sus elementos conformantes. La doctrina y la jurispru-
dencia se han encargado de sealar cules son los elementos conforman-
tes del debido proceso pues, incluso, la Carta Poltica nuestra se refiere
a este en forma genrica como tenemos anotado lneas arriba. De esta
forma se considera como contenido del debido proceso el derecho de de-
fensa, esto es la posibilidad de ser odo y vencido en juicio, como reza
el antiguo adagio, luego, el reconocimiento de toda persona de recurrir
ante los rganos jurisdiccionales del Estado, el derecho al juez natural, la
observancia de principio de legalidad en materia penal, etc. Es evidente
que, dentro de los elementos mencionados, el derecho defensa reviste la
mayor importancia pues implica la posibilidad de realizar ante un rgano
judicial todos los actos razonables encaminados a una cabal defensa de la
persona y sus derechos en juicio, debiendo, por lo menos, ser odo y dr-
sele la oportunidad de ofrecer y actuar las pruebas en la forma y con las
solemnidades prescritas por el ordenamiento procesal.
IV. CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD

De lo expuesto anteriormente y de la aplicacin de los principios que
gobiernan el tema de las nulidades procesales que son de aplicacin inte-
gral a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta podemos realizar enun-
ciativamente el siguiente inventario de las condiciones de procedibilidad
que se aaden a las condiciones de procedibilidad que debe reunir toda
accin, esto es, la legitimidad e inters para obrar.
1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes

homologado por el juez que pone fin al proceso (transac-
cin y conciliacin)
Como sostiene Peyrano es unnime el criterio legal de limitar la via-
bilidad del recurso de revisin al supuesto de que se intente contra una
sentencia firme(40).
Lo anterior implica que sera inviable plantear una accin de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta contra una resolucin interlocutoria (auto)
(40) PEYRANO, Jorge W. Fraude procesal y problemtica conexa. Tomado de El fraude procesal. Ob. cit.,
p. 145.
66
que no ponga fin a la controversia. Se exige que deba tratarse de una sen-
tencia o el acuerdo de partes que ponga fin al proceso.
Igualmente, no sera procedente el planteamiento de la accin nulifi-

cante si el asunto resuelto en una litis puede ser nuevamente ventilado en
un nuevo juicio. Tal es el caso del preterido en un proceso de cucesin in-
testada quien tiene la posibilidad de intentar una accin petitoria de he-
rencia en lugar de acudir a la accin nulificante.
2. Que la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada,

es decir, que no procedan contra ella otros medios impug-
natorios que los ya resueltos
Ello tiene que ver con el carcter residual de la accin de nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta a que hemos hecho referencia anteriormente.
Es decir, el proceso nulificante debe ser utilizado como ltima ratio o l-
timo recurso, esto es, procede cuando el fraude o la colusin que impli-
quen la afectacin a un debido proceso no puedan ser, en su caso, remo-
vidos mediante la utilizacin, en tiempo y forma debida, de los recursos
impugnatorios dentro del proceso primigenio.
3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y

que adems implique afectacin al debido proceso
Esto significa, como hemos anotado anteriormente, que para la pro-
cedencia de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es sufi-
ciente que exista el fraude y la colusin sino que, adems, ello debe im-
plicar afectacin al debido proceso.
4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o

subsanada
Lo anterior est vinculado con la disposicin contenida en el artculo
175, inciso 4 del Cdigo Procesal Civil segn la cual el pedido de nuli-
dad ser declarado improcedente si la invalidez ha sido saneada, convali-
dada o subsanada.
Significa lo anterior que si en el proceso primigenio el juez hacien-

do uso de la facultad conferida en el inciso 5 del artculo 184 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha saneado las
67
OMAR TOLEDO TORIBIO
irregularidades y nulidades del proceso dictando el auto de saneamiento

correspondiente, la accin nulificante resulta improcedente.
De igual forma, si el nulidicente ha comparecido en el proceso primi-

genio sin haber cuestionado los hechos que s lo hace en va de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, la accin nulificante resulta improcedente en
virtud de que la nulidad ha sido convalidada. Igualmente, existe conva-
lidacin cuando el acto procesal no obstante carecer de algn requisito
formal logra la finalidad para la que estaba destinado o cuando tratn-
dose de vicios de notificacin el litigante procede de manera que ponga
de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolucin.
Finalmente, no resulta procedente la accin nulificante si la subsana-

cin del vicio alegado no ha de influir el sentido de la resolucin o en las
consecuencias del acto procesal cuestionado.
5. Que el nulidicente no haya propiciado, permitido o dado

lugar al vicio
No es sino la aplicacin de la teora de los actos propios, de mane-
ra tal de que nadie puede beneficiarse por sus propios errores Nemo pro-
piam turpitudinem allegans auditur.
La consagracin de la citada teora se encuentra en el artculo 175,

inciso 1 del Cdigo Procesal Civil conforme al cual no se puede alegar la
nulidad por causa propia.
6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio de-

nunciado, pues no hay nulidad sin perjuicio
Significa que quien interpone una accin nulificante debe acredi-
tar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, preci-
sar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto procesal
cuestionado.
El principio de trascendencia antes citado traduce la antigua mxima

acuada por la jurisprudencia francesa como pas de nullit sans grief, esto
es que no hay nulidad sin perjuicio, y como bien lo resea Vscovi: La
68
nulidad tiene por fin no solo el inters legal en el cumplimiento de las for-
mas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los
derechos de las partes(41).
7. Legitimidad para obrar

Legitimidad activa. Puede demandar todo aquel que se sienta agravia-
do con la decisin fraudulenta. Las partes, los terceros legitimados, los ter-
ceros con inters directo en el proceso pero que no participaron, e incluso
el Ministerio Pblico cuando acta en calidad de parte.
De esta forma podrn ser parte activa en el proceso nulificante no sola-

mente las partes que intervinieron en el proceso cuestionado sino aquellos
que eventualmente fueron afectados con dicho proceso. Tal es el caso del
acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de obligacin
de dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deu-
dor, el litigante victorioso que no puede realizar su acreencia por la existen-
cia de un proceso simulado de tercera de propiedad o el alimentista afecta-
do por la colusin entre su padre, obligado a prestar alimentos, y la esposa
de este ltimo quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de
disminuir la porcin afectable de la remuneracin del obligado.
Eugenia Ariano Deho(42) manifiesta que el tercer prrafo del artculo

178 del Cdigo Procesal Civil nos fija quienes se encuentran legitimados
para hacer valer nuestra impugnacin: la parte o el tercero ajeno al pro-
ceso que se considera directamente agraviado por la sentencia. Con ello
nuestro legislador ha entremezclado dos supuestos absolutamente distintos,
pues no es obviamente lo mismo que quien fue parte en un proceso preten-
da la nulidad de la sentencia firme, que lo pretenda un ajeno. Incluso,
es muy distinto si el tercero ajeno, es un tercero porque fue mantenido
al margen del proceso debiendo ser parte (por ejemplo, un copropietario o
un coheredero en un proceso de particin), de un tercero que no tena por
qu ser parte pero que se sufre un perjuicio indirecto de la sentencia inter
alios (por ejemplo, un acreedor del demandado).
(41) VSCOVI, Enrique A. Nulidades procesales: Clases y efectos. Tomado de Materiales de Lectura del
Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Mdulo 4, p. 458.
(42) ARIANO DEHO, Eugenia. La llamada Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Una impugnacin llena
de dudas. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. N 44, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 7.
69
OMAR TOLEDO TORIBIO
Para la parte originaria (o sus sucesores), el artculo 178 del CPC es el

extremo remedio para tratar de remover los efectos de una sentencia que,
caso contrario, permaneceran inmutables y superar el impedimento del
ne bis in idem, mientras que el tercero tiene impedimento alguno que elimi-
nar, pues a estar a los lmites subjetivos de la cosa juzgada precisados en el
artculo 123 del CPC, lo resuelto en la sentencia para l no es inmutable
y como tal no debera ser necesario que recorriera el tormentoso camino
del artculo 178 del CPC.
Legitimidad pasiva. Se demandar a quin gener el fraude. A una, o

ambas partes, al juez o a este y aquellas. Segn Ana Mara Arrarte, aunque
el Cdigo no lo prev se puede incluir a terceros que no fueron parte en el
proceso, los rganos de auxilio judicial: peritos, curadores procesales, se-
cretarios, etc.(43).
Por otro lado, Nelson Ramrez Jimnez seala que el artculo 178
cumple con precisar quines son los legitimados activos para demandar,
sealndose que lo son la parte y el tercero ajeno al proceso que se consi-
deren directamente agraviados con la sentencia. Sin embargo, omite toda
referencia a la legitimacin pasiva, lo que ha originado que se comprenda
como demandados a todos los intervinientes en el proceso original, inclu-
yendo peritos, auxiliares judiciales, jueces, etc. La omisin es criticable y
hay que subsanarla, proponiendo que el emplazamiento tiene que dirigir-
se solo contra aquellos a quienes se imputa alguna de las conductas confi-
gurantes del proceso fraudulento, esto es, fraude, dolo o colusin(44).
Por su parte Arturo Navarro Garma(45) seala que pueden ser de-
mandados en el proceso nulificante los sujetos procesales que cometie-
ron el fraude dentro del proceso que es objeto de nulidad de cosa juzga-
da fraudulenta. Pudiendo ser alguna de las partes, tambin los terceros
intervinientes, los testigos, los peritos, incluyndose tambin al juez que
dirigi el proceso viciado, el secretario del juzgado, relator o auxiliares
jurisdiccionales, siempre que su conducta funcional sea reputada como
(43) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit., pp. 173-184.

(44) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 74.
(45) NAVARRO GARMA, Arturo. Ob. cit., pp. 28 y 29.
70
responsable. Existe la posibilidad que magistrados de la Corte Superior o

de la Corte Suprema estn incursos en el fraude.
El emplazamiento tiene que dirigirse solo contra aquellos a quienes

se imputa alguna de las conductas configurantes del proceso fraudulento.
La inclusin del magistrado, secretario, parte, testigo o perito como

demandado de un proceso nulificante depende si se le imputa una con-
ducta fraudulenta a dicha persona. La contraparte siempre deber de
ser demandada ya que constituye, en el mejor de los casos, un tercero
necesario.
En los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el emplaza-

miento de los magistrados se ha estado realizando a travs del Procura-
dor Pblico encargado de los asuntos del Poder Judicial. Sin embargo, el
Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, acord
por consenso que debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta al magistrado si se le imputa dolo, fraude o co-
lusin; y por mayora se estableci que deba emplazarse, asimismo, al
Procurador Pblico encargado de la defensa de los asuntos del Poder Ju-
dicial para defender la validez de la resolucin cuestionada(46).
Respecto a este tema, consideramos que en razn de que no han sido

debidamente internalizados, entendemos por falta de difusin, los alcan-
ces de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta pues se sigue consideran-
do como un juicio de contradiccin de sentencia y, por lo tanto, como
un recurso ms frente a un fallo adverso los rganos jurisdiccionales se
estn viendo congestionados de este tipo de acciones producindose un
fenmeno similar a la amparizacin a la que hemos hecho referencia
en un trabajo anterior(47). Si se opta por emplazar a todos los magistra-
dos como demandados se estara sobrecargando las labores de estos, pues
tendran que dedicarse a contestar demandas distrayendo valioso tiempo
que puede ser utilizado en labores propias del Despacho Judicial, razn
de ser de los magistrados.
(46) Conclusiones plenos jurisdiccionales 1998. Publicacin Oficial de la Comisin Ejecutiva del Poder Judi-
cial, Lima, agosto, 1999, p. 88.
(47) TOLEDO TORIBIO, Omar. La accin de amparo en materia laboral. En: Revista de la Corte Superior
de Justicia del Cono Norte de Lima. N 1, diciembre, 1998, pp. 73 a 76.
71
OMAR TOLEDO TORIBIO
Somos de la idea de que el emplazamiento con la demanda de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta debe realizarse al Procurador Pblico encarga-
do de los asuntos del Poder Judicial y nicamente puesto en conocimiento
del magistrado o magistrados que hayan expedido la decisin jurisdiccional
cuestionada quienes, si as lo estiman pertinente a sus intereses, podrn in-
corporarse a dicho proceso nulificante e intervenir en l.
8. Inters para obrar

El actor tiene que acreditar legtimo inters econmico y/o moral para
interponer la accin nulificante. Al respecto, consideramos que la acredi-
tacin del inters del actor tiene que ver fundamentalmente con la acredi-
tacin del perjuicio sufrido por este como consecuencia directa del acto
impugnado.
9. Caducidad o prescripcin
Nuestra norma, el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil exige que
la demanda debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de
haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable.
Respecto a la naturaleza del plazo se considera que este es un plazo

de caducidad de manera que no admite causal de interrupcin o suspen-
sin alguna, salvo la imposibilidad de comparecer validamente ante un
tribunal peruano (artculo 2005 del Cdigo Civil), se produce transcurri-
do el ltimo da del plazo aunque este sea inhbil y puede ser declarado
de oficio, incluso liminarmente, o a peticin de parte.
9.1. El tema del cmputo del plazo

En los mbitos forenses y jurisprudenciales se ha estado discutien-
do respecto al cmputo de dicho plazo sobre todo en lo atinente a las sen-
tencias ejecutables, esto es, si debe interpretarse que la ley ha sealado el
plazo de seis meses como un plazo mximo, de manera que nada impedi-
ra interponer la demanda incluso antes de que la sentencia sea ejecuta-
da, o si necesariamente debe ejecutarse la sentencia para interponer la de-
manda y para empezar a contabilizarse el plazo.
Para Eugenia Ariano Deho el aspecto ms criticable de la regulacin

del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, es el relativo a la oportunidad
72
para el planteamiento para la impugnacin. Es as que se seala que la

demanda se puede interponer hasta dentro de seis meses de ejecutada o
de haber adquirido la calidad de la cosa juzgada, si no fuera ejecutable.
Ergo, el plazo para plantear nuestra demanda es de seis meses, solo

que tratndose de sentencias meramente declarativas y constitutivas (que
son la que no se ejecutan) el dies a quo coincide con el paso en cosa juz-
gada de la sentencia, mientras que las otras, las que se ejecutan, o sea
las sentencias de condena, el momento inicial es el del fin de la ejecucin.
Pero el problema de fondo no est en si se puede demandar desde

que la sentencia qued firme o desde que se ejecut, pues cuando se esta-
blece como nico supuesto para anular una sentencia (o acto equipara-
do) firme el que esta sea resultado de una conducta fraudulenta, no es po-
sible hacer correr el plazo para impugnarla (tal cual como si se tratara de
un recurso ordinario), desde el momento fijo, sino que, de querer estable-
cer un plazo, este inevitablemente debera correr desde que se toma efec-
tivo conocimiento de tal conducta que, por lo general, como ya se dijo,
permanece oculta, vale decir, que no se desprende de la sentencia misma
como s lo puede ser, por ejemplo, un vicio de extra ultrapeticin, una
omisin de pronunciamiento o un cualquier error in iudicando(48).
Al respecto, Martn Hurtado Reyes seala que el computo del plazo

de seis meses, tiene las siguientes variantes:
a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el

acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al pro-
ceso; y
b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las

partes homologado por el juez que pone fin al proceso adquiere
la calidad de cosa juzgada siempre que no sea ejecutable(49).
Nelson Ramrez Jimnez manifiesta que para entender lo que la ley

ha querido decir es necesario determinar la naturaleza de la sentencia
(48) ARIANO DEHO, Eugenia. La llamada Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.... Ob. cit., pp. 8 y 9.
(49) HURTADO REYES, Martn. Acerca de la pretensin impugnatoria contra sentencia afectada por frau-
de. Ob. cit., p. 46.
73
OMAR TOLEDO TORIBIO
cuestionada, lo que nos lleva a tratar de su clasificacin. Declarativas,

constitutivas y de condena, siendo estas ltimas las que precisan de un
proceso de ejecucin, dada que de las dos primeras llenan la finalidad del
proceso con el solo hecho de pronunciarse favorablemente sobre la mate-
ria controvertida.
La sentencia de condena impone al vencido el cumplimiento de lo or-

denado en ella, y en tal medida, es lgico que el conocimiento de la exis-
tencia del proceso fraudulento va en paralelo con el conocimiento de la
ejecucin de la sentencia, por lo que el plazo de caducidad para su im-
pugnacin corre iscronamente, ya que de conformidad con el artculo
715 del CPC, la ejecucin empieza con la exigencia del ejecutado para
que cumpla con su obligacin. El ejercicio del ius imperium del Poder Ju-
dicial abre, automticamente, el inicio del plazo de caducidad de la ac-
cin nulificante; sin embargo, como suele suceder con el fraude con el
proceso (diferente al fraude en el proceso), que se presenta en el caso del
proceso simulado para agraviar a un tercero que no es parte, la oportu-
nidad en que suele este enterarse del entuerto es cuando se produce la
ejecucin, lo que explica que el artculo 178 tome como punto de par-
tida para el cmputo del plazo la ejecucin misma (hasta dentro de seis
meses), entendindose esta como el punto de referencia final para calcu-
lar el plazo. Nada impide, por el contrario, cuando el afectado tiene cabal
conocimiento de la existencia de la sentencia fraudulenta, que la impug-
ne inmediatamente despus de que haya pasado en autoridad de cosa juz-
gada, hiptesis que constituye la referencia inicial para el cmputo del
plazo de caducidad.
No sucede lo mismo con las sentencias constitutivas y las declarati-

vas, pues ellas no ameritan ejecucin alguna. En efecto, una sentencia de
esa naturaleza nada ordena al vencido, por lo que el plazo para su impug-
nacin corre a partir de que adquiere la calidad de cosa juzgada, sin que
sea necesario especular sobre el conocimiento que se tenga de su exis-
tencia a partir de su ejecucin. Ello explica la diferencia que asume el ar-
tculo 178 para precisar el inicio del plazo de caducidad(50).
(50) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. La cosa jugada fraudulenta. Ob. cit., pp. 73 y 74.
74
Sobre este tema el Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en

la ciudad de Piura, no lleg a un acuerdo pues existi un empate entre
ambas posiciones aunque se estableci, por unanimidad, que tratndose
de sentencias no ejecutables (sentencia declarativa) la oportunidad para
plantear la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta corre desde
que queda firme la resolucin y vence a los seis meses de ejecutada la
decisin(51).
Somos partcipes de la posicin que considera que la demanda de nu-

lidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser presentada desde que queda
firme o ejecutoriada la decisin (en el caso de las sentencias de conde-
na o sentencias ejecutables) hasta seis meses de ejecutada esta. Esto es,
no es necesaria la ejecucin de la sentencia para poder interponer la de-
manda nulificante pues la interposicin de esta accin en nada afecta la
ejecucin del fallo siendo que incluso, como lo precisa la norma vigen-
te (artculo 178 del CPC), en materia de medidas cautelares nicamen-
te proceden las de carcter inscribible. De manera pues que no existe po-
sibilidad de entorpecimiento de la ejecucin; por el contrario, se podran
remediar situaciones injustas a tiempo si al momento de ser amparada la
demanda nulificante an no se ha culminado con la ejecucin de la sen-
tencia cuestionada.
V. ASPECTOS PROCEDIMENTALES
1. Juez competente
El juez competente para el conocimiento de la accin de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta es el juez especializado en lo civil y se tramita
bajo las normas del proceso de conocimiento.
En el mbito laboral el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudu-

lenta se encuentra a cargo del juez especializado en lo laboral, por dispo-
sicin de la Ley N 27021.
cial, Lima, agosto, 1999, pp. 89 y 90.
75
OMAR TOLEDO TORIBIO
1.1. Jerarqua. Respecto al tema de la jerarqua, en virtud del princi-

pio de legalidad de la competencia (artculo 6 del Cdigo Procesal Civil)
consideramos que no existe disposicin legal alguna que prevea que
cuando el presunto fraude procesal sea imputado a magistrados de jerar-
qua superior el proceso nulificante deba ser de conocimiento de un ma-
gistrado de igual jerarqua, por lo que somos de la opinin que en todos
los casos, salvo disposicin legal que seale competencia diferente, las
acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta deben ser de conoci-
miento del juez especializado en lo civil. En este sentido se ha pronun-
ciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la resolucin de
fecha 24 de agosto de 1998, expedida en la Cas. N 725-97-Arequipa (El
Peruano 05/10/1998).
1.2. Especialidad. En mbitos jurisprudenciales se estuvo discutien-

do acerca de que si los jueces de familia deberan conocer las acciones de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando se cuestionen decisiones ex-
pedidas por los rganos jurisdiccionales de dicha especialidad. El Pleno
Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, en virtud de la
reserva establecida en el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil, por con-
senso, acord que el juez competente para conocer de la demanda de nu-
lidad de cosa juzgada fraudulenta, en tanto no se d una ley que confiera
competencia sobre dicha materia a otros rganos, es el juez especializado
en lo civil y de igual jerarqua que el emplazado(52).
VI. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN

MATERIA LABORAL
Una vez vigente el Cdigo Procesal Civil, la aplicacin de este ins-
tituto a las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un
procedimiento laboral ha sido materia de debate en los mbitos acadmi-
cos y jurisprudenciales.
En primer lugar el debate se centr respecto a que si la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta, como accin autnoma, procede cuando se
trata de cuestionar una resolucin final expedida en un procedimiento
cial, Lima, agosto, 1999, p. 87.
76
laboral y, en segundo trmino, se discuta si en la eventualidad de que

este instituto se aplique a las resoluciones judiciales de carcter laboral,
cul sera el juez competente, es decir si el juez civil o el juez laboral, y
finalmente, cul sera la va procedimental a aplicarse, es decir, si se apli-
cara las normas del proceso de conocimiento civil o las normas del pro-
ceso laboral, ya sea bajo las normas del Decreto Supremo N 03-80-TR
(vigente hasta el 22 de setiembre de 1996) o las normas del proceso ordi-
nario Laboral, previsto en la novsima Ley Procesal del Trabajo N 26636
(vigente desde el 23 de setiembre de 1996).
En el mbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales ca-

recan de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de trata-
miento en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio
de 1998, en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se die-
ron pronunciamientos que reflejaron el debate que en crculos forenses
y acadmicos se daba respecto a este tema. As tenemos que mediante
Resolucin de fecha treinta de setiembre de l996 dictada en el expedien-
te de Cas. N 743-96-Piura (El Peruano 12/12/1996), la Sala Civil de la
Corte Suprema consider que en aplicacin supletoria del artculo 178
del Cdigo Procesal Civil procede la accin de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta en materia laboral siendo que, en todo caso, son competen-
tes para conocer dichas acciones los Juzgados de Trabajo. Sin embargo,
por otro lado, mediante Resolucin de fecha veintiuno de setiembre de
l998, dictada en el expediente de Cas. NE 2188-97-Callao (El Peruano
08/12/1998), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estim que no
procede la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia la-
boral pues dicha institucin no se encuentra prevista en la Ley Procesal
de Trabajo y que si bien la Tercera Disposicin Final del Cdigo Proce-
sal de Trabajo establece que en lo no previsto por esta ley son de aplica-
cin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil, ello debe entender-
se como una forma de facilitar el normal desarrollo de los procedimientos
que le son propios, pero no para incorporar una institucin orientada a in-
validar sentencias firmes con un ordenamiento no adecuado a los dere-
chos que en esta materia se discuten, mxime ante un organismo jurisdic-
cional que no tiene la especialidad.
Todo el debate concluy con la dacin de la Ley N 27021 (El Perua-

no 23/12/1998) en cuyo artculo segundo se establece que los Juzgados
de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de
77
OMAR TOLEDO TORIBIO
cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artculo 178 del C-

digo Procesal Civil, en va de proceso ordinario laboral. Esta disposicin
legal, que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Ju-
risdiccional Laboral del mes de julio de 1998, clarifica el panorama acer-
ca de lo que se estuvo debatiendo de un tiempo a esta parte, siendo que la
Nueva Ley Procesal de Trabajo N 29497 viene a ratificarlo en el artculo
2, inciso 1, prrafo k.
1. Va procedimental y trmite
La va procedimental establecida es la del Proceso de Conocimiento
regulado en el Cdigo Procesal Civil. En el rea laboral por disposicin
de la Ley N 29497 es la del proceso ordinario laboral.
2. Acumulacin
A la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pueden acu-
mular pretensiones que resulten compatibles con la naturaleza de esta
accin.
VII. EFECTOS DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZ-

GADA FRAUDULENTA
1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosa juzgada

fraudulenta
Contra lo que equivocadamente se cree la interposicin de la deman-
da de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene la virtud de suspender la
ejecucin de la sentencia del proceso primigenio.
En el ordenamiento procesal espaol se establece que, la demanda

de revisin no suspender la ejecucin de la sentencia firme que la moti-
va (art. 515 LEC). Ahora bien, en el trmite de esa ejecucin de senten-
cia, la parte ejecutada, a la que se le ha admitido la demanda de revisin
puede pedir la suspensin de esta, y el tribunal acordarla, odo el Ministe-
rio Fiscal, si las circunstancias lo aconsejaren y previa prestacin de cau-
cin (art. 566 LEC)(53).
78
2. Eficacia de la sentencia nulificante

2.1. Respecto de las partes
Si la decisin fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se
cometi el vicio no pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los pos-
teriores que sean independientes de aquel (principio de independencia)
2.2. Respecto de terceros

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta esta afectada por lmites sub-
jetivos, pues en la eventualidad de que la decisin fuese anulada, dicha
rescisin no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a ttulo
oneroso.
3. Consecuencias de la demanda no amparada

Si la demanda no fuere amparada el demandante pagar las costas y
los costos doblados y una multa no menor de veinte Unidades de Refe-
rencia Procesal.
VIII. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD

DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
En el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo se pueden
conceder medidas cautelares inscribibles, por disposicin del propio Cdi-
go Procesal Civil.
IX. LA ACCIN DE AMPARO Y PROCESO DE NULIDAD DE

COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Si bien a raz de la ltima modificatoria del artculo 178 del Cdi-
go Procesal Civil la causal de afectacin al debido proceso ha sido re-
tirada como causal independiente para interponer la accin nulifican-
te, en la eventualidad de que se produzca afectacin del debido proceso,
sin que exista fraude procesal procedera el planteamiento de la accin de
amparo.
79
OMAR TOLEDO TORIBIO
El artculo 200, inciso 2 de la Constitucin, concordante con el ar-

tculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, establece que no proceden
acciones de garanta contra resolucin judicial o arbitral emanadas de un
proceso regular, lo que significa a contrario sensu que proceder accin
de amparo cuando se trate de una resolucin emanada de un proceso no
regular, esto, cuando no se haya observado el debido proceso.
CONCLUSIONES
1. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nues-
tro ordenamiento procesal civil, artculo 178, modificado por la Ley
N 27101, constituye un remedio de carcter extraordinario, excep-
cional y residual.
2. La accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, prevista en el ar-

tculo 178 del Cdigo Procesal Civil si bien tiene su ms inmedia-
to antecedente, en el juicio de contradiccin de sentencia previsto en
el artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, tiene
caractersticas propias que la distinguen de esta ltima figura.
3. Los rganos jurisdiccionales se estn viendo congestionados de

acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta producindose un
fenmeno similar a la amparizacin que se dio en su oportuni-
dad cuando se promulg la Ley N 23506, que regula las acciones
de hbeas corpus y amparo, lo cual afecta a la seguridad jurdica y
menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales.
4. Es necesaria una mayor difusin, de los alcances de la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta, pues se sigue considerando como un juicio
de contradiccin de sentencia y, por lo tanto, como un recurso ms
frente a un fallo adverso o una forma de detener la ejecucin de una
sentencia.
5. El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la re-

valoracin de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es,
se contrae nicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha
seguido con fraude o colusin que signifique afectacin al debido
proceso.
80
6. El planteamiento de una demanda de nulidad de cosa juzgada frau-

dulenta no tiene la virtud de detener la ejecucin de la sentencia en el
proceso primigenio.
7. Resulta indispensable un completo desarrollo en la legislacin sobre

la nulidad de cosa juzgada fraudulenta que destaque los aspectos in-
dicados en los puntos 1 y 2.
PROPUESTA LEGISLATIVA
Consideramos que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser re-
glamentada mediante una norma especial que no se encuentre circunscrita
en el mbito del Cdigo Procesal Civil, pues como se ha verificado ante-
riormente esta institucin tiene aplicacin para otro tipo de procesos como
son los procesos laborales. De tal forma la norma que propugnamos podra
tener los siguientes artculos:
LEY QUE REGLAMENTA materia que corresponda en el pro-

EL PROCESO DE NULIDAD ceso primigenio y se tramita bajo
DE COSA JUZGADA las normas del proceso ms lato re-
FRAUDULENTA gulado en la normativa correspon-
diente.
Artculo 1. Puede demandar- Artculo 3. Puede demandar la
se a travs de un proceso autno- nulidad la parte o el tercero ajeno al
mo la nulidad de una sentencia o la proceso que se considere agravia-
del acuerdo de las partes homologado por la sentencia, conforme a los
do por el juez que pone fin al pro- principios que gobiernan las nuli-
ceso, alegando que el proceso que dades procesales, siendo que la de-
se origina ha sido seguido con frau- manda se entender con la parte
de o colusin siempre que en ambos contraria del proceso primigenio o
casos se afecte el debido proce- con ambas partes, en el caso de que
so, cometido por una, o por ambas el actor sea un tercero, y con el Pro-
partes, o por el juez o por este y curador Pblico encargado de los
aquellas. asuntos del Poder Judicial.
Artculo 2. El juez compe- Artculo 4. La interposicin de
tente es el juez especializado de la la demanda est sujeto a un plazo de
81
OMAR TOLEDO TORIBIO
caducidad el mismo que vence a los Artculo 7. Si la decisin fuese

seis meses de ejecutado el fallo o de anulada se repondrn las cosas al
haber adquirido la calidad de cosa estado en que se incurri en vicio.
juzgada si no fuere ejecutable. Sin embargo, la nulidad no afectar
Artculo 5. En este proceso a los terceros adquirientes de buena
solo se pueden conceder medidas fe y a ttulo oneroso.
cautelares inscribibles, siendo que Artculo 8. Si la demanda
en ningn caso, la interposicin de no fuera amparada, el demandan-
la demanda nulificante suspende o te pagar las costas y costos dobla-
posterga la ejecucin de la sentencia dos y una multa no menor de vein-
expedida en el proceso cuestionado. te unidades de referencia procesal,
Artculo 6. Solo se pueden acu- sin perjuicio del resarcimiento por
mular a la demanda pretensiones los daos y perjuicios a que se refie-
que resulten compatibles con la na- re el artculo 3 del Cdigo Procesal
turaleza del proceso nulificante. Civil.
82
El recurso de apelacin en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo
Csar Puntriano Rosas(*)

Guillermo Gonzales Zevallos(**)
En esta investigacin se realiza un estudio sobre la regulacin his-

trica del recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral pe-
ruana, con particular nfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Ley N 29497 del 15 de enero de 2010. Para ello los autores exami-
nan las legislaciones espaola, venezolana, argentina y chilena, para
finalmente plantear algunas conclusiones sobre la regulacin de este
medio impugnatorio en el actual ordenamiento peruano.
A MANERA DE INTRODUCCIN
El recurso de apelacin constituye una manifestacin del derecho a
un debido proceso y a obtener tutela jurisdiccional efectiva, pues es a tra-
vs de dicho medio impugnatorio que toda persona puede obtener una
confirmacin sobre la legalidad o ilegalidad de los autos y sentencias
emitidos por los magistrados.
Ello es innegable, toda vez que en su condicin de humano, el juez es

susceptible de incurrir en errores de anlisis de los hechos involucrados
en la litis o de interpretacin jurdica de las normas legales aplicables,
por lo que el recurso de apelacin se erige como un instrumento impug-
nativo necesario a efectos de que se corrija el mencionado error.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
83
CSAR PUNTRIANO ROSAS / GUILLERMO GONZALES ZEVALLOS
La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) no es ajena a la regu-

lacin del recurso de apelacin. El 15 de enero de 2010 se public en el
diario oficial El Peruano la Ley N 29497, NLPT la que, en aplicacin a
lo establecido en su Novena Disposicin Complementaria ha venido en-
trando en vigencia en forma progresiva a nivel nacional(1) desde los seis
meses de su publicacin, es decir, el 15 de julio de 2010, derogando a la
actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley N 26636.
En dicha lnea, como bien lo indic Pasco Cosmpolis, () entr en

vigor recin a partir del 15 de julio, en forma sucesiva en varios distritos
judiciales: Tacna, Caete, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cusco. Se prev
que en el ao 2011 ingresarn otros distritos, pero que Lima y El Callao,
los de mayor poblacin y nmero de litigios recin lo har en el 2012(2).
El cambio en la concepcin del proceso laboral que implica la entra-

da en vigencia de la NLPT es fundamental, porque no solo supone una
variacin normativa en sus reglas sino fundamentalmente una modifica-
cin integral en el sistema del litigio laboral. La norma procesal apunta a
introducir la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy ac-
tivo al magistrado a efectos que se involucre con el expediente y sea el
director del proceso, procurando que los juicios sean ms giles y se re-
suelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra justicia
laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros
pases de nuestra regin es el objetivo primordial de la nueva regulacin
de los procesos laborales en el pas.
Como lo afirma Priori, la NLPT supone un cambio en la cultura del

litigio que ha imperado en el Per en los ltimos aos(3).
En este trabajo realizaremos un estudio sobre la regulacin histri-

ca del recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral peruana,
(1) Actualmente se encuentra vigente en Tacna desde el 15 de julio de 2010, en Caete desde el 16 de agosto
de 2010, La Libertad (1 de setiembre de 2010), Arequipa (1 de octubre de 2010), Lambayeque (2 de
noviembre de 2010) Cusco (1 de diciembre de 2010), Moquegua, (1 de julio de 2011), Ica (8 de julio de
2011), Junn (19 de julio de 2011), Santa (22 de julio), Cajamarca (26 de julio de 2011).
(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. Objetivos, bases y medios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el
Per. En: Derecho Laboral. Tomo LIII, N 240, octubre-diciembre 2010, p. 625
(3) PRIORI POSADA, Giovanni. Las tareas pendientes para la aplicacin de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. 12 de abril de 2010. En: http://www.enfoquederecho.com/?q=node/3069.
84
EL RECURSO DE APELACIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
con particular nfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para lo cual
echaremos un vistazo a las legislaciones espaola, venezolana, argen-
tina y chilena, para finalmente plantear algunas conclusiones sobre el
particular.
I. ASPECTOS GENERALES DEL RECURSO DE APELACIN

De acuerdo a lo establecido en los incisos 3 y 6 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela juris-
diccional () 6. La pluralidad de instancia ().
Como lo indica nuestra Constitucin, la pluralidad de instancia es

un aspecto estrechamente vinculado a la funcin jurisdiccional, y ello es
claro en la medida que el proceso judicial no debe ser conocido nica-
mente por un juez, sino por el contrario, el actuar de este debera ser rati-
ficado, enmendado o anulado por un grupo colegiado de jueces de mayor
rango, que puedan analizar la legalidad en la actuacin del primero a
efectos de resolver el litigio que es puesto en su conocimiento.
Correctamente indica Arvalo Vela que: Como quiera que los jue-
ces son seres humanos, sus decisiones judiciales pueden ser equivocadas
o deficientes, por ello la ley pone a disposicin de las partes instrumen-
tos procesales que les permitan lograr que un mismo juez o su superior en
grado emita un nuevo pronunciamiento que suprima o corrija los defectos
que afectaban una decisin superior(4).
En la misma lnea, Chocrn Giraldez afirma que: No resulta del

todo fcil reconducir a un criterio objetivo el fundamento o razn de ser
de estos instrumentos aunque es cierto que evidencian que la actividad
judicial, en cuanto actividad humana, no est exenta de errores, impre-
cisiones o defectos y, en la medida en que ello es as, se hace necesa-
rio ofrecer a las partes un sistema capaz de analizar la denuncia de los
mismos(5).
(4) ARVALO VELA, Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Cultural Cuzco, Lima, 2004, p. 118.
(5) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Lecciones de Derecho Procesal Laboral. Ediciones Laborum,
Murcia, 2001, p. 165.
85
No cabe duda que la actividad judicial puede resultar en la emisin

de fallos incorrectos, sea por una apreciacin equivocada de las actuacio-
nes judiciales, por la emisin de una sentencia sin contar con los medios
probatorios suficientes que permitan un anlisis integral del caso puesto a
conocimiento, entre otros motivos.
Es por ello que, frente a esta posibilidad de yerro por parte de la au-
toridad judicial, surge el derecho de los justiciables de impugnar el
pronunciamiento.
La pluralidad de instancias se relaciona con el derecho a impugnar

y con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Como afirma Tvara
Crdova, el derecho a los recursos o medios impugnatorios es un con-
tenido implcito de un derecho expreso [se infiere del principio y dere-
cho a la pluralidad de instancia]. En tal sentido, si bien este no se en-
cuentra expresamente reconocido en la Constitucin Poltica del Per,
su reconocimiento a ttulo de derecho fundamental puede inferirse de la
clusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido
proceso(6).
En tal sentido, el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancia se

materializa a travs de los medios impugnatorios, los cuales son aquellas
herramientas jurdicas que la ley le concede a las partes y a terceros legi-
timados, para solicitar al rgano jurisdiccional que se realice una revisin,
por el mismo juez o por otro de jerarqua superior, de un acto procesal con
el que no se est de acuerdo o que se presume adolece de vicio o error,
con la finalidad de que se anule o revoque, total o parcialmente(7).
Resulta interesante lo afirmado por Arvalo Vela, cuando indica que:

La impugnacin procesal tiene los presupuestos que a continuacin
sealamos:
a) Objeto impugnable.- Debe existir un acto procesal realizado

por alguno de los sujetos de la relacin procesal, que pueda ser
(6) TVARA CRDOVA, Francisco. Los recursos procesales civiles. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 14.
(7) VALOS JARA, Oxal. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011,
p. 448.
86
revocado, modificado o sustituido. Sern impugnables los actos

declarados como tales por la legislacin procesal.
b) Discrepancia con el objeto impugnable.- Debe existir disconfor-

midad de alguna de las partes o de los terceros legitimados con el
acto procesal que se pretende impugnar por considerarlo afectado
de error o vicio.
c) Acto impugnativo.- Es la manifestacin expresa de voluntad de

quien persigue la eliminacin, sustitucin o reforma de un acto
procesal que considera lesivo a sus intereses(8).
En cuanto a la clasificacin de los medios impugnatorios, la doctrina

los clasifica en horizontales y verticales, en funcin a la jerarqua del r-
gano que los resuelve(9). Los primeros se dirigen a que la propia autoridad
que emiti la resolucin la modifique, mientras que los segundos preten-
den que sea una autoridad distinta, usualmente superior la que se pronun-
cie. Un ejemplo de los medios horizontales es el recurso de reconsidera-
cin previsto en las normas administrativas y de los segundos el recurso
de apelacin.
Otra clasificacin recogida en nuestro Cdigo Procesal es la que dis-

tingue entre remedios y recursos. En efecto, el artculo 356 del Cdigo
Procesal Civil seala que los medios impugnatorios pueden ser de dos
tipos:
a) Remedios.- Son los medios impugnatorios que pueden formular-

se por quien se considere agraviado por actos procesales no con-
tenidos en resoluciones. La oposicin y dems remedios procesa-
les solo se interponen en los casos expresamente previstos en la
ley y dentro del tercer da de conocido el agravio, salvo disposi-
cin legal distinta.
Dentro de los remedios encontramos a la oposicin y a la tacha.
(8) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 118.

(9) ELAS MANTERO, Fernando. Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta
Jurdica, Lima, diciembre, 2010, p. 48.
87
b) Recursos.- Son los medios impugnatorios que pueden formular-

se por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de
ella, para que luego de un examen de esta, se subsane el vicio o
error alegado.
Dentro de los recursos, encontramos a la apelacin, la reposicin,
la casacin y la queja.
En lo que al recuso de apelacin se refiere resulta pertinente citar y

luego comentar la definicin propuesta por Guillermo Cabanellas, para
quien la apelacin es un recurso procesal que tiene por objeto reformar,
modificar o revocar en todo o parte una sentencia dictada por el magistra-
do. Los autos son elevados al superior en la forma de estilo(10).
La definicin del profesor Cabanellas debe ser complementada, toda

vez que el recurso de apelacin tiene por objeto no solamente la revisin
de sentencias, sino la revisin de una resolucin judicial que puede ser
un auto o una sentencia, de tal forma que el superior jerrquico pueda
analizar la validez del fallo contenido en dicha resolucin, y confirmar-
lo, revocarlo, o anularlo de ser el caso. En tal sentido, si bien es usual
que el recurso de apelacin sea presentado principalmente para el cues-
tionamiento de sentencias, es tambin aplicable en el proceso laboral
para cuestionar resoluciones emitidas en el transcurso del proceso como
aquella que declara improcedente la demanda (en vez de admitirla), que
aprueba o rechaza excepciones procesales planteadas por las partes, cues-
tiones probatorias, contra determinadas pruebas ofrecidas por las partes,
entre otras.
Un aspecto relevante en relacin al recurso de apelacin es, sin duda,

la fundamentacin del agravio que produce la resolucin que se impugna.
Ello es evidente, en la medida que como lo hemos sostenido el recurso de
apelacin tiene como finalidad la revisin del fallo, y lgicamente, para
la realizacin de dicha revisin ser necesario que el recurrente justifique
adecuadamente el supuesto error denunciado y la forma en la cual este
error agraviara su posicin en el proceso.
(10) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Heliasta, Buenos Aires,
2001, p. 57.
88
La ausencia de dicha fundamentacin podra llevar a que el superior

jerrquico realice una innecesaria revisin de diversos aspectos de la re-
solucin impugnada que en realidad no causaran agravio al apelante, y
que tornaran ineficiente la presentacin del recurso impugnativo, pues
no solo se realizara un anlisis detallado del respectivo agravio sino que
podra generar incluso que el anlisis efectuado por el superior jerrqui-
co determine la emisin de una resolucin que incluso perjudique la posi-
cin del apelante, o que resuelva sobre un aspecto de la resolucin apela-
da que no le causaba perjuicio alguno.
Lo anterior se relaciona con el principio procesal de la reformatio in

peius, aplicable al proceso laboral. Segn lo afirma Couture, la reforma-
tio in peius o reforma en peor, consiste en una prohibicin al juez supe-
rior de empeorar la situacin del apelante, en los casos en que no ha me-
diado recurso de su adversario. El principio de la reforma en perjuicio es,
en cierto modo, un principio negativo: consiste fundamentalmente en una
prohibicin. No es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del
nico apelante(11).
De esta forma, la regla general sobre la prohibicin de reforma en

peor al momento de resolver las apelaciones contra resoluciones judi-
ciales, siempre que la resolucin haya sido impugnada nicamente por
una de las partes, implicar que: () la apelacin de una resolucin no
podr tener peor resultado que la contenida en la apelada, pues, caso con-
trario, se estara vulnerando la aludida regla y, en general, se estara con-
figurando una nulidad procesal ()(12).
Sin embargo, al igual que muchas instituciones procesales que se

aplican a los procesos laborales, existe cierta relativizacin respecto a
la aplicacin de esta norma en los casos puestos a conocimiento de la ju-
risdiccin laboral(13), y la aplicacin de la reformatio in peius tambin es
(11) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. De Palma, 13 edicin, Buenos Aires,
2005, p. 367.
(12) VALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 459.
(13) Uno de los ejemplos emblemticos, en materia procesal laboral, consiste en la relativizacin de la
actividad probatoria de cada una de las partes. As, la regla general respecto a la acreditacin de los
hechos invocados por las partes se modifica en virtud de la inversin de la carga probatoria aplicable a
los procesos laborales. Por ejemplo, de conformidad con el artculo 23.4 de la Ley N 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, corresponde al demandado acreditar el cumplimiento de las normas legales, de sus
89
distinta para los procesos laborales. La aplicacin, al proceso laboral, de

principios inherentes al Derecho de Trabajo, determina la existencia de
la citada relativizacin en algunas instituciones procesales. En el caso
particular de la reformatio in peius, la prohibicin de su aplicacin queda
de lado tratndose de apelaciones que resuelvan afirmando la existencia
de derechos irrenunciables del trabajador, que no fueron reconocidos en
la sentencia apelada por el empleador demandante.
Resulta ilustrativo el ejemplo propuesto por valos Jara, quien indi-

ca respecto a la prohibicin de la reformatio in peius lo siguiente: Ahora
bien, en el marco del proceso laboral, por la especial naturaleza de los de-
rechos ventilados en l, esta regla podra resultar inaplicable en la medida
que se trate de derechos irrenunciables. En efecto, si el juez laboral revi-
sor constata que la instancia anterior err al liquidar o conceder derechos
de carcter irrenunciable, nada obsta para que a pesar de que solo el de-
mandado impugn la resolucin en cuestin pueda adecuar la senten-
cia impugnada a lo que realmente corresponde, incluso desmejorando la
situacin del demandado. Lo que decimos tiene una razn fundamental,
y es que la regla de la no reformatio in peius no puede prevalecer sobre
un principio consagrado expresamente en nuestra Constitucin, el de irre-
nunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin y
la ley(14).
Como podr advertirse, el recurso de apelacin, cuyo objeto es per-

mitir la revisin de los pronunciamientos emitidos por el Juzgador, re-
quiere una fundamentacin adecuada del agravio que produce la resolu-
cin impugnada, debindose advertir que criterios como la reformatio in
peius pueden relativizarse a la luz del carcter tuitivo del proceso laboral.
Luego de haber realizado un anlisis general respecto al recurso de

apelacin, pasaremos lista a su aplicacin en el proceso laboral, para lo
cual revisaremos tanto la regulacin inicial de dicha institucin procesal,
obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad; asimismo, tambin le corresponde acreditar la

existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado, as como el estado del vnculo laboral
y la causa de despido. En estos casos, bastar que el trabajador alegue la ilegalidad de su despido, o la
existencia de adeudos laborales a favor suyo, para que el empleador deba cumplir con la carga probatoria
descrita en el dispositivo citado.
(14) VALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 459.
90
la establecida en la Ley N 26636 (an vigente en determinados distritos

judiciales) y finalmente la introducida por la Ley N 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo.
II. BREVE PANORAMA DE LA EVOLUCIN LEGISLATIVA

DEL RECURSO DE APELACIN EN EL ORDENAMIENTO
PROCESAL LABORAL PERUANO
Como veremos, los cuerpos normativos en materia procesal laboral
en el Per, han recogido disposiciones parecidas en lo que respecta al re-
curso de apelacin.
La ausencia de una regulacin exhaustiva en el proceso laboral del

recurso de apelacin se refiere, a que todos los cuerpos normativos que
analizaremos a continuacin contienen un artculo a travs del cual es-
tablecen la aplicacin supletoria de la norma procesal civil vigente en su
respectivo momento.
As, el artculo 68 del Decreto Supremo N 03-80-TR establece que:

En todo aquello no previsto por este Decreto Supremo, se aplicar en
va supletoria y, en cuanto no se le opongan, las disposiciones del Cdigo
de Procedimientos Civiles.
Por otro lado, la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y

Final de la Ley N 26626 indica que: En lo no previsto por esta Ley son
de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil.
De la misma manera, la Primera Disposicin Complementaria de la

Ley N 29497 regula que: En lo no previsto por esta Ley son de aplica-
cin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil.
Como se advierte, la existencia de una regulacin supletoria por parte

de la norma procesal civil aplicable al momento de vigencia de cada uno
de los citados cuerpos normativos, justifica lgicamente que estos no de-
sarrollen exhaustivamente las normas aplicables al recurso de apelacin,
sino nicamente los elementos relevantes en atencin a la naturaleza del
proceso laboral, pues en lo no regulado por dichas normas, exista un
cuerpo normativo supletorio que llenaba las lagunas que pudiera tener
91
la respectiva legislacin procesal laboral, siempre y cuando no se atentara

contra la naturaleza tuitiva de este proceso.
1. Regulacin contenida en el Decreto Supremo N 03-80-TR,

que normaba las acciones en el Fuero de Trabajo y Comu-
nidades Laborales
El Decreto Supremo N 03-80-TR, que normaba las acciones en el
Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales estuvo vigente desde el mes
de marzo de 1980 hasta el mes de setiembre de 1996, fecha de entrada en
vigencia de la Ley N 26636(15).
Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelacin,

dicha norma contena las siguientes:
Artculo 30.- ()
Los autos que se expidan en el curso del procedimiento, no son
apelables, pudiendo recurrirse de los mismos en la apelacin de
la sentencia, con excepcin de los que pongan fin a la instan-
cia que s son apelables; al igual que los que se dicten en ejecu-
cin de sentencia y los que resuelvan terceras que tambin son
apelables.
Si bien esta norma estableci que los autos solo seran apelables con-
juntamente con la sentencia, ello no tena diferencia prctica alguna con
el otorgamiento de la apelacin de autos sin efecto suspensivo (como
efectivamente reconoci posteriormente la Ley N 26636), pues final-
mente el pronunciamiento de dichas apelaciones estara sujeto a lo que se
indique en el pronunciamiento sobre la apelacin de la sentencia. Sin em-
bargo, es importante mencionar esta referencia a la norma procesal labo-
ral anterior, de tal forma que podamos advertir el desarrollo de la institu-
cin procesal del recurso de apelacin en los procesos laborales.
(15) Es importante indicar que la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Procesal del Trabajo dispuso que
los procesos iniciados antes de la vigencia de esta Ley continuarn su trmite segn las normas proce-
sales con las cuales se iniciaron, salvo en lo relativo al recurso de casacin, aplicable a todo proceso no
sentenciado en segunda instancia. Los que se inician a partir de su vigencia, se tramitan conforme a sus
disposiciones.
92
Adicionalmente, en lo relativo a los plazos aplicables para la apela-

cin de sentencias, as como para la apelacin de autos que podan ser
materia de apelacin una vez notificados, el Decreto Supremo N 03-80-
TR estableci que:
Artculo 55.- Las partes podrn interponer apelacin de la sen-

tencia, dentro de tercero da de notificada esta, o, la rectificacin
a que se refiere el artculo anterior.
Artculo 57.- El trmino para interponer recurso de apelacin

de autos, en los casos previstos en el presente Decreto Supremo,
ser de tres das computados a partir del da siguiente a la fecha
de las notificaciones de las resoluciones correspondientes.
El plazo reconocido en el Decreto Supremo N 03-80-TR para la

apelacin de autos y de sentencias era el mismo, con la salvedad que de-
terminado tipo de autos podran ser apelados una vez notificados, y otros
tenan que ser apelados de forma conjunta con la apelacin de sentencia.
Como indicamos, ello no tena efectos prcticos distintos a lo regulado en
las normas posteriores.
2. Regulacin contenida en la Ley N 26636, Ley Procesal

del Trabajo
La Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, fue publicada el 24 de
junio de 1996 y entr en vigencia, de acuerdo a su segunda disposicin
transitoria, a los noventa (90) das de su publicacin.
Este cuerpo normativo regul el recurso de apelacin en el Captulo

II de la Seccin Quinta, referida a Medios Impugnatorios. Dicho Captulo
II estableci en dos artculos lo siguiente:
Artculo 52.- Constituye requisito de procedencia del recurso su

debida fundamentacin, la cual debe precisar el error de hecho o
de derecho presente en la resolucin y el sustento de la preten-
sin impugnativa. nicamente se presentarn documentos en el
recurso de apelacin o en su absolucin, cuando hayan sido ex-
pedidos con posterioridad al inicio del proceso.
93
El recurso de apelacin se interpone en el plazo de cinco (5) das

desde la notificacin de la resolucin que se impugna, a excep-
cin del proceso sumarsimo, que se rige por sus propias normas.
Artculo 53.- Procede la apelacin contra:

1. Las sentencias de primera instancia.
2. Los autos que pongan fin a la instancia.
3. Los autos que se expidan en el curso del proceso antes de la
sentencia, en cuyo caso se concede con la calidad de diferida.
4. Los autos que se expidan despus de dictada la sentencia, en
cuyo caso se concede sin efecto suspensivo, salvo que el juez
decida concederla con efecto suspensivo en resolucin debi-
damente fundamentada.
El plazo para la apelacin de autos es de tres (3) das.
Como se advierte, la Ley N 26636 contiene un mayor desarrollo le-

gislativo sobre el recurso de apelacin, en comparacin con su norma
predecesora.
Los aspectos relevantes de esta regulacin consisten en el reconoci-

miento de la fundamentacin como un requisito de la procedencia del re-
curso de apelacin; como indicamos lneas arriba, este es un aspecto fun-
damental del recurso impugnativo, toda vez que con este se denuncia un
supuesto error incurrido por el Juzgador, que necesariamente deber ser
identificado y adems contar con la precisin de la forma en la cual resul-
ta lesivo al apelante en virtud del error fctico o jurdico invocado, de tal
forma que justifique una nueva revisin de los actuados por parte del su-
perior jerrquico.
En este momento la ley procesal incluy una lista taxativa de resolu-

ciones que pueden ser impugnadas mediante el recurso de apelacin, den-
tro de las cuales evidentemente se encuentran nicamente los autos y las
sentencias.
Entre los autos impugnables distingue a los que ponen fin a la ins-
tancia (cuya apelacin es lgicamente concedida con efecto suspensivo)
y a los autos emitidos en el curso del proceso y despus de dictada la
94
sentencia (ambos concedidos sin efecto suspensivo). Esta distincin, si

bien tiene los mismos efectos prcticos del artculo 30 del Decreto Supre-
mo N 03-80-TR, resulta conveniente a efectos de distinguir adecuada-
mente el tratamiento legislativo para cada una de las resoluciones materia
de apelacin.
3. Regulacin contenida en la Ley N 29497, Nueva Ley

Procesal del Trabajo
La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), que
como sealamos fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de
enero de 2010, pero su vigencia en el pas se est realizando en forma
progresiva, regula en forma general al recurso de apelacin en su artculo
32 refirindose a los procesos ordinario, abreviado y de impugnacin de
laudos arbitrales econmicos, estableciendo que:
El plazo de apelacin de la sentencia es de cinco (5) das hbiles y

empieza a correr desde el da hbil siguiente de la audiencia o de citadas
las partes para su notificacin.
Advertimos que la NLPT contiene una limitada referencia al recur-

so de apelacin, lo cual se condice con su afn de introducir a la oralidad
en nuestro ordenamiento procesal laboral, y con el hecho que las princi-
pales actuaciones se resuelven en la sentencia (artculo 31 de la NLPT)
sin embargo, creemos que esta deliberada falta de regulacin de ningu-
na manera debe suponer la creacin de un estado de indefensin para el
justiciable.
La ausencia de regulacin en este aspecto obedece a que la Ley

N 29497 tiene como objetivo implementar la oralidad en los proce-
sos laborales, de tal forma que los procesos judiciales sean llevados con
mayor celeridad y sin tanto formalismo que impide una adecuada impar-
ticin de justicia; ello pasa, evidentemente, por la elaboracin y notifi-
cacin de menos provedos judiciales (entre los cuales se encuentran los
autos) y el seguimiento del proceso con menos etapas procesales y con
prevalencia de la oralidad. Como lo afirma Pasco Cosmpolis:
La oralidad autntica, en cambio, prescinde de formalidades inne-

cesarias, reemplaza por grabaciones de vdeo las tediosas actas escritas
95
y, en general, aplica al proceso mtodos que deben contribuir a su agili-

zacin y simplicidad. () En suma, el despacho judicial se va a agilizar
con el nuevo sistema. Y por tanto, creemos que no ser necesario incre-
mentar el nmero de jueces y auxiliares, sino tan solo racionalizar su tra-
bajo de modo que haya conquistas en el terreno de la productividad(16).
Seguidamente desarrollaremos algunos aspectos esenciales del recur-

so de apelacin en el marco de la NLPT para cuya aplicacin se deber
recurrir al Cdigo Procesal Civil(17).
i) Resoluciones apelables
De acuerdo a la regulacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, son
apelables la sentencia de primera instancia, los autos que pongan fin a la
instancia, los que se expidan en el curso del proceso y los que se emitan
despus de dictada la sentencia.
La NLPT no prev la apelacin de autos, omisin que creemos no es

gratuita pues, como se seal, la nueva estructura procesal supone dejar
de lado la emisin de resoluciones que dilaten el proceso. As, si la parte
demandada formul excepciones o defensas previas, estas sern resueltas
con la sentencia.
En relacin con las resoluciones no susceptibles de apelacin, la

NLPT dispone expresamente que no lo son: la decisin del juez de actuar
una prueba de oficio y la decisin de suspender la ejecucin de la senten-
cia referida a un recurso de casacin interpuesto por alguna de las partes.
ii) Requisitos de procedencia del recurso

Como se seal anteriormente, la Ley N 26636 estableca como re-
quisitos de procedencia del recurso de apelacin, la fundamentacin del
agravio (error de hecho o de derecho) y su presentacin dentro del trmi-
no legalmente establecido.
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 631.

(17) Un anlisis ms detallado, del cual hemos tomado ideas principales puede encontrarse en ELAS MAN-
TERO, Fernando. Ob. cit., p. 59 y ss.
96
En tanto la NLPT guarda silencio sobre este extremo, ser oportuna

la remisin al Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 386 seala que debe
indicarse el error de hecho o de derechos, precisar la naturaleza del agra-
vio y sustentar la pretensin impugnatoria.
iii) Pago del arancel judicial

Para determinar el monto a pagar es pertinente remitirse al artculo
IV del Ttulo Preliminar de la NLPT, el mismo que seala que el proce-
so laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instan-
cias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal.
Si las supera, el justiciable deber remitirse al cuadro de aranceles ju-

diciales vigentes, que aprueba anualmente el Poder Judicial.
iv) Momento de la interposicin

El citado artculo 32 de la NLPT dispone que el plazo para apelar la
sentencia es de cinco (5) das hbiles, desde el da hbil siguiente de la
audiencia o de citadas las partes para su notificacin. Sobre el particu-
lar es importante recordar que el artculo 43 de la NLPT referido a la Au-
diencia de Conciliacin dispone que, si el juez advierte que la cuestin a
dilucidar es de puro derecho podr en un lapso no mayor de sesenta mi-
nutos dictar el fallo de su sentencia, notificando el texto de la sentencia
dentro de los cinco das hbiles siguientes a la realizacin de la Audien-
cia. Esta disposicin es similar para la Audiencia de Juzgamiento, tam-
bin en el proceso ordinario laboral y para el proceso abreviado laboral.
Como se puede advertir, una de las novedades de la NLPT consiste

en que luego de sesenta minutos de concluida la Audiencia, el juez d a
conocer a las partes el fallo de su sentencia, no nos referimos a un texto
debidamente motivado y fundamentado de la sentencia, sino al fallo de
esta (parte resolutiva).
Siendo ello as, creemos que el plazo para la apelacin de la senten-

cia debe correr desde el da siguiente a la fecha sealada para la notifica-
cin de la sentencia, aun as, no concurran las partes a dicho acto. No es
apropiado considerar que el plazo se computa desde la Audiencia, pues
97
en ese momento no se emite la sentencia sino solamente una parte de

esta, esto es el fallo.
III. BREVE MENCIN A LA REGULACIN LEGAL DEL

RECURSO DE APELACIN EN ORDENAMIENTOS PRO-
CESALES LABORALES SIMILARES AL PERUANO
Luego de haber efectuado un breve recorrido sobre la regulacin del
recurso de apelacin (de autos y sentencias) en los cuerpos normativos
que regularon y regulan el proceso laboral, resulta conveniente hacer re-
ferencia al tratamiento legislativo del recurso de apelacin que efectan
legislaciones de diversos pases y que, de una forma u otra, incidieron en
la opcin legislativa recogida tanto en la Ley N 26636, como en la Ley
N 29497.
1. El recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral

espaola
El proceso laboral espaol se rige por las normas contenidas en el
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril de 1995, que aprob el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Si bien la norma procesal laboral espaola no reconoce la existencia

del recurso de apelacin como tal, cuenta con el medio impugnatorio de-
nominado Recurso de Suplicacin que, con determinadas limitaciones
y diferencias, cumplira las mismas finalidades que la impugnacin deno-
minada por la legislacin peruana como recurso de apelacin.
As, el Recurso de Suplicacin, () permite la revisin de las re-

soluciones de los JS(18) por la Sala de lo social del TSJ(19) competente
por razn del territorio.() El recurso de suplicacin puede interponer-
se frente a sentencias y autos. En principio, son recurribles las senten-
cias de los JS cualquiera que sea la naturaleza del asunto, aunque con
importantes excepciones. En primer lugar, en razn de la clase de asun-
tos, pues no son recurribles las sentencias que recaigan en procesos sobre
(18) Juzgados de lo Social, quienes conocen la materia laboral.

(19) Tribunal Superior de Justicia.
98
vacaciones, movilidad geogrfica y modificacin sustancial de condicio-

nes de trabajo, derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral, concrecin horaria y del periodo de disfrute de permisos de lac-
tancia y reduccin de jornada por motivos familiares, materia electoral,
clasificacin profesional, o impugnacin de sanciones menos graves, con
independencia de la cuanta que en ellos se dilucide. En segundo lugar,
en razn de la cuanta litigiosa, de modo que no son recurribles las sen-
tencias cuando dicha cuanta no exceda de 1.800 euros, a cuyo efecto se
dispone que en caso de que fueren varios los demandantes, o reconvinie-
se el demandado, se tomar como referencia la reclamacin cuantitativa-
mente mayor, y que si el actor formulase varias pretensiones de reclama-
cin de cantidad, se sumarn todas aquellas para establecer la cuanta(20).
La regulacin del Recurso de Suplicacin se encuentra contenida en

el captulo II del Libro III, denominado: de los medios de impugnacin, y
entre sus principales disposiciones recoge las siguientes:
Artculo 188
1. Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justi-
cia conocern de los recursos de suplicacin que se interpon-
gan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo
Social de su circunscripcin.
2. Proceder dicho recurso contra las resoluciones que se de-
terminan en esta Ley y por los motivos que en ella se
establecen.
Artculo 189
Son recurribles en suplicacin:
1. Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los
procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la na-
turaleza del asunto, salvo las que recaigan en los procesos re-
lativos a la fecha de disfrute de las vacaciones, concrecin
horaria y determinacin del periodo de disfrute en permi-
sos por lactancia y reduccin de la jornada por motivos fa-
miliares, en los de materia electoral, en los de clasificacin
(20) MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. 19 edicin, Tecnos, Madrid, 2010, p. 876.
99
profesional, en los de impugnacin de sancin por falta que

no sea muy grave, as como por falta muy grave no confirma-
da judicialmente, y las dictadas en reclamaciones cuya cuan-
ta litigiosa no exceda de 300.000 pesetas (1.803 euros). Pro-
ceder en todo caso la suplicacin:
a) En los procesos por despido.
b) En los seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en
los que la cuestin debatida afecte a todos o a un gran
nmero de trabajadores o de beneficiarios de la Seguri-
dad Social, siempre que tal circunstancia de afectacin
general fuera notoria o haya sido alegada y probada en
juicio o posea claramente un contenido de generalidad no
puesto en duda por ninguna de las partes.
c) En los procesos que versen sobre reconocimiento o dene-
gacin del derecho a obtener prestaciones de la Seguri-
dad Social, incluidas las de desempleo, as como sobre el
grado de invalidez aplicable.
d) Contra las sentencias dictadas por reclamaciones que ten-
gan por objeto subsanar una falta esencial del procedi-
miento o la omisin del intento de conciliacin obligato-
ria previa, siempre que se haya formulado la protesta en
tiempo y forma y hayan producido indefensin.
e) Contra las sentencias que decidan sobre la competen-
cia de Juzgado por razn de la materia. Si el fondo del
asunto no estuviera comprendido dentro de los lmi-
tes de la suplicacin la sentencia resolver solo sobre la
competencia.
Las sentencias que decidan sobre la competencia por
razn del lugar solo sern recurribles en suplicacin si la
reclamacin debatida estuviera comprendida dentro de
los lmites de este artculo.
f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos
colectivos, impugnacin de convenios colectivos, impug-
nacin de los estatutos de los sindicatos y tutela de la li-
bertad sindical y dems derechos fundamentales y liber-
tades pblicas.
100
2. Los autos que decidan el recurso de reposicin interpuesto

contra los que en ejecucin de sentencia dicten los Juzgados
de lo Social siempre que la sentencia ejecutoria hubiere sido
recurrible en suplicacin, cuando resuelvan puntos sustancia-
les controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o
que contradigan lo ejecutoriado.
3. Los autos que declaren no haber lugar al requerimiento de in-
hibicin, respecto de asunto que, segn lo prevenido en este
artculo, hubiere podido ser recurrido en suplicacin.
4. Los autos que resuelvan el recurso de reposicin interpuesto
contra la resolucin en que el juez, acto seguido de la presen-
tacin de la demanda, se declare incompetente por razn de
la materia.
Artculo 191
El Recurso de Suplicacin tendr por objeto:
a) Reponer los autos al estado en que se encontraban al momen-
to de haberse infringido normas o garantas del procedimien-
to que hayan producido indefensin.
b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las
pruebas documentales y periciales practicadas.
c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la
jurisprudencia.

argentina
La legislacin procesal laboral argentina se rige, a nivel nacional, por
la Ley N 18.345, Texto Ordenado por Decreto 106/98 - Ley de Organi-
zacin de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de
Procedimiento Laboral. Dicha norma es complementada, en cada provin-
cia del pas, con su respectiva ley procesal.
Sin perjuicio de ello, y a efectos del presente artculo, resumiremos

las principales disposiciones recogidas por la citada ley federal, en lo re-
lativo al Recurso de Apelacin.
101
Entre las normas procesales recogidas en la Ley N 18.345 encontra-

mos, respecto al Recurso de Apelacin, principalmente las siguientes:
Artculo 117
La apelacin contra las sentencias y resoluciones interlocutorias
se deber deducir, sin necesidad de fundarla, en el plazo de tres
das contados desde el da siguiente al de la notificacin. La ape-
lacin se deber mantener mediante el solo requisito de expre-
sar los agravios correspondientes cuando se dicte sentencia defi-
nitiva, dentro del mismo plazo fijado para la apelacin de esta.
Artculo 106
Sern inapelables todas las sentencias y resoluciones, cuando el
valor que se intenta cuestionar en la alzada, no exceda el equi-
valente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el ar-
tculo 51, de la Ley N 23.187. El clculo se realizar al mo-
mento de tener que resolver sobre la concesin del recurso. La
apelabilidad se considerar separadamente en relacin con las
pretensiones deducidas por cada recurrente. Sin embargo, en
caso de litisconsorcio se sumar el valor cuestionado por o contra
todos los litisconsortes. Cuando no hubiere forma para determi-
nar el valor monetario que se intente cuestionar en la alzada y en
los casos de duda, se admitir la apelacin.
Artculo 112
La apelacin con efecto diferido no impedir el cumplimiento de
la sentencia o resolucin interlocutoria apelada, excepto cuando
se trate de la aplicacin de sanciones. En este ltimo caso, la sola
interposicin del recurso tendr efecto suspensivo.
Artculo 113
La apelacin concedida contra las sentencias definitivas tendr
efecto suspensivo.
Como se evidencia, la legislacin argentina establece para la pro-

cedencia del recurso de apelacin el cumplimiento de una cuanta mni-
ma, y otorga las pautas para el clculo de esta. Esta disposicin obedece
102
fundamentalmente a la poltica legislativa, y no a un aspecto inherente al

recurso de apelacin ni al derecho de impugnar las decisiones judiciales.

venezolana
El proceso laboral venezolano se regula por la Ley Orgnica Procesal
del Trabajo, Ley del 13 de agosto de 2002. Dicho cuerpo normativo reco-
ge, en la regulacin de cada auto, un plazo especfico para interponer re-
curso de apelacin, sin establecer (a diferencia de la legislacin espao-
la y la argentina) pautas adicionales de obligatorio cumplimiento para la
procedencia del recurso de apelacin.
En lo que refiere a la apelacin de sentencias, el citado cuerpo nor-

mativo regula lo siguiente:
Artculo 161
De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio se admi-
tir apelacin dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes al
vencimiento del lapso para la publicacin del fallo en forma es-
crita. Esta apelacin se propondr en forma escrita ante el Juez
de Juicio, quien remitir de inmediato el expediente al Tribunal
Superior del Trabajo competente.
Negada la apelacin o admitida en un solo efecto, la parte podr
recurrir de hecho, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes,
solicitando que se ordene or la apelacin o que se le admita en
ambos efectos.

chilena
Finalmente, Chile se rige por el Texto nico Refundido, Coordinado
y Sistematizado del Cdigo de Trabajo, D.F.L. N 1 de fecha 31 de julio
de 2002, que recoge no solo las disposiciones aplicables a la contratacin
laboral y dems aspectos inherentes al Derecho Laboral Individual y Co-
lectivo, sino adems regula el proceso laboral.
Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelacin

para autos y sentencias encontramos las siguientes:
103
Artculo 453.- En la audiencia preparatoria se aplicarn las si-

guientes reglas:
()
La resolucin que se pronuncie sobre las excepciones de incom-
petencia del tribunal, caducidad y prescripcin, deber ser fun-
dada y solo ser susceptible de apelacin aquella que las acoja.
Dicho recurso deber interponerse en la audiencia. De conceder-
se el recurso, se har en ambos efectos y ser conocido en cuenta
por la Corte.
Artculo 476.- Solo sern susceptibles de apelacin las sentencias

interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible
su continuacin, las que se pronuncien sobre medidas cautelares
y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de
beneficios de seguridad social.
Tratndose de medidas cautelares, la apelacin de la resolucin
que la otorgue o que rechace su alzamiento, se conceder en el
solo efecto devolutivo.
De la misma manera se conceder la apelacin de las resolucio-
nes que fijen las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de
seguridad social.
Como se advierte, si bien todas las legislaciones extranjeras citadas

lneas arriba recogen determinados matices en la regulacin y proceden-
cia de los recursos impugnatorios, estas coinciden en afirmar el derecho
que tienen las personas a impugnar toda resolucin que consideren err-
nea y lesiva.
Otro aspecto comn es que las legislaciones reconocen la posibilidad

de impugnar los autos emitidos durante el proceso, as como las senten-
cias, de tal forma que una instancia superior pueda verificar la validez de
los argumentos fcticos y jurdicos contenidos en estos. La apelacin, en
todos los casos, tendr como resultado no solo la revisin de la resolu-
cin impugnada, sino principalmente una declaracin por parte del supe-
rior jerrquico respecto a su validez, nulidad, o revocatoria, de tal forma
que el recurrente cuente con un nuevo fallo expedido por el superior je-
rrquico, quien revise las actuaciones hechas por el Juzgado inicialmente
avocado al proceso.
104
CONCLUSIONES
En este trabajo hemos reflexionado sobre el recurso de apelacin, el
cual, constituye un medio impugnativo que es la materializacin del dere-
cho a la pluralidad de instancia, que busca principalmente que toda reso-
lucin judicial sea susceptible de revisin por un rgano colegiado supe-
rior, quien analizar la existencia de cualquier posible error que pudiera
ser denunciado por el impugnante.
Toda vez que el recurso de apelacin tiene como finalidad la revisin

de un fallo supuestamente incorrecto, resulta necesario que el impugnan-
te establezca y sustente adecuadamente los errores de hecho y derecho en
los que habra incurrido la resolucin impugnada, de tal forma que el su-
perior jerrquico pueda conocer los alcances del agravio denunciado, y
pueda, de ser el caso, corregirlo.
La legislacin internacional coincide, en sus fundamentos, con los re-

conocidos en nuestra legislacin procesal laboral. Si bien cuenta con de-
terminados matices en atencin a la legislacin sustantiva aplicable y a
la poltica legislativa adoptada en los pases respecto al proceso laboral,
tambin reconocen al recurso de apelacin como la materializacin del
derecho a la pluralidad de instancia, y un elemento imprescindible den-
tro del derecho constitucional al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
Es importante tener en cuenta que la prohibicin de la reformatio in

peius, regla aplicable a los procesos civiles, se ve relativizada en los pro-
cesos laborales, en los cuales incluso se llega a reconocer la posibilidad
que la sentencia apelada desmejore la situacin del empleador impugnan-
te, siempre que se encuentre de por medio el reconocimiento de derechos
laborales irrenunciables que fueron omitidos en el anlisis hecho por el
Juzgado.
Nuestra Nueva Ley Procesal del Trabajo, que postula la oralidad

como paradigma, contiene una escueta regulacin sobre el recurso de
apelacin. Esto ocurre porque la oralidad permite que dejen de abundar
autos que pueden incorporarse a la sentencia o decretos innecesarios. Si
el juez emite autos, entonces la impugnacin deber remitirse a las reglas
de la norma procesal civil.
105
El recurso de casacin en la Nueva
Ley Procesal del Trabajo
Mauricio Matos Zegarra(*)
La Nueva Ley Procesal del Trabajo ha introducido interesantes mo-

dificaciones en el recurso de casacin laboral, tratando de devolver
su carcter extraordinario y redimensionando su tradicional funcin
nomofilctica. El autor seala que los requisitos de admisibilidad y
procedencia demuestran el esfuerzo del legislador nacional por in-
troducir una casacin laboral que cumpla con la finalidad de denun-
ciar las infracciones normativas materiales y procesales, o el aparta-
miento de precedentes judiciales y del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIN
A continuacin realizamos algunos breves apuntes y comentarios a la
regulacin del recurso de casacin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
(en adelante, NLPT). Partiendo de la idea de que el recurso de casacin
es uno de carcter extraordinario, que existe hoy en da una redimensin
de su finalidad nomofilctica clsica, resulta pertinente analizar el recurso
de casacin a la luz de la nueva regulacin procesal laboral.
Nuestro comentario se encuentra estructurado en cuatro partes fun-

damentales. En la primera, desarrollamos la naturaleza jurdica del recur-
so de casacin en general, analizando su origen histrico y su regulacin
actual, para luego analizar en la segunda parte las particularidades del
(*) Abogado del Estudio Muiz. Ramrez. Prez - Taiman & Olaya Abogados - Arequipa. Magster en Dere-
cho Social (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social) por la Universit Libre de Bruxelles (Blgica).
Docente universitrario del curso de Derecho del Trabajo.
107
MAURICIO MATOS ZEGARRA
recurso de casacin laboral y su regulacin en la Ley Procesal del Traba-

jo (Ley N 26636) y la NLPT.
En la tercera parte, nos abocamos a desarrollar los fines y objeto del

recurso de casacin, analizando los supuestos de infraccin normativa, el
carcter particular de las normas de derecho de trabajo y de seguridad so-
cial, as como la posibilidad de cuestionar a travs de un recurso de casa-
cin, la infraccin normativa a las clusulas de un convenio colectivo de
trabajo. Asimismo, tratamos el aspecto referido al apartamiento de pre-
cedentes vinculantes de la Corte Suprema de la Repblica y del Tribunal
Constitucional como causal del recurso de casacin en la NLPT.
En la cuarta y ltima parte desarrollamos el trmite del recurso de

casacin, analizando y comentando tanto las causales de admisibilidad
como las de procedencia. De la misma forma, hacemos un breve comen-
tario respecto al principio de congruencia procesal y la posibilidad de que
la Corte Suprema funde un fallo en causales no invocadas por las partes,
cuando se trate de la violacin al debido proceso.
Finalmente, comentamos y analizamos algunos aspectos referidos al

trmite del recurso, as como la no suspensin de la ejecucin de la sen-
tencia, como regla general y consecuencia de la interposicin de un re-
curso de casacin.
I. EL RECURSO DE CASACIN Y SU CARCTER EXTRAOR-

DINARIO
Pese a que constantemente el recurso de casacin en material civil y
laboral en nuestro pas es asimilado de manera inconsciente a un recurso
impugnatorio ms, queda claro para la jurisprudencia nacional, as como
para la doctrina procesal que el recurso de casacin tiene un carcter ex-
traordinario y no constituye en modo alguno una tercera instancia judi-
cial. En efecto, la Corte Suprema ha sealado en diversas oportunidades
que no se revisan en esta sede los hechos, ni la valoracin probatoria ra-
zonada que hayan realizado los rganos jurisdiccionales de primera y se-
gunda instancia(1).
(1) Cas. Prev. N 3907-2006-PIURA, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de agosto de 2009.
108
EL RECURSO DE CASACIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
En este sentido, Priori Posada(2) refiere que mientras el recurso de

apelacin es un recurso ordinario por excelencia, dado que a travs del
mismo se discute la cuestin litigiosa en toda su amplitud, el de casacin
es un recurso extraordinario, donde adems prima un inters pblico. La
razn que justifica este tratamiento diferenciado lo encontramos en las ra-
zones histricas que justificaron su implementacin.
En efecto, tal como en su momento lo afirm Calamandrei(3) el ins-

tituto de la Casacin, tal como hoy lo encontramos en los Estados mo-
dernos, resulta de la unin de dos institutos, que recprocamente se com-
penetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento
judicial-poltico, la Corte de Casacin, y de un instituto que pertenece al
derecho procesal, el recurso de casacin.
As, Ledesma Narvez(4) advierte que el objeto de la casacin no se

orienta a enmendar el agravio de la sentencia, sino a buscar la seguridad
jurdica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Esta funcin como
afirma la autora perfila el carcter poltico del recurso y su naturaleza
constitucional.
Existe un consenso en la doctrina procesal respecto a que el origen

del recurso de casacin se encuentra en el Derecho francs. En efecto,
Latorre Florido advierte que el origen de este recurso lo encontramos a
partir de la Revolucin Francesa, aunque aparezca ya antes como una ne-
cesidad poltica del soberano, y despus, dentro del orden de la separa-
cin de los poderes(5). Quiroga Len es de la misma opinin al referir que
el recurso de casacin surge a finales del Siglo XVIII en los albores del
(2) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA Editores,
Lima, 2011, p. 195.
(3) CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil. Tomo I, Vol. 1, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
p. 26.
(4) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. 2 edicin actualizada au-
mentada, Gaceta Jurdica, 2009, p. 800.
(5) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. El Recurso de Casacin Civil. Antecedentes Histricos y Perfil
Actual. En: <http://portal.cde.cl/wps/wcm/connect/169fe9004fbf8a678ae4ab46ce4e7365/7.pdf?MOD=
AJPERES>. ltima consulta el 21 de octubre de 2011.
109
nacimiento del Estado moderno de Derecho con la instalacin del Tribu-

nal de Casacin(6).
II. EL RECURSO DE CASACIN EN EL PER
1. El recurso de casacin en el Derecho Procesal Civil

El recurso de casacin en el Per tuvo en sus inicios, una fuerte in-
fluencia del Derecho espaol, quien a su vez la tuvo del Derecho fran-
cs. Precisamente, mediante Real Decreto de 4 de noviembre de 1838
se estableci en Espaa el recurso de casacin como tal, con la finalidad
de poder impugnar de nulidad una sentencia en caso de que hubiese sido
dictada con infraccin de las leyes procedimentales, o bien, cuando con-
traviniere expresa y terminantemente la ley reguladora del fondo(7). Por
su parte, Quiroga Len, nos recuerda que el Cdigo de Enjuiciamientos
Civiles de 1852 regul el recurso de casacin, como lo hizo el derecho
espaol, es decir como recurso de anulacin(8).
Por su parte, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 regul el

recurso de nulidad en el Ttulo XXVII, estableciendo en su artculo 1127
que el mismo se conceda contra las sentencias, los autos o decretos que
denegasen la recepcin a prueba, o alguna prueba durante el trmino de
ofrecimiento, o la de instrumentos en cualquier estado de la causa en el
juicio ordinario y contra los autos expedidos en articulaciones promovi-
das en segunda instancia, que seran aplicables en ambos efectos.
Finalmente, el Cdigo Procesal Civil de 1993 regulara el recurso de

casacin como tal, dejando de lado la denominacin de recurso de nuli-
dad que haba acogido la regulacin procesal anterior. As, dentro del T-
tulo XII referido a los medios impugnatorios, el texto original del texto
nico ordenado del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil estableci que
el recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e
(6) QUIROGA LEN, Anbal. La Casacin en el Cdigo Procesal Civil: Proyecto Modificatorio. En: <http://
revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/la-casacion-en-el-codigo-procesal-civil>. ltima consulta el 18 de
octubre de 2011.
(7) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. Ob. cit., p. 3.
(8) QUIROGA LEN, Anbal. Ob. cit.
110
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia

nacional por la Corte Suprema de Justicia. De la misma forma, el texto
original del artculo 385 estableci que solo proceda el recurso de casa-
cin contra 1) las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Supe-
riores; 2) los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin,
ponen fin al proceso y 3) las resoluciones que la ley seale.
Finalmente, en el ao 2009 y con la modificatoria introducida por la

Ley N 29364, el recurso de casacin sufri profundas modificaciones en
cuanto a su finalidad, y causales para promover su interposicin, que co-
mentaremos al analizar la finalidad del recurso de casacin en el proceso
laboral.
2. El recurso de casacin en el Derecho Procesal del Trabajo

Al analizar el recurso de casacin en el derecho procesal laboral, las
comparaciones con la regulacin procesal civil resultan inevitables. Y es
que si partimos de la idea de que el derecho del trabajo, siendo una rama
autnoma y de enorme importancia, en los albores de su evolucin resul-
t ser un desprendimiento del derecho civil, y en lo que a relaciones indi-
viduales de trabajo, un desprendimiento del contrato de arrendamiento de
servicios, la influencia del derecho procesal civil en el derecho procesal
del trabajo resulta insoslayable.
En primer lugar, advertimos que la regulacin procesal de trabajo es

escasa en nuestro pas. As tenemos, por ejemplo, la Ley N 9483 del 31
de diciembre de 1941 que estableci que las reclamaciones de carcter
individual que presenten los obreros de Lima sobre pagos de salarios y
todas las indemnizaciones reconocidas por ley, excepto las causas por ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesionales, seran tramitadas y re-
sueltas en primera instancia por el Departamento Administrativo Judicial
de la Direccin de Asistencia y Previsin Social. En segunda y ltima
instancia conocera y resolvera estas en apelacin, el Tribunal de Tra-
bajo. Sobre este aspecto, resulta interesante citar una jurisprudencia del
Tribunal de Trabajo del 21 de abril de 1960 (Expediente 30/56) en la que
se estableci que El Tribunal de Trabajo resuelve en ltima instancia
segn lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 9483, teniendo sus reso-
luciones la firmeza de la cosa juzgada, por lo cual no es procedente con-
tra ellas, ningn recurso; sin embargo, consideramos que an con dicha
111
disposicin era posible, que aplicando supletoriamente el Cdigo de Pro-

cedimientos Civiles ya vigente, se pudiese plantear un recurso de nulidad
por las mismas causales que las ya sealadas en el 2.
Por su parte, el Decreto Supremo N 003-80-TR respecto a las accio-

nes en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, estableci de ma-
nera muy escueta en su artculo 59 que para declarar la nulidad de las
resoluciones, se aplicara lo dispuesto en el Cdigo de Procedimientos
Civiles, disposicin que adems qued complementada con el artculo 68
de la referida norma que indicaba que en todo aquello no previsto por el
referido decreto supremo, se aplicara en forma supletoria las disposicio-
nes del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Con la promulgacin de la Ley Procesal del Trabajo - Ley N 26636

(en adelante LPT) del 24 de junio de 1996 se produce una adaptacin de
la regulacin procesal laboral a la regulacin procesal civil acorde al C-
digo Procesal Civil de 1993. As, en materia de recurso de casacin, la
redaccin de los artculos pertinentes es casi similar a la establecida por
el texto original de los artculos 384 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil. Con la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelan-
te NLPT) la situacin no ha cambiado. En efecto, esta vez el recurso de
casacin laboral se habra adaptado a las modificaciones introducidas en
el ao 2009 en cuanto al recurso de casacin civil, pero las semejanzas se
detienen ah. Como veremos ms adelante la NLPT introduce interesan-
tes modificaciones, sobretodo a los aspectos referidos al efecto no sus-
pensivo con el que se concede el recurso de casacin.
III. EL RECURSO DE CASACIN LABORAL
1. Finalidad del recurso de casacin laboral

Tradicionalmente se ha sealado que el recurso de casacin tiene una
finalidad nomofilctica. En efecto, el recurso de casacin no tiene por
objeto el reexamen de las cuestiones fcticas que dieron origen a deter-
minado fallo, pues en su concepcin clsica, la finalidad del recurso de
casacin es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo
(funcin nomofilctica). Esta es la posicin que tradicionalmente ha de-
fendido tambin la Corte Suprema. As, en la Cas. N 1204-2006-LIMA
se seal en el considerando stimo que () el recurso de casacin es
112
eminentemente formalista y est destinado a velar por la correcta inter-

pretacin y aplicacin del derecho objetivo y consecuentemente a unifi-
car la jurisprudencia nacional, lo que importa que la Corte Suprema de
Justicia est en la obligacin de corregir los errores in iudicando o in pro-
cedendo, debiendo circunscribirse estrictamente solo a los fundamentos
del denunciante, sin entrar a conocer en principio las cuestiones relativas
a hecho o apreciacin de medios probatorios para lo cual el recurso de
casacin tiene que estar estructurado con estricta sujecin a la ley ().
En el mismo sentido, en la Cas. N 2370-2006-LORETO, la Corte

Suprema estableci que el recurso de casacin es un medio impugnatorio
extraordinario que tiene por finalidad esencial la correcta aplicacin del
derecho objetivo, de acuerdo a las causales establecidas en el artculo 56
de la Ley N 26636 (Ley Procesal del Trabajo).
As tenemos, que en la Seccin Quinta referida a los medios impug-

natorios, en el Ttulo I, captulo III se regul en los artculos 54 a 59 de
la LPT el recurso de casacin. El texto original del artculo 54 obedeca
precisamente a la funcin nomofilctica clsica del recurso de casacin
al sealar que el recurso en materia laboral tena por fines esenciales:
1) obtener la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo; y
2) unificar la jurisprudencia nacional. Dicho artculo fue modificado por
la Ley N 27021 de fecha 23 de diciembre de 1998 que estableci que los
fines esenciales del recurso de casacin laboral son 1) la correcta aplica-
cin e interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, Pre-
visional y de Seguridad Social, y 2) La unificacin de la jurisprudencia
laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Es evidente, que el recurso de casacin laboral tal como fue concebi-

do, responda a una visin ya superada del derecho positivo en la que el
juez solo era la boca de la ley, y que cada norma tena una forma de ser
interpretada, y adems que esa interpretacin deba buscarse en el texto
mismo de la norma. Sin duda alguna, esta fue la visin clsica de la no-
mofilaquia en el derecho francs, pero que no responde a la visin actual
construida sobre la base de un Estado Constitucional de Derecho.
La modificatoria introducida en el ao 1998, tampoco cambi en

gran medida la visin clsica que el recurso de casacin laboral tena res-
pecto a la finalidad nomofilctica de este. As, al sealar que la finalidad
113
esencial del recurso de casacin era la correcta aplicacin e interpre-

tacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y
de Seguridad Social, supona afirmar en primer lugar, que exista una
nica forma de interpretar una norma de derecho del trabajo o una norma
de derecho previsional(9) y que el juez supremo deba encontrar esa res-
puesta correcta.
Es por esta razn, que las causales para interponer el recurso de ca-
sacin en la LPT estaban destinadas a denunciar: a) la aplicacin inde-
bida de una norma de derecho material; b) la interpretacin errnea de
una norma de derecho material; c) la inaplicacin de una norma de dere-
cho material y d) la contradiccin con otras resoluciones expedidas por la
Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos
objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin estuviese refe-
rida a una de las causales anteriores.
Sin embargo, tal como manifestamos, esta funcin nomofilctica del

recurso de casacin no ha estado exenta de crticas, as, Priori Posada(10)
advierte que resulta necesario replantear la denominada funcin nomofi-
lctica del recurso de casacin partiendo del hecho que nos encontramos
en un Estado Constitucional de Derecho en el que la principal norma del
ordenamiento no es la ley sino la Constitucin.
En este mismo sentido, Taruffo(11) advierte que la versin clsica de

la nomofilaquia es insostenible en el plano terico general: no existien-
do a priori ninguna right answer interpretativa respecto de alguna norma,
por lo que no se podra configurar la funcin de la casacin como deter-
minacin y descubrimiento de un significado exacto de la norma, que
en realidad no existe. El autor concluye afirmando que existe la posibili-
dad de definir la nomofilaquia como la funcin de realizar la eleccin de
la interpretacin justa de la norma que es aplicada al caso concreto. En
concordancia con los citados autores entendemos que la funcin y finali-
dad del recurso de casacin debe ser mucho ms amplia y extendida que
(9) Consideramos que la denominacin de normas materiales de carcter previsional y de seguridad social es
redundante, la denominacin previsional comprende a la seguridad social.
(10) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 199.
(11) TARUFFO, Michele. El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la Casacin Civil. Palestra Editores, Lima,
2006, p. 226.
114
la que por ley le ha sido atribuida, comprendiendo que la interpretacin

ltima siempre debe ser de acuerdo a la Constitucin, ms an si esta-
mos frente a la proteccin de derechos de carcter laboral y de seguridad
social.
De alguna manera, este redimensionamiento de la finalidad del recur-

so de casacin laboral ha sido desarrollado por la Corte Suprema en la
Cas. N 1128-2005-LA LIBERTAD donde la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema no solo ratifica el carcter
del Estado peruano de ser uno democrtico y social de derecho susten-
tado en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad priva-
da, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado
y reconocimiento de los derechos fundamentales, sino que en el conside-
rando tercero seala el deber de proteccin de los derechos fundamenta-
les impone como una tarea especial del Estado su intervencin en todos
aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, advirtindose as
una nueva orientacin teleolgica en la finalidad del recurso de casacin
orientada sobre todo a aplicar e interpretar las normas de derecho mate-
rial, de la forma ms acorde a la defensa de los derechos fundamentales y
al Estado de Derecho en general.
2. Finalidad y causales del recurso de casacin en la NLPT

A diferencia de su predecesora, la NLPT ha omitido sealar una fina-
lidad especfica del recurso de casacin en materia laboral y de seguridad
social; sin embargo esto no quiere decir que a partir de las causales que
sustentan su interposicin no se pueda determinar claramente cul es esta
finalidad. As, entendemos que el recurso de casacin en materia laboral
y de seguridad social tendr como finalidad esencial la adecuada aplica-
cin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de los pre-
cedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.
En efecto, las causales del recurso de casacin laboral, no difieren

mucho de las causales del recurso de casacin civil plasmadas en el ar-
tculo 386 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 29364 del
28 de mayo de 2009. As, el recurso de casacin se sustenta:
115
a) En la infraccin normativa que incida directamente sobre la deci-

sin contenida en la resolucin impugnada;
b) En el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por

el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
Comentemos brevemente cada una de estas causales:
3. La infraccin normativa y el carcter imperativo de las

normas laborales
Tal como afirma Ledesma Narvez(12), las infracciones pueden darse
tanto en el fondo como en la forma, esto es, que pueden producirse tanto
al juzgar (in iudicando) como en el procedimiento (in procedendo).
En lo que a infraccin normativa se refiere, en el texto original del

artculo 54 de la LPT, se seal que el recurso de casacin poda susten-
tarse en la evidente violacin, interpretacin errnea o incorrecta aplica-
cin de la ley; luego en la modificacin introducida en el ao 1998 se se-
al como causales para interponer el recurso de casacin:
a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material.

b) La interpretacin errnea de una norma de derecho material.
c) La inaplicacin de una norma de derecho material.
La NLPT hace referencia como causal de casacin en forma genrica

a la infraccin normativa que incide directamente en la decisin jurisdic-
cional. As, tanto la aplicacin indebida, como la inaplicacin y la inter-
pretacin errnea de una norma de derecho material estaran comprendi-
das en esta causal.
Ledesma Narvez citando a Devis Echanda seala que la aplicacin

indebida tiene lugar cuando la norma legal es clara, pero ocurre por uno
de estos motivos: 1) porque se aplica a un hecho debidamente probado
(12) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 801.
116
pero no regulado por esa norma; 2) porque se aplica a un hecho probado

y regulado por ella, hacindole producir los efectos contemplados en tal
norma, en su totalidad, cuando apenas era pertinente su aplicacin par-
cial; 3) porque se aplica un hecho probado y regulado por ella, pero ha-
cindole producir efectos que en esa norma no se contemplan o deducien-
do derechos u obligaciones que no se consagran en ella(13).
En cuanto a la causal de interpretacin errnea, esta se presentara

cuando existiendo diversas formas de interpretar una norma de derecho
material, el juez escogiese aquella que no responde a su espritu (si que-
remos utilizar una denominacin del derecho positivo clsico) o en todo
caso, si la interpretacin no responde a la finalidad teleolgica y consti-
tucional que el Estado Constitucional de Derecho le otorga. En este sen-
tido, cabe recordar que el Tribunal Constitucional peruano ha sealado
que las normas jurdicas en todos sus niveles deben ser interpretadas de
acuerdo a la Constitucin(14), posicin que ha sido ratificada por la Corte
Suprema en la ya citada Cas. N 1128-2005-LA LIBERTAD.
Finalmente, la inaplicacin de una norma de derecho material, im-

plicara que el juez habra omitido aplicar la norma que corresponda al
caso concreto. No se trata de un error en la valoracin de los hechos, sino
que estando los hechos claros y debidamente probados, el juez no aplica
la norma que correspondera a dicha situacin concreta. Cabe resaltar fi-
nalmente que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido constante en
sealar que las causales de aplicacin indebida, inaplicacin e interpreta-
cin errnea son causales que se excluyen entre ellas.
Por otro lado, consideramos que la causal de infraccin normativa

encierra toda clase de infracciones de normas, sean estas de derecho ma-
terial, como de derecho procesal, por lo que el hecho que la violacin al
debido proceso no est regulada como causal, no implica que exista una
imposibilidad de plantear el recurso de casacin alegando la violacin al
debido proceso, pues estaramos simplemente frente a la violacin de una
(13) Ibdem, p. 801.

(14) STC Exp. N 0017-2003-AI/TC (caso Defensora del Pueblo c/. L. 24150 modificada por el D. Leg.
N 749).
117
norma de derecho procesal que puede ser eventualmente denunciada ante

la Corte Suprema.
Al comentar el artculo 34 de la NLPT Toyama Miyagusuku y Vi-

natea Recoba han sealado que con la NLPT es importante sealar que
las causales no estn referidas a un juicio valorativo (como era el caso de
la interpretacin), sino en identificar la infraccin normativa que hubie-
re cometido la instancia anterior, de ah que se exija que dicha infraccin
est relacionada directamente con la decisin contenida en la resolucin
impugnada(15); sin embargo consideramos que la infraccin normativa
tambin podra recaer en una indebida interpretacin, o en todo caso en
una interpretacin no conforme a la Constitucin.
3.1. El carcter imperativo de las normas de derecho laboral y

de seguridad social
Un aspecto que no queremos dejar de lado al referirnos a la infrac-
cin normativa como causal del recurso de casacin laboral, es el espe-
cial carcter que revisten las normas de derecho del trabajo y de segu-
ridad social, y que motivan que la labor de control de las infracciones
normativas por parte de los jueces supremos sea an ms cuidadosa que
cuando estamos frente a una casacin civil.
En efecto, el derecho del trabajo y de la seguridad social est marca-

do por la intervencin estatal en la proteccin al trabajador. Esta se deri-
va de la Constitucin misma a travs de los artculos 22 a 29, precisando
adems el 3 del artculo 23 que ninguna relacin laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador.
Por su parte, el artculo 26.2 consagra como principio fundamental

de la relacin laboral el carcter irrenunciable de los derechos recono-
cidos por la Constitucin y la ley, lo que nos lleva a concluir en pri-
mer lugar, que existen una serie de derechos laborales garantizados por
la Constitucin y desarrollados de manera infraconstitucional por el le-
gislador ordinario y que constituyen adems normas mnimas de carcter
(15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Procesal
del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 181.
118
imperativo y cuyo cumplimiento no puede ser dejado al libre albedro de

las partes.
En efecto, tal como lo advierte Neves Mujica(16), el derecho de tra-

bajo est lleno de normas mnimas (imperativas hacia abajo y dispositi-
vas hacia arriba), es decir que tanto la Constitucin, como las leyes ordi-
narias, establecen una serie de dispositivos de garanta para el trabajador,
que no pueden ser materia de renuncia ni por el trabajador, ni mucho
menos por el empleador. Claro est, que atendiendo al carcter progre-
sivo de los derechos constitucionales econmicos, sociales y culturales,
nada impide que la proteccin que brindan estos derechos, no pueda ser
mejorada por el acuerdo entre las partes.
Por otro lado, las normas laborales y de seguridad social son casi
en su totalidad normas imperativas, es decir, normas de las cuales nadie
puede disponer, al ser a su vez normas de orden pblico. En este senti-
do efecto, en la Cas. N 3702-2000-MOQUEGUA, publicada en el diario
oficial El Peruano el 1 de octubre de 2001 se ha sealado que [debe en-
tenderse] por orden pblico al conjunto de normas jurdicas que el Esta-
do considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no puede
escapar ni la conducta de los rganos del Estado, ni la de los particula-
res, por lo que la labor de control de las infracciones normativas no solo
va a depender de la posibilidad de la partes de denunciar la misma, sino
tambin de una tarea mucho ms delicada de control por parte de la Corte
Suprema de la Repblica.
3.2. Posibilidad de cuestionar a travs de un recurso de casacin

la infraccin normativa de una norma de origen no legal
Una de las dudas que surge al analizar la NLPT es el de saber si a tra-
vs del Recurso de Casacin podra cuestionarse la infraccin normativa
de normas de origen no legal, especficamente del Convenio Colectivo de
Trabajo. Toyama Miyagusuku y Vinatea Recoba(17) opinan de manera fa-
vorable, pues sostienen que considerando lo establecido en el artculo IV
del Ttulo Preliminar de la NLPT, no solo las normas emitidas por el
(16) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del trabajo. Fondo Ed. PUCP, Lima, 2009, p. 126.
(17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 181.
119
Estado tienen el carcter normativo sino tambin las que provienen del
acuerdo de las partes.
Tal como lo afirma Neves Mujica(18) el convenio colectivo de traba-

jo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo. Ahora, de acuerdo
a lo establecido en el artculo 29 del reglamento de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo aprobado por D.S. N 011-92-TR, en una con-
vencin colectiva de trabajo podemos encontrar tres tipos de clusulas:
1) normativas: aquellas que se incorporan automticamente a los contra-
tos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimien-
to; 2) obligacionales: las que establecen derechos y deberes de naturaleza
colectiva laboral entre las partes del convenio, y 3) delimitadoras: desti-
nadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo.
El propio artculo establece que estas dos ltimas se interpretan

segn las reglas de los contratos, en tanto que las primeras durante su vi-
gencia se interpretan como normas jurdicas. En este sentido, somos de la
opinin que no todo el texto del convenio colectivo de trabajo puede ser
materia de denuncia de infraccin normativa y por ende ser impugnado
va el recurso de casacin, solamente las clusulas normativas del misma,
mas no las de carcter obligacional y delimitadoras que solo constituyen
un acuerdo de voluntades, cuya interpretacin y aplicacin se rige por las
reglas del derecho contractual.
4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados

por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica
El texto original del artculo 54 de la LPT sealaba que la segunda
finalidad del recurso de casacin era unificar la jurisprudencia nacional,
por lo que la segunda causal regulada por dicho artculo sealaba que el
recurso de casacin tena por objeto anular las resoluciones de las Salas
Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores por estar en contradiccin
con otros pronunciamientos emitidos por la misma Sala, por otra Sala
Laboral o Mixta de la Repblica o por la Corte Suprema de Justicia, en
casos objetivamente similares.
(18) NEVES MUJICA. Ob. cit., p. 87.
120
Luego de la modificacin introducida en el ao 1998, se seal que

el recurso de casacin tena como segundo fin esencial, la unificacin de
la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, constituyendo causal de interposicin del recurso de casacin
la contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema
de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente
similares, siempre que dicha contradiccin est referida a una de las cau-
sales ya desarrolladas en el acpite anterior.
Rubio Correa, seala que el vocablo jurisprudencia en sentido lato,

son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de
sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos so-
metidos; en el sentido estricto se refiere ms propiamente a las resolucio-
nes que emite el Mximo Tribunal, pero no a las resoluciones de los tri-
bunales y juzgados inferiores a l(19).
La LPT asumi como causal de casacin de forma general, la contra-

diccin entre resoluciones expedidas tanto por Cortes Superiores, como
por la Corte Suprema, que hubiesen fallado de manera distinta, en casos
objetivamente similares; en realidad no se requera que la decisin tu-
viese fuerza vinculatoria o que se trate de una sentencia de obligatoria
cumplimiento, bastaba simplemente demostrar la contradiccin en los fa-
llos. Resulta evidente que si la Sala Laboral o la Corte Suprema hubiesen
adoptado una decisin contradictoria a un fallo anterior justificando su
decisin de apartarse, no cabra la interposicin del recurso de casacin.
Por su parte, la NLPT establece dos novedades respecto a esta causal,

la primera es que no hace referencia simplemente a la jurisprudencia, ni
tampoco a las resoluciones en general expedidas por Cortes Superiores o
Corte Suprema, sino que se refiere especficamente a precedentes vincu-
lantes; la segunda, es que tambin se puede invocar el apartamiento de un
precedente vinculante del Tribunal Constitucional.
En cuanto a la primera novedad, recordemos que el artculo 22 del

texto nico ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que
(19) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico: Introduccin al derecho. 8 edicin, Fondo Ed. PUCP,
Lima, 2000, p. 171.
121
() las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Re-

pblica ordenan la publicacin trimestral en el diario oficial El Peruano
de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de
obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos princi-
pios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judi-
ciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligato-
rio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho
criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejan-
do constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fun-
damentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones juris-
diccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente
su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones,
tambin en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin
expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los
fundamentos que invocan.
Por su parte, el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil desarrolla el

tema del precedente judicial estableciendo que las decisiones adoptadas
en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye pre-
cedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica,
hasta que sea modificada por otro precedente. Disposicin similar se des-
prende del artculo 40 de la NLPT donde se establece que la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica que conozca del recurso de casacin puede convocar al pleno de
los jueces supremos que conforman otras salas en materia constitucional
y social, a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un preceden-
te judicial.
La disposicin en este sentido parece clara, si un juez de primera o

de segunda instancia se apartase de precedente judicial de carcter vincu-
lante en materia de derecho del trabajo, el recurso de casacin ser proce-
dente. La inquietud que nos surge es, qu sucedera si dicho apartamien-
to habra sido debidamente motivado; sin embargo tomando en cuenta el
principio de que nadie puede distinguir donde la ley no distingue, al se-
alar de forma general que procede el recurso de casacin simplemente
cuando se produzca un apartamiento del precedente judicial, entendemos
motivado o inmotivado, el recurso de casacin sera procedente. La so-
lucin de la NLPT sera en este ltimo sentido distinta a la regulada por
122
el Cdigo Procesal Civil que solo considera como causal de casacin, el

apartamiento inmotivado del precedente judicial. Entendemos que si el
apartamiento fuese motivado y si plantease el recurso de casacin, esto
permitira que eventualmente la Corte Suprema de Justicia modifique su
precedente judicial, y si fuese un apartamiento inmotivado que se declare
fundado el recurso de casacin.
En lo que respecta al apartamiento de los precedentes judiciales del

Tribunal Constitucional, consideramos que en este punto la NLPT ha-
bra tenido un avance considerable. En efecto, era una prctica comn
a nivel de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Su-
prema, declarar improcedentes aquellos recursos de casacin que se hu-
biesen sustentado en denunciar el apartamiento de un precedente vincu-
lante del Tribunal Constitucional. Si a esta situacin, sumamos el hecho
que por ejemplo, en materia de derecho del trabajo y de seguridad social,
el Tribunal Constitucional ha desarrollado una importante jurisprudencia
y ha establecido una serie de precedentes vinculantes, resultaba ilgico
que la Corte Suprema rechazara dichos recursos alegando que solo se re-
visaba en dicha sede la jurisprudencia y precedentes judiciales expedi-
da por dicha Corte, y aunque en el caso especfico de las pretensiones de
carcter previsional estas son de competencia del juez especializado de
trabajo pero se desarrollan a travs del proceso contencioso administra-
tivo, esta modificacin introducida en la NLPT abre un importante ca-
mino para poder denunciar el apartamiento de precedentes del Tribunal
Constitucional.
La definicin de precedente vinculante constitucional se desprende

del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal donde se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante,
solo cuando as lo exprese la sentencia, precisndose adems el extremo
de su efecto normativo. El Tribunal Constitucional tiene la posibilidad de
apartarse de su precedente expresando los fundamentos de hecho y de de-
recho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparte del
precedente. Como repetimos, la inclusin de precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional como causal del recurso de casacin nos parece
uno de los ms acertados avances de la NLPT.
123
IV. TRMITE DEL RECURSO DE CASACIN EN LA NLPT
1. Requisitos de admisibilidad
De acuerdo a la NLPT el recurso de casacin se interpone:
1) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores

que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el
caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar
las cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No pro-
cede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia
inferior emitir un nuevo pronunciamiento.
La LPT limitaba la interposicin del recurso de casacin a las

sentencias de vista expedidas por las Salas Laborales o Mixtas e
las Corte Superiores de Justicia, que resolviesen el conflicto ju-
rdico planteado por las partes. La NLPT por su parte, incluye
junto a la sentencia de vista, la posibilidad de cuestionar a travs
del recurso de casacin los autos siempre y cuando pongan fin al
proceso.
Resulta claro que el recurso de casacin solo va a proceder con-

tra resoluciones de segundo grado (autos o sentencias) expedidas
por las Salas Superiores que pongan fin al proceso. Este requisito
permite reducir ostensiblemente el nmero de recursos de casa-
cin, excluyendo automticamente a todas aquellas pretensiones
que por su cuanta se ventilan ante los juzgados de paz letrados
laborales, por cuanto la sentencia de vista sera expedida por el
juez especializado de trabajo y no por la Sala Superior.
En los que se refiere a pretensiones cuantificables en dinero, la

LPT estableca que solo era procedente el recurso de casacin
si la cuanta superaba las 100 Unidades de Referencia Procesal,
si el recurso era interpuesto por el demandante, y como lo esta-
bleca la sentencia recurrida, si el recurso era interpuesto por el
demandado. La NLPT seala por su parte, que el monto seala-
do en la sentencia, y no as la cuanta demandada, debe superar
las 100 Unidades de Referencia Procesal. Respecto a este punto
consideramos que si bien el poner un lmite respecto a la cuanta
124
para promover un recurso de casacin limita el nmero de recur-

sos de casacin que puedan interponerse, el remedio podra ser
peor que la enfermedad para aquellos casos, apreciables en dine-
ro, en los que existiendo una vulneracin normativa evidente, no
se puede promover el recurso de casacin por no llegar a la cuan-
ta sealada. Sin lugar a dudas esta disposicin limita el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva de manera no justificada.
Finalmente, y en lo que consideramos un aporte interesante, la

NLPT impide promover recurso de casacin en contra las resolu-
ciones que ordenan al juez vuelva a pronunciarse cuando existen
vicios o errores en la emisin de su resolucin.
2) Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugna-

da. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema,
sin ms trmite, dentro del plazo de tres (3) das hbiles.
El artculo 57 de la LPT estableca que era la Sala Superior era el

rgano encargado de calificar la admisibilidad del recurso. Esta
era tambin la forma de proceder en el proceso civil, hasta antes
de la modificatoria introducida en el ao 2009. Con la NLPT esta
situacin cambia, y la Sala Laboral o Mixta que es el rgano ante
quien se interpone el recurso, sin ms trmite y sin ninguna cali-
ficacin de admisibilidad previa, remite el expediente a la Corte
Suprema en el plazo de tres (3) das hbiles de haber sido inter-
puesto el recurso.
Particularmente no estamos de acuerdo con esta disposicin, por

razones de economa procesal. En efecto, en nuestro pas exis-
ten actualmente solo dos Salas de Derecho Constitucional y So-
cial (permanente y transitoria) que reciben todos los recursos de
casacin que provienen de la repblica. En este sentido, si ahora
no solo deben hacer el juicio de procedibilidad y eventualmente
pronunciarse sobre el fondo, sino que adems deben hacer la ca-
lificacin del recurso, esto puede retardar an ms el trmite ante
esta sede casatoria, cuando la calificacin del recurso pudo haber
recado en la Sala ante la que se interpuso el recurso.
125
3) Dentro del plazo de diez (10) das hbiles siguientes de notificada

la resolucin que se impugna.
En cuanto al plazo no tenemos mayor comentario, sigue siendo el

estndar de plazo para promover recursos de casacin, y entende-
mos es un tiempo suficiente y prudencial para preparar y funda-
mentar debidamente el recurso de casacin.
4) Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cum-

ple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un
plazo de tres (3) das hbiles para subsanarlo. Vencido el plazo
sin que se produzca la subsanacin, se rechaza el recurso.
El artculo 57 de la LPT estableca el rechazo de plano del re-

curso de casacin si no se satisfaca alguno de los requisitos de
forma, dentro de los cuales se encontraba el pago del arancel ju-
dicial. Con la NLPT la falta de pago del arancel judicial solo pro-
duce la inadmisibilidad del recurso; sin embargo aqu volvemos
sobre la reflexin planteada en el requisito (2). Nos preguntamos,
no sera ms fcil si la Sala Superior pudiese verificar si el re-
curso de casacin tiene o no el arancel judicial respectivo? Te-
nemos que esperar a que el recurso de casacin se encuentre en la
Corte Suprema para que esta lo declare inadmisible requiriendo
el pago del arancel judicial, ms an si muchos recursos de casa-
cin vienen de provincia? Creemos una vez ms, que las Cortes
Superiores debieron mantener la posibilidad de calificar la admi-
sibilidad del recurso de casacin.
2. Requisitos de procedencia
El recurso de casacin, es eminentemente tcnico, y es con el cum-
plimiento de cada uno de los requisitos de procedibilidad donde se apre-
cia si este ha sido correctamente elaborado reuniendo cada uno de los re-
quisitos para su examen de fondo. De acuerdo a la NLPT son requisitos
de procedencia del recurso de casacin:
1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

cin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolucin objeto del recurso.
126
Los requisitos de procedibilidad se asemejan mucho a los in-

cluidos por el Cdigo Procesal Civil en su modificatoria del ao
2009. En primer lugar exige que quin plantea el recurso no haya
consentido la resolucin adversa de primera instancia. Claro est,
si en primera instancia hubiese obtenido una resolucin favora-
ble, no hay necesidad de cumplir con este requisito.
De alguna manera esta exigencia es lgica y coherente, por cuan-

to, si la persona que interpone el recurso de casacin, que es un
recurso extraordinario, tuvo la oportunidad en su momento de de-
nunciar el vicio que podra eventualmente sustentar el recurso de
casacin, a travs de un recurso ordinario como es el de apela-
cin, habra consentido tal vicio.
2) Describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el

apartamiento de los precedentes vinculantes.
Uno de los errores ms frecuentes que cometemos los abogados

y operadores jurdicos, es pretender consciente o inconsciente-
mente recrear todo aquello que se plante en el recurso de ape-
lacin, en el recurso de casacin, olvidando permanente el carc-
ter eminentemente formal y extraordinario de este recurso.
La obligacin de describir con claridad y precisin las causales

que sustentan el recurso, evita que se realicen alegaciones sobre
hechos o sobre aspectos no relacionados al recurso de casacin
que podran determinar su improcedencia.
3) Demostrar la incidencia directa de la infraccin normativa sobre

la decisin impugnada.
Siendo coherentes con los fines del recurso de casacin, no basta

describir y demostrar la infraccin normativa o el apartamiento
de un determinado precedente, resulta fundamental demostrar y
no solo indicar cul es el impacto que esa infraccin tiene en la
decisin, vale decir, si la infraccin ha sido determinante en la
formacin de la decisin jurisdiccional, de lo contrario el recurso
de casacin deber ser declarado improcedente.
127
4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese

anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este ltimo, se
indica hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocato-
rio, se precisa en qu debe consistir la actuacin de la sala. Si el
recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio
como principal y el revocatorio como subordinado.
Este requisito de la NLPT demuestra que a travs del recurso de

casacin se pueden denunciar vicios in iudicando y vicios in pro-
cedendo. La necesidad de indicar si el pedido es anulatorio o re-
vocatorio, no hace ms que demostrar, que el recurso de casacin
laboral exige que quien lo plantee tenga claro si la infraccin
normativa que incide directamente en la decisin impugnada, es
una que afecta el debido proceso, o por el contrario se trata de un
vicio en la formacin del juicio del juzgador.
3. Principio de congruencia procesal en materia de casacio-

nes laborales
Uno de los problemas que nos llama la atencin en materia casatoria,
es el referido a la posibilidad de que la Corte Suprema puede fundar sus
fallos en causales no invocadas en el recurso de casacin, especficamen-
te cuando se trata de la violacin al debido proceso. En efecto, mediante
la Cas. N 2973-2009-MADRE DE DIOS en la cual la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema estableci que si bien su ac-
tuacin deba limitarse a lo establecido en el artculo 54 de la Ley Proce-
sal del Trabajo, dicha premisa admitira una excepcin a la regla: la tu-
tela de los derechos procesales con valor constitucional, pues considera
la Sala que la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, justifica la
posibilidad de ejercer el recurso de casacin como instrumento de su de-
fensa y correccin aunque limitado solo a la vulneracin de los derechos
de tal naturaleza, diferencindolos de las simples irregularidades proce-
sales que no resultaran por si mismas contrarias a la Constitucin, para
concluir en seguida que en el caso de especie existira una violacin al
principio de congruencia procesal que se deriva de la garanta de la debi-
da motivacin de las resoluciones judiciales que forman parte del conte-
nido esencial del debido proceso, reconocidos por los incisos 3) y 5) del
artculo 139 de la Constitucin.
128
Respecto al contenido constitucionalmente protegido del debido pro-

ceso, el Tribunal Constitucional ha establecido que este comprende una
serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que
en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se en-
cuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario res-
peto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse
comprendidos(20).
Por su parte, en la STC Exp. N 02424-2004-AA/TC (caso Leandro

Gmez c/. SDCSCS) el Tribunal advierte que el debido proceso est con-
cebido como aquel en el que se respetan sus dos expresiones, tanto for-
mal como sustantiva; en el carcter formal, los principios y reglas que lo
integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las
que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el dere-
cho de defensa y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn rela-
cionados con los estndares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisin judicial debe suponer. En este sentido, no cabe duda que el prin-
cipio de congruencia procesal, cuya violacin es alegada por la Corte Su-
prema forma parte de la expresin formal del debido proceso por lo que
resulta pertinente analizar si la Corte Suprema puede fundar un recurso
de casacin en hechos no alegados por las partes en el recurso.
El principio de congruencia procesal, como correlato del principio a

la debida motivacin de las decisiones jurisdiccionales implica una exac-
ta correspondencia entre aquello que ha sido pedido por las partes, y
aquello resuelto por el rgano jurisdiccional. En este sentido, el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 1300-2002-HC/TC (caso Arbul Mar-
tnez c/. Jueza del 28 Juzgado Penal de Lima) ha sealado respecto a este
principio que es uno que rige la actividad procesal, obligando al rga-
no jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los
justiciables. El mismo Tribunal ha sealado que dicho principio procesal
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivacin de las decisiones judiciales (STC Exp. N 8327-2005-AA/TC
- caso Iglesia Evanglica Presbiteriana del Cusco), y que garantiza que el
(20) STC Exp. N 10490-2006-AA/TC (caso Monsalve Romero c/. SDCSCS) y STC Exp. N 07289-2005-
AA/TC (caso Princeton Dover Corporation c/. Tercera Sala Civil de Lima).
129
juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pre-
tensiones formuladas por las partes.
Chamorro nos recuerda que la congruencia de las sentencias es una

doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibicin de in-
defensin, por cuanto los supuestos ms normales de incongruencia ultra
o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido
posibilidad de defensa para alguna de las partes(21).
Este principio del debido proceso, se cristaliza adems en el artculo

VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece
que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin
embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en he-
chos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Sin embargo, resulta pertinente volver a citar a Chamorro quin ha

precisado que para que un supuesto de incongruencia constituya a la vez
una infraccin constitucional por indefensin, debe por un lado tratarse
de una desviacin que suponga la completa modificacin de los trminos
en que se produjo el debate procesal, que la otra parte no haya tenido la
oportunidad de defenderse y que la sentencia adquiera la calidad de cosa
juzgada(22).
En el caso de la casacin citado resulta evidente que la Corte Supre-

ma habra transgredido dicho principio al pronunciarse sobre una causal
no invocada por la parte demandada; sin embargo atendiendo a la necesi-
dad de replantear la funcin del recurso de casacin tal como lo mencio-
namos en un acpite anterior, esto sera posible en excepcionales circuns-
tancias en las que el derecho al debido proceso se encuentre fuertemente
afectado.
Este parecer es compartido por el Tribunal Constitucional quien al

analizar un caso en que la Corte Suprema se pronunci sobre una causal
no invocada por las partes en su recurso de casacin precis:
(21) CHAMORRO, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155.
(22) Ibdem, p. 156 y ss.
130
(16) () No obstante, en el caso concreto, este Colegiado esti-

ma pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida adoptada
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema; puesto que, si bien esta se pronunci sobre una
materia que no haba sido invocada en el recurso de casacin, su
decisin se fundament en la necesidad de garantizar el derecho
al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; as como en
el respeto al orden pblico, por cuanto consider que se haba
tramitado una materia de carcter laboral en sede civil (fojas 88
del primer cuaderno del Poder Judicial) ()(23).
En este sentido, y pese a que la casacin que hemos trado a colacin

se expidi con la LPT, nada impedira que ante la necesidad de garantizar
el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, la Corte
Suprema pueda excepcionalmente pronunciarse con la NLPT respecto a
causales no invocadas por las partes cuando se afecte el debido proceso y
la tutela jurisdiccional efectiva.
4. Trmite del recurso de casacin

Respecto al trmite del recurso de casacin previsto en la NLPT de-
sarrollado por su artculo 37, resulta pertinente destacar, que una vez el
recurso ha sido calificado y declarado procedente, y concluida la exposi-
cin oral de las partes que solicitaron hacer uso de la palabra en el plazo
de tres das de fijada la fecha para la vista de la causa, la Sala Suprema
resuelve el recurso de manera inmediata, o difiriendo su decisin dentro
del plazo mximo de sesenta (60) minutos y excepcionalmente, atendien-
do a la complejidad del caso, hasta dentro de los cinco (5) das hbiles si-
guientes. Concluida la vista de la causa las partes son citadas en dicho
acto para que comparezcan a la notificacin de la sentencia.
En caso que las partes no hubiesen concurrido a la vista de la causa y

no hubiesen solicitado informe oral, la Sala Suprema, sin necesidad de ci-
tacin, notifica la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
(23) STC Exp. N 7022-2006-PA/TC (caso Garca Ataucuri y otros c/ SDCSCS).
131
Sobre este punto, solo tenemos un comentario final, y es que muchos

de los plazos establecidos por esta norma, solo van a poder ser cumplidos
en la medida que la Corte Suprema cuente con la infraestructura y recur-
sos necesarios para viabilizar su aplicacin. De lo contrario, la carga pro-
cesal sustituir el cumplimiento de los cleres plazos procesales previstos
por la NLPT.
5. Efecto del recurso de casacin

Sin duda alguna, uno de los aspectos ms interesantes del recurso de
casacin, es que este no suspende la ejecucin de la sentencia. En efec-
to, una temeraria y maliciosa prctica procesal, lamentablemente muy di-
fundida en nuestro pas, es retardar de manera innecesaria la ejecucin de
sentencia de un proceso, interponiendo un recurso de casacin. Tomando
en cuenta que el plazo de calificacin de procedencia de un recurso era de
aproximadamente un ao, y un plazo similar se presentaba para la resolu-
cin del fondo del recurso, la demora en la ejecucin de la sentencia po-
dra convertir en irreparable el dao ocasionado a la parte vencedora en
un proceso laboral.
En efecto, por regla general la interposicin del recurso de casacin

no tiene efectos suspensivos, como tradicionalmente suceda en el proce-
so laboral y sucede en el proceso civil. En la NLPT la nica posibilidad
de suspender la ejecucin de la sentencia con la interposicin del recurso
de casacin es que:
a) Se trate de obligaciones de dar suma de dinero;
b) Se deposite a nombre del juzgado de origen o se otorgue una
carta fianza renovable por el importe total reconocido, el cual in-
cluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposi-
cin del recurso, los costos y costas, as como los intereses esti-
mados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de
un (1) ao de interpuesto el recurso.
Solo en dicho supuesto, el juez de la demanda suspende la ejecucin

en resolucin debidamente fundamente e inimpugnable.
Finalmente, en caso que el demandante tuviese trabada a su favor

una medida cautelar, podr elegir en el plazo de cinco (5) das hbiles, si
132
desea conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o

la carta fianza ofrecida. Si nada dice, se entiende que sustituye la medida.
Como mencionamos, la medida resulta interesante y puede ser un

elemento disuasivo para quienes promueven un recurso de casacin de
manera maliciosa, y solo con el nimo de dilatar un proceso judicial; sin
embargo, la NLPT nada dice respecto a los casos en que el impugnan-
te no logre reunir los requisitos para suspender la ejecucin del recurso
de casacin, y este resultase favorable a l. Quin podra reparar el dao
ocasionado de resultar vencedor en el proceso? Creemos en este sentido,
que la aplicacin de las reglas del proceso cautelar, hubiesen resultado
tambin idneas y pertinentes.
6. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado

Tal como lo establece el artculo 39 de la NLPT si el recurso de casa-
cin es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolucin recurrida y
resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pro-
nunciamiento se limita al mbito del derecho conculcado y no abarca, si
los hubiere, los aspectos de cuanta econmica, los cuales deben ser liqui-
dados por el juzgado de origen. Esto implica que la infraccin normativa
de la norma de derecho material ha quedado demostrada y corresponde
que la Sala Suprema resuelva el conflicto sobre el fondo
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn ele-

mento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema
dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral
emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolucin
casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infrac-
cin se cometi. Lo que implica que se habra acreditado la infraccin
normativa de una norma de derecho procesal, relacionada con el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, remitindonos a los comenta-
rios vertidos en el 4 respecto al principio de congruencia procesal y la
posibilidad que la Corte Suprema emita un fallo fundado en una causal
no invocada en el recurso de casacin, cuando se trate de la violacin al
debido proceso constitucional.
Finalmente, el artculo 41 de la NLPT establece la obligacin de

publicar en el diario oficial El Peruano, el texto ntegro de todas las
133
sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el re-

curso de casacin, aun cuando no establezcan precedentes vinculantes.
CONCLUSIONES
De los comentarios vertidos respecto a la regulacin del recurso de
casacin en la NLPT arribamos a las siguientes conclusiones:
1. El recurso de casacin es uno de carcter extraordinario, y solo

puede ser planteado cuando existan errores in procedendo o in
iudicando que incidan directamente en la decisin impugnada.
2. El recurso de casacin en la NLPT se ha adaptado de manera sig-

nificativa a la nueva regulacin procesal civil sobre el mismo.
3. Hoy en da existe un redimensionamiento en lo que a la finali-

dad nomofilctica clsica del recurso de casacin se refiere, no
debemos buscar ya la interpretacin correcta de una norma en la
norma misma, sino por el contrario buscar que la interpretacin
de la misma sea acorde a la Constitucin.
4. La infraccin normativa a la que hace referencia la NLPT impli-

ca sin lugar a dudas la posibilidad de revisar tanto infracciones
normativas de derecho material como de derecho procesal.
5. Un aporte importante, constituye sin duda alguna la posibilidad

de cuestionar a travs del recurso de casacin, el apartamiento de
precedentes vinculantes no solo de la Corte Suprema, sino tam-
bin del Tribunal Constitucional.
6. En casos extraordinarios y donde la vulneracin al debido proce-

so sea trascendente, la Corte Suprema podra fundar un recurso
de casacin en una causal no invocada por las partes.
7. Una de las innovaciones ms interesantes de la NLPT constitu-

ye, sin duda alguna, el hecho de que la interposicin del recurso
de casacin no tiene efectos suspensivos por regla general, salvo
cuando se traten de obligaciones de dar suma de dinero y la parte
impugnante haya garantizado su cumplimiento.
134
El recurso de casacin por apartamiento
de los precedentes constitucionales
y los precedentes judiciales
Elmer Huamn Estrada(*)
En la presente investigacin, el autor analiza una de las causales de

procedencia del recurso de casacin segn la nueva regulacin que
nos presenta la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. En
dicho anlisis, se estudia tanto el precedente constitucional como el
precedente judicial, y se pretenden resolver algunas cuestiones con-
fusas que puedan surgir al momento de interpretar dichas figuras.
INTRODUCCIN
La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT en adelante) trae, entre
varias novedades, una distinta regulacin del recurso de casacin en el
proceso laboral peruano. Para ser ms especficos, disea una nueva re-
gulacin de las causales de procedencia de este recurso, tal como puede
verse si se revisa el artculo 34 de esta nueva norma procesal, que esta-
blece que:
El recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa

que incida directamente sobre la decisin contenida en la reso-
lucin impugnada o en el apartamiento de los precedentes vincu-
lantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
De la lectura de este dispositivo, podemos ver que el recurso de ca-

sacin proceder, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 29497,
(*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.
135
ELMER HUAMN ESTRADA
cuando: a) exista una infraccin normativa; y b) cuando exista un apar-

tamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (TC
en adelante), y los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
A continuacin, procederemos a analizar la segunda de estas causa-

les, que es la ms vinculada con la temtica constitucional que, en esta
ocasin, queremos examinar a travs de la elaboracin de este artculo.
Asimismo, distinguiremos los dos precedentes de los que habla esta cau-
sal de procedencia del recurso de casacin, y, en ese anlisis, precisare-
mos algunas situaciones confusas que pueden presentarse cuando se pre-
tenda interpretar dichas figuras.
I. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES VINCULAN-

TES DICTADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La segunda causal para la procedencia del recurso de casacin en la
NLPT es, como hemos podido determinar de la lectura del artculo 34 de
la NLPT, que la sentencia impugnada haya contravenido un precedente
del TC o uno de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Debido a
que estos precedentes son figuras distintas, procederemos a analizarlos, a
continuacin, por separado.
1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional

Una de las novedades que trajo consigo el Cdigo Procesal Constitu-
cional (CPConst) es la instauracin en nuestro ordenamiento jurdico de
la figura del precedente constitucional vinculante. As, en el artculo VII
del Ttulo Preliminar de esta norma se ha establecido que: [l]as senten-
cias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juz-
gada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la senten-
cia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razo-
nes por las cuales se aparta del precedente(1).
(1) El resaltado es nuestro.
136
EL RECURSO DE CASACIN POR APARTAMIENTO DE PRECEDENTES
Bajo esta previsin normativa, cabe preguntarnos, qu debe enten-

derse por precedente constitucional vinculante?
El Tribunal Constitucional ha definido esta figura de la siguien-

te manera: aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y con-
creto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla gene-
ral; y que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin
de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucio-
nal tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la
regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto
se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justi-
ciables y que es oponible frente a los poderes pblicos(2).
Nuestra doctrinal ha realizado profusos estudios doctrinales respec-

to a la figura del precedente constitucional vinculante(3). Adrin Coripuna,
por ejemplo, seala que por precedente vinculante del TC debe entender-
se a aquella regla jurdica contenida en una decisin judicial del Tribu-
nal Constitucional que soluciona un caso concreto y que debe ser de ob-
servancia obligatoria para el propio Tribunal Constitucional (precedente
vinculante horizontal), as como para todos los jueces y tribunales infe-
riores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean
sustancialmente iguales(4).
Csar Landa seala, respecto al precedente, que est referido a un

caso concreto, que por su trascendencia servir para establecer reglas ju-
rdicas abstractas y generales que sern de aplicacin obligatoria para
casos iguales en el futuro. De ah que la vinculacin establecida por el
(2) STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, publicada el 31/10/2005, primera consideracin previa.

(3) Por ejemplo, pueden consultarse: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coor-
dinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edicin, Palestra, Lima 2007; el
especial denominado La fuerza vinculante del precedente constitucional y de la jurisprudencia constitu-
cional. En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, enero de 2008, pp. 25-126; el especial El preceden-
te constitucional. En: Justicia constitucional. N 5, Palestra, Lima, 2009, pp. 29-122; y finalmente, el
especial El precedente constitucional y su dinmica en la jurisprudencia. Establecimiento, modificacin
y vigencia de los precedentes. En: Gaceta Constitucional. N 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2009,
pp. 17-60.
(4) ADRIN CORIPUNA, Javier. La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como lmite al prin-
cipio de independencia judicial. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coor-
dinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edicin, Palestra, Lima, 2007,
p. 121.
137
ELMER HUAMN ESTRADA
precedente alcance no solo a los dems poderes del Estado sino tambin
a los particulares, pues lo que se establece en el caso que se sienta prece-
dente deber aplicarse para casos idnticos(5).
Donayre Montesinos lo define de la siguiente manera: La regla ju-

rdica, es decir, la norma jurdica que se desprende o se crea, a propsito
de la resolucin de un caso por un tribunal, como consecuencia de la in-
terpretacin o integracin del ordenamiento jurdico que l ha efectuado
a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciable (s)(6).
Castillo Crdova nos dice que a travs del precedente vinculante re-
ferido a una norma iusfundamental, el Tribunal Constitucional formula
una determinacin o concrecin del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho fundamental, de modo que el juez se vincula al prece-
dente como si se vinculase a la Constitucin misma(7).
Pues bien, parece ser, as, que el precedente constitucional vinculante

sera aquella regla jurdica creada por nuestro Tribunal Constitucional,
a partir de la solucin de un caso concreto, y que conforma parte de la
Constitucin al interpretarla, razn por la cual obliga a todos los operado-
res jurdicos, tanto los que forman parte del Poder Pblico como tambin
a los particulares.
Pues bien, expuestas estas definiciones del precedente constitucional

vinculante, ahora la pregunta es, cul es la naturaleza jurdica del prece-
dente constitucionalmente vinculante en nuestro ordenamiento jurdico?
2. La naturaleza jurdica del precedente vinculante

Una pregunta que surge inmediatamente que uno se adentra a estu-
diar al precedente constitucional vinculante est dirigida a analizar su
(5) LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En: Justicia constitucional. N 5, Pales-
tra, Lima, 2009, p. 53.
(6) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana. Algunas ob-
servaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. En: Justicia constitucional. N 5, Palestra, Lima 2009, pp. 104-105.
(7) CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamien-
to constitucional peruano. En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 63.
138
naturaleza jurdica. Es decir, determinar si es una sentencia, una norma

jurdica, manifestacin de la doctrina, etc.
Castillo Crdova es el autor que realiza el estudio, en nuestro pas,

ms completo sobre la naturaleza jurdica del precedente constitucional
vinculante y, en general, de toda la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional en nuestro ordenamiento jurdico(8). Para este autor, actualmente
nos encontramos en modelo neoconstitucional. En este modelo, la Cons-
titucin es entendida como una norma jurdica fundamental abierta a va-
lores, razn por la cual los contenidos de la Constitucin se expanden y
transmiten hacia todo el ordenamiento jurdico. Una consecuencia de esta
concepcin es que la Constitucin debe ser concretada y determinada
en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en los
casos concretos. Pues bien, esta labor de concrecin y determinacin se
lleva a cabo a travs de la interpretacin de los dispositivos constitucio-
nales, en particular, de aquellos que reconocen derechos fundamentales.
Agrega este autor que existe una pluralidad de agentes que interpre-
tan la Constitucin y de todos ellos hay que reconocer que el principal
papel de concrecin se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitu-
cional en los ordenamientos jurdicos en los que se encuentre previs-
to- como a los jueces del Poder Judicial(9). Siguiendo a Garca de Ente-
rra, Castillo Crdova seala que dentro de los distintos intrpretes de la
Constitucin, ser el TC quin ostente una posicin superior como Supre-
mo Intrprete de la Constitucin(10).
Debido a esta superioridad, y al carcter abierto de los dispositivos

constitucionales que exigen que a travs de la interpretacin constitucio-
nal se concretice su contenido, es que Castillo Crdova considera que los
precedentes constitucionales son normas constitucionales adscriptas(11).
(8) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Primera edi-
cin, Palestra, Lima, 2008, pp. 89-148.
(9) Ibdem, p. 94.
(10) Ibdem, p. 95. En otra investigacin, Castillo Crdova defiende la calidad del TC de rgano supremo de
interpretacin constitucional debido a que la Constitucin llama expresamente controlador de la Cons-
titucin solo al Tribunal Constitucional. Ver en: CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitu-
cionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Palestra, Lima, 2008, p. 212.
(11) La definicin de norma constitucional adscripta nos la da Alexy: una norma adscripta vale y es una
norma de derecho fundamental si para su adscripcin a una norma de derecho fundamental estatuida
139
ELMER HUAMN ESTRADA
Roger Rodrguez coincide con Castillo Crdova en defender la na-

turaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Seala este
autor que: la produccin normativa no se agota con la configuracin
dispositiva, pues con posterioridad a ella el rgano de aplicacin debe
asignar un significado a la disposicin, adscribindole una norma que
ser finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el proce-
dimiento de produccin normativa solo queda agotado cuando, va inter-
pretacin o integracin, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma
que ser aplicada en el caso y no antes(12).
Grndez Castro, respecto al precedente constitucional vinculante,

indica que [s]e trata de una verdadera potestad creadora de normas de
nivel constitucional(13). Y agrega este autor que una de las funciones b-
sicas que corresponde hoy en da a los tribunales constitucionales es se-
alar la poltica constitucional a travs de pautas de concrecin de la
constitucin abierta, propia de una sociedad plural, funcin que se atien-
de a travs del precedente normativo(14).
Del mismo modo, Abad Yupanqui nos seala, y con base en lo que el
propio TC seala en la sentencia al Expediente N 0024-2003-AI/TC, que
el precedente tiene carcter normativo(15). En esta sentencia, el TC esta-
bleci que el precedente: () tiene por su condicin de tal efectos simi-
lares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente
a partir de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva comn
directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. CASTILLO CRDOVA,

Luis. El Tribunal Constitucional y Ob. cit., p. 136.
(12) RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la histo-
ria y la razn de los hechos. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordina-
dores). Estudios al precedente constitucional. Primera edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 55.
(13) GRNDEZ CASTRO, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per. En:
GRNDEZ, Pedro y CARPIO, Marcos (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Primera
edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 96.
(14) Ibdem, p. 96. En otro trabajo, este autor se reafirma en este criterio y seala que [e]s claro que, a estas
alturas, el precedente constitucional forma parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional
a travs de sus sentencias (). Ver: GRNDEZ CASTRO, Pedro. Los precedentes del Tribunal Cons-
titucional. Notas sobre su funcionamiento en nuestro sistema jurdico. En: CARPIO MARCOS, Edgar
y GRNDEZ CASTRO, Pedro. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008).
Primera edicin, Palestra, Lima, 2008, p. 6.
(15) ABAD YUPANQUI, Samuel. El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. Una indis-
pensable fuente del Derecho. En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 48.
140
que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos.
Garca Toma nos dice que: [e]l precedente constitucional es aque-

lla regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribu-
nal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por ende,
deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos
de naturaleza homloga. () El precedente constitucional tiene por su
condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la pauta general ex-
ternalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos(16)
Puede verse, entonces, que para la doctrina constitucional nacional es

indiscutible la naturaleza normativa del precedente constitucional vincu-
lante regulado en nuestro CPConst.
Sin embargo, tambin hay posiciones contrarias a reconocer la na-

turaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Por ejem-
plo, es interesante deternernos a analizar la posicin de Eugenia Ariano
respecto al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.:[p]or lo que
atae al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst. no hay que olvi-
dar que ello es puro invento de los autores del anteproyecto, los que, de
buenas a primeras, decidieron establecer que el Tribunal Constitucional
fuera el nico que poda establecer precedentes vinculantes y el nico
que poda variarlos(17).
Agrega que: [p]or los efectos que ha producido este artculo en el

concreto operar del tribunal, parecera que fuera ms constitucional que
la propia Constitucin, a tal grado que se ha dicho que gracias a l el tri-
bunal se ha transformado en un tribunal de precedentes, es decir, habra
variado su posicin institucional-constitucional: de ser juez ltimo en la
tutela de los derechos constitucionales (inc. 2 del artculo 202 Const.)
(16) GARCA TOMA, Victor. La sentencia constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, Ga-
ceta Jurdica, Lima, enero, 2007, p. 17.
(17) ARIANO DEHO, Eugenia. Precedentes vinculantes y pirmide normativa. Los freneses de poder del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 96, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre,
2006, p. 87.
141
ELMER HUAMN ESTRADA
y juez nico para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas

con rango de ley (inc. 1 del art. 202 Const.) as como sobre los conflictos
de competencia y atribuciones entre rganos constitucionales (inc. 3 del
art. 202 Const.) se habra transformado en un juez normador, en cuanto
creador (bajo el nombre de precedente vinculante) de reglas precep-
tivas comunes a las cuales todos estaramos indefectiblemente vincula-
dos (cosa que ni ocurre en los pases-patria de los precedentes), incluso
retroactivamente(18).
Concluye la autora sobre este punto de la siguiente manera: [d]e all

que, a estar a que nuestro Estado de Derecho es un Estado en que cada
rgano constitucional tiene las competencias que la propia Constitucin
le asigna, es francamente inaceptable, menos que nunca por obra de una
simple ley (por ms que sea ley orgnica, como lo es el CPConst.), que se
haya (rectius, que se pretenda que se haya) cambiado de esa forma el per-
fil institucional-constitucional del Tribunal Constitucional(19).
Otro autor que est en contra de esta concepcin es Juan Antonio

Garca Amado, profesor espaol, quin, analizando la sentencia al Exp.
N 03741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque), seala que: [el TC pe-
ruano] est haciendo algo an ms que suplantar al legislador ordinario;
est ocupando el lugar del mismsimo legislador constituyente. Si dicho
mecanismo no exista en el sistema peruano, habr que pensar, necesaria-
mente, que es porque quien pudo crearlo y tena legitimidad y competen-
cia para introducirlo no quiso hacerlo(20).
Monroy Galvz expresa su opinin sobre este punto de la siguien-

te manera: [a]dmitir que las sentencias del TC son fuentes del Derecho,
sin reparar que solo son producto de una fuente, la jurisprudencia, signi-
ficara no solo confundir la fuente con su producto sino, como bien sabe-
mos, importara no advertir que las fuentes, sobre todo las indirectas, no
(18) Ibdem, pp. 87 y 88.

(19) Ibdem, p. 88.
(20) GARCA AMADO, Juan Antonio. Controles desconcentrados y precedentes sin precedente. A propsito
de la sentencia al Tribunal Constitucional de Per en el Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarle-
que). En: Jus Constitucional. N 1, Grijley, Lima, enero, 2008, p. 94.
142
siempre ni necesariamente producen normas jurdicas, todo lo cual con-

vierte a la afirmacin en severamente discutible(21).
De la lectura de lo planteado por estos autores, puede constatarse

que, en nuestro pas, existen autores que afirman que la naturaleza jur-
dica del precedente constitucional vinculante es la de ser una norma ju-
rdica constitucional. Para otro grupo, en cambio, el TC, a travs del pre-
cedente, se adjudica funciones que no le corresponde, pues la produccin
normativa solo le corresponde al legislador.
Consideramos que optar por una u otra forma de entender la natura-

leza jurdica del precedente constitucional vinculante depender, en gran
medida, del entendimiento del papel que asume hoy en da la justicia
constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. Para algunos, la Consti-
tucin requiere ser interpretada debido a la ampulosidad de sus dispositi-
vos. Tal interpretacin puede ser llevada a cabo por todos los operadores
jurdicos; no obstante, se requiere de la existencia de un intrprete supre-
mo, que est por encima de todos ellos con la finalidad de evitar la mul-
tiplicidad de interpretaciones y lo que ello puede provocar (inseguridad
jurdica y desconocimiento de la igualdad en el tratamiento de los justi-
ciables). Este intrprete en nuestro pas lo es el TC, quin, al interpretar
los dispositivos constitucionales difusos, en realidad completa la Consti-
tucin y, as, disea normas constitucionales que deben ser respetadas por
todos los operadores jurdicos.
Para el otro grupo de opinin, la divisin de poderes es un princi-

pio bsico en un Estado Constitucional. Por ello, las funciones de ela-
borar normas de orden constitucional solo le corresponden a la Asam-
blea Constituyente (el legislador constitucional) y para nada se acepta
que el TC asuma dicha funcin. Y, por otro lado, el principio de inde-
pendencia judicial se vera claramente desconocido si se intenta atar a
los jueces a las interpretaciones que el TC realiza sobre los dispositivos
constitucionales.
(21) MONROY GLVEZ, Juan. Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE,
Domingo (coordinador). Guerra de las cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima, 2007, p. 41.
143
ELMER HUAMN ESTRADA
Nuestra posicin se ane a la primera concepcin antes explicada, es

decir, a aquella que reconoce que el precedente constitucional vinculante
conforma parte de la Constitucin. Ahora bien, eso no quiere decir que
el TC pueda, de manera libre e ilimitada, elaborar normas constituciona-
les sin cnones que respetar. El principal lmite lo constituye la Consti-
tucin(22) y, adems, la exigencia de una adecuada argumentacin al mo-
mento de emitir precedentes constitucionales vinculantes.
3. El precedente constitucional laboral

En materia laboral, el mximo interprete de lo que vendramos a de-
nominar la Constitucin Laboral es el TC, es decir, ser este rgano su-
premo de interpretacin constitucional el que disear las normas cons-
titucionales adscritas que complementan el texto constitucional. Frente a
esto, todos los que interactan en las relaciones laborales, y los que como
parte del Poder Pblico velan por el respeto de los derechos laborales, es-
tarn ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El
juez laboral es, como es evidente, uno de los operadores jurdicos vincu-
lados al precedente vinculante al momento de resolver los conflictos la-
borales que se le presenten.
Parece que de esto se ha percatado el actual legislador laboral, al se-

alar en la NLPT, en el artculo IV de su Ttulo Preliminar, lo siguien-
te: Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con
arreglo a la Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales
de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurdi-
ca, incluyendo los convenios colectivos, segn los principios y preceptos
constitucionales, as como los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por otra parte, el artculo que nos encontramos comentando, esto es,
el artculo 34 de la NLPT, establece que procede el recurso de casacin
cuando hay un apartamiento de los precedentes del TC. As, parece ser
que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad
al precedente constitucional vinculante en la solucin de los juicios labo-
rales. Sin embargo, somos de la idea de que aun si no se hubiera sealado
(22) Al respecto, ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la jus-
ticia constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2006, p. 133-139.
144
la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional,

igual se hubiera podido predicar su eficacia en el proceso laboral, como
hasta ahora se ha venido haciendo. La razn es simple. Al ser la Consti-
tucin, la mxima norma del entero ordenamiento jurdico, las interpre-
taciones que de ella haga el TC vincularn a todos los operadores jur-
dicos(23). El precedente constitucional, como lo hemos dicho, es parte de
la Constitucin, y, por tal razn, no puede ser desconocido por el juez
laboral.
De esta manera, la infraccin a los precedentes del TC acarrearn la

invalidez de la sentencia y, por ello, el recurso de casacin se ha habilita-
do ante esta infraccin a fin de mantener.
II. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES DEL PODER

JUDICIAL
1. El precedente judicial laboral

Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la crea-
cin de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley
procesal no regul, como s lo hizo el Cdigo Procesal Constitucional
(para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de
precedente laboral. Solo se pretendi dotar de uniformidad a los pronun-
ciamientos de todo el aparato judicial jerrquicamente inferior a la Corte
Suprema, tal como puede inferirse de la regulacin del recurso de casa-
cin prevista en la NLPT.
Supletoriamente era aplicable al proceso laboral y a todo proceso

judicial el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que seala:
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica ordenan la publicacin trimestral en el diario oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales
(23) Al respecto, Castillo Crdova seala que () la interpretacin que de la Constitucin y de las dispo-
siciones infraconstitucionales constitucionalizadas formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de
la labor interpretativa estn colocados en un nivel inferior al del Supremo Intrprete. En CASTILLO
CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante a favor del precedente. En: Gaceta Constitucio-
nal. N 17, Gaceta Jurdica, mayo, 2009, p. 97.
145
ELMER HUAMN ESTRADA
que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instan-

cias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los ma-
gistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En
caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn
obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando cons-
tancia del precedente obligatorio que desestiman y de los funda-
mentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus reso-
luciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer cono-
cer mediante nuevas publicaciones, tambin en el diario oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del prece-
dente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamen-
tos que invocan.
Este ltimo dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer

valer en los procesos judiciales laborales las sentencias en casacin emi-
tidas por la Corte Suprema que versen sobre tpicos del Derecho Laboral
y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria.
Tngase en cuenta que los jueces podan apartarse de estos precedentes,
pero siempre que motiven adecuadamente su apartamiento y expresen,
adems, los fundamentos que servan de sustento para tal proceder. No
obstante, en la prctica, son raros los casos en los que jueces laborales,
conociendo la existencia de un precedente de observancia obligatorio de
aplicacin al caso que resolveran, se distanciaban de este. La NLPT re-
gula este instituto procesal en el artculo 40 de la siguiente manera:
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justi-

cia de la Repblica que conozca del recurso de casacin puede
convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras
salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos
de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al
pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los r-
ganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada
por otro precedente ().
146
Este dispositivo guarda gran similitud con el actual artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil:
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistra-

dos supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya
o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayo-
ra absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye prece-
dente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Rep-
blica, hasta que sea modificada por otro precedente. ().
Teniendo como basamento normativo este artculo, en materia civil

se han emitido, hasta la fecha, dos precedentes judiciales. El primero(24),
que engendr la Cas. N 1465-2007-Cajamarca, estableci que la transac-
cin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como
excepcin procesal conforme a lo regulado en los artculos 446, inciso
10 y 453, inciso 4. El segundo(25), que culmin con el dictado de la Cas.
N 2229-2008-Lambayeque, estableci que la correcta interpretacin del
artculo 950 del Cdigo Civil debe permitir que dos o ms cooposeedores
homogneos puedan usucapir.
Las crticas que se hicieron sobre la aplicacin del precedente judicial

en materia civil pensamos se harn sentir, quizs en menor grado, res-
pecto al artculo 40 de la NLPT. Bsicamente, estas crticas se condensan
en sealar que el Pleno de los Vocales Supremos de las Salas de Derecho
Constitucional y Social no es el rgano competente para resolver la con-
troversia laboral, lo que afectara el principio del juez natural. Y, como se-
gunda crtica, se seala que se vulnera la independencia del juez laboral,
quien solo est vinculado a la Constitucin y la ley en su actuar jurdico.
Sobre lo primero, cabe sealar que la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial establece en su artculo 32 que la Corte Suprema conoce de los pro-
cesos en va de casacin con arreglo a lo establecido en la ley respectiva,
(24) Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. El primer pleno casa-
torio civil: problemtica y efectos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 116, Gaceta Jurdica, mayo,
2008, pp. 17-84.
(25) Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. Procede la usucapin de los
cooposeedores? Segundo pleno casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 132, Gaceta Jurdica,
setiembre, 2009, pp. 17-59.
147
ELMER HUAMN ESTRADA
disponiendo tambin en la Vigsima Tercera Disposicin Final y Tran-

sitoria que las disposiciones de carcter procesal de la Ley Orgnica del
Poder Judicial son de aplicacin supletoria a las normas procesales espe-
cficas. As, es la propia Ley Orgnica del Poder Judicial la que remita, en
el caso del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la competencia para
resolver los recursos de casacin, lo que justamente se ha hecho en el ar-
tculo 40 de esta nueva ley.
Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente

judicial no vulnera dicha garanta al constituir una limitacin razonable a
dicha independencia, puesto que el precedente vinculante tiene por fina-
lidad proteger un derecho fundamental, cual es la igualdad ante la ley de
las personas, adems de proporcionar seguridad y certeza, es decir, segu-
ridad jurdica, por lo que no se vulnera la Constitucin.
Aterrizando, ahora, en el anlisis del artculo 40 de la NLPT, afir-

mamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de todos
los jueces supremos (mayora absoluta) que integran las Salas en mate-
ria constitucional y social de la Corte Suprema (la Sala Permanente y la
Sala Transitoria). La decisin que se tome constituir una regla jurdica
a seguir por todos los jueces laborales nacionales. Tal vinculacin cesa-
r cuando el precedente sea modificado, caso en el cual los jueces estarn
vinculados al nuevo precedente.
Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulacin es la

imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judi-
cial laboral. As, no se regula la posibilidad de que los jueces laborales
se aparten; por lo que, a contrario sensu, se deber entender que los jue-
ces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la
eficacia del precedente judicial laboral a la eficacia del precedente cons-
titucional vinculante. Solo la propia Corte Suprema podra modificar su
propio precedente. Para ello se requiere que se lleve a cabo el mismo pro-
cedimiento que se exige para instaurarlo: el voto de la mayora absoluta
de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema.
Lo que s queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de

esta novsima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de los
precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral.
148
De lo contrario, la sentencia adolecera de invalidez, y, por tal razn,

sera revocable por la instancia judicial superior respectiva. Esto ltimo
se colige al notar que una de las causales para interponer el recurso de ca-
sacin, que es la que justamente analizando, es el apartamiento del juez
de un precedente vinculante dictado por la Corte Suprema.
III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULA-

CIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL
1. Qu extremo de la sentencia casatoria constituye el pre-

cedente judicial laboral?
La regulacin del precedente judicial laboral en la NLPT guarda cier-
tas cuestiones confusas que a simple vista quizs no se adviertan. Una,
por ejemplo, es determinar qu forma va a tener este precedente. Al no
existir en la nueva normativa un dispositivo como el existente en el ar-
tculo VII del CPConst., que impona el deber al TC de expresar qu
parte de su sentencia constitua el precedente constitucional, creemos que
el precedente judicial laboral tendr la misma forma que el precedente ju-
dicial civil. As, de las Casaciones N 1465-2007-Cajamarca y N 2229-
2008- Lambayeque, que son los dos nicos casos nacidos de la aplicacin
del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, puede notarse que han sido
los vocales en Pleno de la Suprema los que han sealado cul es el prece-
dente judicial.
Pensamos que los vocales de las dos Salas de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso en concre-
to que amerite emitir un precedente judicial laboral, sealarn cul o cu-
les extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera,
la regla jurdica que vincular a los jueces laborales ser aquella que ex-
presamente seale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la
Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda mucha complejidad
y que se presta a ms de una interpretacin vlida.
2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judi-

cial laboral
Como ya hemos sealado supra, el juez laboral no puede dejar
de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso as encontrara
149
ELMER HUAMN ESTRADA
mejores argumentos para solucionar el caso y que llevaran a que se

emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pier-
da independencia judicial, al tener que aplicar a raja tabla el precedente.
Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral es juez de casos
concretos. Es l y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a
las audiencias, analiza el material probatorio, etc. Por lo que su labor de
solucionar los casos especficos se mantiene intacta, al ser l el responsa-
ble de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurdica que
contiene el precedente laboral. Adems, tambin manifiesta su indepen-
dencia judicial al tener que examinar si los fundamentos que no constitu-
yen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse
a ellos o no.
3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judi-

cial laboral
Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al
momento de acudir a la legislacin laboral se entera que existe una sen-
tencia del TC que, sobre este tpico, ha emitido un precedente constitu-
cional vinculante. Parece, as, que la solucin corre por aplicar dicho pre-
cedente. Sin embargo, tambin se entera que existe un precedente judicial
laboral emitido por la Corte Suprema, que ofrece una solucin distinta a
la ofrecida por el precedente constitucional vinculante. Frente a este di-
lema, el juez se siente confundido y no sabe si debe aplicar uno u otro
precedente.
El planteamiento anterior, quizs, resulte extremadamente creativo y

difcil de producirse. No obstante, sabemos de ciertos casos que se han
suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa pugna
entre el TC y el Poder Judicial por situarse en uno u otro escalafn de au-
toridad sobre el resto de operadores jurdicos. As, puede darse el caso de
que sobre un mismo tpico del Derecho Laboral existan pronunciamien-
tos dismiles sobre un mismo punto de la Constitucin Laboral. En este
caso, cul precedente debe aplicarse?
Consideramos que, en este caso, el precedente constitucional vincu-

lante sera el que se debe aplicar. Esto porque el Tribunal Constitucio-
nal se constituye en el rgano de control de la Constitucin, lo que de-
nota claramente la opcin del Poder Constituyente a favor de que este
150
Tribunal se constituya en el rgano supremo de la constitucionalidad

pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria
la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomi-
na, conforme se desprende del () artculo 201, respecto de todos aque-
llos tambin intrpretes de la Constitucin, incluido obviamente el Poder
Judicial(26).
De esta manera, podemos concluir que entre el precedente constitu-

cional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relacin de
jerarqua. Cuando un juez laboral encuentre que existen ambos y que
estos establecen una distinta interpretacin de un mismo dispositivo de la
Constitucin Laboral, deber inclinarse por resolver el caso de acuerdo a
la regla jurdica contenida en el precedente constitucional vinculante.
REFLEXIN FINAL
La seguridad jurdica y la igualdad constituyen los dos fundamentos
previos que informan la eficacia del precedente constitucional y el pre-
cedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral y, adems, que estos
institutos sean considerados como elementos de la segunda causal de pro-
cedencia del recurso de casacin. Consideramos que este es uno de los
aportes ms valiosos que ha realizado el legislador laboral con la elabo-
racin de esta nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podr
reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, des-
formalizando actuaciones procesales, oralizando las audiencias, etc. No
negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral.
Pero estos, adems, deben asociarse con mecanismos que busquen con-
seguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin de que las
partes procesales conozcan, de antemano, cmo es que van a resolver un
caso concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas, acarrear la agiliza-
cin del proceso laboral.
Existen infinidad de litigios laborales similares que, sin embargo,

guardan varias maneras de solucionarse. Ante un panorama que presen-
te amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocern
(26) ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 124.
151
ELMER HUAMN ESTRADA
con certeza si los jueces laborales fallarn en su favor o en su contra. Es

por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en
la NLPT. A pesar de que su incorporacin expresa no hubiese impedido
la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral y, adems,
que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solucin de
los casos laborales, creemos que s era necesaria dicha incorporacin, de-
bido a que gran parte de los actores que participan en un proceso labo-
ral consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explcita-
mente est sealado en la norma. Nada ms errado. Por eso, esperamos
con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la
uniformidad en la solucin de litigios sociolaborales por parte del Poder
Judicial.
152
Principales aspectos del recurso
de casacin segn la Nueva
Ley Procesal del Trabajo
Oxal Vctor valos Jara(*)
La regulacin del recurso de casacin contenida en la Nueva Ley Pro-

cesal del Trabajo es sumamente novedosa, ya que convierte este re-
curso en verdadero bastin y eje del proceso laboral mediante la
correcta aplicacin e interpretacin del Derecho y de los criterios ju-
risprudenciales. Por dicha razn, el autor analiza esta normativa, es-
tudiando algunos aspectos que no han sido claramente determinados
y recalca sus diferencias con relacin a la anterior legislacin procesal.
PRESENTACIN
El objeto del presente artculo es analizar la normativa referida al re-
curso de casacin contenida en la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo (NLPT), precisar algunos aspectos que no han sido claramente
determinados y, sobre todo, recalcar cules son sus diferencias con rela-
cin a la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT).
Sin embargo, antes de abordar las particularidades de esta institu-

cin procesal, es importante mencionar que el tratamiento que este re-
curso ha recibido en la NLPT es novedoso y su regulacin le conce-
de mucha mayor trascendencia, convirtindolo en un verdadero bastin
y eje del proceso laboral, en el entendido que coadyuvar a una mejor
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho
Empresarial. Con estudios completos de maestra con mencin en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio
valos Jara, Abogados & Asociados.
153
OXAL VCTOR VALOS JARA
administracin de justicia mediante la correcta aplicacin e interpretacin

del Derecho y de los criterios jurisprudenciales.
Y consideramos que ello ser as en la medida que la NLPT permite una

mejor y ms eficaz proteccin de los derechos sustantivos como de aque-
llos que se deriven de la transgresin de normas adjetivas, al ampliar for-
malmente y flexibilizar las causas por los que uno puede recurrir en casa-
cin y con ello facilitando el acceso a la justicia, lo cual evidentemente
es ms acorde con la estructura principista de nuestra Constitucin Poltica
y con los principios que son parte del manto tutelar del Derecho del trabajo.
En este contexto, el nuevo recurso de casacin en tanto dar lugar a

la expedicin de resoluciones de orientacin normativa ayudar a opti-
mizar la funcionalidad del Derecho laboral y de cada una de sus institu-
ciones en cuanto sean abordadas adecuadamente.
Adquiere mayor importancia si tenemos presente que, a diferencia de

los recursos ordinarios en los que predomina solo el inters privado, en el
recurso extraordinario de casacin impera, adems, el inters pblico,
lo que en buena cuenta supone que las decisiones que se adopten tendrn
mucha mayor relevancia jurdica y social; por consiguiente, los pronun-
ciamientos expedidos en sede casatoria y ms an los que sean califica-
dos como precedentes vinculantes son los que delinearn y encaminarn
los conflictos y controversias que emanan de la relacin laboral.
I. ACERCA DE LA DEFINICIN DEL RECURSO DE CASACIN

Con acierto se ha dicho que la casacin no da lugar a una instan-
cia, como sucede con las apelaciones de las sentencias, pues precisamente
existe contra las sentencias dictadas en segunda por los tribunales superio-
res y que renan ciertos requisitos (). Se trata de un recurso extraordi-
nario, razn por la cual est limitado a los casos en que la importancia del
litigio por su valor o naturaleza lo justifica. Esta limitacin tiene tres as-
pectos: a) en cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de l, pues solo
se otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en segunda
instancia (); b) en cuanto a las causales que se sirven para que estas sen-
tencias puedan ser revocadas o reformadas, que estn taxativamente sea-
ladas; y c) en cuanto a las facultades de la Corte en el examen y decisin
154
RECURSO DE CASACIN SEGN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
del recurso, pues no puede examinar errores de la sentencia que el recu-

rrente no acuse ni por causales que la ley no contemple(1).
Se ha manifestado tambin que es aquel medio impugnatorio verti-

cal y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados
por ley y dirigido a lograr que el mximo tribunal (Corte Suprema de Jus-
ticia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisin por
las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) o las sentencias de pri-
mera instancias, en la casacin por salto, que infringen las normas de de-
recho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales(2).
El recurso de casacin es, entonces, un medio impugnatorio de carc-

ter extraordinario por el cual el Estado, a travs de sus rganos de admi-
nistracin de justicia, busca controlar la adecuada aplicacin de las nor-
mas jurdicas a los casos concretos y, de esa forma, brindar seguridad
jurdica a las partes y a todo el sistema en general.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo, indirectamente, nos da una no-

cin de lo que constituye, sealando que: El recurso de casacin se sus-
tenta en la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento de los prece-
dentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica.
Como se observa de todo lo dicho, la premisa neurlgica del recurso

de casacin es la correcta aplicacin e interpretacin de las normas jur-
dicas o de los pronunciamientos judiciales o jurisdiccionales con efectos
normativos, ello en el entendido de que solo es posible tutelar adecuada-
mente los derechos de las partes involucradas en un proceso judicial y
erradicar cualquier imperfeccin, error, acto de corrupcin o, en general,
cualquier infraccin normativa, en la medida que el Derecho positivo sea
aplicado adecuadamente.
(1) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora general del proceso. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984, pp. 642 y 643.
(2) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima,
2002, p. 183.
155
Siendo as, podemos decir que el recurso de casacin constituye un

medio impugnatorio extraordinario que resulta viable solo en los casos
estrictamente predeterminados por la ley y que est dirigido a alcanzar
la revisin y posterior revocacin o anulacin, por parte de la Corte Su-
prema de Justicia, de aquellos fallos expedidos por las Salas Superiores
como rganos de segundo grado que incurren en error in procedendo o
in iudicando, por infringir normas que influyen directamente en la parte
resolutoria de la resolucin recurrida o por apartarse de los precedentes
vinculantes emanados del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema
de Justicia.
El recurso de casacin tiene por finalidad, pues, la adecuada aplica-

cin del Derecho objetivo al caso concreto, as como la uniformidad de
la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. El recurso de
casacin aparece as como una garanta de la legalidad y por qu no de
la Constitucionalidad y como un instrumento idneo para establecer la
forma correcta de aplicar el Derecho positivo.
Se apunta, pues, con dicho medio impugnatorio a la correcta obser-

vancia y apreciacin de las normas jurdicas, evitando no solo arbitrarie-
dades, sino tambin errores judiciales, lo que al final de cuentas salva-
guarda la justicia del caso concreto, los intereses del recurrente y brinda
seguridad jurdica a travs de la uniformidad en la interpretacin y en el
establecimiento de criterios jurdicos y jurisprudenciales.
II. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIN
1. Los fines del recurso de casacin segn la Nueva Ley Pro-

cesal del Trabajo
Conforme se aprecia del artculo 34(3) de la NLPT, el recurso de casa-
cin en materia laboral tiene dos fines esenciales, que son: nomofilctico
y el uniformador.
(3) Artculo 34.- Causales del recurso de casacin

El recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
156
El primero es aquel que tiene por finalidad defender el derecho obje-

tivo. La casacin en virtud de este fin busca la adecuada aplicacin en
los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad jurdica. (). El
objeto de esta finalidad es la defensa del Derecho objetivo (positivo), o
sea de la norma jurdica, tanto el sustantivo como el adjetivo(4).
Es importante mencionar que el fin nomofilctico puede ser clasifica-

do en sustantivo y adjetivo. El primero es aquel que defiende nicamente
la reivindicacin y la correcta aplicacin del Derecho material o sustan-
tivo, mientras que el segundo aquel que resguarda al Derecho procesal,
procedimental o adjetivo.
Por su parte, el fin uniformador se encuentra orientado a conformar

una unidad jurdica y a garantizar el principio de igualdad ante la ley; es
decir, que se tienda a una aplicacin e interpretacin de la norma jurdica
comn en todo el territorio nacional, ya que siendo las leyes abstractas y
generales, es factible obtener una interpretacin unificada que tenga efec-
tos vinculantes para los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua(5).
Dicho fin uniformador no es propio de las normas jurdicas, sino

tambin de otras fuentes del Derecho, tales como la jurisprudencia, pues
sobre la base de esta se busca establecer criterios para la solucin de
casos objetivamente similares.
Es importante recalcar que los fines nomofilctico y uniformador no

constituyen los nicos que la doctrina le reconoce al recurso de casacin
como institucin terica(6); sin embargo, nosotros nos hemos abocado
(4) DONGO ORTEGA, David. La casacin laboral. Adrus, Arequipa, 2007, pp. 29 y 30.
(5) dem.
(6) Otros fines son los siguientes:
a. Fin dikelgico: en mrito a este se busca obtener justicia para el caso concreto, siendo que de esta
manera se percibe que el recurso de casacin un medio impugnatorio que reviste inters solo para el
agraviado con la sentencia cuestionada. En esencia, se busca obtener justicia solo para el caso concreto,
sin concebir la existencia de un inters pblico.
b. Fin de control de las resoluciones judiciales: en virtud a este fin se pretende verificar que la resolucin
cuestionada o la que la cuestiona se encuentren debidamente motivadas y en ellas se aprecie una apro-
piada ratio decidendi que sustente la legitimidad del fallo. Esta concepcin se sustenta en que no solo el
agraviado puede controlar las actuaciones judiciales, sino tambin la sociedad.
c. Fin pedaggico: en tanto que con el recurso de casacin se busca la adecuada aplicacin e interpre-
tacin del Derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia, con la publicacin de las sentencias
casatorias se quiere, por un lado, que los potenciales usuarios del servicio de administracin de justicia
157
solo a ellos porque son lo que caracterizan de manera muy particular al

recurso de casacin segn el artculo 34 de la NLPT.
2. Los fines del recurso de casacin segn la Ley N 26636

Segn el artculo 54 de la Ley N 26636, son fines esenciales del re-
curso de casacin los siguientes:
a. la correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales

del Derecho laboral, previsional y de seguridad social y,
b. la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica.
Como se aprecia, aparentemente los jueces laborales no tenan la

obligacin de velar por el resguardo del Derecho adjetivo, tan solo por el
sustantivo y la uniformidad jurisprudencial.
Si bien es cierto que dentro de los supuestos por los cuales procede el
recurso de casacin contemplados en el artculo 54 de la Ley N 26636,
no se encuentra la contravencin al debido proceso, tambin lo es que
nuestra Constitucin seala en el inciso 3 de su artculo 139 que: Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () La observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Planteadas as las cosas, hay quienes defienden la posicin que

se sustenta en que un recurso casatorio no puede proceder por la trans-
gresin al debido proceso, sencillamente porque dicho supuesto no ha
sido recogido en la Ley N 26636; mientras que otros alegan que s de-
bera proceder, toda vez que el debido proceso constituye un derecho
fundamental de toda persona; adems de que la Tercera Disposicin
conozcan en qu forma podrn ser resueltas sus controversias o incertidumbres jurdicas y, por otro lado,
que los propios administradores de justicia y los profesionales del Derecho optimicen, segn sea el caso,
sus frmulas, mecanismos y estrategias que hagan ms eficiente la obtencin de la justicia. En suma, con
la predictibilidad se pretende educar a la comunidad jurdica.
d. Fin de control de la abstraccin y valoracin probatoria: lo que se busca con este fin es controlar la
actividad lgico-jurdica desarrollada por los administradores de justicia en lo que respecta a la determi-
nacin de los elementos probatorios y al valor de ellas como sustento de su fallo. Este fin no es para nada
coherente con nuestro modelo casatorio puro, pues en sede casatoria no se busca una nueva revisin de
los hechos ni de los medios de prueba.
158
Derogatoria, Sustitutoria y Final de la mencionada ley seala que en todo

lo no previsto en ella resultarn de aplicacin supletoria las normas del
Cdigo Procesal Civil(7).
Pues bien, es en este contexto que la jurisprudencia result determi-

nante para dilucidar la controversia. As, en un primer momento y de ma-
nera categrica se seal que en materia laboral no proceda el recurso de
casacin por la contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la efica-
cia y validez de los actos procesales, por el simple hecho de que la Ley
N 26636 no haba previsto tal supuesto. Sin embargo, posteriormente se
enmend esta postura indicando que si bien la Ley N 26636 no regul
tal causal, no poda desconocerse este derecho dado que la Constitucin
le impone a todos los administradores de justicia garantizar, debidamen-
te, la observancia del debido proceso, el cual tiene por funcin asegurar
los derechos fundamentales de toda persona, dando la posibilidad de re-
currir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos in-
dividuales a travs de un procedimiento legal y, de obtener una sentencia
que decida la causa declarando el derecho de las partes. Por ello es que
excepcionalmente se admita la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso(8). Cabe precisar que la nota
corriente en estos casos era que se declare improcedente el recurso por
la causal invocada, pero en virtud de la potestad nulificante del juzga-
dor y de oficio, se declaraba la procedencia del recurso. En buena cuenta
el recurso proceda por obra y gracia de la Corte Suprema y no porque la
parte recurrente lo solicite.
(7) A este respecto, es menester indicar que dicha norma adjetiva civil estableca que constituyen causales
para interponer recurso de casacin: a) la aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma
de Derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial; b) la inaplicacin de una norma de derecho
material o de la doctrina jurisprudencial; o c) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos proce-
sales. Sin embargo, a raz de la modificacin producto de Ley N 29364, vigente desde el 29 de mayo de
2009, se adopta un texto ms flexible que seala que: El recurso de casacin se sustenta en la infraccin
normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apar-
tamiento inmotivado del precedente judicial. Como es fcil advertir se trata de un texto muy similar al
del artculo 34 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
(8) Pueden verse, por ejemplo, las Casaciones Ns 1333-2006-Tacna; 2166-2003-Lima; 953-2004-Tacna-
Moquegua; 186-2005-Tacna y 2095-2004-Loreto, publicadas en El Peruano el 31 de marzo de 2008,
el 1 de setiembre de 2005, el 1 de agosto de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 31 de julio de 2006,
respectivamente.
159
El derecho al debido proceso no puede desaparecer simplemente por-

que no ha sido regulado en la ley, ya que dicho derecho no tiene como
origen a dicha fuente del Derecho, sino que se encuentra recogido en
nuestra Constitucin y en diversos instrumentos supranacionales; en con-
secuencia, resulta absurdo afirmar que no es posible invocar tal supuesto,
pues ello ira en contra de nuestra Constitucin.
Coincidimos con Arvalo Vela cuando seala: Se desprende que el

artculo 56 de la Ley Procesal del Trabajo impide interponer el recurso
de casacin cuando se ha transgredido el debido proceso, situacin que
resulta contradictoria con el inciso 3 del artculo 139 de la Constitu-
cin que consagra como una garanta y derecho de la funcin jurisdic-
cional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, por
lo que podemos concluir que la norma adjetiva laboral est viciada de
inconstitucionalidad(9).
Entonces, haciendo prevalecer la Constitucin sobre la LPT, pode-

mos concluir que el derecho al debido proceso siempre se encuentra pre-
sente(10), as no haya sido tipificado como una causal de casacin; por lo
tanto, dicha garanta constitucional es perfectamente invocable en los
procesos laborales regidos por la LPT.
Pues bien, en este escenario resultaba absurdo pensar que los jue-
ces laborales no son susceptibles de cometer errores en el proceso; ade-
ms, persistir con el hecho de que al no encontrarse regulada la causal
de la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debi-
do proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y va-
lidez de los actos procesales, implicaba vulnerar abiertamente el derecho
fundamental al debido proceso de las partes. Incluso, no corregir esta de-
ficiencia era convalidar el desfase y lo arcaica que resultaba ser la Ley
N 26636, ello en comparacin con otras normas procesales y procedi-
mentales que s reconocen la contravencin del Derecho adjetivo como
causa de revisin extraordinaria.
(9) ARVALO VELA, Javier. Derecho procesal del trabajo. Grijley, Lima, 2007, p. 168.
(10) Nuestra apreciacin resulta redundante porque al ser el debido proceso un derecho fundamental es inhe-
rente siempre a toda persona; sin embargo, creemos que es preciso hacer tal acotacin por la confusin
que se pudiese generar.
160
Por estas razones consideramos que la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo resulta de suma importancia a estos efectos, pues a diferencia de la
Ley N 26636, sus causales de casacin no son cerradas ni estrictas, por
el contrario, al ser ms abierta o genrica, no niega la posibilidad de que
por la vulneracin de otros derechos, sobre todo de carcter fundamental,
como sera el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efecti-
va, se declare la procedencia del recurso de casacin.
3. Conclusin respecto de los fines del actual recurso de

casacin
Siendo que el artculo 34 de la NLPT recoge expresamente los fines
nomofilctico sustantivo y adjetivo, y uniformador, podemos decir que el
recurso de casacin en materia laboral en nuestro pas ha sufrido un cam-
bio importante, en la medida que esta institucin, tal como se encontraba
regulada por la Ley N 26636, tena como fines solo el nomofilctico en
su vertiente sustantiva y uniformador(11), dicho de otro modo, esta ley no
buscaba la correcta aplicacin e interpretacin de las normas del Derecho
adjetivo que incidan determinantemente en la decisin final.
Y decimos que se trata de un avance, pues se erradica la controversia

referida a si en materia laboral es factible invocar la transgresin de nor-
mas adjetivas que supongan la vulneracin del derecho al debido proce-
so y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero an ms importante que ello
es el hecho de que se acepta que el juez laboral no se encuentra exento de
transgredir nomas procesales que vulneren derechos e incidan en el resul-
tado pretendido, por lo que tambin es susceptible de cometer errores y
consciente o inconscientemente y con ello desviar la justicia de sus
cauces regulares.
(11) A este respecto es importante recalcar que con la Ley N 26636 solo se adoptaba el primero en la medida
que dicha estableca que solo eran fines esenciales del recurso de casacin, por un lado, la correcta apli-
cacin e interpretacin de las normas materiales del Derecho laboral previsional y de seguridad social y,
por otro lado, la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
161
III. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN SEGN

LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
De la revisin del recurso de casacin segn la NLPT, se desprende
que tiene las siguientes notas esenciales:
- El recurso de casacin es un recurso de naturaleza extraordinaria,

por cuanto opera tratndose de ciertas resoluciones judiciales.
- El recurso de casacin es un medio impugnatorio que se plantea

ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin que se re-
curre a efecto de que sea resuelto por el superior jerrquico.
- El recurso de casacin es un medio impugnatorio de Derecho es-

tricto, porque en su planteamiento deben seguirse ciertas formali-
dades, cuya inobservancia acarrea su inadmisibilidad o improce-
dencia, limitndose la competencia del rgano judicial revisor a
lo que fue denunciado por el recurrente como causal de casacin.
- El recurso de casacin es un recurso que si bien ha sido estable-

cido en beneficio de los sujetos procesales, persigue fines que ex-
ceden los intereses meramente privados y que son del ms alto
inters pblico, como son la adecuada aplicacin del Derecho y
la observancia plena de los precedentes vinculantes dictados por
el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
- El recurso de casacin es un medio impugnatorio final, pues con-

tra lo resuelto respecto de l no procede plantear otros recursos.
- El recurso de casacin es un medio impugnatorio esencialmen-

te de Derecho y no representa una tercera instancia en la que se
deba examinar cuestiones de hecho. En va de recurso de casa-
cin nicamente se revisa la correcta aplicacin de las normas ju-
rdicas y, de existir algn error, se dicta una nueva resolucin o
se anula la recurrida para que el rgano jurisdiccional de segun-
do grado que emiti la resolucin impugnada proceda a expedir
nueva resolucin conforme a lo sealado por la Corte Suprema
de Justicia.
162
- En va de recurso de casacin est excluido todo examen referi-

do a los hechos, los cuales quedan intangibles, tal como apare-
cen o se recogen en la resolucin de segundo grado recurrida en
casacin.
- El recurso de casacin tiene dos fines: el nomofilctico, tanto el

sustantivo como el adjetivo, y el uniformador.
IV. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN
1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del re-

curso de casacin: las sentencias y los autos que ponen
fin al proceso
El artculo 35 de la NLPT establece cules son las resoluciones que
son susceptibles de ser sometidas al recurso de casacin, sealando a este
efecto que solo son dos: las sentencias y autos expedidos por las salas su-
periores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
Como bien sabemos, la sentencia es aquel acto jurdico procesal

ms importante que realiza el juez. A travs de ella, el juez resuelve el
conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica, aplican-
do el Derecho que corresponde al caso concreto. Incluso, en atencin a
la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que le pone fin al
proceso si su decisin es sobre el fondo(12).
Mediante la sentencia el juez le pone fin a la instancia o al proceso en

definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre
la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcio-
nalmente sobre la validez de la relacin procesal(13).
Como se advierte, una sentencia necesariamente le pone fin a la ins-

tancia y en algunos casos finaliza el proceso.
(12) MONROY GLVEZ, Juan. Teora general del proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 235.
(13) Texto perteneciente al tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.
163
Siendo as, sobre la base del principio de la pluralidad de instancias,

es natural que esta sentencia pueda ser revisada por el rgano jerrquica-
mente superior. Si se trata de la revisin por parte de las Salas Superiores
es indudable que lo apropiado para lograr ello es la interposicin de un
recurso de apelacin.
Con ello se agotara el mencionado principio y, por ende, se dara

la conclusin del proceso. Sin embargo, excepcionalmente, y siempre y
cuando se acredite que el rgano superior ha cometido serias deficiencias
en el ejercicio de su funcin revisora, proceder una re-revisin del as-
pecto netamente jurdico de la sentencia. Esto es precisamente a lo que
apunta el recurso de casacin.
Entonces, el recurso de casacin viene a ser la ltima herramienta ju-

rdica de carcter restringido a la cual es posible recurrir solo excepcio-
nalmente. Por esta razn, toda vez que contra las sentencias expedidas
por las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin
al proceso no existe otro recurso que tienda a reexaminar el mbito jur-
dico de la causa, el recurso de casacin le es idneo.
Efectivamente, la NLTP considera que una de las resoluciones que al

ser impugnadas da lugar al recurso de casacin son precisamente las sen-
tencias expedidas por las salas superiores que, como rganos de segundo
grado, ponen fin al proceso. Y ello es lgico en la medida que para otros
actos procesales existen otros tipos de recursos y remedios idneos.
Algo muy similar a lo narrado ocurre con los autos expedidos por
las salas superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al
proceso.
Hay que recordar que, mediante los autos, el juez resuelve la admisi-
bilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el saneamiento,
interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso;
el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisin,
improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisio-
nes que requieran motivacin para su pronunciamiento(14).
(14) Texto perteneciente al segundo prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.
164
Como se aprecia del texto citado, los autos tambin pueden dar por
concluido el proceso; no obstante, debe precisarse que hay autos que dan
por concluido el proceso antes de la expedicin de la sentencia, no por-
que las partes as lo han deseado, sino porque se configuran supuestos le-
gales que determinan su conclusin anticipada.
En efecto, ello puede verse, por ejemplo, en el caso en que un juez

declare el abandono del proceso cuando no deba hacerlo, es decir, por
una deficiente interpretacin normativa. Siguiendo con este ejemplo, po-
demos decir que ante lo resuelto por un juez especializado de trabajo,
la parte afectada podr apelar el auto que declara el fin del proceso por
abandono, no obstante, si la sala superior persiste en esta posicin basn-
dose en una deficiente interpretacin normativa cabr la interposicin del
recurso de casacin siempre y cuando se cumpla con sus causales.
En buena cuenta, los autos que ponen fin al proceso y que han sido
sujetos de un recurso de apelacin, podrn ser impugnados mediante el
recurso de casacin cuando la infraccin normativa incida directamente
sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada.
Al igual que en el caso anterior, es lgico que se recoja esta regu-

lacin, ya que de detectarse un error que perjudique gravemente a una
de las partes, no cabr otro medio impugnatorio ms que el recurso de
casacin.
2. Condiciones para la admisin del recurso de casacin

Tratndose de las sentencias expedidas por las salas superiores que,
como rganos de segundo grado, le ponen fin al proceso, se exige que
para que se admita el recurso de casacin en ellas debe reconocerse un
derecho o varios que cuantitativamente sean superiores a las 100 Unida-
des de Referencia Procesal o 10 Unidades Impositivas Tributarias(15).
En efecto, no toda sentencia que, como es obvio, necesariamente

pone fin al proceso puede ser impugnada mediante el recurso extraor-
dinario que examinamos, pues para que ello sea posible el monto total
(15) Una Unidad de Referencia Procesal (URP), equivale al 10% de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT).
Para el ao 2011 el valor de la Unidad Impositiva Tributaria es de S/. 3600.
165
reconocido en tal fallo que, por lo general, es una sentencia de condena

debe exceder de las 100 Unidades de Referencia Procesal. Si el monto
reconocido en la sentencia no supera la cantidad sealada, el recurso de
casacin resulta inviable, y ser as aun cuando sea ostensible el haber-
se infringido alguna normativa que incida directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin que se cuestiona o sea evidente el apartamien-
to de los precedentes vinculantes (obligatorios) dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Debe precisarse que la sentencia que determina la cantidad que da

acceso al recurso de casacin es la expedida por la Sala Superior corres-
pondiente como rgano de segundo grado. De esta manera, a modo de
ejemplo, si una sentencia expedida por un juzgado laboral especializado
le concede al demandante la cantidad de S/. 35,000, pero en apelacin
una sala laboral le otorga S/. 37,000, entonces s se admitir el recurso de
casacin. Diferente sera el caso en que un juzgado laboral disponga que
al demandante le corresponde la suma de S/. 38,000; sin embargo, al re-
solver el recurso de apelacin, la sala laboral determina que el deman-
dante solo tiene derecho a S/. 34,000. En este ltimo supuesto no se ad-
mitira el recurso de casacin dado que la sentencia expedida por la Sala
Superior como rgano de segundo grado le concedi al demandante una
cantidad menor a las 100 Unidades de Referencia Procesal.
La norma es clara en sealar que el monto a tomar en cuenta para la

admisin del recurso de casacin es el reconocido en la resolucin de la
Sala Superior; por lo tanto, el hecho de que el demandante haya consig-
nado en su demanda que su petitorio es econmicamente superior a las
100 Unidades de Referencia Procesal, no incide en nada en la procedencia
del mencionado recurso. Entonces, debe quedar claro que son las senten-
cias expedidas por las Salas Superiores como rganos de segundo grado
las que finalmente van a dirimir la admisibilidad del recurso de casacin.
Como se aprecia, aun en la hiptesis de haberse configurado una cau-

sal de casacin, este recurso deviene en inadmisible si el monto total re-
conocido en la sentencia cuestionada no supera las 100 Unidades de Re-
ferencia Procesal, situacin contemplada en el artculo 35 de la NLPT
con la que estamos en total desacuerdo, pues en tal supuesto de ndole
estrictamente monetario no podra cumplirse los fines de inters pblico
inherentes al recurso de casacin.
166
Por otro lado, y esta vez refirindonos a los autos, es menester indi-
car que deben cumplir con dos condiciones para su admisibilidad: prime-
ro, que sean expedidos por las salas superiores en calidad de rganos de
segundo grado, y, luego, que se trate de autos que le pongan fin al proce-
so. En estos casos no interesa la cuanta del derecho reclamado ni ningn
otro aspecto adicional o diferente de los mencionados.
El recurso de casacin no cabe contra cualquier auto, sino solo con

los que renan las condiciones a las que hemos hecho referencia en el p-
rrafo anterior. En consecuencia, por muy importante que sea la cuestin
decidida en el auto aludido, si a travs de este no se da trmino al proceso
como, por ejemplo, cuando se declara inadmisible o improcedente la de-
manda, cuando se declara el abandono, etc., entonces, no cabe recurrir
contra l en casacin.
Es de precisar que la norma expresamente seala que no es admisible

el recurso de casacin contra las resoluciones que ordenan a la instancia in-
ferior emitir un nuevo pronunciamiento. En concreto, se refiere a los casos
en donde las Salas Laborales, al resolver una apelacin, le ordenan al r-
gano de la instancia anterior que expida una nueva sentencia, habida cuen-
ta que esta ha sido dictada en contravencin de la Constitucin o la ley. Y
ello es lgico, dado que ese tipo de resoluciones no le ponen fin a instancia,
sino lo que hacen es que se retome un momento anterior del proceso.
En suma, el citado medio impugnatorio no cabe formularlo contra

aquellas resoluciones expedidas por el rgano jurisdiccional de segun-
do grado que ordenan al rgano judicial de primera instancia emitir un
nuevo pronunciamiento, vale decir, resulta inadmisible el recurso de ca-
sacin si se dirige contra una resolucin de la Sala Superior que, como
rgano de segundo grado, anula la decisin de primera instancia se en-
tiende por errores in procedendo y dispone que el juez de primer grado
dicte una nueva resolucin.
3. Para la admisin es necesario que se interponga ante el

rgano que expidi la resolucin
Tambin constituye requisito de admisibilidad del recurso de casa-
cin que el mencionado medio impugnatorio se presente ante el rga-
no jurisdiccional que emiti la resolucin recurrida, vale decir, que se
167
interponga ante la Sala Superior que, como rgano de segundo grado,

emiti la sentencia o auto que puso fin al proceso.
El recurso extraordinario que analizamos no es uno directo, sino que

se trata de un recurso de alzada, razn por la cual el rgano judicial que
expidi la resolucin recurrida en casacin y ante el cual se interpone
dicho medio impugnatorio, tiene la obligacin de elevar de inmediato el
expediente del proceso a la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica.
En efecto, la remisin del citado expediente al Mximo Tribunal para

que decida lo concerniente al recurso se hace sin ms trmite y para ello
la Sala Superior tiene un plazo mximo de tres das hbiles, que se cuen-
tan desde que recibe el recurso de casacin.
A este respecto, es importante precisar que a nuestra consideracin

al nuevo proceso laboral no le es aplicable el numeral 2 del artculo 387
del Cdigo Procesal Civil que le permite a los recurrentes optar(16) por
interponer el recurso de casacin ante la Sala Superior que expidi la re-
solucin impugnada o directamente ante la Sala pertinente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, y ello sencillamente porque la
NLPT no ha contemplado tal posibilidad, y si bien algunos podran
decir que por la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil ello s
sera factible, es menester indicar que la NLPT es de fecha posterior a la
norma que ha dado lugar a dicha posibilidad, por lo que de haber querido
tal permisibilidad, se hubiese indicado expresamente(17); adems, en vir-
tud al principio de especialidad, esta regla no le es aplicable al proceso
laboral, por cuanto la NLPT es explicita y clara en sealar que el recurso
el casacin se interpone ante el rgano jurisdiccional que emiti la reso-
lucin impugnada.
(16) Lo que se da a partir de la modificacin del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil por el artculo 1 de la
Ley N 29364, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2009.
(17) El numeral 2 del artculo 35 de la NLPT establece literalmente lo siguiente:
Artculo 35.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin
El recurso de casacin se interpone:
().
2. Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada. La sala superior debe remitir el
expediente a la Sala Suprema, sin ms trmite, dentro del plazo de tres (3) das hbiles.
().
168
4. El plazo para la interposicin del recurso de casacin

Otro requisito de admisibilidad del recurso de casacin lo representa
el hecho de que deba interponerse dentro del plazo legal correspondiente,
esto es, dentro de los 10 das hbiles siguientes a aquel en que fue notifi-
cada al recurrente la resolucin objeto del recurso de casacin, cual es la
sentencia o auto emitido por la Sala Superior que, como rgano de segun-
do grado, pone fin al proceso.
El plazo de 10 das constituye un trmino que busca conceder seguri-

dad y estabilidad jurdica a las partes. Como seala Alsina, el trmino es
el espacio dentro del cual debe ejecutarse un acto procesal(18), pues caso
contrario se perder el derecho para hacerlo.
En este sentido, si en el trmino fijado la parte presuntamente agra-

viada con la resolucin no recurre en casacin, se entender que dicho
agravio no existe y que, por el contrario, est consintiendo el contenido
de dicha resolucin. An as exista una clara infraccin normativa que
incida directamente sobre la resolucin contenida o un evidente aparta-
miento de los precedentes vinculantes, si la parte no recurre en casacin
en el plazo fijado el recurso ser declarado inadmisible.
5. El acompaamiento de la tasa judicial como requisito de

admisibilidad
El ltimo requisito exigible para la admisibilidad del recurso de ca-
sacin consiste en acompaar al referido medio impugnatorio la tasa ju-
dicial correspondiente. Si el recurrente no cumple con adjuntar la men-
cionada tasa judicial, ello no da lugar a la inmediata declaracin de
inadmisibilidad del recurso de casacin, sino ms bien a la concesin de
un plazo prudente para subsanar tal omisin. En efecto, si el impugnan-
te no acompaa a su recurso de casacin la tasa judicial dispuesta por ley,
entonces, la Sala respectiva de la Corte Suprema que resolver el recur-
so y no la Sala Superior que emiti la resolucin que se impugna en ca-
sacin le otorga a aquel un plazo de tres das hbiles contados desde
que le es notificado al recurrente el requerimiento para que adjunte la tasa
(18) ALSINA, Hugo. Tratado terico y prctico de Derecho procesal civil y comercial. Ediar, Buenos Aires,
1956, p. 762.
169
judicial en mencin para que cumpla con subsanar la omisin referida a

la tasa judicial.
Solo en la hiptesis de que, una vez transcurrido el plazo concedi-

do para efectuar la citada subsanacin, el impugnante no cumpliera con
acompaar la tasa por concepto de recurso de casacin, este medio im-
pugnatorio ser declarado inadmisible en definitiva.
Sobre el particular, no podemos dejar de mencionar que, conforme al

artculo III del Ttulo Preliminar y a la Undcima Disposicin Comple-
mentaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, hay exoneracin del pago
de tasas judiciales lo que incluye, pues, a las tasas para interponer el re-
curso de casacin para el prestador personal de servicios de naturaleza
laboral, formativa, cooperativista o administrativa en los siguientes casos:
- cuando la cuanta demandada no supere las 70 Unidades de Refe-

rencia Procesal; y
- cuando las pretensiones son inapreciables en dinero.
Con relacin al primer caso, indefectiblemente, el trabajador de-

mandante que desee recurrir en casacin necesariamente deber hacer el
abono de la tasa correspondiente, pues al ser su pretensin mayor a las
100 Unidades de Referencia Procesal como lo exige el numeral 1 del ar-
tculo 35 de la NLPT para acceder al recurso de casacin tratndose de
las sentencias, habr superado largamente las 70 Unidades de Referen-
cia Procesal, salvo que se trate de autos que le ponen fin al proceso y que
sean menores a esta ltima cantidad.
Igualmente, es menester precisar que el segundo supuesto de exen-

cin cuando las pretensiones son inapreciables en dinero no puede ser
invocado para recurrir al recurso de casacin, habida cuenta que en este
necesariamente se ventilan pretensiones econmicas y, por ende, apre-
ciables en dinero y mayores a las 100 Unidades de Referencia Procesal,
salvo tambin que se trate de autos que le ponen fin al proceso, en cuyo
caso s se admitira con prescindencia de la cuanta.
170
V. SOBRE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO

DE CASACIN
Ya hemos explicado muchos de los aspectos trascendentales del re-
curso de casacin segn la NLPT, lo que nos servir de base para enten-
der en qu casos procede el recurso de casacin. La mencionada ley adje-
tiva plantea dos, los cuales pasamos a explicar.
1. La infraccin normativa que incida directamente sobre la

decisin contenida en la resolucin impugnada
La primera causal de procedencia del recurso de casacin la constitu-
ye la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin con-
tenida en la resolucin impugnada.
En primer lugar, debemos apreciar que no cualquier infraccin nor-

mativa puede dar lugar a la procedencia del recurso de casacin, sino
solo aquella que influya de manera categrica en el fallo o parte deciso-
ria de la resolucin de segunda instancia recurrida en casacin, que bien
puede ser un auto o una sentencia emitida por la Sala Superior que, como
rgano de segundo grado, pone fin al proceso.
Pero, qu es una infraccin normativa que incida directamente sobre

la decisin contenida en la resolucin impugnada?
Para comenzar, una infraccin normativa viene a ser aquel error en

la aplicacin o interpretacin de una norma; en buena cuenta supone
transgredirla o desnaturalizarla, de forma tal que no se cumpla con sus
fines o se le d un sentido distinto o incoherente con los principios que la
inspiran.
Siendo as, puede decirse que una infraccin normativa ha incidi-

do directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada,
cuando se comprueba que de no existir tal infraccin otro hubiese sido el
resultado, vale decir, el pronunciamiento judicial hubiese sido distinto.
Entonces, la mencionada causal se configura cuando el recurrente

acredita fehacientemente que las normas que determinaron y encausaron
171
uno o ms actos procesales y que han sido aplicadas incorrectamente, no

debieron ser aplicadas o han sido interpretadas de forma deficiente, han
influido en el resultado final, de modo tal que si no se hubiesen presenta-
do tales defectos la decisin judicial ser otra.
Cabe precisar que la infraccin normativa no solo puede estar referi-

da a una norma de Derecho material o sustantivo, sino que tambin puede
versar sobre una norma de carcter adjetivo o procesal. Lo importante
aqu es que la mencionada infraccin normativa incida de modo directo
en la parte resolutiva del auto o sentencia que se impugna y sea la causa
determinante de haberse resuelto en un determinado sentido.
2. Apartamiento de los precedentes vinculantes dictados

por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica
La segunda causal de procedencia del recurso de casacin la consti-
tuye el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribu-
nal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Segn la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el prece-

dente vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla ge-
neral; y, que por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin
de futuros procesos de naturaleza homloga(19).
Si aplicamos la misma lgica y tomamos en consideracin el artculo

40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, podemos afirmar que el pre-
cedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica es
el criterio fijado por el pleno de los jueces supremos que conforman las
salas en materia constitucional y social, que se origina en razn de la re-
solucin de un caso particular y concreto, y que adquiere efectos norma-
tivos que vinculan a los rganos jurisdiccionales de la Repblica para que
ante casos similares se resuelva de forma predictiva.
(19) STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
172
Es importante recalcar que una de las caractersticas del precedente

vinculante es la obligatoriedad mientras no haya sido modificado por otro
precedente.
En este sentido, debemos recordar que, conforme al artculo VII del

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, preci-
sando el extremo de su efecto normativo; asimismo, cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las ra-
zones por las cuales se aparta del precedente.
Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 40 de la Nueva

Ley Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica que conozca del recurso de casacin
puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras
salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emi-
tir sentencia que constituya o vare un precedente judicial; en este caso, la
decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casa-
torio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdicciona-
les de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.
Se observa que deben cumplirse una serie de formalidades para que

algn extremo de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional o
la Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueda
determinar la obligatoriedad de su pronunciamiento. Por consiguiente, no
califican como precedentes vinculantes aquellas sentencias judiciales que
si bien pueden haber sido expedidas por el Tribunal Constitucional o la
Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, no cum-
plen con las condiciones exigidas por el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional o el artculo 40 de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, por lo que ellas no podrn ser invocadas a efectos de
sustentar la procedencia del recurso de casacin.
173
VI. SOBRE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RE-

CURSO DE CASACIN
1. Con relacin al primer supuesto de procedencia de ca-

sacin: no haber consentido la sentencia de primera
instancia
Para la procedencia del recurso de casacin es requisito que el im-
pugnante no hubiese consentido previamente la resolucin que conside-
ra adversa emitida en primera instancia, si tal resolucin fuere confirma-
da por la resolucin de segunda instancia materia del recurso de casacin
(sentencia o auto emitido por la Sala Superior que, como rgano de se-
gundo grado, pone fin al proceso.
Este requisito tiene que ver con la legitimidad del impugnante para
recurrir en casacin. Si la resolucin de primera instancia no le fue adver-
sa al recurrente en casacin, la ley no le exige a este, como es obvio, re-
currir previamente dicha resolucin de primera instancia, por cuanto no
le ha causado perjuicio o agravio alguno sino ms bien ha satisfecho sus
intereses.
Si la resolucin de primera instancia le fue adversa al recurrente en

casacin y, ante ello, este la impugna en apelacin, no tendr dicho recu-
rrente legitimidad para recurrir en casacin si la resolucin de segundo
grado que resuelve la apelacin revoca la decisin de primera instancia,
pues en tal hiptesis la referida resolucin de segundo grado es favorable
a sus intereses y reconoce su pretensin impugnatoria.
En cambio, si la resolucin de primera instancia le es adversa al re-

currente en casacin y, posteriormente, es confirmada por la resolucin
de segunda instancia, entonces, se le exige al recurrente en casacin que
hubiese impugnado previamente la resolucin adversa de primera instan-
cia, porque de lo contrario carecera de legitimidad para formular el re-
curso de casacin. Es de destacar que la apelacin previa de la resolucin
de primera instancia adversa al recurrente en casacin solo ser exigible
cuando la sentencia de segunda instancia confirme en su totalidad la reso-
lucin de primera instancia.
174
Adems, si la resolucin de segunda instancia revoca total o parcial-

mente la resolucin de primera instancia que fuese favorable al recurren-
te en casacin, entonces, dicho recurrente s tendr legitimidad para inter-
poner su recurso de casacin.
2. Con respecto al segundo supuesto de procedencia de ca-

sacin: la claridad y precisin del recurso
Tambin constituyen requisitos de procedencia del recurso de casa-
cin el sealar y explicar claramente en qu consiste la causal de casa-
cin en que se basa el citado recurso y su incidencia directa en la de-
cisin que se impugna. Esto significa que el impugnante, en su recurso,
debe consignar cul es la infraccin normativa de Derecho material o
procesal que incide directamente sobre la parte decisoria de la resolucin
recurrida en casacin, a tal punto que otro hubiera sido el pronunciamien-
to judicial si no se hubiere cometido tal infraccin.
A este respecto, debemos indicar que no basta con indicar cul es la

infraccin normativa acaecida, pues es necesario que se fundamente y, en
este sentido, se deben explicar las razones por las cuales la referida in-
fraccin normativa de Derecho material o procesal influye de modo di-
recto en el fallo de la resolucin cuestionada, trayendo como consecuen-
cia que se arribe a una conclusin o resultado errado y distinto al que
debera ser. Evidentemente, tambin deber indicarse a juicio del recu-
rrente cul es o cules son las normas que deben ser aplicadas, inapli-
cadas o interpretadas y que dan lugar al resultado distinto del que se ha
tenido.
Si la causal casatoria consiste en el apartamiento inmotivado de

los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el recurrente debe preci-
sar los datos relativos al precedente vinculante nmero de expediente y
dems datos concernientes a su publicacin en el diario oficial El Perua-
no que esgrime como causal casatoria, siendo aconsejable acompaar
la copia respectiva de dicho precedente vinculante; adems, el recurrente
debe explicar de qu forma la resolucin impugnada en casacin se apar-
ta del citado precedente vinculante, lo cual, si lo hace y como es obvio,
no es suficiente como fundamentacin del recurso, por cuanto el referido
apartamiento del precedente vinculante debe, adems, ser tal que influya
175
directamente en la parte resolutiva del objeto de casacin, vale decir, que

incida de manera clara en la decisin contenida en la resolucin recurrida
en casacin.
3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casacin: la

incidencia de la infraccin normativa
En este caso se exige que el recurrente explique en qu medida la
infraccin normativa incide directamente sobre la decisin impugnada.
Como ya hemos manifestado anteriormente, para la procedencia del re-
curso de casacin no solo basta que exista una infraccin normativa, sino
que esta sea determinante en el resultado; dicho de otro modo, si existe
una infraccin normativa, pero no modifica o altera en nada la decisin
judicial, entonces no procede, el recurso de casacin.
En esta lnea, para saber cul es el impacto de la infraccin norma-

tiva se hace imperativo que el recurrente explique y demuestre de forma
clara y precisa, primero, cul es la infraccin normativa y, segundo, cmo
es que esto afecta a la decisin impugnada.
Es importante sealar que en este caso el recurrente podr alegar la

deficiente interpretacin de una o ms normas, o la inaplicacin o la in-
debida aplicacin de una norma o ms normas de Derecho material o
adjetivo.
En este escenario, tratndose de la deficiente interpretacin de una

norma de Derecho material o procesal, el recurrente deber, en primer
lugar, denunciar cul es la norma que es sujeta de interpretacin; seguida-
mente, sealar por qu la interpretacin dada a dicha norma es deficiente;
luego, indicar por qu la interpretacin sugerida es la correcta; y, final-
mente, cmo la interpretacin realizada por sala laboral distorsiona la de-
cisin judicial impugnada.
En el caso de la inaplicacin de una norma de Derecho material o

procesal, es imprescindible que el recurrente denuncie la norma que a su
juicio debe ser aplicada; luego, deber explicar por qu dicha norma debe
ser aplicada y, finalmente, deber expresar cul es la incidencia de la in-
clusin de esta norma.
176
Por ltimo, si el caso se refiere a la indebida aplicacin de una norma

de Derecho material o adjetivo, el recurrente se encuentra obligado, pri-
mero, a indicar cul es la norma material que ha sido aplicada indebi-
damente; segundo, por qu ha sido aplicada indebidamente; tercero, cul
es la norma de Derecho material que corresponde aplicarse al caso con-
creto; cuarto, por qu es que esta norma es la que debe ser aplicada; y,
finalmente, cmo la indebida aplicacin de la norma en cuestin incide
de manera determinante en la decisin judicial contenida en la resolucin
impugnada.
Siendo as, queda claro que le corresponde al recurrente demos-

trar la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin
impugnada, pues de lo contrario el recurso de casacin devendra en
improcedente.
4. Sobre la indicacin acerca de si el pedido casatorio es

anulatorio o revocatorio
El ltimo requisito de procedencia del recurso de casacin consis-
te en sealar en el referido medio impugnatorio si el pedido casatorio es
anulatorio o revocatorio.
En el primer caso, dicho sea de paso, si resulta fundado el recurso, se

produce el denominado reenvo a la instancia inferior para que emita un
nuevo pronunciamiento o se declara nulo lo actuado hasta la etapa proce-
sal en que se cometiera el vicio.
En el supuesto de ser el pedido revocatorio, si el recurso es fundado,

la Sala Suprema resuelve directamente dictando una nueva resolucin.
Si el pedido casatorio fuese de carcter anulatorio, el recurrente tiene

el deber de especificar si tal pedido apunta a anular todo lo actuado o si
es parcial, hiptesis esta ltima en la que debe precisar, adems, hasta
qu etapa o acto procesal debe extenderse la nulidad.
Si el pedido casatorio es de carcter revocatorio, el recurrente debe

precisar en qu debe consistir la actuacin de la Sala Suprema que lo re-
solver, lo cual significa que debe sugerir a dicho rgano jurisdiccional el
177
modo en que debe pronunciarse, vale decir, cmo es que debe resolver el
caso concreto puesto en su conocimiento.
En el supuesto que el recurso de casacin contenga un pedido anu-

latorio y, adems, revocatorio, el legislador ha establecido que el pedido
casatorio anulatorio sea considerado como pedido principal pues, como
se sabe, no puede haber pronunciamiento de fondo sobre la base de erro-
res in procedendo que dan lugar a la nulidad procesal, en tanto que el
pedido casatorio revocatorio debe ser reputado como un pedido subordi-
nado a las resultas del primero.
VII. TRMITE DEL RECURSO DE CASACIN
1. La calificacin del recurso

El artculo 37 de la NLPT establece el trmite que debe seguir el re-
curso de casacin una vez que la Sala Laboral correspondiente ha remiti-
do el expediente a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
A este efecto, la primera actuacin procesal que debe realizar la Sala

Suprema una vez recibido el expediente es verificar que el recurso cum-
ple con los requisitos de admisibilidad y procedencia. Cabe precisar que
esto se trata de un segundo examen, pues la Sala Superior que remite el
expediente, en su debido momento, tambin ha calificado el recurso, lo
cual no significa que porque esta ltima lo declar procedente la Sala Su-
prema har lo mismo.
Pues bien, luego de revisar el cumplimiento de estos requisitos, la

Sala Suprema deber emitir su pronunciamiento acerca de la admisibi-
lidad o inadmisibilidad y de la procedencia o improcedencia del recur-
so de casacin. En este sentido, este rgano judicial deber corroborar,
en primer lugar, que el recurso ha interpuesto contra alguna sentencia
cuyo monto total reconocido en ella supere las 100 Unidades de Refe-
rencia Procesal o auto expedido por una Sala Superior que, como rgano
de segundo grado, pone fin al proceso. En segundo lugar, deber verificar
si efectivamente el recurso ha sido interpuesto ante la Sala Superior que
emiti la resolucin recurrida en casacin.
178
Otro aspecto que deber revisar la Sala Suprema es lo concerniente al

plazo. El artculo 35 de la NLPT establece que el plazo para interponer el
recurso de casacin es de 10 das hbiles contados desde el da siguiente
de notificada la resolucin que se impugna. Como es lgico advertir, si el
recurso es presentado dentro del plazo se logra la habilitacin para que la
Sala Suprema pase a revisar la procedencia del recurso.
Finalmente, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente haya ad-

juntado a su recurso de casacin la tasa judicial respectiva, a no ser que
se est en el supuesto de exoneracin a que se contrae la Undcima Dis-
posicin Complementaria de la NLPT.
Transcurrido ello, y comprobado que se han cumplido estos requisi-

tos, la Sala Suprema deber declarar la admisin del recurso de casacin
y, pasar a examinar los requisitos de procedencia.
As, en primer lugar, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente

no haya consentido previamente la resolucin adversa de primera instan-
cia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin de segunda instancia
objeto del recurso de casacin.
Posteriormente, debe verificar que el recurrente haya descrito en su

recurso con claridad y precisin la infraccin normativa de Derecho ma-
terial o procesal o el apartamiento de los precedentes vinculantes emi-
tidos por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de justicia
de la Repblica. En este caso, no se exige una formalidad predetermina-
da estricta, un formato, por lo que el recurrente puede plantear su recur-
so como lo considere pertinente, pero en observancia del artculo 130 del
Cdigo Procesal Civil. Consideramos que en caso haya alguna duda acer-
ca de si se cumple o no con este requisito, la Sala Suprema debe preferir
la continuacin del proceso en virtud al principio pro actione.
Seguidamente, la Sala Suprema debe apreciar si el recurrente ha de-

mostrado en su recurso la incidencia directa de la infraccin normati-
va de Derecho material o procesal sobre la decisin impugnada en ca-
sacin. En este caso, el examen no se aboca a la parte formal, es decir, a
que la Sala Suprema solo deba verificar si en el recurso existe algn ex-
tremo en donde se seala que hay una infraccin normativa que incide
179
directamente sobre la decisin judicial, sino que debe comprobar efecti-

vamente ello ha ocurrido.
Estamos entonces ante una labor ms profunda que en el caso de

los anteriores requisitos, dado que no se trata solo de ver si se adjunt
al recurso o si se consign en l determinada exigencia, pues la Sala Su-
prema debe analizar y emitir un juicio de valor sobre lo indicado por el
recurrente.
Finalmente, la Sala Suprema debe identificar en el recurso el pedido

anulatorio o revocatorio. Es indispensable que el recurrente indique cul
es el efecto del recurso de casacin. En este caso, si se trata de un pedi-
do anulatorio, el recurrente debe indicar si este es total o parcial; de ser
esto ltimo, deber precisar hasta dnde alcanza la nulidad. Si se trata de
un pedido revocatorio, el recurrente deber indicar en qu debe consistir
la actuacin de la Sala Suprema, es decir, cmo debera ser su pronuncia-
miento sobre el particular.
2. La vista de la causa
Verificados en su integridad los requisitos de admisibilidad y de pro-
cedencia del recurso de casacin, el mximo Tribunal declara su admi-
sibilidad y procedencia, y seguidamente debe sealar da y hora para la
realizacin de la vista de la causa.
La vista de la causa es aquella parte del proceso en la que todos los

miembros de la Sala Suprema toman conocimiento personal y simult-
neamente de un determinado asunto sometido a su decisin, por medio
de la relacin de un relator y las exposiciones orales de los abogados
defensores.
Debe precisarse que el hecho de que se seale da y hora para la rea-

lizacin de la vista de la causa no significa que ya de por s se autoriza
la participacin de los abogados en ella. Teniendo en consideracin que
los jueces no pueden suplantar a las partes en el ejercicio de su voluntad,
son ellas las que deben solicitar el uso de la palabra para tal momento.
Si se desea informar oralmente, las partes debern solicitar ello median-
te un escrito el cual deber ser presentado dentro de los tres das hbiles
siguientes a la notificacin de la resolucin que fija fecha para vista de la
180
causa(20). Sobre el particular, cabe precisar la solicitud se considera acep-

tada por el solo hecho de su presentacin, sin que se requiera citacin
complementaria.
En la vista de la causa, entonces, los abogados defensores de las par-

tes debern exponer de forma oral sus alegaciones con el objeto de sos-
tener jurdicamente sus pretensiones, incluso confrontando sus alegatos
con los de la parte contraria y sometindose a las interrogantes que los
vocales les pudiesen formular.
3. El fallo en sede casatoria

Una vez practicados los informes orales en el curso de la audien-
cia de la vista de la causa, la Sala Suprema procede a resolver el recur-
so de casacin, lo cual puede hacerlo de inmediato o despus de transcu-
rridos 60 minutos, expresando el fallo. No obstante, la Sala respectiva de
la Corte Suprema puede reservar su pronunciamiento hasta por un plazo
que no exceda los 5 das hbiles siguientes de concluida la audiencia para
la vista de la causa.
Es de resaltar que, en uno u otro caso, la Sala Suprema, al trmino de

la audiencia para la vista de la causa, y bajo responsabilidad, debe fijar
da y hora a efectos de que los sujetos procesales comparezcan ante su
despacho para que les sea notificada la resolucin que decide acerca del
recurso de casacin. La referida citacin deber acontecer dentro de los
(20) El artculo 375 del Cdigo Procesal Civil establece literalmente lo siguiente:
Artculo 375.- Vista de la causa e informe oral
En los procesos de conocimiento y abreviados, la designacin de la fecha para la vista de la causa se
notifica a las partes diez das antes de su realizacin.
En los dems procesos, se notifica con anticipacin de cinco das.
Solamente procede informe oral cuando la apelacin se ha concedido con efecto suspensivo.
Dentro del tercer da de notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo comunica-
r por escrito, indicando si la parte informar sobre hechos. La comunicacin se considera acepta-
da por el solo hecho de su presentacin, sin que se requiera citacin complementaria. No se admite
aplazamiento.
Las disposiciones de este artculo se aplican a todos los rganos jurisdiccionales civiles que cumplen
funcin de segunda instancia (resaltado nuestro).
Adems, el artculo 37 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo indica expresamente lo siguiente:
Artculo 37.- Trmite del recurso de casacin
().
Las partes pueden solicitar informe oral dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la notificacin de
la resolucin que fija fecha para vista de la causa.
().
181
cinco das hbiles siguientes de aquel en que se realiz la audiencia para

la vista de la causa.
En el caso en que ninguna de las partes haya solicitado en forma pre-

via informar oralmente durante la audiencia para la vista de la causa, la
Sala Suprema respectiva no estar obligada a citarlos para que comparez-
can ante su despacho a efectos de que se les notifique la correspondiente
resolucin que resuelve el recurso de casacin, pues en tal hiptesis el
Mximo Tribunal simplemente notificar en su despacho la sentencia en
casacin dentro de los cinco das hbiles siguientes a la realizacin de la
audiencia para la vista de la causa. Lo sealado precedentemente resulta
de aplicacin tambin en el supuesto de que los sujetos procesales, pese a
haber solicitado en forma previa informar oralmente en el curso de la au-
diencia para la vista de la causa, no hubiesen asistido a dicha audiencia.
VIII. EL EFECTO DEL RECURSO DE CASACIN

En el proceso laboral, la regla general es que el recurso de casacin
no tiene efecto suspensivo. As es, la presentacin del citado medio im-
pugnatorio ante la respectiva Sala Superior que emiti la resolucin de
segundo grado que pone fin al proceso no trae como consecuencia la sus-
pensin de la ejecucin de la sentencia recurrida.
No obstante, la aludida regla general se quiebra si el objeto del pro-

ceso se trata de una obligacin de dar suma de dinero, hiptesis en la
cual la interposicin del recurso de casacin acarrea la suspensin de la
sentencia que condena al pago de suma de dinero, siempre y cuando se
den las siguientes condiciones: a) que el recurrente solicite la suspensin
de la ejecucin de la sentencia; b) que el recurrente deposite a nombre
del juzgado de origen, quien conoce de la causa en primera instancia, el
monto que se ordena pagar en la sentencia o que presente carta fianza que
asegure el pago del referido monto; y c) que la suspensin de la ejecucin
de la sentencia sea dispuesta por el juez de la demanda mediante resolu-
cin judicial debidamente motivada.
Es de destacar que la resolucin que se pronuncia respecto de la sus-

pensin de la ejecucin de la sentencia a causa de la interposicin del
182
recurso de casacin, no puede ser recurrida por las partes, en atencin al

carcter de inimpugnable que le asigna el artculo 38 de la NLPT.
Es de resaltar tambin que el monto total reconocido en la senten-

cia cuestin esta importante, entre otras cosas y como se viera, a efec-
tos del depsito de dicho monto o del otorgamiento de carta fianza para
la suspensin de la ejecucin de la sentencia en el proceso laboral, aun en
el caso del planteamiento del recurso de casacin incluye los siguientes
rubros:
- El capital, que comprende solo la cuantificacin econmica de

los derechos impagos.
- Los intereses del capital, los que para su clculo debern ser de-
terminados tomando en cuenta como referencia la fecha en que
se present el recurso de casacin y no antes.
- Las costas procesales, que dicho sea de paso estn constituidas

por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio
judicial y los dems gastos judiciales realizados en el proceso.
- Los costos del proceso, que estn constituidos por los honorarios
del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por ciento desti-
nado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para
su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en
los casos de auxilio judicial.
- Los intereses estimados que, por concepto de capital, intereses

del mismo, costas y costos, se devenguen hasta dentro de un ao
de presentado el recurso de casacin.
Puntualizamos que la liquidacin del monto total reconocido en la

sentencia no es practicada por el auxiliar jurisdiccional del juzgado, sino
por un perito contable especializado en la materia.
En el proceso laboral, si existiera una medida cautelar a favor del ac-

cionante, este debe ser notificado para que, dentro del plazo legal res-
pectivo cinco das hbiles contados desde recibida la notificacin,
183
comunique al juzgado su decisin de seguir manteniendo la medida cau-

telar trabada en su beneficio o de sustituir tal medida precautoria por el
depsito o carta fianza ofrecidos por quien interpuso el recurso de casa-
cin y solicit la suspensin de la ejecucin de la sentencia a causa preci-
samente de la presentacin del citado medio impugnatorio que, recorda-
mos, no tiene efecto suspensivo como regla general.
En el supuesto de que el actor no se pronuncie en el plazo aludido

acerca de su inters en sustituir o no la medida cautelar existente a su
favor por el depsito o carta fianza ofrecida por quien interpuso el recur-
so de casacin, tal sustitucin opera de forma automtica. Ya sea que se
haya sustituido la medida cautelar existente a favor del actor o no, el juez
que conoce de la demanda en el proceso laboral ordenar la suspensin
de la ejecucin de la sentencia con motivo de la interposicin del recurso
de casacin.
IX. CONSECUENCIAS DEL RECURSO DE CASACIN DECLA-

RADO FUNDADO
1. El resultado en la sentencia casatoria

Al expedir su respectivo pronunciamiento, la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica puede
declarar la procedencia o improcedencia del recurso, y si hace lo primero,
podr fallar declarando fundado o infundado el recurso de casacin.
Entrar al mbito de lo declarado procedente implica necesariamen-

te analizar el fondo de la controversia desde el punto de vista netamen-
te jurdico. De esta forma, si el recurso de casacin es declarado fundado,
ello supone que luego de haberse examinado el panorama normativo se
concede lo peticionado en el recurso; por el contrario, si el recurso es de-
clarado infundado estamos ante la negacin de lo solicitado mediante el
recurso de casacin porque se considera que lo decidido por la Sala Su-
perior se ajusta a Derecho o, incluso habiendo un error, este no cambia en
nada el resultado final.
184
2. El recurso de casacin tratndose de infracciones nor-

mativas materiales o apartamiento de los precedentes
vinculantes
En el caso concreto del proceso laboral, si la respectiva Sala de la
Corte Suprema de Justicia ampara el recurso de casacin, entonces, casa
la resolucin impugnada resolucin expedida por la Sala Superior que,
como rgano de segundo grado, pone fin al proceso y ella misma deci-
de el conflicto de intereses ventilado en el proceso directamente sin que
tenga lugar el denominado reenvo, vale decir, sin que para ello tenga que
devolver el proceso a la Sala Superior que emiti la resolucin recurrida
en casacin para que esta la corrija.
En este caso, la Sala Suprema corrige las deficiencias normativas

existentes y, de ser el caso, le da la interpretacin correcta a la norma
o normas cuestionadas, extrae la norma o normas indebidamente aplica-
das, aplica las normas que corresponden al caso concreto, o, segn sea el
caso, aplica o inaplica los precedentes vinculantes de la Corte Suprema o
del Tribunal Constitucional.
Los alcances de la decisin de la Sala Suprema se circunscriben a

todo lo relacionado al derecho conculcado, por lo que lo resuelto por el
Mximo Tribunal no se hace extensivo a aspectos de cuantificacin eco-
nmica, ya que esta ltima tarea le corresponde al juzgado de origen.
En este sentido, luego de emitir el pronunciamiento respectivo sobre

el recurso de casacin, la Sala Suprema remite el expediente al juzgado
de origen para que este d cumplimiento de lo determinado en la senten-
cia casatoria. En caso hubieren aspectos econmicos, la liquidacin es de
responsabilidad del juez de la primera instancia.
3. El recurso de casacin tratndose de infracciones norma-

tivas referidas a algn elemento de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva o el debido proceso
Como quiera que nuestra Constitucin establece en su artculo 139
que un principio y derecho de la funcin jurisdiccional es la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional, es obligacin de la Sala Su-
prema velar por el cuidado y respeto irrestricto de ellos.
185
Puede afirmarse que el debido proceso es un derecho humano o fun-

damental que tiene toda persona y que le faculta a exigir el Estado un
juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independien-
te, pues, el Estado no solo est obligado a prever la prestacin jurisdic-
cional (cuando se ejercita los derechos de accin y contradiccin), sino a
proveerla bajo determinadas garantas mnimas que se aseguran tal juz-
gamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que
tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino tambin
un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema
judicial imparcial(21).
En efecto, el derecho al debido proceso consiste en la observancia de

los principios y garantas que regulan el proceso como instrumento judi-
cial, en aras de salvaguardar principalmente el derecho de defensa de los
justiciables. El derecho al debido proceso hace posible que toda persona
pueda recurrir a la jurisdiccin para tutelar sus derechos e intereses me-
diante un procedimiento legal en el que pueda hacer uso de su derecho
a ser odo y de defensa, en el que se respeten las reglas de la competen-
cia prefijadas normativamente, en el que pueda hacer uso del derecho a
probar sus alegaciones, as como del derecho a la instancia plural y a la
obtencin de la correspondiente sentencia debidamente motivada y que
ponga fin a la controversia.
Por su parte, la tutela jurisdiccional es un derecho constitucional

de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia-
ble puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del
tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o
no, acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judi-
cial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras,
con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin
o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habili-
ta el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de
pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido,
(21) DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y Comentario al Cdi-
go Procesal Civil, 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 8.
186
pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de
eficacia(22).
Entonces, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye

aquel derecho que tiene todo sujeto para obtener la prestacin de un ser-
vicio pblico a cargo del Estado, cual es la actividad jurisdiccional dirigi-
da a dar solucin a un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. El
referido derecho comprende el acceso a la justicia, o sea, el derecho de
peticionar la actividad jurisdiccional del Estado sin que ello se le impida
irrazonablemente, como ocurrira, por ejemplo, cuando, pese a cumplirse
con los presupuestos procesales y las condiciones de la accin, se niega
el acceso a la jurisdiccin.
Es importante recalcar que el derecho a la tutela jurisdiccional abar-

ca tambin el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. As,
el Tribunal Constitucional(23) ha sido enftico al precisar que la tutela ju-
risdiccional que no es efectiva no es tutela, reiterando la ntima vincula-
cin entre tutela y ejecucin al establecer que, el derecho al cumplimien-
to efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en
el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional
a que se refiere el artculo 139 de nuestra Constitucin.
En este contexto, si la Sala Suprema advierte la transgresin de algu-

na norma que conlleve a la vulneracin de los derecho al debido proceso
y la tutela jurisdiccional efectiva deber declarar la nulidad de la resolu-
cin materia de casacin resolucin expedida por la Sala Superior que,
como rgano de segundo grado, pone fin al proceso y ordenar a la Sala
Superior que la dict que proceda a expedir una nueva resolucin hip-
tesis en que se configura el denominado reenvo, debiendo sujetarse el
ltimo rgano jurisdiccional colegiado al criterio o a las indicaciones ex-
puestas en la sentencia en casacin.
Lo sealado precedentemente opera si el vicio que vulnera el derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva o el derecho al debido proceso ocurri
en segunda instancia, porque si tal vicio aconteci antes de la segunda
(22) Vide la STC Exp. N 763-2005-PA/TC.

(23) Vide la STC Exp. N 4119-2005-AA/TC.
187
instancia, entonces, la resolucin de segundo grado materia de casacin

deviene en insubsistente y la Sala Suprema declara no simplemente la
nulidad de esta, sino la nulidad de todo lo actuado hasta la fase o acto
procesal en que se produjo el vicio procesal relacionado, reiteramos, con
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o con el derecho al debido
proceso.
4. Sobre la potestad nulificante del juzgador

Sobre la base de un estudio que hemos realizado sobre la evolucin de
los precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema(24), podemos afirmar que no necesariamente cuando el recurrente
denuncia expresamente la vulneracin al debido proceso y a la tutela juris-
diccional la Sala Suprema puede declarar la nulidad del proceso, tambin
lo podr hacer cuando, a pesar de que no ha sido denunciada, advierte de
forma evidente la existencia de uno o ms actos procesales viciados que
alteran sustancialmente los fines del proceso y, en consecuencia, la deci-
sin que en l va a recaer; en otros trminos, cuando aprecia que el vicio
incide de manera determinante en el resultado final, de forma tal que si
dicho vicio no se hubiese presentado el resultado sera otro.
El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil establece que los jueces
solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolu-
cin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. Este
mandato es de obligatorio cumplimiento a la luz del numeral 3 del ar-
tculo 139 de nuestra Constitucin que exige que en el ejercicio de la fun-
cin jurisdiccional todos los administradores de justicia deben velar por
garantizar y proteger los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva.
Siendo as, si un proceso est afectado por uno o ms vicios que lo

invalidan, cualquier rgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo
tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que
ha sido acogido en el ltimo prrafo del artculo 176 del Cdigo Procesal
(24) VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema. Grijley, Lima, 2008; tambin VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obli-
gatoria y vinculantes en materia laboral. Comentarios, anlisis y crtica a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2010.
188
Civil, entendida como aquella facultad de declarar una nulidad an cuan-

do no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluido el
proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto
del proceso y la decisin que en l va a recaer(25).
Por lo tanto, tratndose de la infraccin normativa que se refiera a

algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Su-
prema podr disponer la nulidad de lo actuado hasta antes de la ocurren-
cia del vicio inclusive de oficio, no cindose necesariamente al pedido
del recurrente, puesto que es obligacin de ella garantizar la eficacia de
los derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
X. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE DAN ORIGEN A LOS

PRECEDENTES VINCULANTES
Mediante una sentencia se da por terminado el proceso judicial de
forma normal, pues en virtud de ella se resuelven necesariamente las pre-
tensiones formuladas por las partes, determinando finalmente a quin co-
rresponden los derechos invocados y quin o quines se encuentran obli-
gados a cumplir determinadas prestaciones.
Pero para que pueda existir tal obligatoriedad es indispensable que

las sentencias se encuentren debidamente motivadas, esto es, que exista
una fundamentacin clara y precisa de sus alcances. Se trata, por lo tanto,
de un deber jurdico de todos los administradores de justicia.
Sobre el particular, es importante recalcar que el numeral 5 del ar-

tculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que toda reso-
lucin que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente mo-
tivada. Siendo as, es necesario que en las sentencias se expresen todos
los argumentos que han llevado al juzgador a adoptar determinada posi-
cin jurdica.
En efecto, como afirma Devis Echanda, la sentencia es una de-

cisin y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual
(25) Cas. N 532-2005-La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.
189
existen las premisas y la conclusin. Pero al mismo tiempo contiene un

mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo
tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley,
en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es en s misma un
mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene la ley(26) (el resaltado
es nuestro).
Como se aprecia, el maestro colombiano destaca la operacin lgica-

jurdica que se debe realizar para obtener una conclusin; y es justamente
ello es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan ratio decidendi.
La ratio decidendi es una expresin latina que significa razn de la

decisin, y hace alusin a aquellos argumentos expuestos por el juez en
la parte considerativa de una sentencia o resolucin judicial.
La ratio decidendi es indudablemente la principal expresin del de-

recho de toda persona a obtener una decisin motivada de los rganos ju-
risdiccionales, pues a travs de ella se podr conocer qu es lo que llev
al juez a adoptar determinada posicin jurdica con respecto a la contro-
versia jurdica. Es tambin es una expresin del derecho de defensa, pues
solo conociendo de forma certera los alcances de una sentencia podr
ejercerse una defensa adecuada y plena.
Como quiera que la ratio decidendi comprende el anlisis lgico-ju-

rdico del juzgador, esta debe revestir ciertas caractersticas; as, por un
lado, debe ser coherente con lo peticionado y probado y, por otro lado,
debe ser clara y precisa al momento de su exposicin.
Y ello no tiene otra justificacin que la proteccin del derecho al de-

bido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, ya que la
coherencia va a impedir la incongruencia procesal; adems, la claridad y
la precisin van a permitir no sumir al perjudicado en un estado de inde-
fensin (derecho de defensa).
Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado que la ratio
(26) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora general del proceso. Ob. cit. Tomo II, pp. 515 y 516.
190
decidendi implica que cualquier decisin cuente con un razonamiento

que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, l-
gica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican,
de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las
cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar
los actos necesarios para la defensa de su derecho. As lo garantizado por
este derecho es que la decisin expresada en el fallo o resolucin sea con-
secuencia de una deduccin razonada de los hechos del caso, las pruebas
aportadas y su valoracin jurdica(27).
De esta manera, la ratio decidendi juega un rol fundamental en toda

sentencia. Y esta importancia adquiere mayores ribetes cuando esta es
dada a conocer pblicamente, pues ya no estamos hablando de una mera
sentencia, sino de un criterio que constituye un precedente indicativo a
seguirse en futuros casos semejantes al ya resuelto(28).
Cuando este criterio est contenido y se repite en diversas resolucio-

nes de la mxima autoridad judicial, es decir, es utilizado para resolver
casos similares, ya estaremos hablando de jurisprudencia. Efectivamen-
te, para que esta se constituya, la doctrina considera que debe tratarse de
pronunciamientos del rganos mximo y ser reiterados (dos o ms) y uni-
formes (la misma solucin al mismo problema)(29).
Sin embargo, una sentencia y en especfico el criterio contenido

en ella puede adquirir an mayor relevancia cuando se interpreten de
forma particular las normas aplicables del caso concreto. En efecto, en
este caso no es necesaria la reiterancia, pues un criterio expuesto en el
primer caso ser de obligatoria observancia cuando as lo estime la Sala
Suprema que lo resuelve por considerar que es necesario establecer cier-
ta certeza y uniformidad jurisprudencial, y se cumpla la formalidad esta-
blecida para ello.
(27) En la Cas. N 1059-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. El

mismo criterio ha sido recogido tambin en la Cas. N 1774-2005-Lima, publicada en el diario oficial El
Peruano el 31 de octubre de 2006.
(28) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2009, p. 101.
(29) dem.
191
Indudablemente nos estamos refiriendo a los precedentes vinculantes.

Se puede decir que ellos son aquellas reglas jurdicas aplicadas a un caso
en particular y fijadas como parmetro normativo para similares causas.
Una de las principales virtudes del precedente vinculante es su efecto
normativo, el cual supone que es de obligatorio cumplimiento para todos
los administradores de justicia. Esto es tan cierto que la propia Ley Org-
nica del Poder Judicial refiere que los magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, deben seguir los criterios
fijados como precedente de obligatorio cumplimiento.
Con acierto se dice que el trmino vincular significa atar o fun-

dar una cosa a otra sujetar. En general podemos considerar que los jue-
ces al resolver un conflicto parecido estn vinculados a la decisin que ya
tomo el Tribunal. Pero cul es el sentido de ese vnculo, de ese atarse a
la decisin precedente? En respeto de la independencia de los jueces y,
en especfico, de la igualdad de los sujetos procesales, el juez de primera
o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en
consideracin la decisin de carcter vinculante del Tribunal y aplicarla o
en su defecto si deja de hacerlo sustentar y explicar en su sentencia las
razones por las que se aparta de la decisin del Tribunal. No existe otro
modo de entender la nocin de precedente vinculante bajo un Estado de
Derecho(30).
Como producto normativo, el precedente vinculante no solo concier-

ne a las partes del proceso que lo origina, sino que se expande incluso a
terceros ajenos a l, pero que finalmente se vinculan por tener el mismo
conflicto que dio origen al precedente vinculante. Por consiguiente, es
correcto afirmar que surten efectos no solo para las partes de los proce-
sos en que se expidieron esa resoluciones, sino tambin terceros ajenos
que en el futuro participen en procesos en los que deban emplearse los
mismos criterios(31).
(30) CHIPOCO, Carlos, Anlisis del concepto de precedente vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. En: <www.monografias.com/trabajos34/precedente-vinculante/precedente-vinculante.shtml>.
(31) NEVES MUJICA. Introduccin al Derecho del trabajo. Ob. cit., p. 101.
192
1. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling

La existencia de un precedente vinculante no supone que siempre y
necesariamente deba ser observado. Aunque sin variar el precedente, el
mismo rgano jurisdiccional que lo expidi u otros rganos jurisdiccio-
nales, incluso de menor jerarqua, podrn apartarse del criterio vincu-
lante, pues en virtud del ejercicio de su autonoma e independencia(32) no
necesariamente debern seguir el criterio, empero ello supone que funda-
menten acuciosamente su decisin y ofrezcan una decisin ms eficaz en
lo que respecta a la proteccin de los derechos en cuestin. Lo dicho en-
cuentra sustento en la parte final del segundo prrafo del artculo 22 del
texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que literal-
mente seala que en caso que por excepcin los jueces decidan apartar-
se de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolu-
cin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de
los fundamentos que invocan.
Pero es posible tambin que el precedente sea modificado, por lo

tanto, debe quedar claro que es mutable. Si bien es cierto que con el pre-
cedente vinculante se busca consagrar a la predictibilidad, lo que quiere
decir que tanto los administradores de justicia como quienes se encuen-
tran sujetos a las decisiones de ellos podrn saber cul es la solucin a
determinadas causas, no es menos cierto que el hecho de que un crite-
rio se instaure como precedente vinculante no supone que este criterio
quedar siempre inclume, pues podr ser variado, pero solo en la medi-
da que el mismo rgano jurisdiccional o otro de similar rango justifiquen
de forma objetiva el por qu de dicho cambio. Evidentemente, modifi-
car un precedente vinculante implica seguir el mismo procedimiento para
darle tal calidad, por lo que necesariamente tambin deber convocarse a
pleno, debiendo existir mayora para la modificacin.
Modificar el precedente vinculante es lo que la doctrina, trayendo

a colacin un trmino anglosajn, denomina overruling, que no es otra
cosa que la desvinculacin del criterio imperante y vinculante, pero con
la condicin de proponer otro criterio que se ajuste de forma ms precisa
a la coyuntura jurdica existente en ese momento.
(32) Recordemos que el numeral 2 del artculo 139 de nuestra Constitucin, establece que uno de los princi-
pios de la funcin jurisdiccional es la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
193
Correctamente se ha dicho que se entiende por overruling la posibi-

lidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sus-
tancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situacin
concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el pre-
cedente debe ser cambiado. La orientacin jurisprudencial (overruling)
contenida en un precedente vinculante del Tribunal solo puede ser cam-
biada por el mismo Tribunal(33).
Si bien existen hasta tres conceptos muy arraigados a los precedentes

vinculantes, como son el stare decisis, el distinguish y el overruling, solo
este ltimo ha sido reconocido manifiestamente por el Tribunal Constitu-
cional como parte de nuestro sistema de precedentes vinculantes. Por ello
es que nos referiremos solo a l.
Si tenemos en consideracin que el Derecho del trabajo se encuentra

caracterizado por los constantes cambios, pero tambin por su permanen-
te adecuacin coherente al plano real, pues como credo siempre debe en-
contrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una
de las mximas expresiones de su carcter tuitivo: el principio de prima-
ca de la realidad, es claro que estamos hablando de una rama del Dere-
cho mutable y elstica, y como tal las apreciaciones que se hagan de sus
instituciones deben ir de la mano de su evolucin.
Por eso, si nos referimos a los precedentes vinculantes, resulta obvio

que estos pueden variar, y para ello ser fundamental utilizar el concepto
del overruling.
Importante doctrina considera que el overruling puede presentarse de

dos maneras: como present overruling y prospective overruling. El pri-
mero supone la aplicacin y eficacia inmediata del criterio que constituye
precedente vinculante y que modifica o sustituye al anterior. Esto quie-
re decir que las nuevas reglas sern aplicadas para los procesos en tr-
mite y para aquellos que recin se incorporarn al mbito de la justicia.
Por su parte, la segunda implica que el criterio que constituye precedente
vinculante regir solo para aquellos procesos que ingresen al mbito de la
(33) RIVERA RODRGUEZ, Heiner Antonio. Precedentes vinculantes en materia de despidos. En: <www.
justiciayderecho.org/revista3/articulos/10PRECEDENTES%20VINCULANTES%20EN%20MATE-
RIA%20DE%20DESPIDOS%20Heiner%20Rivera.pdf>.
194
justicia desde el da siguiente de la publicacin de la sentencia que con-

tiene el precedente vinculante.
Se trata entonces de determinar desde cundo es aplicable el criterio

vinculante. Sobre el particular, se puede afirmar que es el Tribunal Cons-
titucional quien ha desarrollado el tratamiento de los precedentes vincu-
lantes, por ello nos referiremos solo a l.
Si uno se toma un tiempo para revisar cmo ha evolucionado la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional, se puede dar cuenta que vena uti-
lizando la tcnica del prospective overruling, sin embargo, en los ltimos
aos ha variado su criterio, utilizando ahora, de ser el caso, la tcnica del
present overruling, ello debido a que se considera que utilizar la primera
tcnica genera un trato diferenciado entre el caso que da origen al criterio
y los futuros.
Sin embargo, es preciso decir que no hay consenso entre todos los
magistrados, ya unos consideran que el trato diferenciado al no ser discri-
minatorio es totalmente legtimo, y en muchos casos beneficia con mayor
eficacia y alcance a quienes ven mermados sus derechos(34).
Puede afirmarse que a la fecha no existe un criterio nico sobre la

aplicacin de esta tcnica, pero lo rescatable es que la utilizacin de ella
constituye un verdadero avance que garantiza la seguridad jurdica de los
justiciables, y que definitivamente propugna por erradicar todo tipo de
corrupcin, inestabilidad jurdica o incluso probables errores de los admi-
nistradores de justicia.
2. El precedente vinculante en el nuevo proceso laboral

El artculo 40 de la NLPT establece que es la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica la que
debe resolver el recurso de casacin que se haya plantado en el proce-
so laboral. Siendo as, le corresponde a ella la potestad de convocar a un
pleno casatorio a todos los vocales que integren otras Salas Supremas en
(34) A este respecto, resulta fundamental revisar la STC Exp. N 06387-2007-PA/TC.
195
materia Constitucional y Social a efectos de fijar un nuevo criterio juris-

prudencial vinculante.
El referido pleno casatorio tendr por objeto la expedicin de una

sentencia que adopta as la calidad de precedente vinculante, vale decir,
de pronunciamiento jurisdiccional obligatorio para todos los rganos ju-
risdiccionales de la Repblica y para cualquier autoridad estatal. El pre-
cedente vinculante que emane del pleno casatorio puede ser uno nuevo
o, tambin, puede tratarse de uno que modifica o complementa el criterio
asumido en un anterior precedente judicial.
Para que la sentencia que se expida en el pleno casatorio tenga la con-

dicin de precedente vinculante es menester que cuente con el respaldo de
la mayora absoluta de quienes asisten al citado pleno casatorio. As es, el
precedente vinculante se forma no por unanimidad sino mediante el voto
de la mayora de los vocales integrantes de las Salas Constitucionales y
Sociales del pas que hubiesen concurrido al pleno casatorio.
El precedente vinculante resulta, como se indicara, de estricta ob-

servancia por parte de todos los rganos judiciales del Per, quienes no
pueden desconocerlo ni ignorar sus alcances o disposiciones, salvo ex-
cepciones. El carcter obligatorio del precedente en mencin mantendr
su vigencia en tanto no sea modificado o sustituido por otro precedente
vinculante originado con las referidas formalidades: acuerdo de la mayo-
ra absoluta de los vocales que conforman las Salas Supremas Constitu-
cionales y Sociales y que hayan asistido al pleno casatorio que se convo-
que para tal efecto.
Cabe precisar que los precedentes vinculantes en materia laboral solo

pueden provenir de los plenos casatorios, no de otras fuentes. El resto de
pronunciamientos o fijaciones de criterios solo sern referenciales, pero
no de obligatorio seguimiento. Por ejemplo, los plenos jurisdiccionales a
que hace referencia el artculo 116(35) de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial no son vinculantes para las Salas de la Corte Suprema de Justicia de
(35) Artculo 116.- Plenos jurisdiccionales

Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, re-
gionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de
apoyo del Poder Judicial.
196
la Repblica, pues en virtud del principio de legalidad no existe norma

expresa que establezca que dicho rgano supremo debe observar obliga-
toriamente los criterios fijados en ellos.
Es de destacar que en el pleno casatorio los abogados patrocinantes

de las partes del proceso en que se plante el recurso de casacin se en-
cuentran facultados para practicar el respectivo informe oral en la audien-
cia para la vista de la causa.
En efecto, si bien la convocatoria del pleno tiene por finalidad estable-

cer un criterio vinculante, no debe perderse la perspectiva de que lo prin-
cipal sigue siendo resolver la controversia suscitada entre las partes que
integran la relacin jurdico procesal, es por ello que los abogados, en de-
fensa de los intereses de sus patrocinados, tienen el derecho a participar.
En este sentido, la participacin de los letrados resultar fundamen-

tal, pues en aplicacin del principio de oralidad y sobre la base de sus
alegatos es que se encausar la solucin del conflicto y se determinar la
fijacin el criterio imperante.
3. Consecuencia del precedente vinculante

Establecido un criterio con carcter vinculante, este desplegar sus
efectos normativos desde el da siguiente en que es publicada en el dia-
rio oficial El Peruano, de forma similar a lo que ocurre con toda norma,
salvo que se reserve su vigencia o aplicacin para un momento posterior.
Siendo as, la principal virtud del precedente es la seguridad jurdica

traducida principalmente en la predictibilidad. Como es de advertir, esta
puede ser entendida como aquella virtud de la actuacin jurisdiccional
que permite que las partes tengan certeza respecto de cmo va a resol-
ver el rgano jurisdiccional que conoce su causa. En razn de la mxima
a igual razn igual derecho, la predictibilidad jurdica supone que
cuando un supuesto de hecho ha sido solucionado aplicando determina-
das normas jurdicas y esta operacin ha sido calificada como preceden-
te vinculante, las siguientes controversias que traten sobre los mismos su-
puestos de hecho no podrn tener otra solucin ms que la que consta
como precedente vinculante.
197
Sin embargo, es de resaltar que la predictibilidad no debe ser entendi-

da como una regla absoluta y perenne, pues como ya hemos dicho, es po-
sible que el precedente pueda ser variado o dejado de lado.
Al margen de ello, la predictibilidad se constituye como una he-

rramienta que genera confianza en la administracin de justicia, la cual
puede ser apreciada desde dos perspectivas; en una primera, la visin de
los propios litigantes involucrados en el proceso con relacin a quien de-
cidir su conflicto y, en una segunda, la visin de todos aquellos que se
encuentran fuera de ese mbito con todo el aparato de administracin ju-
dicial. En una y otra la predictibilidad fortalece la confianza, lo que ade-
ms de erradicar los actos de corrupcin y probables deficiencias de los
jueces, podr reducir en importante medida el cumulo de demandas que
asume el Poder Judicial, dado que si las partes saben con certeza a qu
se someten, les ser ms fcil entender que recurrir a los mecanismos de
solucin extrajudicial de conflictos les resultar menos costoso y podrn
decidir su problema en un tiempo ms breve.
XI. SOBRE LA PUBLICACIN DE SENTENCIAS CASATORIAS
1. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de

las sentencias
Como manifestacin de la seguridad jurdica, el principio de publi-
cidad de las leyes tiene por objeto que los ciudadanos conozcan las dis-
posiciones normativas que estn obligados a cumplir. La publicidad de
las normas jurdicas constituye uno de los pilares del Estado de Derecho,
porque busca que todas las personas puedan ejercer y defender sus dere-
chos con pleno conocimiento de ellas. El principio de publicidad impo-
ne una presuncin, y es que asume que desde que desde el da siguiente
en que las normas jurdicas son publicadas son conocidas por todos; ergo,
nadie puede alegar el desconocimiento de ellas.
De un modo parecido y con similares efectos al de la publicidad de

las leyes, la publicidad de las sentencias tiene por objeto, por un lado,
poner en conocimiento de todos los ciudadanos las decisiones jurisdiccio-
nales con relacin a determinados conflictos y controversias jurdicas y,
por otro lado, los pronunciamientos y criterios vinculantes contenidos en
las llamadas sentencias normativas.
198
A priori uno tiene la percepcin de que la publicidad de las senten-

cias nicamente busca dar a conocer los diversos pronunciamientos judi-
ciales dados en casacin; empero, debe recalcarse que un aspecto subs-
tancial de esto es el control de las sentencias casatorias por parte de
terceros ajenos al proceso. En efecto, la publicidad de las sentencias en
casacin permite que los ciudadanos puedan controlar todo tipo de irre-
gularidades que puedan presentarse durante un proceso. Si tenemos en
consideracin que las sentencias expedidas por los juzgados y las salas
laborales muchas veces no son puestas en conocimiento de la opinin p-
blica, y en contados casos son dadas a conocer por la importancia o por
la particularidad del tratamiento otorgado a la controversia jurdica, resul-
ta fundamental que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, as no sean vinculantes, sean publicados, pues de esa
forma al menos se podr tomar conocimiento de cmo se defini final-
mente el conflicto jurdico.
A pesar de ello, y sabiendo que no todas las causas pueden arribar al

mbito de la Suprema Corte, sino que culminan en las salas laborales o
incluso antes, sera interesante e importante que las resoluciones expe-
didas en revisin tambin puedan ser publicadas y difundidas, pues con
ello se permitira un mayor y mejor acceso para controlar la actividad ju-
risdiccional. Adems, con ello se nutrira ms a la comunidad jurdica,
pues existen fallos notables expedidos por las salas laborales que final-
mente son revocados o que no pueden ser de conocimiento pblico por-
que el recurso de casacin es declarado improcedente.
2. La publicidad de las sentencias como elemento coadyuva-

dor de la seguridad jurdica
Al inspirar principios jurisprudenciales o fijar criterios vinculantes, la
publicacin de las sentencias en casacin expedidas por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica es de trascendental importancia, pues solo
conociendo cules son ellos es que se podr lograr la uniformidad juris-
prudencial y, de ser el caso, erradicar las malas interpretaciones normati-
vas y jurisprudenciales, pues se garantizara una equidad procesal.
La publicidad de las sentencias busca difundir los criterios jurisdic-

cionales a efectos de lograr predictibilidad, es decir, que previamente a la
iniciacin del proceso, las partes en conflicto deduzcan cmo es que va a
199
ser resuelta su controversia. En este sentido, debe quedar claro que una
de las virtudes de la publicidad de las sentencias es la seguridad jurdica
3. Las resoluciones que deben ser publicadas

Las siguientes resoluciones relativas al recurso de casacin en el pro-
ceso laboral son publicadas en su integridad y no de modo resumido
en el diario oficial El Peruano y dentro del plazo de 60 das de haberse
emitido:
- las resoluciones emitidas por la Sala de Derecho Constitucional

y Social que conoce de los recursos de casacin y que los declara
improcedentes;
- las sentencias en casacin expedidas por la Sala de Derecho

Constitucional y Social que resuelven los recursos de casacin y
los declaran fundados o infundados; y
- los precedentes judiciales emanados de plenos casatorios adopta-

dos por la mayora absoluta de los vocales asistentes a tales ple-
nos y que conforman las Salas Supremas de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
La publicacin en el diario oficial El Peruano de los pronunciamien-

tos del mximo tribunal aludidos en los literales enunciados anteriormen-
te no es facultativa sino que tiene carcter obligatorio, incurriendo en res-
ponsabilidad el rgano jurisdiccional que adopt la decisin en cuestin
si no cumple con su deber de publicar tales pronunciamientos dentro del
plazo de ley.
200
Amparo contra resoluciones
judiciales en materia laboral
Paul Cavali Cabrera(*)
Pese a que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales emi-

tidas en un proceso laboral no es, propiamente, un medio impugna-
torio, la prctica nos muestra que, en muchas ocasiones, se acude a
este proceso ante el agotamiento de los recursos que prev la norma
procesal laboral. Por esa razn, en la presente investigacin se anali-
zar esta institucin y, sobre todo, se sealar cules son sus lmites.
INTRODUCCIN
A primera vista parecer extrao encontrar dentro de un esfuerzo co-
lectivo dedicado a los recursos expresamente previstos en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo un ensayo sobre el amparo contra resoluciones judi-
ciales laborales. No resulta sencillo encontrar un puente directo. Sin em-
bargo, creemos que la conexin s existe, en la medida que ms all de
la finalidad concreta que tienen los recursos dentro de todos los proce-
sos, ellos tienen una finalidad mediata: servir de instrumentos para que
las partes del proceso puedan hacer valer sus pretensiones frente a la res-
puesta judicial.
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales se articula en

la misma lgica, aunque con presupuestos y fines distintos. Los recursos
(*) Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho del Trabajo en
la Facultad de Derecho de la mencionada universidad. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
201
PAUL CAVALI CABRERA
tienen por objeto discutir, dentro del mismo proceso, lo decidido por el
juez, con la finalidad de lograr una revisin de dicha decisin que satisfaga
la pretensin contenida en la demanda, si se asume la postura del deman-
dante. O que va revisin de lo decidido se rechace la pretensin acogida
total o parcialmente en la sentencia, si asumimos el lado del demandado.
Mediante el proceso de amparo contra resoluciones judiciales se busca

exactamente lo mismo: cuestionar lo decidido por el juez en instancia defi-
nitiva dentro de un proceso. Empero, el presupuesto y la finalidad varan:
desde la obtencin o discusin de la pretensin que pudiera haber sido aco-
gida o rechazada en la sentencia, hacia la proteccin de un derecho consti-
tucional que, dentro del primer proceso, ha sido lesionado por el juez.
Ahora bien, insertndose el presente trabajo dentro del mbito del

Derecho Laboral, corresponde pasar revista a un fenmeno que est in-
fluyendo a todos los mbitos del ordenamiento jurdico: la constituciona-
lizacin del Derecho. Es decir, el proceso mediante el cual los contenidos
constitucionales entre los cuales los derechos constitucionales laborales
de los trabajadores constituyen derecho vinculante y aplicable de modo
directo a los casos concretos. Seguidamente revisaremos los fundamentos
que permiten sostener, dentro de la lgica de la constitucionalizacin, que
los derechos constitucionales de los trabajadores son plenamente vincu-
lantes y no meros derechos programticos. Luego, revisaremos el cam-
bio en la concepcin de los procesos judiciales ordinarios como mecanis-
mos de proteccin de derechos constitucionales, de cara a la introduccin
del modelo residual o subsidiario del amparo mediante el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional. Despus revisaremos la regulacin cons-
titucional y legal sobre el amparo contra resoluciones judiciales, as como
el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia constitucional. Finalmen-
te, analizaremos los supuestos en los que puede cuestionarse una resolu-
cin judicial emanada de un proceso laboral va un proceso constitucio-
nal de amparo.
I. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO

JURDICO PERUANO
Actualmente el lenguaje empleado por abogados, polticos y los prin-
cipales actores sociales luce marcadamente influido por la Constitucin. En
202
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA LABORAL
especial, por los derechos fundamentales que ella reconoce, protege y cuya
efectiva vigencia garantiza(1). No hay prcticamente algn mbito de la vida
poltica(2), econmica(3) y/o social(4) que, de una u otra manera, no lo refleje.
No resulta errado sostener que nos encontramos frente a una inva-

sin constitucional, cuya mayor explicacin halla raz fundamentalmen-
te en la labor desplegada por el Tribunal Constitucional (TC), al punto
que su propia jurisprudencia se ha equiparado no sin polmicas a la ley
como fuente de derecho(5).
Dicho esto, consideramos que vivimos un proceso de constitucionali-

zacin del ordenamiento jurdico(6), proceso que en palabras del profesor
italiano Riccardo Guastini se caracteriza porque el discurso poltico, eco-
nmico, jurdico y social ha sido impregnado por la Constitucin. Guas-
tini seala que el ordenamiento jurdico de un pas se ha constitucionali-
zado cuando este cuenta con: a) un procedimiento agravado de reforma
constitucional (constitucin rgida), b) mecanismos judiciales de defensa
de la Constitucin (justicia constitucional), c) fuerza jurdica vinculante
(1) El artculo 44 de la Constitucin de 1993 establece que: Son deberes primordiales del Estado: () ga-
rantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Si bien el texto constitucional citado alude a la
expresin derechos humanos, de suyo se entiende que la alusin es a los derechos fundamentales.
(2) Casos emblemticos, si acaso, los siguientes: el control constitucional de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones (STC Exp. N 007-2007-PI); la barrera electoral (STC Exp. N 0030-2005-PI);
reforma constitucional (STC Exp. N 014-2002-AI); inmunidad parlamentaria (STC Exp. N 0026-
2006-PI), etc.
(3) Casos como los del SOAT (STC Exps. Ns 0010-2003-AI y N 001-2005-PI); regalas mineras (STC
Exp. N 0048-2004-AI); deuda agraria (STC Exp. N 009-2004-AI) y reforma del rgimen de pensiones
del Decreto Ley N 20530 (STC Exp. N 0050-2004-AI y otros acumulados), entre otros.
(4) Casos como los del rgimen laboral agrario (STC Exp. N 0027-2006-PI); la ley marco del empleo pbli-
co (STC Exp. N 008-2005-PI); sobre el derecho a la pensin (STC Exp. N 1417-2005-PA); sobre crite-
rios de procedencia del amparo en materia laboral (STC Exp. N 0206-2005-PA), entre muchos otros.
(5) El propio legislador ha reconocido tal estatus a la jurisprudencia constitucional mediante las disposicio-
nes de los artculos VI (doctrina jurisprudencial) y VII (precedente constitucional vinculante) del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, Ley N 28301 (vinculacin de los jueces a la interpretacin del Tribunal Cons-
titucional), que si bien tenan antecedentes en el artculo 9 de la derogada Ley N 23506 Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, as como en la Primera Disposicin General de la Ley N 26435 (anterior Ley Orgni-
ca del Tribunal Constitucional), no ha sido sino hasta tiempo reciente que la jurisprudencia constitucio-
nal ha alcanzado ribetes protagnicos en la vida nacional.
(6) FAVOREU, Louis. La constitucionalizacin del derecho.En: Revista de Derecho. Volumen 12, N 1,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto, 2001,
pp. 31-43, disponible en: <http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art03.pdf>, revisado el 12 de oc-
tubre de 2011.
203
PAUL CAVALI CABRERA
del texto constitucional (Constitucin normativa), d) una posible sobre

interpretacin de la Constitucin (activismo judicial), e) la aplicacin di-
recta de las normas constitucionales a los casos concretos judicializados
(en especial de las normas que reconocen derechos fundamentales), f) la
interpretacin de las leyes (y dems normas infralegales) conforme a la
Constitucin; y g) la influencia del discurso constitucional en las relacio-
nes polticas, econmicas y sociales(7).
En nuestro pas, acorde con lo sostenido por Guastini, basta con revi-
sar los diarios de mayor circulacin nacional as como la prensa radial y
televisiva, para darnos cuenta de que contamos con una Constitucin (o
cuestiones constitucionales) invasiva de la vida pblica y privada.
Del mismo modo, el texto constitucional cuenta con una fuerza jur-
dica vinculante, tanto para el Estado como para los particulares, siendo
las normas que reconocen derechos fundamentales derecho directamente
aplicable a los casos concretos, dejando atrs la tesis de la indispensable
intermediacin legislativa o reglamentaria para lograr su eficacia prcti-
ca. Consecuencia de lo sealado es que no exista hoy un mbito de la ac-
tividad pblica y privada que no pueda ser objeto de un control jurisdic-
cional por parte de los jueces constitucionales del Poder Judicial (PJ) y
del TC.
Asimismo, los ciudadanos pueden activar mecanismos jurisdicciona-

les que tienen por objeto cautelar sus derechos fundamentales (amparo,
hbeas corpus, hbeas data) y la supremaca jurdica de la Constitucin
(accin de inconstitucionalidad, accin popular, conflicto competen-
cial), segn lo previsto en el artculo 200 de la Constitucin as como
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.).
Dentro de los procesos antes mencionados los jueces constituciona-

les realizan una actividad de control, ya sea que se trate de un proceso
(7) GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. En: Estu-
dios de teora constitucional. Fontamara, Mxico, 2001, pp. 153-164. Tambin disponible en: <http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/22/11.pdf>, consultado el 12 de octubre de 2011.
204
destinado a la tutela de un derecho o que el proceso tenga por objeto la

proteccin de la supremaca jurdica de la Constitucin.
Estas apreciaciones se hallan avaladas por la prctica jurisprudencial

del PJ y del TC, pues diariamente se publica una serie de sentencias que
declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos provenien-
tes del poder pblico y de los particulares
II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y RELACIN DE TRA-

BAJO
1. Los derechos constitucionales laborales y su eficacia

jurdica
En la doctrina comparada no siempre ha sido pacfico asumir que los
derechos fundamentales sean exigibles frente a los particulares, debido a
la finalidad originaria de tales derechos, nacidos como cotos vedados a
la accin del poder pblico, propio de una concepcin liberal de estos(8),
pues no debemos olvidar que los derechos fundamentales surgieron como
reaccin al antiguo rgimen del absolutismo de los reyes.
La realidad demostr, sin embargo, desde temprano, que los derechos

fundamentales no solo pueden ser objeto de restriccin, amenaza o lesin
por parte del Estado, sino tambin por parte de los particulares, en espe-
cial en aquellas relaciones donde media la subordinacin jurdica entre
las personas, como podran ser las que se establecen entre trabajador y
empleador, entre consumidor y proveedor, entre padres e hijos, etc.
Esta vinculacin subordinada es particularmente apreciable en el

marco de las relaciones laborales, donde se erige adems como el ele-
mento esencial para configurar una prestacin de servicios como laboral.
Fundada en ella, el empleador ejerce un poder de direccin sobre el tra-
bajador que el ordenamiento jurdico reconoce y valida, razn por la cual
(8) CARBONELL, Miguel. Se pueden hacer valer los derechos fundamentales frente a particulares?. En:
GARCA RAMREZ, Sergio (Coordinador): Estudios Jurdicos en Homenaje a Olga Islas de Gonzlez
Mariscal. Tomo I, UNAM, Mxico, 2007, p. 201.
205
PAUL CAVALI CABRERA
la frondosa legislacin que regula las relaciones laborales intenta, preci-

samente, compensar dichas diferencias materiales y jurdicas.
En este sentido, el empleador ejerce un poder jurdico que en deter-

minadas circunstancias puede terminar afectando los derechos fundamen-
tales de los trabajadores, tanto aquellos especficamente laborales, como
aquellos otros que sin ser de naturaleza laboral se ejercen tambin en el
marco de la relacin de trabajo, como pueden ser el derecho a la libertad
de opinin y expresin del pensamiento y de las propias ideas, as como
el derecho al secreto de las comunicaciones, apreciable en el control del
uso de correo electrnico o del Internet, comunicaciones que si bien se
realizan dentro del marco de la relacin de trabajo, no por eso dejan de
ser comunicaciones privadas.
En este apartado enfocaremos, primeramente, la eficacia de los dere-

chos fundamentales frente a terceros, para luego abordar la eficacia jur-
dica de los derechos constitucionales laborales.
2. Eficacia de los derechos constitucionales frente a terceros

En el Derecho Comparado, segn nos informa Mijail Mendoza(9), se
han presentado diversas posiciones tericas sobre la eficacia de los dere-
chos fundamentales frente a particulares.
Cabe precisar que el origen de la discusin del tema, es decir, si los

derechos fundamentales son vinculantes o exigibles en las relaciones sus-
citadas entre sujetos privados, surgi tanto en Alemania y Espaa a raz
de un problema procesal. En efecto, en dichos ordenamientos el tema se
plantea a raz de la inexistencia de un sustento jurdico constitucional
(sobre todo normativo) que justificara la procedencia del recurso de am-
paro frente a las lesiones a derechos fundamentales producidas por suje-
tos privados. Ni las constituciones alemana y espaola, ni su legislacin
de desarrollo, contemplan la procedencia del citado mecanismo de tutela
de derechos constitucionales frente a agresiones provenientes de particu-
lares: solo prevn la procedencia del amparo frente a lesiones producidas
por actos del poder pblico.
(9) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11, Lima, 2005, pp. 220-234.
206
Como se sabe, si bien los derechos constitucionales gozan de la fuer-

za normativa que la Constitucin tiene, no es menos cierto que tal reco-
nocimiento sin un mecanismo jurisdiccional que garantice su eficacia, de-
vendra en una frmula jurdica vaca, lenguaje retrico carente de todo
sentido prctico.
Empero, los textos constitucionales europeos solo contemplan al am-

paro como mecanismo de defensa frente a lesiones provenientes del le-
gislador, la administracin y la judicatura ordinaria. Ha sido la jurispru-
dencia de los tribunales constitucionales la que, valindose de criterios
interpretativos, ha salvado la omisin constitucional y legislativa en di-
chos pases.
En cambio, entre nosotros, las cosas han ido por otro rumbo. A partir
de la Constitucin de 1979, que consagra por primera vez al amparo, se
reconoce su procedencia frente a agresiones a los derechos fundamenta-
les provenientes del poder pblico y de los particulares (artculo 295)(10),
situacin que con ciertos matices y mayores precisiones es reproducida
en la vigente Carta Constitucional de 1993 (artculo 200, inciso 2).
A pesar de que, procesalmente, el amparo es procedente frente a

agresiones de actos de particulares, cabe preguntarse si esto determina
que los derechos fundamentales sean eficaces frente a terceros, o si preci-
samente porque los derechos constitucionales son vinculantes frente a los
particulares es que el amparo es procedente.
En este sentido, siguiendo a Mijail Mendoza(11), podemos afirmar que

aunque no existe norma expresa que reconozca tal efecto jurdico a los
derechos fundamentales, el cual puede derivarse implcitamente a partir
de lo previsto en algunos principios y dispositivos constitucionales, como
el principio de dignidad humana (artculo 1), el principio de supremaca
constitucional (artculo 51), el principio de fuerza normativa de la Consti-
tucin y de los derechos fundamentales que ella reconoce y garantiza (ar-
tculo 38).
(10) Constitucin de 1979, artculo 295: () La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos
por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona
().
(11) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 251.
207
PAUL CAVALI CABRERA
Precisamente, es en virtud de la fuerza normativa de la Carta Cons-

titucional, que los derechos que ella reconoce son derecho directamen-
te aplicable a los casos concretos y a todas las relaciones jurdicas que
se entablan dentro de la sociedad, tanto aquellas que tengan como pro-
tagonistas al Estado frente al privado, como al particular frente a otro
particular.
Ahora bien, teniendo presente la habilitacin constitucional en nues-

tro ordenamiento jurdico de la procedencia del amparo frente a particu-
lares, no hubo mayores dificultades procesales, por lo que el tema de la
eficacia horizontal de los derechos constitucionales como cuestin sus-
tantiva no fue objeto, en una primera etapa, de una elaboracin jurispru-
dencial. Es as que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en
el Exp. N 067-93-AA, emitida con fecha 12/12/1996, reconoce la efi-
cacia del derecho al debido proceso en la tramitacin de procedimientos
administrativos disciplinarios seguidos al interior de personas jurdicas
privadas(12).
El TC repite el mismo criterio sobre la vinculacin al debido pro-

ceso en el curso de procedimientos disciplinarios seguidos en institucio-
nes privadas en la sentencia recada en el Exp. N 331-96-AA, dictada el
13/08/1997(13), y en la sentencia del Exp. N 0219-2000-AA, f. j. 3(14).
En lo que podra denominarse una segunda etapa, el Tribunal tras-

luce una preocupacin acentuada por fundamentar, de manera ms
(12) Sentencia que resuelve la Accin de Amparo interpuesta por Pedro Arnillas Gamio, en 1991 contra el
Club de Regatas Lima, por considerar que en el curso del procedimiento disciplinario instaurado por
el Club contra su persona, y por el que se le aplic la sancin de expulsin, se violaron sus derechos de
defensa, a la presuncin de inocencia y al honor.
(13) En este caso, seguido por Francisco William Palomino Mendoza contra la Asociacin del Centro de Es-
parcimiento Lima El Potao, el actor reclamaba, en lo sustancial, su reposicin como Secretario del
Consejo Directivo al haber sido destituido de dicho cargo, expulsado de la asociacin e impedido de
ingresar a las instalaciones de la misma. La sentencia estim favorablemente su reclamo, al considerar
que en ninguna de las disposiciones del Estatuto de la Asociacin demandada se estableca la facultad
del Consejo Directivo para destituir a alguno de sus integrantes, como haba ocurrido, pues tal atribucin
corresponda a la Asamblea General Extraordinaria.
(14) Con una redaccin ms depurada y en un lenguaje ms consolidado, dice el Tribunal: (...) resulta inob-
jetable que el derecho al debido proceso y en particular, el derecho de defensa, son en su misma esencia
atributos perfectamente invocables en el mbito de las corporaciones privadas o de particulares, care-
ciendo de toda relevancia el que su regulacin a dicho nivel sea solo estatutario, pues la Constitucin es
una norma jurdica que no solo vincula a las autoridades jurisdiccionales y administrativas, sino a todas
las personas, segn se est a lo dispuesto por el artculo 38 de la Constitucin Poltica del Estado.
208
elaborada, la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones

entre particulares.
A efectos de este trabajo, resulta pertinente el examen de casos que

estn referidos a derechos constitucionales laborales, y que a su vez nos
permitan resaltar lo sealado por el TC sobre la eficacia de los derechos
fundamentales, apreciable en las relaciones entre particulares. Veamos.
En la sentencia recada en el Exp. N 1124-2001-AA (ff.jj. 5 y 6),

del 11/07/2002, caso seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefnica del Per S.A. y Fetratel contra Telefnica del Per S.A.A.
y Telefnica Per Holding S.A., el Tribunal, a partir del artculo 38 de
la Constitucin, ha dicho que: Esta norma establece que la vinculato-
riedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de
las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas
establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normati-
va de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza re-
gulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas
entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuen-
cia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdi-
ca de Derecho Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional.
Como puede verse, el Tribunal parte de la consideracin de que la

Constitucin tiene una fuerza normativa (en todo su contenido, donde,
obviamente, recalan los derechos fundamentales) y esto determina la
vinculacin de todos los ciudadanos a tal contenido.
Posteriormente, en la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA

(ff. jj. 5-9) del 13/03/2003, caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefni-
ca del Per S.A., el Tribunal acoge una tesis amplia. El TC reconoce que
los derechos fundamentales () no solo demandan abstenciones o que
se respete el mbito de autonoma individual garantizado en su condicin
de derechos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y
deberes de proteccin especial de los poderes pblicos, al mismo tiem-
po que informan y se irradian a las relaciones entre particulares, actuando
209
PAUL CAVALI CABRERA
como verdaderos lmites a la autonoma privada (f. j. 5), pues considera

que los derechos constituyen un orden objetivo de valores.
Del mismo modo, el Tribunal acepta las tesis de la eficacia directa e

indirecta de los derechos fundamentales, a partir de una vinculacin pro-
cesal(15) (sobre la procedencia del amparo y de otros mecanismos judi-
ciales como procesos de tutela de derechos constitucionales) pues afirma
que los derechos constitucionales: () vinculan y, por tanto, deben
ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos par-
ticulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos
resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a tra-
vs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad (f. j.
6); en tanto de modo indirecto tal eficacia (de los derechos fundamen-
tales) se materializa mediatamente a travs de su recepcin por la
ley y la proteccin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, quienes
estn llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con
la Constitucin y, en especial, con el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales (f. j. 6, resaltado nuestro), y
concluye que: () en nuestro pas los derechos fundamentales tienen
eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera direc-
ta o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias
pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordina-
ria () (f. j. 6, resaltado nuestro).
Hasta aqu se puede decir que el TC acoge ampliamente diversas

tesis formuladas en otras latitudes (deber de proteccin, eficacia directa
e indirecta) unindolas a otros principios (fuerza normativa de la Consti-
tucin, dimensin objetiva de los derechos constitucionales), a fin de sus-
tentar la eficacia jurdica de los derechos fundamentales en las relaciones
que se presentan entre los privados.
(15) En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre par-
ticulares, es un asunto que la misma Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto,
aunque la Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede
deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurdico
N 6 de esta sentencia, y, adems, del inciso 2 del artculo 200, donde se precepta que la accin de am-
paro, (...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier (...) persona. Que cualquiera pueda
interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurdica de
derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones
nter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesin es susceptible de repararse mediante esta clase
de procesos (Exp. N 976-2001-AA, f. j. 8).
210
Igualmente, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurdico

los derechos fundamentales vinculan a los privados no porque el amparo
proceda frente a amenazas o lesiones producidas por privados, sino que
el amparo procede porque los derechos constitucionales vinculan a los
privados.
Ahora bien, si quisiramos reconstruir el argumento del TC, tenemos

que los derechos fundamentales son un orden objetivo de valores que
gozan de la fuerza normativa de la Constitucin, lo que determina que el
Estado no solo tenga deberes de abstencin frente a ellos, sino tambin
deberes de actuacin positiva (brindar tutela procesal as como propiciar
su plena y real eficacia). Dicha fuerza normativa determina tambin que
tales derechos subjetivos vinculen a los particulares: de modo directo, en
tanto derechos directamente aplicables a los conflictos inter privatos, a
travs de la concrecin de mandatos y prohibiciones, que se resolvern
mediante el amparo; y de modo indirecto, a travs de la legislacin de de-
sarrollo constitucional o mediante la resolucin de los conflictos privados
mediante la jurisdiccin ordinaria (en donde se aplicar el derecho funda-
mental invocado o la legislacin ordinaria ser interpretada de conformi-
dad con los derechos fundamentales).
Hasta aqu, desde una perspectiva general, nuestro repaso acerca de

la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre priva-
dos. Corresponde ahora ahondar en la particularidad de la eficacia de los
derechos constitucionales laborales, tanto desde una perspectiva dogmti-
ca como jurisprudencial.
3. Eficacia de los derechos constitucionales laborales en el

ordenamiento jurdico peruano
Antes de analizar el tema de este apartado, conviene que previamente
determinemos qu derechos constitucionales laborales se hallan recogi-
dos en la Carta Constitucional de 1993.
La Constitucin, dentro del Captulo I de su Ttulo I, recoge en el ar-

tculo 2, inciso 14 el derecho a la libertad de trabajo, en tanto que dentro
del Captulo II de su Ttulo I, bajo el epgrafe De los derechos Sociales
y Econmicos, consagra expresamente a los siguientes derechos consti-
tucionales laborales (artculos 22 a 29): derecho al trabajo, derecho a una
211
PAUL CAVALI CABRERA
remuneracin equitativa y suficiente, dignidad del trabajador, derecho al

descanso (semanal y anual), igualdad de oportunidades sin discrimina-
cin, el derecho a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, de-
recho a la libertad sindical, negociacin colectiva y huelga, el derecho a
participar en las utilidades de la empresa; adems se reconoce el carcter
irrenunciable de estos derechos y de aquellos creados por la ley.
Como se ha expresado, estos derechos constitucionales laborales

estn recogidos en forma expresa, lo que no niega la presencia de otros
derechos constitucionales implcitos o no enumerados que pudieran deri-
varse segn lo previsto en el artculo 3 de la misma Norma Fundamen-
tal de la dignidad humana o de la forma republicana de gobierno o del
principio del Estado Social y Democrtico de Derecho.
Al lado de estos derechos no enumerados apreciamos tambin a

aquellos que sin ser de carcter laboral se despliegan igualmente dentro
del marco de la relacin de trabajo: libertad de creencias, libertad de ex-
presin y opinin, derecho a la integridad fsica (dentro de aquellos de
alto riesgo), el derecho a la integridad moral (con la proscripcin del
acoso sexual en todas sus modalidades), el secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones (ahora con el avance tecnolgico, el secreto de los co-
rreos electrnicos), entre otros.
Procesalmente, conviene tener presente que cuando se invoca la le-

sin a un derecho fundamental, y dentro de ellos a los derechos constitu-
cionales laborales, lo que en verdad se pretende es la tutela del contenido
de dichos derechos, contenido que viene representado por el conjunto de
facultades, mandatos y prohibiciones que el derecho representa.
Por ejemplo, en el caso del derecho al trabajo, jurisprudencial y doc-

trinariamente se reconoce que este abarca dos dimensiones, dos aspectos
fundamentales: el del acceso a un puesto de trabajo y el de no ser des-
pedido sino por causa justa. El primero de ellos () supone la adop-
cin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin ac-
ceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin
de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo pro-
gresivo y segn las posibilidades del Estado (f. j. 12 del Exp. N 1124-
2001-AA y f. j. 30 del Exp. N 03330-2004-AA); en tanto que el dere-
cho a no ser despedido sino por causa justa determina que el legislador
212
deba brindar una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, que

en nuestro pas supone el pago de una indemnizacin. Sin embargo, ju-
risprudencialmente se ha reconocido la posibilidad de la reposicin en el
empleo frente a supuestos de despidos incausados, fraudulentos y nulos
(Cfr. Exp. N 976-2001-AA), como manifestaciones del resarcimiento del
derecho constitucional vulnerado.
Ahora bien, conviene regresar al tema de la eficacia jurdica de los

derechos constitucionales laborales. Al respecto, partiendo del reconoci-
miento de una eficacia de los derechos constitucionales en general, cabe
preguntarse lo siguiente: los derechos constitucionales laborales tienen
eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares? Con un al-
cance mayor, los derechos constitucionales laborales vinculan a los em-
pleadores en tanto derechos inmediatamente aplicables o necesitan de un
previo desarrollo legislativo para resultar plenamente exigibles?
La pregunta surge de la consideracin, por algunos, de los derechos

laborales y econmicos y sociales, en general como derechos pro-
gramticos, es decir como frmulas que contienen mandatos al Estado,
quien deber desarrollar toda una legislacin para hacerlos efectivos,
aplicables y exigibles.
No obstante cualquier reparo en el sentido expresado, consideramos

que en nuestro pas es posible sostener que existe una posicin cercana a
la unanimidad que considera que los derechos constitucionales laborales
son derechos de inmediata aplicacin, de preceptividad inmediata y, por
tanto, exigibles frente a los empleadores y el Estado. Por lo dems, la ex-
periencia jurisprudencial as lo demuestra.
En efecto, durante la dcada de los noventa, periodo de acentua-

da flexibilizacin laboral, desde la instalacin del Tribunal en 1996, que
bien podra denominarse como una primera etapa, un gran porcentaje
de las causas de amparo ingresadas a dicha sede tenan por objeto ob-
tener tutela jurdica del derecho al trabajo en su faceta de derecho a no
ser despedido sino por causa justa, pues los trabajadores pretendan su re-
posicin laboral. Si bien el TC acoga las demandas formuladas, muchas
veces haca depender la eficacia del derecho constitucional laboral exa-
minando su vinculacin con el derecho al debido proceso (en particular
el debido proceso como garanta frente a la aplicacin de acciones como
213
PAUL CAVALI CABRERA
la del despido o cese colectivo). As entonces, se evaluaba que el despido

o cese colectivo se hubiera realizado siguiendo las formalidades previstas
en el D.S. N 003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral) y con todas las garantas propias de un procedimiento san-
cionador (tipicidad de las causas del despido, prueba del hecho constituti-
vo de la falta y proporcionalidad entre la falta y el despido).
En esta primera etapa algunos sostenan que se trataba de una efica-

cia indirecta y no inmediata de los derechos constitucionales laborales,
pues la tutela de un derecho constitucional laboral se haca depender de
otro derecho constitucional, como el del debido proceso para el caso del
despido.
Ya en una segunda etapa, pues la experiencia jurisprudencial as lo

demuestra, se admiti sin mayores problemas la eficacia directa e inme-
diata de los derechos constitucionales laborales, como el mismo derecho
al trabajo, reparando su afectacin con la reposicin en supuestos de des-
pidos sin expresin de causa justa.
Entonces, los derechos constitucionales laborales constituyen de-

rechos aplicables cuyo respeto es exigible al empleador; en esa medida,
orientan el desenvolvimiento de las relaciones trabajador-empleador.
Lo afirmado es de apreciacin cuando el TC afirma que: Esto

mismo (la eficacia horizontal de los derechos fundamentales) ha de pro-
yectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el
caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectiva-
mente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de direccin
y organizacin y, constituye, adems, propiedad privada, aquellas deben
ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del em-
pleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una situacin de
disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminen-
cia ante el cual el Derecho y, en particular, el Derecho Constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva,
las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pue-
den vaciar de contenido los derechos del trabajador. Dicho de otro modo,
no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable de su poder
de direccin. Es por esto que la Constitucin precisa que ninguna rela-
cin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni
214
desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo p-

rrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que debe
abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre em-
pleador y trabajador. En todo momento. Al inicio, durante y al concluir
el vnculo laboral (Exp. N 1124-2001-AA). Si bien esta afirmacin est
referida a un caso concreto, nada impide que pueda entenderse con alcan-
ces generales.
III. LOS PROCESOS LABORALES: PRIMER MECANISMO DE

PROTECCIN DE DERECHOS LABORALES
Segn el TC los derechos constitucionales, salvo los derechos de li-
bertad personal (as como los derechos conexos a ella), de acceso a la
informacin pblica y autodeterminacin informativa(16), debern buscar
proteccin judicial en los procesos ordinarios, en sus diversas manifes-
taciones y tipos: civil (conocimiento, abreviado, sumario, ejecutivo), la-
boral (ordinario, ejecutivo), contencioso administrativo (especial), penal
(ordinario), ya que el amparo solo procedera de manera subsidiaria o re-
sidual. Esto por cuanto el Cdigo Procesal Constitucional ha determina-
do un cambio sustantivo en el modelo de amparo constitucional, al tran-
sitar del modelo alternativo, regulado por el artculo 6, inciso 3 de la Ley
N 23506 (Ley de hbeas corpus y amparo) hacia un modelo de ampa-
ro residual, regulado por el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
En palabras del Tribunal:
En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfi-

co asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fun-
damentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs
de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de
la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una
adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por
la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo
(16) Los procesos previstos para la proteccin de estos derechos son, de un lado, el hbeas corpus, para el
caso de la libertad personal, y el hbeas data para los otros dos.
215
PAUL CAVALI CABRERA
el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos cons-

titucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales
tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vincula-
dos por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el con-
trol difuso conforme con su artculo 138 (sentencia recada en el
Exp. N 0206-2005-PA, caso Bayln Flores, f. j. 7).
El cambio de modelo segn los autores del anteproyecto que sirvie-

ra de base al Cdigo obedeci al hecho constatable durante las dcadas
del ochenta y noventa del siglo pasado del abuso del proceso de amparo,
pues a travs suyo se ventilaba una serie de pretensiones que no tenan la
relevancia constitucional propia de dichos instrumentos, por eso:
() siendo conscientes de que los procesos constitucionales

suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflic-
tos que no son necesariamente de contenido constitucional, con
el solo propsito de aprovechar precisamente su urgencia (cele-
ridad) se ha puesto muy especial cuidado en construir un sistema
que permita al juez discernir aquellos casos en los que el agra-
vio constitucional es solo la construccin jurdica realizada por el
demandante para amparizar la solucin judicial de su conflicto.
En tal sentido se regula con extremo cuidado las distintas hipte-
sis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar
de esta.
A partir de lo expuesto, advertimos que para el Tribunal si se afec-

tan derechos constitucionales de los trabajadores, tanto los propiamente
laborales (derecho de acceso a un puesto de trabajo, a no ser discrimina-
do, a la proteccin contra el despido arbitrario) como aquellos inespecfi-
cos (secreto de comunicaciones, libertad religiosa), la primera va de pro-
teccin de los trabajadores ser el proceso laboral. Solo cuando no pueda
obtenerse proteccin en dicha va ser posible acudir a la va residual del
amparo.
A pesar de lo sealado por el Tribunal, este fij en el ya citado caso

Bayln Flores que tiene carcter de precedente las reglas que permi-
ten establecer cundo el proceso de amparo resulta ser la va idnea para
216
obtener tutela jurisdiccional en materia laboral, individual y colectiva,

tanto pblica como privada.
Es en esa direccin que, a partir del fundamento jurdico 7, el Tribu-

nal establece las siguientes reglas de procedencia del amparo en materia
laboral:
a) Privada: Procede el amparo en casos de despidos incausados (sin

expresin de causa justa de despido), fraudulento (siempre que
la prueba del fraude sea indubitable) y nulos (en los mismos su-
puestos que el artculo 29 del D. S. N 003-97-TR, en especial en
materia de libertad sindical, discriminacin, mujeres embaraza-
das y discapacitados cuando se requiera una proteccin urgente, a
eleccin del trabajador).
b) Pblica: El proceso contencioso administrativo es la va igual-

mente satisfactoria para la proteccin de los derechos constitu-
cionales laborales de los servidores pblicos, salvo que se trate
de un caso urgente o que el demandante demuestre objetiva y
fehacientemente que el contencioso-administrativo no es la va
idnea para la proteccin de sus derechos.
Entonces, en materia laboral, el amparo, a pesar del modelo re-

sidual que ha acogido nuestro ordenamiento procesal constitucional,
sigue luciendo alternativo. Y es que, segn lo hemos reseado, de-
pender del demandante acudir al amparo en los supuestos mencio-
nados o sustanciar su pretensin va el proceso ordinario laboral o el
contencioso-administrativo.
IV. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES:

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
La posibilidad de cuestionar una resolucin judicial mediante un pro-
ceso de amparo siempre ha sido objeto de crtica y discusin, en la medi-
da que no es rol de los jueces constitucionales actuar como una instancia
de revisin de lo resuelto por un juez ordinario.
217
PAUL CAVALI CABRERA
El artculo 200, inciso 2 de la Constitucin de 1993 si bien parece

prohibir la posibilidad de intentar un amparo contra una resolucin ju-
dicial, mediante el empleo de la siguiente regla: La accin de amparo
() No procede contra () Resoluciones Judiciales emanadas de proce-
dimiento regular, la jurisprudencia ha entendido, en una interpretacin
a contrario, que el amparo proceder contra resoluciones judiciales que
emanen de un procedimiento irregular(17).
Con esta regla, que se desprende interpretativamente de la disposi-

cin constitucional citada, lo problemtico es definir qu es un proce-
dimiento regular y qu circunstancias o hechos hacen que el mismo de-
venga en un procedimiento irregular para poder emplear el proceso de
amparo.
En la doctrina existen dos posiciones respecto de la procedencia del

amparo contra resoluciones judiciales(18): la tesis negativa (el amparo no
procede contra resoluciones judiciales en ningn caso) y la tesis permi-
siva y dentro de esta una tesis permisiva amplia (el amparo procede con-
tra resoluciones judiciales que han afectado cualquier derecho constitu-
cional) y la permisiva moderada (el amparo procede contra resoluciones
judiciales que han afectado solo algunos derechos constitucionales, como
por ejemplo, aquellos vinculados con el debido proceso), tesis que de una
u otra manera se han traslado a la regulacin constitucional y la prctica
jurisprudencial.
De acuerdo a las tesis citadas, nuestra Constitucin parece ubicarse

en la tesis permisiva moderada, ya que contempla la posibilidad de cues-
tionar resoluciones judiciales derivadas de procedimientos judiciales
irregulares.
(17) En palabras del Tribunal Constitucional: Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el
sentido de que no caba la interposicin de un amparo contra resoluciones judiciales, existe consenso en
admitirse que, ms que una prohibicin, en realidad, dicho precepto contiene una limitacin, cuyo mbi-
to de actuacin opera en aquellos casos en los que la resolucin judicial emana de un proceso regular,
pero no en aquellos otros donde esta se expide en el seno de un proceso irregular (sentencia del Exp.
N 03179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcca Ponce, f. j. 5).
(18) SANZ DVALOS, Luis: Los Procesos Constitucionales como mecanismos de proteccin frente a re-
soluciones judiciales arbitrarias. En: AAVV. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 2, Jurista Editores,
Lima, 2004, p. 740.
218
En efecto, nuestro Tribunal Constitucional asumi desde un primer

momento que la expresin procedimiento irregular deba entenderse de
manera restringida, referida solo a la afectacin de los derechos constitu-
cionales procesales de las partes. En dicho sentido se dijo: La existencia
de un procedimiento regular se encuentra relacionada con la existencia
de un proceso en el que se hayan respetado garantas mnimas tales como
los derechos al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, mo-
tivacin, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la plura-
lidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competen-
te, independiente e imparcial, entre otros derechos fundamentales, por lo
que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantas
se convierte en un proceso irregular que no solo puede, sino que debe
ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo
(sentencia del Exp. N 05374-2005-PA, caso Adela Eskenazi de Yarin,
f. j. 6).
En dicha lnea, el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 4,

estableci una regulacin ms integral respecto de la procedencia del am-
paro contra resoluciones judiciales:
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes

dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es impro-
cedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice
afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme

vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela pro-
cesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica

de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de de-
fensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a pro-
cedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de
una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios im-
pugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fe-
necidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de
219
PAUL CAVALI CABRERA
las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de le-

galidad procesal penal.
El Cdigo vara la expresin procedimiento irregular por la expre-

sin tcnicamente ms adecuada de tutela procesal efectiva e inme-
diatamente seala que el contenido de dicha expresin son los derechos
constitucionales de carcter procesal: acceso a la jurisdiccin, derecho
de defensa, ejecucin de resoluciones, etc. Adems, el legislador acier-
ta cuando precisa que si el agraviado consinti la presunta afectacin, el
amparo no proceder, estableciendo as un primer presupuesto procesal.
De lo dicho hasta aqu, podemos concluir que ni constitucional ni le-

galmente en nuestro ordenamiento se ha prohibido la posibilidad de cues-
tionar mediante un proceso de amparo lo decidido en un proceso judicial.
Ahora bien, un aspecto problemtico, sin lugar a dudas, ser saber

cul es el lmite del control constitucional sobre las resoluciones judicia-
les, as como los presupuestos procesales que lo habilitaran. Las respues-
tas las hallaremos en la propia jurisprudencia constitucional.
V. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En la jurisprudencia constitucional se ha establecido, como presu-
puestos procesales para la procedencia del amparo contra resoluciones ju-
diciales, que el presunto agraviado haya utilizado todos los recursos pre-
vistos en el ordenamiento procesal ordinario para lograr que se corrija la
actuacin judicial que lesiona sus derechos (resolucin judicial firme),
que no haya consentido el agravio producido, y que se haya planteado
dentro del plazo previsto en la ley procesal(19).
El primer presupuesto se sustenta en el hecho de que no cualquier

irregularidad procesal puede dar lugar al proceso de amparo, ya que este
(19) El artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional seala que: () Tratndose del proceso de amparo
iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin
queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que
ordena se cumpla lo decidido.
220
no es un recurso procesal ms para lograr revertir lo avanzado dentro

de un proceso judicial, cualquiera que este sea, en la medida en que el
amparo tiene una finalidad constitucional concreta: proteger derechos
constitucionales. Entonces, solo cuando estos sean lesionados se habr
habilitado la va del amparo para obtener tutela, lo que nos lleva a la idea
de que la actuacin judicial presuntamente irregular debe revestir rele-
vancia constitucional para ser conocida y analizada dentro del proceso
constitucional, siendo que la relevancia viene dada por el hecho de que la
actuacin judicial lesione algn contenido constitucionalmente protegido
de los derechos invocados en la demanda (artculo 5.1 del Cdigo Proce-
sal Constitucional)(20).
El segundo presupuesto se sustenta indudablemente en el principio

de autonoma personal(21), pues finalmente corresponde al mismo sujeto
decidir si la afectacin a su derecho debe ser reparada o no. En tal medi-
da, si teniendo habilitada la va procesal correspondiente no la utiliza, in-
dudablemente nos ubicaramos en un supuesto de lesin consentida. Este
presupuesto puede ser analizado en dos niveles, tanto al interior del pro-
ceso como fuera de este. En primer lugar, debemos tener presente que los
procesos judiciales (todos ellos, incluyendo los constitucionales) cuentan
con un sistema de recursos: reposicin (contra decretos de mero trmi-
te), apelacin (contra autos y sentencias) y la casacin, los que permi-
ten poner en duda lo resuelto por el juez, con la finalidad de obtener la
revocatoria de lo decidido. Entonces, si una parte procesal constata que
algn derecho constitucional ha sido lesionado, esta circunstancia debe
ser puesta en conocimiento del juez superior va los recursos legalmente
previstos(22). Si no se procede de tal modo estaramos frente a un supuesto
de consentimiento de la presunta lesin constitucional.
Puede suceder que dentro de un proceso cualquiera, alguna reso-

lucin recada dentro de l (por ejemplo, el auto que resuelve alguna
(20) El artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que: No proceden los procesos constitucio-
nales cuando: Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
(21) NINO, Carlos S. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. Segunda edicin, Astrea,
Buenos Aires, 1989.
(22) Salvo el recurso de reposicin, mediante el cual se cuestiona un decreto de mero trmite que se plantea
ante el mismo juez con la finalidad de que sea revocado (Cfr. artculos 362 y 363 del Cdigo Procesal
Civil).
221
PAUL CAVALI CABRERA
excepcin que no da trmino al proceso) no haya sido notificada a algu-

na de las partes involucradas, y esta circunstancia no ha sido advertida
oportunamente va el recurso de apelacin. Luego, no podr ser invocada
como supuesto para hacerlo valer dentro de un proceso de amparo contra
resolucin judicial como presunta afectacin de su derecho de defensa,
pues si la parte tuvo la posibilidad de cuestionar la omisin de notifica-
cin dentro del proceso, va recurso de apelacin, y no lo hizo, se entien-
de que consinti dicha afectacin.
Desde una perspectiva externa, el consentimiento se objetiviza va

el cumplimiento del plazo de prescripcin, pues el afectado tiene trein-
ta das para presentar su demanda de amparo contra la resolucin judi-
cial(23). Si la demanda se ha presentado fuera del plazo previsto, se entien-
de que el demandante ha consentido la lesin a su derecho. Esta causal se
sustenta en el principio de seguridad jurdica y cosa juzgada, pues las re-
soluciones judiciales firmes adquieren la autoridad de cosa juzgada, una
vez que no resulte posible cuestionar lo decidido por la autoridad judicial.
En cuanto al presupuesto ya no de forma sino de fondo, que habili-

ta el empleo del amparo contra resoluciones judiciales, apreciamos que la
jurisprudencia constitucional ha pasado de adoptar la tesis permisiva mo-
derada a la tesis permisiva amplia.
As tenemos que en un primer momento el TC seal que a partir de

lo establecido en el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin, tal y como
se vio en el punto anterior, deba entenderse que la expresin proce-
dimiento irregular aluda a la situacin en que una resolucin judicial
haba sido expedida lesionando los derechos relacionados con el debido
proceso y la tutela jurisdiccional, ya que:
Una resolucin judicial emana de un proceso regular si esta se

expide con respeto de los derechos que integran el debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en
el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Lo que vena a
(23) Cdigo Procesal Constitucional.

Artculo 47.- () Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para
interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das h-
biles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
222
significar que mediante el amparo solo se poda cuestionar re-

soluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la
irregularidad se materializaba en la afectacin de derechos que
forman parte de aquel (Exp. N 3179-2004-PA, caso Apolonia
Ccollcce Ponce, f. j. 5).
La finalidad de tal posicin, seala el Tribunal, era ratificar: () la

tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no poda constituir
un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios
existentes en la legislacin procesal y, tampoco, en la habilitacin de una
va en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las
instancias de la jurisdiccin ordinaria (Exp. N 3179-2004-PA, f. j. 6).
Empero a partir del caso Apolonia Ccollcce, el TC vari su posicin,

adoptando claramente la tesis permisiva amplia del amparo contra reso-
luciones judiciales ya que considera que no hay razones constitucionales
para circunscribir la procedencia del amparo contra resoluciones judicia-
les solo cuando se afectan derechos procesales. Es que el mbito de pro-
teccin del amparo parte del procedimiento irregular y es irregular una
resolucin que afecta tanto derechos procesales como los de carcter sus-
tantivo. De ah que la lectura restrictiva del procedimiento irregular ha
sido dejada de lado.
En dicho sentido el Tribunal indica que:
() es inadmisible desde un punto de vista constitucional que

se pueda sostener que una resolucin judicial devenga de un pro-
ceso irregular solo cuando afecte el derecho a la tutela pro-
cesal, y que tal irregularidad no acontezca cuando esta afecta
otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregula-
ridad de una resolucin judicial, con relevancia constitucional, se
produce cada vez que esta se expida con violacin de cualquier
derecho fundamental, y no solo en relacin con los contempla-
dos en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (Exp.
N 3179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcce Ponce, f. j. 14 a).
Si bien tales razones posibilitan cuestionar una resolucin judicial

firme cuando esta lesiona cualquier derecho constitucional, sustantivo o
procesal, debe advertirse que no todo caso reviste la suficiente relevancia
223
PAUL CAVALI CABRERA
constitucional para justificar un pronunciamiento sobre el fondo (con in-

dependencia de si el mismo estima o no la pretensin). Por lo que el Tri-
bunal ha sealado que a fin de evaluar la procedencia de un amparo con-
tra resolucin judicial corresponde efectuar un juicio o canon compuesto
de tres partes: examen de razonabilidad, coherencia y suficiencia.
(a)Examen de razonabilidad: Por el examen de razonabilidad,

el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el
proceso judicial ordinario es relevante para determinar que la re-
solucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamen-
tal que est siendo demandado. (b) Examen de coherencia: El
examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional pre-
cise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente
con el proceso o la decisin judicial que se impugna. De no ser
as, no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribu-
nal efecte una revisin total del proceso ordinario. (c)Examen
de suficiencia: Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal
Constitucional debe determinar la intensidad del control consti-
tucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la re-
visin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado (Exp. N 3179-2004-PA, f. j. 23).
Entonces, a fin de evaluar si el amparo procede contra una resolu-

cin judicial, adems de los presupuestos procesales sealados, deber
evaluarse la razonabilidad, coherencia y suficiencia del control constitu-
cional a ejercer, relacionando el presunto acto lesivo con las actuaciones
obrantes en el expediente y estas en relacin con el derecho constitucio-
nal presuntamente afectado.
Ahora bien, merece nuestra atencin un supuesto particular del

amparo contra resoluciones judiciales, una excepcin dentro de la
excepcin(24), el amparo contra el amparo(25).
(24) En palabras del Tribunal: Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el amparo
contra amparo se configura como una excepcin dentro de la excepcin, por lo que los jueces deben
valorar la intensidad de la afectacin y el nivel de acreditacin que se presente a efectos de no permitir
que cualquier alegacin pueda merecer una nueva revisin de los procesos constitucionales (STC Exp.
N 4853-2004-PA, caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, f. j. 7).
(25) STC Exp. N 200-2002-AA, caso Ministerio de Pesquera, f. j. 1 literal c: () En tal sentido la inter-
posicin de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comnmente
224
Sobre el particular el TC ha sealado que, a pesar de lo expresado

en el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional(26), ()
esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se
han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela proce-
sal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del
mismo Cdigo Procesal Constitucional. De lo contrario, una interpreta-
cin que cerrara por completo la posibilidad del amparo contra amparo
sera contraria a la Constitucin (Exp. N 3846-2004-PA, Municipalidad
Provincial de San Pablo).
En cuanto a la procedencia del amparo contra amparo el Tribunal

seal tempranamente (Exp. N 612-98-AA, caso Sindicato Pesquero
del Per, f. j. 6) que son presupuestos del mismo los siguientes: ()
b)La pauta fundamental es que solo procede cuando se trata de senten-
cias de procesos de amparo que no han llegado a conocimiento del Tribu-
nal Constitucional a travs del Recurso Extraordinario. Esto es as debi-
do a que resultara contradictorio, desde el punto de vista lgico, admitir
que el propio Tribunal enerve la cosa juzgada que reviste a sus senten-
cias. Por esto, si bien la presuncin de legitimidad constitucional de las
sentencias de los procesos de tutela de derechos es iuris tantum, respecto
de las sentencias provenientes del poder judicial, ella adquiere el carc-
ter de presuncin absoluta, cuando se trata de una sentencia del Tribunal
Constitucional, debido a la naturaleza de supremo custodio de los dere-
chos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestro
propio ordenamiento jurdico ha conferido a l, y no a otro, el control de
la constitucionalidad (artculo 201 de la Constitucin Poltica del Estado
y artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional); c) El mbi-
to de examen se halla circunscrito nicamente a actos lesivos al derecho
al debido proceso o a alguno de sus atributos, evalundose en cada caso
si ello afecta o no su contenido esencial. Por tanto, no entra a merituar,
en absoluto, el fondo de lo resuelto. d) En consonancia con lo anterior,
llamada amparo contra amparo, es una modalidad de esta accin de garanta ejercida contra resolu-
ciones judiciales, con la particularidad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. En doctrina puede verse: SANZ DVALOS, Luis.
El amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional peruana. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. N 9, enero-junio, 2008, pp. 237-286.
(26) Cdigo Procesal Constitucional.
Artculo 5.6.- No proceden los procesos constitucionales cuando: () Se cuestione una resolucin
firme recada en otro proceso constitucional ().
225
PAUL CAVALI CABRERA
de verificarse la irregularidad del proceso de amparo, se puede disponer,

nicamente, que l sea retrotrado al estado anterior en que se produjo
la irregularidad (en el mismo sentido, el caso Ministerio de Pesquera,
Exp. N 200-2002-AA, f. j. 2).
Posteriormente, el Tribunal ha sealado como supuestos precisos del

amparo contra amparo, que este procede contra: a) sentencias estimato-
rias de segundo grado que lesionen derechos fundamentales tanto sus-
tantivos como procesales, b) sentencias estimatorias que desconocen la
doctrina jurisprudencial del Tribunal, y c) sentencias denegatorias de se-
gundo grado que afecten derechos de terceros que no han intervenido en
el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasin de interponer el re-
curso de agravio constitucional (sentencia del Exp. N 4853-2004-PA,
caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, ff.jj. 11-20).
Entonces, el amparo contra resoluciones judiciales, y concretamente,

el amparo contra amparo, son formas de proteccin constitucional de los
derechos cuando estos sean afectados por las autoridades judiciales, sien-
do legtimo acudir a estos para obtener la tutela judicial efectiva recono-
cida en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin.
VI. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN

MATERIA LABORAL
En el supuesto especfico del amparo contra resoluciones judiciales
laborales, debemos precisar cules son los supuestos tpicos de estas lti-
mas: a) cuando la sentencia estima total o parcialmente la pretensin, y b)
cuando la sentencia la rechaza.
En el primer caso, indudablemente, el beneficiario de lo decidido en

la va judicial ser el demandante del proceso laboral, por lo general un
trabajador; en tanto que el empleador ser la parte vencida, el demanda-
do. En el segundo supuesto, suceder exactamente lo contrario: el em-
pleador demandado ser el vencedor del proceso, en tanto que el trabaja-
dor demandante lo habr perdido.
Dados estos supuestos, tanto el trabajador como el empleador po-

drn ser demandantes del proceso de amparo que pueda instaurarse para
226
cuestionar lo resuelto en un proceso laboral. El juez laboral ser en todas

las circunstancias el demandado. Evidentemente, la condicin necesaria
es que la actuacin judicial cuestionada (que por lo general es la senten-
cia) haya afectado o lesionado un derecho constitucional del demandante
en amparo. Al respecto tengamos presente que, a partir del caso Apolonia
Ccollcce, no necesariamente deber ser de tipo constitucional procesal,
sino que tambin podr verse un derecho constitucional sustantivo como
los derechos constitucionales laborales.
La otra parte del proceso laboral, y que resulta siendo la parte ven-
cedera de este, tambin figurara como demandada en el proceso de am-
paro. En el supuesto que esta no haya sido incluida en la demanda, co-
rresponder al juez constitucional, en aplicacin del principio iura novit
curia, a hacerlo de dicha manera emplazndolo con esta. Caso contrario,
estara provocando una lesin del derecho constitucional de la otra parte
procesal, en la medida en que estara impedida de ejercer los derechos
procesales (bsicamente el derecho de defensa) que le corresponden.
Ahora bien, el pronunciamiento del juez constitucional solo se cir-

cunscribira a brindar la tutela que corresponda al derecho constitucional
invocado en la demanda. De esta manera, si se ha demandado la protec-
cin urgente de algn derecho constitucional procesal (acceso a la justi-
cia, defensa, pluralidad de instancias, motivacin de resoluciones, acceso
a los recursos, procedimiento predeterminado, prueba, legalidad procesal,
igualdad de armas, etc.) el pronunciamiento del juez constitucional de-
cretara la nulidad o revocatoria del acto lesivo, ordenando que se vuel-
va a expedir el acto pero esta vez sin lesionar el derecho constitucional
demandado.
En cambio, si el acto lesivo hubiera afectado otro tipo de derecho

constitucional (como la libertad sindical, el secreto de las comunicacio-
nes privadas, la proteccin adecuada frente al despido), el juez constitu-
cional podra expedir un mandato orientado al restablecimiento del pleno
ejercicio del derecho constitucional afectado, que ira ms all de la sim-
ple invalidacin de un acto judicial (desde un auto hasta la sentencia),
pues de acuerdo con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, un proceso constitucional como el amparo tiene como:
() finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
227
PAUL CAVALI CABRERA
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un dere-

cho constitucional ().
Entonces, hasta aqu, el supuesto de cuestionamiento de una reso-

lucin judicial laboral no revestira mayores elementos que lo pudieran
diferenciar de sus pares, deviniendo aplicable sin mayores problemas el
amparo contra resoluciones judiciales emanadas de la actuacin del juez
laboral.
Ahora bien, cuando un amparo resuelve una materia vinculada a la

proteccin de derechos constitucionales laborales estamos frente a un su-
puesto especial, ya que si bien la materia correspondiente no deja de ser
constitucional, tiene un componente laboral que lo caracteriza: la pro-
teccin constitucional del derecho se da en el marco de una relacin de
trabajo.
En dichos supuestos el TC exhibe dos pronunciamientos interesan-

tes: a) la sentencia recada en el Exp. N 4650-2007-PA del 25 de no-
viembre de 2009, caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Suboficiales
de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda., y b) la sen-
tencia del Exp. N 3052-2009-PA del 14 de julio de 2010, caso Yolanda
Lara Garay. Ambos casos, que tienen la categora de precedentes consti-
tucionales vinculantes, estn relacionados con la proteccin del trabaja-
dor frente al despido.
En el primero de ellos se estableci como requisito de procedibilidad

del amparo contra el amparo la previa ejecucin de la sentencia que or-
dena la reposicin del trabajador despedido. En el segundo precedente se
vari una doctrina jurisprudencial consolidada en el Tribunal referente al
efecto extintivo de la relacin laboral que acarreaba el cobro de la com-
pensacin de tiempo de servicios y dems beneficios sociales, salvo la in-
demnizacin por despido arbitrario.
Habitualmente sucede que un trabajador que es despedido arbitraria-

mente inicia un proceso constitucional de amparo para obtener la repo-
sicin a su puesto de trabajo. Luego de dos o tres aos de litigio ante las
instancias judiciales obtiene una sentencia favorable a su pretensin, es
decir, una sentencia que ordena su reposicin. No obstante, en vez de ser
ejecutada por los empleadores, la sentencia es cuestionada mediante otro
228
proceso de amparo, siendo el caso que la mayor parte de las veces dicho
proceso paraliza la ejecucin de la sentencia del primer amparo. En ese
escenario el Tribunal, en el precedente citado, seal que a efectos de la
procedencia del segundo amparo, iniciado por los empleadores que pre-
tendan cuestionar la orden de reposicin del trabajador, primero debern
acreditar el cumplimiento de la sentencia que ordena su reposicin. De lo
contrario, el segundo amparo deber ser declarado improcedente.
En este supuesto, debemos observar la presencia de un conflicto entre

dos aspectos de un mismo derecho fundamental titularizado en dos per-
sonas diferentes: el derecho a la tutela judicial del trabajador en su ver-
tiente de ejecucin de las resoluciones judiciales, en el caso aquella que
ordena su reposicin, y el derecho a la tutela judicial del empleador, en-
tendido como acceso a la justicia en el ejercicio del amparo contra el
amparo.
En el fondo, este precedente contiene una ponderacin segn la

cual el grado de realizacin del derecho a la ejecucin de las resolucio-
nes judiciales del trabajador justifica el grado de afectacin del dere-
cho de acceso a la justicia, va amparo contra amparo, titularizado por el
empleador.
En el razonamiento del TC termina primando el derecho a la ejecu-

cin de la sentencia del trabajador favorecido en el primer amparo, ya
que a favor de este derecho tambin juega el principio tuitivo (principio
protector), propio del Derecho Laboral.
Estas razones determinan que la balanza de la ponderacin se incli-

ne a favor del derecho a la ejecucin de la sentencia del trabajador con
orden de reposicin en desmedro del derecho de acceso a la justicia del
empleador.
Ahora bien, Alexy sostiene que el resultado de la ponderacin deter-

mina el surgimiento de una norma adscrita de derecho fundamental(27),
(27) El concepto de norma adscrita de derecho fundamental parte de la distincin analtica entre los conceptos
de disposicin y norma. En dicho sentido tenemos que la disposicin es la formulacin lingstica
presente en las fuentes de derecho (leyes, reglamentos, constitucin), en tanto que la norma es el resul-
tado de la interpretacin de las disposiciones. En ese orden, tenemos que una disposicin puede contener
229
PAUL CAVALI CABRERA
cuyo supuesto de hecho est constituido por las circunstancias fcticas

relevantes del caso (ley de la colisin), que servir como una nueva regla
jurdica para casos futuros similares.
A partir del caso concreto la norma adscrita de derecho fundamen-

tal bien podra formularse del siguiente modo: Si un empleador cuestio-
na, mediante un proceso de amparo, una orden judicial de reposicin ob-
tenida a favor de un trabajador en otro amparo, prevalece el derecho del
trabajador a que se ejecute su reposicin (obviamente caben otro tipo de
formulaciones lingsticas).
Precisamente, el Tribunal ha determinado que de esta norma iusfun-

damental se desprenden tres reglas procesales (las contenidas en el fun-
damento 5):
a) el juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de

admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumpli-
miento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que el
segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolon-
gacin de la afectacin de los derechos del trabajador,
b) si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda

en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido
con lo ordenado en el primero, la demanda ser declarada limi-
narmenteimprocedente, dictndose de inmediato los apremios de
los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional; y
c) admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si esta resul-

tara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso
el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad
procesal al recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del Cdi-
go Procesal Constitucional.
ms de una norma, y que una norma puede ser el resultado de una o ms disposiciones interpretadas
(segn los criterios y principios adoptados por la doctrina). Trasladando estos conceptos al mbito de los
derechos constitucionales Alexy distingue entre disposicin y norma iusfundamental. La disposicin ius-
fundamental vendra a ser la formulacin lingstica de los derechos en la Constitucin (en otras palabras
el texto sin interpretar). Por su parte las normas iusfundamentales seran las diferentes interpretaciones
que se puedan desprender de las disposiciones. (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.
Segunda edicin, CEPC, Madrid, 2008, pp. 48-55).
230
El segundo precedente que citamos, contiene un redimensionamien-

to de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en materia de proteccin de
los derechos de los trabajadores, pues en este se seala que el cobro de la
compensacin por tiempo de servicios (CTS) u otro beneficio social re-
munerativo ya no tiene efecto extintivo del vnculo laboral, en la medi-
da en que ya no podr considerarse como un consentimiento del despi-
do. Solo si el trabajador cobra la indemnizacin por despido arbitrario o
algn otro incentivo por cese, la posibilidad de acudir al amparo para ob-
tener la reposicin en el empleo estara cerrada.
Este precedente ratifica el carcter alternativo del amparo en materia

laboral, en la medida en que si un trabajador desea acudir al amparo para
obtener la reposicin, adems de los requisitos sealados en el preceden-
te del caso Bayln Flores, no deber cobrar la indemnizacin por despido
arbitrario u otro incentivo por cese, estando esta decisin dentro del m-
bito de autonoma del trabajador despedido.
A MODO DE CONCLUSIN
La Constitucin y su contenido iusfundamental son normas jurdi-
cas que vinculan tanto al Estado y los particulares. En dicho sentido, los
derechos constitucionales laborales ya no son considerados como meras
normas programticas carentes de contenido jurdicamente vinculante.
En dicha medida todo derecho constitucional del trabajador merece

proteccin jurisdiccional para su defensa. El Tribunal ha sealado que el
primer mecanismo judicial de defensa que tienen los trabajadores para la
tutela de estos son los procesos de la justicia laboral ordinaria. No obs-
tante, va precedente, el TC ha sealado en qu casos el amparo sigue
siendo una va alternativa, a eleccin del trabajador, para obtener la tutela
urgente del proceso constitucional de amparo.
En defecto de la proteccin judicial, ya sea mediante la justicia ordi-

naria o la constitucional, el trabajador o el empleador podrn cuestionar
lo decidido por los jueces mediante un proceso de amparo contra resolu-
cin judicial, y dentro de esta categora mediante un amparo contra otro
amparo.
231
PAUL CAVALI CABRERA
La jurisprudencia, a partir de los datos constitucionales, ha ido perfi-

lando la figura, pasando de una tesis que permite el amparo contra reso-
luciones judiciales circunscrito a la proteccin de solo algunos derechos
(en estricto, los procesales) hacia una visin ms amplia de este que per-
mite interponer un amparo contra resolucin judicial para lograr la pro-
teccin de cualquier derecho constitucional que haya sido lesionada por
un juez, ordinario o constitucional.
En el caso especfico de las resoluciones judiciales laborales, tanto

las de la justicia ordinaria como aquellas de la justicia constitucional que
tienen elementos laborales, se observa que se insertan sin mayores par-
ticularidades dentro de la categora amplia del amparo contra resolucio-
nes judiciales.
Finalmente, merece resaltar la labor del Tribunal Constitucional que

paulatinamente ha ido ampliando el espectro de proteccin de los trabaja-
dores mediante el proceso de amparo, pasando de una proteccin indirec-
ta a una directa, y de una visin procesal del amparo en materia laboral
hacia una visin ms flexible, al punto que se ha introducido un requisito
de procedibilidad del amparo contra amparo cuyo objeto inmediato es lo-
grar la realizacin plena de la proteccin judicial de un trabajador vence-
dor en un primer proceso de amparo. En igual medida resulta coincidente
con dicho objeto, sealar que el cobro de los beneficios sociales remune-
rativos y la compensacin por tiempo de servicio, en modo alguno pue-
den significar el consentimiento del despido arbitrario.
En buena cuenta, adems de los mecanismos propios con que cuen-

tan los trabajadores para la tutela de sus derechos dentro de los procesos
laborales, tienen tambin habilitados los mecanismos de la justicia cons-
titucional a fin de lograr una ms plena realizacin de sus derechos cons-
titucionales laborales.
232
PARTE II
PROCESOS
CONSTITUCIONALES
El recurso como elemento del
contenido esencial del derecho
a la pluralidad de instancia
En particular sobre el recurso
de agravio constitucional
Luis Castillo Crdova(*)
En el presente artculo se analiza pormenorizadamente el fundamen-

to constitucional del recurso de agravio constitucional, as como su
evolucin y desarrollo a partir de las interpretaciones que el Tri-
bunal Constitucional ha realizado de los artculos 200 y 202 de la
Constitucin Poltica, y 18 del Cdigo Procesal Constitucional. A
tales efectos, el autor nos explica el sustento ontolgico que justifi-
ca el reconocimiento constitucional del recurso como expresin del
derecho a la pluralidad de instancia.
INTRODUCCIN
Ayuda decisivamente no solo al entendimiento sino tambin a la apli-
cacin de una determinada categora jurdica, que se sepa acerca de su
origen justificativo. Para el caso del recurso de agravio constitucional,
resulta importante que se conozca el entramado iusfundamental del que
proviene y dentro del cual encuentra su plena justificacin. Tal entrama-
do viene conformado por el derecho fundamental al debido proceso que,
como derecho genrico o continente, viene conformado entre otros por
el derecho a la pluralidad de instancias. Aqu interesa el recurso como
(*) Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura) y profesor en la maestra de Derecho Consti-
tucional (Pontificia Universidad Catlica del Per).
235
LUIS CASTILLO CRDOVA
medio de acceso a una determinada instancia, distinta a la primera a la

que se accede mediante una accin. De modo que el recurso se presen-
ta como el medio a travs del cual se hace realidad la exigencia iusfunda-
mental de instancia plural en un proceso para ser el justo o debido. Una
vez justificado este marco general, corresponder analizar el recurso de
agravio constitucional como exigencia del contenido esencial del derecho
fundamental a la pluralidad de instancias en la configuracin del proceso
debido o justo de amparo, hbeas corpus y hbeas data. Todos estos asun-
tos sern analizados a lo largo de las pginas siguientes.
I. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO HUMANO
1. Un concepto de derecho humano

Los derechos humanos deben ser entendidos como bienes humanos
debidos a la persona, y debidos no por un ttulo positivo, sino natural(1).
La persona tiene una naturaleza (un ser y una esencia), que la hace ser
la criatura ms valiosa de entre todas las que pueblan la tierra. Debido
a ella es considerada como fin, y adems, como fin en s misma y, por
ello, como un absoluto. Como tal, va nsita en su naturaleza la exigen-
cia de alcanzar la mxima realizacin posible. Esta la alcanzar a travs
de la satisfaccin de las necesidades que por brotar de su naturaleza son
esenciales. Las necesidades humanas se satisfacen con bienes humanos,
los cuales se definen como realidades que perfeccionan al ser humano.
En la medida en que el modo de ser humano condiciona el valor del ser
humano, y este exige la mxima realizacin humana, el modo de ser y
valer humano exige la mxima posible adquisicin y goce de bienes hu-
manos. Es lo que le corresponde por ser persona, y al corresponderle le
es debido, y al serle esto debido, es lo que se le debe. Por tanto, en este
nivel ya es posible hablar de derecho, si por este se entiende la cosa justa
debida(2).
(1) CASTILLO CRDOVA, Luis, La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio
y fin del derecho. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitu-
cin y los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 31-72.
(2) Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. EUNSA, Pam-
plona, 1992, p. 165 y ss.
236
EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA
Esto significa que la justificacin de la adquisicin y goce de los bie-

nes humanos se ha de realizar por la nica gran razn de lo que es y vale
la persona. A ella se le debe el mayor nmero de bienes posibles, porque
se le debe la mxima realizacin como persona. El otorgrselo es un acto
de justicia y no una concesin. Por eso es que la validez jurdica de las
decisiones del legislador positivo (internacional o nacional), depende de
que tales decisiones se ajusten a las mencionadas exigencias de justicia
que, al partir de la persona humana y al tenerla a ella como fin, bien pue-
den ser llamadas exigencias de justicia humana, o exigencias de justicia
natural.
2. Una necesidad esencial humana

Una de tales necesidades esenciales a la persona est referida a la so-
lucin de las controversias que surgen en el marco de las relaciones so-
ciales que emprende en el desenvolvimiento de la convivencia social. Es
pacfico admitir que la persona tendr un mbito de desarrollo y perfec-
cionamiento personal propicio en la medida en que no existan conflictos.
La inexistencia de conflictos no solo supone atender una etapa preventiva
dirigida a evitar en lo posible la aparicin del conflicto, sino y especial-
mente porque en ningn caso los conflictos son evitables completamen-
te afrontar con eficacia la aparicin de los conflictos.
Los conflictos intersubjetivos que se generan en la convivencia social

sern superados eficazmente, mientras ms se neutralicen los efectos no-
civos del mismo. Dicho con otras palabras, mientras ms y mejor se logre
una verdadera y slida paz social. Esta se conseguir solo a travs de la
disposicin y ejecucin de decisiones justas como soluciones de las con-
troversias. De modo que es posible justificar que es una necesidad huma-
na esencial la solucin justa de las controversias surgidas en la conviven-
cia social.
3. El bien humano que satisface esa necesidad humana

Frente a esta necesidad esencial hay que reconocer al bien humano a
travs del cual satisfacer tal necesidad. En la medida que la controversia
se formula de la convivencia de dos sujetos racionales, la solucin debe-
r ser una tambin racional en su origen y en su contenido. Una tal de-
cisin debe provenir de un medio racional dirigido a la bsqueda de la
237
verdad de los hechos y, a partir de ellos, a la construccin de la decisin

justa. Un tal proceso ha de asegurar en la mayor medida de lo posible la
solucin justa de las distintas controversias que surjan en la convivencia
humana. En este contexto, el bien humano viene a conformarse por ese
proceso racional de bsqueda de la verdad y de construccin y ejecucin
de una decisin justa que neutralice en la mayor medida de lo posible los
efectos nocivos de todo conflicto social. El bien humano, pues, puede ser
denominado como proceso debido o proceso justo.
4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad

humana
Por lo que se lleva dicho hay que concluir que al constatar que es una
constante vital el surgimiento de conflictos en las relaciones sociales, es
de sostener la necesidad humana esencial de que tales conflictos no jue-
guen en contra de la realizacin plena de la persona. Esta situacin se lo-
grar solo con la construccin y ejecucin de una decisin justa como
solucin de las controversias. La solucin justa es la solucin debida,
porque es la nica que se condice con el valor de fin de la persona al pro-
mover su mxima realizacin; la solucin justa, es pues, la nica manera
de solucionar las controversias con respeto a la dignidad humana. Dicho
negativamente, una solucin injusta es una decisin indigna. Hay, enton-
ces, la necesidad humana esencial de resolver las controversias segn una
decisin justa.
Esta necesidad humana solo se satisface a travs de un mecanismo

que permita descubrir la verdad de los hechos para formular racional-
mente la decisin justa que resuelva la controversia. Un tal mecanismo es
un proceso que, en tanto es el reclamado por la satisfaccin de la necesi-
dad humana, hay que denominarlo como proceso debido, porque es el re-
clamado por la naturaleza y valor del sujeto respecto de quien se formu-
lar la solucin de la controversia. Otro modo de llamar al proceso justo
es proceso debido. Este es el nombre del bien humano que satisface aque-
lla necesidad humana.
En la medida en que el proceso justo es el proceso debido a la perso-

na por ser (y valer) lo que es (y vale), est ordenado otorgrselo a ella. Es
lo justo para con ella. Si esto es lo debido, por ser lo justo, es posible aqu
reconocer ya un derecho que por brotar de la naturaleza (esencia) y valor
238
de la persona, es un derecho humano. Tal derecho humano puede ser

identificado con el nombre del bien humano que le da origen. As, es po-
sible reconocer el derecho humano al debido proceso o al proceso justo.
5. Sobre la esencia del derecho humano al debido proceso

Si bien el contenido esencial de los derechos humanos se ha de de-
finir en las circunstancias de cada caso concreto, nada impide que en un
plano abstracto puedan formularse de modo general algunas lneas
que definan el contenido esencial del derecho humano. De modo gene-
ral es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad de los he-
chos y la construccin de la decisin justa, reclama conformarse con una
serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posi-
ble precisamente arribar a tal verdad fctica, para tener la real posibilidad
de formular una decisin justa. En la medida en que tales elementos tien-
den a asegurar la decisin justa, bien puede reconocrseles como garan-
tas procesales. Estas podrn ser de tipo formal y de tipo material. Sern
las primeras aquellas que se dirigen a asegurar que el desenvolvimiento
de las distintas etapas procesales que conforman el proceso, vayan diri-
gidas efectivamente a la consecucin de la finalidad que es la resolucin
de las controversias con base en una decisin justa. Mientras que las se-
gundas seran aquellas dirigidas a asegurar que la decisin se ha construi-
do con sujecin a las exigencias de racionalidad jurdica que asegure una
decisin justa como resolucin del conflicto. Unas y otras garantas con-
forman el contenido esencial del derecho humano al debido proceso, por
lo que es posible reconocer en este, un derecho de naturaleza abarcativa o
derecho continente(3).
II. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO HUMANO

EN LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993
1. El papel del acto de positivacin de un derecho humano

La existencia del derecho humano al debido proceso se formula
desde la persona al margen de cualquier decisin posterior del legislador
(3) CASTILLO CRDOVA, Luis. El significado iusfundamental del debido proceso. En: SOSA SACIO,
Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 9-31.
239
positivo. Esta decisin no hace a la existencia del derecho, de ah que se

sostenga que en un Estado Constitucional de Derecho, el legislador po-
sitivo no crea el derecho humano sino que se limita a reconocerlo. Pero
una decisin positivadora, ya sea a nivel internacional a travs de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como a nivel nacional
principalmente a travs de las Constituciones nacionales, s favorece la
eficacia del derecho humano. Y la favorece en la medida en que el acto
positivador evita la discusin y justificacin sobre la existencia del dere-
cho. Sobre un derecho humano positivado la cuestin jurdicamente rele-
vante no es si tal derecho existe o no porque se admitir como existente;
sino que tal cuestin pasa a ser la determinacin de su alcance y signifi-
cacin jurdica (particularmente, la determinacin de su contenido esen-
cial). Es por esto que si bien el acto de positivacin de un derecho huma-
no no se desenvuelve en el plano de la existencia jurdica, s lo hace en el
plano de su eficacia, porque al positivarlo aumenta la garanta de su vi-
gencia efectiva. Aqu, como es obvio, interesa analizar el acto positivador
realizado por el constituyente peruano.
2. Los derechos fundamentales como derechos humanos

constitucionalizados
Los derechos humanos que son positivados en una determinada
Constitucin reciben el nombre de derechos fundamentales. Estos, al ser
los derechos humanos positivados, pueden definirse como el conjunto de
bienes humanos debidos a la persona por ser tal, cuya adquisicin supon-
dr el logro de grados de realizacin personal, y que han sido reconoci-
dos expresa o implcitamente en el texto de la Constitucin. Para el con-
creto ordenamiento constitucional peruano, todos los derechos recogidos
en la Constitucin son derechos constitucionales a la vez que son dere-
chos fundamentales, de manera que para hacer referencia a los derechos
humanos positivados es posible emplear una u otra expresin.
A todos estos derechos no solo hay que reconocerles un mismo rango

constitucional, sino que todos ellos son concebidos como igualmente ne-
cesarios para alcanzar la plena realizacin de la persona como fin, tal y
como lo dispone el artculo 1 de la Constitucin. Todos los derechos hu-
manos constitucionalizados son iguales tanto en su rango como en su
valor para la persona como absoluto. La primera es una igualdad formal,
la segunda es una igualdad material. Ambas son los elementos esenciales
240
para reconocer que el principio de unidad predicado de los derechos hu-

manos, ha sido tambin positivado por el constituyente peruano.
3. La constitucionalizacin del debido proceso

Uno de esos derechos humanos constitucionalizados es el derecho al
debido proceso que el constituyente peruano ha recogido en el artculo
139.3 de la Constitucin Poltica con el siguiente tenor: son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. El bien humano debido proceso o pro-
ceso justo ha sido positivado en esta disposicin constitucional, hacien-
do referencia tanto a la dimensin dinmica o subjetiva del proceso con
la expresin debido proceso, como a su dimensin esttica u objetiva
con la expresin tutela jurisdiccional(4). De modo que con estas dos ex-
presiones se hace referencia a una misma realidad: el proceso como ins-
trumento de consecucin y aseguramiento de una decisin justa, aunque
desde perspectivas distintas, subjetiva una, y objetiva o institucional, la
otra.
Tal y como fue justificado anteriormente, el derecho humano al debi-

do proceso est compuesto por una serie de garantas (formales y mate-
riales) que integran su contenido esencial. Esto hace posible sostener que
el derecho humano al debido proceso tiene la naturaleza de derecho con-
tinente. Esta manera de entenderlo es posible de reconocer en la Cons-
titucin peruana, de modo que en ella es posible sostener que la consti-
tucionalizacin del bien humano debido proceso, ha de ser entendida
como la positivacin de un derecho continente. Esta situacin ha lleva-
do al Tribunal Constitucional a reconocer en el derecho al debido pro-
ceso un derecho de estructura compleja(5), un derecho constitucional
de naturaleza omnicomprensiva(6), o un derecho continente(7), o que
(4) En esta misma lnea, se ha escrito con acierto que entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho
a un debido proceso, existe la misma relacin que se presenta entre la anatoma y la fisiologa cuando se
estudia un rgano vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visin esttica y dinmica de cada disci-
plina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstraccin; en cambio, el segundo, es la manifes-
tacin concreta del primero, es su actuacin. MONROY GLVEZ, Juan. Teora general del proceso.
Palestra, Lima, 2007, pp. 459 y 460.
(5) Exp. N 03075-2006-PA/TC, f. j. 4.
(6) Exp. N 00917-2007-PA/TC, f. j. 14.
(7) Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 2.
241
constituye un derecho, por decirlo de algn modo, genrico que se des-

compone en un conjunto de derechos especficos enumerados, principal-
mente, en el mencionado artculo [139 CP](8).
Tambin como fue ya advertido del anlisis del contenido esencial

del derecho humano al debido proceso, los derechos que conforman el
contenido del derecho al debido proceso como derecho continente, tie-
nen la naturaleza de garantas en tanto que estn destinados a asegurar
en la mayor medida de lo posible, que el proceso termine con la formula-
cin y efectiva ejecucin de una decisin justa. Tales garantas, como se
dijo tambin, pueden ser de naturaleza procedimental o de naturaleza ma-
terial. A partir de aqu es posible sostener que el derecho fundamental al
debido proceso que se recoge en el artculo 139.3 de la Constitucin Po-
ltica, tiene un contenido esencial o constitucional compuesto por un con-
junto de garantas, unas de tipo procedimental y otras de tipo material.
Este tipo de composicin ha sido advertido por el Tribunal Constitucio-
nal en reiterada jurisprudencia, en la que ha reconocido que el derecho al
debido proceso tiene tanto una dimensin procedimental o formal como
otra material, de modo que su contenido constitucionalmente protegido
comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta
naturaleza(9). Y es que este derecho fundamental exige concebir al pro-
ceso no solo como instrumento de solucin de conflictos, sino como un
mecanismo rodeado de garantas compatibles con el valor justicia(10).
En lo que respecta a la dimensin formal, el contenido del derecho al

debido proceso viene configurado por el conjunto de garantas que ata-
en al desenvolvimiento del proceso, desde su inicio hasta la ejecucin
de lo decidido. En este sentido, esta dimensin procedimental tiene que
ver con las formalidades estatuidas(11) en un proceso, y supone tomar
en consideracin las reglas esenciales con las que se tramita un proce-
so (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, moti-
vacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.)(12). Mientras que
(8) Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 22.

(9) Exp. N 02386-2008-PA/TC, f. j. 11.
(10) Exp. N 00917-2007-PA/TC, f. j. 14.
(11) Exp. N 02424-2004-AA/TC, f. j. 2.
(12) Exp. N 03075-2006-PA/TC, f. j. 4.
242
su dimensin material exige reconocer que el debido proceso en su faz

sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como la razonabili-
dad y la proporcionalidad que toda decisin con la que se pone trmino a
una controversia, debe suponer(13). Esto, consecuentemente, supone ad-
mitir que el juez constitucional se encuentra legitimado para evaluar la
razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales(14), por ser
esta dimensin material, contenido esencial o constitucional del derecho
fundamental. Y es que las garantas formales y materiales del debido pro-
ceso en conjunto, garantizan que el procedimiento o proceso en el cual
se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario
respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse
comprendidos(15).
III.
EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
COMO PARTE DEL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBI-
DO PROCESO
1. La pluralidad de instancias como derecho humano

En un plano suprapositivo se justific la necesidad humana de resol-
ver los conflictos que surgen en la convivencia humana a travs de una
solucin justa. Solo una solucin justa es una solucin que se condice
con el valor de la persona y, por eso, es la nica digna de ella. El bien hu-
mano que satisface esta necesidad humana es el debido proceso, definido
este como el mecanismo racional conformado por una serie de elementos
que tienden a asegurar en la mayor medida de lo posible la consecucin y
ejecucin de una decisin justa. Este bien humano, al ser debido a la per-
sona por ser persona, tiene el carcter jurdico por lo que ha de ser tenido
como derecho, definido este como la cosa justa debida. Es decir, a partir
de aqu es posible hablar del derecho humano al debido proceso.
Uno de esos elementos que tienden a asegurar la decisin justa es la

pluralidad de instancias. La falibilidad humana es una realidad innega-
ble, y est presente en toda actividad humana, tambin en aquella dirigida
(13) Exp. N 00917-2007-PA/TC, f. j. 14.

(14) Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 3.
(15) Ibdem, f. j. 2.
243
hacia la bsqueda de la verdad de los hechos que configuran una contro-

versia o conflicto, y hacia la construccin y ejecucin de la decisin justa
que resuelve un conflicto. El logro de esta finalidad se ver favorecido si
se neutralizase los riesgos que implica la falibilidad humana. Estos ries-
gos disminuyen, sin anularlos completamente, si se prev al menos dos
instancias decisorias, una que formula la decisin y la otra que la revisa.
Esto quiere decir que la doble instancia viene exigida por la naturale-
za jurdica del derecho humano al debido proceso y no por la convencin
positivada. Al formar parte de la naturaleza que lo define, la pluralidad de
instancias es una exigencia de justicia natural; brota como elemento con-
figurador de lo que le es debido a la persona por ser tal a la hora de resol-
ver las controversias: un proceso justo o debido. La pluralidad de instan-
cias, pues, vincula desde la consideracin misma de la persona como fin.
Llegados a este punto es posible dar un paso ms para sostener que

esta exigencia de justicia tiene una entidad tal que le permite considerar-
la a la vez como un derecho humano. En efecto, es posible sostener que
la triada justificativa necesidad humana bien humano derecho huma-
no, se verifica tambin respecto de la exigencia de pluralidad de instan-
cias. As, es posible sostener que existe la necesidad humana de neutrali-
zar lo ms posible las negativas consecuencias de la falibilidad humana a
la hora de resolver una controversia. Esta necesidad humana se satisface
con la previsin de una procedimental pluralidad de instancias a la hora
de formular una decisin definitiva, este vendra a constituir el bien hu-
mano. En tanto este bien humano es exigible por la consideracin de fin
de la persona que reclama la satisfaccin de la mencionada necesidad hu-
mana, entonces, es posible sostener que a la persona le es debido proce-
sarla con un proceso que considere una pluralidad de instancias; y al serle
debido, esto ya configura derecho, definido este como la cosa justa debi-
da. De esta manera, est justificado el derecho humano a la pluralidad de
instancias.
2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigue

la decisin justa como solucin de las controversias
La pluralidad de instancias como derecho humano forma parte del
contenido esencial del derecho humano al debido proceso considerado
este como un derecho continente. Esto significa que el bien humano que
244
anima y justifica al debido proceso como derecho humano, guarda una

estrecha relacin con el bien humano que anima y justifica al derecho hu-
mano a la pluralidad de instancias. Fruto de esa estrecha relacin, ambos
bienes humanos han de perseguir una misma finalidad: la solucin efecti-
va de la controversia surgida en la convivencia social a travs de una de-
cisin justa.
Esta finalidad es directamente perseguida por el bien humano debi-

do proceso e indirectamente perseguida por el bien humano pluralidad
de instancias. Efectivamente, la pluralidad de instancias persigue directa-
mente neutralizar los riesgos de la falibilidad humana a la hora de resol-
ver una controversia, pero esta finalidad la quiere conseguir animada por
un objetivo ltimo, que es precisamente alcanzar una decisin justa en la
solucin de las controversias. Este razonamiento es posible de formularlo
respecto de todos los derechos humanos que forman parte del contenido
esencial del derecho humano al debido proceso. De ellos es posible for-
mular un bien humano que persigue una finalidad que tiene solo valor re-
lativo, en la medida en que vale en relacin con la consecucin de una fi-
nalidad ltima.
3. Elementos del contenido esencial del derecho humano a

la pluralidad de instancias
Esto ltimo ayuda de modo decisivo a la hora de identificar los ele-
mentos que conforman el contenido esencial del derecho humano a la
pluralidad de instancias. Una vez sabido que la finalidad de este derecho
humano es la neutralizacin del riesgo que conlleva la falibilidad huma-
na en el logro de la decisin justa como solucin a las controversias, se
ha de intentar identificar aquellos elementos llamados de modo necesario
a conseguir una tal finalidad. Es decir, se ha de intentar determinar aquel
contenido que hace a este derecho, y sin el cual, este derecho dejara de
ser tal para pasar a ser otro distinto. Si bien es cierto, los elementos de-
finitorios del contenido esencial de un derecho humano se han de encon-
trar en la singularidad de los casos concretos, es posible presentar algu-
no de ellos en un plano general que luego irn a ser precisados en el caso
concreto.
Pues bien, de modo general es posible sostener que forman parte del
contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias la
245
previsin tanto de un mecanismo de revisin de la decisin tomada en un

proceso, como la idoneidad del ente encargado de realizar la revisin.
El mecanismo de revisin debe ser uno tal que permita evaluar el de-
sempeo procedimental como material del rgano que conoci un con-
flicto determinado y para cuya solucin ha emitido la decisin. Por eso,
y sin pretender un enunciado exhaustivo, exige al menos los siguientes
componentes. Primero, que se prevea la posibilidad de pedir la revisin
de una decisin. A esta posibilidad normalmente se le conoce con el nom-
bre de recurso. As, es mediante un recurso que se activa la etapa revi-
sora de un proceso. Segundo, que un tal recurso habr al menos una etapa
procesal ms para que un rgano distinto y en una instancia distinta, re-
vise la decisin inicialmente adoptada. Tercero, exige que a la etapa de
revisin concurran las partes del proceso y no solamente quien alega el
vicio o irregularidad que supuestamente hace injusta a la decisin recu-
rrida. Se trata de conseguir en una instancia distinta la confirmacin o la
modificacin de la decisin inicialmente tomada por el rgano decisor, y
en ella ha de intervenir no solo la parte que solicita la revisin.
Mientras que de la entidad encargada de realizar la actividad de revi-

sin, es posible sostener las siguientes exigencias. Primera, que el rga-
no revisor tenga la atribucin funcional para actuar como tal ente revisor,
es decir, que sea un rgano competente. Segunda, en la medida en que se
trata de verificar si la decisin recurrida se ajusta o no a las exigencias de
justicia, el rgano revisor ha de ser imparcial, es decir, no ha de tener nin-
gn inters en una u otra solucin, ni ha de tener ningn prejuicio creado
a favor o en contra de ninguna de las partes. A estas dos exigencias que
son las propias de todo aquel que ha de resolver un conflicto o controver-
sia (competencia e imparcialidad), se ha de aadir al menos una ms: que
el rgano revisor sea colegiado y en nmero mayor de miembros que el
rgano del que provino la decisin sometida a revisin, esto permitir un
mayor debate y un mayor aseguramiento de la decisin justa.
De esta manera, la exigencia de una entidad revisora de las decisio-

nes que se formulan como solucin a un conflicto y del procedimiento
idneo para atender tal revisin, se convierten en exigencias esenciales
del debido proceso como mecanismo racional destinado a construir y eje-
cutar una decisin justa como solucin de una controversia.
246
4. La positivacin de esta exigencia de justicia natural en la

Constitucin peruana
Como no poda ser de otra manera, tanto el legislador internacional
como el nacional, se han de limitar a reconocer esta exigencia de justicia.
Interesa analizar el reconocimiento realizado por el constituyente perua-
no. Este ha dispuesto que: Son principios y derechos de la funcin juris-
diccional: () 6. La pluralidad de la instancia. Esta disposicin abierta
e indeterminada necesita de concrecin. Los elementos concretadores de
su alcance jurdico han sido puestos de manifiesto por el Supremo Intr-
prete de la Constitucin, como inmediatamente se pasa a describir.
5. La interpretacin de esta positivacin por parte del Tri-

bunal Constitucional
El Supremo Intrprete de la Constitucin peruana ha dado una serie
de significados iusfundamentales de esta disposicin que, en su mayora,
vienen a componer su contenido esencial. Tiene dicho el Tribunal Cons-
titucional que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental: el
artculo 139, inciso 6, de la Constitucin contiene el derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia(16). Pero es un derecho fundamental estre-
chamente vinculado al derecho fundamental al debido proceso. Tal vincu-
lacin le viene dada por su consideracin de contenido del derecho al de-
bido proceso como derecho continente: [E]ste Colegiado ha sealado
que este derecho fundamental forma parte del debido proceso(17).
Como parte del derecho al debido proceso, es posible reconocer en

el derecho a la pluralidad de instancia una naturaleza aseguradora o de
garanta. Con referencia al derecho a la pluralidad de instancia ha dicho
que: [E]ste forma parte del debido proceso y constituye una garanta que
ofrece el Estado Constitucional(18); y ha reconocido, a la vez, que: El
derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustan-
cial del derecho al debido proceso(19).
(16) Exp. N 07566-2005-PA/TC, f. j. 3.

(17) Exp. N 00037-2009-PI/TC, f. j. 49.
(18) Exp. N 07566-2005-PA/TC, f. j. 3.
(19) Exp. N 04617-2007-PHC/TC, f. j. 2.
247
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha hecho referen-

cia tambin a la finalidad que anima la formulacin jurdica de la exigen-
cia de pluralidad de instancia: permitir la revisin de una decisin que
resuelve una controversia y que puede estar afectada por error dado la
falibilidad del ente decisor. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que
el derecho a la pluralidad de instancias es un elemento necesario e im-
postergable del contenido del debido proceso, en la medida en que pro-
mueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes
se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar
justicia(20). Con otras palabras, [l]a razn de ser de un medio impugna-
torio radica en el reconocimiento de la equivocacin humana como acci-
dente posible en el proceso(21).
Sin embargo, esta finalidad no puede intentarse conseguir de cual-

quier manera, sino solo a travs de los caminos (recursos), en los plazos
y con las formalidades previstas por el legislador. As, el derecho a la plu-
ralidad de instancias busca garantizar que las personas, naturales o jur-
dicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que
lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano supe-
rior de la misma naturaleza siempre que se haya hecho uso de los medios
impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal(22).
Es por eso que este derecho es uno de configuracin legal, en la me-

dida en que la oportunidad y modo de acceder a una segunda instancia
procesal viene determinada por la ley. As, corresponde al legislador
crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean
admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir(23).
El que se trate de un derecho de configuracin legal no significa que el
legislador pueda regular el ejercicio de este derecho como crea conve-
niente, sino que tal regulacin no podr desnaturalizar el derecho hacien-
do inviable o dificultando irrazonablemente la interposicin de los recur-
sos a fin de acceder a la instancia revisora. Bien tiene dicho el Tribunal
Constitucional cuando ha manifestado que: Su contenido constitucional-
mente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de
(20) Exp. N 05194-2005-PA/TC, f. j. 4.

(21) Exp. N 02877-2005-PA/TC, f. j. 7.
(22) Exp. N 03261-2005-PA/TC, f. j. 3.
(23) Exp. N 04556-2008-PA/TC, f. j. 4.
248
acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazo-

nable y desproporcionadamente su ejercicio(24).
Ninguna de las partes podr inventarse recursos o disponer, ellas mis-

mas, de los plazos, sino que todo ello viene definido por la ley. As, el jus-
ticiable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni
utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catlogo de medios
para destinarlo especficamente a cuestionar resolucin de tipo distinto a la
que le causa agravio, en una suerte de aplicacin del proscrito recurso in-
diferente no aceptado por nuestro sistema recursivo(25). En buena cuenta,
este derecho fundamental, no implica un derecho del justiciable de recu-
rrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un pro-
ceso, [sino] que corresponde al legislador determinar en qu casos, aparte
de la resolucin que pone fin a la instancia, cabe la impugnacin(26).
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia tambin al nmero de

instancias que se han de prever a fin de cumplir las exigencias de este
derecho fundamental. Como es de compartir, el Supremo Intrprete se
ha limitado a establecer el mnimo exigible y el mximo proscrito por
la Constitucin. Del primero ha manifestado que este derecho fundamen-
tal exige al menos dos instancias: el inciso 6 del artculo 139 no precisa
cuntas deben ser esas instancias, pero s establece que deba existir una
instancia plural, por lo que el contenido constitucionalmente garantiza-
do exige que el legislador prevea, como mnimo, la doble instancia(27). Y
de lo segundo ha manifestado que el derecho a la pluralidad de instan-
cias no significa la existencia de una organizacin judicial estructurada en
fases sucesivas sin tope(28).
No hay un nmero mximo, pero para su constitucional determina-

cin se ha de tomar en cuenta el principio de seguridad jurdica, as como
el principio de ejecucin efectiva y oportuna de las resoluciones judicia-
les, adems de otras exigencias procesales. Sobre estas ltimas ha dicho el
(24) Exp. N 05194-2005-PA/TC, f. j. 5.

(25) Exp. N 00478-2005-PA/TC, f. j. 4.
(26) Exp. N 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3.
(27) Exp. N 01755-2007-PA/TC, f. j. 4.
(28) Exp. N 00478-2005-PA/TC, f. j. 4.
249
Tribunal Constitucional que: el nmero de instancias jurisdiccionales que

el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de
las materias que se discuten en cada proceso, es decir, en caso se trate de
un proceso civil, penal, administrativo o constitucional(29).
Finalmente, se har mencin a un criterio jurisprudencial ms referi-

do al alcance del derecho fundamental a la pluralidad de instancia. Como
regla general es posible sostener que la exigencia de pluralidad de ins-
tancia no es privativa del proceso judicial, sino que ha de ser reconocida
en todo tipo de proceso en el que la persona, como fin en s misma, sea
parte, obviamente, sin desnaturalizarlo. Tiene dicho el Tribunal Constitu-
cional que la pluralidad de instancias es un derecho que exige su plena
materializacin en sede jurisdiccional, pudiendo exigirse tambin en
otras sedes como la administrativa o privada, entre otras, siempre y cuan-
do la naturaleza de estas lo permita(30).
As, por ejemplo, en referencia expresa al procedimiento administra-

tivo, ha manifestado el Tribunal Constitucional que si en sede judicial
uno de los contenidos del derecho [al debido proceso] lo constituye el de
() pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrati-
vo, en principio, () en el caso de que no se pueda acudir a una instancia
administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima ins-
tancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se
haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias(31).
IV. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL COMO

ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PLURALI-
DAD DE INSTANCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIO-
NALES DE LA LIBERTAD
1. Presentacin
Como fue justificado anteriormente, el derecho fundamental a la plu-
ralidad de instancias exige, como elemento de su contenido esencial, la
(29) Exp. N 01755-2007-PA/TC, f. j. 4.

(30) Exp. N 00037-2009-PI/TC, f. j. 51.
(31) Exp. N 02209-2002-PA/TC, f. j. 19.
250
previsin de recursos a fin de acceder a la instancia superior revisora, en

la forma y plazo determinado por la ley. En los procesos constitucionales
de la libertad (de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento),
la ley que ha previsto los recursos es el Cdigo Procesal Constitucional.
En este cuerpo normativo se ha previsto tres instancias decisorias en los
mencionados procesos constitucionales.
La primera instancia es la que formula inicialmente la decisin con

pretensin de justicia y que intenta resolver plenamente la controversia
(de carcter iusfundamental, en este caso) presentada. Lo decidido en
esta instancia puede ser recurrido por cualquiera de las partes para que
sea revisado por la segunda instancia. Y contra lo decidido por esta se-
gunda instancia puede formularse un pedido de revisin por una terce-
ra y ltima instancia: el Tribunal Constitucional. Esta pluralidad de ins-
tancias es posible de activar por la previsin de los respectivos recursos.
As, para pasar de la primera a la segunda instancia se ha previsto el re-
curso de apelacin; mientras que para pasar de la segunda a la tercera ins-
tancia se ha previsto el recurso de agravio constitucional. A continuacin
se pasa al estudio del recurso de agravio constitucional en el contexto del
derecho fundamental a la doble instancia vigente tambin en los procesos
constitucionales, en la medida en que ellos han de conducirse segn las
exigencias de justicia natural que conforman el debido proceso en su ob-
jetivo de resolver una controversia iusfundamental a travs de una deci-
sin justa.
2. Nivel constitucional del recurso

A. El derecho fundamental al debido proceso constitucional
Cuando el constituyente peruano recoge los procesos de amparo,
hbeas corpus y hbeas data, como mecanismo de proteccin de los de-
rechos fundamentales (o constitucionales), no solo prev remedios con-
tra las agresiones iusfundamentales, sino que constitucionaliza verdade-
ros derechos subjetivos. As, es posible sostener que el constituyente ha
dispuesto el derecho fundamental a proteger los derechos fundamenta-
les a travs de los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus
y hbeas data. Esta advertencia tiene una serie de consecuencias, de las
que aqu solo se har referencia a la siguiente. Al reconocer del proce-
so constitucional no solo una dimensin objetiva de afianzamiento de la
251
institucionalidad iusfundamental y, con ella, del sistema constitucional y

democrtico, sino tambin una dimensin subjetiva; se produce el reco-
nocimiento de una posicin jurdica de su titular por la que a este se le
debe el que cada vez que exista la agresin (al contenido esencial) de al-
guno de sus derechos fundamentales, pueda activar el mecanismo proce-
sal constitucional a fin de que la controversia iusfundamental pueda ser
resuelta a travs de una decisin justa.
Ntese que estos mecanismos de proteccin de los derechos funda-

mentales son verdaderos procedimientos, de modo que est destinado a
resolver una controversia, lo cual solo puede acontecer a travs de una
decisin justa en tanto como se justific ya es la nica decisin acor-
de con el ser y valor de la persona y, por eso, ser la nica decisin digna.
En este contexto, es posible que todo lo que se lleva dicho acerca del de-
bido proceso, sea aplicado a los procesos constitucionales. Al constitucio-
nalizar los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus y hbeas
data, se constitucionaliza, pues, el derecho al debido proceso constitucio-
nal como una modalidad del derecho fundamental al debido proceso.
B. Contenido constitucional del derecho fundamental

De esta manera, las garantas procesales y materiales propias del de-
bido proceso son trasladables al proceso de amparo, de hbeas corpus y
de hbeas data, entre ellas, la garanta formal de la pluralidad de instan-
cias. Pertenece a la esencia de los procesos constitucionales de la liber-
tad, la previsin de ms de una instancia procesal. Esta previsin corre
por cuenta del legislador, en tanto, como se dijo ya, el derecho al debido
proceso es un derecho de configuracin legal.
Para el caso de los procesos constitucionales, el constituyente perua-

no ha previsto una reserva de ley orgnica cuando dispone que: Una ley
orgnica regula el ejercicio de estas garantas (artculo 200 de la Consti-
tucin Poltica). Esto significa que la previsin de un nmero determina-
do de instancias, a la vez que la previsin de los respectivos recursos im-
pugnatorios para acceder a estas, as como los requisitos y formalidades
correspondientes, solo podrn venir dispuestas a travs de una ley orgni-
ca. Esto no significa, habr que recordar, desconocer que el derecho fun-
damental al amparo, al hbeas corpus y al hbeas data tiene un contenido
esencial (constitucional) que vincula al legislador orgnico a la hora de
252
prever el desarrollo legislativo de estos procesos constitucionales. Si el

legislador regula en contra de tal contenido constitucional, habr incurri-
do en inconstitucionalidad.
Uno de los elementos que conforman el contenido constitucional de

este derecho fundamental, viene definido en el artculo 202.2 de la Cons-
titucin Poltica, al disponer como atribucin del Tribunal Constitucio-
nal conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegato-
rias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
Desde esta disposicin es posible concluir dos normas. La primera es la
siguiente:
N1: Est ordenado al legislador orgnico prever que los procesos

constitucionales de amparo, hbeas corpus y hbeas data (y de
accin de cumplimiento)(32) lleguen a ser conocidos por el Tribu-
nal Constitucional en instancia ltima.
Esto exige al legislador prever una instancia procesal ante el Tribu-

nal Constitucional y, consecuentemente, el respectivo recurso a travs del
cual acceder a ella. Sin embargo, el constituyente ha dispuesto una exi-
gencia para la procedencia de ese recurso: solo podr ser dirigido con-
tra resoluciones denegatorias en los procesos de amparo, hbeas corpus y
hbeas data (y de accin de cumplimiento). As, es formulable la segunda
norma:
N2: Est ordenado al legislador orgnico prever un recurso a travs

del cual acceder a la instancia del Tribunal Constitucional, solo
contra resoluciones denegatorias de amparo, hbeas corpus y
hbeas data.
Por lo tanto, desde la Constitucin es exigible al legislador orgni-

co que prevea una instancia ante el Tribunal Constitucional; y que esa
instancia se abra a travs de un recurso que se dirige solamente contra
(32) La referencia a esta accin constitucional ser indirecta siempre, en la medida en que, en estricto, se trata
de una accin constitucionalizada antes que una constitucional, debido a que su objeto de proteccin es
infraconstitucional (leyes y actos administrativos). CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumpli-
miento. En: CASTAEDA OTSU, Susana y otros. Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, Jurista
editores, Lima, 2004, p. 963.
253
resoluciones denegatorias de amparo, hbeas corpus y hbeas data (y de

accin de cumplimiento). En este punto, al legislador le corresponda de-
cidir entre otros elementos, los siguientes dos: el nmero de instancias
previas antes de acceder a la del Tribunal Constitucional; y lo que se debe
entender por resolucin denegatoria como requisito para interponer el re-
curso respectivo.
3. El desarrollo legislativo del recurso

A. Tres instancias en los procesos constitucionales
El legislador orgnico ha desarrollado los procesos constitucionales
a travs de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.).
Con relacin a las instancias procesales, se ha previsto que estas sean
tres. La primera es la instancia judicial de juzgado civil o mixto para el
amparo y hbeas data (artculo 51 del CPConst.), y penal para el hbeas
corpus (artculo 28 del CPConst.). A esta instancia se accede mediante la
demanda constitucional respectiva. La segunda instancia judicial es la de
Sala Superior (civil, mixta o penal) y a ella se accede mediante el recurso
de apelacin (artculo 35 del CPConst.). Y la tercera instancia es la cons-
titucional y a ella se accede mediante el recurso de agravio constitucional
(artculo 18 del CPConst.).
As, el legislador ha previsto dos instancias judiciales y una consti-

tucional para los procesos constitucionales de la libertad. En la medida
en que estaba obligado a prever una instancia ante el Tribunal Constitu-
cional, por mandato del propio constituyente, resulta estar dentro de lo
permitido establecer una sola o dos instancias judiciales, pues en ambos
casos se habra cumplido con la exigencia de pluralidad de instancias
que, como se justific arriba, exige al menos dos instancias.
B. El significado de resolucin denegatoria

El segundo elemento sobre el que, en cumplimiento del artculo 200
de la Constitucin Poltica, se ha pronunciado el legislador orgnico, es
el significado de la expresin resolucin denegatoria. Hay muchas po-
sibles definiciones de resolucin denegatoria. Aqu solo se har refe-
rencia a dos de ellas. Una es de tipo subjetivo procedimental y la otra
de tipo objetivo material. La primera se define a partir de la pretensin
del demandante (elemento subjetivo), que es rechazada por la sentencia
254
(elemento procedimental). Mientras que la segunda se define a partir del

contenido de la decisin (elemento objetivo), la cual se formula de espal-
das a las exigencias de justicia y que por ello rechaza o deniega la norma
constitucional en la medida que esta positiva las exigencias de justicia
(elemento material).
De entre estas dos posibilidades, el legislador orgnico se ha decanta-

do por la primera. En efecto, para este, estamos ante una resolucin dene-
gatoria cuando la resolucin de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda (artculo 18 del CPConst.). Esta definicin no
atiende al contenido de la decisin, solo mira que la pretensin no haya
sido acogida.
C. Rango del desarrollo legislativo

Conviene preguntarse por el rango de estas dos concreciones esta-
blecidas por el legislador orgnico. Formalmente, el contenido de la Ley
N 28237 es legal, al punto de que contra l puede ser interpuesta una de-
manda de inconstitucionalidad. Sin embargo, desde un punto de vista ma-
terial tal contenido puede tener nivel constitucional. As, si es una concre-
cin de la esencia que define el derecho fundamental al debido proceso
de amparo, hbeas corpus y hbeas data, estaremos frente a un contenido
constitucional; si, por el contrario, la concrecin no atae a tal esencia,
ser una de tipo meramente legal.
En ambos casos estamos ante la concrecin del contenido esencial

del derecho fundamental, al punto que la concrecin misma hace a la
esencia del derecho. De modo que cuando se impide el acceso a alguna
de las tres instancias previstas o cuando se impide el recurso de agravio
constitucional contra una sentencia que deniega la pretensin, se agrede
el contenido esencial o constitucional del derecho fundamental al debido
proceso de amparo, hbeas corpus y hbeas data, pudiendo proceder una
nueva demanda constitucional.
4. El desarrollo jurisprudencial del recurso

A. La naturaleza del desarrollo jurisprudencial
No son escazas las oportunidades en las que el Tribunal Constitu-
cional se ha pronunciado sobre el recurso de agravio constitucional. No
255
es el propsito ahora, realizar un recuento jurisprudencial completo ni

de analizar cada una de las decisiones del Alto Tribunal de la Constitu-
cin. Solo se har mencin a la interpretacin ms relevante. Antes de
entrar a ella, no obstante, resulta necesario recordar lo siguiente. Prime-
ro, que cuando el Tribunal Constitucional interpreta alguna disposicin
de la Constitucin, formula una concrecin con carcter de norma por lo
que es vinculante. Esta concrecin se adscribe a la disposicin concreta-
da, la cual reconoce un contenido esencial. La concrecin que formula
el Tribunal Constitucional puede coincidir o ser contraria a tal conteni-
do esencial. Por esta razn, la concrecin o norma constitucional adscrita
creada por el mencionado Tribunal si bien es siempre constitucional for-
malmente por no ser impugnable al provenir del Supremo Intrprete, ma-
terialmente puede ser inconstitucional al contravenir el contenido esen-
cial del derecho fundamental o bien jurdico constitucional recogido en
una disposicin.
Segundo, todas las concreciones de la Constitucin, incluso las ma-

terialmente inconstitucionales, vincularn a todo el poder pblico y a los
particulares. Todo cambio deber provenir del Tribunal Constitucional
mismo. Esto no es bice, no obstante, para no seguir una interpretacin
o decisin de este Tribunal que sea manifiestamente inconstitucional por
ser insoportablemente injusta. De igual forma, no es bice para justifi-
car suficientemente con base a razones fuertes, que una tal interpreta-
cin o decisin aplicada a la singularidad de un caso concreto, hace que
la decisin a la que se arribe en l sea injusta. En el primer caso se trata
de la desobediencia justificada a la interpretacin y/o decisin del Tribu-
nal Constitucional; en el segundo caso, se trata de una no aplicacin por
no convenir a la justicia del caso concreto.
B. Sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias

Este es posiblemente el asunto ms relevante sobre el cual se ha pro-
nunciado el Tribunal Constitucional, aunque por desgracia con idas
y venidas que han significado desorden cuando no graves incorreccio-
nes argumentativas y consecuentes inconstitucionalidades. Con la finali-
dad de optimizar la defensa del orden jurdico constitucional a travs de
los procesos constitucionales, en especial a travs del propio recurso de
256
agravio constitucional(33), el referido Tribunal decidi replantear el signi-

ficado de la expresin constitucional resolucin denegatoria. Sin decla-
rar inconstitucional la decisin del constituyente de definir esta expresin
solo con base en el elemento subjetivoprocedimental, el Alto Tribunal
decidi que lo que ms convena a esa optimizacin era, adems, optar
por una decisin objetivo material, de modo que resolucin denegatoria
no era solo aquella que declaraba improcedente o infundada la demanda
constitucional, sino tambin aquella que declarando fundada la demanda,
representaba una denegacin de la justicia y tutela constitucional(34). As
dijo el Tribunal Constitucional: lo denegatorio a que hace referencia la
disposicin constitucional no debe entenderse solo en su dimensin sub-
jetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensin de quien in-
terpone la demanda de amparo, puesto que tambin resulta denegatoria
de tutela constitucional una decisin que respondiendo de manera esti-
matoria la pretensin contenida en la demanda de amparo, sin embargo,
desconoce abiertamente el propio orden jurdico constitucional aplicable
al caso concreto(35).
Con base en este ensanchamiento de lo que se ha de entender por re-

solucin denegatoria, el Tribunal Constitucional formul la siguiente
norma constitucional adscrita al artculo 202.2 de la Constitucin Polti-
ca: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excep-
cional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este
Colegiado de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar
en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Co-
legiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del
CPConst.(36).
Las razones que el Tribunal Constitucional dio para justificar esta

creacin normativa eran de dudosa correccin constitucional, y haba
(33) Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 24.

(34) La importancia de esta norma constitucional adscrita justific la produccin acadmica alrededor de la
sentencia que la contena. Por todas cfr. SAENZ DVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra am-
paro y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007.
(35) Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 34.
(36) Ibdem, f. j. 40.a.
257
argumentos fuertes para sostener que se trataba de una norma constitucio-

nal inconstitucional(37). No pas mucho tiempo antes de que esta norma
fuese derogada por el mismo Tribunal. As, dijo este Tribunal: [E]l Tri-
bunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide dejar
sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a
favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp.
N 04853-2004-PA/TC(38). La consecuencia necesaria de esta deroga-
cin era la confirmacin de la vigencia en solitario del significado pre-
visto por el legislador: resoluciones que declaran improcedente o infun-
dada la demanda constitucional. Por lo que cuando se considere que una
sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravencin de
un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo
procesal adecuado e idneo para evaluar ello es la interposicin de un
nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio
constitucional(39).
Esta contramarcha fue saludable en trminos generales(40), no solo

porque se respetaba el papel del legislador como desarrollador del con-
tenido esencial del derecho fundamental al debido proceso de amparo,
hbeas corpus y hbeas data (segn lo haba dispuesto el constituyente en
el artculo 200 de la Constitucin Poltica), sino tambin porque se evita-
ba una aplicacin errada de una tambin errada concepcin de la autono-
ma procesal del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, y cuando todo pareca que haba quedado aclara-

do en el significado de la expresin resoluciones denegatoria, el Tri-
bunal Constitucional crea una norma constitucional adscrita mediante la
cual permite el recurso de agravio constitucional contra sentencias que
(37) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucio-
nal. En: SENZ DVALOS, Luis. El nuevo rgimen procesal del amparo contra amparo en la juris-
prudencia constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional. N 3, Pales-
tra, Lima, 2007, pp. 48-74.
(38) Exp. N 03908-2007-PA/TC, f. j. 8.
(39) dem.
(40) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante a favor del precedente. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2009, pp. 95-109.
258
estiman la demanda en segunda instancia de procesos constitucionales

iniciados por procesados penalmente por trfico ilcito de drogas y/o la-
vado de activos. As dispuso el Alto Tribunal: de conformidad con lo es-
tablecido en los artculo 8 de la Constitucin y III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales rela-
cionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos en
los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procu-
radura del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habili-
tada independientemente del plazo para la interposicin del recurso de
agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instan-
cias judiciales(41). Actualmente el recurso de agravio constitucional por
este supuesto, solo podr interponerse dentro del plazo de diez das con-
tados desde el da siguiente de notificada la resolucin (artculo 18 del
CPConst.)(42).
Sorprende mucho, y negativamente, que quienes derogaron la norma

constitucional creada por el Tribunal Constitucional y por el que se per-
mita el recurso de agravio constitucional contra sentencia estimatoria de
segundo grado que se apartaba de un precedente vinculante, ahora creen
una norma por la que se permite el recurso de agravio constitucional con-
tra sentencia estimatoria de segundo grado relacionada con los delitos de
trfico de drogas y/o lavados de activos(43). De la misma forma, resulta
inaceptable la ausencia de justificacin por parte del Supremo Intrprete
(41) Exp. N 02748-2010-PHC/TC, punto 3 del fallo.

(42) Dijo el Tribunal Constitucional que: en la sentencia recada en el Exp. N 02748-2010-PHC/TC, este
Tribunal Constitucional estableci que los procuradores pueden interponer el recurso de agravio consti-
tucional contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe sealar
que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisin por parte de este Tribunal Constitucional de
aquellas sentencias que indebidamente fueron declaradas fundadas contra procesos judiciales o inves-
tigaciones preliminares en materia de trfico ilcito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede per-
manecer sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurdica. Es as que, habiendo
transcurrido un plazo prudencial desde la publicacin de la referida sentencia este Tribunal Constitucio-
nal advierte que desde la fecha de publicacin de la presente sentencia el plazo para la interposicin del
recurso de agravio es el previsto en el artculo 18 del CPConst.. Exp. N 03245-2010-PHC/TC, f. j. 5.
(43) Con acierto se ha expresado que resultara una verdadera paradoja que el Tribunal, que tanto critic en
su da el recurso de agravio a favor del precedente (), ahora pretenda imponer una postura mucho ms
radical que la promovida por su antecesora. SENZ DVALOS, Luis. Dos instituciones procesales
novedosas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El recurso de agravio especial en defensa
del artculo 8 de la Constitucin y el recurso de apelacin por salto a favor del cumplimiento de senten-
cias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2011, p. 41.
259
de la Constitucin en la creacin de esta norma constitucional(44), la cual

exiga de razones fuertes no solo por tratarse de la creacin de una norma
constitucional, sino tambin por haber no mucho tiempo atrs deroga-
do una norma sustancialmente igual. A esta decisin del Tribunal Cons-
titucional le es aplicable toda la crtica que fue formulada para la deci-
sin de crear el recurso de agravio constitucional a favor del precedente
vinculante.
Lo cierto es que por decisin del Supremo Intrprete de la Consti-

tucin, la expresin constitucional resolucin judicial denegatoria, se
construye a partir del siguiente doble significado: primero, sentencia de
segunda instancia que declara improcedente o infundada la demanda; y
segundo, sentencia estimatoria de segunda instancia que declara fundada
la demanda en relacin a casos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de
activos.
C. Dos situaciones especiales

Primera: Resoluciones denegatorias como resoluciones de se-
gunda instancia que declaran la nulidad
Aunque sea muy someramente, merecen ser atendidas las tres si-
guientes situaciones especiales. La primera tiene que ver con la cuestin
de si una resolucin de segunda instancia que declara nula la resolucin
apelada debe ser o no considerada como una resolucin denegatoria a
efectos de la interposicin del recurso de agravio constitucional. La res-
puesta a esta pregunta admite la siguiente regla general: si se ha produci-
do efectivamente una situacin de nulidad, no tiene justificacin jurdica
que tal situacin pase a ser conocida por el Tribunal Constitucional, de-
bido a que no podr pronunciarse sobre algo que efectivamente no exis-
te por ser nulo. Sin embargo, y de modo general, es posible plantear la
siguiente excepcin a la regla general: cuando sea posible justificar su-
ficientemente con base en razones fuertes que la segunda instancia ha
errado al decidir la nulidad de lo actuado, entonces, se ha de permitir la
(44) Esta deficiente argumentacin presentada por el Tribunal Constitucional, permite exclamar justificada-
mente: Qu diferencia con aquella empleada cuando [el Tribunal Constitucional] cre el RAC a favor
del precedente en la sentencia recada en el Exp. N 04853-2004-PA/TC. RUZ MOLLEDA, Juan
Carlos. El desarrollo jurisprudencial del RAC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurdica,
Lima, enero de 2011, p. 53.
260
procedencia del recurso de agravio constitucional, porque configurara

una manifestacin ms del significado de resolucin denegatoria previs-
to por el legislador orgnico: un significado subjetivo procedimental que
no otorga la pretensin. Esto es precisamente lo que no permite reconocer
aqu que el Tribunal Constitucional se subroga en el legislador tal y como
ocurri cuando permiti el recurso de agravio constitucional contra reso-
luciones estimatorias.
Segunda: Recurso de agravio constitucional en procesos de

ejecucin de sentencia
La segunda situacin especial est referida al recurso de agravio
constitucional contra decisiones judiciales que en ejecucin de una sen-
tencia obtenida en un proceso constitucional, han supuesto un incumpli-
miento o cumplimiento defectuoso de lo ordenado en la sentencia. Ini-
cialmente, el Tribunal Constitucional admiti el recurso cuando se trataba
de cuestionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de senten-
cias emitidas por l mismo. En estos casos, el recurso de agravio consti-
tucional se interpona contra resolucin de segunda instancia que en eje-
cucin de sentencia produca la improcedencia de toda o una parte de la
pretensin del demandante acogida por el Tribunal Constitucional. En
estos casos, el mencionado Tribunal resolvera: en instancia final para el
restablecimiento del orden constitucional que result violado con la deci-
sin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que la instancia
correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de
la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus propios trminos(45).
Posteriormente, esta posibilidad de recurso de agravio fue extendi-

da para asegurar la ejecucin plena de las sentencias firmes obtenidas en
procesos constitucionales que terminaban en la instancia judicial respec-
tiva. As, dispuso que de manera excepcional puede aceptarse la pro-
cedencia del RAC [recurso de agravio constitucional] cuando se trata
de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estima-
torias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han ob-
tenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para
(45) Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 8.
261
quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder

Judicial(46).
La legitimidad de la posicin del Tribunal Constitucional en ambos

supuestos radica en el hecho de que el Supremo Intrprete de la Consti-
tucin no se subroga al legislador en la medida en que se mantiene en la
definicin subjetiva procedimental afirmada antes: abre las puertas de la
instancia constitucional una resolucin de segunda instancia que deniega
la pretensin constitucional. En ambos casos, ya sea desde sentencias del
Tribunal Constitucional o desde las del Poder judicial en procesos cons-
titucionales, ocurre que en los hechos, el juez de ejecucin est desesti-
mando parcialmente la pretensin del demandante que fue acogida por
el juez constitucional, a la hora que no ejecuta plenamente la sentencia
firme favorable al demandante.
Tercera: Recurso de apelacin por salto

La tercera situacin especial viene conformada por el llamado recur-
so de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tri-
bunal Constitucional. Ha establecido este Tribunal que en los casos en los
que en ejecucin de sentencia emitida por l, ocurre un incumplimiento
o cumplimiento defectuoso de la sentencia, el demandante afectado no
tiene que apelar ante la Sala Superior respectiva, sino que puede acudir
directamente ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de ape-
lacin por salto.
Esta interpretacin del Supremo Intrprete de la Constitucin tiene

serias deficiencias justificativas que llevan a sostener que es de dudosa
constitucionalidad al subrogarse al legislador no ya en el concepto sub-
jetivo procedimental de resolucin denegatoria, sino en la exigencia de
que la resolucin denegatoria proceda de una segunda instancia y no de
una primera. El hecho de que el Tribunal Constitucional le llame apela-
cin agrava an las cosas, no solo porque por llamarle apelacin no deja
de ser en estricto un recurso de agravio constitucional en la medida en
que abre la instancia ante el Tribunal Constitucional(47), sino tambin
(46) Exp. N 0201-2007-Q/TC, f. j. 10.

(47) No acierta el Tribunal Constitucional cuando afirma que este recurso ser conocido por salto, lo cual
origina que la denominacin propuesta en la RTC Exp. N 000168-2007-Q/TC sea variada por la de
262
porque no est previsto un recurso de apelacin ante el Tribunal Constitu-

cional. Al ser creado por el mencionado Tribunal, este se convierte en un
legislador procesal, extralimitando el ejercicio de su funcin(48).
Se trata de un recurso que se interpone contra la resolucin del juez

de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de
una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la con-
tradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin
que deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja
previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil(49). No atae, pues,
a las situaciones de inconstitucionalidad generada por inejecucin o eje-
cucin defectuosa de una sentencia firme(50). Para estos casos sigue es-
tando vigente el recurso de agravio constitucional referido en el segundo
caso especial analizado antes.
Este recurso no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia

conlleve un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de ce-
santa o jubilacin, o de los devengados, o de los reintegros, o de los inte-
reses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia cons-
titucional cuya ejecucin se pretende establece en forma clara y expresa
que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente de-
cide que la correcta ejecucin del mandato de la sentencia constitucional
se controle a travs del amparo contra amparo(51).
recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional.
Exp. N 00004-2009-PA/TC, f. j. 14.
(48) El recurso de agravio constitucional le ha permitido al Tribunal Constitucional (re)configurar su de-
recho procesal Constitucional (SOSA SACIO, Juan Manuel Supuestos de procedencia del recurso
de agravio constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 7, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008,
p. 424), reconfiguracin que para su validez jurdica, en ningn caso deber implicar una invasin en las
facultades del legislador orgnico.
(49) Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto 3b. del fallo.
(50) En este caso, el Tribunal Constitucional ha dispensado trato preferente nicamente a las sentencias del
Tribunal Constitucional y no as a las sentencias constitucionales del Poder Judicial, cuando creemos
que el mal de ejecucin afecta en el fondo a todas ellas. SENZ DVALOS, Luis. Dos instituciones
procesales novedosas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El recurso de agravio especial en
defensa del artculo 8 de la Constitucin y el recurso de apelacin por salto a favor del cumplimiento de
sentencias del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 46.
(51) Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto 3c del fallo.
263
D. Trmite del recurso

El legislador orgnico ha establecido que la interposicin del recur-
so de agravio constitucional debe ocurrir dentro de los diez das siguien-
tes de notificada la resolucin denegatoria. Si el recurso es concedido, el
presidente de la Sala respectiva deber remitir al Tribunal Constitucional
el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la
distancia, bajo responsabilidad (artculo 18 del CPConst.).
Si, por el contrario, el recurso no se concede, procede el recurso de

queja, el cual se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional
dentro del plazo de cinco das siguientes a la notificacin de la denegato-
ria del recurso de agravio. El recurso ser resuelto dentro de los diez das
de recibido, sin dar lugar a trmite. Si el Tribunal Constitucional decla-
ra fundada la queja, conoce tambin el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del tercer da
de oficiado, bajo responsabilidad. Si por el contrario, rechaza el recurso
de queja, entonces el recurso de agravio constitucional no se concede y el
proceso constitucional termina con la sentencia de segunda instancia (ar-
tculo 19 del CPConst.).
El acceso al Tribunal Constitucional a travs del recurso de agravio

constitucional, conlleva reconocer una situacin de tensin () entre
una proteccin ptima de los derechos fundamentales y una permanen-
te sobrecarga de trabajo(52). Por ello, el mencionado Tribunal propuso va
jurisprudencial una reorganizacin funcional en la prestacin del servi-
cio de justicia constitucional(53), la cual tena una dimensin material,
por la que se aadieron requisitos adems, del carcter denegatorio de la
sentencia de segunda instancia para la procedencia del recurso de agra-
vio constitucional(54); y, otra procesal, por la que se dispona que una de
(52) Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 25.

(53) dem.
(54) El Tribunal Constitucional present los siguientes requisitos de procedencia que ha de cumplir el recurso
de agravio constitucional: la vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucional-
mente protegido de un derecho fundamental; que no suponga la revisin de las demandas manifiesta-
mente infundadas; y que no se trate de asuntos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho
cuya proteccin fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente
o infundado el pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales. Todos estos requisitos se encuentran recogidos en el fundamento jurdico 28 de la STC
Exp. N 02877-2005-PHC/TC.
264
las dos salas del Tribunal Constitucional actuase como filtro de los recur-
sos interpuestos, y solo aquellos que cumpliesen con todas las exigencias
de procedencia, prosperasen para una decisin sobre el fondo(55).
Esta propuesta jurisprudencial de reforma fue plasmada luego nor-

mativamente en el artculo 11 de su Reglamento Normativo, Resolucin
Administrativa N 095-2004-P/TC(56), en los trminos siguientes: [u]na
de las salas se encargar de calificar la procedencia de las causas que lle-
guen al Tribunal. La sala determinar si, tras la presentacin de los recur-
sos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo.
Para realizar tal anlisis, aparte de los criterios establecidos en el artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional, la sala declarar su improceden-
cia, a travs de un auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se
refiere a la proteccin del contenido esencial del mbito constitucional-
mente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de
la demanda, es manifiestamente infundado, por ser ftil o inconsistente;
o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente
idnticos, pudiendo acumularse(57).
(55) As dijo el Tribunal Constitucional: se propone que una de las salas que lo integran se encargue de
revisar y determinar la procedencia de los RAC [recurso de agravio constitucional] interpuestos. Los
magistrados del Tribunal Constitucional constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos respecto de
los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difcil, as como los casos que merezcan un pro-
nunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad
de una variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolvern, en consecuencia,
solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia. Ibdem, f. j. 25.
(56) Para un anlisis de la dudosa legitimidad del Tribunal Constitucional como reformador de un proceso
constitucional, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso de agravio constitucional. En: Actuali-
dad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2006, p. 147.
(57) Texto segn modificatoria establecida por la Resolucin Administrativa N 031-2006-P/TC, publicada el
2 de marzo de 2006.
265
El recurso de agravio constitucional y
los vaivenes del Tribunal Constitucional
Humberto Torres Bustamante(*)
En este interesante artculo, el autor analiza y explica los cambios

vaivenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional en torno
al recurso de agravio constitucional, principalmente de aquel a favor
de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y del de-
nominado recurso de apelacin por salto, enfatizando la falta de
acatamiento de los pronunciamientos del Alto Tribunal por parte
del Poder Judicial y el Legislativo, situacin que justificara la crea-
cin de instituciones procesales como las mencionadas.
INTRODUCCIN
El recurso de agravio constitucional (RAC) es una institucin proce-

sal de reciente data en nuestro pas, creada por el legislador en el 2004
con la promulgacin del entonces novsimo Cdigo Procesal Constitucio-
nal (CPConst.), con la finalidad de impugnar resoluciones denegatorias
expedidas en grado por el Poder Judicial, en los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento.
Este recurso impugnativo tiene su fuente constitucional en la propia

Constitucin. El artculo 202, inciso 2 prescribe que corresponde al Tri-
bunal Constitucional (TC): conocer, en ltima y definitiva instancia, las
(*) Abogado constitucionalista. Socio del Estudio Jurdico Torres Bustamante & asociados.
267
HUMBERTO TORRES BUSTAMANTE
resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y ac-

cin de cumplimiento(1).
Coherente con este dispositivo constitucional, el CPConst. sancion

una frmula semejante en su artculo 18: Contra las resoluciones de se-
gundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede
recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional ().
De manera que, tanto la Constitucin como el CPConst. son coheren-

tes al sostener que solo se habilitarn las puertas del TC a las resolucio-
nes denegatorias (entindase infundadas o improcedentes) expedidas en
grado por el Poder Judicial. Estos dispositivos constitucionales no tarda-
ron en generar una serie de problemas. Adems de violar el principio de
igualdad procesal, generaban una serie de consecuencias en el orden eco-
nmico, social y hasta poltico.
Resulta que el Poder Judicial vena desacatando una serie de senten-

cias del TC que constituan no solo doctrina constitucional sino, inclu-
so, precedentes vinculantes conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar
del CPConst.
As, el 19 de abril de 2007 el TC, mediante STC Exp. N 004853-

2004-AA/TC, contraviniendo de manera expresa el artculo 202, inciso 2
de la Constitucin y el artculo 18 del CPConst., crea un precedente
vinculante (PV) mediante el cual se habilitaba el RAC para sentencias es-
timatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, siempre que con dichas
sentencias estimatorias se contravengan precedentes vinculantes dictados
por el TC en sus sentencias. A esta figura procesal se le conoci como el
RAC a favor del precedente.
Meses despus, el 2 de octubre de 2007, una sala del TC median-

te RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC habilit una vez ms la procedencia
del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del TC. Habr que
(1) Con la promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), a la accin de cumplimiento, as
como a las dems acciones constitucionales se les pas a denominar procesos constitucionales (primera
disposicin final del CPConst.).
268
EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y LOS VAIVENES DEL TRIBUNAL
precisar que ni la Constitucin ni el CPConst. regulaban el RAC para re-

soluciones [expedidas] en va de ejecucin de sentencias, sino tan solo
para resoluciones de segundo grado emanadas de un proceso constitucio-
nal regular.
El 11 de diciembre de 2008, el nuevo TC expidi la RTC Exp.

N 03173-2008-PHC/TC en el caso conocido como El Frontn, en la que
por escasa mayora y con argumentos exclusivamente adjetivos, se deci-
de dejar a un lado todo el desarrollo que en materia procesal haba hecho
el TC durante aos, para dejar nulo un recurso de queja ya admitido,
para que de esta manera el pleno del TC no pueda conocer y resolver una
causa sensible, relativa a violaciones de derechos humanos y delitos con-
siderados de lesa humanidad. Esta resolucin fue la antesala para la pos-
terior derogatoria del RAC a favor del precedente vinculante, el que se
concretiz apenas dos meses despus.
El 11 de febrero de 2009 el TC en mayora, pero con otra conforma-

cin, mediante una discutida y muy cuestionable sentencia, la STC Exp.
N 03908-2007-PA/TC, dej sin efecto el PV establecido en la STC Exp.
N 4853-2004-AA/TC.
El 11 de agosto de 2010 el TC en pleno, mediante STC Exp.

N 02748-2010-PHC/TC, habilita nuevamente las puertas del TC para co-
nocer va RAC las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judi-
cial, pero de manera restringida, exclusivamente para casos de trfico il-
cito de drogas (TID) y lavado de activos. Es importante precisar que esta
nueva causal se sustenta en la doctrina jurisprudencial (artculo VI del T-
tulo Preliminar del CPConst.) y no en un precedente vinculante (artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPConst.).
Finalmente, el 26 de octubre de 2010 el TC en pleno, mediante STC

Exp. N 0004-2009-PA/TC, resuelve modificar la denominacin de RAC
por recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una senten-
cia del TC. La particularidad de esta sentencia es que le retira una atribu-
cin constitucional que es inherente a las salas superiores del Poder Judi-
cial: conocer y resolver el grado de los recursos de apelacin.
269
I. LA CREACIN DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITU-

CIONAL A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE
Como precis ut supra, la creacin de un nuevo PV era ms que una
necesidad jurdica, una necesidad social. Hace ya algn tiempo en que
tuve la ocasin de abordar este tema en el que seal:
Aunque, strictu sensu, el Tribunal no estaba habilitado para

crear un nuevo precedente si es que el caso no llegaba a su juris-
diccin, esta cuestin se convertira, precisamente, en el quid de
la cuestin.
El TC constataba, con estupor e impotencia, como el Poder Ju-
dicial vena dando da tras da, semana tras semana, una serie de
sentencias estimatorias en materia de amparo y otras garantas
constitucionales, que contravenan abiertamente la Constitucin
y las sentencias que, con carcter vinculante haban expedido y
que, por no existir el recurso de agravio constitucional, quedaban
en autoridad de cosa juzgada.
Pero el punto era que, como ocurri en muchos casos, la cosa
juzgada violaba precedentes vinculantes del TC que, por ser esti-
matorias, estaban impedido de conocer(2).
En dicho artculo se daba cuenta de cmo diferentes operadores eco-

nmicos (empresas de transporte, de casinos y tragamonedas, pesqueras,
discotecas, etc.) se burlaban de los precedentes vinculantes del TC a tra-
vs de amparos que iniciaban en diferentes juzgados, principalmente de
provincias.
A este respecto, el constitucionalista del Consorcio Justicia Viva Ruiz

Molleda, en un importante informe jurdico sobre el tema, deca: No ha-
blamos de casos intrascendentes o anecdticos. Estamos hablando de un
conjunto de actividades econmicas que, siguiendo la misma modali-
dad de las empresas de casinos y tragamonedas, venan no solo burlan-
do la normativ[a] pertinente sino explcitos precedentes vinculantes que
(2) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 315.
270
prohiban este tipo de sentencias. Nos referimos, por ejemplo, a los due-
os de buses camin que siguen operando pese a haberse prohibido su
uso por el propio TC; a las empresas pesqueras las cuales a pesar de no
contar con la licencia respectiva pescan en pocas de veda; a las discote-
cas que reabren sus puertas a pesar de haber sido cerradas por la autori-
dad municipal por no contar con licencia o no cumplir con normas de se-
guridad, etc.(3).
Pero el Derecho no es mera ciencia social o econmica. El Derecho

es una ciencia autnoma y como tal tiene sus propias instituciones, leyes,
mtodos e interpretaciones.
En la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC el Tribunal fundamentaba

su alejamiento de la interpretacin literal de la Constitucin y el Cdi-
go Procesal Constitucional aduciendo que: Dicha disposicin (se refiere
al artculo 202.2 de la Constitucin) interpretada en forma literal como se
ha venido haciendo en la jurisprudencia y tambin en la doctrina, genera,
como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial
puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los
precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control
constitucional, lo que en ltima instancia supone desatender el carcter
vinculante de la propia Constitucin (fundamento 31).
Complementando esta idea, en el fundamento 32 seala: Por ello,

cuando el artculo 202.2 de la Constitucin seala que el Tribunal Cons-
titucional conoce en ltima y definitiva instancia de las denegatorias
en los procesos constitucionales, ello no debe ser interpretado como que
est proscrita por la Constitucin la revisin por este Colegiado, va re-
curso de agravio constitucional, de una decisin estimatoria de segundo
grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algn precedente
constitucional vinculante emitido por este Colegiado. El concepto de-
negatorio requiere, pues, de un nuevo contenido a la luz de los principios
de interpretacin constitucional y de la doble dimensin que expresa los
derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el con-
texto del actual Estado Social y Democrtico de Derecho.
(3) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Creacin del recurso de agravio constitucional para garantizar el res-
peto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional. En: Palestra del Tribunal
Constitucional. N 2, Vol. 5, Lima, p. 3.
271
1. La doble dimensin de los derechos fundamentales y de

los procesos constitucionales
Peter Hberle en su clebre tesis doctoral sobre el contenido esencial
de los derechos fundamentales hablaba de esta doble dimensin. Deca
que los derechos fundamentales tienen un doble carcter: subjetivo-in-
dividual y objetivo-institucional. Los derechos fundamentales, con-
siderados desde el punto de vista de sus titulares, se manifiestan como
derechos pblicos subjetivos y considerados a partir de las relaciones vi-
tales se manifiestan como institutos. Poseen una impronta personal y otra
objetivo-institucional(4).
Ms adelante, citando a otro autor, refiere: Pero la esencia del Dere-

cho consiste en una interaccin de principios objetivos y subjetivos que
se compenetran materialmente los unos con los otros. El derecho objeti-
vo y el Derecho subjetivo constituyen los dos polos que estn en la es-
fera del concepto de Derecho, las dos dimensiones del Derecho, pura y
simplemente(5).
El TC, por su parte, haciendo uso de su razn axiolgica, define y de-

sarrolla este principio en sus sentencias interpretativas: () en el Estado
actual del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constituciona-
les persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de
las personas, sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin. La pro-
teccin de los derechos fundamentales no es solo de inters para el titu-
lar de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para la colecti-
vidad en general, pues su trasgresin tambin supone una afectacin del
propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, de-
trs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la
ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces
(4) HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Funda-
mental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, p. 74.
(5) Ibdem, p. 76.
272
en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)

comporte la vocacin del otro(6).
Ahora bien, es este principio jurdico el que le sirve de base al TC

para reinterpretar los artculos constitucionales referidos. Cuando se trata
de resolver procesos constitucionales en donde estn en juego derechos
fundamentales, el Tribunal no solo tendr que cautelar el derecho funda-
mental vulnerado de una persona, sino tambin que el orden objetivo de
valores no se vea afectado. Algo de esto sucedi, por ejemplo, en el caso
Crousillat. Como se recordar, el referido empresario televisivo fue be-
neficiado con el indulto presidencial gracias a lo cual recobr su libertad.
Al poco tiempo fue sorprendido por la prensa y se logr percibir que
el psimo estado de salud del que deca padecer y que lo hizo merecedor
de un indulto humanitario, no era tal, razn por la cual el expresidente
Garca revoc el indulto, dejndolo sin efecto. Debido a ello, Crousillat
perdi su libertad y volvi a prisin.
Aqu se plante el problema desde el punto de vista constitucional.

El Presidente de la Repblica tiene o no la potestad constitucional para
dejar sin efecto un indulto. Ciertamente, hubo quienes se pronunciaron
a favor de dicha prerrogativa, aduciendo el principio de que en Derecho
las cosas se deshacen as como se hacen. De manera que si el indulto es
una potestad presidencial reconocida expresamente en la Constitucin, su
contraparte emana de dicha facultad. El que tiene la capacidad de otorgar,
tambin debe tener la capacidad de quitar. Sin embargo, el TC no com-
parti esa opinin y se pronunci por la inconstitucionalidad de la revo-
catoria. A pesar de que el Tribunal concord con el demandante en que se
le haba afectado su derecho a la libertad, empero, ello no signific ni que
estimase su pretensin de libertad ni que declarase fundada la demanda,
porque al analizar los certificados mdicos que dieron sustento al informe
de la comisin de indultos, corrobor que estos no daban sustento al in-
forme, por lo que, en todo caso, el Presidente de la Repblica fue induci-
do a error, cuestionndose as, ya no solo la revocatoria sino, incluso, el
propio otorgamiento del indulto, ya que este se haba dado vulnerando el
orden constitucional.
(6) STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 11 y STC Exp. N 04853-2004-AA/TC. En: <www.tc.gob.pe/

jurisprudencia>.
273
Volviendo al punto, el TC reinterpreta el trmino denegatorio de

la Constitucin y seala que lo denegatorio no solo hay que entender-
lo desde el punto de vista subjetivo individual sino tambin desde la di-
mensin objetiva e institucional. En tal sentido, podr ser estimativa
una sentencia constitucional desde el punto de vista subjetivo-individual
pero ello no querr significar, necesariamente, que sea conforme al orden
constitucional, En tal sentido, podr ser estimativa de un lado y desesti-
mativa, de otro; estimativa en lo subjetivo y desestimativa en lo objetivo.
II. LA CREACIN DEL PRECEDENTE VINCULANTE A FAVOR

DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Otro de los problemas jurdicos que pudo constatar el TC fue que ya
no solo se poda afectar el orden objetivo de valores al estimar una de-
manda constitucional dentro de un proceso en sede judicial, sino tambin,
que este orden objetivo (y subjetivo tambin) poda, igualmente, verse
afectado a la conclusin del proceso, esto es, en estado de ejecucin de
sentencias.
En tal sentido, el TC constat que el juez de ejecucin, en lugar de

cumplir las sentencias en sus propios trminos, tal y como lo prescribe el
artculo 22 del CPConst., muchas veces cumpla parcialmente o no cum-
pla. Ante tal incumplimiento, el justiciable lo nico que poda hacer era
apelar del mandato de ejecucin. Al apelar, se pona de conocimiento de
la Sala Superior, la que, en lugar de corregir el error, terminaba conva-
lidndolo. Ciertamente que con la sentencia confirmatoria se daba cum-
plimiento al principio constitucional de la instancia plural, con lo que se
pona punto final al incidente. Una vez ms, el TC se vea burlado en su
funcin jurisdiccional y no tena como reparar este despropsito. Mas no
solo ello. El propio justiciable se vea burlado en su pretensin y en su
derecho. La dimensin subjetiva del derecho fundamental quedaba afec-
tada, pero tambin quedaba afectado el orden objetivo de este derecho
fundamental. Efectivamente, el derecho a la ejecucin de una sentencia
constitucional en sus propios trminos forma parte consubstancial del de-
recho a la tutela judicial efectiva.
274
Los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la eje-

cucin de una sentencia fundada, son los tres elementos inseparables
del derecho a la tutela judicial efectiva. En estos ltimos aos, y gracias
en muchos casos a la labor tesonera del TC, se ha logrado un importan-
te avance en lo que respecta a los dos primeros momentos de este dere-
cho, es decir, se ha ganado en acceso a la justicia y en el debido proceso.
Mas respecto al tercer momento de este derecho, es decir, al de ejecucin
no se vea semejante avance. Es ms, la sensacin era que en lugar de
avanzar se retroceda. No haba control sobre los magistrados del Poder
Judicial.
Por esta razn, el TC se vio obligado a habilitar una vez ms las

puertas del Tribunal va el RAC, para conocer el cumplimiento de las
sentencias. El Derecho Laboral era un lugar comn donde se poda per-
cibir el incumplimiento de las sentencias cuando de reponer a un traba-
jador en su centro de laborales se trataba. Por ejemplo, en algunos casos,
el mandato contenido en la sentencia ordenaba que al demandante se le
reponga en su centro laboral como trabajador y a plazo indeterminado
con todos sus beneficios, mientras que la orden dada por el juez ejecu-
tor dispona la reposicin como locador y sin beneficios. En otros casos,
se ordenaba la reposicin de manera inmediata y el juez ejecutor, coin-
cidiendo con la parte empleadora, postergaba el reingreso del trabaja-
dor hasta que esta crease la plaza para su reincorporacin, lo cual muchas
veces no se concretaba. En otros casos, sencillamente el mandato cons-
titucional era distorsionado de tal manera que el trabajador se vea obli-
gado a iniciar un nuevo proceso de amparo para cautelar lo que ya haba
sido cautelado.
Otro tanto suceda con la Oficina de Normalizacin Previsional

(ONP). El TC ordenaba el pago de reintegros, o reconoca derechos pen-
sionarios a los aportantes, pero su ejecucin se haca depender de las
bondades presupuestarias de la institucin, lo que a la postre atentaba
contra la eficacia de las resoluciones constitucionales.
Por tal razn, el TC al fundamentar el RAC a favor de la ejecucin

de sus sentencias lleg a decir:
Que este Colegiado no puede permanecer indiferente ante los

supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias
275
o de su ejecucin defectuosa, que termina virtualmente modifi-

cando la decisin; frente a estas situaciones debera habilitarse la
procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la
invocacin de tales vulneraciones requieren siempre de una veri-
ficacin por parte del Tribunal donde puedan acreditarse los ale-
gatos, escuchando al rgano judicial emplazado y, permitiendo,
al propio tiempo, una afirmacin de su decisin por parte del Tri-
bunal Constitucional.
Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento
del recurso de agravio constitucional y con ello la reevaluacin
del criterio precedente de este Colegiado aplicables a casos como
el presente, de forma que pueda optimizarse la legislacin sobre
los procesos constitucionales y los fines que la informan(7).
III. LA PRUEBA DE FUEGO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, relativa al caso El Frontn,
constituye uno de los grandes hitos del Derecho Procesal Constitucio-
nal peruano, toda vez que supuso un retroceso en el esfuerzo del TC para
dotar al Derecho Constitucional de una ciencia procesal nueva.
Efectivamente, durante aos el TC haba hecho esfuerzos por hacer

del Derecho Procesal una ciencia novedosa, con instituciones, normas y
principios propios, no sometidos a las reglas clsicas del Derecho Proce-
sal ordinario, sea civil o penal; razn por la cual, incluso, proclam a voz
en cuello su autonoma. Si bien en el Derecho Constitucional compara-
do la autonoma procesal del Tribunal Constitucional ha sido ya objeto de
planteamiento y desarrollo, en el marco del proceso democrtico peruano
de fortalecimiento del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho,
el Tribunal Constitucional viene incorporando esta institucin como ma-
nifestacin de una concepcin garantista de la Constitucin y el proceso
()(8).
(7) RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 7. En: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia>.

(8) LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucio-
nal. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 4, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 63.
276
Ms adelante, respecto a las limitaciones de los mtodos clsicos,

el Colegiado Constitucional advierte que: Como el quehacer del Dere-
cho Procesal Constitucional est indisolublemente vinculado tanto a la
Constitucin, pero sobre todo a la interpretacin de la Constitucin, los
clsicos criterios de interpretacin normativa, como son el mtodo lite-
ral, el teleolgico, el sistemtico y el histrico, resultan necesarios; pero
claramente insuficientes para informar la labor interpretativa del juez
constitucional(9). Pero el Derecho Procesal Constitucional, no obstante
tener un objeto propio como es la Constitucin, un mtodo especial como
son los principios y tcnicas de interpretacin, adems de un sujeto es-
pecializado en ltima instancia como es el Tribunal Constitucional, se
le hace depender de las normas privativas del proceso ordinario, motivo
por el cual existe un debate a nivel de la doctrina en torno a la naturaleza
constitucional o procesal de los procesos constitucionales(10).
As tenemos que, principios clsicos del Derecho Procesal ordinario

como el principio de legalidad, cosa juzgada, impulso de parte, congruen-
cia procesal, formalidad, entre otros; ya no forman parte o, por lo menos,
ya no forma parte su contenido constitucionalmente protegido, del Dere-
cho Procesal Constitucional.
Muchos de estos principios han sido desarrollados por el TC y han

quedado concretados en sendas sentencias que ya forman parte de su
vasta jurisprudencia. As tenemos que en la sentencia relativa al caso
CLAE, los magistrados del TC, al referirse a la fuerza jurdica de las in-
terpretaciones, sealaron respecto de la sacrosanta institucin de la cosa
juzgada que: Ms que de cosa juzgada, que puede erosionar el concep-
to mismo de la sentencia judicial, es conveniente referirse aqu a la cosa
interpretada, siguiendo el nomen juris que suele otorgarse a los efectos
de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de los esta-
dos sujetos a dicha jurisdiccin (). Por tanto, no conviene en muchos
casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de la cosa juzgada
en los trminos tradicionales, ya que ello a menudo implicara una renun-
cia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, some-
tindose, por tanto, a una eliminacin gratuita y absurda de las mejores
(9) Ibdem, p. 66.

(10) Ibdem, p. 67.
277
posibilidades de un Tribunal Constitucional adaptando un texto constitu-

cional a circunstancias y situaciones inevitablemente variables(11).
Por su parte, respecto a los principios de congruencia procesal y for-

malidad esencial, ha dicho el Tribunal en esta sentencia lo siguiente:
Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la
doctrina de Peter Hberle, quien se ha referido en feliz frase a la autono-
ma procesal del TC, que ha permitido abrir el camino para una verdade-
ra innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar
el mbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupues-
to la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal
para tutelar los derechos fundamentales ms all, incluso, de las interven-
ciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad
para el atropello o la restriccin. Este sacrificio de las formas procesa-
les solo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los de-
rechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje
terico para atropellar los derechos o para disminuirse cobertura debe ser
rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces(12).
Esta autonoma procesal ha llevado a los magistrados constitucio-

nales y a la comunidad jurdica, nacional e internacional, a una tarea de
creacin autntica de instituciones inimaginables en el Derecho Procesal
clsico, como son, por citar tan solo dos casos: el estado de cosas incons-
titucional (ECI) y la represin de actos lesivos homogneos.
1. El estado de cosas inconstitucional

Esta figura jurdica el estado de cosas inconstitucional surgi por
primera vez en Colombia en 1997 con la sentencia U559. La primera
providencia que declara el estado de cosas contrario a la Constitucin,
fue la sentencia U559 de 1997. En dicha sentencia se revisaban dos expe-
dientes acumulados de tutela interpuestos por docentes de los municipios
de Mara La Baja y Zambrano (Bolvar), los cuales alegaban la violacin
del derecho fundamental a la salud por parte de dos alcaldes, puesto que
no se encontraban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
(11) STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 36.

(12) Ibdem, f. j. 38.
278
del Magisterio. La Corte despus de analizar lo concerniente a la poltica

econmica de la educacin en el pas con relacin a la distribucin del si-
tuado fiscal y al nombramientos de docentes sin contar con recursos pre-
supuestales para ello, concluye que se est frente a () un problema ge-
neral que afecta a un nmero significativo de docentes en el pas y cuyas
causas se relacionan con la ejecucin desordenada e irracional de la pol-
tica educativa(13).
El objetivo de esta declaratoria era hacer tomar conciencia a las

autoridades colombianas, particularmente del Ejecutivo y el Le-
gislativo, de la necesidad de conjugar esfuerzos a fin de dar solu-
cin a un problema que traspasa la esfera individual y subjetiva,
para pasar a convertirse en un problema general y objetivo.
Argentina tambin se ha inspirado del modelo colombiano y en
mayo de 2005 la Corte Suprema de Justicia declar como un es-
tado de cosas incompatible con la Constitucin la condicin de
los presos y la situacin de real hacinamiento de las crceles.
En ambos casos la declaratoria de un ECI ha trado como conse-
cuencia, el rol ms activo de la judicatura en pro de los derechos
humanos, cuando la indiferencia o la indolencia de las institucio-
nes hacen imposible el cumplimiento de sentencias emanadas de
los mximos organismos de justicia(14).
En el Per, el TC si bien ha hecho uso de esta figura jurdica, no lo

ha realizado de la mejor manera, ya que en algunos casos ha elevado sen-
tencias de poca trascendencia social a la condicin de estado de cosas in-
constitucional, como en el caso de la STC Exp. N 02579-2003-PHD/TC,
relativa a la demanda de hbeas data de una magistrada de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lambayeque contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, mediante la cual se solicit que la referida entidad pblica cum-
pla con otorgarle una serie de documentos que haban formado parte del
expediente de evaluacin y ratificacin.
(13) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. En defensa del abogado y de su ejercicio profesional: A prop-
sito de una peligrosa tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 36.
(14) Ibdem, pp. 36 y 37.
279
Al respecto, y en uno de nuestros artculos sostuvimos que: [L]o

primero que cabe destacar es que, en verdad, lo que el TC denomin
como ECI fue una situacin generada por una ley, lo cual fue corregido
mediante exgesis constitucional. En este caso hubiese sido ms adecua-
do plantearse una autocuestin de inconstitucionalidad, como existe en
Espaa, y declarar la inconstitucionalidad de la ley y no as recurrir a la
situacin de hecho inconstitucional que, como acabamos de ver, es una
institucin muy distinta y est hecha para cuestiones ms trascendentales
como fallas en la estructura del sistema o de la poltica pblica del Esta-
do; falla en la estructura interna de una entidad pblica o a la manifiesta
falta de voluntad poltica de las autoridades(15).
Tambin constituy un exceso haber declarado como estado de cosas

inconstitucional el ejercicio libre de la abogaca en el patrocinio de cau-
sas ante el TC, como en los casos de patrocinio de la ONP, desnaturali-
zando, a su vez, esta institucin, por cuanto debi declarar como ECI la
poltica institucional del Estado respecto a nuestros jubilados o la desidia
de las autoridades del sector para atender en serio esta problemtica.
Sin embargo, no podemos desconocer que en otros casos el TC ha

hecho un mejor uso de esta institucin como en la sentencia recada en
el Exp. N 03194-2004-AC/TC, el TC declar como ECI los comporta-
mientos renuentes de los funcionarios del Ministerio de Economa y Fi-
nanzas, as como del Ministerio de Educacin a reconocer los derechos
de los docentes; en el Exp. N 06089-2006-PA/TC el Tribunal declar
como ECI el rgimen de percepciones del IGV por contravenir el princi-
pio de reserva de ley en materia tributaria; en el Exp. N 0017-2008-PI/
TC el Colegiado declar al sistema educativo universitario como un esta-
do de cosas inconstitucional de carcter estructural; y recientemente, en
el Exp. N 03426-2008-PHC/TC se ha declarado como ECI la falta de
atencin de personas que adolecen de salud mental y que se encuentran
recluidas en un centro penitenciario(16).
Lo importante, en todo caso, es que el TC haya incorporado esta ins-

titucin en su jurisprudencia, la cual es un aporte de la jurisprudencia
(15) Ibdem, p. 37.

(16) Ibdem, p. 38.
280
extranjera, pero de particular importancia en un Estado Constitucional de

Derecho, ya que implica la trascendencia que un Tribunal Constitucional
puede tener en este Estado.
2. La represin de actos lesivos homogneos

Esta institucin ha sido ya incorporada por el legislador en nuestra
legislacin. El artculo 60 del CPConst. seala que: Si sobreviniera un
acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez ejecutor
() La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de pro-
teccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto re-
presivo sobreviniente.
El TC ha tratado ampliamente el tema en su STC Exp.

N 04878-2008-PA/TC (viuda de Maritegui e Hijos S.A. contra
la Sunat y el TF), como ya tuvimos la oportunidad de analizar ut
supra.
En esta sentencia el TC fundamenta la institucin en la necesidad
de evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales y ga-
rantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas.
En cuanto al primer fundamento tiene un triple sustento. Primero,
evitar la sobresaturacin del sistema judicial con la interposicin
de nuevos procesos constitucionales, cuando se trata de actos ho-
mogneos que ya fueron objeto de un proceso anterior. Segun-
do, mitigar la carga gravosa en los justiciables y, tercero, evitar la
existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias.
En cuanto al segundo fundamento se sustenta en el hecho de que
una sentencia constitucional, que est diseada precisamente para
proteger derechos fundamentales, no se agota con los efectos in-
mediatos que pueda generar entre las partes, sino que tiende a
trascender en el tiempo y a las partes mismas, hacindola eficaz a
futuro y a terceros(17).
(17) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Represin de actos lesivos homogneos: Una institucin en
construccin. En: Revista Jurdica del Per. N 121, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2011, p. 84.
281
En cuanto a los requisitos para solicitar el beneficio de esta institu-

cin procesal el propio TC ha sealado los siguientes: primero, la exis-
tencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un pro-
ceso constitucional de tutela de derechos fundamentales; segundo, el
cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de condena; tercero, la
existencia de un acto lesivo sobreviniente, que sea sustancialmente ho-
mogneo al acto originario; y, finalmente, la competencia del TC para co-
nocer solicitudes de represin de actos lesivos homogneos.
3. El viraje del Tribunal en materia procesal

Como seal ut supra, la prueba de fuego para el nuevo Tribunal(18)
vino con la RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC. En esta resolucin los
magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen y lvarez
Miranda, desconociendo un mandato internacional que emanaba nada
menos que de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en el
caso Durant y Ugarte contra el Per haba ordenado que se procese a los
responsables de la matanza de El Frontn, con argumentos meramen-
te procesales, ampararon el hbeas corpus de uno de los sindicados como
responsables a fin de que el Estado peruano se abstenga de ejercer juris-
diccin como haba ordenado la Corte.
En efecto, resulta que en el caso Durant Ugarte contra el Per, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos haba ordenado al Estado
peruano que se procese a los responsables de la matanza de El Frontn,
entre los que se encontraba Teodorico Bernab Montoya. As, se presen-
t la denuncia por el delito de homicidio calificado, la cual fue archivada
por el fiscal provincial mediante la resolucin del 24 de agosto de 2006.
Luego, se interpuso la queja correspondiente y el fiscal superior median-
te resolucin del 14 de febrero de 2007 declar fundada en parte la queja
y orden al fiscal provincial formalizar la denuncia penal contra Teodo-
rico Bernab Montoya. Ante esto, el denunciado recurre a la va consti-
tucional y promueve a su favor un hbeas corpus a fin de que el rgano
(18) Ya para finales de 2008, fecha en la que tuvo lugar el pronunciamiento sobre el caso El Frontn, solo
quedaban dos magistrados del anterior colegiado que posibilit un desarrollo en la ciencia procesal del
Derecho Constitucional: el magistrado Landa Arroyo, que mantuvo una posicin consecuente en esta
sentencia con su voto singular y el magistrado Vergara Gotelli, quien s cambi de posicin sin hacer
motivacin alguna.
282
jurisdiccional se abstenga de aperturar la instruccin, toda vez que

segn l el delito haba prescrito.
La demanda de hbeas corpus fue estimada en sede judicial, razn

por la cual el Instituto de Defensa Legal (IDL), invocando la condicin
de amicus curiae y el precedente vinculante recado en la STC Exp.
N 04853-2004-PA/TC, que como ya se analiz habilit el RAC a
favor de las sentencias estimatorias que contravinieran un precedente
vinculante del TC; present un RAC, el cual fue declarado improcedente.
Ante ello, el IDL interpuso queja por denegatoria del RAC ante la Prime-
ra Sala del TC, el que se declar fundado. Posteriormente, el 15 de agos-
to de 2008, Bernab Montoya present un recurso de nulidad a efectos de
que se declare nulo el auto de la Primera Sala. Hasta aqu los hechos que
dieron lugar a la RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC.
Lo primero que modificaron los magistrados citados fue el redimen-

sionamiento del concepto denegatorio que haba hecho el TC en la STC
Exp. N 04853-2004-PA/TC respecto al doble carcter de los derechos
fundamentales y los procesos constitucionales. Como se precis lneas
arriba, el TC en pleno se pronunci en aquella oportunidad, sostenien-
do que el trmino denegatorio utilizado por los constituyentes en la re-
daccin de la Constitucin, haba que entenderlo en su doble dimensin,
subjetiva y objetiva, individual e institucional. De manera que lo denega-
torio no solo se circunscriba a lo subjetivo sino tambin a lo objetivo, de
tal suerte que, pudiendo estimarse una demanda en lo subjetivo poda de-
sestimarse en lo objetivo, al vulnerar el orden objetivo de valores y prin-
cipios de una sociedad. En consecuencia, el trmino denegatorio tambin
poda entenderse como denegatorio del orden objetivo, aunque eventual-
mente pueda estimar en lo subjetivo.
Pues bien, los nuevos magistrados, sin motivar en lo absoluto el cam-

bio, volvieron a interpretar literalmente los artculos 202.2 de la Consti-
tucin y 18 del CPConst. con la finalidad de declarar fundada la nulidad
deducida y abstenerse a entrar a analizar el fondo de la controversia. Para
ello recurrieron al error de decir que la sentencia que cre el preceden-
te vinculante a favor del RAC contra sentencias estimatorias, es decir, la
STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, estaba errada, por cuanto no se ajusta-
ba a los fundamentos para crear un precedente vinculante, consagrados
en la STC Exp. N 0024-2003-PA/TC. Ciertamente este es un error de
283
los nuevos magistrados, que al parecer no conocen ni su propia jurispru-

dencia, toda vez que los requisitos para crear un precedente vinculante no
vienen dados por esta sentencia, ya que solo los abord con carcter obi-
ter dicta y no as como ratio decidendi.
Por el contrario, la que s aprob los cinco supuestos para la crea-

cin de un precedente vinculante como ratio decidendi fue la STC Exp.
N 03741-2004-PA/TC. Precisamente, fue esta sentencia la que en su se-
gundo numeral de la parte resolutiva sancion, con carcter de ratio y no
de obiter, los supuestos del precedente.
De otro lado, los nuevos magistrados se declararon incompetentes

para conocer el fondo de la controversia por un presunto avocamiento in-
debido que, segn ellos, constitua una flagrante violacin al derecho a la
tutela procesal efectiva. Sin embargo, en materia de derechos humanos y
de constitucionalidad no hay zonas exentas de control constitucional por
parte del TC. En consecuencia, cmo no va a ser de inters para un Tri-
bunal Constitucional declararse competente para conocer y resolver una
controversia donde hubo flagrante violacin de los derechos humanos de
ms de cien internos que no tuvieron medios para defenderse, muchos de
los cuales fallecieron, una vez rendidos.
En estos casos y aun cuando todas las formas procesales no se hayan

cumplido supuesto que no comparto para este caso, el principio de in-
formalismo o formalidad no esencial, propia del Derecho Procesal Cons-
titucional, debe prevalecer, conforme lo estipula de manera expresa el ar-
tculo III del Ttulo Preliminar del CPConst. cuando seala que el juez
y el Tribunal Constitucional tienen el deber de adecuar las exigencias de
las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los pro-
cesos constitucionales; y de acuerdo con el artculo II del mismo Ttulo
Preliminar que precisa que: Son fines esenciales de los procesos consti-
tucionales, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efecti-
va de los derechos constitucionales.
De manera que tratndose de derechos fundamentales inalienables,

como el derecho a la vida y de bienes jurdicos trascendentales para un
Estado Constitucional de Derecho como el derecho a la verdad es que
las formas tenan que ceder ante la magnitud de los derechos y bienes
jurdicos concernidos, como lo ha precisado el magistrado Landa en su
284
voto singular al sostener que: Precisamente, uno de los sucesos ocurri-

dos en el pas que no fue objeto de una debida investigacin lo constitu-
y el caso de las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el establecimiento
penal de El Frontn en junio de 1986, en el cual fueron violados el dere-
cho fundamental a la vida de 111 personas. La CVR en su Informe Final
concluy que: (...) est en condiciones de afirmar que en el Centro Peni-
tenciario San Pedro (Lurigancho) y el ex Centro Penitenciario San Juan
Bautista de la Isla de El Frontn (ubicado frente a la provincia del Ca-
llao), ms de doscientos internos acusados o sentenciados por terrorismo
perdieron la vida durante los motines de junio de 1986, por el uso delibe-
rado y excesivo de la fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y
controlados fueron ejecutados extrajudicialmente por agentes del Estado.
Asimismo, () expresa que el Estado en el presente caso est obligado a
hacer todo el esfuerzo posible para identificar y localizar los restos de las
vctimas y entregarlos a sus familiares, as como para investigar los he-
chos y procesar y sancionar a los responsables(19).
Finalmente, otro de los puntos controvertidos que abordaron estos

cuatro magistrados en su resolucin es la institucin de los amicus cu-
riae. Resulta que cuando se tramitaba el hbeas corpus en sede judicial,
el IDL present un informe como amicus curiae a efectos de ilustrar a
la sala judicial que conoca el caso para mejor resolver. Ello en la medi-
da que los familiares de las vctimas de Durant Ugarte no formaban parte
del proceso, ya que solo constituan parte del litigio Bernab Montoya y
los representantes del Ministerio Pblico. Cuando la Tercera Sala Penal
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declar fun-
dada la demanda, el IDL que hasta entonces no formaba parte del con-
tencioso, se aperson a la instancia en representacin de las vctimas e
interpuso un recurso de agravio constitucional para que sea el TC, en
tanto mximo rgano controlador de la Constitucin y de los derechos
humanos, el que dirima en ltima instancia esta litis, que a todas luces no
tena otro objeto que el de pretender la impunidad.
Bast esta pretensin para que los cuatro magistrados se irrita-

ran hasta el punto de llamar malicioso a un instituto de legitimada sol-
vencia moral y probada capacidad jurdica, como es el IDL. Dicen los
(19) RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, voto singular del magistrado Landa Arroyo, f. j. 12.
285
magistrados, al respecto, que: El IDL cambi de motu proprio su con-

dicin de amicus curiae a tercero legitimado, sin intervencin del juez,
lo cual es totalmente invlido e ineficaz. De este modo, con manifiesto
agravio de la buena fe procesal, decidieron despojarse de la condicin de
amicus curiae y convertirse en parte con capacidad para incoar medios
impugnatorios(20).
Esta imputacin hecha por los referidos magistrados en una resolu-

cin constitucional, denota no solo una manifiesta orfandad jurdica en
materia procesal, sino incluso, cierta animadversin hacia el referido ins-
tituto, que en no pocos casos se ha hecho pblica. Ello es fcil demostrar
con elementales argumentos jurdicos. El proceso de hbeas corpus es el
ms librrimo de todos los procesos, en cuanto a las exigencias de forma-
lidades y requisitos para su tramitacin. No requiere de firma de abogado,
ni de tasas, ni de representacin, ni de que se acredite legitimidad para
actuar. Tampoco se rige por las reglas clsicas de la competencia, ya que
cualquier juez penal es competente para conocer de una demanda.
En consecuencia, cualquier tercero est legitimado para incoar una

demanda en el proceso de hbeas corpus y el que est legitimado para in-
coar lo est para continuar, por ende, el que est legitimado para accio-
nar, lo est para impugnar. Se podr alegar que dichas reglas son vlidas
para el accionante, puesto que alega la afectacin o violacin de un dere-
cho constitucional de parte, precisamente, del demandado. Pero como ya
hemos tenido la oportunidad de analizar, tanto los derechos fundamen-
tales como los procesos constitucionales tienen un doble carcter, tanto
subjetivo cuanto objetivo, as tambin los derechos de los terceros que
pueden, eventualmente, verse afectados por la estimacin de la preten-
sin de un recurrente, como en el caso sub jdice.
Efectivamente, en el presente caso, los cuatro magistrados del TC

con su voto a favor del recurrente, lograron que este se substraiga a los
requerimientos de la justicia, y que las 111 vctimas queden burladas en
su sed de justicia, sin conocimiento de la verdad y en las ms lacerante
impunidad.
(20) RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 7(ii).
286
IV. LOS VAIVENES DEL NUEVO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los argumentos para dejar sin efecto el PV creado en la STC Exp.
N 04853-2004-AA/TC fueron desarrollados en la STC Exp. N 3908-
2007-PA/TC. En esta se deca repitiendo el error que las reglas vincu-
lantes del precedente que cre el RAC a favor del PV contra sentencias
estimatorias expedidas en grado por el Poder Judicial estaban conteni-
das en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC. Como se tuvo ya la ocasin
de analizar ut supra, los requisitos para la aprobacin de un precedente
vinculante estn contenidos en el numeral segundo de la parte resolutiva
de la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC.
Pero, ms all de este error, lo importante radica en los argumentos

jurdicos que esgrimieron los nuevos magistrados para dejar sin efecto el
precedente vinculante recado en la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC.
En la praxis judicial no exista interpretaciones contradictorias del in-
ciso 2 del artculo 202 de la Constitucin, ni del artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional, pues de manera clara y legtima el constituyente
y el legislador determinaron que la expresin resoluciones denegatorias
hacen referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infun-
dada o improcedente la demanda sea de hbeas corpus, amparo, hbeas
data o cumplimiento. Por ello, la interpretacin pacfica, tanto en la doc-
trina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional va re-
curso de agravio constitucional solo conoce las resoluciones denegatorias
de segundo grado(21).
De manera que cuando se interpretaron los artculos 202.2 de la

Constitucin o 18 del CPConst. no exista ni interpretacin contradicto-
ria, ni interpretacin errnea, ni indebida aplicacin, tampoco vaco le-
gislativo e interpretaciones diversas. Se trataba, entonces, de la interpre-
tacin literal que no daba lugar a dudas y que, en consecuencia, era la
que deba prevalecer por encima de cualquier otra. Si se quera darle un
sentido diferente, se tena que seguir el procedimiento establecido por la
propia Constitucin en su artculo 206. Ello quiere decir que un prece-
dente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitucin,
(21) STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, f. j. 6-a.
287
pues esta nicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento

previsto en su artculo 206(22).
No obstante ello, tan solo un ao y medio despus, el TC en pleno

con la nica excepcin del magistrado Landa Arroyo, que emiti un voto
singular, habilit nuevamente, pero con carcter excepcional (sic), las
puertas para conocer y resolver, va RAC, sentencias estimatorias de se-
gundo grado expedidas por el Poder Judicial. Volvieron, entonces, a la si-
tuacin anterior, pero con la diferencia segn ellos, de que en este caso
era de manera excepcional, para un tipo penal especfico y que no genera-
ba un precedente vinculante sino tan solo doctrina jurisprudencial. Ade-
ms, sostenan que la habilitacin del recurso era para la defensa del orden
constitucional y no para la defensa de un precedente vinculante del TC.
El quid del anlisis radica en que, segn la propia interpretacin del

nuevo TC, la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional eran tan
claros en este punto que no admitan ningn otro tipo de interpretacin.
Estaba clarsimo que dichos dispositivos solo admitan el RAC para las
sentencias denegatorias del Poder Judicial y que, en todo caso, cualquier
modificacin que se quisiera hacer a las norma constitucional tena que
realizarse, no en va de interpretacin sino de reforma.
Sin embargo, al poco tiempo, el TC con sus nuevos integrantes, se

contradeca, asimismo, de la manera ms sorprendente(23) al sostener
que la interpretacin correcta, nica, exclusiva y excluyente del artculo
202.2 de la Constitucin y del artculo 18 del CPConst. era la interpreta-
cin literal que emanaba cristalina de su texto; resulta que ahora se tra-
taba de una sutileza y que debera ser considerado con ciertos matices.
Bajo esta premisa, aparecera como vedado al conocimiento del Tribu-
nal Constitucional, a travs del RAC, de las resoluciones en las que la de-
cisin dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, este Co-
legiado considera que esta afirmacin debe ser considerada con ciertos
matices, como se ver a continuacin(24).
(22) Ibdem, f. j. 6-c.

(23) Aunque, en verdad, cada vez sorprende menos.
(24) STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC, f. j. 3.
288
La justificacin para habilitar el RAC contra sentencias estimato-

rias expedidas en grado por el Poder Judicial es la defensa de un presunto
orden constitucional. Si corresponde al Tribunal Constitucional la protec-
cin del orden constitucional, este debe estar previsto de las herramientas
e instrumentos procesales idneos para tal efecto, para evitar que por de-
fecto, se termine constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen
revestidas de un manto de constitucionalidad, en la prctica contienen
un uso fraudulento de la Constitucin o bajo el manto protector de los de-
rechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneracin de aquellos o
una situacin en la que se ha configurado un abuso de derecho(25).
En primer lugar, la defensa a secas de un orden constitucional deviene

en tan abstracto que, en buena cuenta, casi cualquier cosa puede caber den-
tro de su concepto. Y es natural que as sea, porque las normas y los princi-
pios contenidos en la Norma Suprema son tan abstractos y necesitados de
contenido, que dicho vaco solo puede ser cubierto con la doctrina y, sobre
todo, con la interpretacin que de ella haga el Tribunal Constitucional, la
cual se plasma en su jurisprudencia y precedentes. Por ello, mucho ms co-
rrecto y coherente era habilitar el RAC por la contravencin de los prece-
dentes vinculantes del TC, ya que en ellos se plasma la justicia viva y que a
partir del hecho concreto se pueden establecer principios de alcance gene-
ral al amparo del doble carcter de los derechos fundamentales.
Pero, en honor a la verdad, si profundizamos en las dos sentencias

que han dado lugar a la habilitacin del RAC contra sentencias estima-
torias (la STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC y la STC Exp. N 02748-
2010-PHC/TC) percibiremos que la carga argumentativa no es lo sufi-
cientemente consistente. El nuevo TC, para ser coherente con l mismo,
debi presentar un proyecto de reforma constitucional y no habilitar el
RAC mencionado por la forma de interpretacin que l mismo haba
cuestionado.
Sera legtimo acaso preguntarnos del por qu del viraje. Ser acaso
que descubrieron que los jueces y magistrados del Poder Judicial, en el
ejercicio de su funcin jurisdiccional, muchas veces, expiden sentencias
de dudosa calidad jurdica o de cuestionable raigambre constitucional,
(25) Ibdem, f. j. 6.
289
que requieren de control constitucional. Pero de ser as, por qu limitarlo

a un solo tipo penal, cuando existen otros bienes jurdicos como la lucha
contra la corrupcin o la violacin de los derechos humanos o los dere-
chos de los trabajadores, de los consumidores, etc., que tambin requie-
ren de control constitucional, frente a la eventualidad de cuestionables
sentencias del Poder Judicial.
V. EL PROBLEMA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES
La ejecucin de sentencias judiciales y, en particular, de las senten-
cias constitucionales, es un problema cardinal que tiene que ver con el
contenido esencial de los derechos fundamentales, toda vez que est di-
rectamente relacionado con la tutela judicial efectiva y su contenido
esencial. En efecto, no tienen sentido los otros derechos que forman parte
inherente de la tutela, como son el acceso a la justicia o el debido proce-
so, si es que no se ejecutan o ejecutan inadecuadamente las sentencias. El
Derecho Procesal Constitucional no puede ser un derecho meramente lri-
co, declarativo; sino, y en la medida que cautela y protege tanto derechos
fundamentales de la persona como bienes jurdicos de primer nivel, debe
propender a su concrecin, a que se haga realmente efectiva y as pueda
cristalizar el objetivo de un Estado Constitucional de Derecho: tener ciu-
dadanos empoderados en sus derechos.
Sin embargo, este gran deseo dista mucho de coincidir con la reali-
dad. Conforme al Documento de Trabajo N 45 del IDL - Consorcio Jus-
ticia Viva, ms de la mitad de las sentencias que obtienen la condicin de
firmes no se ejecutan. Segn cifras autorizadas, en el ao 2003, siete de
cada diez sentencias del Poder Judicial en ejecucin no se cumplieron y
en el ao 2004 la cifra se redujo a seis(26).
Si bien este estudio estadstico tiene ya algunos aos y requiere de

una actualizacin, no obstante, todo hace pensar que la realidad no ha
(26) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El RAC y el derecho a la ejecucin de sentencias constitucionales: A
propsito del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de sentencias del TC. IDL-Consor-
cio Justicia Viva, Documento de Trabajo N 45. En: Actualidad Jurdica. Tomo 204, Gaceta Jurdica,
Lima, noviembre de 2010, pp. 15-25.
290
cambiado. Antes bien, podramos arriesgarnos y afirmar que la situacin,

o sigue igual o, incluso, habra empeorado.
Hay varias razones para explicar ello. En primer lugar, el rol que le
compete al TC en un Estado Constitucional de Derecho; y, en segundo
lugar, la legitimidad que va adquiriendo el TC en la sociedad a travs de
sus sentencias.
1. El rol del Tribunal Constitucional en el Estado Constitu-

cional de Derecho
En el Estado de Derecho, el Parlamento era considerado el primer
poder del Estado y su producto, la ley, se converta en la soberana. La ley
ejerca el ius imperium. Frente a la majestad del Parlamento, los dems
poderes eran considerados como capiti diminuti, como una suerte de po-
deres menores, a pesar de la teora de la divisin de poderes. Inglaterra es
tal vez la expresin ms coherente con esta concepcin.
De los clsicos tres poderes, el Poder Judicial era, ciertamente, el

ms dbil de todos. A tal extremo era cierto esto que ha quedado peren-
nizada en la historia aquella lapidaria frase de Montesquieu de que el
juez era un poder nulo y que solo se limitaba a ser la boca que pro-
nuncia la palabra de la ley(27). En algunos pases, incluso, la labor ju-
risdiccional era considerada, dentro de esta concepcin, como mera
administradora de justicia. No tena capacidad propia, ni creadora ni in-
terpretadora. Tan solo se limitaba a aplicar la ley. Incluso, en etapa muy
temprana del Estado de Derecho, el propio Napolen fue conciente de
ello cuando dijo que muchas veces era necesario salir de la ley para re-
gresar al Derecho.
Con el surgimiento de las primeras Constituciones y las Cartas de

Derechos se fue dando paso a una nueva forma de organizar y concebir al
Estado, en donde la ley perda soberana en pro de los derechos del ciu-
dadano. Se comenz a dar un trnsito lento, pero consistente, del Esta-
do de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Este trnsito ha sido
magistralmente descrito por el ex magistrado del TC Gonzales Ojeda,
(27) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, citado por LANDA ARROYO, Csar. En: Autono-
ma procesal del Tribunal Constitucional. p. 78.
291
quien en su fundamento de voto en la STC Exp. N 004-2004-CC/TC

expres lo siguiente: La constitucionalizacin de los derechos humanos
y, sobre todo, su eficacia directa, a travs de la fuerza de la jurisdiccin
como garante de los mismos, ha producido un cambio no solo en la con-
cepcin de los derechos, sino tambin en la propia estructura de la orga-
nizacin poltica del Estado. Como ha escrito Zagrebelsky, el paso del
Estado de la ley, o conocido clsicamente como Estado de Derecho, al
Estado Constitucional, o Estado Social como denomina nuestra propia
Constitucin, nos debe inducir a pensar en un verdadero cambio genti-
co en la estructura y relaciones tanto entre poderes como tambin entre
el poder pblico y los particulares: los ciudadanos. () En este sentido y,
en lo que aqu interesa, el magistrado de la Corte Constitucional muestra
cmo en el Estado de Derecho hay una especie de subordinacin a la ley
y, en consecuencia, al Poder Legislativo, tanto de parte de la administra-
cin como tambin de la jurisdiccin. Por ello manifiesta que el Estado
Liberal de Derecho era un Estado Legislativo que se reafirmaba asimis-
mo a travs del principio de legalidad(28).
Ms adelante, citando a Marina Gascn Abelln, el citado magistrado

dice que: Se produce as un acontecimiento extraordinario. Por el cami-
no de garantizar determinados bienes, que venan tutelados por las Cons-
tituciones, se termina por someter al propio legislador a la Constitucin.
As, si el Estado Legislativo de Derecho haba supuesto la sumisin de
la administracin y del juez al Derecho, y en particular a la ley, el Esta-
do Constitucional de Derecho supone tambin que el legislador viene so-
metido al Derecho, en este caso a la Constitucin (). En esta lnea, se
ha venido a hablar de una magistratura no solo como poder real, sino in-
cluso, como el poder ms importante en el Estado Democrtico actual,
llegando a sostener que, a diferencia de lo que pasaba con el Estado
Legislativo y la preeminencia que en esta poca se otorgaba al Poder Le-
gislativo, actualmente puede afirmarse que el Estado Constitucional es, en
verdad, un Estado Jurisdiccional, puesto que no solo la ley se encuentra
actualmente sometida a controles jurisdiccionales, a travs del juicio de
constitucionalidad, sino que todos los actos de la administracin pueden
venir impugnados para su definicin y control por parte de los jueces(29).
(28) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, ff. jj. 19 y 20.

(29) Ibdem, ff. jj. 24 y 25.
292
Pero no solo ello. Si bien, como acabamos de ver, el trnsito del Es-
tado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso el paso de
la ley a la Constitucin y, por lo tanto, el sometimiento del legislativo
y la Administracin a la jurisdiccin; con el surgimiento de la jurisdic-
cin constitucional no solo quedan sometidos estos poderes a la juris-
diccin ordinaria, sino tambin, y lo que es particularmente importante,
todos ellos incluido la jurisdiccin ordinaria quedan sometidos a la
jurisdiccin especializada, es decir, a la jurisdiccin constitucional.
Efectivamente, ello se puede percibir en la potestad jurisdiccional

que tienen los tribunales constitucionales del mundo para dirimir conflic-
tos de competencia entre poderes. Los poderes clsicos son conscientes
de ello y han aceptado aunque sea a regaadientes, las nuevas reglas
impuestas por la jurisdiccin constitucional. Y, precisamente aqu, cuan-
do se dirime un conflicto de competencias entre los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) es cuando la jurisdiccin especializada
tiene la oportunidad de dejar sentada su autoridad y quin dice, en ltima
instancia, lo que corresponde en derecho a cada quien. Este solo hecho
coloca a la justicia constitucional en la cspide del Estado Constitucional,
lo que conlleva a replantear la propia estructura del Estado, dejando de
lado concepciones decimonnicas como la divisin de poderes.
Este es el quid de la cuestin. Cmo hace el Tribunal Constitucional

para que sus sentencias no caigan en el lirismo y logren ejecutarse. Cmo
hacer para que los poderes se sometan a su jurisdiccin y acaten su deci-
sin. El problema de la ejecucin de sentencias del TC se convierte, en
ltima instancia, en un problema de ubicacin en la estructura del Estado.
En este sentido, hubo algunas ocasiones en las que el TC ha tenido que

dirimir verdaderos conflictos entre los poderes del Estado y, a pesar de que
la redaccin de la sentencia pueda ser, en algunos casos, impecable desde
el punto de vista jurdico; sin embargo, no han podido ser ejecutadas, pre-
cisamente, porque va al punto en el que nadie quiere ceder: una parte de su
soberana, aunque algunos quieran llamarla, eufemsticamente, autonoma.
1.1. Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder

Ejecutivo (STC Exp. N 004-2004-CC/TC)
Este conflicto fue promovido por el Poder Judicial contra el Eje-
cutivo en la lucha por el reconocimiento a su autonoma presupuestal.
293
Efectivamente, el 20 de octubre de 2004, el Poder Judicial representado

por su abogado, el Dr. Monroy Glvez, interpuso una demanda de con-
flicto de competencias contra el Poder Ejecutivo, aduciendo que este ha
invadido sus competencias en materia presupuestarias al presentar el Pro-
yecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005
al Congreso de la Repblica, excluyendo el monto total que present el
Poder Judicial conforme al artculo 145 de la Constitucin(30).
Por su parte, el artculo 145 de la Constitucin establece que: [E]l

Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y
lo sustenta ante el Congreso. En tal virtud, la verdadera pretensin del
Poder Judicial era hacer prevalecer este artculo constitucional, median-
te el cual no estaba obligado, a diferencia de lo que exige la Constitucin
para los organismos autnomos, a sustentar su proyecto de presupuesto
ante el Ejecutivo, sino solo ante el Congreso.
Efectivamente, tanto para el caso del Ministerio Pblico (artculo

160) como para la Defensora del Pueblo (artculo 162) y el Jurado Na-
cional de Elecciones, as como los organismos correspondientes del Sis-
tema Electoral (artculo 178), la Carta Magna haba previsto que dichas
instituciones presenten su proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecu-
tivo, lo sustente en esa instancia y luego en el Poder Legislativo(31) (32) (33).
Ciertamente, ha sido voluntad del constituyente no otorgarle al Eje-

cutivo la potestad de modificar el presupuesto del Poder Judicial, sino
(30) Ibdem, antecedentes.

(31) Constitucin Poltica del Per
Artculo 160
El proyecto de presupuesto del Ministerio Pblico se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se pre-
senta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.
Artculo 162
()
El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustenta-
do por su titular en esa instancia y en el Congreso.
Artculo 178
()
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del sistema electoral que incluye por separado las
partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y en el Congreso.
294
que este tenga, dada su condicin de poder del Estado, la facultad de de-
fender su propio presupuesto sin que el Ejecutivo tenga la posibilidad de
modificarlo, recortndolo en muchas ms veces.
El Procurador del Poder Ejecutivo al contestar la demanda adujo que

esa norma deba ser interpretada conforme al espritu de la Constitucin
histrica, ya que, desde que se inici la Repblica, al Ejecutivo siempre le
correspondi la potestad de modificar los proyectos de presupuesto.
El TC de entonces, respondi en el sentido de que la demanda plan-

teada por el Poder Judicial no era un problema meramente crematstico,
sino que iba al fondo del rol que le corresponda a este poder del Estado
en un Estado Constitucional.
Si bien la demanda fue declarada fundada por unanimidad, cada ma-

gistrado tuvo sus propios fundamentos. De todos ellos, es importante
destacar, una vez ms, el fundamento de voto del magistrado Gonzales
Ojeda para que el lector comprenda la magnitud del problema que se es-
taba planteando: En primer trmino, tengo la plena conviccin de que
este es un caso sumamente importante por la materia concernida relati-
va a la estructura del sistema poltico peruano y la histrica situacin de
uno de los poderes del Estado. En esta medida, considero que se trata de
un proceso fundamental para la Repblica en donde el control constitu-
cional demandado debe permitir una profunda reflexin respecto a la fun-
cin de la judicatura y determinar precisiones trascendentales basadas en
argumentaciones que permitan una interpretacin constitucional proyec-
tada en el proceso histrico y poltico en el que surgen estos conflictos y,
por esta va, establecer una solucin constitucional definitiva a un secular
problema de nuestro sistema poltico(34).
Esta es, pues, la magnitud de los problemas que tiene que afrontar el
TC. Sin embargo, y a pesar de que la demanda fue estimada, en la prcti-
ca no se ha podido dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia,
y as podemos percibir que cada ao en que se acerca el periodo de discu-
sin presupuestal, el Poder Judicial acude a tocar las puertas del Ejecuti-
vo (Ministerio de Economa y Finanzas) para poner a su consideracin la
(34) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda, f. j. 1.
295
ampliacin de partidas, crditos suplementarios y/o la propia aprobacin

de su presupuesto.
1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el

Poder Judicial (STC Exp. N 0006-2006-CC/TC)
Este es un proceso competencial promovido por el Poder Ejecutivo
(Mincetur) contra el Poder Judicial por considerar que, en sede judicial,
se afect las esferas de competencia del Poder Ejecutivo; concretamen-
te, los artculos 118 incisos 1 y 9(35); 12(36) y 128(37) de la Constitucin. En
consecuencia, peticion que se determine si el Poder Judicial tiene la fa-
cultad de declarar inaplicables normas legales que regulan la actividad de
juegos de casinos y mquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad fue
ratificada por el TC en reiterados pronunciamientos; y se declare la nuli-
dad de diversas resoluciones judiciales(38).
El Poder Judicial contesta la demanda, aduciendo que en el presen-

te caso no se configur un supuesto de conflicto de competencias, pues
de la revisin de la demanda se desprende que lo que se pretende es que
se lleve a cabo una nueva revisin de sentencias judiciales que han adqui-
rido la autoridad de cosa juzgada y que son, por lo tanto, inmodificables,
irrevisables y de obligatorio cumplimiento(39).

Artculo 118
Corresponde al Presidente de la Repblica:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales;
().
9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.
().
Artculo 121
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organizacin y funciones.
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la Repblica presidir el Con-
sejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.
Artculo 128
Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que
refrendan. Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de
la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de la Repblica o que se acuerden en consejo,
aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
(38) STC Exp. N 0006-2006-CC/TC, antecedentes y petitorio de la demanda.
(39) Ibdem, contestacin de la demanda.
296
Este proceso tuvo lugar porque el Poder Judicial, a travs de sendas

demandas de amparo vino desconociendo sistemticamente una ley que
el TC haba declarado constitucional. En efecto, sucedi que: El 8 de
julio de 1999 fue promulgada la Ley N 27153, que regula la explotacin
de juegos de casinos y mquinas tragamonedas. Esta ley fue objeto de un
proceso de inconstitucionalidad en varios de sus articulados por ms de
cinco mil ciudadanos. El TC en pleno se pronunci al respecto mediante
STC Exp. N 009-2001-AI/TC del 29 de enero de 2002, declarando fun-
dada en parte la demanda, solo en los extremos relativos a la base y a la
alcuota del impuesto contemplado en los artculos 38.1 y 39 de la ley, as
como en lo relativo al plazo de adecuacin contemplado en la primera y
segunda disposicin transitoria. () En razn a ello, el Congreso expidi
la Ley N 27796 el 25 de julio de 2002, por la cual adecuaba la ley pri-
migenia a lo resuelto por el Tribunal. Se redujo, entonces, la alcuota del
20% al 12% y se ampli el plazo de adecuacin hasta el 31 de diciembre
de 2005(40).
Al respecto, result que frente al vencimiento del plazo fijado en la

ley, un conjunto de empresas del rubro interpusieron sendas demandas de
amparo en diferentes juzgados, principalmente de provincias. Estas de-
mandas eran estimadas en sede judicial, y los magistrados del Poder Ju-
dicial conferan plazos extraordinarios de 15 o ms aos; en otros casos,
autorizaban el funcionamiento sin licencias o exigan su otorgamiento
por parte de las autoridades; o incluso, los magistrados autorizaban a sus-
traerse de sus obligaciones tributarias.
Como se comprender estas resoluciones impedan al Ejecutivo

cumplir con sus atribuciones. Es ms, al no existir recurso de agravio
constitucional para sentencias estimatorias, el TC se vea imposibilita-
do de intervenir, ms an cuando estas resoluciones contravenan abier-
tamente lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.
en el sentido de que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad. () Efectivamente, si la Ley N 27153 haba sido declarada
constitucional, con la excepcin de los artculos ya comentados, y si estos
(40) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La deroga-

toria del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. En: Gaceta Constitucional. N 29,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 321.
297
artculos inconstitucionales fueron sustituidos por la Ley N 27796 y ade-

cuados a las exigencias constitucionales contemplados en la sentencia;
entonces, los magistrados judiciales no podan dejar de aplicar la ley(41).
Al poco tiempo le lleg la oportunidad al TC. La Corte Superior de

Justicia de Lima revoc en todos sus extremos la sentencia expedida por
el Cuadragsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en la causa recada en el
Exp. N 04227-2005-PA/TC. En este proceso, la empresa Royal Gaming
S.A.C. Inter[puso] una demanda de amparo a fin de que se dejen sin efec-
to una serie de resoluciones administrativas, rdenes de pago, el artculo
17, la tercera y dcima Disposicin Transitoria de la Ley N 27796(42).
Finalmente, el TC tuvo la ocasin de pronunciarse respecto a la ac-

titud renuente de los magistrados del Poder Judicial, toda vez que hasta
entonces no se haba creado el RAC a favor de sentencias estimatorias:
El TC no puede dejar de expresar su preocupacin por el hecho de que,
segn se advierte de los recaudos anexados al escrito presentado con
fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se
vienen dictando sentencias que han adquirido la calidad de firmes en
materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas
tragamonedas, que infringen el segundo prrafo del artculo VI [del Ttu-
lo Preliminar] del CPConst. y la Primera Disposicin General de la Ley
Orgnica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y tribunales
tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con
rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la interpretacin de [estos] que resulte
de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos,
bajo responsabilidad (fundamento 42 de la STC Exp. N 04227-2005-
PA/TC) () Por tal razn, sentenci: Declarar que la presente sentencia
constituye precedente vinculante, de conformidad con lo expuesto en el
fundamento 43, supra)(43).
El enfrentamiento que gener esta sentencia, produjo incluso, un

grave conflicto al interior del propio Poder Judicial que traspas el
(41) Ibdem, p. 327.

(42) dem.
(43) STC Exp. N 04227-2005-PA/TC, f. j. 42.
298
mbito meramente jurisdiccional y lleg al mbito de control adminis-

trativo. La propia OCMA tuvo que intervenir para tratar de poner orden
en esta disputa. Al respecto, dijo: Que todos los rganos jurisdiccionales
de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento
a los precedentes vinculantes sealados por el TC en sus sentencias dic-
tadas en los Exp. N 00206-2005-PA/TC y Exp. N 04227-2005-PA/TC
(), as como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya
fijado o por fijarse(44).
La reaccin del Poder Judicial no se dej esperar y al da siguien-

te el Consejo Ejecutivo dispuso que los magistrados judiciales solo estn
sometidos a la Constitucin y a la ley y que el Estado les garantiza su in-
dependencia jurisdiccional. () Esta situacin llev a un fuerte enfrenta-
miento [entre los] dos poderes del Estado. De un lado, el Poder Ejecuti-
vo que quera cumplir su rol de promotor y fiscalizador de una actividad
econmica como la dedicada a los casinos y, de otro, el Poder Judicial
que, so pretexto de aplicar el control difuso, dispona que las empresas
dedicadas a este rubro, se sustraigan al cumplimiento de la ley(45).
Finalmente, se lleg a la situacin de la demanda en la que el Poder

Ejecutivo tuvo que plantearle al Poder Judicial un conflicto competencial
a fin de hacer respetar sus fueros. El TC se pronunci a favor del Ejecuti-
vo y tuvo el arrojo de declarar nulas un conjunto de sentencias del Poder
Judicial que haban adquirido, incluso, la autoridad de cosa juzgada. Esta
sentencia, hasta donde se tiene conocimiento no ha sido acatada por la
magistratura ordinaria.
En conclusin, estas dos sentencias, impecables desde el punto de

vista jurdico, brillan por su inejecucin, ya que ni el Ejecutivo pretende
abdicar de su funcin de controlar los presupuestos, ni el Poder Judicial
pretende desconocer sus propias resoluciones, ms an cuando han ad-
quirido la condicin de firmes.
(44) Resolucin Jefatural N 021-2006-J-OCMA/PJ del 4 de abril de 2006.

(45) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La derogato-
ria del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Ob. cit., p. 328.
299
1.3. La relacin con el Poder Legislativo

Con el Poder Legislativo la disputa del Tribunal Constitucional se da
ms en los procesos de inconstitucionalidad que en los conflictos de com-
petencia propiamente dicho. Es all donde el TC ejerce su atribucin a
travs de su funcin de legislador negativo, que est reconocido plena-
mente en la Constitucin. Esto ha sido reconocido incluso por el propio
TC en su STC Exp. N 04119-2005-PA/TC (caso Bryson Barrenechea),
en donde aborda el problema de la ejecucin de sentencias constituciona-
les. Dice, al respecto: En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la
ejecucin de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vincu-
lante de las sentencias a que se refiere el artculo 204 de la Constitucin
es, en este sentido, suficientemente preciso, establecindose que: () la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto.
No obstante ello, no todo es color de rosa entre estos poderes, ya que

cuando de ejercer la funcin de legislador positivo se trata, el Legislativo
hace caso omiso y no sanciona con ley las adiciones o sustracciones de
las sentencias del TC. Es ms, ni siquiera las exhortaciones son canaliza-
das por el Legislativo, con lo que tenemos que, muchas veces, las senten-
cias exhortativas del TC quedan en letra muerta.
2. La legitimidad del Tribunal Constitucional

La legitimidad de una institucin se logra con los aos. Para empe-
zar, la justicia constitucional es relativamente nueva en nuestro pas. Si
a ello le agregamos los avatares propios de la vida poltica, que con el
golpe de Estado de 1992 puso punto final al entonces Tribunal de Garan-
tas Constitucionales creado por la Constitucin de 1979, y su decapita-
cin posterior por el Congreso, que conllev al desafuero de tres magis-
trados; tendremos que, en puridad, el Tribunal Constitucional vigente no
tiene ni siquiera una dcada.
Desde que el Gobierno de Transicin restituy a los magistrados en

sus puestos y el TC pudo volver a funcionar nuevamente ya con todos
sus miembros, este ha venido haciendo aportes importantes tanto en el
desarrollo de la doctrina constitucional como en la defensa del Estado
300
Constitucional y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin em-

bargo, en el ltimo periodo, el TC, ya con nueva conformacin de ma-
gistrados, ha comenzado a desandar todo lo avanzado, colocndose en
muchos casos en el ojo de la tormenta. Sentencias de dudosa calidad
jurdica, o sentencias que han merecido el cuestionamiento de la opinin
pblica, como aquella relativa a la anticoncepcin oral de emergencia
(ms conocida como la pldora del da siguiente), o los casos de la Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per (PUCP), el General Walter Chacn o
El Frontn (ampliamente, tratado en este trabajo), la derogatoria del RAC
a favor del precedente vinculante (igualmente, tratado en este trabajo),
entre otras; demuestran a claras que se est retrocediendo en lo avanza-
do, a tal punto de dejar de lado importantes desarrollos en materia proce-
sal como el principio de autonoma del Derecho Procesal Constitucional,
as como importantes precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial.
Por citar tan solo un ejemplo no tratado hasta ahora. En la senten-

cia sobre la anticoncepcin oral de emergencia, el TC hizo caso omiso
a importantes contribuciones cientficas efectuadas por instituciones de
reconocido prestigio nacional e internacional como el Colegio Mdico,
el Colegio de Obstetras, la Defensora del Pueblo, la Organizacin Pana-
mericana de la Salud (brazo regional de la Organizacin Mundial de la
Salud - OMS), etc.; y resolvi, motivado ms por convicciones y prejui-
cios religiosos que por convicciones cientficas, contra la opinin cient-
fica vigente, generando incluso, una discriminacin social muy peligrosa
contra las mujeres de menores recursos econmicos.
En el caso de la PUCP(46), el TC hizo una deficiente interpretacin del

derecho fundamental a la herencia, con el objeto de beneficiar a la Igle-
sia catlica, vulnerando la autonoma y la libertad de ctedra de la casa
de estudios para tratar de imponer la ideologa de uno de los sectores ms
conservadores de dicha Iglesia.
El TC ha dicho en ms de una oportunidad que su rol en un Esta-

do Constitucional es tratar de buscar consensos en la ciudadana para as
tratar de ganar legitimidad entre los ciudadanos; pero con este tipo de
(46) Ampliamente tratado por el autor de este trabajo en la edicin de Revista Jurdica del Per. N 118,
Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010.
301
sentencias entre otras, que sera ya muy extenso de tratar en este traba-
jo logra todo lo contrario. Por ello, cada vez son mayores las institucio-
nes de la sociedad que comienzan a mirar con cierta desconfianza al Tri-
bunal, tendencia que de no modificarse, conllevara a la ineficacia de sus
propias sentencias.
VI. EL RECURSO DE APELACIN POR SALTO A FAVOR DE

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
El 26 de octubre de 2010, el TC mediante STC Exp. N 0004-2009-
PA/TC cre el recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
sentencias. En esta sentencia, el Tribunal ha dado cuenta de una serie de
procesos en donde las sentencias constitucionales no se cumplen. Frente
a ello, ha expresado preocupacin legtima sobre una realidad existente
en nuestro pas que no se puede soslayar.
Sin embargo, esta preocupacin no es nueva. Desde mediados del

ao 2005 el TC tuvo esta preocupacin y la desarroll en la STC Exp.
N 04119-2005-PA/TC, en la que, luego de hacer un interesante desarro-
llo doctrinario de la ejecucin de las sentencias constitucionales, termi-
na por realizar una serie de recomendaciones y apremios a fin de que los
jueces de ejecucin den cumplimiento a las sentencias. As, adems de
los apremios propios contemplados en el Cdigo Procesal Constitucional
o en las normas supletorias, hace recomendaciones, un tanto, sui gneris,
como disponer, con cargo del interesado, la publicacin de la sentencia o
un extracto de ella, en el diario oficial El Peruano o en los encargados de
notificaciones o avisos judiciales, a fin de dar a conocer el acto lesivo y
los responsables. Igualmente, hace extensivo esta forma de publicidad a
los locales pblicos de las dependencias involucradas. Asimismo, reco-
mienda ejercer los apremios correspondientes contra los abogados patro-
cinantes que dilaten u obstruyan la ejecucin de las sentencias, as como
de los propios jueces, a travs del rgano de control.
Pero desde el punto de vista procesal, ms all de las novedosas insti-

tuciones de la represin de actos lesivos homogneos y la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional, no exista nada realmente efectivo. Se
cre, entonces como ya se vio, el recurso de agravio constitucional a
302
favor de la ejecucin de las sentencias. No obstante ello, el TC actual ob-

serv que esta ltima institucin tampoco era suficiente para hacer real-
mente efectivo el cumplimiento de las sentencias, toda vez que, en tanto
llegasen a la sede del Tribunal, pasando por la doble instancia judicial, se
perda mucho tiempo; causando con ello gran perjuicio a la parte triunfa-
dora. Por ello, se vio en la necesidad de crear una institucin procesal que
prescinda de las Salas Superiores para conocer de los recursos de apela-
cin que se interpusieran contra los mandatos del juez ejecutor.
El TC fundamenta as su posicin: La solucin a los problemas de

la falta de ejecucin de sentencias constitucionales y al de su ejecucin
defectuosa o desnaturalizacin debe partir, a juicio de este Tribunal, por
exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso
de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que
declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este
Tribunal, o que declara fundada la contradiccin u observacin propues-
ta por el obligado. Ello se justifica en la optimizacin del derecho a la
efectiva ejecucin de lo resuelto, especficamente por el Tribunal Cons-
titucional, y porque el trmite en las Salas Superiores, en vez de contri-
buir con la realizacin efectiva del mandato de las sentencias de este Tri-
bunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la
mayora de los casos, terminan siendo controladas y corregidas por este
Colegiado(47). Ms adelante llega a decir que la denominacin de RAC a
favor del cumplimiento de sentencias constitucionales se pasar a llamar
recurso de apelacin por salto.
Ciertamente se trata de una institucin novedosa e interesante y uno

de los pocos aportes de este Tribunal. Pero, una vez ms, esta vez en aras
de un fin noble, se abre un nuevo frente de batalla con el Poder Judicial,
al retirarle una funcin que por lo dems es inherente a su naturaleza: la
funcin jurisdiccional.
Todava resulta un tanto prematuro diagnosticar cul ser la suerte

que corra en el futuro esta institucin procesal. Ser, en todo caso, un
gran desafo del cual estaremos a la expectativa.
(47) STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.
303
La creacin del recurso de apelacin
por salto como institucin procesal
destinada a garantizar la efectividad de
las sentencias del Tribunal Constitucional
Mauro Alejandro Rivas Alva(*)
En este artculo se analiza el llamado recurso de apelacin por

salto a favor de la ejecucin de sentencias estimatorias expedidas
por el Tribunal Constitucional, institucin que si bien se encontrara
justificada en la inexistencia de mecanismos procesales idneos para
salvaguardar el derecho a la tutela jurisdiccional, traera, en opinin
del autor, serios problemas de legitimidad, ya que no podra susten-
tarse en la autonoma procesal ni en los principios constitucio-
nales contenidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
INTRODUCCIN
Si hay un tema que ha cobrado gran protagonismo en la doctrina
constitucional nacional durante la ltima dcada, es la cuestin relativa
a la labor interpretativa del Tribunal Constitucional (TC). Esto no debe
extraarnos, si tomamos en cuenta que en los ltimos lustros la justicia
constitucional se ha consolidado, robustecido y, en ocasiones, extralimi-
tado. En efecto, el reconocimiento del TC como Supremo Intrprete de la
Constitucin (idea que ya nadie cuestiona) y su insercin en la estructura
orgnica del Estado como contralor de la efectividad de las normas cons-
titucionales en las esferas pblica y privada, ha resultado vital para el
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
305
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA
fortalecimiento de las instituciones democrticas y de los derechos funda-

mentales, pero tambin, ha permitido que dicho organismo se irrogue fa-
cultades que, a primera vista, exceden el marco establecido por la Cons-
titucin y las leyes, hecho que ha colocado al TC en el paradjico centro
de elogios y de crticas.
Lo cierto es que, todo esfuerzo que se aboque a la tarea de investi-

gar el mtodo, alcances y lmites de la interpretacin constitucional, no
puede dejar de lado el paradigma que sustenta las bases de todo Estado
que se precie de ser llamado democrtico o constitucional. As pues, in-
dependientemente del calificativo que le asignemos (derecho dctil, post-
positivismo, neoconstitucionalismo), lo cierto es que la propia naturale-
za del Derecho Constitucional, esto es, un Derecho de principios que nos
proporciona criterios de tomar posicin ante situaciones concretas pero
que a priori parecen indeterminadas(1), exige del operador jurdico solu-
ciones equilibradas, poniendo sumo cuidado en no encarcelar la realidad
[o la propia humanidad] en la letra de la ley o de guiarse por un prin-
cipismo que, con la excusa de salvaguardar la realidad (o la dignidad de
la persona), pueda estar emparentado con la arbitrariedad.
Son, precisamente, este tipo de riesgos los que se presentan en los

casos en que el TC, a travs de su jurisprudencia, genera reglas procesa-
les que, en la prctica, terminan por equipararse a las normas procesales
recogidas en los cdigos o, incluso, a las normas contenidas en la Cons-
titucin. Tal es el caso del denominado recurso de apelacin por salto,
institucin procesal creada por el TC a travs de la sentencia recada en el
Exp. N 00004-2009-PA/TC (publicada el 1 de diciembre de 2010) y que
procederemos a comentar y analizar, en las lneas que siguen.
En tal sentido, el presente trabajo se dividir en tres partes. La prime-

ra, supondr una introduccin general, que describe el estado de la cues-
tin en lo que respecta a la ejecucin de las resoluciones judiciales en
el ordenamiento peruano, procediendo a describir, a rengln seguido, en
qu consiste el recurso creado por el TC. La segunda parte est destinada
a efectuar una crtica de la presunta potestad normativa del Supremo In-
trprete de la Constitucin, tema trasversal a la presente obra colectiva.
(1) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, 1999, p. 110.
306
LA CREACIN DEL RECURSO DE APELACIN POR SALTO
Por ltimo, y en tercer lugar, analizaremos la validez constitucional del

recurso de apelacin por salto.
I. UN PROBLEMA GENERALIZADO: LA INEJECUTORIE-

DAD DE LAS SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO PE-
RUANO
Segn los trminos en que se ha pronunciado el TC, lo que veremos
con ms detalle, el recurso de apelacin por salto constituye un me-
canismo procesal de tutela a favor de aquellos ciudadanos que, habiendo
obtenido una sentencia de amparo en sentido favorable por parte del Alto
Tribunal, encuentran dificultades en hacer efectivo su cumplimiento.
Esta situacin se enmarca dentro de un contexto ms general, estre-

chamente ligado, por un lado, al incumplimiento de las sentencias por
parte del Estado en la va judicial ordinaria; y por otro, a la renuencia del
Estado y de los particulares en cumplir con las sentencias emitidas al in-
terior de los procesos constitucionales. Procedemos, por consiguiente, a
hacer un recuento de aquellos problemas que han venido afectando el de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos, sobre la base
de los cuales, la intervencin del TC ha resultado ser determinante.
1. La ejecucin de las sentencias por obligacin de dar suma

de dinero por parte del Estado: estado de la cuestin
En nuestro pas existe una cuasi institucionalizada renuencia por
parte de las entidades estatales en dar cumplimiento a aquellas resolucio-
nes judiciales que les son desfavorables.
Esto se debe a la existencia de una reiterada prctica legislativa que

ha superpuesto los principios de inembargabilidad de los bienes pblicos
(artculo 73 de la Constitucin) y de legalidad presupuestaria (artculo 77
de la Constitucin) por sobre el derecho fundamental a la efectividad de
las resoluciones judiciales, derecho que forma parte de la tutela jurisdic-
cional efectiva.
307
Los antecedentes legislativos(2) se remontan a la publicacin de la

Ley N 26599, que modific el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil,
estableciendo que: Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las re-
soluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que
dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern aten-
didas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que
correspondan.
Posteriormente, mediante sentencia publicada el 7 de marzo de 1997,

el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de la Ley
N 26599, interpretando que la inembargabilidad de los bienes de domi-
nio pblico, establecida en la Constitucin de 1993, se refiere a los bienes
(de uso y servicio) pblicos, no pudiendo predicarse de los bienes priva-
dos pertenecientes al Estado.
No obstante, a travs del Decreto de Urgencia N 019-2001 se dis-

puso que los depsitos de dinero existentes en las cuentas el Estado en
el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables. Asi-
mismo, esta norma sera declarada inconstitucional (STC Exp. N 0015-
2001-AI/TC), conjuntamente con la Ley N 26756(3), en razn de la rela-
cin de conexidad entre ambas normas (artculo 78 del Cdigo Procesal
Constitucional - CPConst.).
Sin embargo, como advierte Espinoza Espinoza(4), al da siguiente de

la publicacin de esta sentencia en el diario oficial, se public el Decreto
de Urgencia N 055-2001, que en su artculo 1 dispuso que: los recursos
pblicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la
ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del
sistema financiero nacional, bajo responsabilidad.
(2) Los antecedentes aqu expuestos corresponden al estudio realizado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la responsabilidad civil. Cuarta edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2006.
(3) En lo que concierne a la inembargabilidad de los bienes del Estado, el artculo 2 de la Ley N 26756 se-
alaba que: Solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva
ley. Esta norma fue declarada inconstitucional en la parte que contiene el adverbio solo, quedando
subsistente este con la siguiente redaccin: Son embargables los bienes del Estado que se incluyan ex-
presamente en la respectiva ley.
(4) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Loc. cit.
308
De otro lado, el inciso 8 de la primera disposicin transitoria de la

Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, dispuso la
derogacin de aquellas normas que restringan el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales de los ciudadanos, estableciendo la deroga-
cin de la Ley N 26756, el Decreto de Urgencia N 019-2001 y los ar-
tculos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia N 055-2001. Sin embargo, el
artculo 5 de la Ley N 27684, de fecha 17 marzo de 2002, dispuso que:
Retrase el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de

la Ley N 27584 y, en consecuencia, declrase la plena vigencia
de la Ley N 26756, con excepcin de la Disposicin Transitoria
nica, declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribu-
nal Constitucional del 15 de marzo de ao 2001; del Decreto de
Urgencia N 019-2001 y del Decreto de Urgencia N 055-2001
con excepcin de los artculos 2, 3 y 5 que quedan derogados.
De esta forma, mediante dicha norma se otorg vigencia a la legisla-

cin previa viciada de inconstitucionalidad(5).
Asimismo, el artculo 1 de la Ley N 27684 modific el artculo 42

de la Ley N 27584, estableciendo restricciones presupuestales para el
cumplimiento de sentencias(6).
Actualmente, con el Decreto Supremo N 175-2002-EF, se han preci-

sado disposiciones de carcter presupuestal y administrativo para la aten-
cin de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado, al mismo
tiempo que con la Ley N 28411, Ley General de Presupuesto, se han es-
tablecido serias restricciones al cumplimiento de sentencias con calidad
de cosa juzgada a cargo del Estado.
(5) Cabe sealar que la Defensora del Pueblo, mediante Resolucin Defensorial N 009-2002/DP del 6 de
marzo de 2002, exhort al Presidente del Consejo de Ministros a promover la derogacin de los Decretos
de Urgencia Ns 136-2001, 019-2001 y 055-2001.
(6) El primer prrafo del artculo 42 de esta norma tambin sera objeto de un proceso de inconstitucionali-
dad por parte del Tribunal, en la parte que contena la expresin nica y exclusivamente. (Dicha norma
sealaba que: Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, sern
atendidas nica y exclusivamente por el pliego presupuestario en donde se gener la deuda (...).
309
En efecto, y a propsito de esta normativa, Abad Yupanqui(7) ha se-

alado diversos problemas relacionados con la falta de un equilibrio ar-
mnico entre el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y
el principio de legalidad presupuestaria. Entre ellos, figuran la ausencia
de un registro actualizado, transparente y centralizado de las sentencias
pendientes de ejecucin; el hecho que las deudas se atiendan nicamente
por el pliego presupuestario en donde se generaron (artculo 42 de la Ley
N 27684), impidindose, de ese modo, la existencia de partidas presu-
puestarias especiales destinadas al pago de deudas; la discrecionalidad,
mas no la imperatividad, del titular del pliego presupuestal para efectuar
modificaciones presupuestales para cumplir con la sentencia (artculo
42.2 de la Ley N 27684); la posibilidad de diferir discrecionalmente el
cumplimiento de una sentencia al ejerci presupuestario siguiente o a los
subsiguientes sin un lmite expreso; el establecimiento legal de un por-
centaje mximo para el cumplimiento de una sentencia (3% segn la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo); la falta de prioridad en el pago
de crditos preferentes y la imposibilidad de sustituir o fraccionar la pres-
tacin ordenada(8).
Segn se puede advertir de lo dicho hasta aqu, no ha existido una

voluntad poltica de respetar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
de los ciudadanos, si bien el TC emiti pronunciamientos importantes a
fin de salvaguardar dicho derecho.
2. Mecanismos procesales instituidos por el Tribunal Cons-

titucional para la ejecucin de las sentencias
Ahora bien, sumado a los hechos expuestos, cabra a nuestro juicio
hablar de una segunda etapa respecto del papel que ha ejercido el TC
en la construccin de una institucionalidad que garantice el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos.
(7) ABAD YUPANQUI, Samuel. Cuando el Estado no cumple: El difcil camino para ejecutar una senten-
cia. En: Debate Defensorial. N 5, Defensora del Pueblo, 2003.
(8) Un anlisis de la inconstitucionalidad de las medidas legales vigentes en el ordenamiento y que afectan
al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales puede encontrarse en el Informe N 19 de la
Defensora del Pueblo: Incumplimiento de sentencias por parte de la Administracin estatal. En: <www.
defensoria.gob.pe>.
310
Esta etapa se caracteriza por interpretaciones que han llevado al Tri-

bunal a superar la literalidad de las normas procesales e instituirlo como
un creador de Derecho. Cindonos estrictamente al problema de la eje-
cutoriedad de las sentencias, la innovacin ms relevante es la referida al
contenido y alcances del recurso de agravio constitucional (artculo 202
de la Constitucin).
Ello tendra que ver con el hecho de que, para el TC, el recurso de
agravio constitucional no solo procedera contra la resolucin desestima-
toria de segunda instancia, sino tambin contra sentencias estimatorias
cuyos efectos no brinden proteccin adecuada al derecho. Ms all de
ello, lo interesante es observar cmo el TC se ha valido de esta interpre-
tacin a fin de lograr la efectividad de las sentencias.
En esa lnea se ubica el recurso de agravio constitucional a favor

del precedente (STC Exp. N 04853-2004-AA/TC), que interpret como
denegatoria(9) la sentencia que en segunda instancia violara algn prece-
dente vinculante (artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.), proce-
diendo el amparo contra amparo en caso no se respetase la doctrina con-
stitucional establecida por el TC (artculo VI del Ttulo Preliminar del
CPConst.).
El TC tambin procedera a crear un recurso de agravio constitucio-

nal especial respecto de los procesos constitucionales relacionados con
los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos (STC Exp.
N 02748-2010-PHC/TC), aun cuando en estos casos, la demanda sea de-
clarada fundada en segunda instancia.
Ahora bien, cabe sealar que, en la prctica, existan muchos proble-

mas que se suscitaban en la etapa de ejecucin de las sentencias emiti-
das al interior de los procesos constitucionales de la libertad: la sentencia

Artculo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo,
hbeas data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a
ley (el resaltado es nuestro).
311
era incumplida total o parcialmente por el demandado (sea el Estado o un

particular) o esta era indebidamente interpretada por la autoridad judicial
encargada de su ejecucin. Frente a estas situaciones, los demandantes
recurran a la figura procesal del amparo contra amparo, a fin de tutelar
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la efectividad de las reso-
luciones judiciales.
No obstante, la utilizacin del amparo contra amparo no result una

solucin eficaz en la prctica, toda vez que la interposicin de una nueva
demanda constitucional ha supuesto tambin recorrer todas las etapas
del proceso, hecho que, a nuestro juicio, ha tenido como consecuencia la
desnaturalizacin del propio proceso constitucional el cual se caracteri-
za por su celeridad en perjuicio de los principios y derechos constitucio-
nales involucrados.
Tomando en cuenta este escenario, el TC emiti la RTC Exp.

N 0168-2007-Q/TC, en la que habilit el recurso de agravio constitucio-
nal ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus senten-
cias o de su ejecucin defectuosa. Esto signific que, ante la afectacin
de la tutela procesal efectiva y la efectividad de las resoluciones judicia-
les, el afectado pudiese optar por el amparo contra amparo o por el recur-
so de agravio diseado para estos supuestos.
Posteriormente, a travs de la RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, el TC

ampliara este supuesto a las sentencias constitucionales estimatorias
emitidas por el Poder Judicial.
Pese a ello, los impedimentos para la ejecucin inmediata de las

sentencias siguieron configurando un problema en la prctica, ya que la
etapa de ejecucin de las sentencias emitidas por el TC termin por con-
vertirse, en muchos casos, en un segundo proceso, pues a pesar de que
existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de
hacer efectiva la sentencia, esta por la inercia del juez de ejecucin o por
la conducta obstruccionista de la parte emplazada, no termina ejecutn-
dose en forma inmediata y en sus propios trminos(10).
(10) STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, f. j. 13.
312
3. Conclusiones preliminares
De lo dicho hasta aqu es posible observar que el TC ha buscado ga-
rantizar la plena vigencia del principio-derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva mediante una serie de fallos bastante cuestionables respecto a
sus facultades interpretativas y, ms an, configurndose como un orga-
nismo creador de normas procesales. Es en este marco en el que se inser-
ta el denominado recurso de apelacin por salto.
II. EL RECURSO DE APELACIN POR SALTO
1. La STC Exp. N 0004-2009-PA/TC

La STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, fallo que instaur el recurso de
apelacin por salto, tiene su origen en el proceso de amparo contra am-
paro iniciado por Roberto Allcca Atachahua contra la resolucin expedi-
da por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. La demanda tena por objeto que los rganos ju-
diciales emplazados ejecuten en sus propios trminos la sentencia consti-
tucional emitida en el Exp. N 00839-2004-AA/TC, correspondiente a un
anterior proceso de amparo que el recurrente inici contra la Municipali-
dad Distrital de Ate.
Tanto la primera como la segunda instancia judicial rechazaron li-

minarmente el amparo contra amparo por considerar que la sentencia
emitida por el TC haba sido cumplida en sus trminos por la referida
municipalidad.
Al respecto, segn lo sealado por el TC, la sentencia emitida en el

Exp. N 00839-2004-AA/TC determin que el accionante haba adquiri-
do la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041 (Ley de la carrera ad-
ministrativa del servidor pblico), habindose demostrado en el proceso
de amparo que el demandante, al margen de lo consignado en sus contra-
tos civiles, en los hechos era un trabajador y no un locador de servicios,
razn por la cual orden su reposicin. Sin embargo, las instancias ju-
diciales anteriores consideraron que dicha sentencia haba sido cumplida
debidamente, pese a que el gobierno local emplazado, en lugar de repo-
ner al trabajador bajo el rgimen laboral de la Ley N 24041, dispuso su
contratacin bajo la modalidad de servicios no personales.
313
El TC consider que las resoluciones judiciales cuestionadas por el

demandante avalaron que la sentencia expedida por el Alto Tribunal no
fuese ejecutadas en sus propios trminos (fundamento jurdico 10), hecho
que no solo contradice lo dispuesto en la referida sentencia, sino que
atenta contra los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales,
al trabajo y que la demanda sea resuelta y ejecutada en un plazo razona-
ble, habiendo transcurrido siete aos desde la emisin de la sentencia del
Tribunal Constitucional (fundamentos jurdicos 11 y 12).
Tras dicha argumentacin, el TC procedera a declarar fundada la

demanda.
2. La creacin del recurso de apelacin por salto

Empero, lejos de quedarse en el caso concreto, el TC extiende el ra-
zonamiento empleado a aquellos casos similares que, en la prctica, im-
pedan la debida ejecucin de las sentencias, sea por una mala interpre-
tacin del juez constitucional respecto del mandato a ejecutar o por la
conducta obstruccionista de las partes emplazadas (fundamento jurdi-
co 13).
A juicio del TC, la solucin a los problemas de la falta de ejecucin

de sentencias constitucionales y al de su ejecucin defectuosa o desnatu-
ralizacin debe partir por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judi-
cial de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin
del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el man-
dato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradic-
cin u observacin propuesta por el obligado (fundamento jurdico 14).
En tal sentido, se establece un recurso de apelacin por salto con-

tra las resoluciones del juez de ejecucin, que es conocido por el TC
en instancia nica y final. Este recurso es procedente nicamente para
hacer valer las sentencias expedidas por el TC, las cuales son actuadas
por el juez a quien se present inicialmente la demanda (artculo 22 del
CPConst). De esta manera, alternativamente a la figura del amparo con-
tra amparo, es posible efectuar una impugnacin directa ante el juez de
ejecucin con el objeto de que sea revisada directamente por el TC, evi-
tndose as las dilaciones que en el trmite supone el transcurso de un
nuevo proceso. Una vez que el TC resuelva la impugnacin, devolver lo
314
actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a

lo declarado por l.
El TC sealara, adems, que la denominacin propuesta en la RTC

Exp. N 00168-2007-Q/TC (recurso de agravio constitucional ante los
supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su
ejecucin defectuosa, conforme hemos sealado en el apartado II.2 del
presente artculo) sea variada por la de recurso de apelacin por salto a
favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional (fun-
damento jurdico 14).
3. Fundamentos del recurso de apelacin por salto seala-

dos en la sentencia
El TC apela al problema de las dilaciones indebidas para la ejecu-
cin de sus sentencias, aludiendo a la necesidad de garantizar y concre-
tizar los fines de los procesos constitucionales, el principio de dignidad
de la persona humana, el principio constitucional de la cosa juzgada, el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el derecho a la eje-
cucin de las resoluciones judiciales (fundamento jurdico 14). Por otro
lado, el TC invoc lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del
CPConst., segn el cual el Tribunal Constitucional tiene el deber de ade-
cuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales (fundamento jurdico 14); no obstante, no
argument en qu medida dicha norma justificaba la creacin de la nueva
figura procesal que comentamos.
4. Perfiles de la nueva institucin

Resta sealar que el TC delimit los contornos del nuevo recurso.
As, en lo que concierne a su tramitacin, se desprende del fallo que los
rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn nicamente a ad-
mitir el recurso de apelacin por salto (o recurso de agravio constitucio-
nal directo), para remitirlo al TC sin que sea necesario convocar a una au-
diencia para la vista de la causa, por la sencilla razn de que no se est
debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuen-
tra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal (fundamento jurdico 15). Finalmente, segn se seal lneas arriba,
una vez que el TC resuelva la impugnacin, devolver lo actuado para
315
que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado

por el Tribunal.
Con respecto a la posibilidad de que el juez encargado de la ejecu-

cin deniegue el recurso mencionado, procede el recurso de queja pre-
visto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
Finalmente, el TC establece tres supuestos de improcedencia ante

la interposicin del recurso de apelacin por salto (fundamento jurdico
15): a) cuando el cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre
la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de
los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o
de los costos; b) cuando el mandato de la sentencia constitucional cuya
ejecucin se pretende establece en forma clara y expresa que es de cum-
plimiento progresivo; y, c) cuando el propio recurrente decide que la co-
rrecta ejecucin del mandato de la sentencia constitucional se controle a
travs del amparo contra amparo.
III. LA CREACIN DE NORMAS PROCESALES POR EL TRI-

BUNAL CONSTITUCIONAL: COMENTARIOS SOBRE LA
DENOMINADA AUTONOMA PROCESAL
La creacin del recurso de apelacin por salto a travs de la STC
Exp. N 0004-2009-PA/TC, constituye, como es sabido, una oportunidad
entre otras muchas anteriores, en la que el TC innova el ordenamiento
jurdico con una nueva institucin procesal, especficamente, respecto al
problema de la ejecucin de sentencias en los procesos constitucionales.
Esta facultad de innovar ha conllevado ciertas desavenencias entre el

Supremo Intrprete de la Constitucin y los otros poderes del Estado, a lo
que se ha sumado la crtica por parte de cierto sector de la doctrina nacio-
nal con relacin a la denominada autonoma procesal del TC, concepto
del que se ha servido el Alto Tribunal para justificar su labor creadora en
lo que atae a los procesos constitucionales.
De esta manera, el TC ha pretendido construir un asidero teri-

co para la creacin de normas sustantivas y procesales. Asumir esto es
importante, pues es necesario advertir que la autonoma procesal no
316
constituye un concepto que es explcitamente invocado por el TC en cada

uno de los pronunciamientos en que ha innovado el ordenamiento jurdi-
co. Antes bien, consideramos que la nocin de autonoma procesal se en-
cuentra ya incorporada en la praxis argumentativa de nuestro Tribunal:
no es necesario invocarla, ni hacer explcita mencin a ella o justificarla
nuevamente a fin de ir perfilando su contenido; por el contrario, se asume
que el TC, por el hecho de ser el Supremo Intrprete de la Constitucin,
ya le corresponde una potestad de creacin de normas, sean estas mate-
riales o procesales(11).
Si bien no se ha escrito poco al respecto, consideramos pertinente

dar nuestro punto de vista con relacin a la autonoma procesal, pues la
postura que se asuma resulta, a nuestro juicio, determinante para valorar
adecuadamente toda innovacin que realice el Supremo Intrprete de la
Constitucin y, en lo que toca a nuestro tema, comprobar la validez con-
stitucional del recurso de apelacin por salto.
1. El concepto de autonoma procesal

Si bien de lo expuesto hasta aqu es posible entender la autonoma
procesal como un concepto que avala la creacin de normas sustanciales
y procesales de manera exclusiva por el TC, este no deja de ser proble-
mtico, esencialmente por tres tipos de cuestionamientos: a) cuenta la
autonoma procesal con algn apoyo en el ordenamiento jurdico que la
justifique?; b) qu diferencia a la autonoma procesal de los mtodos de
interpretacin tradicional que utiliza el Derecho para la creacin o inte-
gracin de normas jurdicas?; y c) si se asume que la autonoma procesal
tiene un contenido propio cules son los lmites a su ejercicio?
(11) Prueba de ello es el hecho de que aquellos juristas que defienden la autonoma procesal la presentan
como un concepto que siempre ha guiado la argumentacin del TC. As, por ejemplo: Si bien el Tri-
bunal incorpora el principio de APC expressis verbis por primera vez en el caso Anicama y en el caso
Hoja de coca de agosto de 2005, en realidad, tal principio ya haba sido practicado antes. MENDOZA
ESCALANTE, Mijail. La autonoma procesal constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional.
N 4, Lima, octubre-diciembre de 2006, p. 5. Disponible en la Internet en <www.consultoriaconstitu-
cional.com>. Un razonamiento similar se desprende del artculo escrito por LANDA ARROYO, Csar.
Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurispruden-
cia y Doctrina. N 4, Ao II, Lima, 2006; en el que se citan diversos fallos del TC con el objeto de
ejemplificar el uso de la autonoma procesal, no habindose hecho mencin explcita de dicho concepto
en todos los pronunciamientos.
317
Tres son las posturas que, a nuestro juicio, se deslindan como conse-
cuencia de responder de distinta manera a estas interrogantes. Pasaremos
a mencionarlas a continuacin.
1.1. Su tratamiento en la doctrina extranjera

La discusin en torno al concepto de autonoma procesal es de im-
portacin alemana. Dos son las maneras en cmo la doctrina alemana ha
concebido esta autonoma. La primera, ms restringida, seala que la au-
tonoma procesal constituye una delegacin legal impuesta al Tribunal
Constitucional para desarrollar normas procesales (siendo la norma por
excelencia, el artculo 35 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucio-
nal que establece que: El Tribunal Constitucional puede determinar en
su sentencia quin la ejecuta; tambin puede determinar en el caso con-
creto la forma y el alcance de la ejecucin).
Una segunda postura, mucho ms amplia, postulara a la autono-

ma procesal como una facultad normativa frente a la insuficiencia de
los mtodos tradicionales de integracin jurisdiccional del Derecho
para dar una respuesta adecuada a las especialidades de la jurisdiccin
constitucional(12).
En lo que concierne a esta segunda postura (que es la que nos inte-

resa, al no existir una reserva de ley semejante en el Reglamento del TC,
adems de ser esta la postura acogida por nuestro Tribunal y por un mi-
noritario sector de la doctrina nacional), se han esgrimido varios argu-
mentos para sustentarla jurdicamente: a) las lagunas que presenta la Ley
Orgnica del TC alemn suponen una concesin del legislador para que
el TC tenga una autonoma normativa; b) la autonoma procesal se re-
duce exclusivamente a la reserva de ley contenida en el artculo 35 de la
LOTC, de manera que la autonoma normativa se encuentra referida ni-
camente a la ejecucin y alcances de las sentencias; y finalmente, c) la
autonoma procesal es concebida como derecho constitucional concre-
tado (Hberle), en tal sentido, la interpretacin integral de la Cons-
titucin tiene como correlato necesario la libertad del Tribunal Constitu-
cional Federal en la interpretacin y concrecin de su Derecho Procesal,
(12) RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, 2003,
pp. 19-29.
318
que es, como se ha dicho, desde el punto de vista material, Derecho

Constitucional(13).
Es preciso sealar que, en la prctica, el TC alemn no ha invoca-

do la autonoma procesal para sustentar sus pronunciamientos. En efec-
to, dicho organismo ha afirmado que las lagunas de la LTCF las ha de
rellenar mediante la analoga con el resto del Derecho Procesal alemn.
Apoyndose en esta afirmacin se ha negado la existencia de autonoma
como configuracin libre del proceso, pues esta ha de llevarse a cabo en
el marco del Derecho Procesal general(14).
1.2. Su tratamiento como concepto recogido en la doctrina na-

cional
El desarrollo de la autonoma procesal del TC en la doctrina nacional
se fundamenta esencialmente en la teora de Hberle, en la que es necesa-
rio distinguir la interpretacin y la conversin de las disposiciones pro-
cesales de la Ley Fundamental(15).
En esa lnea, Landa Arroyo afirma que: En suma, si bien delimitar

con precisin el contenido de lo que se ha venido a llamar autonoma
procesal no es una tarea sencilla, podemos considerar como rasgos ca-
ractersticos de la misma el que este reservada al Tribunal Constitucional,
en tanto Supremo Intrprete de la Constitucin. En virtud de la cual, ante
las antinomias y lagunas del Derecho, el Tribunal tendr la posibilidad de
desarrollar o reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o proce-
sales, objeto de aplicacin, cuando los mtodos tradicionales de interpre-
tacin e integracin del derecho se demuestren insuficientes para llevar a
cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus funciones como
Supremo Intrprete de la Constitucin y, en ltima instancia, como voce-
ro del poder constituyente(16) (el resaltado es nuestro).
(13) Ibdem, pp. 111-128.

(14) Ibdem, p. 34.
(15) HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente
a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 8, Ao VIII, Palestra,
Lima, p. 31.
(16) LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 10.
319
De igual modo, para Escalante Mendoza, todo parte de distinguir

que: Las normas procesales constitucionales creadas en virtud del prin-
cipio de autonoma procesal constitucional deben ser distinguidas de las
regulaciones del proceso que de modo complementario (praeter legem) a
las normas procesales constitucionales (Cdigo Procesal Constitucional
y Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) expide el Tribunal Consti-
tucional (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional). Evidente-
mente, si bien el elemento comn entre ambos es la creacin o el esta-
blecimiento de normas procesales constitucionales, el ttulo bajo el que
son realizadas es absolutamente diferente. Una se realiza bajo el ttulo de
una potestad normativa, la otra, en cambio, en ejercicio de una funcin
jurisdiccional(17).
La autonoma procesal, as delimitada, supone la creacin de normas

que se distinga de: 1) la interpretacin de normas procesales constitucio-
nales (creacin por interpretacin); 2) la integracin de lagunas en nor-
mas procesales constitucionales (creacin por integracin); y 3) la discre-
cionalidad judicial habilitada por las normas procesales constitucionales
(creacin por habilitacin legal)(18).
Cul es el fundamento de la autonoma procesal as definida?

Pues, si bien no existe ninguna norma constitucional o legal que le con-
fiere facultades normativas, la posicin del TC como Supremo Intrpre-
te de la Constitucin garantizara su autonoma para crear Derecho, toda
vez que, adems de ser un organismo jurisdiccional, tambin se encuen-
tra dotado de autonoma constitucional (organismo constitucional aut-
nomo), hecho que lo diferencia del Poder Judicial y que, por lo tanto, le
confiere facultades especiales que van ms all de la discrecionalidad
judicial.
En lo que concierne a los lmites de la autonoma normativa del

TC, Landa Arroyo hablar de lmites formales (la Constitucin, las
leyes, los tratados internacionales, la vigencia efectiva de los derechos
(17) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La autonoma procesal constitucional. Texto disponible en Internet
en: <http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/ii/autonoma.proc.const.pdf>.
(18) Ibdem, p. 3.
320
fundamentales, as como el respeto a los principios procesales) y lmites

materiales (principio de subsidiariedad, de proporcionalidad, de interdic-
cin de la arbitrariedad)(19).
En sntesis, es preciso resaltar dos conclusiones que pueden sacarse

respecto a los lmites de la autonoma procesal, segn esta postura. En
primer lugar, que la autonoma procesal no es tal cuando es posible uti-
lizar mtodos de interpretacin e integracin del Derecho. En segundo
lugar, no cabe hablar de autonoma normativa de ningn tipo si se reba-
san los lmites formales y materiales aludidos.
1.3. Su tratamiento como concepto antijurdico

Finalmente, es posible advertir una tercera postura en la doctrina, que
se opone abiertamente al concepto de autonoma procesal sealado ante-
riormente. Ello, debido a que ella no se diferenciara en lo absoluto de los
mtodos convencionales de integracin, sin el riesgo de vulnerar el prin-
cipio de separacin de poderes(20).
2. Conclusiones en torno a las posturas antes sealadas

Es un principio bsico del Derecho Procesal que cada tipo de pro-
ceso, adquiere sus propios matices sobre la base del derecho diferencia-
do que debe ser aplicado para decidirlo, entonces, no es difcil percatar-
se que el Derecho Constitucional es un Derecho que se caracteriza por
las altas dosis de indeterminacin y vaguedad de su lenguaje, si es un De-
recho en constante tensin entre lo normativo y lo fctico, y si tiene que
mediar entre las exigencias del Derecho y las necesidades de la poltica,
es sumamente improbable que dichas manifestaciones dejen de trasladar-
se al proceso constitucional(21).
(19) Ibdem, pp. 23-26.

(20) MONROY GLVEZ, Juan. Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. En: GARCA BELANDE, Domin-
go (coordinador). Guerra de las Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo
y el Poder Judicial. Palestra, Lima, 2008, pp. 48-62. Tambin puede leerse al respecto a GUTIRREZ
TICSE, Gustavo. La creacin del recurso de apelacin por salto: Otra vez la supuesta autonoma pro-
cesal? En: Gaceta Constitucional. N 41, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 89-96.
(21) ASTUDILLO, Csar. Doce tesis sobre Derecho Procesal Constitucional. En: Justicia Constitucional.
Revista de jurisprudencia y doctrina. N 4, Palestra, Lima, 2007, p. 13.
321
Esto significa que el juez constitucional tiene un rol interpretati-

vo mucho ms delicado y dotado de una mayor dimensin en compara-
cin con el juez ordinario. Sin embargo, la polmica viene dada por saber
cmo debe darse esta creacin del Derecho. An aceptndose la tesis de
Hberle de que el Derecho Procesal Constitucional es Derecho Constitu-
cional concretizado, es menester preguntarse sobre el procedimiento ar-
gumentativo a travs del cual es posible pasar del Derecho Constitucional
material al Derecho Procesal y analizar cmo esa conversin de nor-
mas sustanciales constitucionales debe efectuarse.
A nuestro juicio, el error en el que incurre la segunda postura radica

en confundir la autonoma procesal con este mayor mbito de discre-
cionalidad que el juez tiene en comparacin con el juez ordinario y que
se deriva del carcter indeterminado del Derecho Constitucional. Es claro
que toda competencia que resulte esencial a cada organismo del Estado
se encuentre en la Constitucin, pero ello no ocurre con la denominada
autonoma procesal del TC.
A mayor abundamiento, es justo sealar que la jurisprudencia del TC

no ha hecho justicia a los lmites que la propia doctrina nacional ha se-
alado respecto de la autonoma procesal. Por ejemplo, en lo que con-
cierne a la incorporacin de la figura procesal del partcipe en los pro-
cesos de inconstitucionalidad (STC Exp. N 0025 y 0026-2005-PI/TC),
es claro que el TC pudo ejercer sus facultades interpretativas (y no invo-
car la autonoma procesal para su creacin), toda vez que resultaba su-
ficiente (...) aplicar el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional y,
tal como lo haba hecho en otras ocasiones, solicitar un informe escri-
to a tales instituciones [Consejo Nacional de la Magistratura y Academia
de la Magistratura](22). Lo mismo puede decirse respecto de la sentencia
en donde el TC instituye el control de la inconstitucionalidad por omi-
sin, afectando el principio de separacin de poderes, al sealar que: ha-
biendo este Colegiado determinado quien es el rgano competente para
declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el artculo 1 de la orde-
nanza cuestionada resulta inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si
la inaccin del rgano competente contina y para evitar ordenanzas
(22) ABAD YUPANQUI, Samuel. La creacin jurisprudencial de normas procesal. En: Justicia Constitu-
cional. Revista de jurisprudencia y doctrina. N 4, Palestra, Lima, 2007, p. 13.
322
masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tri-

bunal Constitucional como Mximo Intrprete de la Constitucin tendra,
irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio
cultural a la hoja de coca en relacin con la Convencin de 1961, desa-
rrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en apli-
cacin de la inconstitucionalidad por omisin realizando un desarrollo
constitucional expreso(23).
Tomando en cuenta estos ejemplos, resulta cuestionable que pueda

seguirse manteniendo un concepto tan oscuro como el de autonoma
procesal y con unos lmites tan difciles de delinear, ms an sobre la
base de supuestas potestades normativas que la Constitucin no le encar-
ga al TC.
Lo expuesto en este apartado fundamentar nuestro razonamiento a

la hora de analizar la validez del recurso per saltum, como pasamos a ex-
poner a continuacin.
IV. ANLISIS SOBRE LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA

INSTITUCIN
1. Preservacin de los derechos fundamentales en juego

La instauracin de un recurso directo ante el TC frente a la inejecu-
cin de sus pronunciamientos, constituye una medida que salvaguarda los
derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que han obtenido un pro-
nunciamiento favorable con relacin a su amenaza o afectacin. La exis-
tencia de mltiples casos de inejecucin de sentencias por malinterpreta-
cin de los fallos hecho que se constata a partir de la gran cantidad de
pronunciamientos que el TC ha venido conociendo en esta materia co-
rrobora la utilidad de este mecanismo para una tutela efectiva de los dere-
chos fundamentales.
(23) Al respecto, puede verse RIVAS ALVA, Mauro Alejandro. El control de las omisiones inconstituciona-
les por el Tribunal Constitucional peruano: Reflexiones en torno a una sentencia. En: Derecho y Socie-
dad. N 32, Ao XX, 2009, pp. 335-348.
323
Y no es posible desmerecer esto, ya que el per saltum creado por el

TC no solo garantiza la preservacin, en el caso concreto, del derecho
constitucional tutelado por la sentencia a ejecutarse, sino porque tam-
bin fomenta una institucionalidad que, conforme a la dimensin objeti-
va del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3 de
la Constitucin), permite salvaguardar principios y derechos constitucio-
nales tales como el principio de cumplimiento de las sentencias y resolu-
ciones de los rganos jurisdiccionales (artculo 118, inciso 9 de la Cons-
titucin), el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable (artculo 139, inciso 3
de la Constitucin)(24).
Empero, si bien uno de los principales argumentos para la creacin

del per saltum fue la de tutelar estos derechos (fundamento jurdico 14),
ello no basta para legitimar la creacin de una nueva figura procesal (en
la medida en que el TC est sometido a los lmites que la Constitucin
le establece), ms an cuando la creacin del recurso per saltum en la
sentencia que venimos comentando, no era necesaria para la solucin del
caso concreto (pues, este lleg al TC a partir de un amparo contra ampa-
ro), sino para casos anlogos y/o futuros.
Por tal motivo, es necesario revisar el fundamento jurdico que ampa-

ra al TC en la instauracin de este nuevo recurso.
2. Fundamentos jurdicos de la creacin del recurso de ape-

lacin por salto
El nico fundamento legal mencionado en la sentencia es el artculo
III del Ttulo Preliminar del CdigoProcesal Constitucional:
Por esta razn, teniendo presente los derechos fundamentales afec-

tados por la inejecucin, ejecucin defectuosa o desnaturalizacin
(24) Un recuento del contenido de cada uno de los derechos constitucionales favorecidos por el recurso de
apelacin por salto puede hallarse en: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El RAC y el derecho a la ejecu-
cin de las sentencias constitucionales: a propsito del recurso de apelacin por salto a favor de la eje-
cucin de sentencias del TC. En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL - JUSTICIA VIVA. Documento
de Trabajo. N 45, 2 de diciembre de 2010. Disponible en la Internet en: <http://www.justiciaviva.org.pe/
webpanel/doc_trabajo/doc02122010-134013.pdf>.
324
de una sentencia constitucional y atendiendo a lo dispuesto por el

artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., segn el cual el Tri-
bunal Constitucional tiene el deber de adecuar la exigencia de las
formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos cons-
titucionales, el recurso de apelacin interpuesto contra las resolucio-
nes del juez de ejecucin ser conocido por el Tribunal Constitucio-
nal (fundamento jurdico 14).
Sin embargo, es evidente que adecuar la exigencia de las formalida-

des al logro de los fines de los procesos constitucionales no supone una
facultad de creacin normativa, ms an cuando el referido artculo otor-
ga esa facultad tanto al TC como a los jueces del Poder Judicial(25).
Tampoco creemos, conforme a lo sealado anteriormente, que hubie-

se sido jurdicamente correcto apelar a la autonoma procesal para justifi-
car dicha creacin (cosa que el TC ya ha hecho en anteriores oportunida-
des). Por el contrario, pensamos que una adecuada argumentacin debi
seguir el razonamiento que detallamos a continuacin.
En primer lugar, como tambin dijimos, la creacin del recurso per

saltum no era necesaria para la solucin del caso concreto. Lo que ocu-
rre aqu es que el TC est constatando, a partir de un caso particular, una
prctica generalizada que resulta inconstitucional: la inexistencia de me-
canismos procesales idneos que salvaguarden el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva de quienes han obtenido, por parte del TC, un pro-
nunciamiento favorable.
Siendo as, corresponda que el TC fundamente la instauracin del

recurso por salto en aquellas normas que le habilitan a sentar pronun-
ciamientos de carcter general, vinculante a los poderes pblicos y a los
(25) Cdigo Procesal Constitucional

Artculo III.- Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del pro-
ceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales. El
juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos
expresamente sealados en el presente Cdigo () (el resaltado es nuestro).
325
particulares; nos referimos a las normas dispuestas en los artculos VI y

VII del Ttulo Preliminar del CPConst.(26), cosa que no hizo.
Si bien la diferencia respecto del grado de vinculatoriedad entre la

jurisprudencia constitucional y el precedente vinculante ha sido obje-
to de debate y de diversas interpretaciones discusin que no cabe abor-
dar aqu, nos conformamos con precisar que una u otra norma pudo ser-
vir de fundamento para la decisin adoptada por el Alto Tribunal. An
as, no est dems acotar la observacin de Ruiz Molleda, cuando seala
que el nuevo recurso per saltum es creado a travs de un fallo que posee
menos fuerza vinculante que el precedente vinculante que cre el recur-
so de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N 04853-
2004-AA/TC)(27); as pues, habindose creado un recurso similar a travs
de la figura del precedente, resultaba ms coherente utilizar el artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPConst. como fundamento para instaurar
el recurso por salto.
En segundo lugar, habindose demostrado que el TC tiene un asidero

jurdico para pronunciarse de manera general y ms all del caso concre-
to, corresponda que dicho Tribunal justificase la creacin de la institu-
cin procesal que venimos comentando. Ello implicaba, a nuestro juicio,
advertir que exista una laguna en el ordenamiento jurdico, ya que lo que
originaba la situacin de inconstitucionalidad era la ausencia de una re-
gulacin procesal eficaz para que los ciudadanos hagan valer el derecho
amparado en los fallos del Supremo Intrprete de la Constitucin.

Artculo Vl.- Control difuso e interpretacin constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe
preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen pre-
cedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
(27) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 24.
326
En esa lnea, resultaba aplicable el artculo 139, inciso 8 de la Cons-

titucin, que establece la obligacin de la jurisdiccin de no dejar de ad-
ministrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben apli-
carse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
De igual manera, lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
CPConst. que seala que: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia
discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitu-
cionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas su-
pletorias citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los princi-
pios generales del Derecho Procesal y a la doctrina.
El parmetro que ponen estas normas a la actuacin del TC resulta

claro. Es necesario proceder a integrar el vaco jurdico existente, pero
ese es precisamente el lmite. De ah que la norma seale expresamente
que la integracin es posible siempre que no se contradiga los fines de
los procesos constitucionales. Y es que el fin de estos procesos es la tu-
tela urgente de los derechos fundamentales, no crear normas procesales
a partir de la irrogacin de facultades legislativas. Por ello, es importan-
te volver a recordar que el caso concreto que motivo la expedicin de la
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC ya haba sido resuelto por el Tribunal, y
que la creacin del per saltum resultaba ser un tema adicional que, si bien
se relacionaba con la controversia, no era determinante para resolverla.
Dicho esto, el primer paso para llenar la laguna procesal era verifi-
car la existencia del Derecho supletorio, siendo imposible la integra-
cin en ese sentido, pues actualmente no existe norma jurdica vigente
que establezca la figura de la impugnacin por salto o una figura proce-
sal similar(28). En defecto de ello, era necesario verificar si el vaco poda
ser llenado a travs de una interpretacin extensiva, mtodo que tam-
poco resultaba eficaz en el caso concreto, debido a que tampoco exista
una norma que lograse llenar, de manera cercana y satisfactoria, el vaco
(28) Debemos precisar que si bien el recurso de apelacin por salto se encontr regulado en el artculo 389
del Cdigo Procesal Civil, este fue eliminado a raz de las reformas destinadas a perfeccionar el recurso
de casacin. Adems, aun cuando dicha norma hubiera estado vigente, el tenor literal de esta no tena
por objeto salvaguardar derecho alguno, sino que se basaba en el acuerdo de las partes a fin de agilizar
el proceso en su beneficio. A la letra sealaba lo siguiente: Procede el recurso de casacin contra las
sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de ape-
lacin, en escrito con firmas legalizadas ante el secretario de juzgado.
327
legal. Lo mismo puede decirse del siguiente mtodo de integracin, a

saber: la analoga, toda vez que no existe una norma jurdica anloga que
instituya el per saltum en nuestro ordenamiento.
Ahora bien, podra pensarse en la posibilidad de invocar, si bien no

una norma legal, s un pronunciamiento del TC. Tal es el caso de la STC
Exp. N 05561-2007-PA/TC, a travs de la cual el TC impidi que aque-
llos fallos favorables para los jubilados en materia de pago de intereses y
devengados no sean apelados por la ONP, a fin de salvaguardar el dere-
cho a la pensin. As, la analoga vendra sustentada, aparentemente, por
dos elementos similares: a) la presencia de un estado de cosas inconsti-
tucional (en un caso, porque existe una situacin generalizada de ineje-
cucin de las sentencias constitucionales; y en el otro, por la vulneracin
del derecho a la pensin de muchos ciudadanos, como consecuencia de
la duracin del proceso contra la ONP); y b) la limitacin al principio
de doble instancia jurisdiccional (en un caso, para los emplazados que
alegan el debido cumplimiento de la sentencia, a fin de que no impug-
nen y dilaten el proceso; en el otro caso, para la ONP, a fin de que no
apele las sentencias que recogen el criterio sentado por el TC en materia
pensionaria).
No obstante, pese a que los fallos del TC puedan considerarse fuente

de Derecho, en este caso, consideramos que no es posible hablar de ana-
loga, en la medida en que a travs del recurso de apelacin por salto se
est optimizando el acceso a la justicia (al buscar un pronunciamiento r-
pido y directo), mientras que en la STC Exp. N 05561-2007-PA/TC se
est recortando dicha garanta. Adems de ello, la STC Exp. N 05561-
2007-PA/TC no tuvo por objeto crear algn mecanismo procesal, razn
por la cual la analoga no es pasible de ser usada.
Finalmente, en lo que concierne al esfuerzo por integrar el vaco nor-

mativo ya sealado, tampoco es posible advertir la existencia de algn
principio general del Derecho que permita al TC crear un nuevo recurso
procesal.
Por todo lo expuesto, queda claro que el TC no tena manera de inte-

grar el vaco legislativo, de lo que se deduce que corresponda al legisla-
dor dicha competencia, habindose el TC extralimitado en sus funciones
como Supremo Intrprete de la Constitucin.
328
CONCLUSIONES
Nuestro anlisis ha demostrado que el recurso de apelacin por salto,
creado por el Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. N 00004-
2009-PA/TC, carece de fundamento constitucional y legal, por cuanto en
este caso el Supremo Intrprete de la Constitucin se ha excedido en sus
funciones.
A nuestro juicio, si bien la creacin de una institucin que garanti-

ce la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos se hace apremiante
(conforme a la dimensin objetiva de dicho derecho fundamental), ello
no puede suponer la afectacin del principio de separacin de poderes;
tampoco el error poltico incurrido por un particular organismo del Es-
tado debe erigirse como el protagonista del cambio, sin considerar que
la plena vigencia de un Estado Constitucional y Democrtico engloba a
toda la comunidad de intrpretes.
329
Anlisis del recurso de agravio
constitucional en favor del orden
objetivo constitucional
Fabiola Garca Merino(*)
Una de las variantes del recurso de agravio constitucional es aque-

lla creada a favor del orden constitucional (especficamente, sobre
la obligacin constitucional de combatir y sancionar el delito de tr-
fico ilcito de drogas y lavado de activos) instaurada por las SSTC
Exps. Ns 02748-2010-PHC/TC y 02663-2009-PHC/TC. Al res-
pecto, la autora analiza esta institucin a partir de la doble dimensio-
nalidad de los derechos fundamentales, concluyendo que esta nueva
regla procesal permitir colaborar en la lucha contra los delitos
mencionados y as evitar su impunidad.
INTRODUCCIN
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) presenta

un nuevo modo en la prctica de los procesos constitucionales, que abar-
ca tanto la preparacin del caso, su tramitacin, su resolucin y hasta la
ejecucin de su sentencia con rasgos muy singulares y nicos conforme a
los nuevos criterios y reglas procesales acordes con el tipo de derecho a
proteger por ser de naturaleza constitucional, por lo que la ratio juris para
litigar en materia constitucional tiene un marco sui gneris.
(*) Abogada cum laude por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn - Unif (Lima, 2003). Doctorado
en Derecho Poltico - UNED (Madrid, 2007). Catedrtica de los cursos de Derecho Internacional Priva-
do y Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Unif (Lima, 2011). Abogada del
Departamento de Regulacin de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (Lima, 2011).
331
FABIOLA GARCA MERINO
El CPConst. introduce nuevas y necesarias mejoras que agilizan y

perfeccionan la proteccin de los derechos constitucionales, por ejem-
plo, establece que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son los
dos rganos competentes para conocer de los procesos constitucionales,
como una suerte de juez natural; fija las fuentes que deben ser conside-
radas para la interpretacin de la vigencia de los derechos fundamentales
a la luz de las normas del Derecho Internacional en materia de Derechos
Humanos; consagra el principio de presuncin de constitucionalidad de
las leyes, as como el de jerarqua de la Constitucin y de obligatoriedad
de seguir la interpretacin del Tribunal Constitucional, mximo rgano
de la constitucionalidad; precisa el carcter vinculante de las sentencias
de dicho Tribunal, en el sentido de que todos los rganos y los poderes
pblicos estn obligados a seguir el criterio que l adopte en armona con
el esquema de divisin de poderes y de control que prev nuestra Cons-
titucin; establece criterios para integrar sentencias cuando se producen
vacos o defectos; entre otros.
Una de estas innovaciones del CPConst. peruano es la introduccin

del recurso de agravio constitucional (RAC) como sustituto del denomi-
nado recurso extraordinario.
El RAC se presenta como aquel recurso impugnativo que se interpo-

ne ante el Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de la
libertad(1) con el fin que este rgano, en ltima y definitiva instancia, re-
vise las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales que
la Constitucin tutela. El RAC, en tanto recurso impugnativo dentro del
proceso constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal
especializado que permita que el Tribunal Constitucional intervenga con-
venientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposicin, se
requerir que el RAC planteado est directamente relacionado con el m-
bito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no
(1) Se denominan as a los procesos constitucionales que tienen por objeto inmediato defender los derechos
fundamentales de la persona frente a actos, omisiones o amenazas provenientes de cualquier autoridad,
funcionario o persona como ocurre con el hbeas corpus, el amparo, hbeas data y, en cierta medida, con
el cumplimiento. El proceso constitucional de la libertad es un proceso en el que prima los objetivos de
la parte reclamante. La finalidad o fondo del proceso se sobrepone en la forma en la que este se tramita;
si hay conflicto entre la forma y el fondo prevalece este ltimo, porque lo principal es que los derechos
vulnerados o amenazados retornen a su estado original.
332
RECURSO DE AGRAVIO EN FAVOR DEL ORDEN OBJETIVO CONSTITUCIONAL
sea manifiestamente infundado; y que no est inmerso en una causal que

niegue tutela, claramente establecida por el Tribunal Constitucional.
En consecuencia, podramos sealar que la interposicin del RAC

responde a presupuestos sustantivos:
a. Se afecta o amenaza de manera inminente un derecho fundamen-

tal (en principio, lo sern aquellos derechos previstos por el ar-
tculo 37 del CPConst., pero tambin los no previstos por la
Constitucin, de acuerdo con los artculo 3 y 37.25 del CPConst.)
que tiene un sustento constitucional directo o cuando se afectan
los aspectos constitucionalmente protegidos de este (artculo 38
del CPConst.).
b. El hecho lesivo se produce en funcin de un acto comisivo u

omisivo de cualquier autoridad, funcionario o persona (natural o
jurdica) (artculo 2 del CPConst.), como podra ser la expedicin
de una ley, de una resolucin judicial, de un acto administrativo
de una autoridad o funcionario; o de una orden, acto o disposi-
cin de un particular.
De acuerdo con lo sealado por el artculo 18 del CPConst., procede

el RAC ante el Tribunal Constitucional contra una sentencia desestimato-
ria de segundo grado.
Ahora bien, sucede que cuando el Tribunal Constitucional emite un

precedente constitucional vinculante, este es de obligatorio cumplimien-
to como si se tratase de una norma legal (as lo seala el artculo VII del
Ttulo Preliminar del CPConst.); pero debido a que el artculo 18 del
CPConst. solo estableca el RAC para las sentencias desestimatorias, los
jueces inaplicaban precedentes constitucionales vinculantes.
Por lo que, ante la falta del mecanismo procesal idneo, el Tribunal

Constitucional dict la sentencia que sealamos en el siguiente prrafo,
a su parecer, subsanando este impase y dictando las reglas para el caso
de las sentencias estimatorias. Con la STC Exp. N 04853-2004-PA/TC,
se establecieron las reglas aplicables para el trmite del nuevo supuesto
establecido a travs de esa sentencia, para la procedencia del recurso de
333
agravio constitucional cuando se trataba de una sentencia estimatoria de

segundo grado.
En este sentido, el Tribunal Constitucional estableci las reglas para

el trmite procesal del RAC contra una sentencia estimatoria que haya
sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante
emitido por el Tribunal Constitucional. Y tal como lo seala la sentencia,
se establece como precedente vinculante, conforme al artculo VII del T-
tulo Preliminar del CPConst., las reglas indicadas para la admisin del
RAC a favor del precedente.
El mencionado fallo fue importante, porque introdujo dos fundamen-

tales modificaciones a las reglas procesales en materia de procesos cons-
titucionales de amparo, destinadas a fortalecer y garantizar el respeto y el
cumplimiento de la doctrina jurisprudencial(2) y los precedentes vinculan-
tes(3) expedidos por el Tribunal Constitucional, por parte de los magistra-
dos del Poder Judicial.
El precedente de la STC Exp. N 04853-2004-PA/TC(4) fue dejado sin

efecto en la STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, sustentndose, conforme
se seala resumidamente en el fundamento 9 de la STC Exp. N 02663-
2009-PHC/TC(5), en que no se puede convalidar la vulneracin real de
los derechos fundamentales o se pretenda constitucionalizar situaciones
en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicacin fraudulen-
ta de la Constitucin; todo ellos, en abierta contravencin de los disposi-
tivos, principios y valores materiales de la Constitucin.
(2) Recogida en el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual los jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios cons-
titucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
propio Tribunal Constitucional.
(3) Reconocido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedentes vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
(4) Proceso constitucional de amparo interpuesto por el Director Regional de Pesquera de La Libertad
contra la resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia.
(5) Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima por la que se declar fundada la
demanda de hbeas corpus que solicit se declare la nulidad de la Ejecutoria Suprema en el extremo que
declaraba nula la sentencia que absolvi al demandante del delito de trfico ilcito de drogas (TID) y
ordenaba se realice un nuevo juicio oral.
334
Este caso es quizs el que ms nos devela cmo el Tribunal Consti-

tucional toma o tiene que adoptar medidas que lindan ya no con interpre-
tar o completar las normas procesales, sino prcticamente con modificar
el CPConst., con sentencias que tienen rango normativo (no rango de ley,
pero s rango normativo).
I. NATURALEZA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITU-

CIONAL
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales constitu-
yen mecanismos a travs de los cuales se concreta el derecho a la protec-
cin judicial de tales derechos(6). Como bien se ha referido en el acpite
anterior (introduccin), el Tribunal Constitucional solamente interviene
cuando una demanda (sobre procesos constitucionales de la libertad) ha
recibido una respuesta negativa en el Poder Judicial y se ha presentado el
respectivo RAC.
Sin perjuicio de lo anterior, la opcin asumida por la Constitucin vi-

gente respecto a las competencias del Tribunal Constitucional en mate-
ria de procesos de tutela de derechos fundamentales es a travs de la in-
terposicin del RAC. Mediante esta figura procesal, se est reconociendo
un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria
los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe
sus alcances dentro de la clasificacin general de recursos excepciona-
les, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupues-
to, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente
las materias en las que procede.
El RAC concede de manera excepcional la jurisdiccin negativa de

la libertad, toda vez que en ella s se tiene la facultad de la judicial review
o derivacin judicial del control sobre los procesos constitucionales. Por
medio del RAC, el Tribunal Constitucional ejerce la facultad jurisdiccio-
nal para conocer la pretensin del proceso por violacin de los derechos,
pero delimitando el derecho de accin al caso en que la pretensin del
(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin consultiva OC-8/87.
335
recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De

ah la denominacin de jurisdiccin negativa, pues solo procede ante de-
negatorias de la pretensin.
Por lo tanto, se determina que los recursos impugnativos puedan ser

de carcter ordinario, que es aquel medio impugnativo que procede con-
tra las sentencias denegatorias expedidas en segunda instancia por el
Poder Judicial, que posibilita a las personas, cuyos derechos constitucio-
nales han sido violados o amenazados, a acudir al Tribunal Constitucio-
nal como ltima instancia para obtener en el restablecimiento de sus de-
rechos. Procede en contra de la resolucin de segundo grado que declara
infundada o improcedente la demanda (10 das de plazo).
El Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el

artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., decide dejar sin efecto
las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. N 04853-
2004-PA/TC (supra, introduccin).
Por lo tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo

grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento ha sido emitida en contravencin de un precedente vincu-
lante establecido por el Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e id-
neo para evaluar ello es la interposicin de un nuevo proceso constitu-
cional y no la formulacin del recurso de agravio constitucional, pues el
constituyente en el inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin y el legis-
lador en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional han precisado
que la expresin resoluciones denegatorias solo comprende las resolu-
ciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la de-
manda de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, y que, por
ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas
no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.
Es oportuno precisar que se establecieron las siguientes reglas pro-

cesales a seguir: el auto que concede el RAC a favor del precedente que
se encuentre en trmite ser revocado y declarado improcedente y se or-
denar la devolucin de lo actuado al juzgado o sala de origen para la
ejecucin de la sentencia estimatoria de segundo grado. El cmputo del
plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una
336
resolucin estimatoria de segundo grado que, supuestamente, contraviene

un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificacin
de la resolucin que revoca la concesin del RAC a favor del precedente.
Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del pre-

cedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, cons-
tituyen cosa juzgada, razn por la cual los que interpusieron el recurso
referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, am-
paro contra hbeas corpus, amparo contra hbeas data, o amparo contra
cumplimiento.
En el fundamento 3 de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC(7), el

Tribunal Constitucional seal que en un proceso de libertad debe dis-
tinguirse cmo el RAC representa una frmula especfica para demostrar
la supremaca constitucional, prevista en el artculo 51 de la Norma Fun-
damental. Para establecer los principios de la intervencin del TC en los
procesos constitucionales de libertad, especialmente, en el hbeas corpus,
el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten
algunas premisas respecto al RAC.
As, contina el Tribunal Constitucional indicando en el fundamento

5 de la citada sentencia que:
El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el fun-

cionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previs-
to el artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., el cual, a la
letra, dice:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garan-
tizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.
De esta manera, el diseo del proceso constitucional se orienta
a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurdicos: la eficacia
(7) Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez contra la
resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, su fecha 21 de febrero de 2005, que declar fundada la demanda de hbeas
corpus.
337
de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del dere-

cho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la su-
premaca constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado
cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preven-
tivas (artculo 2 del CPConst.).
En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio de-
terminado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sis-
tema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es impres-
cindible en cada Estado Social y Democrtico de Derecho que
los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les co-
rresponde, mxime si solo a partir de ello se podr validar el pre-
cepto medular recogido en el artculo 1 de la Constitucin:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
La perturbacin de un derecho fundamental o de una norma
constitucional, a travs de su amenaza o directa lesividad, alte-
ra el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a fun-
cionar de modo armnico, es necesario reponer la situacin a su
estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden constitu-
cional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a
travs del RAC. All radica su importancia.
Por lo tanto, el RAC, al ser un recurso impugnativo, tiene como fun-

damento los presupuestos objetivos de la impugnacin a travs de un
error in iudicando, que es el error que comete el juzgador respecto del
objeto de resolucin, el cual puede ser de hecho o de derecho; o el error
in procedendo, que es el error que comete el juzgador en el procedimien-
to interno o externo para llegar a una resolucin.
II. LA DIMENSIN OBJETIVA DEL DERECHO A LA EFICA-

CIA DE LAS SENTENCIAS COMO FUNDAMENTO DEL
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL
El nuevo RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tri-
bunal Constitucional tiene su fundamento ms slido en la dimensin
338
objetiva del derecho fundamental a la eficacia de la sentencias y en la di-

mensin objetiva de los procesos constitucionales, en consonancia con la
teora institucional de los derechos fundamentales acogida, en su oportu-
nidad, por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
La dimensin objetiva de los derechos fundamentales establece el

deber del juez y de todo el Estado de garantizar el cumplimiento de la
sentencia del Tribunal Constitucional y de adoptar las medidas necesarias
para garantizar, de manera material y efectiva, la eficacia de las senten-
cias; la dimensin objetiva de los procesos constitucionales establece la
obligacin del juez y de todo el Estado de defender y asegurar la supre-
maca normativa de la Constitucin Poltica.
Lo objetivo y lo subjetivo conforman una de las dualidades constitu-

tivas bsicas de la filosofa. Con un mximo grado de simplificacin, ca-
bra decir que la ontologa considera la objetividad de lo que es, mientras
que la teora del conocimiento parte del sujeto dotado de sensibilidad,
razn y conciencia; la filosofa prctica, en fin, bien podra considerarse
como una sntesis superadora de tal polaridad.
El anlisis se centrar ms bien en el funcionamiento concreto de los

derechos fundamentales como derechos subjetivos y a las consecuencias
que su reconocimiento tiene sobre el conjunto del ordenamiento jurdico
vigente; esto es, a su proyeccin sobre el Derecho objetivo.
El Derecho mismo puede concebirse como una especfica ordena-

cin normativa, en este sentido, dotada de objetividad, como un sistema
de posiciones subjetivas garantizadas. Es una realidad, en fin, que mues-
tra diversos aspectos, y que por eso mismo se aprehende mejor mediante
aproximaciones complementarias que hagan justicia a la complejidad del
fenmeno.
Hermann Heller, catedrtico alemn de Derecho Poltico, considera-

ba la necesidad de ordenar las relaciones sociales en momentos particu-
larmente convulsivos (los de la Repblica de Weimar, el periodo trans-
curre en Alemania desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta la
llegada de Hitler al poder). Heller comienza por diferenciar las orde-
naciones naturales de las sociales; en estas, distingue entre normalidad
y normatividad; especifica, luego, esta ltima segn tenga un origen y
339
un modo de imposicin autnomo o heternomo; y, finalmente, identi-

fica al Derecho, frente a otras ordenaciones normativas intersubjetivas,
por su especfico modo de establecimiento y garanta. Una exposicin
fcil de reducir a esquema, pero que, sin embargo, permite cuidadosas
matizaciones.
Luis Dez-Picazo, profesor espaol de Derecho Civil, se plantea el

modo de superar los conflictos entre los particulares. Arranca de los con-
flictos sociales, como experiencia jurdica primaria, identificando al De-
recho (objetivo) como el criterio utilizado en la resolucin de un tipo es-
pecfico de conflictos, aquellos en los que una de las partes puede invocar
en su favor un derecho (subjetivo): lo subjetivo sera, pues, el aspecto
determinante.
Pero inmediatamente se vuelve al aspecto objetivo, en este caso, ins-

titucional, para desarrollar un razonamiento complementario. No parte
ahora tanto del conflicto mismo, sino en cuanto de las vas para superar-
lo; y sistematiza los instrumentos para la resolucin de conflictos hasta
llegar al proceso: el Derecho sera el criterio objetivo necesario para re-
solver conflictos a travs del proceso.
Pero la verdad es que, hasta cierto punto, lo objetivo y subjetivo re-

sultan relativamente intercambiables; y ello es aplicable incluso al espe-
cfico mbito de los derechos fundamentales, en los que, como acabamos
de ver, parece encontrarse la raz misma de la subjetividad caracterizado-
ra de los modernos ordenamientos constitucionales.
As lo indica Hans Kelsen: El llamado derecho subjetivo, en cuan-

to facultad, no es ms que una modalidad, una forma peculiar del De-
recho objetivo: es norma (...) derecho subjetivo es la norma jurdica en
tanto que esta posee un contenido concreto individual (...) Una conside-
racin ms profunda acaba forzosamente por articular en Derecho indi-
vidual y el Derecho general en un sistema unitario. Y lo que como de-
recho subjetivo se contrapone aparentemente al objetivo, acaba por ser
considerado, en definitiva, como un elemento del orden jurdico uno,
y solamente definible como orden jurdico objetivo (...) Fundamental-
mente considerado, el Derecho objetivo no es otro que el Derecho posi-
tivo. Lo que surge frente al Derecho positivo como un derecho subjetivo
esencialmente diverso del Derecho positivo, por ser irreductible a este, es
340
un orden jurdico diferente. El derecho subjetivo no es diverso del ob-

jetivo ms que si es independiente de l, si no deriva de l su validez, si
(...) le precede temporalmente y en grado mayor o menor no puede ser
desconocido o negado por el Derecho objetivo (...) Es la idea de los de-
rechos innatos e indestructibles y de los derechos adquiridos del indi-
viduo, idea que siempre ha surgido con la pretensin de sealar lmites
absolutos al Derecho positivo. En el dualismo de Derecho objetivo y sub-
jetivo se oculta, pues, el viejo dualismo de Derecho positivo y Derecho
justo o natural. Es verdad que este ltimo suele ser con frecuencia mini-
mizado, reducido a un lmite externo que no puede ser sobrepasado por
el Derecho positivo con perjuicio del individuo. La idea de un derecho
subjetivo contrapuesto al objetivo equivale a la idea de libertad, la cual
no puede ser limitada ms all de cierto grado por el Derecho objetivo(8).
Para Kelsen, el derecho subjetivo es una especfica forma del Dere-

cho objetivo que, a su vez, se concibe como un Derecho positivo concre-
to. En la medida en que se pretenda autonomizarlo de este, por ejemplo,
colocando por encima del Derecho positivo unos derechos subjetivos na-
turales, estaremos en realidad invocando otro ordenamiento, en s mismo,
igualmente objetivo, el Derecho natural. En l hallan su encuadre necesa-
rio los mencionados derechos subjetivos, que de este modo deben conce-
birse bajo el predominio de un Derecho objetivo, en este caso, en natural.
Otra cosa es que de ese Derecho natural objetivo queramos prestar

atencin, ante todo justo, a sus derechos innatos e indestructibles; de
modo que en la dialctica que se establezca entre Derecho natural y De-
recho positivo, aquel se reduzca a la postre a la garanta de la libertad in-
dividual. Eso no empaa la primaca de lo objetivo, tambin en el mbito
propio de los derechos naturales, que es el Derecho natural; porque este
es, en s mismo, expresin del objetivismo.
Como dice Arthur Kaufmann una verdadera teora del Derecho na-
tural solo es posible donde el Derecho se concibe como una realidad sub-
sistente por s misma, independiente por su propia esencia de nuestra vo-
luntad y nuestro pensamiento.
(8) KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Editora Nacional, Mxico, 1979, p. 76 y ss.
341
En fin, por eso cabe tambin proponer desde un principio una pers-
pectiva diferente, objetiva, a la hora de considerar los derechos funda-
mentales. Pero una perspectiva que arranque no del Derecho natural, sino
de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento en la que se
contienen los derechos fundamentales. De ese modo se subordinan los
derechos, incluso fundamentales, a la objetividad producida por el poder
constituyente, sin abrir un espacio de tensin entre el ordenamiento ju-
rdico objetivo encabezado por la Constitucin y unos derechos subjeti-
vos anclados ciertamente en ella, pero equiordenados a esta. Situados as
dentro del ordenamiento jurdico objetivo y, por cierto, en su cspide,
los derechos fundamentales bien pueden tener los caracteres propios de
un derecho subjetivo; pero actuarn igualmente como normas orientado-
ras del ordenamiento jurdico en su conjunto.
III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EFECTIVIDAD DE

LAS SENTENCIAS COMO CONTENIDO
La eficacia de las sentencias es una de las principales garantas del
derecho a la tutela judicial efectiva. El cumplimiento de las sentencias y
resoluciones judiciales firmes forma parte del complejo contenido del de-
recho a la tutela judicial efectiva(9) reconocido en el artculo 139, inciso
2 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional ha sido claro y enftico
al sostener que el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales es
una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(10).
Para este, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, que

han pasado a autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del dere-
cho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artculo 139
de la Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo
del inciso 2 del artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad
puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin(11).
(9) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 303.
(10) STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 8.
(11) Ibdem, f. j. 9. Para [el] Colegiado, el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que
comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el dere-
cho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya,
342
Ahora, si bien no contamos en el Per con un artculo similar al

118(12) de la Constitucin espaola, el artculo 139, inciso 2, de nuestra
Constitucin es claro. La Constitucin establece cuatro mandatos cons-
titucionales en esta ltima disposicin constitucional: primero, la prohi-
bicin de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada; segundo, la prohibicin de cortar procedimientos en trmi-
te; tercero, la prohibicin de modificar sentencias; y finalmente, cuarto, la
prohibicin de retardar su ejecucin.
Destaca sin lugar a dudas, el mandato constitucional de no retardar

la ejecucin de la sentencia, lo cual se traduce en la obligacin constitu-
cional de cumplimiento inmediato. Dicha obligacin recae tanto sobre el
obligado como sobre el juez, en su condicin de garante para que ella se
cumpla. Y es que todos deben prestar esta colaboracin, siendo que los
afectados concretamente por el fallo vienen ineludiblemente obligados a
su cumplimiento, cualquiera que sea la persona a que se refiera el manda-
to judicial(13).
La tutela judicial no ser efectiva si el mandato contenido en la sen-

tencia no se cumple. La pretensin no quedar satisfecha con la sentencia
que declare que est o no fundada, sino cuando lo mandado en la senten-
cia sea efectivamente cumplido. Si la sentencia declara que la pretensin
es conforme al ordenamiento jurdico y accede a lo pedido, la tutela ju-
risdiccional no ser efectiva hasta que se efecte el mandato judicial y el
que accion obtenga lo pedido(14). No obstante, si el obligado se resiste de
cualquier manera a realizar lo mandado, el Estado debe emplear los me-
dios necesarios para superar la resistencia, llegando [a emplear] la fuerza
para lograrlo(15).
impida o disuada irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales.
(12) Constitucin espaola
Artculo 118.-
Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los jueces y tribunales, as como pres-
tar la colaboracin requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto.
(13) GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edicin, Civitas, Madrid,
1989, p. 232.
(14) Ibdem, p. 227.
(15) dem.
343
Y es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la

efectividad del fallo, es decir, que el tribunal adopte las medidas condu-
centes a ello. Como dice el Tribunal Constitucional espaol: El derecho
a la tutela judicial efectiva () no agota su contenido en la exigencia de
que el interesado tenga acceso a los tribunales de justicia (), ni se limi-
ta a garantizar una resolucin de fondo fundada (), si concurren todos
los requisitos procesales. Exige tambin que el fallo judicial se cumpla
y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere
lugar a ello, por el dao sufrido; lo contrario sera convertir las decisio-
nes judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a
favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones(16).
En otro momento, el Tribunal Constitucional espaol seal que:

[E]l derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que reconocen dere-
chos propios solo se satisface cuando el rgano judicial adopta las me-
didas oportunas para llevar a efecto esa ejecucin, con independencia
de cual sea el momento en el que las dicta(17). Agrega, que la inejecu-
cin pura y simple dejara ignorados los derechos e intereses de la parte
que obtuvo su tutela judicial a travs de la sentencia favorable a los
mismos(18).
El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone

especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que
se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes partici-
paron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez.
Pero tambin lo est el Presidente de la Repblica, a quien, en su condi-
cin de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9 del ar-
tculo 118 de la Constitucin, le corresponde cumplir y hacer cumplir
las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales(19).
Como seala Carolina Canales, el ideal de justicia material que

emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requie-
re una concrecin no solo con el pronunciamiento judicial que declara o
(16) STC 32/1982 del 7 de junio de 1982. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 228.
(17) STC 26/1983 del 13 de abril de 1983. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 228 y 229.
(18) STC 9/1981 del 31 de marzo de 1981. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 229.
(19) STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, Exp. N 0016-2001-AI/TC y Exp. N 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.
344
constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectiviza-

cin o realizacin material, que se logra mediante el cumplimiento de la
sentencia(20).
Pero no solo ellos estn obligados. El principal garante, el principal

responsable de que estos derechos sean materialmente protegidos es el
propio Tribunal Constitucional, en virtud del artculo II del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional. Es a travs de l que el Esta-
do cumple con su obligacin recogida en el artculo 44 de la Constitucin
de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sen-
tido, la no ejecucin de una sentencia viola no solo el derecho a la tute-
la judicial efectiva sino el derecho a la proteccin judicial por parte del
Estado.
Ante una situacin como la planteada, de incumplimiento de sus sen-

tencias, el Tribunal Constitucional por mandato constitucional (artculo
201) no solo tiene la facultad sino tambin la obligacin de defender la
jurisdiccin que la Constitucin le reconoce, bajo el imperativo de tutelar
los derechos fundamentales y la supremaca jurdica de la Constitucin,
de acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional(21).
Finalmente, la obligacin del Estado de proteger el derecho a la efi-

cacia de la sentencias no es otra cosa que una manifestacin y una con-
crecin del deber especial de proteccin de los derechos humanos que
recae sobre al Estado.
Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de

proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Tal
deber de proteccin exige la actuacin positiva de aquellos. Tra-
tndose de rganos administrativos, tal funcin comprende todas
aquellas actuaciones positivas que la Constitucin o las leyes le
atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto
(20) CANALES, Carolina. La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta del Tribu-
nal Constitucional. N 6, abril-junio de 2007, p. 21.
(21) Resolucin de aclaracin de la STC Exp. N 0006-2006-PCC/TC, f. j. 7.
345
frente a actos del propio Estado como respecto de los provenien-

tes de particulares(22).
IV. LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HU-

MANOS Y LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EXIGEN EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LAS SEN-
TENCIAS
El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos(23) reconoce el derecho de toda personas a un recurso sencillo
y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales
competentes.
Por otro lado, el artculo 1.1 del mismo cuerpo normativo precisa que:
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respe-

tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdic-
cin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cual-
quier otra condicin social.
En funcin de estas premisas la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en diferentes sentencias vinculantes, ha establecido jurispru-
dencia sobre la necesidad de garantizar la eficacia de las sentencias. Este
(22) STC Exp. N 05637-2006-PA/TC, f. j. 11.

(23) Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estima-
do procedente el recurso.
346
ha precisado que: No basta con la existencia formal de los recursos sino

que estos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o res-
puestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convencin(24).
En otra oportunidad ha sealado que: No pueden considerarse efec-

tivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o in-
cluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten iluso-
rios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la prctica, porque el rgano jurisdiccional carezca de la
independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten
los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que
configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se
incurre en retardo injustificado en la decisin(25).
Con relacin a la responsabilidad de los Estados frente al punto, la

Corte Interamericana precisa que los Estados tienen la responsabilidad
de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de los
recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las au-
toridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su juris-
diccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que con-
lleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de estas(26).
Agrega, sin embargo, que la responsabilidad estatal no termina cuando
las autoridades competentes emiten la decisin o sentencia. Se requiere,
(24) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ximenes Lopes. Excepcin pre-
liminar, supra nota 3, prrafo 4; caso Palamara Iribarne, supra nota 25, prrafo 184; y, caso Acosta Cal-
dern. Sentencia del 24 de junio de 2005, Serie C N 129, prrafo 93. Citada por la sentencia de fecha
7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo
Jaramillo y otros, prrafo 213.
(25) Sentencia de la Corte Interamericana en el caso 19 Comerciantes, supra nota 6,prrafo 192; caso Baena
Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7, prrafo 77; y, caso Maritza Urrutia. Sentencia del 27 de
noviembre de 2003, Serie C N 103,prrafo 116. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006
expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, prra-
fo 213.
(26) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos. Sentencia del 28 de no-
viembre de 2002, Serie C N 97, prrafos 59 y 60; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prrafo 135; y, caso Durand y Ugarte. Sentencia del
16 de agosto de 2000. Serie C N 68, prrafos 121. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006
expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, prra-
fos 216.
347
adems, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisio-
nes definitivas(27).
La Corte insiste de manera firme en la efectiva proteccin de los de-

rechos humanos. As, establece que la efectividad de las sentencias de-
pende de su ejecucin. El proceso debe tender a la materializacin de la
proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial me-
diante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento(28). Por ello, seala
que: El derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamien-
to jurdico interno del Estado parte permite que una decisin judicial final
y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes(29).
Finalmente, agrega: La ejecucin de las sentencias debe ser considerada
como parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque tam-
bin el cumplimiento pleno de la decisin respectiva. Lo contrario supo-
ne la negacin misma de este derecho(30).
El deber y la obligacin constitucional de asegurar la efectividad de

las sentencias del Tribunal Constitucional y el doble carcter de los dere-
chos fundamentales.
No solo existe el derecho fundamental de los ganadores del proceso

de cumplimiento de exigir la efectividad de la sentencia, tambin existe
el deber jurdico y constitucional de los jueces, de la parte obligada y del
propio Estado, de garantizar el efectivo cumplimiento de las sentencias
del Tribunal Constitucional. Esto tiene su fundamento en la dimensin
objetiva (supra, II) del derecho a la eficacia de las sentencias, el cual se
(27) Sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros. Com-
petencia, supra, nota 7, prrafo 79. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, prrafo 216.
(28) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros. Compe-
tencia, supra, nota 7, prrafo 73. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, prrafo 217.
(29) Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Antoneeto vs. Italy, N 15918/89, prrafo
27, 20 de julio de 2000; Immobiliare Saffi vs. Italy [GC], N 22774/93, prrafo 63, EHCR, 1999-V; y,
Hornsby vs. Greece, judgment of 19 March 1997, ECHR, Reports of Judgments and Decisions 1997-II,
prrafo 40. Citadas por las sentencias de fecha 7 de febrero de 2006, expedida por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, prrafo 219.
(30) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 7 de febrero de 2006, expedida en
el caso Acevedo Jaramillo y otros, prrafo 220.
348
traducira en un deber jurdico de respeto de los derechos fundamentales

imputable a todos los poderes pblicos y, entre ellos, a los jueces.
El sustento de lo anterior tiene que ver con la naturaleza de los de-

rechos fundamentales y con la teora institucional(31) abrazada por el Tri-
bunal Constitucional en su jurisprudencia. En efecto, tanto los derechos
fundamentales como los procesos constitucionales poseen un doble ca-
rcter y una doble dimensin que se corresponden mutuamente. Respecto
a los derechos fundamentales, debemos decir que son derechos subjetivos
lquidos y concretos; y, de otro lado, que son, al mismo tiempo, institu-
ciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el
ordenamiento jurdico(32).
Esto, a su vez, tiene su proyeccin y su correspondencia en los pro-

cesos constitucionales, los cuales tienen una dimensin subjetiva en la
medida en que brindan una proteccin de los derechos constitucionales; y
de otro lado, tienen una dimensin objetiva, en la medida en que los pro-
cesos constitucionales constituyen una defensa de la supremaca normati-
va de la Constitucin. Sobre el punto, el Tribunal Constitucional ha dicho
que: Todos los procesos constitucionales (incluyendo, aquellos orienta-
dos a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensin ob-
jetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de
valores institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitu-
cionales subyace una defensa del orden pblico constitucional(33).
La cobertura constitucional del doble carcter de los derechos fun-

damentales la encontramos en la propia Constitucin Poltica. La dimen-
sin subjetiva de los derechos fundamentales est recogida en el catlogo
de derechos fundamentales del artculo 2 y en los derechos procesales del
(31) LANDA ARROYO, Csar. Estudios sobre Derecho procesal Constitucional. Porra e Instituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, p. 124.
(32) Segn Giovanni Priori, el derecho fundamental a la tutela judicial tiene una doble naturaleza, pues por
un lado desarrolla una funcin en el plano subjetivo actuando como garanta del individuo; y por el otro,
desarrolla una funcin en el plano objetivo, asumiendo una dimensin institucional al constituir uno de
los presupuestos indispensables de un Estado Constitucional. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela
jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del
proceso. En: Revista Ius et Veritas. N 26, Ao XIII, Revista editada por los estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, Lima, p. 282.
(33) STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 7.
349
artculo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exi-
gibles por los particulares. La dimensin objetiva de los derechos funda-
mentales la encontramos en los artculos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Cons-
titucin, los que sealan respectivamente que: La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, son deberes primordiales del Estado: () garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos, el poder del Estado emana del
pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabili-
dades que la Constitucin y las leyes establecen y la Constitucin pre-
valece sobre toda norma legal.
El fundamento de la dimensin objetiva de los procesos constitu-

cionales se encuentra en el artculo 200 de nuestra Carta Poltica. Esta
dimensin tiene, a su vez, justificacin en los artculos 45 y 51 de la
Constitucin, los cuales indistintamente buscan asegurar y garantizar la
defensa de la supremaca normativa de la Constitucin.
A nivel legal, el fundamento del doble carcter de los procesos cons-

titucionales lo encontramos en el artculo II del CPConst., norma que es-
tablece los fines de los procesos constitucionales: Son fines esenciales
de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin
y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
La teora institucional recogida por la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional es doblemente relevante en el caso del incumplimiento de
la sentencia(34). Primero, pues significa que el derecho a la tutela judicial
efectiva, y en concreto, el derecho a la eficacia de las sentencias, tiene
una doble dimensin, una subjetiva, cuyos titulares son la parte ganadora
(34) El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Hberle. Para l, los dere-
chos fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional.
Presentan un aspecto de derecho individual, pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los
individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garanta consti-
tucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. HBERLE, Peter. La li-
bertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pp. 163 y 164.
En esa lnea, para un ex presidente del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales tienen un
doble carcter constitucional: Como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo
del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objeti-
vas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente, mediante la actuacin estatal, aunque tambin de
los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea
por accin o por omisin. LANDA ARROYO, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional.
Ob. cit., p. 125.
350
de un proceso y que les asigna la facultad de reclamar y exigir el cum-

plimiento de esta; y, de otra parte, una dimensin objetiva, que implica
un deber del juez, de hacer cumplir la sentencia; sin embargo, en el juez
no se agota la responsabilidad del Estado, esta alcanza, por ejemplo, al
Poder Ejecutivo (artculo 118, inciso 9 de la Constitucin) y al Tribunal
Constitucional.
Esta doctrina ha sido tambin recogida por nuestro Tribunal Consti-

tucional e incorporada a nuestro ordenamiento cuando seala que detrs
de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la
ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces
en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violacin del otro(35).
Respecto al caso que nos ocupa, debemos decir que de conformi-

dad con el doble carcter de los derechos fundamentales como derechos
subjetivos y como obligaciones estatales para su proteccin, el derecho
a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado como una herramienta
mediante el cual el Estado cumple con su funcin de proteger los dere-
chos de las personas, de conformidad con el artculo 44 de la Constitu-
cin que establece que un deber primordial del Estado peruano es la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales.
En tal sentido, no solo el propio juez de la demanda est sometido a

la ley y a la Constitucin y, en consecuencia, est obligado a dar cumpli-
miento a las resoluciones judiciales. Y es que la dimensin objetiva de
los derechos fundamentales ha generado una serie de deberes al Estado,
todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido cons-
titucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de implementar
(35) STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 33.
351
realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los dere-

chos fundamentales(36).
En esa lnea es que Chamorro Bernal habla del deber constitucional

de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. Para el autor,
este deber debe ser promovido por todos los poderes pblicos. Con rela-
cin al Poder Judicial, este est obligado obviamente a promover la efec-
tividad del derecho a la tutela judicial. La efectividad del derecho a la
tutela ha de ser el norte de la actuacin judicial. En todas las manifesta-
ciones del derecho a la tutela judicial, el juez tiene un cometido esencial
al que est obligado por un deber constitucional(37).
Por lo tanto, tambin cabe hablar de falta de tutela cuando el Esta-

do permite que el derecho constitucional a la ejecucin de las resolucio-
nes judiciales firmes pueda verse burlado por el incumplimiento de las
sentencias. El derecho constitucional a la ejecucin no se satisface sim-
plemente removiendo los obstculos iniciales a la ejecucin, sino que
tambin hay que remover los posteriores, aquellos que derivan de una de-
sobediencia disimulada (incumplimiento aparente o defectuoso, repro-
duccin de nuevos actos que anulan lo ejecutado al ser incompatibles con
su cumplimiento, etc.). De lo contrario, podemos llegar al absurdo de ini-
ciar un nuevo proceso constitucional de amparo para asegurar el cumpli-
miento de la sentencia en un proceso constitucional anterior, desnatura-
lizando y vaciando de contenido la esencia de tutela de urgencia de todo
proceso constitucional.
El derecho fundamental a la eficacia de la sentencia en consonancia

con la doble dimensin de los derechos fundamentales, no solo implica
el derecho subjetivo de reclamar y exigir judicialmente su cumplimien-
to objetivo, sino que, tambin, implica la obligacin de todo magistra-
do y, en general, del Estado de respetarla y observarla materialmente. Si
bien, es a travs del juez que el Estado cumple con su obligacin de ga-
rantizar el respeto al derecho a la ejecucin de las sentencias. Sin em-
bargo, no solo el juez est obligado. Todo el aparato del Estado es el que
(36) CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Ter-
cera edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 558 y ss.
(37) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 281.
352
se encuentra obligado a garantizar la vigencia efectiva de este derecho y,

entre ellos, el TC, de manera especial, por su especialidad. Estamos, en-
tonces, ante el deber jurdico constitucional de acatamiento y respeto de
las sentencias jurisdiccionales, cuyo cumplimiento no vincula exclusiva-
mente al juez.
V. LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS COMO GARANTA

DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES, COMO FUNDAMENTO DEL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Muy vinculado con el argumento anterior, tenemos que otro funda-
mento lo constituye el hecho de que la eficacia de los derechos funda-
mentales est estrechamente soldada a la eficacia de las sentencias que
protegen. En otras palabras, el fundamento constitucional de este recurso
creado por el Tribunal Constitucional estara en el carcter vinculante de
los derechos y en el respeto que a l le deben los diferentes poderes p-
blicos y particulares, en la medida en que este est orientado a hacerlos
efectivos.
Este argumento fue desarrollado, de alguna manera, por el Tribunal

Constitucional cuando seal que: La ejecucin de las sentencias judi-
ciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fun-
damentales en el Estado Constitucional y Democrtico ()(38).
El incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional es

grave no solo porque entraa la desaparicin de la justicia constitucio-
nal, sino porque, al ocurrir, elimina o debilita el mecanismo de protec-
cin y defensa de la Constitucin, lo cual acarrea en los hechos la prdida
de efectos vinculantes de la Constitucin. La consecuencia es evidente.
Sin eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional no hay vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, es decir, regresaramos al deno-
minado Estado legislativo de Derecho, donde la Constitucin era solo
una norma poltica, sin fuerza vinculante, como consecuencia de carecer
(38) STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 10.
353
de una garanta judicial o jurisdiccional de proteccin. En otras pala-

bras, sin control constitucional, la Constitucin Poltica pierde su fuerza
vinculante.
VI. RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE

EL PROBLEMA DE LA INEJECUCIN DE SENTENCIAS
1. La creacin del RAC a favor del precedente

Un problema que se torn recurrente con el tiempo fue la resistencia
de algunos jueces a acatar los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional sin hacer el menor esfuerzo por motivar las razones de este dis-
tanciamiento; no obstante la fuerza normativa de los precedentes (artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Pero no
solo no se acataban los precedentes, sino que muchas sentencias expedi-
das en segunda instancia en los procesos constitucionales, tampoco ob-
servaban la doctrina jurisprudencial y, ms an, intentaban desvincularse
de la Constitucin Poltica. Complicaba este escenario el hecho de que,
en virtud del inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin, solo el Tribunal
Constitucional poda conocer y revisar estas sentencias a travs del RAC,
cuando las resoluciones eran denegatorias, mas no cuando eran estimato-
rias. En este ltimo caso se las consideraba inatacables y estaban exentas
de control constitucional, a pesar de que se desvinculaban de la Constitu-
cin. Ante esta situacin, era evidente que el TC no poda quedarse cru-
zado de brazos, tena que hacer todo lo posible para defender la funcin
que la Constitucin le haba encargado.
En el contexto recin descrito, el Tribunal Constitucional expidi

la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC en la que fij un nuevo preceden-
te vinculante. As, reinterpret el inciso 2 del artculo 202 de la Consti-
tucin en la parte que seala que solo subiran al Tribunal Constitucional,
a travs de un RAC, aquellas sentencias que fueran denegatorias. El Tri-
bunal indic que lo denegatorio no solo deba ser entendido en relacin
con la pretensin de la demanda, sino tambin con el orden pblico cons-
titucional. Propona as que cuando una sentencia en segunda instancia
violara la doctrina jurisprudencial y la Constitucin, el justiciable podra
recurrir al amparo contra amparo, y que cuando la sentencia estimatoria
incumpliera y desacatara los precedentes, podra recurrirse al RAC.
354
El RAC a favor del precedente no solo tiene cobertura constitucio-

nal, sino que, adems, es coherente y consistente con los fines de los pro-
cesos constitucionales. En efecto, segn el artculo II del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional: Son fines esenciales de los
procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales segn el artculo. Asi-
mismo, la creacin del RAC excepcional est en consonancia con el ar-
tculo III del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, segn el cual: () el
juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las for-
malidades previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos
constitucionales.
El sustento de este recurso y la doctrina sealan que no hay zonas

exentas de control constitucional, pues ello supondra que el poder cons-
tituido (el Poder Judicial y sus sentencias que se desvinculan de los pre-
cedentes vinculantes) est por encima del poder constituyente y de la pro-
pia Constitucin.
Es decir, se reconocera que los jueces estn por encima de la Cons-

titucin. Ello no es posible constitucionalmente, ya que si lo fuese, se
() estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual
est vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas
exentas de control (STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 17). Si revi-
samos con atencin, podemos advertir que esta sentencia tiene una re-
lacin de continuidad con aquella que establece la procedencia del am-
paro por violacin de los derechos fundamentales y no solo los de
naturaleza procesal, lo que fortalece y apuntala la posicin del Tribunal
Constitucional.
Ciertamente, el Tribunal gana mucho con esta facultad, pues logra,

de alguna manera, tener la ltima palabra en todos aquellos procesos
constitucionales, lo que le da la posibilidad de unificar la interpretacin
de la Constitucin. Se consigue as, de cierto modo, aquello que no pudo
lograrse con las reformas constitucionales relacionadas con el sistema de
justicia que se trat de impulsar en el Congreso, entre las que destacaba
la facultad de certiorari.
355
2. La creacin del RAC en el caso de que un juez de ejecu-

cin no haga cumplir la sentencia constitucional
Un problema que no es privativo del Tribunal Constitucional sino
que envuelve a todo el sistema de justicia es el de la inejecucin de las
sentencias. En el caso del Tribunal Constitucional, desde hace algn
tiempo, fallos importantes son incumplidos de forma sistemtica. Esto
es grave no solo porque el derecho a la ejecucin de sentencias forma
parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, sino, adems, por-
que compromete la propia existencia de un Estado Constitucional de De-
recho, con lo que deslegitima al propio sistema de justicia.
Para nadie es un secreto la resistencia que despiertan las sentencias

del Tribunal Constitucional en los sectores llamados a cumplirlas, sean
estos privados o pblicos. Las sentencias sobre los casinos y tragamone-
das, el Fonavi, la justicia militar y la contaminacin en La Oroya, grafi-
can de manera muy ntida lo que queremos decir.
El tema de la inejecucin fue abordado en la RTC Exp. N 0168-

2007-Q/TC. En ella el Tribunal Constitucional cre un nuevo supuesto
del RAC no regulado en el artculo 18 del CPConst. Todo parece indicar
que esta resolucin fue una respuesta al problema del incumplimiento de
las sentencias del Tribunal Constitucional. La situacin demandaba una
solucin urgente: el incumplimiento de las sentencias del Tribunal no es
una ms de las dificultades que componen la larga lista de problemas del
sistema de justicia en el Per. El respeto de las sentencias del Tribunal
Constitucional es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurdico, ms
an si reparamos en que detrs de ello est en juego el respeto y la vigen-
cia de la Constitucin Poltica.
Este incumplimiento violenta el derecho a la ejecucin de la senten-

cia, que constituye una concrecin y manifestacin del derecho a la tutela
judicial efectiva, recogido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin.
Era necesario, pues, instituir mecanismos para la ejecucin de las

sentencias del Tribunal Constitucional. En esa lnea, se propona la crea-
cin de un rgano adscrito al Mximo Intrprete de la Constitucin que
se encargara de la supervisin del cumplimiento de las sentencias; se
planteaba la necesidad de dotar de mayores garantas al actual proceso de
356
ejecucin de estas sentencias; y finalmente, se recomendaba un desarro-

llo y complemento de la regulacin procesal en la materia a travs de la
jurisprudencia.
Como podemos advertir, en la RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, el Tri-

bunal Constitucional opt, antes que por una modificacin del CPConst.,
por la va jurisprudencial a partir de una reinterpretacin de los artcu-
los 18 y 19 del referido Cdigo. Se habilit as el RAC a favor del cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la base de
la reinterpretacin del artculo 18. As, contra la resolucin de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recur-
so de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del
plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la reso-
lucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal
Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el
trmino de la distancia, bajo responsabilidad constitucional, y con ello la
reevaluacin del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos
como el presente () (f. j. 7).
3. La revocacin del RAC a favor del precedente

Quizs el hecho ms evidente del giro jurisprudencial lo podamos
encontrar en toda la discusin y los antecedentes en torno a la elabora-
cin de la sentencia recada en el caso de la matanza de El Frontn (RTC
Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 5). Sin embargo, este cambio de acti-
tud ser ms visible y claro en el contenido de la propia sentencia.
En efecto, en la STC Exp. N 04853-2004-PA/TC cuatro de los siete

magistrados sostuvieron que no se cumpli con los requisitos estableci-
dos para la dacin de un precedente vinculante fijados por el propio Tri-
bunal Constitucional en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC. El voto sin-
gular del ex magistrado del Tribunal Constitucional, Csar Landa Arroyo,
responde a este argumento, sealando que basta cumplir con uno y no los
cinco requisitos que indicaba la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
En realidad, lo que intentaba un sector de los magistrados del Tribu-

nal Constitucional era desvincularse de un precedente de forma atpica,
sin antes haberlo cambiado. En efecto, el voto de los cuatro magistrados
pretendi modificar un precedente vinculante de manera irregular, dado
357
que tal modificacin solo poda hacerse con una sentencia que entre a re-
visar el fondo del asunto, y por el Pleno del Tribunal Constitucional, cosa
que aqu no ocurri. De conformidad con el artculo 13 de su Reglamen-
to Normativo del Tribunal Constitucional, una sala no puede modificar un
precedente establecido por el Pleno.
VII. A MODO DE CONCLUSIN: EL RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL EN CASOS DE TRFICO ILCITO DE
DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS
El Tribunal Constitucional crea un nuevo supuesto de RAC en casos
de trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Nos referimos a la STC
Exp. N 02748-2010-PHC/TC. Luego de reiterar y consolidar la jurispru-
dencia sobre el plazo razonable, esta resolucin establece que en los pro-
cesos constitucionales relacionados con los delitos de trfico ilcito de
drogas y/o lavado de activos, en los que se haya dictado sentencia esti-
matoria de segundo grado, procede excepcionalmente la interposicin del
RAC. Adems, el Tribunal reconoci que este criterio tiene naturaleza de
doctrina jurisprudencial.
As, en el fundamento jurdico 15 se establece que en los procesos

constitucionales en los que se haya dictado sentencia estimatoria de se-
gundo grado que estn relacionados con el delito de trfico ilcito de dro-
gas y/o lavado de activos, la Procuradura excepcionalmente se encuen-
tra habilitada para la presentacin de un RAC especial, el que deber ser
concedido por las instancias judiciales. El fundamento de esta decisin es
que no puede permitirse ni avalarse que los delitos de trfico ilcito de
drogas y/o lavado de activos queden impunes (f. j. 16, in fine).
Al respecto, los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un

precedente vinculante son: (i) [l]a existencia de interpretaciones con-
tradictorias; (ii) [l]a comprobacin de interpretaciones errneas de al-
guna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; (iii) [l]a ne-
cesidad de llenar un vaco legislativo; (iv) [l]a corroboracin de normas
que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; y (v) [l]a
necesidad de cambiar un precedente vinculante. Tambin se debe revi-
sar la STC Exp. N 03741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para la
358
expedicin de un precedente que completa lo sealado en la STC Exp.

N 0024-2003-AI/TC.
Un cuestionamiento a la STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC es, si a

travs de una sentencia, y ms concretamente, a travs de la doctrina ju-
risprudencial se puede modificar el artculo 202.2 de la Constitucin
y el artculo 18 del CPConst. Por otro lado, cabe indicar que se hizo ex-
traar la debida motivacin o justificacin de la va adoptada para acen-
tuar este criterio jurisprudencial (por qu s a travs de la denominada
doctrina jurisprudencial y no a travs del precedente vinculante, ms an
cuando es una decisin emitida por el Pleno del Tribunal). Ms adelan-
te volveremos a estudiar esta sentencia cuando analicemos la STC Exp.
N 0004-2009-PA/TC.
Mediante la STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC el Tribunal Constitu-

cional cre el denominado RAC por la vulneracin del orden constitucio-
nal. La causa de origen era un hbeas corpus presentado contra una sen-
tencia suprema que declaraba nulo un proceso penal sobre trfico ilcito
de drogas y ordenaba la realizacin de un nuevo juicio oral.
Los hechos que desencadenaron esta sentencia se desarrollaron de la

siguiente manera: el 18 de julio de 2008 se interpuso una demanda de
hbeas corpus contra los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, con el objeto de que se declare la nulidad de la sen-
tencia suprema de fecha 14 de noviembre de 2006 (R. N 2150-2005), en
la parte que absolva al procesado por el delito de trfico ilcito de drogas
agravado y que ordenaba la realizacin de un nuevo juicio oral. Se alega-
ba la violacin de los derechos constitucionales a la tutela procesal efec-
tiva y al debido proceso, especficamente el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable del encausado, pues era la tercera vez que se decla-
raba la nulidad del juicio oral con sentencia absolutoria para el recurren-
te, y el proceso ya tena quince aos de duracin.
Tras el anlisis de estos hechos, el Tribunal Constitucional decidi

resolver que los procuradores pblicos pueden interponer un RAC, sin
plazo de prescripcin, para impedir la vulneracin y aplicacin fraudu-
lenta de la Constitucin, en los procesos de trfico ilcito de drogas y la-
vado de activos. Se mencion que el Tribunal Constitucional [era] com-
petente para revisar, va RAC, las sentencias estimatorias que bajo el
359
pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vul-

neracin real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se
ha producido un abuso de derecho o la aplicacin fraudulenta de la Cons-
titucin; todo ello, en abierta contravencin de los dispositivos, princi-
pios y valores materiales de la Constitucin. Al respecto, debemos re-
cordar que nuestro CPConst. en su artculo 18 establece que el RAC
procede contra las resoluciones de segundo grado expedidas por las salas
superiores que declaren infundada o improcedente la demanda. De ah
que se desprenda que lo planteado ante el Tribunal Constitucional es un
recurso de naturaleza excepcional, mejor dicho, la figura jurdica del re-
curso de agravio constitucional excepcional por vulneracin del orden
constitucional en materia de trfico ilcito de drogas.
El Tribunal Constitucional llega a desarrollar este nuevo instrumento

jurdico debido a que su labor no solo se limita a la tutela y optimizacin
de los derechos fundamentales, sino tambin controla el correcto funcio-
namiento de los rganos del Estado, de manera que se preserven las com-
petencias establecidas por la Norma Fundamental y, en definitiva, preva-
lezca el principio de supremaca constitucional.
Adems de esta funcin, que tendra su fundamento en el princi-

pio de correccin funcional, el Tribunal Constitucional seal que tiene
como deber la proteccin del orden constitucional, por lo que debe estar
provisto de las herramientas e instrumentos procesales idneos para tal
efecto, para evitar que por defecto se terminen constitucionalizando si-
tuaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de constitucio-
nalidad, en la prctica contienen un uso fraudulento de la Constitucin o
bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda con-
validar la vulneracin de aquellos o una situacin en la que se ha configu-
rado un abuso de derecho.
Anteriormente, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 02748-

2010-PHC/TC haba establecido las reglas procesales que se deban se-
guir al momento de evaluar la razonabilidad de la duracin de la investi-
gacin preliminar en los casos de presunta comisin del delito de trfico
ilcito de drogas y/o lavado de activos. En esa sentencia el Tribuna Cons-
titucional precis que los jueces deben evaluar la complejidad del caso
en funcin de criterios objetivos y subjetivos especificados en la senten-
cia, aadiendo que los procuradores del Estado podrn interponer el RAC
360
an si existe resolucin estimatoria de segundo grado y con prescinden-

cia del plazo. En la sentencia analizada el Tribunal concluye que, al ser
la lucha contra el trfico ilcito de drogas uno de los fines del Estado pe-
ruano, debe habilitarse excepcionalmente la va del RAC para permi-
tir que el Colegiado conozca de los procesos constitucionales relaciona-
dos con este tipo de delitos y que evidencien un abuso de la jurisdiccin
constitucional.
Como puede advertirse, para que proceda este nuevo RAC se deben
dar los siguientes elementos:
Primero.- Estar ante resoluciones estimatorias donde se invoca la

proteccin de ciertos derechos fundamentales.
Segundo.- Estar ante resoluciones que, no obstante estimar la

pretensin, convaliden la vulneracin de los derechos fundamen-
tales, esto es, convaliden la vulneracin real de [estos].
Tercero.- O estar ante resoluciones que constitucionalicen situa-

ciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la apli-
cacin fraudulenta de la Constitucin.
Cuarto.- Que la resolucin estimatoria, en realidad, est en

abierta contravencin de los dispositivos, principios y valores
materiales de la Constitucin.
Por lo expresado, podemos concluir que el Tribunal Constitucional

ha creado una regla procesal que permitir colaborar en la lucha contra el
trfico ilcito de drogas y el lavado de activos, para evitar dejar en la im-
punidad estos delitos.
361
El recurso de agravio a
favor del precedente
Sofa Liliana Salinas Cruz(*)
La autora presenta al recurso de agravio constitucional como un re-

curso extraordinario de proteccin superlativa de derechos funda-
mentales, por lo que su procedencia deber estar orientada a lograr
la proteccin efectiva no solo de los derechos sino que, como con-
secuencia de esto, tambin deber garantizar el orden constitucio-
nal. Es a partir de estas premisas que expone algunos criterios para
reflexionar sobre la trascendencia del recurso de agravio a favor del
precedente.
NOTAS PRELIMINARES
El recurso de agravio constitucional es un medio impugnatorio de na-
turaleza extraordinaria, a travs del cual se puede tutelar un derecho fun-
damental (amparo, hbeas corpus o hbeas data) o exigir el acatamiento
de una norma legal o administrativa (cumplimiento), que no ha podido
ser tutelado adecuadamente por los rganos judiciales en segunda instan-
cia; es decir, se trata del mecanismo mediante el cual el Tribunal Consti-
tucional puede pronunciarse en ltima y definitiva instancia sobre la pro-
teccin de un derecho fundamental o el acatamiento de una norma legal o
administrativa.
La definicin mencionada del recurso de agravio constitucional res-

ponde al sentido estricto que se deriva del artculo 18 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional; y se ha comprendido como el recurso que procede
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios en la Maestra de Derecho Cons-
titucional de la mencionada universidad. Abogada de la Secretara General del Jurado Nacional de
Elecciones.
363
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ
contra una resolucin de segunda instancia que declara infundada o im-

procedente una demanda. Esto es, una resolucin denegatoria es aquella
que, simplemente, no atendi la pretensin de tutela de un derecho funda-
mental, en el sentido literal y estricto.
Sin embargo, esta nocin formal de resolucin denegatoria no per-

mite comprender adecuada e integralmente la tutela de derechos funda-
mentales que debe brindar un mecanismo superlativo de proteccin de
estos derechos, como lo es recurso de agravio constitucional (en adelan-
te RAC); de modo que se le permita al mximo rgano de interpretacin
constitucional pronunciarse y dotar del mayor contenido de proteccin a
estos derechos. Es decir, este es un recurso que como mecanismo utiliza-
do en un proceso constitucional de la libertad, debe ser garante de la tu-
tela de los derechos y de la supremaca de la Constitucin (artculo II del
Ttulo Preliminar del CPConst.).
Lo mencionado ha sido comprendido por nuestro Tribunal Constitu-

cional, pues le ha brindado al RAC un rol preponderante como el ins-
trumento que permite dotar de proteccin especializada a los derechos
fundamentales, por lo que su procedencia no se ha limitado al cuestio-
namiento de una resolucin que declara infundada o improcedente una
demanda en segunda instancia; sino contra una resolucin que de modo
general no haya brindado una proteccin adecuada a los derechos funda-
mentales reclamados en la demanda constitucional, para poder lograr la
restitucin del derecho, es decir, que las cosas vuelvan al estado anterior,
a la vulneracin del derecho (artculo 1 del CPConst.).
Y es que efectivamente, si el artculo 201 de la Norma Fundamen-

tal reconoce al Tribunal Constitucional como el rgano de control de la
Constitucin y el artculo 202 establece la forma en que este reconoci-
miento se concreta: conocer en ltima y definitiva instancia los proce-
sos constitucionales de la libertad; no cabe duda que es a travs del RAC
que se cumple esta funcin. Y es, precisamente, por ello que ha sealado
que es por intermedio de este recurso que puede restablecer los princi-
pios de supremaca jurdica de la Constitucin y de respeto a los derechos
fundamentales(1), que no se hubieran respetado en las instancias previas
del amparo o por el Estado o particular (agresor).
(1) STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 38.
364
EL RECURSO DE AGRAVIO A FAVOR DEL PRECEDENTE
Considerando las nociones que sobre la resolucin denegatoria ha

hecho el Tribunal, es que ha establecido, va jurisprudencial, la proceden-
cia del RAC, por ejemplo, cuando a pesar de haberse obtenido una sen-
tencia estimatoria, sea en el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucio-
nal, esta no se haya ejecutado en sus propios trminos, sea porque no se
ha ejecutado o porque si se hizo fue defectuosamente, tal y como se ha
previsto en el artculo 22 del CPConst. As lo decidi en la resolucin de
queja recada en el Exp. N 00168-2007-Q/TC, tras advertir que la ineje-
cucin de una sentencia estimatoria o su ejecucin defectuosa, resta efec-
tividad a la tutela concedida.
Otro de los casos en que consider que proceda el RAC, es en aque-

llos en los que habindose obtenido una sentencia estimatoria en segun-
do grado, en la que se otorga la pensin requerida por el recurrente, no se
haya pronunciado favorablemente acerca de los devengados e intereses
generados durante el tiempo en que no percibi indebidamente la pensin
de jubilacin a la que tena derecho(2). Y ello es as, porque consider que
si se reconoce que la persona tena derecho a la pensin y que fue arbitra-
riamente privado de su goce, no otorgarle o reconocerle el monto que co-
rresponde por dicha situacin, no era una adecuada proteccin del dere-
cho a la pensin. As pues, reconoci la procedencia del RAC contra una
resolucin a pesar de ser estimatoria.
En el caso que nos ocupa, y que se expondr en las siguientes lneas,

es el del RAC a favor del precedente, una figura que en la actualidad no
existe y que ha dejado sin proteccin efectiva al precedente expedido por
el Tribunal Constitucional en aplicacin del artculo VII del Ttulo preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, esta figura se pre-
vi mediante la sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-AA/
TC, y, posteriormente, fue derogada por la Resolucin N 03908-2008-
PA/TC, por considerar que la sentencia que prevea esta figura no segua
las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ser considerado un
precedente vinculante.
Estas decisiones han sido, sin lugar a dudas, muy cuestionables, tanto
por quienes estn a favor de la existencia de la figura del RAC a favor del
(2) STC Exp. N 5430-2006-PA/TC.
365
precedente, como de quienes no lo estn. Y en ambos extremos subyace

la delimitacin de las funciones interpretativas del Tribunal Constitucio-
nal, y de sus alcances respecto de la interpretacin de la norma constitu-
cional que hace el legislador. En efecto, el cuestionamiento de fondo se
cierne no solo sobre lo que debera comprenderse como resolucin dene-
gatoria, sino sobre si es que el Tribunal tiene las suficientes atribuciones
constitucionales para ir ms all de lo dispuesto en una ley, aun cuando
esta no sea inconstitucional.
No obstante, considero que un elemento que trasciende a esta dis-

cusin, es el hecho de contar con un mecanismo adecuado que permi-
ta al Supremo Intrprete constitucional, delimitar el contenido de los de-
rechos y lograr la eficacia de los criterios interpretativos de proteccin
de estos, como de consolidacin de las instituciones reconocidas y es-
tablecidas en la Ley Fundamental. De ah que, anticipando una conclu-
sin, habr que considerar al RAC, como lo ha hecho el Tribunal, como
un mecanismo de tutela del orden constitucional, sin que ello supongo
el desconocimiento arbitrario de las reglas procesales establecidas en el
ordenamiento.
As las cosas, he decidido, tomando apuntes de una publicacin ante-

rior, volver a presentar algunos de los principales aspectos de esta figura,
lo que, como se ha sealado, permitir reflexionar una vez ms sobre la
importancia de esta figura y sobre su relacin con la reformulacin de lo
que se debe comprender por resolucin denegatoria, que de forma cohe-
rente se incardine con las dems causales de procedencia de este recurso,
establecidas en la jurisprudencia constitucional. A tales efectos se presen-
ta la informacin de manera que permita ver el desarrollo cronolgico de
la jurisprudencia sobre la materia.
I. EL RECONOCIMIENTO DEL RAC A FAVOR DEL PRECE-

DENTE Y LA REFORMULACIN DE LA RESOLUCIN DE
DENEGATORIO
Antes de la sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-PA/
TC, solo se haban advertido las causales de procedencia del RAC previs-
tas en el artculo 18 del CPConst., las enumeradas y fundamentadas en la
sentencia recada en el Expediente N 02877-2005-PHC/TC. Pues bien,
366
con la primera sentencia mencionada se estableci en su fundamento 40

(b) como regla sustancial la procedencia del RAC a favor de la protec-
cin del precedente vinculante:
Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del preceden-

te tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico
constitucional producido a consecuencia de una sentencia estima-
toria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucio-
nal. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por
un tercero afectado directamente y que no haya participado del
proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solici-
tar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial
respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restablecien-
do el orden constitucional que haya resultado violado con la de-
cisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos
reclamados.
De ello se desprende que el RAC proceda, excepcionalmente, para

solicitar que el rgano judicial de segunda instancia respete el preceden-
te establecido por el Tribunal Constitucional, con la finalidad de tutelar
el orden jurdico constitucional(3). En consecuencia, procede contra sen-
tencia estimatoria de segunda instancia que ha desconocido, vulnerado
o aplicado al caso concreto un precedente constitucional establecido de
conformidad con el artculo VII del TP del CPConst., para que el Mxi-
mo Intrprete de la Constitucin restablezca dicho orden constitucional
que ha sido vulnerado por la resolucin cuestionada. En ese contexto,
ser competente tambin para pronunciarse sobre el fondo y determinar
la afectacin de los derechos alegados.
Al respecto, podemos mencionar que a pesar de que se trate de una

sentencia que declara fundada una demanda que solicita la proteccin de
un derecho fundamental, ella no puede ser convalidada por el ordena-
miento constitucional al haber sido adoptada contraviniendo un preceden-
te vinculante; con lo cual, la sentencia estimatoria deviene en inconstitu-
cional y, por lo tanto, no podra cumplirse su contenido. En tal supuesto,
(3) Sobre la fundamentacin de esta decisin, ya se ha expuesto en el apartado referido a la nocin de la

resolucin denegatoria y su evolucin.
367
luego de que se haya solicitado su intervencin por medio del recurso de

agravio, el Tribunal procede a restablecer el orden constitucional.
Finalmente, con la sentencia comentada se da un cambio referido a

la legitimidad del recurrente. En efecto, como se ha advertido a lo largo
de este trabajo, quien resulta ser legitimado para interponer el RAC es el
demandante perdedor en segunda instancia. Con esta sentencia lo que se
hace es ampliar esta legitimidad y asignrsela al demandado perdedor y a
un tercero perjudicado que debiendo ser incluido en el proceso, le fue im-
pedida su participacin o si, simplemente, no tom conocimiento de l.
II. EL CASO EL FRONTN Y EL PRIMER CUESTIONAMIEN-

TO A LA FIGURA DEL RAC A FAVOR DEL PRECEDENTE
1. El particular caso del RAC a favor de la doctrina jurispru-

dencial
Como se sabe, en el fuero comn se est llevando a cabo un proceso
penal contra los marinos que estuvieron a cargo del control del centro pe-
nitenciario en el que fueron asesinados varios reclusos. Este caso es co-
nocido como el caso El Frontn, que lleg al conocimiento del Tribunal
Constitucional por la interposicin de un recurso de queja presentado por
el Instituto de Defensa Legal (IDL), por el que se pretenda cuestionar
el auto que denegaba el concesorio del recurso de agravio constitucional
que presentara. Dicho recurso de agravio constitucional se interpuso por
el IDL en el marco del proceso de hbeas corpus que iniciara un marino
procesado penalmente por el caso El Frontn, con la intencin de que se
le excluya del proceso penal por haber operado la prescripcin de la ac-
cin penal.
El IDL interpuso el RAC contra la resolucin de segunda instancia

que declar fundada la demanda de hbeas corpus y que orden la inme-
diata libertad del demandante. El IDL consider que se haba desconoci-
do la doctrina jurisprudencial y que, por lo tanto, era de aplicacin el fun-
damento 40 de la sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-AA/
TC, que admita el RAC a favor del precedente vinculante.
As, en la resolucin del recurso de queja recada en el Expedien-

te N 00245-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional, reconociendo la
368
competencia que ostentaba para pronunciarse en ltima y definitiva ins-

tancia sobre la resolucin denegatoria de segundo grado, aplic el funda-
mento 40 de la sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-AA/
TC, tal como lo sostuvo el recurrente, y declar fundado el recurso de
queja. En consecuencia, solicit que el rgano de segunda instancia remi-
ta el RAC y el expediente al Tribunal Constitucional, a efectos de que se
pronuncie sobre el fondo de la controversia.
En efecto, por un lado, el Tribunal consider que dicho fundamento

40 habilitaba al IDL como representante de las vctimas del caso El Fron-
tn, en el caso Durand y Ugarte contra el Estado peruano, que fue obje-
to de una sentencia sobre el fondo de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Por otro lado, reconoci que la materia discutida en tales
procesos estaba, estrechamente, ligada a la proteccin de derechos funda-
mentales que han sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal,
por lo que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo
establecido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., y as
estim que deba conocer del RAC.
Hasta ah quedaban claramente dos cuestiones abiertas e indetermi-

nadas. Primero, que la materia de la controversia no constitua precedente
vinculante, sino doctrina constitucional, por lo que no pareca lgico que
se aplique dicho fundamento 40. Segundo, que, en ese sentido, pareca
que el Tribunal extendi los efectos de la proteccin del RAC otorgada
en el referido fundamento 40 a los precedentes vinculantes, hacia la doc-
trina jurisprudencial, de acuerdo con el fundamento jurdico 5 de la reso-
lucin recada en el Expediente N 00245-2007-Q/TC.
Sin embargo, la segunda cuestin resultaba ms cuestionable an,

pues el fundamento jurdico 5 de la RTC Exp. N 0245-2007-Q/TC no
constitua precedente vinculante que expresa o tcitamente derogara el
precedente establecido en el fundamento jurdico 30 de la ya menciona-
da sentencia del Expediente N 04853-2004-AA/TC. Mediante este lti-
mo precedente se estableca la procedencia de una demanda de amparo
contra una resolucin de un amparo de segunda instancia con calidad de
firme, para la proteccin de la doctrina jurisprudencial. En tal sentido, se
advirti que:
369
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por nica vez, de una

demanda de amparo contra amparo, el juez constitucional debe-
r observar los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.- Constituir objeto del amparo contra amparo:
a) La resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado, emi-
tida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de ampa-
ro donde se haya producido la violacin manifiesta del conteni-
do constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la
mejor proteccin de los derechos establecida en la doctrina juris-
prudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre
el fondo, convirtindola en inconstitucional.
As, a pesar de ser una resolucin saludable para la poltica y lnea

jurisprudencial sobre la proteccin contra violaciones de derechos huma-
nos y sobre el respeto de las obligaciones internacionales adquiridas res-
pecto de estos derechos; no dejaba de ser una resolucin confusa que no
pudo sustentar de manera clara la procedencia del RAC en este caso, no
pudo determinar si se trataba de precedente vinculante o de doctrina ju-
risprudencial, y por qu exactamente aplicaba el aludido fundamento 40
de la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC(4). Tal vez, pudo apelar al princi-
pio de flexibilidad de las formas procesales(5) con la intencin de garan-
tizar los derechos fundamentales en el caso concreto. As lo ha hecho el
Tribunal en otros casos, con la intencin de lograr la satisfaccin de los
fines de los procesos constitucionales.
2. El anlisis de validez del RAC a favor del precedente

Luego de haber declarado fundado el recurso de queja interpuesto
por el IDL y haber admitido a trmite el RAC que present, el Tribunal
Constitucional expidi la sentencia recada en el Expediente N 03173-
2008-PHC/TC, mediante la cual resuelve el RAC presentado. No obs-
tante lo expresado y desarrollado en la resolucin de queja anteriormente
(4) Sobre el particular, consultar CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el TC ha empezado a tomarse en
serio su deber de autolimitacin? Reflexiones en torno al caso El Frontn. Ob. cit., pp. 75-89.
(5) As lo deja claro ABAD YUPANQUI, Samuel. El recurso de agravio constitucional: avances y retroce-
sos. Lo sucedido en el caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2009, pp. 91-99.
370
mencionada, el Tribunal declar nulo el concesorio, e improcedente el re-

curso de queja y el recurso de agravio constitucional.
En esta resolucin, el Tribunal declar improcedente el RAC por

considerar que no se haba configurado el supuesto de procedencia del
RAC a favor del precedente vinculante previsto en el fundamento 40 ale-
gado por la parte recurrente, pues no se aleg la vulneracin a ningn
precedente, sino a la doctrina jurisprudencial, cuya proteccin se da por
el amparo y no por el RAC. Tambin lo declar improcedente por consi-
derar que el recurrente no ostentaba legitimidad para recurrir la sentencia
estimatoria de segunda instancia.
Antes de ingresar a la cuestin que nos concierne (el cuestionamiento

del RAC a favor del precedente), tenemos que precisar que esta fue una
resolucin que no resultaba ser coherente con la lnea jurisprudencial que
hasta ese momento tena el tribunal, en la cual delimit una clara polti-
ca jurisprudencial contra las violaciones de derechos humanos y contra la
impunidad de sus agresores. En este caso, el Tribunal pudo, antes de re-
currir al rigorismo procesal, aplicar el principio procesal de flexibiliza-
cin de las formas de conformidad con los fines de los procesos, o permi-
tir la procedencia del RAC en atencin a su autonoma procesal.
En efecto, lo que es importante, en todo caso, es la proteccin de los

derechos fundamentales y la obligacin de mantener una poltica de lucha
contra las violaciones de derechos humanos y de la impunidad de sus agen-
tes. En casos como este, cuya trascendencia repercuta en el discurso sobre
impunidad y derechos humanos, era necesario e indispensable un pronun-
ciamiento sobre el fondo del Tribunal Constitucional(6). De este modo,
cualquier flexibilizacin de las formas responda a la satisfaccin de los
fines del proceso y a la aplicacin del principio de autonoma procesal.
Ahora bien, con relacin al tema que nos convoca, en esta resolucin
se cuestion los presupuestos sobre los que se fundamentaba el estable-
cimiento del precedente vinculante que regulaba el recurso de agravio a
favor del precedente vinculante. A tales efectos, record que de acuerdo
(6) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Anlisis de la sentencia del TC en el caso El Frontn. Cuando las for-
mas son ms importantes que los derechos. En: Gaceta Constitucional. N 13, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2009, p. 128.
371
con lo prescrito en la sentencia recada en el Expediente N 00024-2003-

AI/TC, para que un precedente vinculante adoptado sea vlido debe res-
petar cinco presupuestos, de los cuales el fundamento 40 de la sentencia
recada en el Expediente N 04853-2004-AA/TC no cumpla con ninguna
(a entender del Tribunal Constitucional).
As, estim que:

a) En cuanto al primer presupuesto, no se haba acreditado que en la
prctica judicial existiera interpretaciones contradictorias del ar-
tculo 202.2 de la Constitucin, ni del artculo 18 del CPConst.
En efecto, asegur que el RAC solo procede contra la resolucin
desestimatoria de segundo grado.
b) El segundo supuesto tampoco se encontraba satisfecho por el re-
ferido precedente, pues tampoco sirvi para aclarar interpretacio-
nes errneas que se hacen respecto de las normas del bloque de
constitucionalidad.
c) En tercer lugar, el precedente no cubra un vaco normativo. Tal
vaco no exista, pues como ya se mencion, la Norma Funda-
mental y el CPConst. haban dejado claro que el RAC proceda
contra la resolucin de segunda instancia que declaraba infun-
dada o improcedente la demanda. Por lo tanto, aadi que para
ampliar los supuestos de procedencia del RAC se debe seguir un
procedimiento de reforma constitucional de conformidad con lo
regulado por el artculo 206 de dicha Norma Fundamental.
d) Tampoco se cumpla con el cuarto presupuesto, pues ni el artculo
202.2 de la Ley Suprema ni el artculo 18 del CPConst. se pres-
taban a ser interpretados de manera diversa. Ms bien, sostuvo
el Tribunal en esta oportunidad, que el fundamento 40 haba sido
concebido contradiciendo lo dispuesto por la Constitucin y el
CPConst. y los presupuestos de la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
e) Finalmente, no exista necesidad de cambiar un precedente
vinculante preexistente.
En conclusin, el Tribunal en este caso no deroga el precedente cues-

tionado, sino solo expresa los criterios sobre los cuales expone su invali-
dez e ineficacia normativa.
372
III. EL OCASO DE LA PROTECCIN EFECTIVA DEL PRECE-

DENTE VINCULANTE Y LA DEROGACIN DEL PRECEDEN-
TE VINCULANTE DEL RAC A FAVOR DEL PRECEDENTE
En esta etapa, mediante la sentencia recada en el Expediente
N 03908-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional deroga el precedente
vinculante establecido en el fundamento 40 de la sentencia del Expedien-
te N 04853-2004-AA/TC, sobre la procedencia del RAC a favor del pre-
cedente vinculante.
Adems de sostener y confirmar la invalidez del precedente vincu-

lante mencionado, debido a que como se ha explicado en la sentencia re-
cada en el Expediente N 03173-2008-PHC/TC, este precedente no ha
respetado los supuestos establecidos en la sentencia recada en el Expe-
diente N 0024-2003-AI/TC, el Tribunal expres que la admisin de nue-
vas causales, distintas a las previstas por la Constitucin y el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, contraviniendo la literalidad de las disposiciones
que regulan el RAC.
Por ltimo, tambin consider que mediante el precedente que se de-

rogaba se impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el signi-
ficado de la expresin resoluciones denegatorias para que el Tribunal
Constitucional asumiera competencia va recurso de agravio constitucio-
nal, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes
del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda las resolu-
ciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de
segundo grado.
De ah que:
[E]l Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad confe-
rida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes
del recurso de agravio constitucional a favor del precedente es-
tablecidas en el fundamento 40 de la STC [del Exp. N] 4853-
2004-PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia
de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y cumplimiento ha sido emitida en contraven-
cin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal,
el mecanismo procesal adecuado e idneo para evaluar ello es la
373
interposicin de un nuevo proceso constitucional y no la interpo-

sicin del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente
en el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin y el legislador
en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional han precisa-
do que la expresin resoluciones denegatorias solo comprende
las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o im-
procedente la demanda de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recur-
so de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estima-
torias de segundo grado.
Derogado el precedente vinculante, el Tribunal consider oportuno

establecer tres reglas para los procesos en los que se haya cuestionado
una resolucin estimatoria emitida por el rgano que conoci del proceso
constitucional en segunda instancia, con pleno desconocimiento del pre-
cedente vinculante. As, seal que:
a) El auto que concede el RAC a favor del precedente que se en-
cuentre en trmite, tendr que ser revocado y declarado improce-
dente. Posteriormente, se ordenar la devolucin de lo actuado al
juzgado de origen para que se ejecute la sentencia estimatoria de
segunda instancia.
b) El plazo de prescripcin para interponer una demanda de ampa-
ro contra una resolucin estimatoria de segunda instancia que
haya vulnerado un precedente vinculante se computa a partir de
la fecha de notificacin de la resolucin que revoca la concesin
del RAC a favor del precedente.
c) Los RAC interpuestos a favor del precedente que ya fueron re-
sueltos por el Tribunal tienen calidad de cosa juzgada, y ya no
pueden ser objeto de cuestionamiento, ni dejados sin efecto.
IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO

A FAVOR DEL PRECEDENTE
1. Nociones preliminares: recapitulando

La vinculatoriedad a los fallos del Tribunal Constitucional no impli-
ca una relacin de dependencia o de verticalidad en relacin con el Poder
374
Judicial, sino una relacin de competencia entre estos rganos del Esta-
do. En efecto, recordemos que la propia Constitucin, en su artculo 201,
precisa que el Tribunal Constitucional es el rgano de control constitu-
cional. Ello, no debera caber duda alguna, no quiere decir que se trata
del nico rgano que puede interpretar la Constitucin (ciertamente, el
primer intrprete de esta es el legislador), sino que es el rgano especia-
lizado para ello y que, por lo tanto, sus criterios interpretativos vinculan
a los dems rganos, porque es el rgano especializado en control e in-
terpretacin de la Constitucin. En otras materias como la penal o civil,
en estricto, el Tribunal no podra tener injerencia, pues para esas funcio-
nes no ha sido constitucionalmente investido. Lo nico que sobre el par-
ticular podra hacer es determinar cundo una norma de esas materias es
inconstitucional por s misma o si recibe una aplicacin inconstitucional.
Lo constitucional no est relacionado, en lo absoluto, con la correccin
del Derecho ordinario.
No obstante lo mencionado, las funciones del Tribunal Constitucio-

nal, tal y como han sido configuradas por el ordenamiento procesal cons-
titucional tienen por finalidad concretar la misin otorgada por el artculo
201 de la Constitucin(7). Ello se logra garantizando la vigencia de los
derechos fundamentales y de la supremaca constitucional que, como
hemos dicho, responden a la finalidad de los procesos constitucionales
previstos en el artculo 2 del CPConst. Sin embargo, ha demostrado la
experiencia que las sentencias del Tribunal y sus criterios (que son expe-
didos y formulados en atencin a sus funciones y finalidades) o no son
cumplidos, o lo son parcial o imperfectamente. Por lo dems, son tam-
bin desconocidos, y se ejerce el poder sin considerar lo que ha estableci-
do el Tribunal.
Al respecto, recordemos que hemos dicho, en las primeras partes de

este texto, que la Constitucin regula los lmites del ejercicio del poder
poltico por parte de los rganos del Estado; y si el rgano encargado de
interpretarlo es el Tribunal Constitucional, no cabe duda de que sus fallos
(7) Consideramos conveniente precisar que el hecho de que el Tribunal sea reconocido, en el artculo 1 de
su Ley Orgnica (Ley N 28301), como el rgano supremo de la interpretacin constitucional, no quiere
decir nada ms que eso, que el Tribunal est investido para ser el rgano que determine cmo debe inter-
pretarse una disposicin constitucional, cmo debe aplicarse y cmo se asegura de que el ordenamiento
sea constitucional. No establece que ser un rgano jerrquicamente superior.
375
y criterios interpretan esos lmites y contenidos de las formas en que el

poder debe y puede ser ejercido(8). En ese sentido, se advierte que no se
trata de un mero capricho que los fallos del Tribunal vinculen a los dems
miembros de la sociedad, sino, simplemente, al sometimiento de lo que la
misma Constitucin ha dispuesto.
Entendidas as, por un lado, la vinculatoriedad de los fallos y crite-

rios del Tribunal y, por otro, sus funciones, puede destacarse la impor-
tancia de los mecanismos con que cuenta para dotar de eficacia prctica
a sus sentencias y a sus criterios interpretativos. Hemos visto, como se
ha provisto de medios para hacer cumplir sus sentencias de dos maneras:
a travs del RAC a favor del cumplimiento de sentencias constituciona-
les (primero reconoci esta facultad a favor de las sentencias del Tribu-
nal, posteriormente, lo hizo con relacin a las sentencias del Poder Judi-
cial), y a travs del conocimiento del RAC en casos de represin de actos
homogneos (con las precisiones de cada caso particular). Asimismo, lo
hizo respecto del RAC a favor del precedente que luego fue derogado.
Tambin hemos visto, sin embargo, que el mismo Cdigo Procesal

Constitucional ha previsto mecanismos e instituciones procesales para lo-
grar el incumplimiento de su fallo, como la contenida en el artculo VI del
Cdigo Procesal Constitucional respecto a la obligacin de los poderes p-
blicos de actuar de acuerdo con los fallos y criterios establecidos por el Tri-
bunal en su jurisprudencia sobre el contenido de los derechos y de las ins-
tituciones pblicas. En ese mismo rubro tambin se encuentra la previsin
del precedente vinculante, que tiene por finalidad dotar de efectos normati-
vos a algunas de las reglas que pueda establecer con relacin a la proceden-
cia y tramitacin de procesos constitucionales, as como en el contenido de
los derechos y otros bienes jurdicos con relevancia fundamental.
Pues bien, estas consideraciones previamente mencionadas no ten-

dran razn de ser si es que no llegramos a un punto en el que se pueda
dotar de contenido a la calidad de cosa juzgada que encierran las sen-
tencias constitucionales. Hemos hablado ya de los fines de los pro-
cesos, hemos mencionado que el RAC, como todos los mecanismos,
(8) Estos lmites, en efecto, no solo se traducen en la parte orgnica del texto constitucional, o si se prefiere,
a la forma en que se ha estructurado el Estado, sino que implica, tambin, aquellos contenidos y potesta-
des que deben ejercerse respetando el contenido de los derechos fundamentales.
376
procedimientos y recursos previstos al interior del proceso constitucional,

est destinado a cumplir tales fines. Tales fines no solo se ven concreta-
dos con la previsin legal de mecanismos que doten de efectividad a los
fallos y criterios, sino que es necesario que se pueda contar con que no
solo sean cumplidos en el caso concreto, sino tambin en rescatar la vin-
culatoriedad de estos y de los criterios jurisprudenciales a los rganos del
Estado, en hacer que estos puedan superar los efectos inter partes que se
les atribuye originalmente a las sentencias.
En efecto, los fines que persiguen estos procesos constitucionales re-

feridos a la vigencia de los derechos fundamentales y a la supremaca
constitucional, no solo no se ven agotados en un proceso constitucional
sino que tampoco pueden agotarse en su seno. Tienen la vocacin de irra-
diar sus efectos a todo el ordenamiento jurdico. Es por ello que podemos
afirmar que la eficacia de estos fines excede (y as debera ser) la solucin
de conflicto de controversias entre dos partes. En ese mismo sentido, la
interpretacin de una ley conforme con la Constitucin, que pueda darse
en un proceso de la libertad debera obligar y vincular a todo el ordena-
miento(9), pues as se puede entender que la Constitucin est vigente.
Pero, tambin, es necesario advertir que tales fines del proceso no

solo se logran a travs de establecer que los preceptos desarrollados por
el Tribunal son vinculantes, sino tambin por medio de una estructura
procesal que permita el alcance de sus propsitos, que permite ser lo su-
ficientemente flexible y que d paso a la creacin de normas procesales
que coadyuven a sus fines. Esto ltimo puede hacerlo el Tribunal, porque
interpreta y establece de manera ms especializada la forma en que un
derecho puede ser tutelado, la forma en que puede conocerse de una con-
troversia constitucional y los alcances de cada pronunciamiento. Y ello
(9) En un proceso constitucional orgnico la determinacin de si una norma es constitucional o no, de-
termina, a su vez, su eliminacin del ordenamiento. En estos procesos tambin se puede convalidar la
constitucionalidad de una disposicin, sea porque esta es perfectamente constitucional, o porque el in-
trprete (el juez constitucional) ha podido dotarla de una interpretacin que est conforme con la Norma
Fundamental. En este supuesto, la norma permanece en el ordenamiento de acuerdo con los parmetros
interpretativos establecidos por el juez constitucional. En cambio, en un proceso de la libertad, no hay
forma de que una norma legal pueda ser expulsada del ordenamiento aun cuando su inconstitucionalidad
sea manifiesta. Lo que s puede ocurrir en estos casos es declarar la inaplicabilidad de una norma por
considerarla inconstitucional. Tambin puede anular un acto lesivo por considerar que se ha hecho una
aplicacin inconstitucional de una norma, y establecer cul es la interpretacin conforme con la Consti-
tucin de dicha norma.
377
lo hace en aplicacin de la autonoma procesal de la que es titular y que

gua sus funciones (como lo hemos establecido al inicio de este trabajo).
Esta creacin de reglas procesales con vocacin normativa se hace, nor-
malmente, a travs del precedente (que tiene efectos normativos).
Por ltimo, resultara pertinente hacer referencia a la nocin de la

cosa juzgada constitucional, a su importancia y a sus efectos. As, el Co-
legiado Constitucional ha estimado que: La cosa juzgada constitucio-
nal y la garanta del derecho de ejecucin de sentencias y de su vincu-
latoriedad ha sido resuelta medianamente tanto por la legislacin sobre
los procesos constitucionales y por la jurisprudencia constitucional. De
este modo, se ha precisado sus efectos y las consecuencias de descono-
cimiento, estableciendo la forma en que tanto los poderes pblicos como
los particulares quedan vinculados a los criterios interpretativos del Tri-
bunal Constitucional sobre el desarrollo y delimitacin del contenido de
los derechos fundamentales as como para el esclarecimiento, perfeccio-
namiento y optimizacin de las reglas procesales establecidas para la pro-
cedencia y tramitacin de la demanda (a travs de la jurisprudencia).
En ese sentido, la cosa juzgada constitucional se configura con aquella
sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de
conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios consti-
tucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la inter-
pretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de
toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes
vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa ma-
nera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la
certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales(10).
Tal consideracin sobre la cosa juzgada constitucional resulta impor-

tante, pues como hemos desarrollado en este punto, tiene como efectos
garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales y la suprema-
ca constitucional, as como respetar la vinculatoriedad a las decisiones
del Tribunal.
(10) STC Exp. N 0006-2006-PC/TC, f. j. 70.
378
2. Derogatoria del RAC a favor del precedente: cuestiona-

mientos
Ahora bien, como se puede advertir todo lo que hemos mencionado
nos debe servir de base, para analizar lo que ha sucedido con la creacin
y posterior derogacin del RAC a favor del precedente. Y sobre el par-
ticular, se puede dividir el debate en tres temas principales (dos de los
cuales ya han sido previamente analizados en este texto, pero que a fin
de dilucidar la legitimidad de esta derogatoria conviene traer a colacin).
El primer tema tratara la finalidad del RAC y de si solo procede para
cuestionar resoluciones desestimatorias de segunda instancia. La segun-
da cuestin es saber si, efectivamente, el Tribunal tiene competencia para
ampliar las causales de procedencia del RAC en funcin de su autonoma
procesal y de la finalidad del RAC. El tercer tema es el central de este
apartado y est referido al anlisis de la legitimidad de la adopcin y de-
rogacin del RAC a favor del precedente.
2.1. Otra vez sobre los supuestos de procedencia del RAC

En cuanto al primer tema ha quedado claro que el RAC es un meca-
nismo superlativo de derechos fundamentales, y tiene por finalidad la tu-
tela del orden constitucional vulnerado no solo por la realizacin de un
acto lesivo (sea accin u omisin), sino tambin cuando no se respetan
las sentencias que se emiten para la proteccin efectiva y adecuada de
derechos fundamentales y, en general, que tienen por objeto preservar el
orden constitucional protegiendo o garantizando la vigencia de otros bie-
nes con relevancia constitucional. Si esta es la finalidad del RAC, enton-
ces es fcil entender que no solo procede contra una resolucin de se-
gunda instancia que declara infundada o improcedente la demanda. Y as
tambin parece haberlo entendido el Tribunal cuando consider que pro-
ceda directamente el RAC a favor del cumplimiento de sentencias del
Tribunal Constitucional y del Poder Judicial (esto lo analizaremos de ma-
nera comparativa en las siguientes lneas).
Pues bien, atendiendo a la finalidad del RAC y de que es posible que

proceda no solo contra resoluciones desestimatorias de segundo grado,
consideramos, como lo ha hecho el propio Tribunal, que es legtimo que
este (en atencin a su autonoma procesal y los fines de los procesos) es-
tablezca nuevas reglas para la procedencia del RAC. Recordemos que el
Tribunal aplica su autonoma procesal no solo para flexibilizar las normas
379
procesales, sino tambin para perfeccionar u optimizar las que ya existen;

de este modo, puede crear sus propias reglas para el conocimiento de las
controversias constitucionales en su sede.
Con relacin al tercer tema, recordemos que el Tribunal Constitucio-

nal reconoci que el RAC a favor del precedente tena por finalidad tute-
lar el orden constitucional establecido al que se incorpor el precedente
que previamente dict (y cuyo acatamiento se solicita) y as lo fij como
precedente (sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-AA/TC).
Posteriormente, este precedente fue derogado (sentencia recada en el
Expediente N 03908-2008-PA/TC) argumentndose que no cumpla
con los requisitos establecidos en la sentencia recada en el Expediente
N 00024-2003-AI/TC (en la que se desarrolla la definicin y los criterios
del precedente vinculante) y que, en consecuencia, haba contrariado la
Constitucin, en su artculo 202.2, y el Cdigo Procesal Constitucional,
en su artculo 18, a travs de los cuales quedaba claro que el RAC solo
proceda contra resolucin denegatoria de segundo grado.
Respecto de esto ltimo, recordemos que el Tribunal considera que la

proteccin del precedente vinculante solo puede hacerse a travs de otro
proceso de amparo y no a travs del RAC, pues este solo puede iniciar
su trmite de acuerdo con el artculo 18 del CPConst. Esto, realmente, es
un tanto contradictorio con la jurisprudencia anterior del Tribunal y tam-
bin con la actual que sigue permitiendo la procedencia del RAC a favor
del cumplimiento de sentencias. En efecto, como hemos advertido en el
apartado respectivo, esta institucin procesal fue creada para preservar el
orden constitucional establecido por una sentencia estimatoria que pro-
tegi un derecho y que no fue cumplida en sus propios trminos. Pero
esta situacin supone que lo que se ha vulnerado es el derecho a la ejecu-
cin de sentencias constitucionales (lo cual fue advertido por la senten-
cia recada en el Expediente N 04119-2005-PA/TC, tal como lo hemos
expuesto en este trabajo) y ello, a consideracin del Tribunal, solo podra
tutelarse de manera adecuada y pronta a travs del RAC. De este modo,
tambin se evitara que el justiciable sea colocado en una situacin de in-
defensin hasta el momento en que se decida si el incumplimiento resul-
ta o no inconstitucional, que el justiciable no vea afectado su derecho por
ms tiempo irrazonablemente y que no sea sometido a un procedimiento
indeterminadamente recursivo por culpa del rgano judicial.
380
No obstante ello, como sabemos, en aplicacin de los artculos 4(11)

y 37.16 del CPConst.(12), la vulneracin de este derecho se protege a tra-
vs del proceso de amparo (siempre que no est relacionada con la liber-
tad personal, pues ello ameritara el inicio del hbeas corpus), por lo que
se podra pensar que la activacin del RAC sera innecesaria y desnatura-
lizara su funcin de acuerdo con el artculo 18 del CPConst. Pero ello no
es as, pues como hemos dicho, la previsin del RAC a favor del cumpli-
miento de sentencias cumple con la finalidad de tutelar el orden constitu-
cional vulnerado con el incumplimiento de una sentencia estimatoria que
haba reparado un derecho fundamental.
Y as lo ha entendido el Tribunal Constitucional con las resoluciones

recadas en los Expedientes N 00168-2007-Q/TC y N 00201-2007-Q/
TC en las que se ha creado y precisado los alcances de esta figura pro-
cesal. Pero tambin con las resoluciones de queja posteriores en las que
se le ha aplicado como, por ejemplo, en la resolucin recada en el Ex-
pediente N 00280-2009-Q/TC, publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 1 de diciembre de 2009; esto es, despus de que se de-
rogara el RAC a favor del precedente. Con lo cual, es evidente que el Tri-
bunal no tiene claro cundo procede el RAC o que no se ha percatado
que el RAC a favor del cumplimiento tampoco se ajusta a los parmetros
establecidos en la sentencia del Expediente N 03908-2007-PA/TC (que
deroga el RAC a favor del precedente).
Se ha tratado de sustentar por qu el RAC no solo procede contra

resolucin denegatoria de segunda instancia, sino que cumple una fun-
cin ms integral en atencin a los fines de los procesos constituciona-
les; y por ello es que el Tribunal puede, optimizando las normas proce-
sales o perfeccionndolas, ampliar las causales de procedencia, siempre

Artculo 18. Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recur-
so de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde
el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tri-
bunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia,
bajo responsabilidad.
Artculo 37. Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...)
16) De tutela procesal efectiva;
381
que tengan un fin especfico y acorde con los del proceso constitucional,
y que no afecte o invada de manera arbitraria funciones de otros rganos
del Estado.
Por esa razn, estimo que no puede avalarse el argumento utilizado

para derogar esta regla procesal referida a que el Tribunal no puede crear
reglas para ampliar las causales especficas de procedencia del RAC,
pues ello vulnerara el texto expreso de la Constitucin y desnaturaliza la
funcin del legislador quien era el llamado a concretizar el artculo 202.2,
y as lo hizo con el artculo 18 del CPConst.
Al respecto, conviene recordar (aunque no estemos de acuerdo) que

el profesor Castillo Crdova ha sostenido (coincidiendo con las resolu-
ciones que derogan este precedente) que el Tribunal Constitucional solo
tena competencia para pronunciarse sobre las reglas procesales del RAC,
si es que el artculo 18 del CPConst. hubiera sido sometido a un examen
de constitucionalidad. As, se alega que el legislador tiene un margen am-
plio de discrecionalidad para interpretar las disposiciones constitucio-
nales dentro de su marco establecido. En ese sentido, la interpretacin
adoptada por el legislador en el referido artculo 18 no resulta ser incons-
titucional. Si bien pudo tambin adoptar la nocin amplia de resolu-
cin denegatoria del Tribunal, esto es, aquella resolucin que vulnera la
tutela constitucional, que no lo haya hecho no hace que la opcin esco-
gida sea inconstitucional. Por lo dems, tambin sostiene que quien se
vea afectado en sus derechos fundamentales por una resolucin de segun-
da instancia estimatoria, tiene que interponer la demanda correspondiente
para la proteccin del derecho de que se trate. Esta sera la nica va para
proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado por una reso-
lucin de segunda instancia emitida en otro proceso constitucional. Se
trata, segn refiere, de destruir la proteccin constitucional brindada. As,
concluye que la previsin prevista por el legislador no solo no resulta ser
inconstitucional, sino que en verdad brindara la mayor proteccin posi-
ble a los derechos fundamentales(13).
(13) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimita-
cin? Reflexiones en torno al caso El Frontn. Ob. cit., pp. 83-86.
382
Empero, sobre el particular deseamos poner a su consideracin dos

temas. El primero es que si se opta por permitir que un justiciable (de-
mandado perdedor) acuda a un RAC en vez de a un nuevo proceso cons-
titucional para solicitar la tutela de sus derechos (o competencias) por la
expedicin de una sentencia de segunda instancia que ha desconocido
un precedente vinculante, es para garantizar que el ordenamiento proce-
sal constitucional pueda tutelar esa situacin de manera inmediata, aten-
diendo al principio de celeridad. Y, en segundo lugar, aunado a la cele-
ridad procesal mencionada, es el Tribunal Constitucional el rgano ms
adecuado para determinar la vulneracin o el grado de vulneracin de
los precedentes vinculantes en que incurren los rganos judiciales, en el
marco de un proceso constitucional. As, no tendra por qu solo asegu-
rarse la proteccin de los derechos del demandante, y no permitirse que
tambin pueda acceder al RAC el demandado cuando se advierte una
seria alteracin al orden constitucional.
2.2. El precedente vinculante y los supuestos de su validez

Habiendo examinado los argumentos sobre la imposibilidad del Tri-
bunal de ampliar las causales de procedencia del RAC, vamos a analizar
la validez del precedente derogado y de la sentencia que lo deroga. Para
ello consideramos importante definir el precedente y los presupuestos de
su validez, de manera general. De este modo, podremos analizar adecua-
damente si los fundamentos de la sentencia del Tribunal por la que dero-
ga el RAC a favor del precedente eran correctos o no.
Ante todo, conviene sealar que el Colegiado ha dicho que la nocin

de jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fa-
llos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a
efectos de defender la eficacia, vigencia y competencia de las disposicio-
nes normativas que pertenecen al bloque de constitucionalidad.
Pues bien, el precedente o tcnica del precedente se basa, en tr-

minos generales, en la relacin existente entre las reglas jurdicas ex-
tradas en la solucin de un caso concreto y su aplicacin en casos
posteriores(14). El precedente puede ser, de acuerdo con el Derecho Com-
(14) MARTNEZ MORN, Alan. Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal Constitucio-
nal. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, p. 55.
383
parado, obligatorio, persuasivo y obligatorio-flexible o cuasiobligatorio.

El precedente obligatorio, como su propio nombre lo indica, se refiere a
aquel que debe ser seguido y que no presenta posibilidad de desvincu-
lacin. El segundo, el precedente persuasivo, puede ser utilizado como
criterio argumentativo para resolver una causa, es decir, existe una posi-
bilidad de desvinculacin respecto del precedente. Y el tercero, tambin
permite una posibilidad de desvinculacin pero est condicionada a la
existencia de una argumentacin que justifique el apartamiento.
Asimismo, el precedente puede ser vertical, horizontal o interinstitu-

cional. El vertical supone una relacin de jerarqua entre el rgano que
emite el precedente y el que debe (o los que deben) acatarlo. El horizon-
tal, como se puede fcilmente concluir, implica que el rgano que emite
el precedente y el rgano llamado a acatarlo tienen el mismo nivel. Final-
mente, el interinstitucional (que es el que importa para este caso) supone
que el rgano emisor del precedente y el rgano llamado a cumplirlo no
tienen una relacin jerrquica entre s. Este es el caso del Tribunal Cons-
titucional con relacin al Poder Judicial y a los dems rganos del Estado
que estn obligados a cumplirlos(15).
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisa-

do que el precedente vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un
caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide estable-
cer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo
para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. La natu-
raleza del precedente tiene una connotacin binaria. Por un lado, apare-
ce como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia
de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal
Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional(16).
Recordemos que en nuestro ordenamiento jurdico, el precedente

constitucional ha sido previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar, el
que establece que el Tribunal tiene que acatar sus propios precedentes y
(15) MARTNEZ MORN, Alan. Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal Constitucio-
nal. Ob. cit., pp. 55-57.
(16) STC Exp. N 00024-2003-AI, f. j. s/n, prr. 32.
384
de apartarse de ellos, tiene que fundamentar adecuadamente. Con lo cual

se ha precisado que en el caso del Tribunal Constitucional se da el su-
puesto de autoprecedente y, adems, es considerado como un preceden-
te cuasi obligatorio, pues puede desvincularse de ellos, previa motivacin
adecuada(17).
Pues bien, el precedente constitucional de acuerdo con lo previsto en

el referido artculo VII del TP tiene efectos ms generales. La vinculato-
riedad de los precedentes del Tribunal significa que el precedente tiene,
prima facie, los mismos efectos de una ley. De ello se desprende que la
regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso
concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos;
cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcio-
nario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que
las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen
efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente a
los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegi-
da, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse
a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional(18). A partir
de esto, se puede entender que el precedente es uno interinstitucional, que
vincula a otros poderes del Estado, con los cuales, el Tribunal no mantie-
ne una relacin de jerarqua.
De este modo, a travs del precedente el Tribunal extrae de un caso

concreto y particular, una regla jurdica con efectos generales. Con lo
cual se establece como parmetro normativo para la resolucin de futuros
procesos de naturaleza homloga, esto es, surte efectos normativos que
se aplican a casos anlogos. De ah que, como ya se ha dicho, es exigible
por los dems justiciables y oponibles a los dems poderes pblicos. Los
efectos del precedente son obligatorios, no hay margen ni posibilidad de
desvinculacin como lo ha fijado el Tribunal en su jurisprudencia.
De lo expuesto en la jurisprudencia constitucional (STC Exp.

N 00024-2003-AI/TC), se ha dejado claro que el precedente, en nues-
tro ordenamiento, tiene una connotacin binaria. Ello implica que,
(17) MARTNEZ MORN, Alan. Ob. cit., p. 56.

(18) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 49.
385
[p]or un lado, aparece como una herramienta tcnica que facilita la or-
denacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder
normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitu-
cin, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha fijado las siguientes condi-

ciones para emitir un precedente:
a) Debe existir una relacin estrecha entre la regla establecida como

precedente y la solucin del caso que se conoce. De modo que
el precedente con efecto normativo debe resolver la controversia
constitucional que conoce. En consecuencia, no se puede fijar un
precedente si es que este no resuelve el caso en el que se emite.
b) El Tribunal Constitucional emite resoluciones en las que estable-

ce precedentes vinculantes con autoridad de cosa juzgada consti-
tucional. Con lo cual se puede advertir que la sentencia en la que
se establece la regla vinculante tiene que haber puesto fin al pro-
ceso; ms si el pronunciamiento versa sobre el fondo (sea que se
declare fundada o infundada la demanda).
Como ya se sabe para que una sentencia adquiera calidad de cosa

juzgada implica que esta sea irrevocable e inmutable, y que su ejecucin
no pueda ser interrumpida.
No obstante, [e]l establecimiento de un precedente vinculante no

debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con an-
terioridad a la expedicin de la sentencia que contiene un precedente
vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen
de la proteccin de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el dere-
cho de ejecucin de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya re-
suelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente(19).
(19) STC Exp. N 00024-2003-AI, f. j. s/n, prr. 27.
386
En ese sentido, la cosa juzgada tambin alcanza a aquellas senten-

cias que fueron expedidas al amparo de un precedente constitucional, que
luego fue modificado o sustituido por otro.
Por ltimo, en la sentencia recada en el Expediente N 0024-2003-

AI/TC, el Tribunal Constitucional estableci que el precedente se dictaba
vlidamente en atencin a los siguientes presupuestos:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o admi-

nistrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o inter-
pretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existen-
cia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o admi-

nistrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretacin
errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
su vez, genera una indebida aplicacin de esta.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de inter-

pretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso con-
creto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante.
De otro lado, el Tribunal ha diferenciado entre la jurisprudencia

constitucional establecida como doctrina jurisprudencial y el preceden-
te constitucional. De ah que las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mxi-
mo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho
y vinculan a todos los poderes del Estado. En efecto, conforme lo esta-
blece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional, y la primera disposicin general de la Ley N 28301, Ley Or-
gnica de este Tribunal, los jueces y tribunales interpretan y aplican las
leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a
la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs
387
de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia consti-

tuye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos m-
bitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va
resolviendo(20).
As, la jurisprudencia constitucional tiene efectos vinculantes a todos

los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solucin
de la controversia constitucional referida al conflicto de derechos. Sin
embargo, a diferencia del precedente (que est claramente identificado as
como sus efectos normativos), al juez le compete identificar el mbito de
la jurisprudencia vinculante, de acuerdo con los trminos en que lo hace
el referido artculo VI del TP del CPConst., que va a aplicar para resolver
dicho conflicto(21). Ello, como se puede concluir, diferencia a la doctrina
jurisprudencial del precedente vinculante, con el que existe una relacin
de grado.
De esta forma, la doctrina constitucional es entendida como:
a) Las interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Cole-

giado, en el marco de su actuacin a travs de los procesos, sea
de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales;
b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el

marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso,
conforme lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los
jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro est, que
el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad
formal;
c) las proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de de-

terminado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicacin
del principio de interpretacin conforme a la Constitucin.
(20) STC Exp. N 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, PV; y STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 42.
(21) STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, f. j. 2.
388
Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es

decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo
de una disposicin legislativa resulta contrario a la Constitucin,
por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional que les corresponde(22).
Igualmente, con la sentencia recada en el Expediente N 04853-

2004-AA/TC, la doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante tam-
bin se diferenciaban por la proteccin que reciban por parte del orde-
namiento. En efecto, la primera (f. j. 39) reciba proteccin a travs del
amparo, si con una sentencia de segunda instancia se ha vulnerado o des-
conocido algn criterio establecido en la doctrina jurisprudencial. En
cambio, en el caso del precedente vulnerado con una sentencia de segun-
da instancia, se acude al RAC directamente.
Finalmente, podemos precisar primero que nuestro ordenamiento no

ha previsto que un rgano judicial pueda desvincularse de un preceden-
te emitido por el Tribunal Constitucional(23). No obstante, s se ha previs-
to la posibilidad de que el Poder Judicial pueda desvincularse o descono-
cer algn criterio establecido por la doctrina jurisprudencial siempre que
ello signifique que se est otorgando una mayor proteccin a los derechos
fundamentales que se encuentran involucrados en la controversia consti-
tucional y que ello est debidamente justificado (sentencia recada en el
Expediente N 04853-2004-AA/TC).
2.3. Validez del RAC a favor del precedente

Al respecto, el Colegiado ha decidido derogar el precedente vincu-
lante del RAC a favor del precedente por considerar que no ha respeta-
do el marco jurdico establecido en la sentencia recada en el Expediente
N 00024-2003-AI/TC.
Pues bien, el voto de los magistrados Landa y Beaumont, apartn-

dose del criterio de la sentencia en mayora, sostiene que no puede
(22) STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 15.

(23) Castillo Crdova ha previsto la posibilidad de que un precedente vinculante sea desconocido por el
Poder Judicial siempre que est justificado. CASTILLO CRDOVA, Luis. La reduccin al mnimo del
amparo contra amparo a travs del recurso de agravio constitucional. Ob. cit., p. 41.
389
pretenderse aplicar los supuestos de validez del precedente fijados en la

sentencia recada en el Expediente N 00024-2003-AI/TC, pues ellos al
formar parte de la obiter dicta, no vinculan a los poderes pblicos, por lo
dems, tampoco han sido dictados de manera que pueda entenderse que
estn vinculados a la solucin del caso, por lo que es imposible argumen-
tarse al no haber cumplido con estos presupuestos (mencionados previa-
mente), que el RAC a favor del procedente es invlido y que, por ello,
mereca ser derogado.
En primer lugar, recordemos que el Tribunal Constitucional al emitir

el precedente en el que se establece la procedencia del RAC a favor del
precedente en la sentencia recada en el Expediente N 04853-204-AA/
TC, no incorpor una causal ordinaria de procedencia del RAC, como se
hizo en la sentencia recada en el Expediente N 02877-PHC/TC al esta-
blecer como precedentes algunos criterios de procedencia del RAC. En
efecto, esta ltima sentencia (como lo hemos revisado en los apartados
anteriores) prev las causales que ordinariamente pueden desprenderse,
por interpretacin, del artculo 18 del CPConst., de modo que compren-
da que el recurrente siempre era el demandante. En cambio, en la sen-
tencia Expediente N 04853-2004-AA/TC, el Tribunal prev como causal
de procedencia del RAC una causal extraordinaria, haciendo que el recu-
rrente sea el demandado perdedor. Asimismo, es claro que los preceden-
tes establecidos en estas dos sentencias deben entenderse de manera com-
plementaria y no excluyente(24).
El Tribunal, en esta oportunidad, consider que era necesaria la re-

gulacin de una regla que le permita el control del cumplimiento de sus
precedentes tras advertir, por ejemplo, que en el caso de los casinos y
(24) MARTNEZ MORN, Alan. Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal Consti-
tucional. Ob. cit., pp. 56-57. El autor advierte que entre los precedentes establecidos en la STC Exp.
N 02877-2005PHC/TC y el establecido en la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, referidos a los criterios
de procedencia del RAC, el Tribunal, al expedir la segunda sentencia mencionada, parece no haberse
percatado de la existencia de la primera, lo cual podra llevar a la conclusin de que existen dos prece-
dentes contradictorios. Empero, descarta tal conclusin, al considerar que se trata de dos precedentes que
desarrollan y tratan temas distintos: los presupuestos ordinarios y los extraordinarios de procedencia del
RAC, y que, por ello, no se trata de precedentes contradictorios. En segundo lugar, estima que se trata
de una modificacin tcita del precedente, figura que es admitida en el Derecho Comparado y que puede
resultar plenamente aplicable en el caso peruano. As, considera que se trata de precedentes complemen-
tarios y que han sido expedidos bajo el amparo de las atribuciones que se le han conferido al Tribunal.
Estos dos argumentos son los que utiliza el autor para apartar cualquier duda sobre la posible contradic-
cin entre los precedentes previstos en ambas sentencias.
390
tragamonedas, distintos rganos del Poder Judicial haban estimado de-

mandas de amparo en clara contravencin de los precedentes (sentencia
recada en el Expediente N 04227-2005-PA/TC) que sobre la materia
haba expedido el Tribunal Constitucional(25).
Pues bien, se debe recordar que a diferencia de lo que ocurri con el

precedente vinculante hasta antes de la expedicin de la sentencia recada
en el Expediente N 3908-2008-PA/TC, la doctrina jurisprudencial haba
recibido proteccin, de acuerdo con el fundamento 39 de la sentencia re-
cada en el Expediente N 04853-2004-AA/TC, por el proceso de amparo
contra amparo, tal y como lo hemos advertido previamente.
Por ltimo, consideramos que el precedente establecido en la sen-

tencia recada en el Expediente N 04853-2004-AA/TC, s se encontra-
ba fundamentado en el presupuesto establecido en la sentencia Expedien-
te N 00024-2003-AI/TC, mediante el cual se seala que el precedente se
establece para cubrir un vaco normativo. En efecto, tal como se estable-
ci en el caso del RAC a favor del cumplimiento de sentencias, median-
te el cual se consider que no existan mecanismos eficaces en el orde-
namiento jurdico procesal constitucional para lograr el cumplimiento en
sus propios trminos de una sentencia constitucional (a pesar de que este
supuesto se estableci como doctrina jurisprudencial y no como prece-
dente), lo mismo ocurre con el RAC a favor del precedente. Y es que no
se ha acreditado que existe un mecanismo adecuado y eficaz que permite
controlar el cumplimiento y acatamiento de los precedentes vinculantes
por el Poder Judicial, que no sea el recurso de agravio constitucional. Ah
el fundamento de su validez.
CONCLUSIONES
La importancia de tratar este tema es discutir sobre la mejor forma en
la que estos pueden ser protegidos; por lo que a travs del RAC no solo
se debera conocer las resoluciones que declaran improcedente o infunda-
da una demanda constitucional, sino aquellas resoluciones que deniegan
(25) As lo recuerda RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Creacin del recurso de agravio constitucional para ga-
rantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. N 5, Ao 2, Palestra, Lima, mayo de 2007, p. 810.
391
de manera integral la proteccin fctica del derecho fundamental cuya

vulneracin se alega. El RAC debe tener las facultades para tutelar cons-
titucionalmente el derecho de manera ulterior.
De esta manera el Tribunal conoce de procesos en los que en segunda

instancia se ha declarado la sustraccin de la materia (pues aunque con-
firme que se ha producido la sustraccin de la materia, en aplicacin del
artculo 1 del CPConst. puede declarar fundada la demanda, atendiendo a
la gravedad de cada caso). O cuando la sentencia estimatoria de segunda
instancia sea incongruente que tenga efectos perjudiciales en el derecho
conculcado y cuya restitucin se pretenda con la demanda.
No debe olvidarse que lo que se pretende con la amplitud del RAC

para supuestos especficos y excepcionales, no es otra cosa que lograr
una tutela adecuada y oportuna, y as evitar que el justiciable afectado se
encuentre en una situacin en que la proteccin de sus derechos se pro-
longue en el tiempo con lo cual, como es evidente, se ve desnaturaliza-
do el contenido de los procesos constitucionales que pretenden dar una
tutela idnea pero urgente, pero tambin se debe evitar que colocarse en
una situacin de irreparabilidad del derecho conculcado y el orden cons-
titucional objetivo.
Por ltimo, sobre lo desarrollado respecto de la derogacin del prece-

dente que regula el RAC a favor del precedente vinculante, se debe con-
siderar que el redimensionamiento del RAC, tal como ya lo hemos ex-
presado, as como la ampliacin de sus causales de procedencia por la
jurisprudencia constitucional, tena por finalidad la tutela del ordena-
miento jurdico-constitucional, as como la proteccin superlativa de los
derechos fundamentales. En la actualidad, lo que tenemos es que ante la
afectacin de un precedente vinculante, el justiciable deba acudir a un
proceso de amparo en tres instancias, hasta llegar al Tribunal Constitu-
cional. Ello, parece, no satisface la condicin del Tribunal como Supremo
Intrprete de la Constitucin, ni refleja la vinculacin de sus decisiones a
otros rganos del Estado.
392
Recurso de queja, solicitud de
aclaracin y recurso de reposicin
en el proceso constitucional
Catherine Olga Sevilla Torello(*)
A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la nor-

mativa del Cdigo Procesal Constitucional, la autora analiza los re-
cursos de queja y reposicin, as como la solicitud de aclaracin, ex-
plicando su naturaleza recursiva, peculiaridades y trmite. Adems,
destaca la trascendencia de estos institutos procesales poco abor-
dados por la doctrina en el fortalecimiento de la institucionalidad
democrtica y de la proteccin de los derechos fundamentales.
A MODO DE INTRODUCCIN
Poco se ha escrito hasta hoy sobre el recurso de queja, menos inte-
rs an ha suscitado la solicitud de aclaracin o el recurso de reposicin
de las resoluciones emanadas de los procesos constitucionales en la doc-
trina nacional, a pesar de tratarse de instituciones procesales que han ido
cobrando, con el devenir de la jurisprudencia, una inusitada importancia
en el diseo institucional de los procesos constitucionales, en razn de la
naturaleza que estos ostentan, as como de sus fines: garantizar la prima-
ca de la Constitucin y, en consecuencia, la vigencia efectiva de los de-
rechos constitucionales (tal como consta en el artculo II del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional).
La aparente minusvala que exhibiran estos (en algn caso mal de-
nominado) recursos, probablemente originada en las escuetas frmulas
(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres.
393
CATHERINE OLGA SEVILLA TORELLO
legales contenidas en el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)(1) y el

Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC)(2), as como
en el escaso desarrollo jurisprudencial que se les dio antes de la entrada
en vigencia de esta normativa por considerarlas de menor rango, ha ge-
nerado que prestemos muy poca atencin a lo que ha venido haciendo
hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respec-
to, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de agravio constitucional
(RAC), cuyo tratamiento doctrinario ha sido ms profuso. En esa lnea,
por ejemplo, no se ha advertido que a travs del recurso de queja es po-
sible lograr, de manera mediata, una efectiva proteccin del orden cons-
titucional y de los derechos fundamentales; o que a travs de la solicitud
de aclaracin podemos conseguir la adecuada ejecucin de las sentencias
constitucionales, lo que convierte a estas instituciones en valiosas herra-
mientas que contribuyen al fortalecimiento de la institucionalidad demo-
crtica y de la proteccin de los derechos fundamentales.
Ciertamente estamos frente a un fenmeno de redimensionamiento

de estos institutos procesales, distante del modelo previsto por el legisla-
dor en el CPConst., originado a partir de una intensa prctica judicial que
en muchos casos se ha apartado abierta y contrariamente de la ley y la
Constitucin. Es por ello que en este trabajo intentaremos abordar algu-
nos de sus aspectos problemticos, bsicamente a partir de un anlisis de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es, en buena cuenta, la
que ha venido delimitando sus contornos desde hace algn tiempo y cuyo
anlisis nos permitir evaluar cul es el estado de la cuestin.
En efecto, de una rpida revisin de los textos dedicados al estudio

de los procesos constitucionales (no propiamente del Derecho Proce-
sal Constitucional) bajo la legislacin anterior, se puede apreciar traba-
jos bsicamente exegticos, con un escaso anlisis jurisprudencial, cen-
trados exclusivamente en el desarrollo de cada tipo de proceso, de sus
reglas procedimentales o de los derechos que tutelan, dejando de lado as-
pectos relacionados con los mecanismos que permitan el acceso a la jus-
ticia en sede del Tribunal Constitucional, como el recurso extraordinario
(1) Ley N 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, de conformidad con su segunda disposicin
transitoria y derogatoria.
(2) Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Res. Adm. N 095-2004-P/TC, vigente
desde el 1 de diciembre de 2004.
394
RECURSO DE QUEJA, SOLICITUD DE ACLARACIN Y RECURSO DE REPOSICIN
(reemplazado por el de agravio constitucional en el CPConst.); situacin

que, como indicamos, ha sufrido un cambio radical a partir del protago-
nismo (a veces acusado de activismo) del Colegiado Constitucional.
Antes de desarrollar estos aspectos, consideramos pertinente adoptar

una posicin sobre la naturaleza de estos institutos, es decir, si nos encon-
tramos frente a un medio de impugnacin en sentido amplio o a uno
en sentido estricto, en trminos de Montero Aroca. Para definir esta si-
tuacin nos serviremos de las clsicas categoras procesales que constitu-
yen la base del proceso constitucional, a pesar de sus peculiares caracte-
rsticas, que apuntan a una lgica distinta, en muchos momentos alejada
de la rigidez que caracteriza a otros procesos de corte formalista a los que
nuestro sistema jurdico ha rendido una especie de culto durante mucho
tiempo.
En efecto, los mrgenes de accin de diversos institutos en el proceso

constitucional han ido amplindose a partir de nociones como elasticidad
procesal(3), que ha fundamentado en diversas ocasiones la idea de auto-
noma procesal construida por el Tribunal Constitucional, que le ha per-
mitido saltarse algunas formas, flexibilizar reglas de procedencia o crear
nuevas instituciones procesales, en aras de convertir al proceso constitu-
cional en un instrumento para la efectiva proteccin de los derechos fun-
damentales y los valores del Estado Constitucional, lo que finalmente se
traduce en la supremaca de la Constitucin, tal como ha fundamentado
el Colegiado; lo que le ha valido serios cuestionamientos como sera el
hecho de haberse convertido en un legislador positivo, subrogndose en
el legislador.
Independientemente de lo cuestionable que resulta esta forma de in-

novar el ordenamiento, nadie se atrevera a dudar de que el aporte de la
jurisprudencia en la configuracin institucional de la jurisdiccin cons-
titucional en nuestro pas ha sido gravitante, al punto de afirmarse que
la introduccin de [esta jurisdiccin] impone otra concepcin del
(3) Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
395
ordenamiento jurdico y, a corto plazo, la aceptacin de una nueva fuente

del Derecho: la jurisprudencia constitucional(4).
I. MEDIOS IMPUGNATORIOS LATO SENSU O STRICTO

SENSU?
Como sealamos, es preciso establecer la naturaleza de cada una de
las instituciones que abordaremos en este trabajo, es decir, definiremos si
estamos ante un medio impugnatorio lato sensu o uno stricto sensu, o si,
por el contrario, no se trata de ninguna de estas categoras; para lo cual
nos apoyaremos en conceptos de la Teora General del Proceso, de los
cuales se sirve el Derecho Procesal Constitucional a pesar de sus peculia-
res caractersticas.
En trminos generales, nos han enseado que los medios de impug-

nacin son el instrumento que la ley concede a las partes o a terceros
legitimados para que soliciten al juez que, l mismo u otro de jerarqua
superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el pro-
ceso, a fin de que se anule o se revoque este, total o parcialmente(5). A
esta clsica definicin puede atribursele, segn plantea Burgoa(6), dos
sentidos: uno amplio (o lato) y otro restringido (o estricto). En el prim-
er caso, se emplea como un sinnimo de medio de defensa en general,
mientras que el segundo equivale a un especfico medio de impugnacin,
al que se le denomina recurso. Nos explicamos.
La primera acepcin considera, por ejemplo, a cualquiera de los pro-

cesos constitucionales como medios de impugnacin, en tanto sirven
como instrumentos de defensa de las personas frente a actos u omisio-
nes (o amenazas) que lesionan sus derechos fundamentales, lo que inclu-
so se proyecta en un nivel abstracto, como en el caso de los procesos de
(4) AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. La jurisdiccin constitucional en Europa. Thompson, Civitas, Ma-
drid, 2005, p. 37. Citada por ABAD YUPANQUI, Samuel. La creacin jurisprudencial de normas pro-
cesales: La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Constitucin y Procesal. Actas del
Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitucin y Proceso. Ara - Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per, Lima, 2009, p. 20.
(5) MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003,
p. 196.
(6) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 8 edicin. Porra, Mxico, 1971, p. 561.
396
inconstitucionalidad o de accin popular(7). Al respecto, resulta ilustrati-

vo traer a colacin lo dispuesto en la primera disposicin final del CP-
Const. que vari la denominacin empleada en la legislacin anterior de
acciones o recursos por la de procesos. Si bien los legisladores entendi-
eron que se trataba de una distincin importante en trminos acadmicos
aunque desde nuestra perspectiva sin incidencia prctica, consideramos
que esta denominacin no resultaba inadecuada entendida en sentido lato.
Por otro lado, la acepcin restringida los entiende como aquellos me-
dios que permiten a las partes cuestionar actuaciones en el procedimien-
to, a fin de impugnar algn acto realizado en su interior y que tienen por
objetivo, bsicamente, lograr la revocacin o modificacin de su conteni-
do. De ah que, a diferencia de lo que ocurre con la acepcin amplia, en
este caso la impugnacin no procede de manera autnoma, sino que se
habilita una nueva instancia de anlisis del acto impugnado(8), sin que ello
implique la anulacin de todo el proceso. Cabe precisar que este es tam-
bin un medio de defensa, por lo que respecto del anterior se tratara de
una relacin de gnero a especie(9).
En sntesis, el recurso es un medio jurdico de defensa que surge

dentro de un procedimiento judicial o administrativo para impugnar un
acto del mismo y que tiene como finalidad revocarlo, confirmarlo o mo-
dificarlo, mediante un nuevo anlisis que genera la prolongacin de la
instancia en la cual se interpone, conservando o manteniendo de esta, en
su substanciacin, los mismos elementos ideolgicos motivadores del
acto atacado(10). La idea, entonces, es que se produzca un nuevo examen
de lo que fue resuelto en la resolucin recurrida.
El Cdigo Procesal Civil en su artculo 356 ha dividido a los medios

impugnatorios en dos: remedios y recursos. Los primeros tienen como
caracterstica distintiva estar destinados a atacar toda suerte de actos pro-
cesales, a excepcin de aquellos contenidos en resoluciones judiciales; un
(7) Decimos esto en la medida que, aun cuando se les entienda como procesos preeminentemente objetivos,
cuentan tambin con una faz subjetiva.
(8) BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 562.
(9) dem.
(10) dem.
397
claro ejemplo de este medio de impugnacin es la nulidad de la senten-

cia. Por el contrario, los recursos son los medios impugnatorios destina-
dos a atacar actos procesales contenidos en resoluciones judiciales. Como
seala Monroy, son los entendidos como medios de impugnacin por
excelencia(11).
Hecha esta digresin, nos referiremos brevemente a las caractersti-

cas que configuran los medios de impugnacin, para posteriormente, y a
partir de todos los elementos reseados, evaluar si en el caso particular de
la queja, la aclaracin y la reconsideracin estamos frente a estos o no.
Siguiendo a Monroy Glvez(12) advertimos como la caracterstica

principal la solicitud o pedido que se haga al juez para que realice un
nuevo examen de la sentencia o auto, bien para que este realice la revi-
sin o, en su defecto, para que sea realizada por un juez jerrquicamente
superior, estamos ante lo que es el elemento nuclear de los medios im-
pugnatorios, su esencia.
Asimismo, la impugnacin puede solicitarse respecto de un deter-

minado acto procesal o, en todo caso, de todo el proceso (lo que est
estrechamente vinculado con la clasificacin desarrollada supra). Otra
caracterstica est dada por los sujetos que pueden solicitarla, esto es,
las partes procesales o quienes tienen un inters directo en el proceso o
en el acto recurrido. Finalmente, se caracterizan por tener una finalidad
alternativa: o la nulidad del acto o del proceso, o la revocacin de cual-
quiera de estos(13).
Precisado esto, analizaremos si la regulacin de los institutos estu-

diados contenida en el Cdigo Procesal Constitucional se adecua o no a
la naturaleza procesal y caractersticas descritas en las lneas precedentes.
Respecto de la queja diremos que de una lectura atenta de lo esta-

blecido en el artculo 19 del CPConst., se verifican con claridad las
notas caractersticas que configuran un recurso. As, se encarga de la
(11) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 198.

(12) Ibdem, p. 196.
(13) dem
398
impugnacin de actos procesales contenidos en resoluciones judiciales,

pues se somete a revisin la denegatoria del recurso de agravio constitu-
cional instancia que permite una tutela superlativa de los derechos fun-
damentales. Incluso, el propio Tribunal la ha considerado como tal al
sealar que se tratara de un recurso ordinario en el proceso constitucio-
nal, en la medida en que no exigen causas especficas para su admisin
y, adems, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se
protegen normalmente en el proceso y, para su interposicin, no necesi-
tan motivos determinados por ley(14).
La queja, entonces, no puede existir por s sol[a], por cuanto siem-

pre depende de la inadmisin de otro recurso devolutivo, que es el prin-
cipal; por ello lo ms repetido en la jurisprudencia sobre este recurso es
que tiene carcter instrumental, esto es, que est al servicio de otro recur-
so, de modo que (...) no existe nunca por s sola(15).
En el caso de la aclaracin, a decir de Monroy Glvez, la situacin

es polmica, pues su naturaleza jurdica no ha sido del todo esclarecida,
a pesar de que en algunos cdigos y en la prctica judicial se haya opta-
do por denominarle recurso, situacin que no se presenta en nuestro caso
como se aprecia de la redaccin del artculo 121 del CPConst. Tal como
advierte este autor, la aclaracin puede plantearse cuando se presenten
dos caractersticas: (i) hay duda en cuanto a lo que se resuelve, o (ii) hay
oscuridad en lo que se decide, es decir, se puede entender en ms de una
forma o no se puede entender de ninguna(16).
De esta afirmacin se desprendera su naturaleza: al no tenerse claro

qu se dice, en consecuencia, no es posible conocer con precisin cul
es el agravio sufrido, ya que no se puede asegurar que estemos ante un
vicio o error material. Por esta razn, no es posible hablar de un recur-
so. Otro aspecto importante que debe destacarse es el lmite objetivo que
tiene la aclaracin: no se puede ir ms all de la resolucin, su mbito de
revisin de un posible error es la resolucin que se aclara, no se trata de
(14) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12.a.

(15) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Tratado de recursos en el proceso civil. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 977.
399
una va de revisin de la resolucin que permita al juez decir ms de lo

ya decidido.
As, ha quedado claro que no se tratara de un recurso, por lo que se

ha optado por denominarle pedido o solicitud, en el caso de que una de
las partes lo solicita, o en su defecto, un acto que se realizar de oficio
como consecuencia de la iniciativa del propio Tribunal al observar alguna
deficiencia material en la resolucin.
Esta idea ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional, quien afir-

m que: [S]i de la revisin del contenido del pronunciamiento del Tribu-
nal Constitucional se aprecia la existencia de un concepto oscuro o am-
biguo, o un error material, las respectivas partes se encuentran habilitadas
para solicitar al Tribunal quien tambin lo puede hacer de oficio, la
respectiva aclaracin o correccin de error, pedidos que en ningn caso
constituyen recursos impugnatorios y no deben alterar el contenido
sustancial de la decisin (...)(17) (el resaltado es nuestro). No obstante,
en otra oportunidad indic que si bien no existe un recurso excepcional
propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de
este Colegiado, el CPCo ha sealado en el artculo 121 que (...) tratn-
dose de las resoluciones bsicamente recadas en los procesos de incons-
titucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede
aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en
que hubiese incurrido (...).
Esta posicin tambin es compartida por el profesor Abad Yupanqui,

quien ha indicado que en estricto no estamos en presencia de un recurso,
aunque importantes sectores de la doctrina as lo consideren o a veces en
el lenguaje coloquial se utilice tal denominacin. As lo dispone el Cdi-
go Procesal Civil (arts. 406 y 407) y mantiene este criterio el Cdigo Pro-
cesal Constitucional(18).
Finalmente, la reposicin. A pesar de compartir la redaccin del ar-

tculo 121 del CPConst. con la aclaracin, ostenta una naturaleza distin-
ta, lo que incluso se refleja en su redaccin a travs del uso del trmino
(17) RTC Exp. N 6759-2006-PA/TC, f. j. 3.

(18) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2 edicin. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 240.
400
recurso. Bsicamente difiere de aquella por su objeto, es decir, por el

tipo de resolucin que se impugna, que en este caso son autos o decre-
tos(19) (resoluciones de mero impulso procesal o trmite al interior del
proceso). Desde esta perspectiva comparte entonces la naturaleza recur-
siva de la queja.
Sin embargo, no se trata de cualquier recurso, sino de uno impropio,

en los trminos del artculo 362 del Cdigo Procesal Civil, por cuan-
to difiere de la calificacin doctrinal que seala como actividad recursiva
normal o propia a la revisin por un estamento superior predeterminado
por la ley. La reposicin es por tanto impropia porque permite al mismo
juez que expidi la resolucin cuestionada ser el revisor de su propia de-
cisin establecindose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la
verticalidad establecida en la regulacin de todo recurso propio por la
doctrina y la legislacin comparada(20).
II. RECURSO DE QUEJA
1. Generalidades
Como ha quedado demostrado, la queja es un medio impugnatorio en
sentido estricto, esto es, un recurso propiamente, pues permite que quien
vea denegado su pedido de revisin de lo decidido va un proceso cons-
titucional en segunda instancia por el Poder Judicial, acuda a una nueva
instancia, que en este caso es el Tribunal Constitucional. En esa lnea ha
sido este rgano quien ha sealado que se tratara de un recurso ordina-
rio, en tanto no exige causas especficas para su admisin a trmite(21).
Es as que el legislador incorpor en el Cdigo Procesal Constitucio-

nal(22) la figura de la queja, a fin de hacerle frente a situaciones de agra-
vio que de no resolverse oportunamente podran mantener el estado de
(19) RTC Exp. N 0850-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3.

(20) RTC Exp. N 0004-2006-PCC/TC, f. j. 1.
(21) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12. a.
Artculo 19.- Recurso de queja
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. ().
401
anormalidad constitucional que, justamente, los procesos constitucionales

buscan revertir. Es decir, evitar que situaciones abiertamente inconstitu-
cionales puedan permanecer inalterables, vulnerando no solo el derecho
constitucional subjetivo, sino tambin el orden constitucional objetivo. A
travs suyo, entonces, se desarrolla la posibilidad de presentar [un] re-
curso contra la resolucin denegatoria del RAC(23).
Con posterioridad a la entrada en vigencia del CPConst., el propio

Tribunal Constitucional decidi delimitar ms an los contornos de este
recurso incorporando en su Reglamento Normativo(24) algunos aspectos de
su procedimiento, quedando as, al menos inicialmente, claras las pautas
formales a seguir cuando un justiciable que se vea afectado por una de-
cisin inconstitucional de segunda instancia emitida en un proceso con-
stitucional, vea injustamente rechazado su pedido de revisin (que debe
realizarse a travs de un recurso de agravio constitucional).
No obstante este esfuerzo legislativo de concretizacin, ha sido la

jurisprudencia la que ha delineado decididamente el contenido material
de este recurso a travs de importantes pronunciamientos, estableciendo
algunos supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional
(RAC), lo que ha generado serios cuestionamientos y diversas crticas,
como veremos ms adelante.
2. Objeto
Cul es el objeto de este recurso? Bajo la legislacin anterior este
recurso tena, eminentemente, por objeto la revisin o reevaluacin de
los requisitos que habran llevado a declarar la improcedencia del recur-
so extraordinario; empero, la situacin ha variado radicalmente (situacin
con la que estamos en desacuerdo). Es decir, en sus inicios nos encon-
trbamos ante un recurso dirigido exclusivamente a la garanta de re-
querimientos formales, as como a verificar si la pretensin se vincula al
(23) STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12.

(24) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Artculo 54.- Objeto. Interposicin
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. ().
La anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 26435) estableci en su artculo 41 la po-
sibilidad de interponer recurso de queja contra aquellas los autos desestimatorios del recurso extraordina-
rio ante el Tribunal Constitucional, cuyo trmite se rega por un reglamento elaborado por dicho rgano.
402
contenido constitucional del derecho afectado (como ocurri en el caso

El Frontn) lo que delimitada su actuacin a un anlisis de estos supues-
tos exclusivamente. Hoy la labor jurisprudencial nos permite hablar,
con propiedad, de una tercera instancia en materia de tutela de derechos
fundamentales.
As, este recurso se enfoca en un doble control, uno de legalidad y

otro de constitucionalidad, de aquellas resoluciones denegatorias del
RAC. En otras palabras, la revisin se produce respecto de aspectos esta-
mos frente a un mecanismo de control de posibles arbitrariedades lleva-
das a cabo por el rgano jurisdiccional de segunda instancia (Poder Judi-
cial) al momento de conocer el recurso de agravio.
Ahora bien, la prctica jurisprudencial ha determinado un redimen-

sionamiento de su objeto, en tanto a travs suyo el Colegiado Constitu-
cional no solo se ha pronunciado sobre los requisitos formales y de pro-
cedibilidad del recurso de agravio constitucional (segn disponen el
Cdigo Procesal Constitucional y el Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional), sino que su espectro de control se ampli, pasando a es-
tablecer causales de procedencia del RAC para supuestos especficos.
El primer caso donde se produjo esta situacin fue la RTC Exp.

N 0168-2007-Q/TC, donde si bien reconoci que el recurso de queja
(...) solo est facultado para revisar las posibles irregularidades que pu-
dieran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro
del mismo recurso; ello no fue bice para considerar posteriormente que
una interpretacin literal [del artculo 19 del CPConst.] puede generar
en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitu-
cional algunas distorsiones en la interpretacin y defensa de los derechos
constitucionales que corresponden a la etapa de ejecucin de sentencia, y
que en ltima instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme
al artculo 201 de la Constitucin y al artculo 1 de su propia Ley Orgni-
ca (Ley N 28301)(25).
Tras este desarrollo, estableci que procedera el RAC en aquellos

casos en los que no se logre una ejecucin efectiva de las sentencias
(25) Fundamento jurdico 4.
403
constitucionales, esto es, reglas procesales a favor del cumplimiento de

las decisiones del Tribunal Constitucional, como son:
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las

sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad resta-
blecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido pre-
servado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite
de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el res-
tablecimiento del orden constitucional que result violado con la
decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que
la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo decla-
rado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcan-
ce y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus senten-
cias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir
el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este Cole-
giado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado
de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o
alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En cual-
quier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la
negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que
se refiere el artculo 19 del CPConst..
Posteriormente, en una nueva resolucin de queja, el Alto Tribunal

estableci criterios de procedencia del RAC a favor del cumplimiento de
las decisiones del Poder Judicial, en aras de completar el espectro de pro-
teccin de la ejecucin de las sentencias constitucionales. Nos referimos
a la RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, decisin en la que se estableci que:
[S]obre la base de lo desarrollado en la RTC N 0168-2007-Q/

TC, este Colegiado considera que de manera excepcional puede
aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la
ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emi-
tidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obteni-
do una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como
para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida
por el Poder Judicial.
404
La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por

finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, correspon-
diendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sen-
tencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este
no cumple dicha funcin, devolviendo lo actuado para que la ins-
tancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado
por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales corres-
pondientes se limitarn a admitir el recurso de agravio constitu-
cional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante
la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a
que se refiere el artculo 19 del CPConst.(26).
Sin embargo, mediante la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, se cre

una nueva figura procesal a fin de evitar la excesiva demora de la eje-
cucin de sentencias del Tribunal, en la misma lnea de lo seala-
do antes, dejando sin efecto la denominacin propuesta en la RTC Exp.
N 0168-2007-Q/TC, figura que se vino a denominar recurso de apela-
cin por salto a favor de la ejecucin de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional. Cabe precisar que contra la denegatoria de este recurso podr
interponerse el recurso de queja (art. 401 del CPC).
Por otro lado, adicionalmente a estos cambios, la jurisprudencia tam-

bin ha precisado que el Colegiado est facultado para revisar las posi-
bles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuel-
ve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia,
dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en eta-
pas previas ni posteriores a la antes sealada(27).
III. SOLICITUD DE ACLARACIN
1. Generalidades
De conformidad con el artculo 1 de la Ley Orgnica y del Regla-
mento Normativo del Tribunal Constitucional, este rgano es el mxi-
mo intrprete de la Constitucin y el defensor supremo de los derechos
(26) Fundamento jurdico 10.

(27) RTC Exp. N 0202-2008-Q/TC, f. j. 2.
405
fundamentales, por lo que cuando se produce una afectacin de estos la

Constitucin ha previsto que se activen mecanismos especficos para su
defensa, lo que origina un pronunciamiento definitivo y, en consecuencia,
firme e inimpugnable(28) (al tratarse de la instancia de cierre del ordena-
miento jurdico) que debe ser acatado por todos los rganos del Estado(29)
y los particulares. No obstante este carcter inimpugnable, el legislador
ha previsto la posibilidad de que en determinadas circunstancias, y ex-
cepcionalmente, esta decisin pueda ser aclarada, situacin que difiere de
la modificacin o sustitucin, a pesar de que la prctica del Colegiado
se venga orientando en ese sentido con frecuencia, como veremos ms
adelante.
En efecto, el accionar del Tribunal en muchos casos ha convertido a

una resolucin aclaratoria en una nueva decisin (lo que incluso ha ter-
minado variando el fallo), situacin que no coincide, como ya sealamos
supra, con la naturaleza de esta institucin procesal, ni se condice con las
atribuciones constitucionales del mximo intrprete de la Constitucin(30);
y lo que es peor an, estas modificaciones no han sido debidamente justi-
ficadas con argumentos suficientes que ameriten, por su importancia, una
variacin de lo inicialmente resuelto, como podra suceder de haberse in-
currido en un error respecto de los elementos fcticos y/o jurdicos que
sustentan la decisin (aun cuando no comulguemos con esta idea), lo que
tiene serias implicancias no solo en la ejecucin de las sentencias consti-
tucionales, sino adems, de ser el caso, en el control posterior que sobre
ellas pudiera ejercerse, generando inseguridad jurdica.
Precisemos entonces que la calidad de ltimo y ms calificado in-

trprete constitucional que ostenta el TC es la que fundamenta esta atri-
bucin, y es justamente por esta razn que debe ser ejercida dentro del
marco de legalidad y constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdi-
co, pauta que se erige como un lmite objetivo. Uno de dichos lmites es
la frmula legal que la contiene, es por ello que antes de iniciar el estudio
de esta figura procesal trataremos de desarrollarla brevemente.
(28) RTC Exp. N 9753-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5.

(29) STC Exp. N 2607-2008-PA/TC, f. j. 13.
(30) Artculo 202 de la Constitucin Poltica.
406
Empecemos sealando lo establecido en la norma especial que regu-

la la materia, el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, disposi-
cin que la ha diseado en los siguientes trminos:
Artculo 121.- Carcter inimpugnable de las sentencias del Tri-

bunal Constitucional
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impug-
nacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su notifica-
cin o publicacin tratndose de las resoluciones recadas en los
procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a ins-
tancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cual-
quier error material u omisin en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse sin ms trmite, al segundo
da de formulada la peticin ().
Cabe precisar que no se trata de una institucin procesal de recien-

te data, sino que ya la legislacin anterior a la entrada en vigencia del
CPConst. la regulaba. Efectivamente, la anterior Ley Orgnica del Tribu-
nal Constitucional Ley N 26435 la contemplaba en su artculo 59, el
que estableca:
Artculo 59. - Contra las sentencias del Tribunal no cabe recur-

so alguno. En el plazo de dos das a contar desde su notificacin
o publicacin tratndose de las resoluciones a que se refiere el ar-
tculo 34, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede acla-
rar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin
en que se hubiese incurrido.
Estas resoluciones correspondientes deben expedirse, sin ms tr-
mite, al segundo da siguiente de formulada la peticin ().
De una lectura conjunta de estos dispositivos legales se puede apre-

ciar que la aclaracin fue incorporada en el CPConst. con los mis-
mos alcances de la legislacin anterior, diferencindose nicamente por
la terminologa empleada; empero vale la pena advertir que se trata de
una disposicin especfica y no de una de carcter abierto. A diferen-
cia de lo que ocurre en el plano normativo, esta similitud no se ha visto
reflejada en la prctica judicial, pues como se apreciar de una rpi-
da revisin de la jurisprudencia expedida antes del Cdigo, el Tribunal
407
mostraba una actitud ms conservadora respecto de esta figura, muy dis-

tinta de la que muestra actualmente, permitindonos, incluso, hablar de
su redimensionamiento.
Finalmente, debemos indicar que si bien el artculo 121 del CPConst.

regula puntualmente la figura de la aclaracin de sentencias constitucio-
nales, ello no implica que sea la nica norma a emplearse en su inter-
pretacin. En efecto, en atencin al artculo IX del Ttulo Preliminar del
CPConst. que ordena la aplicacin supletoria de otros cuerpos normati-
vos afines siempre que no se contradigan los fines de los procesos cons-
titucionales, sino que permitan su optimizacin, generando una mayor
tutela de los derechos fundamentales y una mejor garanta del orden
constitucional objetivo, nos interesa hacer referencia al Cdigo Proce-
sal Civil, cuya redaccin tambin contempla esta figura procesal en su ar-
tculo 406, bajo el siguiente enunciado:
Artculo 406.- Aclaracin

El juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas.
Sin embargo, antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o
a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso
expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influya en
ella. La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la
decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolu-
cin que lo rechaza es inimpugnable.
Esta redaccin, a diferencia de lo que ocurre en el CPConst., esta-

blece especficamente sobre qu parte de la sentencia recae la aclaracin,
adems de un lmite temporal, uno objetivo: no podr transgredirse el
contenido de la sentencia, esto es, no podr variarse en sentido de lo ini-
cialmente decidido, lo que debera acarrear la nulidad del acto procesal.
Hubiese sido interesante que el legislador constitucional incorporara pau-
tas interpretativas similares en el texto del CPConst., otorgndole mayor
precisin a esta institucin facilitando su aplicacin, ms an teniendo en
cuenta la importancia que ostenta.
Otra institucin que vale la pena traer a colacin, pues se despren-

de su vinculacin con la aclaracin de la redaccin del artculo 121, es
408
la correccin que, en puridad, se refiere a la rectificacin de errores ma-

teriales (numricos y/o ortogrficos) cometidos en una resolucin. Su re-
gulacin ha sido establecida en el Cdigo Procesal Civil bajo la siguiente
redaccin:
Artculo 407.- Correccin
Antes que la resolucin cause ejecutoria, el juez puede, de ofi-
cio o a pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier
error material evidente que contenga. Los errores numricos
y ortogrficos pueden corregirse incluso durante la ejecucin
de la resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al juez que com-
plete la resolucin respecto de puntos controvertidos pero no
resueltos.
La resolucin que desestima la correccin solicitada es inimpug-
nable (el resaltado es nuestro).
Su procedencia est ligada a la existencia de un error evidente o ma-

nifiesto, es decir, uno que debe ser contrario respecto de lo que la lgica
y el sentido comn ensean sobre lo que se debe decidir(31).
Al respecto, es pertinente advertir una sutil distincin entre estos

conceptos planteada por la jurisprudencia en algunos casos (aun cuando
estamos ante una posicin minoritaria), pues en la mayora de casos estos
conceptos no han sido distinguidos. En esa lnea, la solicitud de aclara-
cin est destinada a esclarecer conceptos, mientras que la subsanacin, a
subsanar errores materiales u omisiones(32).
1.1. Definicin y naturaleza

Ahora bien, a partir de los elementos esbozados podemos definir a la
solicitud de aclaracin como aquel acto procesal de cierre de los procesos
constitucionales, en tanto se realiza una vez emitida sentencia definiti-
va, mediante el cual se busca dar mayores luces o precisar cules son los
alcances de determinados conceptos considerados por las partes que la

(32) STC Exp N 2609-2007-PA/TC, f. j. 4.
409
solicitan como oscuros o dudosos, o subsanar cualquier error material

u omisin en que hubiere incurrido el Tribunal Constitucional al resol-
ver. Nos encontramos, entonces, ante lo que sera el ltimo acto procesal
constitucional de nuestro ordenamiento; sin embargo, tal como habilita la
Constitucin(33) y el Cdigo Procesal Constitucional(34), todava queda ex-
pedita la instancia supranacional (Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos o Comit de De-
rechos Humanos de las Naciones Unidas)(35).
La definicin expuesta nos lleva a considerar que la aclaracin res-

ponde a una doble naturaleza: como derecho de los justiciables y como
deber del rgano jurisdiccional competente, propio del ejercicio de la
funcin jurisdiccional (artculo 139 de la Constitucin) que en este caso
es exclusivamente el Tribunal Constitucional(36). Esta distincin nos pa-
rece interesante en la medida en que, si bien del artculo 121 del Cdi-
go Procesal Constitucional pareciera, de un lado, desprenderse la idea de
que estamos nicamente ante una facultad o potestad discrecional del
Colegiado; del otro se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, especficamente el derecho a una adecuada ejecucin de las resolu-
ciones judiciales (artculos 139.3 de la Constitucin y 4 del CPConst.),
as como los derechos fundamentales a la debida motivacin de las re-
soluciones judiciales () e, incluso en aquellos casos en los que nos

Artculo 205.- Jurisdiccin supranacional
Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin recono-
ce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios
de los que el Per es parte.
Artculo 24.- Agotamiento de la jurisdiccin nacional
La resolucin del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdiccin
nacional.
Artculo 114.- Organismos internacionales competentes
Para los efectos de lo establecido en el artculo 205 de la Constitucin, los organismos internacionales a
los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la
Constitucin, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comit
de Derechos Humanos de las Naciones unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y sean aprobados
por tratados que obliguen al Per.
(36) Tomamos esta distincin de NAUPARI WONG, Jos Rodolfo. La aclaracin de las sentencias constitu-
cionales. En: Gaceta Constitucional, Tomo 28. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 111.
410
encontramos ante sentencias que resultan pasibles de ser impugnadas, del

derecho a la defensa(37).
1.2. Vinculacin con algunos derechos fundamentales

Como se recordar, el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de
carcter continente, pues abarca, al menos, tres derechos: (i) el derecho
de acceso a la justicia, (ii) el derecho al debido proceso, y (iii) el derecho
a la adecuada ejecucin de lo decidido. Empero, ello no significa que no
posea un efecto expansivo reflejado en otros derechos fundamentales pro-
cesales, como el derecho al plazo razonable del proceso, el derecho a la
defensa o el derecho a la motivacin, entre otros. De este modo, la ejecu-
cin efectiva de las sentencias y resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido se cumpla en sus trminos, y que los derechos conculcados a la
parte agraviada vuelvan al estado anterior al agravio (o, de no ser posible,
a lo que ms se acerque a aquel)(38).
Al respecto, se ha sealado que la actuacin de la autoridad juris-

diccional en la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemen-
to fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela juris-
diccional, siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que
el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la
justicia a travs de los rganos establecidos para tal efecto. Para ello, la
autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones que tien-
dan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos (...) reaccionan-
do frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el
contenido material de sus decisiones, pues solo as se podrn satisfacer
los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la
carga de nuevos procesos(39).
Adicionalmente, debemos recordar que no cualquier ejecucin im-

plica el cumplimiento de un mandato judicial ni, en consecuencia,
satisface este derecho fundamental. En efecto, la jurisprudencia ha
sealado la forma en la que este deber concretizarse por los rganos
(37) dem.
(38) STC Exps. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11.
(39) STC Exp. N 4909-2007-PHC/TC, f. j. 8.
411
jurisdiccionales de ejecucin: en sus propios trminos, o lo que es lo

mismo, respetando la literalidad del fallo o sus trminos sustanciales,
aspecto que tiene directa relacin con el pedido de aclaracin, en tanto
mientras no se conozca con certeza qu es lo resuelto por el Tribunal
Constitucional razn que justifica la aclaracin, el mandato contenido
en la sentencia no podr efectivizarse adecuadamente, lo que terminara
no solo vulnerando este derecho, sino tambin restndole credibilidad al
sistema de justicia.
El ejecutar una sentencia o una resolucin constitucional en sus pro-

pios trminos implica, adicionalmente, una garanta para las partes pro-
cesales, puesto que estas se vern impedidas de reabrir el debate desarro-
llado al interior del proceso a su gusto (as como la deliberacin judicial),
y que se modifique el derecho reconocido, alterando su contenido(40). En
otras palabras, la identidad entre lo decidido y lo ejecutado garantizar
que, por un lado, el ejecutante vea satisfecho su derecho al cumplimiento
inalterable y total de lo decidido; mientras que por el otro, el derecho del
ejecutado a que esto no se desvirte, se ample o sustituya(41).
Un aspecto que tambin nos parece problemtico est relacionado

con los supuestos de incumplimiento de las sentencias y/o resoluciones
constitucionales. Y es que en el caso de que no se hayan precisado clara-
mente los lmites de lo decidido, el ejecutante podra verse afectado por
un cumplimiento defectuoso, lo que no solo genera una modificacin de
la decisin, sino en puridad implica su incumplimiento al no efectuarse
en sus propios trminos, originando una afectacin en los derechos del
justiciable que no ve satisfecha su pretensin(42). Para ello, es necesa-
rio que el juez compare el contenido de la decisin (para lo cual se re-
quiere que sea cierto y claro) y lo finalmente plasmado en la realidad va
ejecucin.
(40) CARBALLO PIEIRO, Laura. Ejecucin de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Bosch, Barcelona, 2001, p. 30. Citado por ROJAS BERNAL, Jos
Miguel. Gua para la ejecucin de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima,
2011, p. 21.
(41) FERNNDEZ- PACHECO MARTNEZ, Mara Teresa. La ejecucin de las sentencias en sus propios
trminos y el cumplimiento equivalente. Tecnos, Madrid, 1995, p. 26. Citado por ROJAS BERNAL, Jos
Miguel. Gua para la ejecucin de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima,
2011, p. 22.
(42) RTC Exp. N 3772-2009-PA/TC, f. j. 7.
412
Al respecto, es necesario precisar que tambin se afecta el derecho

a la ejecucin de las resoluciones judiciales, cuando su efectivo cumpli-
miento se ve retardado en el tiempo, prolongando el deseo legtimo de
recibir justicia, bien sea porque para el juez de ejecucin no es del todo
clara la decisin, por lo no procede a ejecutarla; o porque habindolo sido
deficientemente, tendr que ser apelada en va de ejecucin(43). En con-
clusin, estos factores solo retardan la tutela de los derechos en juego, as
como la proteccin del orden constitucional.
Otros de los derechos que podran verse eventualmente afectados son

el derecho a la debida motivacin, y en consonancia con este, el de de-
fensa. Respecto de estos existe, a nuestro juicio, una relacin de causa-
efecto vinculada con la ejecucin de la sentencia y/o resolucin cons-
titucional. Nos explicamos. Si tomamos en cuenta que el justiciable no
favorecido con lo decidido carece de certeza sobre el fallo, o sobre los
argumentos que le sirven de sustento, entonces no es aventurado sealar
que ver afectado su derecho a la debida motivacin; en otras palabras,
a conocer las razones suficientes por las cuales el Colegiado se inclin
a resolver en un determinado sentido, descartando su tesis interpretativa.
En efecto, ello ocurre si consideramos que este derecho importa que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones obje-
tivas que los llevan a tomar una determinada decisin(44).
Verificada esta anmala situacin, y en la lnea de lo sealado supra,

si el juez de ejecucin se encuentra frente a una decisin cuya argumen-
tacin adolece de los males antes mencionados, consecuentemente ver
recortado su derecho de defensa, debido a que estar imposibilitado de
conocer las razones que apoyan la decisin que le es desfavorable y que
estara siendo recurrida por la contraparte. Esta posicin (...) garanti-
za, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin, sea
esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contrade-
cir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca,
por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven
(43) Sobre este aspecto, el recurso de apelacin interpuesto contra las resoluciones del juez de ejecucin ser
conocido por el TC mediante el denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, vide STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.
(44) STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
413
imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defen-

sa (...)(45). Es suma, al ser incierto el alcance de la sentencia, se carece de
seguridad sobre los argumentos que debern rebatirse en el contradictorio
(por ejemplo, si se iniciase un nuevo proceso constitucional que persiga
revocar lo decidido en uno anterior).
2. Finalidad y lmites
Del texto expreso del CPConst. se desprende la finalidad de la solici-
tud de aclaracin: (i) aclarar algn concepto dudoso u oscuro, o (ii) sub-
sanar cualquier error material u (iii) omisin en que hubiere incurrido el
Tribunal Constitucional.
Solo proceder la aclaracin de sentencias cuando se advierta que de

su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables)
que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo as, en nin-
gn caso es admisible su utilizacin con el objeto de modificar o cambiar
el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no solo el citado
primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2 del artculo 139
de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional
a la cosa juzgada. Queda claro, entonces, que solo procedern los pedidos
de aclaracin que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias
expedidas por dicho Tribunal(46).
La jurisprudencia del Mximo Intrprete Constitucional ha sealado

que la finalidad de la aclaracin [s]olo es puntualizar algn concepto o
subsanar cualquier error material u omisin que se haya advertido, siem-
pre y cuando tal aclaracin sea relevante para lograr los fines que
persiguen los procesos constitucionales(47). De este modo, se establece
otro lmite de la aclaracin: el logro de los fines de los procesos constitu-
cionales (el resaltado es nuestro).
Esto explica que los contenidos de una resolucin estimatoria

puedan ser reinterpretados en va de ejecucin y que incluso tal pro-
cedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos
(45) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 24.

(46) RTC Exp. N 3259-2006-PC/TC, f. j. 2.
(47) RTC Exp. N 0004-2006-PI/TC, ff. jj. 1 y 2.
414
restitutorios que con su emisin se pretende. Producida una senten-

cia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus funda-
mentos, es indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos
contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por
desvirtuarse(48) (el resaltado es nuestro).
La jurisprudencia ha sido prolfera en la delimitacin de situacio-

nes en las que la aclaracin resulta manifiestamente improcedente por
no estar dirigida al cumplimiento de los fines del proceso constitucional.
As, presentamos algunos ejemplos, entre otros muchos, que hemos apre-
ciado en la jurisprudencia del Colegiado.
La pretensin ms comn es impugnar el fondo de lo decidido a

travs del pedido de aclaracin, para lo que se alega una serie de objecio-
nes a la sentencia del Tribunal Constitucional que bien puede tratarse de
una reconsideracin o modificacin del fallo(49). Es por ello que se logr
determinar que el pedido de aclaracin debe ser rechazado si resulta ma-
nifiesto que no tiene como propsito aclarar la sentencia, sino impugnar
la decisin que contiene la que se encuentra conforme con la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, lo que infringe el artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional(50). En otra ocasin, incluso, refiri que
esto tambin se debe a que ninguna autoridad puede dejar sin efecto re-
soluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin, conforme lo prescribe el artculo 139,
inciso 2, de la Constitucin(51).
Otra pretensin comn es la solicitar que se aclare algn aspecto

no contenido en el petitorio de la demanda, ante lo cual el Colegiado
ha sealado en un caso especfico que de la lectura del escrito de acla-
racin, se desprende que la demandante pretende que se le declare habili-
tada para tramitar su inscripcin como propietaria del Mercado de Abas-
tos N 1, y, no habiendo sido esta pretensin parte de esta demanda por
no ser concordante con la materia propia del proceso constitucional de
(48) STC Exp. N 1102-2000-AA/TC, f. j. 7.

(49) RTC Exp. N 0003-2007-PCC/TC, f. j. 7 y RTC Exp. N 8672-2006-PA/TC, f. j. 3, entre otros.
(50) RTC Exp. N 10154-2006-PA/TC, f. j. 4.
(51) RTC Exp. N 3088-2007-PA/TC, f. j. 2.
415
conflicto competencial, no hay aclaracin posible al respecto, ms an

cuando no forma parte del pronunciamiento emitido por este Colegiado,
que constituye la base del pedido de aclaracin presentado(52).
En otra ocasin se determin que el demandante solicita que se

aclare la sentencia de autos, en razn de que (...) el Tribunal Constitu-
cional ha omitido pronunciarse sobre los aportes previsionales que com-
prende el Sistema Nacional de Pensiones, Decreto Ley N 19990, y los
aportes a EsSalud, a partir del 1 de abril del ao 2003, fecha en que el de-
mandante dej de percibir sus remuneraciones, hasta que se haga efectiva
la reposicin en su puesto de trabajo (...). [Siendo que] que la presunta
omisin es inexistente, pues los aspectos que aduce el recurrente no han
sido materia de la demanda ni tampoco alegados durante el proceso. En
consecuencia, no existe concepto dudoso u oscuro que amerite aclaracin
alguna de parte del Tribunal(53).
Otro caso que hemos extrado de la jurisprudencia es la solicitud para

que se emitan instrucciones al juez para evaluar nuevamente la concesin
de una medida cautelar. Al respecto, el Alto Tribunal seal que median-
te aclaracin (...) no [se] puede emitir instrucciones al juez que debe vol-
ver a evaluar los supuestos y condiciones para la concesin o no de una
medida cautelar, pues ello supondra penetrar en la independencia del
juez ordinario; y [tampoco] porque el pedido de aclaracin cuestiona el
fondo mismo de la decisin, sugiriendo una supuesta contradiccin con
otra resolucin donde el Tribunal (...) evalu otros supuestos fcticos con
pretensiones y demandante diferentes(54).
Asimismo, a travs de la solicitud de aclaracin el recurrente pidi

que el Tribunal le explique el extremo del fallo referido [o]ficiar a la
Sala de origen para que proceda con arreglo a ley. (...). Expresamen-
te solicita que se le ilustre respecto al procedimiento que debe seguir la
Sala de origen. [E]n cuanto a ello () los procedimientos a seguir duran-
te la tramitacin de una causa sea cual fuere su naturaleza, se encuentran
previamente regulados por los cdigos procesales especficos de cada
(52) RTC Exp. N 0003-2007-PCC/TC, f. j. 10.

(53) RTC Exp. N 3481-2003-AA/TC, ff. jj. 3 y 4.
(54) RTC Exp. N 1209-2006-PA/TC, f. j. 3.
416
materia, los mismos que sern aplicados por la judicatura con arreglo a la
Constitucin y en concordancia con los principios y garantas que esta re-
conoce como limite a su funcin jurisdiccional(55).
3. Trmite
El trmite que deber seguirse a fin de aclarar, subsanar o corregir
la omisin en que se hubiere incurrido en una decisin constitucional,
ha sido escuetamente descrito en el Cdigo Procesal Constitucional. En
suma, esta redaccin no brinda mayores luces a los justiciables sobre los
pasos a seguir en sede del Tribunal Constitucional, o sobre aquellos re-
quisitos que deber cumplir el pedido de aclaracin, subsanacin de error
material o de omisin para su admisin a trmite y posterior procedencia.
Antes de referirnos propiamente al trmite, tal como sealramos en

el apartado anterior, debemos establecer cules son los requisitos que de-
ber cumplir el solicitante (que bien puede tratarse del recurrente o del
emplazado) a fin de que su solicitud sea calificada positivamente, es
decir, sea admitida a trmite. El aspecto que consideramos ms impor-
tante, en tanto lmite objetivo, es establecer la relacin de conexidad
entre lo solicitado (aclaracin o subsanacin de error material o de
omisin) y la consecucin de los fines de los procesos constitucionales.
Esta condicin le permite al Tribunal Constitucional calificar material-
mente la procedencia del pedido, de cara a lo dispuesto en el artculo II
del Ttulo Preliminar del CPConst. En otras palabras, la aclaracin debe
ser necesaria para que el proceso constitucional resuelto pueda al-
canzar su doble finalidad, esto es, tanto la tutela de derechos fundamen-
tales como la defensa del orden objetivo de la Constitucin(56) (el resal-
tado es nuestro), otorgndole claramente una naturaleza instrumental.
Aunado a ello, deber verificarse la existencia de legitimidad para

obrar del peticionario, asunto que resulta problemtico, sobre todo si te-
nemos en cuenta que la ausencia de regulacin legal al respecto ha sido
suplida, al menos en el caso del proceso de inconstitucionalidad, a partir
de la prctica jurisprudencial.
(55) RTC Exp. N 0202-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3.

(56) NAUPARI WONG, Jos Rodolfo. Ob. cit., pp. 106 y 107.
417
Resulta interesante puntualizar algunos aspectos relacionados con

este requisito. Al respecto, nos parecen sugerentes las ideas de Naupa-
ri Wong(57), para quien la legitimidad para solicitar la aclaracin o subsa-
nacin estara relacionada con la naturaleza que se le otorgue a esta, bien
sea como recurso o medio impugnatorio, o como una manifestacin del
derecho de peticin(58). Las repercusiones seran claras: si es una mani-
festacin del ejercicio del derecho de peticin, entonces cualquier perso-
na, sin necesidad de haber formado parte de la relacin jurdico-procesal,
podr solicitarla; pero si nos hallamos frente a un recurso, solo quienes
la hayan integrado (incluyendo al juez de ejecucin) estarn legitima-
dos para peticionarla (o efectuarla de oficio). Hasta aqu compartimos su
posicin.
No obstante, luego considera que el legislador le habra otorgado na-

turaleza recursiva a la aclaracin, en el caso de los procesos de tutela de
derechos, considerando el plazo establecido legalmente para su presenta-
cin; mientras que en el caso del proceso de inconstitucionalidad el asun-
to sera distinto, puesto que el plazo se contabiliza desde la publicacin
de la decisin en el diario oficial y atiende a los efectos generales que
posee, concediendo una legitimidad amplia, por lo que es susceptible de
presentacin por cualquier persona.
Sobre esto ltimo, debemos indicar que la postura del Tribunal Cons-
titucional ha sido la siguiente: la legitimidad solo le alcanza a los inte-
grantes de la relacin jurdico-procesal, y siendo l parte de esta, en los
casos que sea solicitada por terceros ajenos a ella, aclarar de oficio la
sentencia de considerarlo necesario. Esto ocurri en una causa seguida
por 32 congresistas de la Repblica contra los artculos 1.1 y 6 de la Or-
denanza N 1020-MML, norma que modificaba la zonificacin de los
usos del suelo en el Cercado de Lima, donde exhort a la Municipali-
dad Metropolitana de Lima a aprobar una ley de expropiacin para los
pobladores de un asentamiento humano, quienes en su mayora posean
ttulos de propiedad, y que deban ser reubicados. En esa ocasin sea-
l que cuando [se trate de la aclaracin de una sentencia recada en un
(57) Ibdem, pp. 109 y 110.

(58) dem.
418
proceso de inconstitucionalidad que] no se [efecta] de oficio, es preciso

que quien lo solicite haya sido parte en el proceso.
Empero, seguidamente manifest que de conformidad con la potes-

tad conferida ex artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, luego
de revisar los documentos que se han adjuntado al escrito (), de oficio,
el Tribunal considera que corresponde aclarar la STC [Exp. N] 0011-
2010-PI/TC en el sentido de que la exhortacin a que la Municipalidad
de Lima realice las gestiones para aprobar una ley de expropiacin no
solo debe comprender a los pobladores del Asentamiento Humano Dos
de Mayo, como originalmente se consign (), sino tambin a todos
aquellos que cuentan con sus ttulos de propiedad respectivos, indepen-
dientemente del asentamiento humano o la asociacin de pobladores a los
que pertenezcan(59) (el resaltado es nuestro); con lo cual, aparentemente,
el asunto habra quedado zanjado.
Por otro lado, el citado autor propone algunos casos en los que debe-
ra existir una legitimidad abierta y general en los procesos de tutela de
derechos cuando: (i) Mediante una sentencia constitucional se establez-
ca un precedente vinculante bajo los parmetros del artculo VII del T-
tulo Preliminar del CPConst; (ii) la sentencia constitucional se pronuncie
sobre derechos constitucionales de titularidad difusa; (iii) en la senten-
cia constitucional se establezca la figura del estado de cosas inconstitu-
cional; (iv) mediante sentencia constitucional se establezca control difuso
de constitucionalidad de normas; y (v) cuando la sentencia constitucional
(decisum o ratio decidendi) expedida por una Sala del Tribunal Constitu-
cional resulta manifiestamente contradictoria no respecto de la argumen-
tacin en su interior, sino de un precedente vinculante o de una sentencia
expedida por la otra Sala(60).
(59) RTC Exp. N 0011-2010-PI/TC, ff. jj. 3 y 4. En este caso, del fallo se advierte que el Colegiado corrigi
uno de los fundamentos jurdicos de la sentencia de fondo, proponiendo una nueva redaccin que inclua
a todos los pobladores de los asentamientos humanos y asociaciones de pobladores que cuentan con t-
tulo de propiedad. Para ello, se orden que el contenido de esta resolucin forme parte integrante de la
sentencia. Similar situacin se constata en la RTC Exp. N 5761-2009-PHC/TC, f. j. 5, especficamente
para el caso de los procesos de tutela de derechos.
(60) NAUPARI WONG, Jos Rodolfo. Ob. cit., p. 110.
419
Ya en un plano formal, se advierte la necesidad de la presentacin

de una solicitud o pedido escrito de aclaracin o subsanacin de los
conceptos, errores materiales u omisiones en los que se hubiere incurri-
do, el cual deber contener (i) una relacin detallada de los extremos
de la sentencia y/o resolucin constitucional que carecen, en trmi-
no generales, de claridad (oscuro, ambiguo o susceptible de varias in-
terpretaciones), en donde se ubique el error material (que deber ser
manifiesto) o identifique el dato o la informacin omitida (por ser con-
siderados conceptos oscuros o dudosos, errores materiales o informacin
no comprendida). Conjuntamente, debern (ii) exponerse los argumen-
tos de orden fctico y/o jurdico que sustentan el pedido de aclara-
cin o subsanacin, los que debern evidenciar la existencia de una re-
lacin directa entre el concepto oscuro [y el error material u omisin
incurrida] que requiere ser aclarado y el contenido de la sentencia(61). En
el caso especfico de la subsanacin de una omisin, adems deber
indicarse la informacin a incorporar a la sentencia y/o resolucin, lo
que no podr de ningn modo variarla o modificarla, desnaturalizando el
mandato contenido en ella.
Un requisito adicional que deber adjuntarse al escrito de solicitud

es la sentencia y/o resolucin del Tribunal Constitucional cuya acla-
racin o subsanacin se pide. Al respecto, se ha delimitado por va legal
que este pedido proceder nicamente cuando se trate de sentencias y/o
resoluciones (sin especificar si son estimatorias o desestimatorias), y no
de autos o decretos, resoluciones de mero trmite o de impulso procesal
cuya aclaracin deber solicitarse va recurso de reposicin como se ver
en un apartado posterior. Debe verificarse tambin que la decisin con-
tenga un agravio cuya intensidad no sea de una magnitud tal que re-
quiera la presentacin de algn medio de impugnacin de lo decidido
en vez de solicitar su aclaracin o subsanacin.
La aclaracin, a pesar de no incidir sustancialmente en el contenido

de la decisin constitucional, no puede ser solicitada en cualquier mo-
mento, sino dentro del lmite temporal establecido en la ley. En efecto,
el plazo fijado por el Cdigo Procesal Constitucional es de dos das hbi-
les contados desde la fecha de notificacin de la sentencia y/o resolucin
(61) Ibdem, p. 107.
420
en los procesos de tutela de derechos (amparo, hbeas corpus, hbeas

data, cumplimiento); mientras que en el caso del proceso de inconstitu-
cionalidad, este plazo correr desde el momento de su publicacin en el
diario oficial El Peruano(62). A nuestro juicio, a pesar de que el artculo
121 del CPConst. no regule la aclaracin en el caso de otros procesos or-
gnicos como el competencial o la accin popular, esta regla vlidamente
les alcanza, lo contrario supondra, entre otros, recortar el derecho de los
justiciables (que en estos casos pueden ser, incluso, personas jurdicas de
Derecho Pblico) a la ejecucin de la sentencia en sus propios trminos.
Dos aspectos relacionados con el plazo sobre los cuales nos gustara
incidir son: (i) la existencia de una prrroga de este para la presentacin
de la solicitud, posibilidad que queda descartada de plano si consideramos
que no existe una prescripcin expresa al respecto en nuestra legislacin
y que el Tribunal en reiteradas ocasiones la ha denegado; y (ii) la validez
de la notificacin(63), es decir, el acto procesal de notificar la sentencia y/o
resolucin deber realizarse debidamente, de conformidad con el ordena-
miento jurdico (artculo 14 del CPConst.)(64), en caso contrario se tendr
por no notificada, lo que acarrear un efecto procesal importante: el tiem-
po transcurrido hasta ese momento no se contabilizar, quedando an ex-
pedita la posibilidad de solicitar la aclaracin o subsanacin.
Por su parte, la solicitud deber dirigirse al rgano competente, que

en este caso es el Tribunal Constitucional; sin embargo, no debe descar-
tarse que tambin procede de oficio. Al respecto, resulta inquietante que
sea posible solicitar la aclaracin de decisiones que no hayan sido emiti-
das en ltima instancia, es decir, aquellas emanadas de jueces constitu-
cionales de instancias jerrquicamente inferiores al Tribunal Constitucio-
nal. El principal fundamento para sostener esta postura se encuentra en la
figura de la ejecucin anticipada de sentencias regulada en el artculo 22
(62) RTC Exp. N 9753-2006-PA/TC, f. j. 4.

(63) Al respecto, recomendamos revisar el trabajo de ACHULLI ESPINOZA, Maribel. La notificacin en
los procesos constitucionales de libertad. Una lectura jurisprudencial del artculo 14 del Cdigo Procesal
Constitucional. En: Revista Jurdica del Per, N 125. Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2001, pp. 74-84.
Artculo 14.- Notificaciones
Todas las resoluciones sern notificadas oportunamente a las partes, con excepcin de las actuaciones a
que se refiere el artculo 9 del presente Cdigo.
421
del CPConst. (e incluso el artculo 59 del mismo cuerpo normativo para

el caso especfico del proceso de amparo, pero igualmente aplicable al
hbeas data o al cumplimiento).
Notificada la decisin del Tribunal Constitucional, los sujetos legiti-

mados presentarn el pedido en Mesa de Partes del Colegiado, el que ser
remitido para su tramitacin a una de sus dos Salas o, de ser el caso, a su
Pleno, lo que depender de cul de ellas haya conocido en su oportunidad
la causa objeto de aclaracin o subsanacin. Examinado el pedido aclara-
torio, se expedir la correspondiente resolucin, precisando, de conside-
rarlo necesario, los trminos que correspondan o subsanando los errores
materiales, o incorporando la informacin que fue omitida.
Pero el trmite podra no ser tan sencillo. Y es que atendiendo a la

naturaleza plural de la composicin del Tribunal Constitucional, a la vo-
cacin deliberativa y discursiva que tiene, as como a su condicin com-
pleja (de rgano constitucional, jurisdiccional y poltico)(65), existe la
posibilidad, como de hecho ocurre con bastante frecuencia, de que se ge-
nere discordia en la votacin de los pedidos de aclaracin o subsanacin.
En dicho caso, el artculo 11-A del Reglamento Normativo del Tribunal
nos propone como solucin la aplicacin del quinto prrafo del artculo 5
de su Ley Orgnica, por lo que de no lograrse el qurum requerido para
adoptar una decisin, se llamar para conformar la Sala a quienes inte-
gren la otra, en orden de antigedad, empezando del menos antiguo al
ms antiguo y, por ltimo, al presidente. Bajo esta perspectiva, no pare-
ce lejana la posibilidad de aplicar la regla establecida en el artculo 10-A
del Reglamento Normativo(66), nos referimos especficamente a las causas
(65) LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 316.
(66) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Artculo 10-A.- Voto decisorio
El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son de com-
petencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circuns-
tancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolucin del caso, el voto
decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este ltimo no pudiese interve-
nir en la resolucin del caso, el voto decisorio seguir la regla de antigedad, empezando del magistrado
ms antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayora necesaria para la resolucin del caso.
Sobre este polmico tema puede revisarse los trabajos de ESCALANTE ROSADIO, Silvia Milagros
Coralito. El voto decisorio en la tutela de los derechos fundamentales. En: Revista Jurdica del Per.
N 122. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 87-93; y HUANCAHUARI PUCAR, Carin. El voto
decisorio en el Tribunal constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 41. Gaceta Jurdica, Lima,
mayo de 2011, pp. 73-79.
422
que el Pleno haya resuelto, por lo que el Presidente del Colegiado ser
quien tenga la ltima palabra tambin en las aclaraciones.
4. Qu se aclara?
Es necesario precisar que, de conformidad con la estructura de la
sentencia constitucional delimitada por nuestra jurisprudencia, debemos
conocer con claridad cules son las partes que generan una obligacin en
su cumplimiento, es decir, en qu casos estamos ante concretos manda-
tos de ejecucin. Siendo as, el Colegiado se ha explayado detenidamen-
te sobre esta materia en la STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, determinan-
do que esta cuenta al menos con cinco elementos: (i) la razn declarativa
axiolgica; (ii) la razn suficiente (ratio decidendi); (iii) la razn sub-
sidiaria o accidental; (iv) invocacin preceptiva; y (v) decisin o fallo
constitucional (decisum).
Del contenido de cada una de estas partes se desprende que la acla-

racin o subsanacin, proceder en los casos de la ratio decidendi y el
decisum, puesto que la primera expone una formulacin general del
principio o regla jurdica que se constituye en la base de la decisin espe-
cfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. [E]sta
se constituye en aquella consideracin determinante que el [Colegiado]
ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de natura-
leza constitucional; vale decir, es la regla o principio que () establece y
precisa como imprescindible y, por ende, como justificante para resolver
la litis; mientras que, en el caso del decisum estamos ante la parte final
de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios esta-
blecidos a travs de la razn declarativa-axiolgica, la razn suficiente,
la invocacin normativa y, eventualmente, hasta en la razn subsidiaria
u occidental, precisa las consecuencias jurdicas establecidas para el caso
objeto de examen constitucional.
Siendo que la aclaracin persigue clarificar conceptos oscuros, dudo-

sos o indeterminados que no permitan una efectiva ejecucin de la sen-
tencia constitucional, es la ratio decidendi parte que contiene la razn
que fundamenta la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional la
que deber ser aclarada, es decir, en esta parte de la sentencia deber en-
contrarse el concepto dudoso u oscuro. Al ser el decisum la parte final de
la sentencia, su fallo, y contener el mandato de ejecucin constitucional,
423
es evidente que debe caracterizarse por su claridad y certeza, en tanto de-

termina el efectivo cumplimiento de dicho mandato.
Al respecto, parece interesante sealar que en diversas oportunida-

des, a travs de la aclaracin se ha variado lo decidido sobre el fondo del
asunto (tanto la ratio decidendi como el decisum), desdiciendo lo sea-
lado anteriormente. Entre los casos emblemticos a considerar podemos
mencionar los Exps. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque);
N 0002-2008-PI/TC (caso sobre la Ley que establece reglas del em-
pleo de la fuerza por parte de las FF.AA.); N 3116-2009-PA/TC (caso
Cementos Lima); Exp. N2278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing),
N 1412-2007-PA/TC (caso Lara Contreras), entre otros.
IV. RECURSO DE REPOSICIN
1. Definicin
El artculo 121, en su tercer prrafo, establece tambin la existencia
de un recurso de reposicin en los procesos constitucionales, que a pesar
de encontrarse regulado en el mismo dispositivo legal que la aclaracin,
no comparten la misma naturaleza. As, este recurso solo proceder en
aquellos casos en que se cuestionen decretos y autos emitidos al inte-
rior del procedimiento constitucional, es decir, de aquellas resoluciones
de mero trmite o de impulso procesal.
Valga precisar que los decretos son aquellas resoluciones encargadas

de disponer actos de mero trmite procesal, que impulsan el desarrollo
del proceso; mientras que a travs de los autos se resuelven asuntos como
la admisibilidad, las excepciones y las defensas previas, el rechazo de la
demanda, entre otros.
Tal como ocurre en el caso del pedido de aclaracin, el Cdigo Pro-

cesal Civil contempla esta figura en su artculo 362, advirtiendo que el
juez est facultado para resolver de inmediato, con calidad de inimpug-
nable, es decir, no podr atacarse a travs de ningn medio impugnatorio.
Se trata de un recurso impropio, positivo y ordinario(67), lo que tambin ha
sido indicado por el Tribunal Constitucional.
424
As, este se ha pronunciado al respecto sealando que la reposicin

es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la calificacin doc-
trinal que seala como actividad recursiva normal o propia a la revisin
por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposicin es
por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidi la resolu-
cin cuestionada ser el revisor de su propia decisin establecindose en
dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida
en la regulacin de todo recurso propio por la doctrina y la legislacin
comparada. Nuestro Cdigo Procesal Civil (...) establece as que el re-
curso de reposicin procede solo contra decretos, con la finalidad de ob-
tener del propio juez emisor de tal resolucin cuestionada una nueva
decisin que revierta lo que haba decidido, llamndosele por ello tam-
bin a dicho medio de impugnacin con la denominacin de recurso de
revocatoria(68).
Como se desprende de lo reseado, la definicin contenida en el C-

digo Procesal Constitucional es ms amplia, pues adems de proceder
contra decretos, tambin se incorpora a los autos como objeto pasible de
impugnacin. As, la razn de dicha ampliacin se encuentra en el me-
canismo diseado por la Constitucin Poltica y la ley al [permitir] una
actuacin singular, en unos casos como nica instancia, verbigracia el
presente proceso, y en otros como instancia especial (tercera) para casos
en los que el demandante, en los grados inferiores, ha obtenido decisin
desfavorable(69).
2. Trmite
Brevemente debemos sealar que el rgano competente ante el que
se interpone este recurso directamente es el Tribunal Constitucional, que
deber presentarse dentro del plazo de tres das contados desde la fecha
de notificacin de la sentencia y/o resolucin. Consideramos que debe-
r aplicarse este criterio a todos los actos de mero trmite o de impul-
so procesal al interior de procesos de control preeminentemente objeti-
vo y subjetivo. Finalmente, se ha precisado que el Colegiado brindar
(68) RTC Exp. N 0004-2006-PCC/TC, f. j. 1.

(69) Ibdem, f. j. 2.
425
una respuesta a los justiciables en el plazo de dos das posteriores a su

presentacin.
Al igual que en el caso de la aclaracin, se deber presentar un do-

cumento escrito que contenga detalladamente cules los aspectos
cuestionados. Asimismo, este deber incluir un anlisis de los elemen-
tos fcticos y jurdicos que sustentan el pedido, entre los que cuentan
los derechos que se ven afectados con estos decretos o autos. Por ltimo,
deber adjuntarse al escrito el decreto o auto que cause agravio.
3. Un caso indito
Un caso indito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el
que se ocurri con motivo de la STC Exp N 4104-2009-PA/TC, causa en
la que el Tribunal Constitucional entendi una solicitud de nulidad con-
tra esta decisin como un recurso de reposicin (f. j. 2). En efecto, se tra-
taba de una demanda de amparo pensionario declarada improcedente por
la supuesta ausencia de un medio probatorio vital, el examen mdico del
recurrente, documento que s haba sido anexado al expediente. Su defen-
sa, al percatarse de este hecho, solicit la nulidad de la sentencia, pedi-
do que, como ya dijimos, fue entendido como un recurso de reposicin,
que fue declarado fundado, lo que, finalmente, le permiti variar el fondo
de lo resuelto, esta vez a travs de una sentencia que le daba la razn al
demandante, sin mencionar siquiera la situacin antes descrita, incluso a
pesar de que la fecha de vista de causa difiere en ambos casos.
Lo criticable de este caso, y por lo que nos permitimos hacer men-

cin de l, es el hecho de que el Colegiado pueda establecer, a fin de co-
rregir sus errores, que a travs de un recurso de reposicin pueda cues-
tionarse una resolucin de improcedencia, cuando la norma ha sido clara
al sealar que este recurso solo procede contra meros actos de trmite o
de impulso procesal, todo ello sin medir las serias consecuencias que ello
puede generar en el ordenamiento procesal constitucional, especficamen-
te en materia recursiva; as como en la conducta procesal de los justicia-
bles, quienes podran ver en este recurso una puerta para desnaturalizar lo
resuelto por el Tribunal Constitucional, afectando la cosa juzgada.
426
La impugnacin de las sentencias del
Tribunal Constitucional ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Juan Carlos Ruiz Molleda(*)
El autor nos explica los pasos y requisitos que se deben cum-

plir para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH), ante la vulneracin de los derechos consagrados en los ins-
trumentos internacionales interamericanos, enfatizando su estu-
dio en el requisito de admisibilidad del agotamiento de la jurisdic-
cin interna. Asimismo, deja en claro que el SIDH no es una cuarta
instancia a acudir ni se superpone a la jurisdiccin interna, todo lo
contrario, se constituye como un medio de proteccin subsidiario y
complementario de esta.
El objetivo de este artculo es analizar los requerimientos para im-

pugnar una decisin del Tribunal Constitucional ante la Comisin In-
teramericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisin o la
CIDH), que es en buena cuenta la puerta de entrada al Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos (en adelante, el SIDH). En ese sentido, nos
centraremos, sobre todo, en las condiciones y requisitos de admisibilidad
de las peticiones ante la CIDH.
Un texto que recomendamos para analizar todo el tema procesal

para el litigio en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el
de Hctor Ledesma Fandez titulado El sistema interamericano de pro-
teccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente trabaja en el Instituto de Defensa
Legal como responsable de la lnea constitucional.
427
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
Editado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos(1). La otra

fuente es la normativa, nos referimos a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y al Reglamento de la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos.
Tres partes tiene el presente texto. La primera, es una parte mucho

ms informativa sobre el SIDH; la segunda, en cambio, analiza las con-
diciones y requisitos de admisibilidad de las peticiones ante la CIDH; y,
finalmente, una tercera parte, en la que se realiza un conjunto de reflexio-
nes en torno al funcionamiento real del SIDH y las posibilidades de acce-
der a este.
Un ltimo punto se centra en el SIDH y no en el Sistema Universal

de los Derechos Humanos porque, salvo los mecanismos ante la Comisin
y, luego, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los mecanis-
mos ante el Sistema Universal de Derechos Humanos son todos cuasijuris-
diccionales, es decir, acaban en recomendaciones, en el mejor de los casos
con fuerza poltica, pero no son jurisdiccionales. Tcnicamente hablando,
el nico lugar donde se puede impugnar una sentencia del Tribunal Consti-
tucional es ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
I. SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) es un me-
canismo que tiene la funcin de promocin y proteccin de los derechos
humanos en la regin americana. Son los Estados americanos miembros
de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) los que crearon los
tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman este sis-
tema regional, instrumentos en los que se reconocen todo tipo de dere-
chos que los Estados deben respetar en sus territorios a todos sus habitan-
tes, sin ningn tipo de discriminacin. El principal tratado regional es la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
(1) LEDESMA FANDEZ, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos:
aspectos institucionales y procesales. Tercera edicin, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
San Jos, C.R., 2004. Sobre el tema que nos interesa, un artculo que tambin recomendamos del mismo
autor es: El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos. En: Revista IIDH. Vol. 46, p. 41 y ss.
428
IMPUGNACIN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SIDH
Costa Rica de 1969, que reconoce derechos civiles, polticos y, de mane-

ra muy tenue, derechos colectivos en su artculo 26 (derechos econmi-
cos, sociales y culturales).
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos est compuesto

fundamentalmente de dos componentes(2). Un elemento normativo y un
elemento orgnico. El primero est integrado por las normas del ius co-
gens, por la costumbre internacional, por los tratados como la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, por las declaraciones como la
Declaracin Americana de Derechos Humanos, por los principios gene-
rales del derecho, por las resoluciones adoptadas en el marco de la OEA,
por los actos unilaterales de los Estados y por las normas de soft law. El
elemento orgnico est compuesto por la Comisin y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH).
La Corte IDH ejerce funciones jurisdiccionales y es el principal r-

gano que aplica e interpreta la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. El otro rgano del Sistema Interamericano es la Comisin In-
teramericana. Esta no es un tribunal ni ejerce funciones jurisdiccionales.
En efecto, la CIDH no emite sentencias, sino informes con recomenda-
ciones, pero su labor es sumamente importante en materia de promocin
y proteccin de los derechos humanos(3).
1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos(4)

Dado que la impugnacin de las sentencias del Tribunal Constitu-
cional se realizar en primera instancia ante la CIDH y no ante la Corte
IDH, nos centraremos en aquella. La CIDH es una de las dos entidades
del Sistema Interamericano de proteccin y promocin de los derechos
humanos en la Amrica. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro r-
gano, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San
Jos, Costa Rica.
(2) Tambin se habla de un elemento poltico-subjetivo y del sentido del sistema. Ver: La justicia directa
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos, C.R., 2008, p. 6 y ss.
(3) RODRGUEZ RESCIA, Vctor. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IIDH, San Jos, C.R.,
2009, p. 12.
(4) Tomamos la informacin de la pgina web de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH). En: <www.cidh.oas.org>.
429
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de

los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la
OEA y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Acta en
representacin de todos los pases miembros de la OEA. Est integrada
por siete miembros independientes que se desempean en forma perso-
nal, que no representan a ningn pas en particular y que son elegidos por
la Asamblea General. Adems, la CIDH se rene en periodos ordinarios y
extraordinarios de sesiones varias veces por ao. La Secretara Ejecutiva
cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de apoyo para la preparacin
legal y administrativa de sus tareas. La Comisin tiene la funcin prin-
cipal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y,
adems, en el ejercicio de su mandato:
a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan

violaciones de los derechos humanos, segn lo dispuesto en los
artculos 44 al 51 de la Convencin.
b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Es-

tados miembros, y cuando lo considera conveniente publica in-
formes especiales sobre la situacin en un Estado en particular.
c) Realiza visitas in loco a los pases para profundizar la observa-

cin general de la situacin, y/o para investigar una situacin
particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparacin
de un informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asam-
blea General.
d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los pases de

Amrica. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre
temas especficos. As, por ejemplo, sobre: medidas para asegu-
rar mayor independencia del Poder Judicial; actividades de gru-
pos irregulares armados; la situacin de derechos humanos de los
menores, las mujeres y los pueblos indgenas.
e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo

con representantes de gobiernos, acadmicos, grupos no guberna-
mentales, etc. para difundir y analizar temas relacionados con el
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
430
f) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre

la adopcin de medidas para contribuir a promover y garantizar
los derechos humanos.
g) Requiere a los Estados que tomen medidas cautelares especfi-

cas para evitar daos graves e irreparables a los derechos huma-
nos en casos urgentes. Puede tambin solicitar que la Corte In-
teramericana requiera medidas provisionales por parte de los
gobiernos en casos urgentes de peligro de personas, aun cuando
el caso no haya sido sometido todava a la Corte.
h) Somete casos a la jurisdiccin de la Corte Interamericana y acta

frente a la Corte en dichos litigios.
i) Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre

aspectos de interpretacin de la Convencin Americana.
Varias son las funciones que desempean los rganos de proteccin

del SIDH. As, la CIDH: a) emite informes, b) atiende y tramita peticio-
nes individuales, c) emite medidas cautelares, d) realiza audiencias, y
e) tiene relatoras especiales. En el presente artculo, solo nos referire-
mos a las peticiones individuales, y en concreto a la forma de acceder a
ellas. Asimismo, no ser materia de atencin las diferentes funciones de
la Corte IDH, como son: a) la competencia contenciosa, b) la competen-
cia consultiva, o c) las medidas provisionales.
II. REQUISITOS DE LAS PETICIONES ANTE LA COMISIN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
1. Informacin general
La CIDH puede recibir denuncias denominadas peticiones, pre-
sentadas por una persona o por un grupo de personas, o por organizacio-
nes no gubernamentales legalmente reconocidas en algn Estado miem-
bro; por la violacin de uno o varios derechos consagrados no solo en
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; sino tambin cuan-
do los derechos violados estn contenidos en el Protocolo Adicional a la
431
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos

econmicos, sociales y culturales, el Protocolo a la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muer-
te, la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la
Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas, y la
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra la mujer(5).
Segn la Convencin Americana y el Reglamento de la Comisin, las

peticiones deben reunir ciertos requisitos para ser admitidas. Estos requi-
sitos son:
a) Los recursos internos deben haber sido agotados;
b) la peticin debe ser presentada dentro de los seis meses siguien-

tes a la fecha en la que el peticionario fue notificado de la senten-
cia definitiva que puso fin a la jurisdiccin interna;
c) en caso de no haber decisin final (bien porque el Derecho inter-

no no la consagra, la persona se ha visto en la imposibilidad de
acceder a los recursos, o porque existe una demora injustificada
en su trmite), la peticin debe presentarse dentro de un plazo ra-
zonable, que se cuenta desde que ocurrieron los hechos;
d) en la peticin se debe indicar si esta ha sido sometida ante otro

procedimiento de arreglo internacional;
e) la peticin debe contener una relacin de los hechos que confi-

guren una violacin de los derechos garantizados por la Conven-
cin, en la que se indique el lugar, la fecha y las circunstancias en
que ocurrieron las violaciones;
f) la peticin debe contener los datos de quien la presenta: nombre,

nacionalidad y firma y, de ser posible, el nombre de la vctima;
(5) GALVIS, Mara Clara. Manual para defender los derechos de los pueblos indgenas. Fundacin del de-
bido procesal legal, Washington D.C., 2010, p. 54.
432
g) la peticin debe contener, de ser posible, los nombres de las auto-

ridades pblicas que hubieren conocido la situacin denunciada;
h) la peticin debe indicar cul es el Estado que el peticionario con-

sidera responsable de la violacin de alguno de los derechos con-
sagrados en la Convencin Americana o en otros instrumentos
aplicables(6).
2. Los requisitos de la peticin

Segn el artculo 27 del Reglamento de la Comisin, esta tomar en
consideracin las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos
humanos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos y otros instrumentos aplicables con relacin a los Estados miem-
bros de la OEA, solamente cuando renan los requisitos establecidos en
tales instrumentos, en el Estatuto y en su propio Reglamento. Adems de
lo dispuesto por los artculos 46 y 47 de la Convencin, los requisitos han
sido enunciados por el artculo 28 del Reglamento de la Comisin, que
seala que las peticiones dirigidas a la Comisin debern contener la si-
guiente informacin:
a) El nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denun-

ciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gu-
bernamental, el nombre y la firma de su representante o represen-
tantes legales;
b) si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva

frente al Estado;
c) la direccin para recibir correspondencia de la Comisin y,

en su caso, nmero de telfono, facsmil y direccin de correo
electrnico;
d) una relacin del hecho o situacin denunciada, con especifica-

cin del lugar y fecha de las violaciones alegadas;
(6) dem.
433
e) de ser posible, el nombre de la vctima, as como de cualquier au-

toridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho o situa-
cin denunciada;
f) la indicacin del Estado que el peticionario considera responsa-

ble, por accin o por omisin, de la violacin de alguno de los
derechos humanos consagrados en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aun-
que no se haga una referencia especfica al artculo presuntamen-
te violado;
g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del pre-

sente Reglamento;
h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdic-

cin interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artculo 31
del presente Reglamento; y
i) la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedi-

miento de arreglo internacional conforme al artculo 33 del pre-
sente Reglamento.
De conformidad con el artculo 26.2 del Reglamento de la Comisin,

cuando esta observe que la peticin est incompleta, se lo debe notificar
al peticionario, solicitndole que complete los requisitos omitidos en la
peticin.
2.1. Los requisitos de la forma

La exigencia de que las peticiones sean escritas se encuentra impl-
cita en el artculo 46.1.d de la Convencin, que seala que para que una
peticin o comunicacin presentada sea admitida por la Comisin se re-
querir que la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profe-
sin, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representan-
te legal de la entidad que somete la peticin. Un texto similar podemos
encontrar en el artculo 28.a del Reglamento de la Comisin. Adems
de su carcter en principio escrito, la peticin debe contener una rela-
cin de los hechos que se denuncian, indicando si ello es posible el
nombre de la vctima de la violacin y de cualquier autoridad que est en
434
conocimiento de dicha situacin, y proporcionando los datos que identifi-

quen al peticionario(7).
2.2. La identificacin del peticionante

Segn el artculo 44 de la Convencin cualquier persona o grupo
de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Co-
misin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
Convencin por un Estado parte. Asimismo, de conformidad con el ar-
tculo 46.1.d letra d, la peticin debe contener el nombre, la nacionali-
dad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o del
representante legal de la entidad que somete la peticin.
Segn el artculo 28.e del Reglamento de la CIDH, uno de los requi-

sitos para la consideracin de peticiones es, de ser posible, el nombre
de la vctima, as como de cualquier autoridad pblica que haya tomado
conocimiento del hecho o situacin denunciada. Finalmente, tenemos el
artculo 34.a del mismo cuerpo normativo, que seala que la Comisin
declarar inadmisible cualquier peticin o caso cuando no exponga he-
chos que caractericen una violacin de los derechos a que se refiere el ar-
tculo 27 del presente Reglamento. En definitiva, se debe identificar una
vctima.
a) La identificacin de la presunta vctima

Haciendo un parangn con la justicia constitucional interna, el SIDH
no ve casos de control abstracto sino de control concreto. Salvo el caso
Barrios Altos, en donde dej sin efecto una norma, la Corte solo conoce
los casos en los que haya una vctima a quien se haya violado algunos de
los derechos contenidos en los instrumentos normativos del SIDH.
La Comisin insiste en que en toda peticin individual debe haber

una vctima concreta. En otras palabras, no es suficiente que se viole una
norma de la Convencin, si adems no hubo violacin de los derechos de
una persona. Para la Comisin, no es suficiente que una norma jurdica
aspectos institucionales y procesales. Ob. cit., p. 277.
435
de Derecho interno infrinja las obligaciones de respeto y garantas previs-

tas en el artculo 1 de la Convencin, aunque con ello se amenace y se in-
hiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad jurdica de toda
la poblacin(8).
b) La violacin de jure de la Convencin(9) o control abstracto
Si bien la Corte IDH y magistrados como Sergio Garca Ramrez o el

mismo Antonio Cansado, se han decantado a favor de que el SIDH pueda
pronunciarse frente a normas estatales que violan obligaciones interna-
cionales contenidas en los instrumentos del SIDH(10), la CIDH se resiste
a adoptar y a compartir este criterio. Como seala Julio Fandez: Desa-
fortunadamente, este no es el criterio de la Comisin que, hasta el mo-
mento insiste en que, en toda peticin individual, debe haber una vctima
concreta; es decir, no basta con la violacin de la Convencin si ella no
se ha materializado en la violacin de los derechos de una persona. Para
la Comisin, no es suficiente que una norma jurdica de Derecho interno
infrinja las obligaciones de respeto y garanta previstas en el artculo 1 de
la Convencin, aunque con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un
derecho, lesionando la seguridad jurdica de toda la poblacin(11).
3. Las condiciones de admisibilidad de la peticin

Nos referimos fundamentalmente a la exigencia del agotamiento de
los recursos de la jurisdiccin local, a la presentacin oportuna de la peti-
cin, a la ausencia de litis pendencia ante otra instancia internacional, a la
circunstancia de que el mismo asunto no haya sido ya resuelto, y a que la
peticin sea procedente y tenga fundamento.
3.1. El agotamiento de la jurisdiccin interna

En primer lugar, tenemos como norma general el artculo 205 de la
Constitucin, el cual seala que: Agotada la jurisdiccin interna, quien
se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce
(8) dem.
(9) Ibdem, p. 281.
(10) Ibdem, p. 286.
(11) Ibdem, p. 287.
436
puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos

segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Esta norma tiene
un error que deber ser corregido va interpretacin, y es que no toda vio-
lacin a la Constitucin implicar una violacin de un instrumento nor-
mativo del SIDH como la CADH, por ejemplo.
En efecto, la parte orgnica de la Constitucin referida a la estructu-

ra del Estado, tiene normas que reparten competencias entre los distin-
tos rganos del Estado. La violacin de ellas est fuera del mandato de la
CIDH y de la Corte IDH. Solo se encuentran dentro de este mandato las
normas que estn en la parte dogmtica y siempre que el derecho recono-
cido en la Constitucin tambin tenga cobertura constitucional, por ejem-
plo, en la CADH.
A nivel legislativo tenemos, en primer lugar, el artculo 24 del Cdi-

go Procesal Constitucional titulado (Ley N 28237) Agotamiento de la
jurisdiccin nacional. Esta norma precisa que: La resolucin del Tribu-
nal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdiccin
nacional. Luego tenemos el artculo 114 del mismo cdigo, que en el T-
tulo X denominado Jurisdiccin internacional precisa que: () los or-
ganismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que
se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitucin,
o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado perua-
no, son: el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Es-
tados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que
sean aprobados por tratados que obliguen al Per. Luego tenemos dos
disposiciones ms. As, los artculos 115, referido a la ejecucin de reso-
luciones, y 116, que trata sobre la obligacin de proporcionar documen-
tos y antecedentes.
A nivel internacional, el prembulo de la CADH dice con claridad

que la proteccin internacional, de naturaleza convencional, es coadyu-
vante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno de los Es-
tados americanos. Qu significa esto? Significa que si bien el artculo
44 de la CADH establece que cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones
que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por
437
un Estado parte; se necesita, como seala el artculo 46 numero 1 letra

a): que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin in-
terna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos.
En otras palabras, el sistema instaurado por la Convencin America-

na sobre Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales,
sino que las complementa. En consecuencia, el Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos tiene carcter subsidiario, en el
sentido de que entra a operar solo despus de haberse hecho uso de los
recursos jurisdiccionales locales, sin haber obtenido un remedio para la
violacin que se alega. Es decir, el Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos es subsidiario, en el sentido de que debe per-
mitir, en primer lugar, que el propio Estado pueda adoptar las medidas
correctivas que sean necesarias(12).
Ello exige a los Estados, que existan sistemas judiciales que puedan
garantizar en forma efectiva la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas. Como seal la Corte IDH en el emblemtico caso Velsquez
Rodrguez, el Estado tiene la obligacin de (...) organizar todo el apara-
to gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capa-
ces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben pre-
venir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procu-
rar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos (prrafo 166).
Aade la Corte IDH que: La obligacin de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de
un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obli-
gacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos (prrafo 167). El fundamento
(12) FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 41.
438
de la obligacin de los Estados de garantizar un aparato judicial que pro-

teja derechos se encuentra en el artculo 1 de la CADH que seala: Los
Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
cicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones pol-
ticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econ-
mica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Debemos agregar que la obligacin del Estado no se agota en el re-

conocimiento de marcos normativos que reconozcan los derechos. La
obligacin va ms all, como seala el artculo 2 de la CADH, si en el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no es-
tuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
Esto guarda relacin y se manifiesta en el artculo 25 de la CADH,

que en lo fundamental, dispone que toda persona tiene derecho a un re-
curso sencillo y rpido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus de-
rechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley, o la misma
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que ac-
ten en ejercicio de sus funciones oficiales(13).
En definitiva lo que debemos tener en claro es que: El principio del

agotamiento previo de los remedios locales es evitar que se sometan a la
jurisdiccin internacional reclamaciones que podran ser resueltas en la
instancia nacional; en consecuencia, mientras exista una posibilidad de
que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho in-
terno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como vio-
laciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos me-
canismos de proteccin deben considerarse como meramente subsidiarios
(13) Ibdem, p. 42.
439
del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponi-
bles, o que los existentes resulten inadecuados o ineficaces(14).
La Corte IDH ha sostenido que la regla del previo agotamiento de

los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su De-
recho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo
cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los de-
rechos humanos, por ser esta coadyuvante o complementaria de la
interna(15). Finalmente, en otra oportunidad la propia Corte IDH preci-
so que la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos
est concebida en inters del Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber
tenido la ocasin de remediarlos con sus propios medios(16).
A) Las caractersticas del recurso que debe agotarse

Siguiendo a Fandez, los recursos a que se refiere el artculo 46 de
la Convencin son los de la jurisdiccin interna; es decir, los recursos
cuyo conocimiento corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo con
un procedimiento preestablecido, y cuyas decisiones posean fuerza ejecu-
toria. En consecuencia, estn excluidas las gestiones o peticiones que se
puedan interponer ante autoridades administrativas que ciertamente no
son recursos jurisdiccionales, cuyo examen carece de las caractersticas
antes referidas, especialmente, por el grado de discrecionalidad con que
la autoridad puede dar respuesta a estas(17).
a) Los recursos adecuados

El SIDH como ya dijimos, no busca reemplazar y sustituir el siste-
ma de justicia interno, antes bien, lo que quiere es que este ltimo fun-
cione y cumpla con su obligacin de proteger los derechos contenidos
en la Convencin. Como dice Fandez: El fundamento de esta regla es
(14) Ibdem, p. 46.

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de
1988, prrafo 61.
(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo y otras, decisin del 13 de no-
viembre de 1981, prrafo 26.
aspectos institucionales y procesales. Ob. cit., p. 301.
440
proporcionar al Estado la oportunidad de reparar, por sus propios medios,

la situacin jurdica infringida; por consiguiente, los recursos internos
deben ser de tal naturaleza que suministren medios eficaces y suficientes
para alcanzar ese resultado(18).
La Corte IDH ha precisado que los recursos disponibles sean ade-

cuados significa: que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del
Derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida.
En todos los ordenamientos internos existen mltiples recursos, pero no
todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso especfico,
el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. As lo indi-
ca el principio de que la norma est encaminada a producir un efecto y no
puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resul-
tado sea manifiestamente absurdo o irrazonable(19).
Al respecto, anota Fandez que en una jurisprudencia ms reciente,

la Corte ha sostenido que, para que tales recursos existan, no basta con
que estn previstos por la Constitucin o la ley, o con que sean formal-
mente admisibles, sino que se requiere que sean realmente idneos para
establecer si se ha incurrido en una violacin de los derechos humanos y
proveer lo necesario para remediarlo(20). Aade que, en consecuencia, no
es necesario agotar todos los recursos internos, sino nicamente aquellos
que resultan adecuados en la situacin particular de que se trate.
Este concepto se entiende mejor en relacin con el hbeas corpus.

La Corte IDH sostuvo, en el caso de una persona presuntamente dete-
nida por las autoridades del Estado, que normalmente el recurso de
hbeas corpus ser el adecuado para hallarla, averiguar si ha sido legal-
mente detenida y, eventualmente, obtener su liberacin. Sin embargo, si
ese recurso exigiera identificar el lugar de detencin y la autoridad que
la practic, no sera adecuado para encontrar a una persona detenida
(18) Ibdem, p. 303.

(19) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de
1988, prrafo 64; caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, prrafo 67; y, caso Fairn Garbi
y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 88.
(20) dem. Fandez cita, por ejemplo los casos: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher
Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafo 136; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18
de agosto de 2000, prrafo 164; y, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
sentencia del 31 de agosto de 2001, prrafo 113.
441
clandestinamente por las autoridades del Estado, puesto que, en tales

casos, solo existe prueba referencial de la detencin y se ignora el para-
dero de la vctima(21).
b) Recursos efectivos
Para la Corte IDH los recursos internos cuyo agotamiento previo se
demanda, deben ser adems efectivos; es decir, que sean capaces de
producir el resultado para el que han sido concebidos(22). Para la Corte
IDH los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamen-
te y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos y las ga-
rantas del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que
amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que vio-
len sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de
los derechos y obligaciones de estas(23). Ciertamente, la responsabili-
dad del Estado solo concluye cuando se ejecuta efectivamente la decisin
jurisdiccional(24).
Es necesario estar pendiente del desarrollo jurisprudencial de este re-

quisito por parte de la Corte IDH y por la propia CIDH. Como seala
Fandez, para ser efectivo, un recurso judicial, no tiene necesariamente
que producir un resultado favorable a las pretensiones de quien lo ha in-
terpuesto. Segn la Comisin, el mero hecho de que un recurso interno
no produzca un resultado favorable al reclamante no demuestra, por s
solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los recursos internos efica-
ces, pues podra ocurrir que el reclamante no hubiera acudido oportuna-
mente al procedimiento apropiado(25).
(21) dem. Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, senten-
cia del 29 de julio de 1988, prrafo 65; caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo
68; y, caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 90.
(22) Ibdem, p. 308. Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodr-
guez, del 29 de julio de 1988, prrafo 66; caso Godnez Cruz, del 20 de enero de 1989, prrafo 69; y,
caso Fairn Garbi y Sols Corrales, del 15 de marzo de 1989, prrafo 91.
(23) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000,
prrafo 121. Citado por Fandez. dem.
(24) dem. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores
vs. Panam). Competencia, sentencia del 28 de noviembre de 2003, prrafo 79.
(25) Ibdem, p. 309. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 27/93,
caso 11.092, Canad, adoptado el 6 de octubre de 1993, en: Informe Anual de la Comisin Interameri-
cana de Derechos Humanos 1993. Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, Wash-
ington D.C., 1994, p. 61, prrafo 28.
442
En palabras de la Corte IDH, un recurso puede volverse ineficaz si

se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de
hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta pe-
ligroso para los interesados o no se aplica imparcialmente(26). Segn
otra jurisprudencia ms reciente, no basta que los recursos existan for-
malmente, sino que, para que estos puedan considerarse efectivos, estos
deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los humanos con-
templados en la Convencin, y que no pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas, o incluso
por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ser iluso-
rios(27). Sin embargo, de acuerdo con la Corte IDH, es el Estado el obliga-
do a crear las condiciones necesarias para que cualquier recurso disponi-
ble pueda tener resultados efectivos(28).
Una tesis central de la Corte IDH, es que la inexistencia de recursos

internos efectivos libera de la obligacin de agotar en forma previa la ju-
risdiccin interna. Ella seal que la inexistencia de recursos internos
efectivos coloca a la vctima en estado de indefensin y explica la protec-
cin internacional. Por ello, cuando quien denuncia una violacin de los
derechos humanos aduce que no existen dichos recursos o que son iluso-
rios, la puesta en marcha de tal proteccin puede no solo estar justificada
sino ser urgente(29).
Es necesario tener presente que no basta que el recurso este contem-

plado normativamente. La Corte entiende que la inexistencia de un re-
curso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la
(26) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, del
29 de julio de 1988, prrafo 66; caso Godnez Cruz, del 20 de enero de 1989, prrafo 69; y, caso Fairn
Garbi y Sols Corrales, del 15 de marzo de 1989, prrafo 91.
(27) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bmaca Velsquez, sentencia
del 25 de noviembre de 2000, prrafo 191; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Ni-
caragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, prrafo 114; caso Cinco pensionistas vs. Per, sentencia
del 28 de febrero de 2003; y, caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de
2003, prrafo 121.
(28) dem, Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de
setiembre de 2003, prrafo 127.
guez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93. Tambin, caso Fairn
Garbi y Sols Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92; y, caso
Godnez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 95.
443
Convencin constituye una transgresin de esta por el Estado parte en el

cual semejante situacin tenga lugar; en su opinin, para que tal recur-
so exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con
que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla. Por lo tanto, no pue-
den considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones ge-
nerales del pas, o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado, resulten ilusorios(30).
La falta de independencia es otro supuesto que liberara de la obli-

gacin de agotar los recursos internos. Segn la Corte IDH, los recursos
son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la prctica, es decir,
cuando el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para de-
cidir con imparcialidad, faltan los medios para ejecutar las decisiones
que se dictan en ellos, o hay denegacin de justicia, retardo injustifica-
do en la decisin, o se impide el acceso del presunto lesionado al recurso
judicial(31).
Otro supuesto interesante es la impunidad como un criterio que exo-

nera del agotamiento de recursos, pues estos no resultan efectivos. La
Corte IDH se refiri a la inutilidad de los recursos internos en el contex-
to de un patrn de violaciones reiteradas y sistemticas de los derechos
humanos, que impide enjuiciar y sancionar a los responsables de estas;
segn la Corte, la muerte de Juan Humberto Snchez se encuadr den-
tro de un patrn de ejecuciones extrajudiciales, las cuales se caracterizan
por ir, a su vez, acompaadas de impunidad, en la cual los recursos ju-
diciales no son efectivos, las investigaciones judiciales tienen graves fa-
lencias, y el transcurso del tiempo juega un papel fundamental en borrar
todos los rastros del delito, hacindose de esta manera ilusorio el derecho
(30) Ibdem, p. 311. Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, garantas judiciales en es-
tados de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC- 9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 24.
(31) Ibdem, p. 312. Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein
(Baruch Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 136 y 137.
444
a la defensa y proteccin judicial en los trminos consagrados en los ar-

tculos 8 y 25 de la Convencin Americana(32).
Un punto interesante es la demora en la tramitacin del proceso judi-

cial como otro supuesto para recurrir al SIDH. Como precisa, con razn,
Fandez: En todo caso, la eficacia de esos recursos tiene que interpretar-
se en funcin de las garantas judiciales a que, de acuerdo con el artculo
8 de la Convencin, tiene derecho toda persona en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o en la determinacin de
sus derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier
otro carcter; en particular, la eficacia de esos recursos debe evaluarse en
funcin del derecho que, segn el artculo 8.1 de la Convencin, tiene
toda persona a ser oda con las debidas garantas, y dentro de un plazo
razonable. La Convencin no indica cules son los lmites de lo que se
considera razonable en la evacuacin de un recurso o en la sustancia-
cin de un procedimiento judicial en su integridad; esta es, sin duda, una
circunstancia que los rganos de la Convencin tendrn que evaluar en-
cada caso particular, teniendo en cuenta su complejidad, el comporta-
miento de las partes, y la actuacin de los rganos del Estado(33). En sn-
tesis, si se han excedido los plazos, podemos deducir que no estamos ante
recursos efectivos.
Siguiendo con Fandez: Obviamente, si en la evacuacin de esos

recursos los tribunales nacionales han excedido los plazo sindicados en
su propia legislacin, no puede decirse que esos recursos sean efectivos;
muy por el contrario, una dilacin indebida en la decisin de un recurso
judicial hace que este pierda la eficacia necesaria para producir el resul-
tado para el que se estableci(34). Sobre el tema del plazo razonable, la
CIDH aleg que el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable
que prev la Convencin Americana se fundamenta, entre otras razones,
en la necesidad de evitar dilaciones indebidas que se traduzcan en una
(32) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Snchez vs.
Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, prrafo 135.
(33) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo, sentencia del
29 de enero de 1997, prrafo 77; caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 72;
y, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 143.
(34) dem.
445
privacin y denegacin de justicia en perjuicio de personas que invocan

la violacin de derechos protegidos por la referida Convencin(35).
Otro supuesto que ha merecido pronunciamiento por parte de la

Corte IDH ha sido cuando el agotamiento de recursos internos, en los
hechos, deviene en una simple formalidad por la existencia de violacio-
nes sistemticas y generalizadas de los derechos humanos. En efecto, la
Corte se ha referido a la existencia meramente formal de recursos que
sistemticamente son rechazados, sin llegar a examinar su validez o por
razones ftiles, o respecto de los cuales existe una prctica o una pol-
tica- ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es impedir a
ciertas personas la utilizacin de recursos internos que, normalmente, es-
taran al alcance de los dems(36). En tales casos, a juicio de la Corte, el
acudir a esos recursos se convierte en una formalidad carente de sentido,
y las excepciones previstas en el prrafo 2 del artcuo 46 seran plena-
mente aplicables, eximiendo de la necesidad de agotar recursos internos
que, en la prctica, no pueden alcanzar su objeto(37). Como dice Fan-
dez, la prueba ms palpable de la ineficacia de los recursos de la juris-
diccin interna puede ser la existencia de violaciones sistemticas y ge-
neralizadas de los derechos humanos en el pas objeto de la denuncia, sin
que ellas sean debidamente investigadas y sancionadas por los rganos
jurisdiccionales(38).
Esto se hizo ms evidente en el caso Tribunal Constitucional conoci-

do por la Corte IDH contra el Per. El Estado aleg ante la Comisin la
inadmisibilidad de la peticin, pues se encontraban pendientes los recur-
sos de amparo presentados por las vctimas ante los tribunales domsti-
cos. Sin embargo, como seala Fandez, los peticionarios cuestionaron
la independencia de los tribunales encargados de absolver en primera ins-
tancia las acciones de amparo, debido a la fuerte injerencia poltica en el
proceso de reorganizacin de la magistratura emprendida por el gobierno;
(35) dem, Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Demanda ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.219 (Nicholas Chapman Blake), 3 de agosto de 1995, p. 32.
(36) Ibdem, p. 313.
(37) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, senten-
cia del 29 de julio de 1988, prrafo 68; caso Godnez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, prrafo
71; y, caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, prrafo 93.
(38) dem.
446
en segundo lugar, se aleg que esa falta de independencia del Poder Judi-
cial tambin se manifestaba en la rotacin de que eran objeto los jueces
que expedan sentencias contrarias a los intereses del gobierno; adems,
se seal que las acciones de garanta iniciadas por las vctimas en la ju-
risdiccin interna deban concluir en el Tribunal Constitucional, cuyos
miembros se encontraban impedidos de pronunciarse, de conformidad
con las normas procesales, por haber participado en los hechos que moti-
varon la denuncia(39).
c) Las excepciones a la regla

Sin embargo, la regla del agotamiento tiene excepciones, como se ha
podido ir vislumbrando. La Corte IDH ha sealado que: La fundamen-
tacin (sic) de la proteccin internacional de los derechos humanos ra-
dica en la necesidad de salvaguardar a la vctima del ejercicio arbitrario
del poder pblico (). De ninguna manera la regla del previo agotamien-
to debe conducir a que se detenga o demore hasta la inutilidad la actua-
cin internacional en auxilio de la vctima indefensa. Esa es la razn por
la cual el artculo 46.2 establece excepciones a la exigibilidad de la utili-
zacin de los recursos internos como requisito para invocar la proteccin
internacional(40).
En efecto, la CADH en el artculo 46.2 seala que el autor de la

comunicacin est exento del cumplimiento de este requisito en tres
circunstancias:
Artculo 46
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no
se aplicarn cuando:
a) No exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos
que se alega han sido violados;
(39) Ibdem, p. 314. Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 35/98, caso 11.760, Ma-
nuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, Per, 5 de mayo de 1998, prrafo 11.
guez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93. Tambin, caso Fairn
Garbi y Sols Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92; y, caso
Godnez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 95.
447
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el ac-

ceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedi-
do de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos.
i. La inexistencia del debido proceso legal

El parmetro para evaluar si estamos ante un proceso legal est fun-
damentalmente en el artculo 8 de la CADH, el cual recoge las garantas
judiciales que le asiste a toda persona, y que en buena cuenta recogen el
derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial con las debi-
das garantas judiciales.
Artculo 8. Garantas judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma

su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra-
ductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juz-
gado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asis-
tido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y pri-
vadamente con su defensor;
448
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio-

nado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos,
de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a decla-
rarse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser someti-
do a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Segn la Comisin, la regla del agotamiento de los recursos internos

presupone que un Estado no solo est obligado a ofrecer recursos judi-
ciales efectivos, sino tambin a garantizar que estos puedan sustanciarse
con respeto de las normas del debido proceso; la inexistencia del debido
proceso en la jurisdiccin de un Estado debilita la eficacia de los recur-
sos previstos por la legislacin interna para proteger los derechos de los
individuos(41).
Revisando los casos de la CIDH podemos precisar los supuestos a los

que nos estamos refiriendo. Tenemos, en primer lugar, un caso presenta-
do contra Estados Unidos por una organizacin no gubernamental, con
motivo del bombardeo de un asilo de enfermos mentales en Grenada, la
CIDH se pronunci sobre la ausencia de recursos por agotar en el caso.
(41) Ibdem, p. 318. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 1/95, caso
11.006, Per, adoptado el 7 de febrero de 1995, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos 1994. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington
D.C., 1995, pp. 85 y 98.
449
En este caso, los peticionarios sostuvieron que no tenan recursos inter-

nos que agotar, debido a la naturaleza del programa de compensacin de
Estados Unidos, a la evidente omisin del Gobierno de ese pas de po-
nerse en contacto con las vctimas incapacitadas por ese incidente, y a
la renuencia de dicho Gobierno para compensar a esas vctimas con pos-
terioridad al vencimiento del programa de compensacin. La Comisin
concluy que no se podan interponer y agotar los recursos internos, por
aplicacin de la disposicin contenida en el artculo 37, prrafo 2, letra
a), de su Reglamento; que exime de agotar estos recursos cuando no exis-
ta en la legislacin interna del Estado de que se trate el debido proceso
legal para la proteccin de los derechos que se alega han sido violados(42).
Fandez hace referencia a dos casos de Colombia que nos ilustran

sobre esta excepcin. Refiere un caso, donde la CIDH eximi a los pe-
ticionarios del deber de agotar los recursos internos, por considerar que
resultaba a todas luces evidente que los peticionarios no haban podido
lograr una proteccin efectiva de los organismos jurisdiccionales inter-
nos que, pese a las evidencias incontrovertibles puestas a su disposicin,
exoneraron de todo cargo a los oficiales policiales responsables de los he-
chos motivo de la denuncia, decretando su sobreseimiento definitivo(43).
El otro caso estuvo relacionado con un proceso judicial relativo a la in-
vestigacin de un asesinato, en el cual se excluy expresamente de la in-
vestigacin y de toda posible declaratoria de responsabilidad y/o pena-
lidad a los militares comprometidos en dichos hechos. Precisa Fandez
que la Comisin decidi que esta situacin configuraba una de las excep-
ciones a la regla del agotamiento de los recursos internos, pues no exista,
en el caso, el debido proceso legal para la proteccin del derecho que se
alegaba que haba sido violado(44).
(42) dem. Fandez cita la decisin de la Comisin sobre admisibilidad, caso 9213, presentado por Disabled
Peoples International et al. vs. Estados Unidos, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, 1986-1987. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos,
Washington D. C., 1987, p. 207.
(43) dem. Fandez cita el Informe N 1/92, caso 10.235, Colombia, del 6 de febrero de 1992, en: Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1991. Washington D. C., 1992, p. 42.
(44) Ibdem, p. 319. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/94,
caso 10.473, Colombia, adoptado el 1 de febrero de 1994, en: Informe Anual de la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos 1993. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos,
Washington D.C., 1994, p. 117, prrafo 3 a) de la parte considerativa.
450
Por otro lado, Fandez anota con mucho criterio que: Esta circuns-
tancia no implica necesariamente la ruptura o la ausencia del Estado de
Derecho, sino simplemente la ausencia de las garantas judiciales in-
dispensables en el caso particular. Desde luego, la ruptura absoluta del
Estado de Derecho, caracterizada entre otras cosas por la falta de in-
dependencia del Poder Judicial, constituye una situacin extrema que ob-
viamente tambin configura la inexistencia del debido proceso legal. En
este sentido, la Comisin ha expresado que la efectiva vigencia de las ga-
rantas judiciales se asienta sobre la independencia del Poder Judicial,
derivada de la clsica separacin de los poderes pblicos; porque, si se
busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles accio-
nes del Estado, es imprescindible que uno de los rganos de ese Estado
tenga la independencia que le permita juzgar tanto las acciones del Poder
Ejecutivo como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios
emitidos por sus propios integrantes; de manera que la independencia del
Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia prctica de
los derechos humanos en general(45).
Quizs un buen ejemplo de lo mencionado, lo constituya los hechos

del 5 de abril. De ello da cuenta el Informe sobre la situacin de los de-
rechos humanos en el Per de la CIDH. En l se da cuenta de que el 5
de abril de 1992, el gobierno del Per procedi a declarar en reorganiza-
cin, entre otros, al Poder Judicial y al Ministerio Pblico. En ese contex-
to quedaba claro que no exista un Poder Judicial independiente e impar-
cial, pues este haba sido literalmente asaltado por el gobierno, borrando
todo vestigio de Estado de Derecho y de separacin de poderes.
ii. La falta de acceso a los recursos disponibles

En su artculo 46.2.b la CADH seala que no se exigir el agota-
miento de la jurisdiccin interna cuando no se haya permitido al presun-
to lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin in-
terna, o haya sido impedido de agotarlos. Esa norma es reiterada en el
artculo 31.2.b del Reglamento de la CIDH. En este caso, si bien formal-
mente no se ha agotado la jurisdiccin interna, materialmente esto no ha
(45) dem. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Stimo Informe sobre la situa-
cin de los derechos humanos en Cuba. Secretara General de la Organizacin de los Estados America-
nos, Washington D.C., 1983, p. 67 y ss.
451
sido posible por razones ajenas a las vctimas de la violacin de los dere-
chos. Como indica Fandez: Esta circunstancia implica la existencia de
un acto del Estado, que fsicamente no permite al individuo tener acceso
a los recursos internos, o de circunstancias objetivas o subjetivas que no
hacen posible acceder a los mismos(46).
La CIDH da cuenta de un caso en el que se denunciaba ejecuciones

extrajudiciales, en el cual el Gobierno haba informado a la Comisin que
las vctimas eran terroristas asesinadas por terroristas, y que el caso ya no
era objeto de investigacin y que se consideraba cerrado. La Comisin
decidi que, al cerrarse la investigacin, el reclamante no haba podido
tener acceso a los recursos de la jurisdiccin interna(47).
En otro caso, la CIDH constat que la investigacin que desarroll

el organismo policial present deficiencias evidentes en la conservacin
y recopilacin de la prueba tendiente al esclarecimiento del hecho y a la
identificacin de sus autores. Asimismo, las pruebas que la polica no re-
copil ni protegi podran haber aclarado la participacin de los otros su-
puestos autores y habran provedo ms elementos para juzgarlos ahora
en el segundo proceso. En estas circunstancias, la Comisin consider
que no se aplicaba el requisito del agotamiento de los recursos internos,
porque los peticionarios demostraron no haber tenido acceso efectivo a
estos(48).
Otro interesante caso, presentado por Fandez, tiene que ver con las
dificultades de las mujeres en nuestro pas y el sistema de acceso a la jus-
ticia. Se trataba de un caso en que la peticionaria no haba realizado una
denuncia ante los tribunales internos pues, como prctica, en el Per las
mujeres que haban sido vctimas de violacin por miembros de las fuer-
zas de seguridad o de la polica no tenan la posibilidad de obtener un
(46) Ibdem, pp. 323 y 324.

(47) Ibdem, p. 324. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin N 19/87,
caso 9.429, Per, del 30 de junio de 1987, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos 1986 - 1987. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washing-
ton D. C., 1987, p. 134 y ss., prrafos 3 y 6 de la parte expositiva, y prrafo 7 de la parte considerativa.
(48) dem, Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 10/96, sobre admi-
sibilidad, caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretara General de la Organizacin de los Estados Ame-
ricanos, Washington, D. C., 1996, p. 143 y ss., prrafos 41, 42, y 45.
452
remedio contra las violaciones de sus derechos, fundada en la credibi-

lidad de los hechos denunciados. La CIDH presumi que la vctima no
haba tenido acceso a un recurso efectivo que remediase las violaciones a
los derechos humanos de que haba sido vctima(49).
Otro caso interesante referido al Per se relaciona con el expresiden-

te Alan Garca. Despus de que tropas del ejrcito allanaron su domici-
lio con el propsito de arrestarlo, luego del golpe del 5 de abril, su espo-
sa intent en varias oportunidades interponer un recurso de hbeas corpus
a favor de Garca pero sus intentos se vieron frustrados por la presencia
de tropas del ejrcito en el Palacio de Justicia, las cuales le impidieron in-
gresar a este o mantener contacto con los magistrados de turno. La Comi-
sin concluy que, en ese caso, se impidi a Alan Garca el acceso a un
recurso sencillo y rpido a los efectos de evitar la vulneracin de sus de-
rechos. La Comisin agreg que la obligacin de garantizar el acceso a
un recurso rpido y efectivo como el hbeas corpus y el amparo, par-
ticularmente para proteger la libertad individual no se limita a los perio-
dos de estabilidad poltica, sino que tambin resulta exigible en situacio-
nes de emergencia(50).
iii. La imposibilidad de agotar los recursos disponibles

El artculo 46.2, letras a y b, de la CADH precisa que no opera la
obligacin de agotar los recursos de la jurisdiccin interna cuando no
exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proce-
so legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados o cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus
derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido
impedido de agotarlos. La idea de fondo que sustenta esta excepcin es
precisamente una preocupacin por una verdadera proteccin material de
los derechos y no una proteccin formal. De qu sirve agotar un recur-
so que est condenado al fracaso desde el inicio. Sera una prdida de
(49) dem, Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 5/96, Caso 10.970,
Per, adoptado el 1 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos 1995. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D. C.,
1996, pp. 192 y 205.
(50) Ibdem, p. 325. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 1/95,
Caso 11.006, Per, adoptado el 7 de febrero de 1995, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos 1994. Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Wash-
ington D. C., 1995, pp. 87-89.
453
tiempo, una gestin intil, y solo contribuira a reforzar la situacin de

indefensin de las vctimas de violaciones a sus derechos.
La Comisin ha desarrollado este criterio a partir de peticiones que

ha conocido, y que es interesante revisar, pues permiten comprender
mejor lo establecido por la CADH. As, por ejemplo, ha declarado ad-
misibles casos en que se encomend a la polica militar la investigacin
de hechos en los cuales se acusaba a ese mismo ncleo militar de perpe-
trar las violaciones objeto de la denuncia, pudiendo deducirse razonable-
mente que la inercia militar en este y otros casos demostraba claramente
la falta de voluntad para investigar, procesar y castigar a los culpables de
las violaciones, y que a los denunciantes les fue imposible agotar los re-
cursos internos(51).
Otro caso interesante, sucede cuando estamos ante contextos de sis-

temtica impunidad por parte del sistema de justicia ante graves viola-
ciones a los derechos humanos. En otro caso, la CIDH haba sealado
que la prctica institucionalizada e impune de la violencia y la corrup-
cin, originada por los integrantes del ejrcito y la polica, cuya funcin
es precisamente proteger las garantas de los ciudadanos, haba generado
una serie de abusos en contra de la poblacin haitiana, y que las autori-
dades judiciales no haban mostrado eficiencia ni decisin en resolver las
investigaciones sobre esas violaciones(52). Segn la Comisin, esos he-
chos configuraban la existencia de una prctica o poltica ordenada o to-
lerada por el poder pblico, cuyo efecto era el de impedir la utilizacin
de los recursos internos y, por lo tanto, no resultaba aplicable el requisito
del agotamiento de los recursos internos establecido en el artculo 46 de
la Convencin(53).
(51) Ibdem, p. 326. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin N 19/89,
caso 10.117, Surinam, del 27 de setiembre de 1989, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, 1988-1989. p. 136. Tambin, las Resoluciones N 20/89, caso 10.118, y 21/89, caso
10.119, todas contra Surinam y con la misma fecha que la anterior en el Informe citado, p. 137 y ss.
(52) Ibdem, p. 327.
(53) dem, Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 9/94, casos 11.105,
11.107, 11.110, 11.111. 11.112, 11.113, 11.114, 11.118, 11.120, 11.122, y 11.102, Hait, adoptado el 1
de febrero de 1994, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1993. Se-
cretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington D. C., 1994, p. 312 y ss.,
prrafos 5, 6, y 7.
454
Del mismo modo, tambin se configura este supuesto ante la ausen-

cia de asistencia tcnica de las vctimas por parte del Estado. La Corte
observ que, aunque de manera formal, en el ordenamiento jurdico del
Estado se encontraba consagrado el derecho a intentar una accin cons-
titucional. En el caso de algunas vctimas, se les impidi el empleo de
este recurso en cuanto el Estado no proporcion a los inculpados asis-
tencia jurdica a fin de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de esta
forma constituy un recurso ilusorio para aquellos(54).
iv. El retardo injustificado en la decisin

En la lnea de lo anterior, el artculo 46.2.c de la CADH reconoce
como excepcin de la obligacin de agotar la va interna cuando haya
retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos. Uno
de los elementos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva lo
constituye el derecho a un plazo razonable. La razn es muy sencilla, jus-
ticia que demora no es justicia. Muchas veces detrs de esta demora hay
una voluntad de dejar en la impunidad y en la indefensin a las vctimas.
Esto se hace ms evidente si tenemos en cuenta que estamos ante viola-
ciones a derechos humanos cometidas fundamentalmente por agentes de
seguridad del Estado o por particulares con la aquiescencia de este.
Debe advertirse que no basta que haya una demora en la imparticin

de justicia. Es necesario que ella sea injustificada, pues hay casos donde
por la complejidad del proceso, por el nmero de procesados, por las ma-
niobras dilatorias de la defensa de los acusados esta podr prolongarse.
Para la Corte IDH, el concepto de retardo injustificado puede, sin em-
bargo, ser demasiado subjetivo o ambiguo, por lo que se requiere dis-
poner de algunos elementos que lo hagan ms tangible. Para este cole-
giado: En primer lugar, la duracin del trmite de un recurso judicial,
considerado aisladamente, puede ser excesiva si supera el plazo previsto
por el Derecho interno para la decisin del mencionado recurso. En se-
gundo lugar, en relacin con la duracin razonable del proceso, reiteran-
do los criterios expuestos por la Corte Europea de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana ha sealado que deben tomarse en consideracin
(54) dem, Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hilaire, Constantine y Benja-
min y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo 152, letra b).
455
los siguientes aspectos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad pro-

cesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales(55).
Seala la Corte IDH que de ninguna manera la regla del previo ago-
tamiento de los recursos internos debe conducir a que se detenga o se de-
more hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio de la vc-
tima indefensa. La razn es que en los hechos los recursos no han ido
efectivos(56). Esto ltimo equivale en los hechos a una denegacin de
justicia. Ciertamente, en cada caso en concreto deber de evaluarse si se
ha violado el derecho a un plazo razonable. En una oportunidad la CIDH
consider que el mero hecho de que los recursos internos estn en trmi-
te no puede significar que la Comisin no est facultada para analizar el
caso, porque esto permitira al Estado conducir investigaciones y proce-
sos judiciales internos no eficaces y no efectivos, prolongndolos irrazo-
nablemente con el objeto de evitar la intervencin de los rganos del sis-
tema interamericano; cuando no hay acceso efectivo a los recursos de la
jurisdiccin interna y hay retardo de justicia, el requisito del previo ago-
tamiento de los recursos internos no puede impedir que un caso en el que
se aleguen violaciones de los derechos humanos llegue a la Comisin(57).
En un caso particular en donde 21 campesinos fueron asesinados o

desaparecidos en la provincia de Chumbivilcas en el Per, la Comisin
constat que varias denuncias se haban interpuesto ante el Ministerio
Pblico y pese a que las investigaciones haban establecido que tales eje-
cuciones eran atribuibles a una patrulla del ejrcito peruano, despus de
transcurrido ms de cinco aos, no se haba formalizado la denuncia fis-
cal. Entre otras razones porque las autoridades militares, dependientes del
Poder Ejecutivo, se negaban a identificar a los responsables. Ante esta
(55) Ibdem, p. 329. Fandez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo, sen-
tencia del 29 de enero de 1997, prrafo 77; caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997,
prrafo 72; y, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, prrafo
143.
guez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 93; caso Fairn Garbi y Sols
Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92; y, caso Godnez Cruz.
Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 95.
(57) Ibdem, p. 329. Fandez cita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 10/96,
sobre admisibilidad, caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en: Informe Anual de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos, Washington D. C., 1996, p. 143 y ss., prrafos 43, 44, y 45.
456
situacin, la CIDH resolvi que el tiempo transcurrido, sin que se hubiera

impulsado la investigacin a cargo de las autoridades del Estado perua-
no, configuraba la situacin de retardo injustificado en la decisin de los
mencionados recursos(58).
v. La carga de la prueba
El artculo 31.3 del Reglamento de la CIDH precisa que cuando el
peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del
requisito sealado en este artculo, corresponder al Estado en cuestin,
demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que
ello se deduzca claramente del expediente. Segn Fandez, el peso de la
prueba relativa al agotamiento previo de los recursos internos ha sido dis-
tribuido equitativamente entre la parte actora y el Estado demandado(59).
En caso de haberse agotado los recursos internos, al momento de pre-

sentar su peticin o comunicacin, el peticionario debe suministrar una
copia de las sentencias respectivas. Al respecto, Fandez precisa que cual-
quiera de las otras hiptesis no es fcil de probar, y puede que el autor de
la peticin no est en capacidad de presentar evidencia concluyente sobre
el particular. Por consiguiente, el Reglamento ha previsto que si el Estado
alega que no se han agotado los recursos internos, le corresponde a este de-
mostrar tanto la existencia como la eficacia de tales recursos.
En consecuencia, en el curso de la tramitacin de una peticin, en au-

sencia de otros elementos de juicio, la falta de respuesta del Estado a las
solicitudes de informacin formuladas por la Comisin, hara presumir
que no haba recursos internos que agotar(60).
(58) Ibdem, p. 330. Fandez, cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 1/96, caso
N 10.559, Per, adoptado el 1 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos 1995. Secretara General de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996,
p. 156.
(59) Ibdem, p. 334.
(60) Ibdem, p. 335. Fandez cita a la resolucin de la Comisin en el caso N 7473, en: Informe Anual de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1981-1982. Washington D. C., 1982, pp. 36 y 37;
tambin, el Informe N 9/91, del 15 de febrero de 1991, que dispone la publicacin de varios informes
en contra del Per, en los que se expresa que la falta de respuesta a las solicitudes de informacin for-
muladas por la Comisin hace presumir que no hay recursos de jurisdiccin interna que deban ser agota-
dos. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1990-1991. Washington D.C.,
1991, p. 277 y ss.
457
3.2. Oportunidad de la presentacin de la peticin

Segn el artculo 46.1.b de la CADH para que una peticin o comu-
nicacin presentada sea admitida por la Comisin, se requerir que sea
presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin
definitiva. En ese sentido se pronuncia el artculo 32.1 del Reglamento
de la CIDH, cuando precisa respecto del plazo para la presentacin de pe-
ticiones que: La Comisin considerar las peticiones presentadas dentro
de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta vctima
haya sido notificada de la decisin que agota los recursos internos.
Es necesario distinguir entre la fecha en que ocurrieron los hechos

denunciados en la jurisdiccin interna y la fecha de la decisin final, tam-
bin en la jurisdiccin interna. La regla de los seis meses est ntimamen-
te asociada con el agotamiento de los recursos internos porque, como ya
se indic, la violacin de los derechos consagrados en la Convencin se
considera cometida en el momento en que se dicte la decisin definitiva
a nivel interno, y no en el momento en que ocurrieron los hechos que le
dieron origen; en consecuencia, el momento a partir del cual comienza a
correr este lapso de seis meses se determina en principio, en funcin
del agotamiento de los recursos internos(61).
En atencin a los argumentos antes sealados, debemos decir que

esta regla no es absoluta. Ella resulta inaplicable en dos supuestos. De
acuerdo con la Convencin, el primero caso, cuando no exista obligacin
de agotar los recursos internos y, en segundo caso, cuando estemos ante
una violacin continuada y persistente de los derechos humanos. En el
primer supuesto, la peticin o comunicacin se puede someter directa-
mente a la Comisin, sin necesidad de que se hayan agotado los recursos
internos, ya sea porque no existe el debido proceso legal para la protec-
cin de los derechos lesionados, porque no se ha permitido al afectado el
acceso a esos recursos o se le ha impedido agotarlos, o porque hay retar-
do injustificado en la decisin de tales recursos. Asimismo, de acuerdo
con la interpretacin de la Corte, el afectado podra presentar su peticin
antes de agotar los recursos internos, o antes de que se dicte la decisin
(61) Ibdem, p. 347.
458
definitiva sobre estos, especialmente si estos son inadecuados, o son in-

eficaces para tutelar el derecho lesionado. En la segunda hiptesis, tra-
tndose de una violacin de los derechos humanos que no ha cesado, la
peticin podra interponerse aun despus de transcurridos los seis meses
siguientes a la adopcin de la decisin definitiva(62).
3.3. Ausencia de litispendencia

El artculo 46.1.c de la CADH seala que para que una peticin o co-
municacin presentada conforme a los artculos 44 o 45 sea admitida por
la Comisin, se requerir que la materia de la peticin o comunicacin
no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. Esta
disposicin es reiterada en el artculo 33.1 del Reglamento de la CIDH,
cuando precisa que La Comisin no considerar una peticin si la materia
contenida en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arre-
glo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte el
Estado en cuestin.
Sin embargo, el Reglamento de la CIDH admite la posibilidad de du-

plicacin de procedimientos. El inciso 2 del artculo 33 precisa que la
Comisin no se inhibir de considerar las peticiones a las que se refiere
el prrafo 1 cuando: a) el procedimiento seguido ante el otro organismo
se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado en
cuestin y no haya decisin sobre los hechos especficos que son objeto
de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su arreglo efectivo; b) el
peticionario ante la Comisin sea la vctima de la presunta violacin o su
familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o
una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.
En el caso del primer supuesto se hace necesario precisar cuando es-

tamos ante un arreglo efectivo. Como dice Fandez, para definir qu es
lo que constituye un arreglo efectivo del asunto hay que atenerse al sen-
tido y propsito de la CADH, la cual persigue la reparacin de toda posi-
ble violacin de los derechos que ella consagra y la indemnizacin de la
vctima(63). Para precisar mejor esta parte debemos de recurrir al artculo
(62) Ibdem, pp. 348 y 349.

(63) Ibdem, p. 354.
459
63.1 de la CADH, que establece cul es la finalidad del SIDH. Segn

ella, cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegi-
dos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr, asimismo, si
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o si-
tuacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de
una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Lo que estas normas buscan es claramente evitar la duplicacin de

procedimientos. Tal como lo vimos al inicio de este artculo, existen di-
ferentes instancias internacionales, universales o regionales, con com-
petencia para conocer demandas, quejas o denuncias sobre violaciones a
los derechos humanos. Por ello, como dice Fandez, la posibilidad de de-
mandas concurrentes que generen conflictos de competencia entre esos
rganos es tericamente posible. El propsito de esta disposicin es,
esencialmente, uno de economa procesal que intenta evitar la duplici-
dad de procedimientos y la posibilidad de decisiones contradictorias en
un mismo caso. Aunque la coordinacin de esfuerzos pareciera ser lo de-
seable cuando se trata de proteger los derechos humanos, si el asunto ya
ha sido sometido a otra instancia internacional, entonces, este debe ser
desestimado por la Comisin Interamericana(64).
Un elemento necesario para entender esta norma es la precisin de

qu debemos entender por procedimientos de arreglo internacional.
Para ello debemos distinguir entre mecanismos de control judicial y me-
canismos de control no-judicial. Muchos de estos procedimientos con-
cluyen en recomendaciones pero no son verdaderos procesos judiciales,
siendo en el mejor de los casos cuasijudiciales.
3.4. La ausencia de cosa juzgada

El artculo 33.b del Reglamento de la CIDH establece que esta l-
tima no considerar una peticin si la materia contenida en ella repro-
duce sustancialmente otra peticin pendiente o ya examinada y resuelta
por la Comisin u otro organismo internacional del que sea parte el Esta-
do en cuestin. La peticin o comunicacin tambin puede ser declarada
(64) Ibdem, p. 353.
460
inadmisible. Obviamente esta, al igual que la regla anterior, busca evitar

pronunciamientos contradictorios y busca garantizar cierta seguridad ju-
rdica. Sobre el mismo punto, el artculo 47.d de la CADH precisa que la
Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada
cuando sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin
anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional.
Un caso interesante planteado por Fandez tiene que ver con la

inaplicacin de esta regla cuando se presenta un caso individual luego de
que este ha sido abordado en un informe general. As, refiere que en un
caso en que el Estado aleg que la Comisin ya haba examinado en un
informe general sobre dicho pas las alegaciones objeto de la peticin, la
Comisin sostuvo, correctamente, que ni la Convencin ni el Reglamen-
to de la Comisin requeran que esta declarara la inadmisibilidad de una
peticin porque el objeto de la misma ya hubiera sido planteado en un in-
forme general; segn la Comisin, la discusin de hechos especficos en
un informe general sobre un pas no constituye una decisin sobre di-
chos hechos, como s lo constituira un informe final sobre una peticin
individual, en la cual se hubieran denunciado los mismos hechos, o he-
chos similares(65).
3.5. La procedencia y fundamento de la peticin

Por ltimo, el artculo 47.c de la CADH precisa que esta declarar
inadmisible toda peticin o comunicacin presentada cuando: Resul-
te de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamen-
te infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total improce-
dencia. Esta norma debe ser leda en concordancia con el artculo 34.c
del Reglamento, el cual establece que la Comisin declarar inadmisi-
ble cualquier peticin o caso cuando: a) no exponga hechos que carac-
tericen una violacin de los derechos a que se refiere el artculo 27 del
presente Reglamento; b) sea manifiestamente infundada o improceden-
te, segn resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado;
c) la inadmisibilidad o improcedencia resulten de una informacin o
prueba sobreviniente presentada a la Comisin; y, d) sea sustancialmente
(65) Ibdem, p. 359.
461
la reproduccin de peticin o comunicacin anterior ya examinada por la

Comisin u otro organismo internacional.
III. ACCESO Y LMITES DEL SISTEMA INTERAMERICANO

DE DERECHOS HUMANOS
Un lugar comn entre los abogados de nuestro pas es amenazar a la
otra parte y a los propios jueces constitucionales de recurrir a la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, en la esperanza de que sea revoca-
da la resolucin que se considera injusta. Sin embargo, en trminos ge-
nerales y mayoritarios existe un desconocimiento sobre la forma como
opera y como se accede al sistema interamericano. En efecto, existe en la
cultura jurdica de los abogados una percepcin equivocada sobre el fun-
cionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH),
lo cual afecta, si es que no limita las posibilidades de los abogados y las
vctimas de acceder a dicha instancia de proteccin internacional de los
derechos humanos, razn por la cual comenzaremos por esclarecerla.
1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos no es

una cuarta instancia
Como hemos podido constatar, el SIDH no es una instancia que va
entrar a revisar el fondo de una sentencia del TC. Su mandato no es ga-
rantizar el cumplimiento y la observancia del Derecho interno, si no la
proteccin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la
Declaracin Americana de Derechos Humanos. En tal sentido, las dife-
rentes normas cuyo incumplimiento o vulneracin se alegan son simples
hechos y no Derecho. Solo ser Derecho los mencionados instrumentos
de proteccin internacional de los derechos humanos y su desarrollo ju-
risprudencial. En el mejor de los casos, podr recurrirse a ella cuando una
sentencia no es cumplida, en virtud del derecho a la tutela judicial efecti-
va contenida en los artculos 8 y 25 de la CADH.
En tal sentido, no todo conflicto puede llegar al sistema interameri-

cano. Solo llegar en la medida en que se pueda reconducir nuestro con-
flicto o pedido a una disposicin contenida en un instrumento normativo
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De lo contrario, ser
declarada improcedente. En otras palabras, habr que revisar atentamente
462
los derechos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos para evaluar si nuestra peticin se encuadra en algunos de esos
derechos.
Asimismo, la funcin del sistema interamericano no es reemplazar a

la justicia interna. Lo que busca la exigencia del agotamiento de la juris-
diccin interna es precisamente darle la oportunidad a la justicia nacional
interna de resolver el conflicto antes de recurrir a la jurisdiccin interna-
cional. La finalidad del sistema interamericano es que la justicia interna
funcione, es decir, que proteja los derechos humanos contenidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. A ello se han com-
prometido los Estados al suscribir y ratificar la CADH, y reconocer la
competencia de la Corte IDH y la CIDH. En definitiva, la primera lnea
de defensa y proteccin de los derechos humanos es la justicia interna.
2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos
Otra de las ideas que est muy presente en los abogados, es que se
puede ir de frente a la Corte IDH sin pasar por la CIDH. Ante ello hay
que decir con claridad que no se llega directamente a la Corte IDH, hay
que pasar primero por la CIDH. Se debe seguir previamente un proce-
so ante esta ltima. Pero, adems, no todos los casos que son vistos por
la CIDH llegan a la Corte IDH. Solo unos pocos son vistos por la Corte
IDH.
Segn la informacin proporcionada por la propia CIDH, en el

ao 2010 se han recibido 1 598 denuncias(66). De ese total, 191 eran del
Per. Nuestro pas es el tercer pas que ms denuncias presenta luego de
Colombia y Mxico. Resulta, en todo caso, interesante como en perspec-
tiva hay un aumento cada ao de los casos llevados ante la CIDH. Inclu-
so, no todos los casos que se presentan ante la CIDH son admitidos y se
decide iniciar el trmite. En el ao 2010, por ejemplo, en solo 275 casos
se decidi iniciar el trmite. De esos, 86 eran del Per. Por ltimo, el
total de informes de fondo aprobados en el ao 2010 fueron solo 25. Fi-
nalmente, de esos solo 16 casos han sido presentados ante la Corte IDH.
(66) Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2010. Captulo III. Puede ser revi-
sado en: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm>.
463
Segn informacin proporcionada por la propia CIDH, en el ao 2010 se han recibido 1 598
denuncias66. De ese total, 191 eran del Per. Nuestro pas es el tercer pas que ms denuncias
presentaluegodeColombiayMxico.Resulta,entodocaso,interesantecomoenperspectivahay
un aumento cada ao de los casos llevados ante la CIDH. Incluso, no todos los casos que se
presentanantelaCIDHsonadmitidosysedecideiniciareltrmite.Enelao2010,porejemplo,
ensolo275casossedecidiiniciareltrmite.Deesos,86erandelPer.Porltimo,eltotalde
informesdefondo aprobados enel ao 2010 fueron solo25. Finalmente, de esos solo 16 casos
Parasido
han unpresentados
mejor estudio,
ante miremos algunos
la Corte IDH. cuadros
Para un del Informe
mejor estudio, miremosAnual de cuadros
algunos la del
CIDH del ao 2010.
InformeAnualdelaCIDHdelao2010.
Peticiones en las que se ha decidido iniciar trmite durante el ao 2010

Peticionesenlasquesehadecididoiniciartrmiteduranteelao2010porpas
1800
1598
1600
1456 1431
1400 1319 1330 1325 1323
1200
1050
979
1000
885
800
658
571
600 520
435
400
200
0
1997 1998 1999 2000 2001 2002* 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009** 2010

Elaboracin:InformedelaCIDH2010.
Elaboracin: Informe de la CIDH 2010.
Total de informes de fondo aprobados por ao

Totaldeinformesdefondoaprobadosporao
35
29
30 27 27
25
25
19 20 20
20 17 18
15 12 13
10
5
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Ao
66
Derechos Humanos 2010. Captulo III. Puede ser revisado en:
<http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm>.
TOTAL 275
464
100
86
90
80
70
59
Peticiones en las que se ha decidido iniciar trmite durante el ao 2010 por pas
35
29
30 27 27
25
25
19 20 20
20 17 18
15 12 13
10
5
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Ao


Casos presentados a la Corte Interamericana

TOTAL 275 de Derechos Humanos por ao
100
18
86
90 16
80 16 15
70 14 14
14 59
60 12
50 12 41 11
40 10
10 29 9
30
20 8 714 12 7
8 5
10 4 4 3 2 2 2 1 1 1 1
6 5
0
Colombia
Guatemala
Panam
Costa Rica
Hait
Estados Unidos
Per
Mxico
Chile
Suriname
Ecuador
El Salvador
Paraguay
Honduras
Brasil
Bolivia
4
Argentina
Antigua y Barbuda
Venezuela
3 3
2
2
0
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010


CasospresentadosalaCorteInteramericanadeDerechosHumanosduranteelao2010
CasospresentadosalaCorteInteramericanadeDerechosHumanosporao.
Rep. Dominicana, 1 465

Per, 1
Argentina, 4
Guatemala, 1
4 3 3
2
2
0
1997 1998 1999 2000JUAN CARLOS
2001 2002 RUIZ2005
2003 2004 MOLLEDA
2006 2007 2008 2009 2010

Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos durante el ao 2010 por pas
CasospresentadosalaCorteInteramericanadeDerechosHumanosduranteelao2010po
Rep. Dominicana, 1
Per, 1
Argentina, 4
Guatemala, 1
El Salvador, 1
Chile, 1
Venezuela, 3
Uruguay, 2
Ecuador, 2


PALABRASFINALES
PALABRAS
FINALES
No se trata de descalificar el papel fundamental del SIDH en la proteccin de los der
No se trata de descalificar el papel fundamental del SIDH en la pro-
humanos en el Per. Ella ha sido fundamental en la poca del conflicto armado que sa
teccin de los derechos humanos en el Per. Este ha sido fundamental
nuestropasentrelosaos1980a2000,yanhoyvienecumpliendounpapelfundamenta
en la poca del
ejemplo, conflicto
a travs armado
de las que sacudi
audiencias nuestrolaspas
ante la CIDH, entre cautelares
medidas los aos y provisiona
de 1980 a 2000, y an hoy viene cumpliendo un papel fundamental, por
jurisprudenciadelaCorteIDH,etc.Setratadetomarconcienciasobresupotencialidadcom
ejemplo, a travs de las audiencias ante la CIDH, las medidas cautelares
suslmites.Delocontrario,lafrustracinpuedesergrandeypeligrosa.Porltimo,debem
y provisionales,
muy conscientesla jurisprudencia de La
de los plazos. la Corte IDH, etc.
calificacin de Se
unatrata de tomar
peticin ante la CIDH de
conciencia sobre su potencialidad como de sus lmites. De lo contrario,
aproximadamente 1 ao y medio, el proceso ante esta puede demorar de 4 a 10
la frustracin
dependiendo puede
de ser
las grande y peligrosa.
circunstancias. AntePor
la ltimo, debemos
Corte IDH, ser muy
el proceso puede durar 2
conscientes de los
aproximadamente . plazos.
67 La calificacin de una peticin ante la CIDH
demora aproximadamente 1 ao y medio, el proceso ante la Comisin
puede demorar de 4 a 10 aos, dependiendo de las circunstancias. Ante la
Corte IDH, el proceso puede durar 2 aos aproximadamente(67).
67
Informacin proporcionada por la abogada colombiana Mara Clara Galvis, quien trabajo en CEJIL, una O
WashingtonUSA,quesehaespecializadoenllevarcasosantelaCIDHylaCorteIDH.
(67) Informacin proporcionada por la abogada colombiana Mara Clara Galvis, quien trabaj en Cejil, una
ONG en Washington USA, que se ha especializado en llevar casos ante la CIDH y la Corte IDH.
466
NDICE GENERAL
ndice general
Presentacin..................................................................................................................... 5
PARTE I
PROCESOS LABORALES
La actuacin de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral
peruano. Signo de modernidad procesal
Boris Sebastiani Araujo
Introduccin..................................................................................................................... 11
I. La actuacin de la sentencia impugnada en la doctrina........................................ 13
1. Su necesidad: La casacin no debe ser partcipe de la dilacin.................... 13
2. Condicin jurdica de la sentencia estimatoria sujeta a impugnacin................. 15
a) Condicin jurdica de la sentencia recurrible........................................ 15
b) Condicin jurdica de la sentencia recurrida......................................... 16
3. Diversos conceptos de la actuacin de la sentencia impugnada en la
doctrina.......................................................................................................... 22
4. Funciones de la actuacin de la sentencia impugnada.................................. 25
5. Presupuestos de la actuacin de la sentencia impugnada.............................. 28
II. La actuacin de la sentencia recurrida en casacin.............................................. 31
III. Seis formas de actuacin de sentencias apeladas existentes en el ordenamiento
legal peruano y dos formas de actuacin de sentencia de vista irrecurribles.......... 34
1. En primera instancia...................................................................................... 34
2. En segunda instancia..................................................................................... 36
IV. La actuacin de la sentencia impugnada en el Tribunal Constitucional............... 36
V. La actuacin de la sentencia impugnada en el nuevo proceso laboral................. 39
Conclusiones.................................................................................................................... 39
Eplogo............................................................................................................................. 40
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral

Omar Toledo Toribio
Introduccin..................................................................................................................... 41
I. Conceptos generales............................................................................................. 45
469
NDICE GENERAL
1. Definicin ..................................................................................................... 45
2. Naturaleza jurdica ....................................................................................... 46
3. Breve resea histrica................................................................................... 48
4. Nulidades procesales..................................................................................... 50
4.1. Vas y procedimientos para solicitar la nulidad.................................... 50
5. La cosa juzgada............................................................................................. 52
5.1. Naturaleza jurdica................................................................................ 53
a) Presuncin de verdad . ................................................................... 53
b) Teora materialista.......................................................................... 54
c) Teora procesalista.......................................................................... 54
5.2. Cosa juzgada formal............................................................................. 55
5.3. Cosa juzgada material........................................................................... 57
II. Caractersticas de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta................................... 58
1. Remedio excepcional.................................................................................... 58
2. Carcter residual............................................................................................ 59
3. Carcter extraordinario.................................................................................. 60
4. Efectos limitados........................................................................................... 61
4.1. Lmites objetivos...................................................................................... 61
5. No implica la revisin del fondo de la controversia...................................... 63
III. Causales de procedencia....................................................................................... 63
1. Fraude............................................................................................................ 63
2. Colusin......................................................................................................... 65
3. El debido proceso y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta........................... 65
IV. Condiciones de procedibilidad............................................................................. 66
1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes homologado por
el juez que pone fin al proceso (transaccin y conciliacin)......................... 66
2. Que la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada, es decir, que
no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos... 67
3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y que adems
implique afectacin al debido proceso.......................................................... 67
4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o subsanada................... 67
5. Que el nulidicente no haya propiciado, permitido o dado lugar al vicio....... 68
6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio denunciado, pues
no hay nulidad sin perjuicio.......................................................................... 68
7. Legitimidad para obrar.................................................................................. 69
8. Inters para obrar........................................................................................... 72
9. Caducidad o prescripcin.............................................................................. 72
9.1. El tema del cmputo del plazo.............................................................. 72
V. Aspectos procedimentales.................................................................................... 75
1. Juez competente............................................................................................ 75
VI. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral.................................... 76
1. Va procedimental y trmite.......................................................................... 78
2. Acumulacin................................................................................................. 78
470
NDICE GENERAL
VII. Efectos del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta................................ 78

1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta................... 78
2. Eficacia de la sentencia nulificante................................................................ 79
2.1. Respecto de las partes........................................................................... 79
2.2. Respecto de terceros............................................................................. 79
3. Consecuencias de la demanda no amparada.................................................. 79
VIII. Medidas cautelares en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.......... 79
IX. La accin de amparo y proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta............. 79
Conclusiones.................................................................................................................... 80
Propuesta legislativa........................................................................................................ 81
El recurso de apelacin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Csar Puntriano Rosas / Guillermo Gonzales Zevallos
A manera de introduccin................................................................................................ 83
I. Aspectos generales del recurso de apelacin........................................................ 85
II. Breve panorama de la evolucin legislativa del recurso de apelacin en el
ordenamiento procesal laboral peruano................................................................ 91
1. Regulacin contenida en el Decreto Supremo N 03-80-TR, que
normaba las acciones en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales..... 92
2. Regulacin contenida en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo.......... 93
3. Regulacin contenida en la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo........................................................................................................... 95
i) Resoluciones apelables......................................................................... 96
ii) Requisitos de procedencia del recurso.................................................. 96
iii) Pago del arancel judicial....................................................................... 97
iv) Momento de la interposicin................................................................ 97
III. Breve mencin a la regulacin legal del recurso de apelacin en ordena-
mientos procesales laborales similares al peruano .............................................. 98
1. El recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral espaola............. 98
2. El recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral argentina............ 101
3. El recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral venezolana......... 103
4. El recurso de apelacin en la legislacin procesal laboral chilena................ 103
Conclusiones.................................................................................................................... 105
El recurso de casacin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Mauricio Matos Zegarra
Introduccin..................................................................................................................... 107
I. El recurso de casacin y su carcter extraordinario.............................................. 108
II. El recurso de casacin en el Per......................................................................... 110
1. El recurso de casacin en el Derecho Procesal Civil.................................... 110
2. El recurso de casacin en el Derecho Procesal del Trabajo.......................... 111
471
NDICE GENERAL
III. El recurso de casacin laboral.............................................................................. 112

1. Finalidad del recurso de casacin laboral...................................................... 112
2. Finalidad y causales del recurso de casacin en la NLPT............................. 115
3. La infraccin normativa y el carcter imperativo de las normas laborales... 116
3.1. El carcter imperativo de las normas de Derecho Laboral y de
seguridad social..................................................................................... 118
3.2. Posibilidad de cuestionar a travs de un recurso de casacin la
infraccin normativa de una norma de origen no legal......................... 119
4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.................... 120
IV. Trmite del Recurso de Casacin en la NLPT...................................................... 124
1. Requisitos de admisibilidad........................................................................... 124
2. Requisitos de procedencia............................................................................. 126
3. Principio de congruencia procesal en materia de casaciones laborales......... 128
4. Trmite del recurso de casacin.................................................................... 131
5. Efecto del recurso de casacin...................................................................... 132
6. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado.......................... 133
Conclusiones.................................................................................................................... 134
El recurso de casacin por apartamiento de los precedentes

constitucionales y los precedentes judiciales
Elmer Huamn Estrada
Introduccin..................................................................................................................... 135
I. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el tribunal cons-
titucional .............................................................................................................. 136
1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional.......................... 136
2. La naturaleza jurdica del precedente vinculante.......................................... 138
3. El precedente constitucional laboral.............................................................. 144
II. El apartamiento de los precedentes del Poder Judicial......................................... 145
1. El precedente judicial laboral........................................................................ 145
III. Algunos puntos confusos sobre la regulacin del precedente judicial laboral..... 149
1. Qu extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial
laboral? ......................................................................................................... 149
2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral ........... 149
3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judicial laboral........... 150
Reflexin final.................................................................................................................. 151
Principales aspectos del recurso de casacin segn la Nueva Ley

Procesal del Trabajo
Oxal Vctor valos Jara
Presentacin..................................................................................................................... 153
I. Acerca de la definicin del recurso de casacin................................................... 154
472
NDICE GENERAL
II. Los fines del recurso de casacin......................................................................... 156

1. Los fines del recurso de casacin segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo 156
2. Los fines del recurso de casacin segn la Ley N 26636............................. 158
3. Conclusin respecto de los fines del actual recurso de casacin................... 161
III. Caractersticas del recurso de casacin segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 162
IV. Sobre la admisibilidad del recurso de casacin...................................................... 163
1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del recurso de
casacin: las sentencias y los autos que ponen fin al proceso....................... 163
2. Condiciones para la admisin del recurso de casacin................................. 165
3. Para la admisin es necesario que se interponga ante el rgano que
expidi la resolucin..................................................................................... 167
4. El plazo para la interposicin del recurso de casacin.................................. 169
5. El acompaamiento de la tasa judicial como requisito de admisibilidad...... 169
V. Sobre las causales de procedencia del recurso de casacin................................... 171
1. La infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada.......................................................... 171
2. Apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.................... 172
VI. Sobre los requisitos de procedencia del recurso de casacin............................... 174
1. Con relacin al primer supuesto de procedencia de casacin: no haber
consentido la sentencia de primera instancia................................................ 174
2. Con respecto al segundo supuesto de procedencia de casacin: la
claridad y precisin del recurso..................................................................... 175
3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casacin: la incidencia de la
infraccin normativa...................................................................................... 176
4. Sobre la indicacin acerca de si el pedido casatorio es anulatorio o
revocatorio..................................................................................................... 177
VII. Trmite del recurso de casacin........................................................................... 178
1. La calificacin del recurso............................................................................. 178
2. La vista de la causa........................................................................................ 180
3. El fallo en sede casatoria............................................................................... 181
VIII. El efecto del recurso de casacin.......................................................................... 182
IX. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado.................................. 184
1. El resultado en la sentencia casatoria............................................................ 184
2. El recurso de casacin tratndose de infracciones normativas materiales
o apartamiento de los precedentes vinculantes.............................................. 185
3. El recurso de casacin tratndose de infracciones normativas referidas a
algn elemento de la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso....... 185
4. Sobre la potestad nulificante del juzgador..................................................... 188
X. Las decisiones judiciales que dan origen a los precedentes vinculantes.............. 189
1. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling............................... 193
2. El precedente vinculante en el nuevo proceso laboral.................................. 195
3. Consecuencia del precedente vinculante....................................................... 197
XI. Sobre la publicacin de sentencias casatorias...................................................... 198
1. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de las sentencias..... 198
473
NDICE GENERAL
2. La publicidad de las sentencias como elemento coadyuvador de la

seguridad jurdica.......................................................................................... 199
3. Las resoluciones que deben ser publicadas................................................... 200
Amparo contra resoluciones judiciales en materia laboral

Paul Cavali Cabrera
Introduccin..................................................................................................................... 201
I. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico peruano............................... 202
II. Derechos constitucionales y relacin de trabajo.................................................. 205
1. Los derechos constitucionales laborales y su eficacia jurdica...................... 205
2. Eficacia de los derechos constitucionales frente a terceros........................... 206
3. Eficacia de los derechos constitucionales laborales en el ordenamiento
jurdico peruano............................................................................................. 211
III. Los procesos laborales: primer mecanismo de proteccin de derechos laborales . 215
IV. El amparo contra resoluciones judiciales: marco constitucional y legal.............. 217
V. El amparo contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia constitucional..... 220
VI. El amparo contra resoluciones judiciales en materia laboral............................... 226
A modo de conclusin...................................................................................................... 231
PARTE II
PROCESOS CONSTITUCIONALES
El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la
pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional
Luis Castillo Crdova
Introduccin..................................................................................................................... 235
I. El debido proceso como derecho humano............................................................ 236
1. Un concepto de derecho humano.................................................................. 236
2. Una necesidad esencial humana.................................................................... 237
3. El bien humano que satisface esa necesidad humana.................................... 237
4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad humana.................. 238
5. Sobre la esencia del derecho humano al debido proceso.............................. 239
II. La constitucionalizacin del Derecho Humano en la Constitucin peruana de
1993...................................................................................................................... 239
1. El papel del acto de positivacin de un derecho humano.............................. 239
2. Los derechos fundamentales como derechos humanos constitucionalizados 240
3. La constitucionalizacin del debido proceso................................................. 241
III. El Derecho a la pluralidad de instancias como parte del contenido del dere-
cho al debido proceso........................................................................................... 243
474
NDICE GENERAL
1. La pluralidad de instancias como derecho humano ..................................... 243

2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigue la decisin
justa como solucin de las controversias...................................................... 244
3. Elementos del contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de
instancias....................................................................................................... 245
4. La positivacin de esta exigencia de justicia natural en la Constitucin
peruana.......................................................................................................... 247
5. La interpretacin de esta positivacin por parte del Tribunal Constitucional 247
IV. El recurso de agravio constitucional como elemento esencial del derecho a la
pluralidad de instancia en los procesos constitucionales de la libertad................ 250
1. Presentacin................................................................................................... 250
2. Nivel constitucional del recurso.................................................................... 251
A. El derecho fundamental al debido proceso constitucional.................... 251
B. Contenido constitucional del derecho fundamental.............................. 252
3. El desarrollo legislativo del recurso.............................................................. 254
A. Tres instancias en los procesos constitucionales................................... 254
B. El significado de resolucin denegatoria........................................... 254
C. Rango del desarrollo legislativo............................................................ 255
4. El desarrollo jurisprudencial del recurso....................................................... 255
A. La naturaleza del desarrollo jurisprudencial......................................... 255
B. Sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias........ 256
C. Dos situaciones especiales.................................................................... 260
Primera: Resoluciones denegatorias como resoluciones de se-
gunda instancia que declaran la nulidad......................................... 260
Segunda: Recurso de agravio constitucional en procesos de
ejecucin de sentencia ................................................................... 261
Tercera: Recurso de apelacin por salto......................................... 262
D. Trmite del recurso............................................................................... 264
El recurso de agravio constitucional y los vaivenes del Tribunal

Constitucional
Humberto Torres Bustamante
Introduccin..................................................................................................................... 267
I. La creacin del recurso de agravio constitucional a favor del precedente
vinculante............................................................................................................. 270
1. La doble dimensin de los derechos fundamentales y de los procesos
constitucionales............................................................................................. 272
II. La creacin del precedente vinculante a favor del cumplimiento de sentencias
del Tribunal Constitucional.................................................................................. 274
III. La Prueba De Fuego Del Tribunal Constitucional..................................................... 276
1. El estado de cosas inconstitucional............................................................... 278
2. La represin de actos lesivos homogneos.................................................... 281
3. El viraje del Tribunal en materia procesal..................................................... 282
475
NDICE GENERAL
IV. Los vaivenes del nuevo Tribunal Constitucional....................................................... 287

V. El problema de la ejecucin de sentencias constitucionales................................. 290
1. El rol del Tribunal Constitucional en el Estado Constitucional de Derecho .291
1.1. Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder
Ejecutivo (STC Exp. N 004-2004-CC/TC)......................................... 293
1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial (STC Exp. N 0006-2006-CC/TC).......................................... 296
1.3. La relacin con el Poder Legislativo.................................................... 300
2. La legitimidad del Tribunal Constitucional................................................... 300
VI. El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de sentencias del
Tribunal Constitucional........................................................................................ 302
La creacin del recurso de apelacin por salto como institucin

procesal destinada a garantizar la efectividad de las sentencias del
Tribunal Constitucional
Mauro Alejandro Rivas Alva
Introduccin..................................................................................................................... 305
I. Un problema generalizado: la inejecutoriedad de las sentencias en el ordena-
miento peruano..................................................................................................... 307
1. La ejecucin de las sentencias por obligacin de dar suma de dinero por
parte del Estado: estado de la cuestin............................................................ 307
2. Mecanismos procesales instituidos por el Tribunal Constitucional para
la ejecucin de las sentencias........................................................................ 310
3. Conclusiones preliminares............................................................................ 313
II. El recurso de apelacin por salto...................................................................... 313
1. La STC Exp. N 0004-2009-PA/TC.............................................................. 313
2. La creacin del recurso de apelacin por salto.......................................... 314
3. Fundamentos del recurso de apelacin por salto sealados en la sentencia.. 315
4. Perfiles de la nueva institucin...................................................................... 315
III. La creacin de normas procesales por el Tribunal Constitucional: comenta-
rios sobre la denominada autonoma procesal...................................................... 316
1. El concepto de autonoma procesal............................................................... 317
1.1. Su tratamiento en la doctrina extranjera............................................... 318
1.2. Su tratamiento como concepto recogido en la doctrina nacional......... 319
1.3. Su tratamiento como concepto antijurdico.......................................... 321
2. Conclusiones en torno a las posturas antes sealadas................................... 321
IV. Anlisis sobre la validez constitucional de la institucin...................................... 323
1. Preservacin de los derechos fundamentales en juego.................................. 323
2. Fundamentos jurdicos de la creacin del recurso de apelacin por salto..... 324
Conclusiones.................................................................................................................... 329
476
NDICE GENERAL
Anlisis del recurso de agravio constitucional en favor del orden

objetivo constitucional
Fabiola Garca Merino
Introduccin..................................................................................................................... 331
I. Naturaleza del recurso de agravio constitucional................................................. 335
II. La dimensin objetiva del derecho a la eficacia de las sentencias como fun-
damento del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de
las sentencias del Tribunal Constitucional........................................................... 338
III. El derecho fundamental a la efectividad de las sentencias como contenido........ 342
IV. La convencin americana sobre derechos humanos y la jurisprudencia vincu-
lante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos exigen el efectivo
cumplimiento de las sentencias............................................................................ 346
V. La eficacia de las sentencias como garanta de la eficacia de los derechos
fundamentales, como fundamento del recurso de agravio constitucional a
favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional................ 353
VI. Respuesta del Tribunal Constitucional ante el problema de la inejecucin de
sentencias.............................................................................................................. 354
1. La creacin del RAC a favor del precedente................................................. 354
2. La creacin del RAC en el caso de que un juez de ejecucin no haga
cumplir la sentencia constitucional............................................................... 356
3. La revocacin del RAC a favor del precedente............................................. 357
VII. A modo de conclusin: el recurso de agravio constitucional en casos de trfi-
co ilcito de drogas y lavado de activos................................................................ 358
El recurso de agravio a favor del precedente

Sofa Liliana Salinas Cruz
Notas preliminares........................................................................................................... 363

I. El reconocimiento del RAC a favor del precedente y la reformulacin de la
resolucin de denegatorio..................................................................................... 366
II. El caso el frontn y el primer cuestionamiento a la figura del RAC a favor
del precedente....................................................................................................... 368
1. El particular caso del RAC a favor de la doctrina jurisprudencial . ............. 368
2. El anlisis de validez del RAC a favor del precedente.................................. 370
III. El ocaso de la proteccin efectiva del precedente vinculante y la derogacin del
precedente vinculante del RAC A favor del precedente . ......................................... 373
IV. Consideraciones sobre el recurso de agravio a favor del precedente................... 374
1. Nociones preliminares: recapitulando........................................................... 374
2. Derogatoria del RAC a favor del precedente: cuestionamientos.................. 379
2.1. Otra vez sobre los supuestos de procedencia del RAC......................... 379
2.2. El precedente vinculante y los supuestos de su validez........................ 383
2.3. Validez del RAC a favor del precedente............................................... 389
Conclusiones.................................................................................................................... 391
477
NDICE GENERAL
Recurso de queja, solicitud de aclaracin y recurso de reposicin en el

proceso constitucional
Catherine Olga Sevilla Torello
A modo de introduccin................................................................................................... 393

I. Medios impugnatorios lato sensu o stricto sensu?.............................................. 396
II. Recurso de queja................................................................................................... 401
1. Generalidades................................................................................................ 401
2. Objeto............................................................................................................ 402
III. Solicitud de aclaracin......................................................................................... 405
1. Generalidades................................................................................................ 405
1.1. Definicin y naturaleza......................................................................... 409
1.2. Vinculacin con algunos derechos fundamentales............................... 411
2. Finalidad y lmites......................................................................................... 414
3. Trmite.......................................................................................................... 417
4. Qu se aclara? . ........................................................................................... 423
IV. Recurso de reposicin........................................................................................... 424
1. Definicin...................................................................................................... 424
2. Trmite.......................................................................................................... 425
3. Un caso indito.............................................................................................. 426
La impugnacin de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Juan Carlos Ruiz Molleda
I. Sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos . .................................. 428

1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.................................... 429
II. Requisitos de las peticiones ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos............................................................................................................... 431
1. Informacin general ..................................................................................... 431
2. Los requisitos de la peticin . ....................................................................... 433
2.1. Los requisitos de la forma..................................................................... 434
2.2. La identificacin del peticionante ........................................................ 435
3. Las condiciones de admisibilidad de la peticin........................................... 436
3.1. El agotamiento de la jurisdiccin interna ............................................ 436
3.2. Oportunidad de la presentacin de la peticin ..................................... 458
3.3. Ausencia de litispendencia.................................................................... 459
3.4. La ausencia de cosa juzgada................................................................. 460
3.5. La procedencia y fundamento de la peticin........................................ 461
III. Acceso y lmites del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ................ 462
1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos no es una cuarta instancia.462
2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de Derechos Humanos 463
Palabras finales................................................................................................................. 466
NDICE GENERAL........................................................................................................ 469
478

10 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en Los Procesos

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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

MEDIOSIMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES

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a) Condicin jurdica de la sentencia recurrible

Tradicionalmente se ha considerado que los efectos de este tipo

recurso, la sentencia es un acto cuya eficacia depende de la ac-

De otro lado, el procesalista espaol Luis Caballol Angelats(3) afir-

b) Condicin jurdica de la sentencia recurrida

el recurso. Una con mayores probabilidades que las otras, pero

Primera tesis: Resolucin sometida a condicin resolutoria

Segunda tesis: Acto sometido a condicin suspensiva

que esta posicin con la tesis de la condicin resolutoria, son

Tercera tesis: Mera situacin jurdica

s. Adems, esta posicin, implicara un absurdo, ya que niega

Cuarta tesis: Acto con imperatividad inmediata

Quinta tesis: Acto perfecto

que: Este procedimiento de formacin tiene varios grados, de

Considerando las diversas posiciones, estimo que la sentencia es

(13) MICHELLI apud HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 89.

determinada sobre la base de una particular situacin predetermi-

En este contexto, es importante no olvidar que la virtud de la for-

As, existen tesis que tratan de fundamentar que la sentencia re-

que implica la exigibilidad de los efectos de una resolucin que