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LA FIJACION
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LA FI]ACION DEL DERECHO

Contribucin al estudio de su concepto
y de sus cIases y condiciones
 COLECCION JURIDICA
SERIE MONOGRAFIAS

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Alejandro Guzmlin Brito, 1977

Inscripcin NQ 46.132
Derechos Reservados
Ediciones Universitarias de Valparalso
Casi11a 1415. Valparalso
Tirada de 1.000 ejemplares

Diseo:
AlIan Browne E.
Alejandro Rodrlguez M.

Impreso en los Talleres de

Alfabeta Impresores Ltda.
Lira 140 - Santiago - Chile
HECHO EN CIIlLE
LA FIJACION DEL DERECHO
Contribucin al estudio de su concepto
y de sus clases y condiciones

ALEJANDRO GUZMAN BRITO

EDICIONES UNIVERSITARIAS DE VALPARAISO

UNIVERSIDAD CATLICA DE VAL PARAso
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 Prefacio

El presente trabajo se origin como una breve prelecci6n ex-

puesta al comenzar el ao lectivo 1975, ante mi ourso de derecho
romano de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de
Valparaso. En dicha prelecci6n ya se planteaban las tesis funda-
mentales que ahora presento de modo mayormente desarroUado y
documentado.
Debo advertir que originalmente prev un captulo dedicado a
la codificacin civil chilena, pero en definitiva he decidido reservar
el tema para una publicacin distinta, concebida con diferente es-
pritu del que anima al presente trabajo.
Para la ejecucin de este ltimo he contado con una ayuda pa-
ra bibliografa de la Direccin General de Investigaciones Cientfi-
cas de la Universidad Cat6lica de Valparaso, la cual tambin ha
heho posible su publicacin, ambas cosas stas que agradezco.

A. G. B.

Via del Mar, 20 de octubre de 1976

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 Tabla de abreviaturas

KOSCHAKER P. KOSCIIAKER, Europa y el derecho roma-

no (trad. Santa Cruz, Madrid 1955).
LoMBARDI L. LoMBARDI, Saggio sul diritto giurispru-
denziale (Milano 1967). .
ORESTANO R. ORESTANO, Introduzione all~ studio sto-
rico del diritto romano (2a. ed., Torino
s. d.).
SOLARt G. SOLARI, Filosofa del derecho privado
( trad. CaIetti, Buenos Aires), 1 (1946):
La idea individual; 11 ( 1950) : La idea
social.
STIN1ZtNG-LANDSBERG R. STINTZING-E. LANDSBERG, Geschichte
der deutschen Rechtswissenschaft (reimp.
AaIen 1957), 3 voIs.
TARELLO G. TARELLO, Le ideologie della codifica-
zione nel 8ecolo XVIII (3~ ed., Gnova
s. d.).
VANDERLINDEN J. VANDERLINDEN, Le concept de code en
Europe occidentale du XIII' au XIX' sicle
(Bruxelles 1967).
WELZEL H. WELZEL, Derecho natural y justicia ma-
terial (trad. GonzIez, como Introduc-
ci6n a la filosofa del derecho, Madrid
1971).
WIEACKER F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit (2~ ed., Gottingen 1967).
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INTRODUCCION
(con especial referencia al estado actual del derecho chileno)

1. La re-codificacin del d e r e c h o p r i v a d o chile-

no es un tema que ahora debe preocupar 1. No resulta irreal la po-
sibilidad de que quiera procederse a ella, ahora o despus, si tene-
mos presente que desde bastante temprano nuestro d~recho nacio-
nal adopt el modo codificado de fijacin de lo jurdico 2. Al cabo
de las dcadas, el derecho de los cdigos se ha visto desmesurada-
mente rebasado por la legislacin especial, y en tal medida, que
incluso podran aplicarse al conjunto del derecho hoy vigente las
pa'labras de Thibaut 3, escritas en 1814, al reclamar l la promul-

1 Por nuestra parte, algunos esbozos acerca de este problema en La funci6n

del derecho romano en la unificaci6n jurdica de Latinoamrica, en Revista de
la Facultad de Derecho de Mxico 23 (1973) 89-90, 191-199; En torno a la
crisis del derecho moderno (discurso), en Cruz del Sur 1 ( 1975), 21.26
[= . Revista de Derecho Pblico 18.(1975),291-294].
2 En esta introduccin solemos referirnos en especial a la codificacin, pese
a que el presente trabajO la considera tan slo como una especie del fenmeno
ms general denominado fijacin del derecho (infra XVIU ss.). Este lenguaje
especfico usado aqu se debe a que la forma de fijacin adoptada por nues.
tro pas corresponde precisamente a la codificacin y no a otra especie de fi-
jacin. Pero debe tenerse presente, sobre todo, a propsito de los temas "xito"
y "condiciones" de la fijacin, de los cuales se habla ms abajo que, en prin-
-cipio, cuanto al se dice resulta aplicable a las fijaciones en general, y no se
circunscribe nicamente a la codificacin.
3 'fHIBAUT, Sobre la necesidad de un derecho cidl general 1Jara Alemania,
recogido (en trad. Daz Garda) en el volumen La Codificaci6n (}.Iadrid 1970),
12. Por 10 demas, quejas de anlogo espritu a la de Thibaut pueden hallarse
en toda la historia del derecho occidental, desde la antigedad: vid., p. ej.,
CICERN, pro Balbo 8.21; TCITO, Ann. 3.25; Lmo 3.34. SUETONIO, o. Caes. 44;
ANN., De rehus bellicls 21; Just., consto Deo autore 1; Omnem 1; Tanta pro
Para las edades media y moderna; vid. los textos recogidos por VANDERLINDEN,
259, 270, 276, 284, 286, 290, 295, 297, 299, 306, 313, 324, 328, 365, 381, 453.
Se podra pensar, en consecuencia, en un verdadero tpico; pero estas lamen-
taciones son manifestaciones de algo ms profundo: vid. infra 1, 3.
,
\ 11
LA FIJACI6N DEL DERECHO 1

gaci6n de un c6digo civil COmn para Alemania: "Todo nuestro de-

recho autctOno es un interminable amontonamiento de preceptos
abigarrados, contradictorios, que se anulan entre s, formulados de
tal manera, que separan a los alemanes unos de otros y hacen im-
posible a los jueces y abogados el conocimiento a fondo del dere-
cho", Resulta entonces natural que en un pas de derecho codifica-
do en el que se observa este fenmeno de superacin legislativa,
vuelva a sentirse la necesidad de tener nuevos cdigos 4, De eIlos
se espera la restauracin del equilibrio entre derecho vigente y dere-
cho codificado, y la reintegracin al sistema de todas las perdidas
ventajas tcnico-formales propias de' un cdigo moderno: claridad
I

en las' disposiciones~ armona en el rgimen jurdico de institucio-

nes similares, seguridad en la vigencia de las normas, expedicin
en su conocimiento s, etc,
,,' Sin embargo, frente a este eventual replanteamiento de la idea
codificadora debe esperarse una severa 'reaccin por parte de todo
jurista consciente de lo que histricamente eIla significa. Dicha
reaccin 'se basa en que ahora no se dan en' nuestro pas ninguna de
las condiciones histricas que suelen 'augurar el xito de una fija-
ci6n; 'xito este que consiste en un' resultado Complejo constituido
por los siguientes elementos: '
, ,' 1:', La' consruencia . de la I justicia material inspiradora de la
fijaciri cO~ 'los requerimientos ticos' y 'socioeconmicos 'de l~ so-
ciedad cuyo trfico jurdico aquIla aspira a regular,
. ', l' \ '

~ I

Dicho elemento implica el reconocimiento de los vnculos existentes en-

tre la '1 e gis 1 a ci n 8, por un lado, 'i la tica, la economla y la
sociologa, por otro, o, en general, entre la legislacin y las circunstan-
Cias espirituales, y sociales en sentido amplio, de la respectiva comunidad.
Esto, es' as! en cuanto la legislacin refleja una concepcin espiritual y
.
~
4. La sociedad que ha adoptado cdigos difcilmente deja de pensar en hacer
nuevos cdigos una vez que los existentes, por cualquier causa, le llegan a
ser intiles., Cf. una observacin semejante para las constituciones escritas en
D'Oas, Una Introduccin al estudio del derecho 2 (Valparalso 1976), 109. Pue-
den, sin embargo, producirse excepciones: p., ej., en el derecho romano, en
donde, al comienzo de su historia encontramos un cdigo como la Le:c XII
Tabularum (Siglo v A.C.), sin que nuevos cdigos se den en Roma hasta el
siglo u D.C. :'
s Sobre las ventajas tcnicas de un cdigo (moderno): DIEZ PICAZO, Expe-
rlencltJ3 furldlcas y teona del derecho (Barcelona 1973 ),144-161; en espe-
cial, 151 ss. . . , . .
8 Por la misma razn indicad en la nota 2, nos referimos directamente a las
fijaciones legislativas, teniendo, sin embargo, presente que cuanto se dice en
el texto vale, mutatis mutandis, para la otra especie de fijacin que luego anali-
zaremos (infra XIlI ss.): la jurisprudencia!.

12
 INTRODUCCIN

social del gobernante acerca del modo cmo debe o~anizarse la vida
de los gobernados, por lo que a sus rela.ciones jurdicas se refiere. Pa-
ra resuftar eficaz dicha conce~cin, debe ser tambin sustentada Eor
estos ltimos; y la coincidencia entre los ideales de uno y otros que oe-
termina la eficiencia de una legislacin se produce, de doble manera:
o bien porque el gobernante recoge una concepcin de la misma socie-
dad, la explicita y se transforma en su mximo portador; o, bien porque
aqul logra inspirar entre sus sbditos unos modelos que le son atribui-
bIes. Producida, pues, esta convergencia en una misma concepcin acer-
ca del modo en que deben organizarse las relaciones jurdicas en el se-
rio:de', la sociedad, que viene a ser la justicia material inspiradora de la
fijacin, entonces una cuota del xito de sta ya queda asegurado.

, 2. Es tambin parte integrante del buen xito de toda obra

fijadora la existencia de un alto grado de perfecci6n, tanto en la
ciencia jurdica que otorga al,c6digo su sustancia COmo en la tcni-
ca de su formulaci6n, por lo que toca al cdigo en si mismo. Pero
tambin, forma parte de este xito el ajuste de aquellas ciencia y
tcnica' con la naturaleza y estado de la cultura jurdica de la so-
ciedad usuaria del c6digo' o, al menos, del estamento de jurista que
la representa.

P~stuiemos q~e un cdigo generalmente intenta superar una situacin

de pluralidad anrquica de fuentes y de instituciones 7. En, consecuen-
cia, l debe presentarse con las caractersticas opuestas, a saber, el sis-
tema totalizador inteligible, la armona de su contenido jurdico, la cla..
ra configuracin de sus conceptos. Si no es as, el cdIgo habr veni-
do a aumentar la anarqua general con la agregacin de una obra en
s misma anrquica. Pero dichas caractersticas positivas slo existirn
en la medida en que el cdigo sea una obra de ciencia y tcnica per-
feccionadas.
Estas ltimas nociones deben entenderse en relacin con el nivel de la
cultura jurdica de la sociedad' o al menos de sus iuristas, a los cuales
el cdigo se destina. De esta' manera, 'un' alto grado de perfeccin de
la ciencia y de la tcnica jurdicas respecto de una sociedad, puede ser
bajo en relacin con el nivel imperante en otra.
Dentro de tal relatividad, un grado bajo de cultura hace inaplicable
el cdigo producto de una ciencia y una tcnica refinadsimas: y uno
alto, hace prontamente, superable un cdigo de pobre contenido cien-
tfico y defectuosa presentacin tcnica. El primer caso suele ser con-
secuencia de la importacin de derechos extranjeros, y el segundo~ o
bien de la no-injerencia en la formulacin de los cdigos de los juristas
poseedores de la competencia necesaria, o bien de otras causas acci-
dentales.

3. La relativa perdurabilidad de la fijac6n es el ltimo ele-

mento constitutivo de su xito, e implica la posibilidad del c6digo

7 Hist6ricamente, tal es el fin inmediato perseguido por las fijaciones jurdi.

cas: vid. los textos citados en n. 3.
1
\'
13
LA FIJACIN DEL DERECHO 1- n

de permanecer durante un tiempo prolongado rigiendo en su tota-

lidad al completo sector jurdico para el cual fue concebido, sin su-
f~i' reformas sustanciales ni obligando a adicionarlo COn leyes com-
plementarias o especiales.

Los dos primeros elementos que constituyen el xito de un cdigo im-

plican un punto de partida de los cuales el tercero es un complemento.
La congruencia de la J'usticia material del cdigo con las necesidades
de la sociedad, y la a ecuacin del carcter de su ciencia y tcnica a
la cultura jurdica del pals, dan lugar a la total aplicacin del cdigo
(ninguna de sus partes queda fuera de vigencia) y a la plena insercin
del trfico juridico dentro del mismo (ningn sector de dicho trfico
queda fuera del cdigo). Esto determina un xito inicial que se trans-
forma en permanente si la congruencia y adecuacin indicadas se pro-
longan en el tiempo.
Debe, sin embargo, tenerse presente que los cdigos no son obras ab-
solutamente duraaeras 8. Esto quiere decir que el derecho especial vie-
ne a ser casi un hecho consustancial a la existencia misma de los cdiJ
gos, los' cuales, en ltimo trmino, no pueden sustraerse a la presencia
ae campos jurldicos florecidos en sus mrgenes. La explicacin de di-
cho fenmeno se encuentra en que los cdigos intentan fijar el dere-
cho, pero resultan impotentes para fijar el trfico juridico al que ese
derecho se refiere. Como ste contina su movimiento, puede Iregar, y
llega de hecho, a zonas no consideradas por los cdigos o a mouos de
ser que reciben en los ~ismos un tratamiento diferente del que exigi-
rla :la concreta circunstancia. Es entonces natural que se satisTaga esas
necesidades con un derecho nuevo.
En consecuencia, el problema de la perdurabilidad de los cdigos debe
plantearse 'en' trminos de mayor o menor durabilidad y no, por cier.
to, en 'trminos de durabilidad absoluta. Deben los cdigos promul.
garse bajo condiciones tales, que la superacin que les sobrevendr re
sulte lo ms retardada posible. '
, ~. ,

. . . 11. La experiencia' histrica ensea que los elementos consti

tutivos del. xito de Una fijacin, de que acabamos de ocuparnos,
quedan garantidos por las siguientes condiciones: 1. Un sostenido
trabajo de elaboracin y creacin cientficas por parte de los juris~
tas sobre el derecho de sus naciones. 2. Unas obras epigonales en
las que culmina el trabajo anterior presentando el conjunto de sus
resultados parciales y dispersos. 3. Un perodo de e s t a b i 1 ida d
s~Cioeconmica -no necesari~inente poltica- 11 durante el cual el
cdigo sea elaborado y promulgado. '

8 .: Aunque suele suceder. que. en la intencin de los autores de cdigos (le-

gislativos, al menos) ellos se confeccionan para durar siempre. Sobre este as-
pecto, que hasta la poca moderna descansaba en fundamentos religiosos: vid.
PruNcSHEIM, Sorne Causes 01 Cad/eation, ahora, en Gesammelte Abhandlungen
(Heidelberg 1961) 2, 108-109.
11 El sentido en que la estabilidad poltica no interviene como elemento del

14
D INTRODUCCI6N

Las dos primeras condiciones aseguran aquel elemento del xito de una
fijacin' relativa a la ciencia y a la tcnica que conlleva. La tercera con-
dicin garantiza el componente relativo a la perdurabilidad de la obra
fijadora, en cuanto una vida social estable no da lugar a exigencias pro-

xito de un cdigo debe entenderse as: la pervivencia de un cdigo no suele

verse ligada a las vicisitudes del rgimen o sistema poltico de la respectiva
sociedad, como histricamente puede observarse. Pinsese, as, en el Code Civil,
que sobrevivi a la catstrofe poltico-militar del primer imperio, manteniendo
su vigencia durante la restauracin, la monarqua liberal, el segundo imperio
y las repblicas sucesivas. Sucedi lo mismo con el Cdigo Civil de Espaa,
de 1889 que, promulgado por la monarqua liberal, conserv su vigencia du-
rante la repblica socializante y luego durante el rgimen autoritario de
F. Franco. Tambin el Brgerliches Gesetzbuch, de 1900, obra del imperio,
mantuvo su vigencia durante la repblica de Weimar, el Tercer Reich y la ac-
tual Repblica Federal. Finalmente, el Cad/ce C/vile, de 1942, habiendo sido
promulgado por el rgimen fascista, ha pervivido durante la actual Repblica
parlamentaria. Los ejemplos podrian multiplicarse.
En todo caso, es preciso tener en cuenta que este fenmeno puede sufrir
modificaciones: es el caso de la "transferencia coactiva" de cdigos de una
nacin a otra. Pero ello se debe a que tal tipo de transferencia normalmente
est ligada a hechos polticos. Por tanto, la no-vinculacin de la pervivencia
de un cdigo a lo poltico vale en relacin con la sociedad en cuyo seno aqul
se origin, pero no necesariamente para otras sociedades, como ocurri con la
Imposicin de las codificaciones napolenicas a varios de los Estados conquis-
tados, los cuales las desecharon una vez producida la liberacin, sin perjuicio
de la influencia que dichas codificaciones tuvieron en los cuerpos promulga-
dos con posterioridad, de manera soberana, por los mismos Estados que for-
malmente las haban repudiado. ,
Tambin es menester observar que existe un punto en donde lo poltico
suele influir en la gestacin de cdigos. Tal es el que stos suelan ser la obra
de regmenes autoritarios. Sin ir a los cdigos dictados antes de la Revolucin
Francesa, porque entonces en su gran mayora ellos fueron obra del sistema
monrquico de diverso cuo que entonces rigi en el mundo, pensemos en las
codificaciones napolenicas, en la alemana, en la italiana, en la nueva portu-
guesa, etc. Pero este dato, que por lo dems no es absoluto, carece de tanta
entidad que se haga aconsejable elevarlo al rango de elemento necesario del
xito de un cdigo, pues deriva nada ms que de la mayor facilidad que la
confeccin y promulgacin de cdigos encuentran en un rgimen centralizado
y autoritario frente a las dificultades que hallan en un rgimen representativo
y democrtico. Por otra parte, las democracias no suelen interesarse por el de-
recho privado. .
Para el correcto planteamiento de la cuestin que tratamos, no debe
confundirse la incidencia de lo polltico en el derecho privado y su fijacin con
la reforma. revolucionaria del derecho privado, reforma insertada normalmente
en un movimiento ms vasto de claras proyecciones polticas, uno de cuyos pos-
tulados lo constituye dicha reforma, como puede apreciarse en la Revolucin
Francesa o en las' revoluciones y asaltos del poder marxistas.
Fuera de estas observaciones externas, siempre queda en pie el proble-
ma de fondo de las relaciones entre lo poltico y lo jurdico-privado, en cuya
no-confusin nosotros vemos la raz profunda de la arritmia entre las codifica-
ciones y las circunstancias polticas que hemos indicado. Para aquel tema, que
no podemos tratar aqul:.DEL VECCHIO, Sur le pretendu caractere "politique"
du droit, en Arch. Phil. Drolt n. s. 2 (1953-1954), 145-162; CoTrA, Itinerarios
humanos del derecho (trad. Ballesteros, Pamplona, 1974),77-103, y los diver-
sos articulas publicados en Arch. Ph/l. Droit 16 (1971), Le droit inve~ti par la
politiqueo

15
 LA FIJACI6N DEL DERECHO n

fundas de nuevo derecho que amenace superar al cdigo. Por lo que se

refiere al componente relativo a la justicia material inspiradora de la fi-
jacin, ,l qeda parcialmente afianzado tambin por la tercera condi-
cin, supuesto que un ideal definitivo o duradero de la justicia material
es slo posible para perlodos socialmente estables. Pero debe advertirse
que este elemento queda, en parte, fuera de estas condiciones, pues l
suele depender de que el genio de un caudillo sepa interpretar y satis-
facer, los ideales de su pueblo o inspirarle ideales nuevos.
, .
No creemos que ninguna de estas tres condiciones se den hoy
en Chile.' . , '., , ,.
, l. , Desde luego, no se da la ltima: apr~ximadament~ har
medio siglo desde que nuestro pas entr6 en' un proceso de trans-
forma~iones que ha venid~' a afectar' profundamen'te su estructura
social y' e'con6mica. " ',1,.,
:,

Este proceso, por lo dems, ha' sido el responsable en gran medida del
fenmeno de superacin del derecho codificado por parte de la legisla-
cinespecial. El cuadro jurldico, que configuraron los cdigos, del' si-
glo XIX responda perfectamente a un muno tico, ,social y econmico
estable. Al terminar el primer cuarto del siglo xx, ese cuadro comienza a
alterarse hasta casi desaparecer en nuestros das. Las nuevas realidades
obligaron a los gobiernos de todo este largo perodo a dictar una nutri-
da legislacin especial que se superpuso cada vez ms densamente a los
antiguos cdigos.
1 :,.', ,;:,

I ' . .) !: ! ~. ,.: l' .J '; , . , " : " '. '.

,'Pero estas transformaciones no han cristalizado todava en un

,1

tipo de sociedad estable. Desde mltiples aspectos, la actuat'sociedad

s todava demasiado fluida. Hay que pensar, 'por tanto, que la pro-
mulgaci6n de nuevos c6digos, en este momento o en momentos .cer-
canos~ necesaria~~nte" ser prematura; y' que' resultar casi seguro
que muy pronto la I legislaci6n especial tenderfa a recomenzar el
I ,. . " . I ,~ , \,

proceso .de superaci6nde los nuevos cdigos por un, derecho dis-
, '
tinto, destinado a satisfacer necesidades que ya no alcanzaran a ser
i!
II
I
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ribiertas por' el de' aqullos. ", ", " , ,. , ", ' , 1 ,
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l'
, 1,' j'
'",' ': .. ; I .

Un' mivo ~go no seda, 'por' tanto, perdUrable. La fluidez social que
es caracterstica, de, nuestra, historia presente. i~pedirla' la congruencia
-incluso inicial- entre la justicia material que inspirare dicho' nuevo
cdigo y los requerimientos ticos, sociales y econmicos del pas, por-
que dicha ,fluidez se refiere precisamente a tales requerimientos .
.; ; .;'

,
,
'
'., , 2., Tampoco la segunda las condiciones enun~iadas se cum- de
ple actualmente. Ella se refiere a un derecho susceptible de ser asu-
, '

mido por' la Ciencia. \

16
IX INTRODUCCIN

Las caractersticas generales del derecho nuevo que nos rige aproxima-
damente pueden describirse as 10: (i) cuantitativamente, el material
que la legislacin especial ha puesto en vigencia excede de manera des-
mesurada el derecho de los antiguos c6digos; (ii) cualitativamente, ese
material consiste en un conjunto de instituciones, figuras y conceptos, cu-
ya formulacin suele estar ligada a las modalidades contingentes de sus
presupuestos ticos, sociales y econmicos, sin olvidar que algunas veces
.esos presupuestos son contingentes en s mismos. Unese a lo anterior una
tcnica de presentacin de estas instituciones, figuras y conceptos muy
defectuosa. Y, finalmente, ellas no han sido objeto de esa elaboracin
cientfica interna propia de las instituciones de los derechos tradiciona-
les codificados.
Este derecho nuevo supera al de los c6digos en dos sentidos: (i) en cuan-
to buena parte de l ha dado origen a verdaderas ramas autnomas que
suelen regular sectores anlogos a los regulados por el derecho codifica-
do. De esta suerte han surgido ordenamientos. paralelos -naturalmente
contradictorios entre s- y ha desaparecido la unidad del sistema jur-
dico; (ii) en cuanto alrededor de las instituciones codificadas la legisla-
cin especial ha creado unas figuras nuevas que, en principio, correspon-
den a las primeras, pero cuyas modalidades son diferentes. En estos ca-
sos, la conexin entre ambos grupos resulta difcil de establecer, al pun-
to de hacer nacer la duda de si en realidad se trata de instituciones per-
tenecientes a un mismo gnero o a gneros diferentes de i~stituciones.
Con ello no se satisface ya la antigua aspiracin del sistema codificado
de formular reglas generales no ligadas casusticamente. a cada especie
de institucin, sino de aplicabilidad general, para cada sector de institu-
ciones similares. En otros casos, son las nociones bsicas del derecho co-
dificado las que han saltado hechas trizas: la propiedad, el contrato, in-
cluso la familia, llegan, as, a ser nombres comunes que a menudo escon-
den realidades opuestas entre sI.

Este derecho nuevo, ni en s mismo ni en relacin con el de-

recho codificado, no ha sido objeto de una ciencia jurdica 11. Al-
gunos intentos aislados no bastan para modificar esta afirmaci6n,
ni tampoco es suficiente para ello el hecho de que los triburiales
de justicia hayan tenido que enfrentarse con ese derecho. Si la ju-
risprudencia de estos tribunales representa un primer paso hacia
la elaboraci6n de un cierto material legislativo, para el jurista esa
misma jurisprudencia sigue. siendo un dato tambin necesitado de
.e~~boraei6n.

10 Vid. tambin un diagnstico en LIRA-URQUDrrA, De la necesidad de refun-

dir y modernizar nuestra legislaci6n (Santiago de Chile, 1957): se trata de una
conferencia dictada por el ex decano Lira, en la Academia Jurdica de la Uni-
versidad Catlica de Chile. Estando de acuerdo con su diagnstico, disentimos
profundamente en tomo al remedio: vid. infra n. 13.
11 Vid. el panorama de la ciencia civilstica chilena trazado por FUEYO, La
ciencia del derecho en el ltimo siglo: Chile, en RoTOSDI, lnehieste di diritto
comlJarato . (Padova, 1976) 6, especialmente 195-203.

17
 L FlJACI6N DEL DERECHO II - III

El resultado complejo que se espera de la labor de los juristas sobre este

derecho nuevo consiste en la construccin final de un sistema compren-
sivo de derecho "naturalizado". Derecho naturalizado significa aqu un
derecho fuertemente abstrado de toda clase de contingencias y presu-
puestos metajurdicos; y de ms est indicar que dicho resultado slo se
obtendr con la aplicacin de los especializados mtodos de la ciencia
jurdica moderna. Unicamente de esa manera podr llegar a presentarse
algn da al codificador un material aplicable a cualquier situacin so-
cial, acerca del cual no le corresponda a l sino definir opciones norma-
tivas concretas, segn su propia captacin prudencial de las necesidades
e ideales de la sociedad 12., '

"3: Finalmente,' consecuencia necesaria de la ausencia de una

elaboraCin cient[ic del actual derecho nacional no~codificado,
en s mismo y en relacin con el codificado, es qu~hasta ahora nO
ha podido producirse entre nosotros una obra epigonal en la cual
culmine ese (inexistente) trabajo previo de elaboracin.
!I
i,1
l' , 111.' Si es cierto, pues,' que actualmen'te no se dan en' Chile
:i
ji las tres condiciones de la fijacin ya enunciadas, resultar cierto
iI tambin que;', por ahora, no ser factible componer nuevos c6digos
;1 con posibilidades' de buen xito. Puesto que la codificacin impli-
11 ca definir legislativamente una justicia material y aceptar un tipo
1.'1 de cienCia y de t~ica jurdicas que, de ah en adelante, queda-
1,'1 rn cristalizadas en el mismo c6digo~ proceder a ello es del todo
'1
!I inviable en una sociedad que no ha estabilizado sus condiciones
il generales de' vida ni ha logrado dar lugar a una configuracin cien-
11 tfica y tcnica de su, ~ultifo~e derecho actual Por un lado, esa!!
il co~diCi~es de:;~da li~b',n;'de contiil\ia~su;decurso dema~ei~
l.
~1 fluida, lo que significa que seguirn dando lugar a la formacin
:i
;1
. ", o'j' . I

de derecho nuevo. Por otro lado, un cdigo formulado prematu-

. .r. '.

,: ramente, en cUanto nO se habr, podido fundar en una ciencia ma-

"!i:1 dtira ni presentarse con una afinada tcnica,' resultar probable-
l'

'", mente superado a causa de sus propias deficil~ncias. Ese cdigo es-
tar de antemano condenado al fracaso 13. Por ello dedamos 'que

12 No es' que postulemos que la ciencia deba trabajar en funcl6n de nuevos

c6digos, pues, en si misma, ella es aut6noma y desinteresada. Lo que sucede
es que, una vez sobrevenidos esos nuevos cdigos, si tuvieren xito, histrica-
mente habr: resultado que la ciencia los hubo de preparar con su trabajo. '
13 Todo esto explica que no estemos de acuerdo, con la soluci6n propuesta
por LmA-URQVlETA l(n. 10), 16-19, de emprender un nuevo c6digo civil (amn
de otros a que l se refiere, cuya consideracin excede el mbito de este tra-
bajo). Tambin en contra de nuevos cdigos: SALVAT, Necesidad de la pera-

18
m INTRODUCCIN

cabe esperar de todo jurista consciente una severa reacci6n en con-

tra de cualquier empresa tendiente a re-codificar nuestro derecho
privado.

Al hablar de codificacin, entendemos, pues, referirnos exclusivamente

a la del d e r e c h o p r i v a d o, mbito en el cual ms vlido resul-
ta todo cuanto llevamos dicho. Es posible, en efecto, que la codificacin
del derecho pblico, del penal y del procesal se ajuste a otros principios
o que los sealados para la del derecho privado sufran alguna modifi-
cacin. Puede ser, por ejemplo, que tenga mayor importancia la estabi-
lidad poltica en la codificacin del derecho constitucional (mientras que
para la del derecho privado carece de importancia), o que alli la elabo-
racin sostenida de los juristas sobre su propio derecho se tenga que
ver complementada con un maduro pensamiento poltico.

000

Las pginas que siguen intentan mostrar el lugar que corres-

ponde a la ciencia jurdica en la fijacin del derecho, es decir, la
manera en que histricamente se dan las dos primeras condiciones
del buen xito de un cdigo. Comoquiera, sin embargo, que el
c6digo es un epifen6meno, o sea, un fen6meno de superficie que
hunde sus races en fenmenos precedentes, precisamente las rea-
lidades condicionantes referidas, entonces ser necesario anali-
zar previamente el concepto de cdigo; slo una vez obtenido tal
concepto ser posible estudiar las condiciones explicadoras de cual-
quier manifestaci6n hist6rica que corresponda a ese concepto. Es-
te, en consecuencia, se presenta como un s6lido punto de referen-
cia para localizar hacia atrs la existencia de dichas condiciones.

pect/va histrica en los estudios de derecho, en Anales de la Facultad de C/en-

clas Jurdicas fJ Sociales de la U. de Chile 7 .(1967), 20-21. Of. la justa obser-
vaci6n de D'ORS, Preswpuestos criticas pora el estudio del derecho romano
(Salamanca, 1943), 24: "Los nuevos c6digos que por motivos puramente pol.
ticos, no por necesidad inmanente del Derecho mismo, se quieren hacer hoy,
son c6dlgos inmaduros, que se apoyan., por un lado, en el sistema jurdico an-
tiguo y, por otro, todav\a tmidamente, en el modemo; son construcciones que
se resquebrajarn de arriba abajo en cuanto la vieja estructura sea completa-
mente sustituida, como la historia manda, por la nueva. S6lo entonces se podr
empezar a pensar en una lejana codificaci6n. Hacer c6digos hoy son puras ga.
nas de legislar. Es antihist6rico".

19
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 CAPITULO PRIMERO
FIJACIONES, CUERPOS FIJADORES Y CDIGOS

A travs. de la historia jurdica es posible observar la repe-

ticin peridica del fenmeno que denominaremos fijacin del de-
recho. Este fenmeno se manifiesta en una actividad (la de fijar
el derecho) y' en un resultado (el derecho fijado). La p~mera co-
rresponde a un fenmeno histrico expresivo de un cierto movi-
miento o estilo jurdicos, constituido por diversos elementos de tipo
ideolgico, poltico y social.' El segundo, en cambio, corresponde a
la cristalizacin de la actividad fijadora en un cierto tipo de obra
jurdica. Mientras la fijacin considerada como actividad, por su
naturaleza histrica, es sustancialmente variable, la fijacin .consi-
derada como resultado es formalmente uniforme. Ello significa
que esto ltimo correspOnde a un concepto dogmtico.

SECCIN 1
El concepto de fifaci6n

IV.' La idea de fijacin tiene como presupuesto una plura-

lidad de fuentes jurdicas preexistentes. Damos' al trmino "fuente"
su acepcin formal, pero en sentido concreto, es decir, en el de
expresin individualizada, histrica de la respectiva clase de fuente.

De esta manera, una fijaci6n puede tener como antecedente las leyes
efectivamente promulgadas durante un perodo anterior: sobre esto des-
cansaba ]a prctica tradicional de fijar el derecho' en Espaa, Portugal e
Hispanoamrica hasta el siglo XIX, que se manifestaba en recopilaciones

21
LA FIJACI6N DEL DERECHO IV- V

de leyes 14. Tambin las costumbres reconocidas pueden ser el antece-

dente de una fijacin: tal es el caso durante la edad media, de las fija-
ciones de los derechos consuetudinarios de varias localidades de Espaa,
que reciban el nombre de fueros 15, los cuales tambin solan recoger, a
la vez que costumbres, sentencias judiciales con valor de precedentes 16
(tazaas). El derecho expresado en doctrina suele as mismo ser el pre-
supuesto de una fijacin: un buen ejemplo es el de las lnstitutiones de
Justiniano, del siglo VI D.C. 17. Este libro justinianeo estaba destinado a
servir de texto de estudio para alumnos del primer ao de la carrera de
derecho, y gran parte de su material, como su sistemtica, fueron recogi-
dos de la obra homnima del jurista Gayo, del siglo n D.C. Esta obra
era un trabajo de doctrina, pero las lnstitutiones de Justiniano fueron san-
cionadas, adems, como texto con fuerza legal 18. Finalmente, el punto
de partida de una fijacin puede estar en la combinacin total o parcial
de todas las fuentes antes sealadas, que confluyen as. en una misma
fijacin 19. . o o . .

Este conjunto de fuentes formales contiene y expresa el de-

recho quif se cOnsidera en un cierto momento vigente 'en' una de-
teniirlada comunidad:; .., ' ;' , l.',: .: . " - '0':'
:. ; ~ 1 . ,; ~I ., : . . ,. ., . ~ I : I I ' : \ . "
I , ~

<lo, ;o,V. ,. La" fijaci6n considerada .como oresultado consiste en la

sis~emtica reuni6n, formal, o s610 material, de dicho' conjunto de
fuentes en un cuerpo nico.. ,.
J ,1), a), El, concep~o, 'de, sis~en;a que, informa.la reuni6n de, fue~~

tes.~ege ,entende~s,e ,en ,un.sentido mUy oamplio,.,-eferi.d()o.~al. orden

del material segn. puntosde vista comprensivos" 2.0. . ' .
. ' ., .. En. este' sentido; pues, un. sistema. implica cualquier. "esquema
d~:. ~~den" ~~: ~'la s~pl~. :tfu.ll~s~.~~~~o p~l~~o16gi~a !o~~: .~eyes,.. ,s!n. mar.~~
res subdivisio~es, ya constituye, un sistema .. , .'
Resulta natUral que un .
esquema ordenador se en~uentre '~'n
todo cuerpo fijador, porque est en su propia naturaleza el ser
especficamente concebido. pn ~uerpo, de esta clase se gesta ra-
cional y no hist6ricamente, ~y ,ello implica la captaci6n del mate-
! t'' ,,' \ \ \ ' '. ~ '''. ~ i .';, I ". -' ". \

14 Otros ejemplos: VANDERLINDEN, 95-102.

111 "Otrosejemplos::. VANDERLINDEN, 102-103. ... :

16., o.Otros
ejemplos: VANDERLINDEN, 103. o
17 ., Otros
'ejemplos: VANDERLINDEN, 103-104.' "
lB, }usT.;corist..'Imperatorlam maiestatem 6. ,': '.; '.; .
19, Ejemplos: VANDERLINDEN, 104-112.. : .. , o
20 'CoINO; lIMarla 1/' significado de la' Idea de sistema en la furisprudencla
(trad. Hartmann-Gonzlez, Cuaderno 1 del Centro de Estudios Filosficos,
oV't:lAM.,Mxico, 19059), 21;Cf..ID., su P1t.ervenci6n oral en la Diskusslon trans-
crita' en Phllosophle und Rechtswissenschaft (Stud.o2.. Philos. u: Literat. des
neuniehntel 'Jahrhund.; 3, Forschungsunte';'Dehmen ',der' Fritz Thyssen Stift.,
Frankfurta. M .. 19(8),.89..... ", ' . . ";.,,),;, " ;. ,
,,1. CoINO, Historia (n.20), 21.';" "':, ...... "0':0, . :.1 .. ,;
"

22
v FIJACIONES, CUERPOS FIJADORES Y CDIGOS

rial fijable dentro de un plan, de manera anticipada a la confec-

cin misma del cuerpo fijador 22.
b) Reunin formal de fuentes (formales) significa que la fi-
jacin no altera, al menos de manera sustancial, la originaria for-
mulacin y estructura externa de cada fuente recogida, todas las
cuales mantienen dentro de la fijacin su autonoma e individua-
lidad23.

Es este el caso de las recopilaciones o compilaciones en general, p. ej.,

el Codex Iustinianus, que al coleccionar constituciones imperiales llega
hasta resp~tar los datos que permiten particularizar a cada una (nom-
bres del emperador y del destinatario, lugar y fecha de expedicin).

e) Reunin material de fuentes (formales), en cambio, sig-

nifica que la fijacin utiliza slo el contenido de las fuentes reco-
gidas, incluso mediante previa reelaboracin, refundindolas y
destruyendo su exterioridad. Dentro de la fijacin ya no es posi-
ble individualizar cada fuente si no es a travs de un estudio com-
plejo de tipo crtico 24.

Ejemplo de esta clase de reunin lo constituyen las codificaciones de la

poca moderna, cuyas fuentes, del derecho comn, de los derechos pro-
pios de cada pas amn de las obras de los juristas y filsofos de la poca,
se funden en la nueva unidad que es el cdigo, con forma, inspiracin y
redaccin originales.

d) La fijacin implica el reemplazo de la pluralidad de

fuentes anteriores por una nica fuente, precisamente, el cuerpo

22 Efemplos de diferentes sistemas: VANDERLlNDEN, 74-76 (este autor habla

de "cohrence"). SQbre el sistema jurdico en general: LAZZARO, en Novis. Dig.
Ital. 17, s. v. Sistema giuridico, 459-464; LosANo, Sistema e struttura nel di-
ritto (Torino s. d.).
23 . Vid., no obstante, infra VI a). Esta fijaci6n tiene, en consecuencia, carc-
ter histrico, advirtiendo que empleamos dicha expresi6n en sentido diferente
a" aquel con que se la emple6 diciendo supra ibid. a), que toda fijaci6n se ges-
ta no histrica, sino racionalmente. El historicismo de las compilaciones o re-
copilaciones no se refiere a su confecci6n, sino a su contenido: stas apilan y
yuxtaponen fuentes de diversa proveniencia, de distintas pocas, dictadas para
distintas circunstancias, regiones y personas, si bien en el interior de la com-
pilaci6n eUas resultl\1l racionalmente ordenadas.
':H En este- caso, aparte de la racionalidad de la gestacin, hay" en el cuerpo
fijador una racionalidad interna, opuesta a la historicidad de las recopilaciones
o compilaciones. El autor de la fijaci6n, trabajando libremente con los mate-
riales provenientes de diversas fuentes, crea una nova ~cie$, cuyo conjunto
()bedece a un diseo previo, no s6lo referido al orden del material; sino que
tambin a las relaciones internas de sus distintos elementos. Vid. todava in-
fra VI a). . .

23
LA FIJACIN DEL DERECHO v- VI

fijador. Pero este concepto debe entenderse en sentido relativo. Pue-

de ciertamente suceder que el cuerpo fijador del derecho resulte
en realidad uno. Pero la fijacin sigue siendo reduccin a cuerpos
nicos, incluso, cuando resultan varios independientes entre s. Lo
que sucede' es que son nicos en relacin, por ejemplo, con una
determinada materia o clase de .fuentes.

Un caso de aspiracin a la unicidad absoluta es el del AUgemeines

Landrecht fr die Koniglich-Preussischen Staaten, de 1794, que prctica-
mente se refera a todas las materias: constitucional, administrativa, ecle-
sistica, penal, civil y comercial. A principios del siglo XIX, Francia pro-
dujo, en cambio, cinco cuerpos, pero cada cual nico en relacin con es-
tas ramas: derecho civil (Code Civil), comercial (Code de Commerce),
penal (Code Pnal), procesal civil (Code de Procdure) y procesal pe-
nal (Code d'Instruction CrimineUe). En el siglo VI D.C., }ustiniano habia
promulgado' dos cuerpos fijadores, cada cual nico en relacin con un
cierto tipo de fuentes:. el Codex Iustinianus para las legislativas, y los
Digesta para las jurisprudenciales.

VI. La unicidad del cuerpo fijador del derecho encierra in-

directamente el carcter totalizador, comprensivo. Esto significa
que' dicho cuerpo tiende a referirse de manera' exhaustiva a un
completo mbito o sector jurdico material, esto es, de tipo de. re-
laciones jurdicas (civiles, penales, comerciales, etc.) o formal, es
decir, de tipo de fuentes (legislativas, consuetudinarias, etc.). Tal
referencia exhaustiva viene a implicar que las fuentes no' recogi-
das en' el cuerpo quedan fuera de' consideracin. Como' consecuen-
cia de ello,' el contenido de dicho cUerpo eXpresa' hacia el futuro
el, derecho vigente en el respectivo mbito.

Sobre el significado de la frase "quedar fuera de consideraci6n": vid.

infra IX e}.
Ejemplo de fijaciones referidas a un mbito jurdico material es cual-
quier cdigo moderno, as, el Code Civil. Ejemplo de una relativa a un
mbito formal es el Codex Theodosianus, del 438 D.C., cuya totalidad va
referida al conjunto de constituciones imperiales. En estos casos, las ma-
terias suelen ser muy variadas y, en nuestro ejemplo, el codex recoge
tanto constituciones de derecho pblico cuanto de derecho privado, si
bien las primeras predominan abrumadoramente dentro del derecho p-
blico, a su ,vez, se pueden bacer nuevas subdistinciones. .

Aparte de que aqu t~mbin valen los matices explicados a pro-

psito del carcter relativo de la unicidad del cuerpo fijador, de-
be agregarse ahonique la tendencia totalizadora de este ltimo tam-

24
VI FIJACIOXES, CUERPOS FIJADORES Y C6DIGOS

bin es necesario entenderla relativamente. En aquellos sistemas

que reconocen pluralidad de ordenamientos paralelamente vigentes,
dicho carcter totalizador y comprensivo del cuerpo fijador puede
referirse a uno de ellos. De esta manera, las derogaciones del dere-
cho excluido se producen tan slo en el mbito del ordenamiento
fijado, y las fuentes de los ordenamientos no-fijados conservan su
plena vigencia, en los cuales puede darse y subsistir una plurali-
dad de fuentes.

Tal es el caso, p. ej. de la fijacin del derecho especial para Indias a

travs de la Recopilacin de las Leyes de los Reinos ele Indias, promul-
gada en 1680, que no inclua al ordenamiento del derecho castellano,
tambin aplicable en Amrica y objeto de otras fijaciones independientes.

a) La congruencia entre el derecho consignado en el cuer-

po fijador y el derecho oficialmente vigente para el futuro no ce-
cesariamente implica una congruencia hacia atrs, es decir,: entre
el derecho de aquel cuerpo y el previamente vigente. Si bien, co-
mo se explic, punto de referencia de toda fijacin es el derecho
antes vigente, las fijaciones ~uelen ser selectivas y reformadoras.
Viene aqu en nuestra ayuda el concepto de reunin material.
Cuando la fijacin se nutre slo del con ten ido de las
fuentes del derecho anterior, ello sucede precisamente porque fue
conccbida con un propsito de renovacin jurdica. Resulta enton-
ces natural que la .labor de fijacin no pueda respetar, desde luego,
la original formulacin del derecho contenido en las antiguas. fuen-
tes, pero tampoco su sustancia, que resulta reformulada de acuerdo
COn los principios de renovacin propuestos. El cuerpo fijador viene
a constituirse as en una obra distinta Y. autnoma, en na nova
species irreversible. Sin embargo, contina en pie la afirmacin de
que el punto de partida de toda fijacin es el derecho vigente: de he-
cho, no existen fijaciones ex nihilo. Como en su momento se ver,
es este el. caso de las codificaciones de los siglos xvm y XIX~

Una labor de seleccin y adaptacin tambin puede darse en la simple

reunin formal; pero aqulla tiene en s mismo tambin un carcter for-
mal: se selecciona, as, no contenidos dentro del contenido de cada fuen-
te, sino fuentes dentro del conjunto de fuentes; y a las seleccionadas se
les introduce retoques imprescindibles destinados a armonizarlas entre
s, adaptarlas a circunstancias nu~vas, evitar repeticiones, actualizar la
terminologa, etc. Excepcionalmente, estas modificaciones implican refor-
mas sustanciales; pero se suben tiende que aqu hablamos del predomi-
nio de uno u otro tipo de reunin y no de dominio total. Un ejemplo

25
LA FIJACIN DEL DERECHO VI - VII

tpico de reunin formal de fuentes a las 'que se introdujo esta clase de

reformas (interpolaciones) es el de las compilaciones justinianeas del
siglo VI D.C. ,

, b) Por otro lado, sea que la fijacin consista en una reunin

formal, sea que' en una material, siempre en la fijacin es posible
hallar una ideologa' extrnseca al' cuerpo mismo que explica su ges-
tacin. Cuando la' reunin' es material, 'aquellos objetivos de reno-
vacin jurdica antes aludidos suelen ser parte de esa misma ideo-
loga que, entonces, por la misma naturaleza del tipo de reunin,
se transforma en intrnseca. ' '

El est~dio r~rticularizado de,

'cualquie~ fijacin revela la: p~esencia' de
esas ideologlas promovidas en un momento determinado por el poder p-
blico o manifestadas socialmente. En las codificaciones de la epoca mo-
derna, la ilustracin es,' en trminos generales 2$,' la ideologa que sirve
de mayor impulso a la gestacin de cdigos, los cuales, a su vez, se ins-
piraban, en; la del )'Usnaturalismo racionalista en donde, la ilustracin se
alberga. ,Pero una base ideolgica tambin se encuentra, p. ej., en la
Le" XII \Tabularum -la igualdad de posibilidades para el conocimiento
del derecho (aequatio furis omnfbus)-; en la compilacin justinianea -el
absolutismo, juridico-; o en las Siete" Partidas -los ideales teocntricos
del medievo'-; etc." "
" ,',' ".1 I
,
J
'

" ... '.'

" ' ' VII.: I Unicidad y totalidad, en los sentidos antes! explicados,
SOn los caracteres internos' ms propios de una fijacin considerada
como'resultado, es decir,. del cuerpo fijador. Pero a ellos hay que
agregar uno externo: dicho cuerpo es necesariamente escrito 26, aun-
que no Id sea el material 'que' recoge; : .!I',', ' '( !: '

',1 .i. " ::, ,:, .,1 '11" '!." ;.:". '; ,

Cuando el derecho fijado es, escrito se comprende como muy natural que
la fijacin tambin lo sea. Pero: ,tampoco, parece posible fijar las costum-
bres ,si no es a travs de su redaccin. Histricamente, por lo dems,
las costumbres son la base de las' fijaciones escritas emprendidas en las
pocas, arcaicas de la particular' historia de un, pueblo, por ejemplo, la
Lex XII, ,Tabularum, del siglo ,v A.C.; Ms,! en general, este, fenmeno I

tambin puede producirse cuando, por razones que no es caso de sea-

lar aqul, se pasa, de un derecho consuetudinario a uno escrito en una
: '. ', ,

2$ Naturalme~te, 'la. ideologla de cada c6dig~ es ~s' concreta q~e el a veces

vago concepto de ilustraci6n. Un estudio especifico acerca del espritu de va-
rios 'c6digos (no 5610 modernos, sino que tambin del siglo XIX) puede vCIse
en CoRRADINI. Garantlsmo e, statuallsmo (Milano, 1971).' Consideraciones ge-
nerales, en Fn.oMvsI-GVELFI,' La codifica:'lone e/vile e le idee modcrne che ad
essa' sl rlferlscono, en Lez.ionf e saggf di filosofla del clirltto (Milano, 1949).
183-207. . '. "
26 PruNCSlJJ:::XM,' Some Causes (n. 8>, 107.

26
VII-VID FIJACIONES, CUERPOS FIJADORES Y CDIGOS

determinada etapa, no necesariamente la arcaica, de la evoluci6n ju-

rdica de un pueblo. Un claro ejemplo de este fen6menoes la redac-
cin de las costumbres en Francia, a fines de la Edad Media, redaccio-
nes stas que reciban el nombre de coutume 27.

,VIII. En el actual estado de nuestra civilizacin, y tambin

desde hace mucho tiempo, cuerpo' escrito viene a significar "libro".
Se debe precisamente a la nocin de libro que los cuerpos fijad'J-
res del derecho suelan ser denominados cOn la palabra "cdigo", de-
rivada del latn "codex", que en su' ltima acepcin histrica sig-
nifica "libro de leyes".

Conviene recordar la afort~nada historia de esta palabra 28. Etimolgi-

camente, codex (y la ms antigua caudex) significa "tronco de rbol",
ya que en poca arcaica la madera serva como material de escritura.
Pero de este sentido material pas6 dicha palabra a designar un cierto
formato editorial, consistente en un conjunto de varias tablillas de ma-
dera encerada (cerae tabulae) unidas por medio de cordones o anillos
metlicos que se introducen por uno de sus extremos, permitiendo as
que 'cada tablilla acte como la hoja de un libro moderno 29; (duplices
o diptycha, triplices o trypticha, etc., segn el nmero de tablillas). '
A partir, por lo. menos, de fines del siglo ID.C. 30, este formato deno-
minado codex experimenta un nuevo desarrollo. por el cambio de, mate-
rial hasta' entonces utilizado. En vez de unir tablillas de madera' co~
menz6se a usar cuadernillos de .pergamino (membrana), reunidos varios
de los cuales y cosidos por uno de sus lados, se forma n codex ,mem-
braTICi, similar, a nuestros modernos libros. Estos codi~es de pergamino
tuvieron durante el alto imperio un uso restringido, p. ej., a materias de
contabilidad (codcx acccpti ct expcnsi, codex rationum C1omesticarum).
Durante dicha poca contina predominando el uso , (amn del. codcx
?e, tablillas) de la ,forma editorial denominada v,olumen . (de papiro
-:charta- o de pergamino), es decir, la faja de variable ancho y longi-
tud "que se enrolla ,para guardarla' y se desenrolla para leerla (de
volvere=enrollar) . . . . :. !

Pero a fines del siglo III D.C., el codex mcmbranci comienza a imponer-
se, terminando por desplazar del todo a las dems formas y' materias
editoriales. En ese momento codex llega a significar simplemente libro~

27 Vid. 'Supra IV y n. 15. .

28 'Sobre el tema: PAULY-WISSOWA, Realencyclopad/e der AlterlulTI$wiss. IV. 1
~: v. colex,col. 159-160. '
29 SNECA, De breo. vito 13.4 "plurium tabularum contextus caudex apud
'.antiqu08 oocatu"" ["entre los antiguos llmase caudex a la unin de varias ta-
blillas"]; VARRN, ap. Non. 535.11: "antiqul pIures tabulas coniunctas codices
dicebant". ["los antiguos llamaban codices a varias tablas unidas"].
30 ,Entre el 84 y el 85 D.C. debi de componerse el libro I de !os Epigrama.r
de' Marcial, en uno de cuyos lugares (1.2.2-3) elogia aqul la nueva forma
editorial de que hablamos. Tal es el texto ms antiguo que poseemos sobre la
materia.

27
LA FIJACIN DEL DERECHO VIII - IX

Comoquiera que el uso del codex haba comenzado por extenderse

principalmente en el mbito jurdico, pues, por un lado, las coleccio-
nes de. constituciones imperiales confeccionadas durante el bajo impe-
rio, fueron editadas en el formato codex (Codex Gregorianus y Hermo-
genianus, primero, Codex Theodosianus luego y, muy posterior, el
Codex Iustinianus); y, por otro, las necesidades de la prctica jurdica
exigieron, ya en el siglo IV D.C., la reedicin bajo ese. mismo formato, de
las obras de la jurisprudencia clsica primitivamente escritas en VO[II-
mina, todo esto determin que la palabra codex ligara su significado al
libro con contenido jurdico; pero, ms especficamente, al libro que re-
coge una compilacin de leyes para su uso forense, dado que esa pa-
labra formaba parte del ttulo con que usualmente se conocieron las an-
tes recordadas compilaciones post-clsicas,
De esta manera, pues, codex, de comenzar significando un cierto mate-
rial de escritura, pas a referirse a una determinada forma editorial, pa-
ra concluir implicando al libro de un contenido especfico 31.

SECCiN 2
C6digos y cuerpos fiadores

IX. ,A travs de la historia jurdica posterior, la palabra cdi-

go ha servido para designar una' muy variada tipologa de obras le-
gales 32, aunque siempre vinculada a la idea de fijacin escrita, ni-
ca y totalizadora. En este sentido, un cdigo propende siempre a ser
manifestacin de la idea de fijacin y se confunde con cuerpo fija-
dor del derecho, que es la voz que hasta ahora hemos empleado pa-
ra indicar el resultado de una fijacin. No obstante ello, es posible
considerar .la siguiente diferencia entre cuerpos .fijadores y cdigos:
,a) Conceptualmente, un cuerpo fijador del derecho puede
escindirse en materia y forma, en contenido y continente, es decir,
por un lado, en el conjunto de fuentes, o ms en general, dedere-
cho que fija y, p-or otro~ en la sistemtica y redaccin que se da a
ese conjunto. Cuando el cuerpo fijador logra consagrar su vigencia
. .
,.
I
31 Las palabras romances derivadas de "codex" ("cdigo", "codice", "ca-
do", etc.) slo a travs de un anlisis histrico revelan esta ltima significa- I~',
cin. En cambio, las equivalentes germnicas de "codex" la expresan directa-
mente: as!, el alemn "Gesetzbuch" o el escandinavo 'logbok". y lovbog", (lit.:
"libro de la ley"). Por lo dems, el alemn "Buc"" (como el ingls "book")
eti~?lgicamcnte significa lo que "codex", es decir, "tronco del rbol" ("cor-
teza ). ' ,
32 Puede verse el amplio elenco recogido por VANDERLlNDEN, 249-464
(Annexes), en donde figuran 50 de estas obras que han sido denominadas con
la palabra "codex" (o sus derivadas o equivalentes). Dichas obras son manifes-
tacin de lo que el autor llama "ide (de cdigo) nonme", en oposicin a la
~'ide innonme", correspon.diente a las obras .fijadoras no designadas como
"codex",

23
IX FIJACIONES, CUERPOS FIJADORES Y c6D1GOS

e n c u a n t o f o r m a (lo que lleva aparejada la vigencia de

su contenido o materia), entonces estamos en presencia de propia-
mente un cdigo. De lo contrario, esto es, si el cuerpo jurdico, co-
mo tal, no consigue vigencia, entonces podemos continuar utilizando
a su respecto los trminos genricos de cuerpo fijador, cuerpo de
derecho o cuerpo jurdico. La vigencia de una fijacin, en cuanto
tal, en consecuencia, es lo que proporciona al concepto de cdigo su
especificidad dogmtica, y transforma a un simpfe cuerpo fijador
en cdigo 33.

Es evidente que con este concepto dogmtico nada tiene que ver
el uso o no de la palabra codex (o sus derivados romances o equiva-
lentes conceptuales en lenguas no-romances) respecto de las diferentes
fijaciones que han alcanzado vigencia. De hecho, esa palabra soport
muchos siglos antes de volver a ser usada, durante los cuales, natural-
mente, se dieron muchos cuerpos fijadores vigentes, es decir, cdigos.
El ltimo de los libros de leyes denominados codex, antes del siglo XVI,
es el Codex Iustinianus, del 534 D.C. A partir de ste, la tradicin de
llamar as a una fijacin viose interrumpida 34. La Edad Media conoce,
desde luego, aquel codex, y tambin el Codex Theodosianus, del 438
D.C.; pero es curioso comprobar que, aunque esa poca emprendi fija-
ciones del derecho, no lleg a denominarlas codex, quiz debido al res
peto con que consider al Codex Iustinianus, al que dio valor antono
mstico. El uso posterior a }ustiniano conoce, sin embargo, una variada
terminologa: se habla. as de corpus 35, lex 36, liber 37, collectio S8,

ss Cf. VANDERLINDEN, 16, 124-125; GAUDEJlIET, Tec. a VA.""DERLlNDEN, en Revue

Hst. Droit Fran9. Etrang. 46 (1968) 3, 495-496 que quieren' reservar la de-
nominacin de cdigo exclusivamente para las obras que han alcanzado vigen-
cia; slo que, para estos autores, el concepto de vigencia se reduce nicamen-
te a la legislativa. Sobre la vigencia jurisprudencial: infra Xlii.
84 Pero vid., no obstante, Lex Visighotonlm 2.1.8 (siglo Vll): "quae codicis
hu/us". Esta frase alude a la Lex Visighot. misma, si bien ella no fue llamada
oficialmente "codex". Fuero Juzgo 2.1.8 traduce esta frase as: "en este libro".
35 As, el Corpus Legum s/ce Brachyloglls Juris Civilis, del siglo Xl. El con-
junto de libros justinianeos recibi de los glosadores la deSignacin de Corpus
Juris, y en 1583, D. Gothofredus en su edicin agreg a dicho ttulo el adje-
tivo "c/vilis", para distinguirlo del Corpus Juris Canon/el: D'Ons, Derecho pr/-
vado Tomano' (Pamplona 1973), 3 n. 1.
86 P. ej., la Lex Visighotorum, del siglo Vll, obra del rey visigodo Recesvinto.
Por lo dems, en el latn medieval "lex" significa "derecho" (cf. el ingls
law = derecho, y no ley, que se designa como "statute").
87 Es el caso del Liber Feudonlm, del siglo XlI, agregado por los glosadores
al Corpus Juris. Dicho conjunto, ms otra compilacin conocida como Lombar-
da del siglo XI, recibi, a su vez, la designacin comn de "libr/ legales". Tam-
bin podemos citar el Libro de las Leyes, del siglo XII, que, con el transcurso
del tiempo, fue conocido como las Siete Partidas, obra del rey castellano Don
Alfonso x el Sabio..
S8 Como, p. ej., la Col/ectio Canonum, debida al obispo Anselmo, en tor-
no al 1085.

29
LA FIJACI6N DEL' DERECHO, , , IX

cuando no se da la respectiva fijaci6n un titulo propio como Espculo,

Sachsenspiegel o Decretum. , " ,
La palabra codex reaparece en el siglo XVI. y el primer registro que de
ella tenemos es el Codex Statutorum. de 1547. obra esta que recoge
statutl de la ciudad italiana de Alessandria 89. Le sigue el francs Code
,Henry lIl. de 1587. que compila ordenanzas reales. aunque no.Jleg6 a
tener vigencia oficial. De 1602 es el Codex Juris' Civilis Romani. co'no~
cido tambin como' Codex HenricHV o Code Henry IV.'obra' de 'un' tal
Cormier. que, no es sino un resumen de derecho romano' entrelazado
con : algunas leyes I francesas: tuvo carcter privado. Durante, el si-
glo XVIII. el uso de la palabra codex comienza a generalizarse.
,.;' J, ,

b) Ms arriba 40 hemos indicado como caracterstica de todo

cuerpo fijador dl derecho la 'coincidencia entre el derecho que con-
ti~ne ,y, el derecho en
adelante vigente. Sentada la' distincin entre
simples:' cuerpos' fijdores y, cdigos, es' menester insistir ahora en
que' dicha coincidencia se mantiene incluso en los meros' cuerpos fi-
jadores~ sin' qe 'ello implique s'u transformacin en cdigos' propia-
mente tales, es decir, su transformacin en vigentes' en cuanto ~i
,jacin
,\" !' Que' un cuerpo no considerable' como cdigo contenga dere-
cho :Vigent~, sin ser vigente en, s ~ismo, significa que no, se trata
de una obra de hlstoria del dereao ni doctrinaria. Por el contrario,
en ella se encuentra lo que la respectiva' comunidad considera dere-
'cho 'vigente; s6io que no es posible invocar ante los tribunales l
obra fijadora y es necesario invocar cada fuente: lo que en esa co-
munidad rige son, dichas, fuentes de modo autnomo, nO en' cuanto
estn recogidas en'el'~uri;o fijador. Cundo ste adquiere catego-
ra de cdigo, entonces la comunidad considera que su derecho 'es-
t'~ ~ig~nia',a'tr~vsdel cdig~, y es ste el que cabe Citar e in-
vocar ante los tribunales,' no ya, cada fuente en particular. Desde
'6tro punto \de Vista'" es st~,' pues~' la' ,diferencia entre que "~n cuerpo
tenga o novigericia como forma.,:,
.. , ... ",,'. ,",':', . "

Los c~e'rpos' fijad~res quen~ ~o~c6digs corre~po~den. asl,a obras p~i

vadas carentes de toda clase de oficialidad.. En la prctica. la funci6n
que estas obras vienen a cumplir es la de servir de instrumentos de co-
nocimiento del derecho, vigente. canalizndolo en una obra manejable
r.
y de fcil rpido acceso, que es 10 que' explica, el normalmente gene-
ralizado XIto prctico que es~os cuerpos reciben en el foro y en, la ad-
ministraci6n como tambin ,'en la enseanza.'
, ,
'
----, ,,':' , ,," ',' ,
39: VANDERLINDEN" 47. 79,.132, 231. Existe una obra de 1442, conocida como
Coda Clirlstophorianus; pero este titulo mlis parece ser historiogrfico que
histrico: VANDERLINDEN. 47 n. 105. '
40 Supra VI.

30
IX FIJACIONES, CUERPOS FIJADORES Y CDIGOS

e) En otro lugar 41 hemos sealado que una de las caracte-

rsticas del cuerpo fijador es su tendencia a la totalizacin de un
mbito o sector jurdico, 'de modo que las fuentes no-recogidas que-
dan fuera de consideracin. Cuando la fijacin consiste en un cdi-
go, este quedar-fuera-de-consideracin implica la prdida de vigen-
cia de las fuentes excluidas. Pero ese mismo efecto no puede pro-
ducirse directamente cuando se trata de un mero cuerpo fijador,
dado su carcter privado. Sin embargo, estos" cuerpos producen un
efcto similar a la prdida de vigencia determinada por los cdigos:
es el desuso "de" hecho" de las fuentes no-incluidas. Hablamos de
desuso "de hecho" para distinguirlo del ConceptO" tcnico" de desuso,
que implica una prdida de vigencia aceptada por el sistema jur-
dico, "de manera que l pueda ser invocado ante los tribunales.
"El" desuso "de hecho" se explica en un ambiente de p~uralidad
de fuentes" que un cuerpo fijador viene a suprimir: Este ltimo, co~
rnO hemos indicado, se transforma en' instrumento de conocimiento
del derecho y,aunque formalmente las" fuentes no-recogidas conti-
nan vigentes, la circunstancia de que nO hayan sido rec"gidas ha-
ce caer en el olvido su existencia: d e h e c h" o entonces; ellas
no se usan ms y no se aplican. Si el cuerpo fijador haba surgido,
adems, 'dentro de un sistema jurdico que aceptaba el desuso co-
mo forma de derogar una norma, entonces" el dilatado desuso "de
hecho" sufrido por alguna fuente no-recogida en dicho cerp, per-
mitir fundar la alegacin"" de derogacin de" dicha" fuente por
desuetudo, cuando un litigante, habiendo redescubierto la existen-
cia de la fuente, pretenda :obtener su aplicacin. De esta manera,
indirectamente" el cuerpo fijador conduce a su derogacin formal.
-- 1, ~ } ' "

Ej~inplos Hpico~ de ~erpos fijadores" que' no alcanzaron c~tegora de

cdigos son el Codex Gregorlanus y el Codex Hermogenianus (fines del
siglo 1II y principios del siglo IV, respectivamente). Estos cuerpos reco-
gen constituciones imperiales de plena vigencia en s; pero ello no les
otorg vigencia en cuanto fijaciones~ y" dichas constituciones arrancaban
su: validez del acto que individualmente las haba promulgado, y no de
su pertenencia a cada compilacin. ,
El Codex Gregorlanus compilaba constituciones, generalmente de dere-
cho privado, desde Adriano (emp. 98-117 D.C.) a Diocleciano (del ao
192), y de su contenido podemos tomar conocimiento aproximado a
travs del Codex lustinianus que, por lo que respecta al derecho pri-
vado, se bas en el Gregorianus (aparte del Hermogenianus que compi-
la rescriptos de slo Diocleciano). El Codex lustinianus trae poqusimas

41 Supra VI.

31
 LA FIJACI6N DEL DERECHO IX-X

constituciones de Adriano y de sus inmediatos sucesores, y ninguna de

sus antecesores; pero nosotros sabemos que tanto estos ltimos como
Adriano y sus sucesores inmediatos fueron autores de numerosas consti-
tuciones. La consecuencia de todo ello es clara: la seleccin hecha por
el Codex Gregorianus determin el olvido y cada en desuso "de .he-
cho" de gran parte de las constituciones no-incluidas en ese cuerpo.

oX. o Para la historia de las fijaciones del derecho, el uso de

s 6.1 o el concepto dogmtico de c6digo es poco til. Dicha histo-
ria' no' puede dej~r de considerar lo~ cuerpos jurdicos que 'no alcan-
zaron vigencia, como tampoco los proyectos de c6digo (que dog-
mticamente debemos considerar cama ~eros cuerpos fijadores),
porque ellos generalmente constituyn hitos en la historia de los
verdaderos c6digos. Sin embargo, na es metodol6gicamente impro-
pio,' ni siquiera para' construir dicha historia, mantener la' distincin
oentre cuerpos fijadores y c6digos, pues: por un lado, ella se afirma
en un concepto formalmente a priori co~o es el de Vigencia, que
00

~~. encuentra en todos los ordenamientos jurdicos que hn existido;

y, por otro, proporciona un punto slido al cual referir los distintos
c~erpos -jurdicos, y permite enmarcarlos oen na historia construida
co~o o~nao lnea quOe, pasando por los meros cuerpos sin vigencia,
llega hasta los verdaderos cdigos que encuentran su aplicacin en
~qullos. Por est~ misma razn debc~os hablar de historia de Ias
fijaciones, que es el trmino ms genrico oque podemos hallar para
evitar transformar esa historia en parcelada; limitndola slo a los
~uerpos que han conseguido vigencia. La historia deO las fijaciones
es, as, tanto la de)os meros cuerpos fijadores como la de los c6digos.
En todo caso, como habr podido apreciarse, el' concepto de
fijacin en cuanto resultado es puramente dogmtico .y formal y
nO va ligado al coOntnido de la fijacin. Sea cual fuere ste, sean cua~
les fueren las concretas circunstancias histricas, polticas, sociales,
jridicasocn las que se. gest.1a fijcin,O ella reviste la fonna o de
cdigo'~ o ' de ocuerpo fijador.' Esto quiere decir que cualquiera que
haya sido el tipo :listrico de actividad que dio por resultado una
u ootr ofonna de cuerpo; ste es I dualmente invariable~ -.
" . , " '. '. ~ ..',' 1 .'

, ,,' 0'0

32

-.
 CAPITULO SEGUNDO
LOS EPGONOS EN LA FIJACIN Y LAS FIJACIONES
LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

En el captulo precedente hemos analizado en general los con-

ceptos de c6digo y cuerpo fijador. Centrndonos ahora en los c6di-
gos, corresponde estudiar dos formas que stos asumen, cada una
de las cuales deriva de la diferente modalidad de vigencia del c6-
digo: los c6digos legislativos y jurisprudenciales.

SECCIN 1
Los epgonos en la fijaci6n

XI. El concepto dogmtico de c6digo conlleva la vigencia de

este ltimo. El primer y ms claro tipo de vigencia que se presenta
a consideracin es la legislativa, proveniente de haber recibido un
cuerpo"fijador la sancin formal del poder pblico que lo ,transfor-
ma' en ley; por ello podemos hablar de cdigos legislativos. Sin em-
bargo, este tipo de vigencia nO es el nico del que puede estar do-
tada una fijacin: existe tambin otro tipo, que cabe llamar vigen-
cia jurisprudencial, la cual da origen a los cdigos jurisprudenciales.
El desarrollo de estas ideas exige centrar el estudio en torno al con-
cepto de los epgonos en la fijacin.
a) 'Epgonos SOn propiamente aquellos autores con cuyas
obras viene a culniinar una actividad largamente desarrollada en el
campo de la ciencia jurdica. Ellos se encuentran situados al final
de una corriente cientfica, un estilo, una escuela de pensamiento
y de trabajo o, incluso, de un perodo de varios estilos, escuelas o
corrientes. En este punto emprenden los epgonos la tarea de asu-

33
LA. FIJACI6N DEL DERECHO XI

mir el conjunto de resultados parciales y dispersos ofrecidos por sus

predecesores; y, seleccionndolos, con aporte o no de nuevos pun-
tos de vista, pues los epgonos no son necesariamente creadores, ter-
minan sistematizando dichos resultados en vastas obras que de es-
te modo sintetizan la labor anterior. Dichas obras tienden a reem-
plazar en el uso cientfico y prctico al conjunto de trabajos ante-
riores de los cuales ellas se nutrieron.
b) Las obras epigonales forman parte del proceso de fija-
cin del derecho. Intuitivamente, desde.l,uego, ya habr podido cap-
tarse que ellas precisamente lo que hacen es fijar un conjunto pre-
vio de resultados parciales dispersos; de esto habremos de continuar
hablando ms adelante. Por ahora remarquemos que, dada la rela-
cin de las obras epigonales con dicho proceso, hay que hablar de
epgonos "en" la fijaci6n y no de epgonos "de" la fijacin. La lite-
ratura de los' epgonos -palabra esta que viene del griego epigon6s=
nacido despus- no es posterior a la fijaci6n. Por el contrario, en
unos casos es esa literatura precisamente anterior a una fijacin, y
constituye su antecedente inmediato (fijaciones legislativas); en
otros, las obras epigonales se confunden con la fijacin misma (fi-
jaciones jurisprudenciales). Dichas obras son "nacidas despus",
pero slo en relacin con el conjunto de resultados parciales y dis-
persos que ellas recogen ..

Es evidente, sin embargo, que la consideraci6n de unas obras como epi-

gonales s610 puede. hacerse hist6rica y retrospectivamente. Verdaderos
epigonos son aquellos que la historia posterior considera como tales.
Ellos, por definici6n, clausuran un perlodo o una escuela; pero sus con-
temporneos no suelen estar capacitados para saber si una aparente
clausura es realmente definitiva. Dentro de un gran periodo puede ha-
ber muchos intentos epigonales; pero en la medida en que esos inten-
tos resulten superados por otros posteriores, dejan de ser eficaces.
En el derecho romano, p. ej., Pomponio (siglo n D.C.) representa un
epigono frustrado: su gran comentario ad Edictum en 150 libros, pre-
tendi6 ser la gran summa del derecho honorario. Pero ste, aunque ya
habia sido fijado en el Edictum Perpetuum, todavla debla recibir un
ulterior desarrollo en el periodo de los Severos: Ello' determin6 que fue-
se prontamente superada la obra de Pomponio, de guisa que los compi-
ladores justianianeos no nos han conservado fragmentos suyos 42.
Nada de lo anterior quiere decir que los epigonos frustrados dejan de
cumplir una funci6n' en cierta manera fijadora; s610 quiere decir que
sus obras constituyen fijaciones transitorias y superables. Ni tampoco
quiere decir que no presten. tales eplgonos frustrados ninguna utilidad,

42 SCHt1LZ, Storia della giurisprudenza romana (Trad. Nocera, Firenze 1968),

343.

34
XI-m LOS EPicONOS y LAS FIJACIONES

porque los intentos epigonales posteriores, exitosos, o no, suelen nutrir~

se ampliamente de ellos; de hecho, parte de la tarea la encuentran ya
realizada ~recisamen~e' en las obras que superan.

SECCIN 2
Derecho de juristas y derecho legal

XII. Sobre la base de la precedente delimitacin del concep-

tode epgonos, es 'ahora necesario distinguir dos modos de proce-
der jurdico, en cada uno de los cuales los' epgonos tienen manifes-
taciones diferentes: el derecho de juristas y el derecho legal. Dere-
cho' de juristas 43 (Juristenrecht) 'significa que la formacin y ela-
boracin del derecho 'vigente se halla reserVada al estamento de ju-
ristas prctico-profesionales; derecho legal, en cambio, significa que
el' nico derecho que se acepta como vigente es aquel contenido en
los mandatos del poder pblico denominados ltltu sensu, leyes.

Llamamos la atenci6n acerca del diferente punto de vista' adoptado pa-

ra definil'uno y otro derecho. Tratndose del derecho de jufistas, inte-
resa" saber quin lo genera; tratndose del legal, interesa saber, por el
contrario, cmo se manifiesta, pues, en la prctica, s6lo formalmente
es atribuible al legislador la gestaci6n del contenido de las normas, el
cual suele ser obra de los juristas, sin que ello transforme al derecho le-
gal en derecho de juristas.

En la ,lstoria, ninguna, de estas dosJ<;>rmas jurdicas suelen

darse en forma pura. La distincin aplicada a la prctica, por tan-
to;' iffiplica basarla' sobre un criterio de preponderancia: Los ms
acabados ejemplos lstricos, de derecho ,~e juristas, el derecho ro-
mano y el de la glosa, tuvieron que aceptar la intervencin legisla-
tiva' del poder pblico en el campo jurdico H. pel mis~o modo,

48 El derecho de juristas: KoSCHAltER, 247-300; ms espedficamente, LoMBARDr,

371-567 (parte terica). '
u Incluso ms: debe observarse que, p. ej., tanto el derecho, romano como
el derecho de la glosa tuvieron su punto de partida hist6rico en sendos cuero
pos fijadores: la Le% XII Tabularum y el Corpus ]uris Cvil18, respectivamen-
te, lo que aparentemente resulta ser un contrasentido. En' realidad no lo es,
porque la 'aparici6n de un derecho de juristas depender en definitiva, de la
actitud que la sociedad permita asumir a los juristas frente a dichos cuerpos
fijadores. En los ejemplos hist6ricos citados, lo cierto es que. tanto la Le% XII
Tab. como el Corpus ]uris constituyeron un punto ,de: partida ampliamente
superado por el trabajo jurisprudencial posterior. Las, respectivas sociedades
en las' que "dichos monumentos rigieron, organizaron, por as decir, su modo
de proceder jurldico de tal forma, que llegaron a ver su derecho no tanto en

35
LA. FIJACIN DEL' DERECHO XII

ningn derecho legal, por rgido que se pretenda, incluso en la in-

tencin de sus constructores; consigue eliminar la inje'rencia de los
juristas profesionales en el tratamiento del ma'terial jurdico legali-
zado. Es cierto, sin embargo, que estas intervenciones de la ley o
de los juristas en un derecho preferentemente de juristas o legal,
respectivamente, no suelen ser tan fuertes COmO para alcanzar a diluir
el predominio de aqullos o de sta: en el derecho de juristas, la ley
no puede competir COn la jurisprudencia, en tanto que dentro del
derecho ,legal, los juristas son formalmente mantenidos en su sitio
de exegetas y, ms an, de exegetas privados.
Con todo, hay una diferencia: mientras en el mbito' de un
derecho de juristas la ley sigue siendo una fuente vinculante, en el
derecho legal la jurisprudencia no llega a alcanzar una posicin
equivalente. Lo que s sucede es que dentro del primero la juris-
prudencia, COmo para salvar su propia posicin, suele asumir una
actitud de libre interpretacin de la ley y de adaptacin de los con-
ceptos legislativos a sus propias categoras y principios jurispruden-
ciales. De esta manera, se acepta que la ley venga a regir en ltima
instancia' a travs del proceso de elaboracin a que la jurispruden-
cia la. somete. Dentro de un derecho legal tal actitud es imposible.
All no' es la ley quien sigue a la jurisprudencia, sino que es sta la
que sigue a la ley, incluso cuando pretende realizar una cierta la-
bor de adaptacin e interpretacin 411.

La distinci6n entre derl'()ho de juristas y derecho legal da lugar a una

distinci6n de vigencias del derecho 'en jurisprudencial y legal, respecti-
vamente. La vigencia del derecho legal ,se funda ~n, la sanci6n formal
aquellos cuerpos cuanto en la interpreta:cI6~")que los' juristas les dieron. El
ilJ.'l civ/le no coincide, sino en pequesima parte, con la Lex, XII Tab., y el
derecho de la glosa es diferente del derecho del Corpus 1ur/s. Los derechos de
la Lex XII Tab. y del Corpus pueden ser dcrechos legales; pero el fu! cftli/e
y el de la glosa son derechos de juristas.
45 En la prctica del derecho legal, la labor de los juristas a travs de los
tribunales de justicia, como la de stos por s[ mismos, es ms amplia y creado-
ra de lo que pudiera creerse. S610 que la tendencia de este trabajo creador es
referir sus propias creaciones a la ley misma, como si dicho trabajo consistie-
ra nada ms que en desarrollar elementos [n sitos en la norma. Esto se debe
a que el sistema juddlco-Iegal no suele aceptar como fuentes del derecho' vi-
gente ni a la doctrina jUrisprudencial ni a la doctrina judicial. Mas, como de
hecho ambas son verdaderas fuentes, no les queda a sus autores otro camino
que imputar sus novedades a la ley misma. Sobre esto, que podrla denominar-
se una criptocreaci6n jurisprudencial y judicial del derecho: vid. BoElIMER. El
derecho a travs de la furlsprudencia (trad. Pulg, Barcelona 1959): se trata de
la segunda parte del libro II de los Grundlagen der Brgerlichcs Rechtsordnung
(Tublngen 1952);' tambin, ESSER, Princl;Jio 11 nomuJ en la elaboracin ;ur/s-
pMJdencial del derecho privado (trad. Valent[, Barcelona 1961).

36
 LOS EPGONOS Y LAS FIJACIONES

de la p o t e s t a d pblica; la del derecho de juristas, en cambio,

en la a u t o r ida d de los juristas, es decir, en el reconocimiento
social de su saber, que determina el grado de aceptaci6n que cabe otor-
gar a sus pareceres 46. Comoquiera que la autoridad no funciona unita-
riamente sino por grados, la vigencia de un criterio, en caso de contro-
versia (ius controversum), est determinada por el grado ms alto de
autoridad; cuando no existe controversia sino consenso ( communis
opinio doctorum), entonces e; la autoridad de todos la que funda la
vigencia del criterio generalmente aceptado. Pero, en ambos casos, 10
importante es recalcar que los juristas son quienes -para emplear una
distinci6n feliz 47_ no slo proporcionan la esencia de una regla juridi-
ca (su contenido, su materia), sino que tambin su existencia como tal,
es decir, su vigencia 48. Dentro del derecho legal, en cambio, es al poder
pblico a quien compete poner la regla en existencia, si bien lo usual
es que su esencia siga perteneciendo a los juristas, segn antes se in-
dic 49.
Estas diferentes clases de vigencia del derecho pueden ilustrarse desde
otro punto de vista, distinguiendo entre si la vigencia de aqul exige o
no unas determinadas formalidades. Formalidades significan, a este res-
pecto, unos requisitos prescritos como necesarios para considerar vigen-
te una regla jurdica. Requisitos de esta naturaleza existen tan slo den-
tro del derecho legal y constituyen lo que en sentido amplio conoce-
mos como promulgacin de las reglas; pero no se dan ellos dentro del
derecho de juristas. Ah resulta irrelevante que un jurista emi~a sus opi-
niones oralmente, en cartas, en libros; incluso la fama de que un sabio
opin en tal sentido basta para considerar como manifestada esa opi-
ni6n y para tomarla en cuenta 50. De esta manera, el derecho legal se
expresa por m e dio de una forma preestablecida, en tanto que el
derecho de juristas se expresa 1 i b r e m e n t e.

46 Para la distincin entre autoridad y potestad es fundamental D'Ons, Auto-

ridad y potestad, ahora, en Escritos varios sobre el derecho en crisis (Roma-
Madrid 1973), 93-105, con addenda, 105-108.
4T LoMBARDI, 381, passim.
48 Sobre la vigencia del derecho jurisprudencial, en el sentido de una vigen-
cia generada por los juristas: LoMBARDI, 427-463.
49 Supra ibid.
50 P. ej.:' Dig. 31,29. pro (CeIso, 36 digestorum): "Poter melis refercbat,
cllm esset in consilio Ducen; Ven consulis, itum in sentcntiam suam, ut, cum
Otacilius Catulus filia ex asse herede instltuta liberto ducenta legasset pe-
tissetque ab eo, ut ca concubinae psius daret, et libertus vivo testatore de-
cessLsset et quod ei relictum erat apud filiam remansisset, cogeretur filia id
fideicommissum concubinae reddere" ["Contaba mi padre como, estando en el
consejo del cnsul Duceno Vero, se sigui su opinin en el caso de Otacilio
Catulo, el cual, habiendo instituido heredero universal a su hija, leg doscien-
tos mil sestercios a un liberto, rogando a ste, por fideicomiso, que diera esa
. cantidad a la concubina del testador. Como el liberto haba muerto en vida del
testador y la hija de ste retuvo lo que se habla dejado a aquel liberto, deca
mi padre que la hija deba ser obligada a dar el fideicomiso a la concubina"].

37
LA FIJACiN 'DEL DERECHO' XlII

SECCIN 3,
La fijad6n en el derecho de juristas, i

XIII. El concepto de' c6digo legislativo encuentra su natural

manifestaci6n dentro de un sistema de derecho legal. Al mismo, tiem-
po, pareciera q~e un derecho dejurista~, por su propia naturaleza,
tiende a ser incompatible, no slo con la existencia' de un c6digo
legislativo impuesto durante su pleno desarrollo 61; sino con la idea
misma ,. de, fijaCi6n ,del d'erecho. Esta i~rompatibilidai:l'es efectiva
mientras el derecho de juristas' se encuentra en pleno ,desarrollo;
pero la incompatibili'dad termina por desaparecer.'
, En efecto, la fijacin tambin: llega' a constituirse en un:a' ne~
cesidad para el derecho de juristas, y se manifiesta incluso ms agu-
damente que' dentro del derecho legal.: Este, fenmeno deriva del
~rcter des'centralizado de la producci6n jurdica propia de un sis-
tema e~ donde dicha 'produccin est confiada a' uria; plu'alida~, d~
individuos, cada uno de los cuales se haIla dotado de la capacidad
para generar el 'derecho.' Esta pluralidad es, por as decir, no s610
espacial, sino que. tan;tbin ,tempo~aI. Co~ el decrurir' de 'sucesivas
generaciones de juristas, el ,volumen de opiniones se toma inasible,
pero,sobre todo multiforme.' En ese momento, la fijaci6n del dere-
cho/de juristas s~' pres~tacmo una necesidad. .,
La satisfaccin de la necesidad de fijar un ~oluminoso y mul-
tiforme derecho de juristas concreto es la tarea que hist6ricamente
cumplen los epgonos; o, si se prefiere formular esto mismo de otro
modo, un concreto' derecho de juristas, COn las caractersticas antes
indicadas, llega a fijarse a travs de unas obras de conjunto tras las
cuales no hay otras; aqullas son, por tanto, epigonales.
, be esta mne'a~ las fijaciones' del 'derecho de juristas se llevan
a cabo congruentemente can el carcter de aqul: por 'medio de
obras 'pertenecientes' a'los propios juristas. Por la misma raz6n, di-
chas obras no permanecen en' un mbito puramente privado. La es-
.. . ; .
, ,

51 Acerca de. los cdigos, incluso legislativos, en el comienzo' de un derecho

de juristas: supra n. 44 e infra xxx b)., Pero es' cierto que un derecho de ju-
ristasresulta en definitiva incompatible con un cdigo legislativo impuesto
mientras aquel derecho se' encuentra en pleno auge. Introducido un c-
digo as, el derecho de juristas, por definicin, deja de existir; y evidentemente,
tal imposicin es reveladora de la intencin de acabar con aqul: vid. un ejem-
plo infra xrv a). Esta' incompatibilidad, adems, se produce histricamente:
es as como ni el derecho romano ni el de la glosa convivieron con ningn c-
digo legislativo impuesto mientras se desarrollaban, y lo mismo puede decirse
para otro ejemplo de derecho de juristas como es la common law. ,

38
 XIII LOS EPCONOS y LAS FIJACIONES

tructura misma del derecho de juristas hace que las obras de stos
tengan propiamente el carcter de fuentes jurdicas formales; ellas
reciben aceptacin no slo en la enseanza, sino principalmente en
la prctica, en los tribunales, ante la administracin. Contienen, des-
de luego, el derecho vigente -aquel derecho producto de los juris-
tas-, pero, a la vez, son vigentes en s mismas, porque en s mis-
mas son tambin producto de dichos juristas.

Como obras jurisprudenciales que son estas fijaciones, su vigencia se

produce de inmediato, sin necesidad del cumplimiento de previos re-
quisitos de forma que las pongan en vigencia, supuesta en todo caso,
la autoridad de sus autores 52. Estas obras, sin embargo, por el usmo
hecho de ser epigonales y de llenar una necesidad de fijar el derecho,
tienden a ser canonizadas y a permanecer formalmente inmutables. Con
ello, la fijacin del derecho de juristas se aproxima a la estructura del
derecho legal, en cuanto comienza a estimarse que el derecho vigente
no slo est constituido por el contenido de las obras jurisprudenciales
sino que, especialmente, por la forma en que l aparece presentado en
dichas obras. Como consecuencia de ello, nace una tendencia a defen-
der la autenticidad formal de las fijaciones jurisprudenciales, del mismo
modo en que se defiende ella a propsito de los textos de cualquier
derecho legal, y contrariamente a lo que sucede dentro del derecho de

'uristas en pleno desarrollo, pues, como antes qued dicho 53', entonces
as formalidades carecen de importancia.
Estos libros jurisprudenciales canonizados tienden a dejar fuera de con-
sideracin a los escritos anteriores de los cuales ellos se nutrieron. Se
produce de esta suerte una especie de "derogacin jurisprudencial". Es-
ta derogacin implica propiamente un desuso de dichos escritos anterio-
res porque, o bien su contenido fue recogido en la fijacin jurispruden-
cial, y entonces ya no hay necesidad de recurrir a los textos en donde
originalmente se hallaba ese contenido; o bien no fue recogido ste en
las obras fijadoras, y entonces qued d e s a u t o r iza d o. Ambas
circunstancias conducen a su desuso.
Histricamente, las fijaciones del derecho de juristas se producen cuan-
do ya la fuerza creadora de la correspondiente jurisprudencia est ago-
tada 54. En cierta medida, dicho agotamiento es la causa de la fijacin
! y sta, subsiguientemente, viene a corroborarla: hacia el futuro, las fi-
1, jaciones de esta especie se presentan como textos cannicos, ante los
cuales los juristas, segn precedentemente se explic, asumen una acti-
tud muy similar a la que asumen frente a la ley los juristas del dere-
cho legal. ,

Dentro del derecho de juristas, pues, llega un momento en

que se fija lo jurdico en libros nicos, comprensivos, totalizadores;

52 Supra XII. Sobre estas obras, que Koschaker compara con los ingleses
"books of authority": vid. KOSCHAXER, 158-153.
53 Supra XII.
64 Para el derecho romano: infra XXIX eh para el de la glosa: infra xxx e).

39
LA FIJACIN DEL DERECHO XIII - XIV

a partir de ese momento, dichos libros pasan ser tenidos en su for-

ma y materia como la manifestacin del derecho vigente, de acuer-
do con las premisas sobre las cuales descansa un sistema de dere-
cho de juristas. La pregunta de si estos libros responden tambin al
concepto de cdigo, elaborado en el captulo 1, deberemos dejarla
planteada por ahora, a fin de intentar responderla ms adelante 511.

SECCIN 4
La fijacin en el derecho legal

XIV. Cuando el centro del estudio se sita en los cdigos

legislativos, la consideracin de los epgonos cambia de perspectiva.
Si dentro del derecho de juristas los epgonos cumplen la funcin de
fijarlo, dentro del derecho legal se presentan ellos comO presupues-
tos de la fijacin, en el sentido de que, histricamente, una fijacin
del derecho legal, para ser exitosa, se basa en obras epigonales.
a) El poder pblico llega a promover estas fijaciones del de-
recho cuando es muy fuerte la presin de la necesidad social de fi-
jar lo jurdioo, y esto sucede cuando esta necesidad todava no est
satisfecha.

Se entiende que el poder pblico promueve la idea de fijar legislativa-

mente .el derecho s610 cuando ello es factible dentro de los presupuestos
del respectivo sistema, salvo que se trate de concebir fijaciones por cl
mero placer de hacerlo o de cumplir una revoluci6n del sistema. Esto sig-
nifica que el poder pblico se siente llamado a llenar la necesidad de fi-
jar el derecho cuando a l normalmente. compete su formulaci6n, es de-
cir, cuando estamos en presencia de un' sis,tema de derecho legal. Den-
tro del derecho de juristas, la tendencia ala fijaci6n se cumple, segn lo
antes estudiado, de acuerdo con sus propios cnones.
Tpico ejemplo de una concepci6n fijadora desfasada de los presupucs~
tos del sistema jurdico al que aqulla intentaba aplicarse, es la de Julio
Csar, quien haba pensado, poco antes de su muerte (44 A.C.), en
"ius civile ad certum moclum redigere atque ex inmensa diffusaque legum
copla optima quaeque et necessaria in paucissimos conferre libros 5U"
["reducir el derecho civil a una medida fija y recoger en muy pocos li-
bros lo mejor y necesario de la inmensa cantidad de leyes"]. Este pro-
yecto no lleg6 a realizarse; pero hay que pensar en que una fijaci6n im-
puesta al pujante y an inmaduro derecho de juristas de la poca cesa-
riana no tena ni el ms mnimo viso de xito. La historia posterior se en-
carg de mostrar que la fijaci6n del derecho romano clsico advino por

Gli Infra XVI.

&6 SUETONIO,o. Caes, 44. Sobre esta fijacin: vid. nuestro trabajo El des-
arroUo de la idea de tiacin del derecho en Roma, en prensa en el volumen
Semanas de Estudios Romanos (Valpara{so).

40
l'
\
\

XIV LOS EPGOXOS y LAS FIJACIONES

obra de los juristas, y aproximadamente dos y medio siglos despus de

Julio Csar.
b) Que la necesidad socialmente sentida de fijar el derecho
no est satisfecha, significa que no existen ni siquiera trabajos de
doctrina, que al fijar privadamente el derecho legal, cumplan susti-
tutivamente la funcin del cdigo legislativo.

Cabe aqu recordar lo antC5 dicho acerca de la" funcin de la doctrina

dentro del derecho legal. Entre otras tareas, suele aqulla asumir como
propia la de fijar materiales jurdicos en una poca de gran produccin
y dispersin legislativas. Esta labor puede ir desde la simple recopila-
cin de actos normativos, que respetan su autonoma formal, hasta tra-
bajos de sntesis de contenidos. Tales trabajos llegan a tener gran uso en
la prctica, pero dentro de los cnones del derecho legal: se trata de
un uso indicativo, para la mejor localizacin de los textos en s mismos
dispersos, y para su ms 6ptima comprensin, segn los casos. Pero lo
cierto es que esas obras no tienen vigencia, pues los textos legales reco-
gidos conservan la que deriva de su promulgaci6n particular, y no adquie-
ren una nueva vigencia a travs de las obras que los recogen.

e) Si en ese momento el poder pblico intenta llevar a la

prctica una fijacin legislativa, se encontrar con la masa fluida
del derecho no-fijado, ante lo cual nO le restan sino dos alternativas:
(i) o bien emprender un" cdigo tan" perfecto que, aparte de su ca-
rcter oficial, llegue a resultar en su contenido una verdadera obra
cientfica de sntesis; (ii) o bien elaborar un cdigo de circunstan-
cias, como para calmar de mOmento la presin social por la fijacin.
La primera va demanda necesariamente largo tiempo, incom-
patible con la prisa que origin la decisin de formular un cdigo.
Demanda, adems, juristas preparados, cuya existencia en ese mo-
mento' es difcil, porque de lo contrario una gran obra cientfica de
sntesis ya habra sido producida sin necesidad de incitaciones p-
blicas, y con ella la necesidad de fijar habra quedado calmada. En
la prctica, el poder pblico es incapaz de llevar a cabo la fijacin.
La segunda alternativa conduce a un fracaso final: un cdigo de
circunstancias na llena la necesidad de fijacin, y pronto sta vuel-
ve a sentirse ms agudamente, porque un cdigo imperfecto, par-
cial, inmaduro, en los hechos viene a aumentar la confusin y la
incertidumbre. Estos cdigos, o no se promulgan o, de lo contrario,
pronto quedan superados y fuera de vigencia prctica.

el) Un cdigo legislativo tendr pleno xito si se basa en tra-

bajos cientficos previos, cuyo contenido sintetizador, cuyo sistema

41
LA FIJACIN DEL DERECHO XIV- XV

comprensivo, cuya amplitud de tratamiento de instituciones y pro-

blemas, provengan del hecho de ser esos trabajos precisamente epi-
gonales. respecto de una dilatada actividad anterior.

SECCIN 5
El derecho de profesores como antecedente de la fijacin del
. derecho legal .'

XV. Las obras epigonales que sirven de antecedente a un

cdigo legislativo suelen ser manifestacin de lo que se ha llamado
un derecho de profesores &7 (Professorenrecht). En efecto, la activi-
dad de los juristas &8, imposible de eliminar perdurablemente,
incluso en el caso de un derecho que no es obra suya sino impues-
to 60, se manifiesta dentro del derecho legal -un derecho impues-
to- tambin a travs de la actividad de los profesores de derecho.
Ellos, al amparo de sus ctedras, se sienten en condiciones de ac-
tuar frente al derecho legal con una libertad de la que no disponen
cu~ndo paralelamente. actan en la prctica profesionaL Por las
mismas exigencias del. derecho legal, la doctrina de los profesores
(como en general cualquier doctrina) no tiene cauce normal en esa
prctica Y. de esta manera, al margen de ella se gesta un cmulo
de ciencia jurdica de alta perfeccin, que se vierte en obras para
uso de la misma ciencia y, en parte, de la enseanza. .
Del mismo modo COmo sucede dentro del derecho de juristas,
, '

67 El derecho de profesores: KOSCHAKER, 300-307; LO~IBARDI, 468-469. Lom-

bardi critica aqu{ la expresin "derecho de profesores" y su excesiva contrapo-
sicin con el "derecho de juristas", planteando el siguiente dilema: o el dere-
cho de profesores es derecho, y entonces se puede hablar de derecho de pro-
fesores, pero como parte o particular encarnacin histrica del derecho de ju-
ristas (de modo que este ltimo queda integrado sea por la actividad de los
prcticos y de los profesores, sea slo por la de los profesores); o bien el de-
recho de profesores no es derecho, y entonces no se puede hablar de derecho
de profesores. Me parece que juega aqu{ un equivoco, que es el de identificar
derecho con derecho vigente. Ciertamente, el derecho de profesores no es de-
recho vigente, pero que sea derecho, esto es algo que no sabrlamos cmo ne-
gar. Ahora bien, es esencial al derecho de profesores, al menos en la descrip-
cin que de l da Koschaker, cit. ibid., el no llegar a ser vigente como tal.
Si un determinado derecho de profesores llegare a constituirse en vigente, en-
tonces dejarla de ser derecho de profesores y pasara a ser una especie de dere-
cho de juristas, lo que significa que los profesores han actuado como juristas
prcticos.
68. Empleamos.la palabra "jurista" en sentido amplio y no en el sentido res-
tringido en el que se la emplea hablando de "derecho de juristas" (prcticos).
&9 Vid. supra n. 45; . .. .
xv LOS EPGONOS Y LAS FIJACIONES

dentro del de profesores llega un m<>mento en que" sus cultivadores

sienten la necesidad de obras fijadoras, esto es, de obras que reco-
jan dentro de un sistema maduro la doctrina profesoral que ha lle-
gado a constituirse en communis opinio doctorum, previamente dis-
persa, parcelada, no organizada. Estas SOn verdaderas obras epigo-
nalE~s del derecho de profesores, las cuales, fuera de su carcter
totalizador, nO tienen ms relevancia en la prctica que aquella que
tiene cualquier obra profesoral. En este sentido, las fijaciones pro-
fesorales deben ser consideradas como meros cuerpos fijadores y no,
desde luego, como cdigos.
Resulta paradjico que; llegado el momento de formular nor-
mas jurdicas, el poder pblico se vea obligado a recurrir a los pro-
fesores, con lo cual ellos obtienen indirectamente un reconocimien-
to y terminan por influir en la vida jurdica de la sociedad, por mu-
cho que luego de formuladas dichas normas vuelva a producirse el
distanciamiento entre derecho legal y de profesores. Esta convoca:-
toria es la que suele darse cuando el poder pblico concibe la idea
de promover la fijacin legislativa del derecho, y en ese momento
las obras epigonales del derecho de profesores vienen a cumplir de
manera cabal una misin prctica: precisamente, la de servir de
basamento de fondo y forma para la proyectada obra fijadora, cu-
ya formulacin resultar de esa manera muy fcil y natural. Cle-
bres ejemplos, a este respecto, son las compilaciones justinianeas,
que en total demandaron cuatro aos, y el Code civil francs, que
tan slo exigi cuatro meses. De hecho, Justiniano y Napolen no
hicieron otra cosa que utilizar obras epigonales disponibles." Por el
contrario, si faltan tales obras, la fijacin no resultar viable. "

En relaci6n con los epgonos profesorales, los cdigos legislativos pueden

ser considerados como una especie de obras epigonales posteriores: epi~
gonales "de obras epigonales. Por ello puede hacerse de inmediato su com-
paraci6n con aquellas obras de fijaci6n que se dan dentro del derecho
de juristas, las cuales son epigonales en s mismas, es decir, no necesa-
riamentetienen epgonos anteriores en que basarse. Esta diferencia se de-
be a la distinta categora que sustenta la vigencia del derecho legal -la
potestad- frente a aquella que sustenta la del derecho de juristas -la
autoridad. El valor intrnseco reconocido a una obra epigonal de juris-
tas le otorga directamente vigencia; de ahi que no sea necesario un tra-
bajo propiamente fijador posterior a los epgonos jurisprudenciales: stos
se confunden con la fijaci6n. Pero los epgonos profesorales se enmarcan
dentro de un sistema que para considerar a un texto como derecho vI-
gente, le exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales prescritos,
manifestadores de la potestad del gobernante: no estando las obras epi-

43
LA FIJACIN DEL DERECHO xv- XVI

gonales profesorales dotadas de la sancin pblica, carecen de toda vi-

gencia.Por ello se hace necesario un trabajo ulterior, precisamente el de
fijacin, que s estar dotado de dicha sancin. Este trabajo, en cuanto
tambin potestativa mente desplaza al derecho legislativo precedente y,
en consecuencia, al contenido de las obras que le sirvieron de base, viene
a ser el ltimo sintetizador de todo el derecho y la labor jurdica anterio-
res, es decir, como indicbamos, una obra epigonal, slo que por haber-
se basado en otras anteriores, tiene carcter ulterior.

Todava es necesario, sin embargo, mantener la distincin en-

tre trabajos epigonales profesorales y cdigos legislativos; es decir,
no debe considerarse que en el proceso de fijacin el nico momen-
to epigonal est representado por el cdigo, de modo que las obras
epigonales profesorales resulten estimadas nada ms que como un
eslabn del proceso fijador, de igual naturaleza que cualquier tra-
bajo parcial previo. Lo cierto es que, dado un cdigo legislativo
exitosamente conseguido, habremos de encontrar un momento ante-
rior que nO es posible igualar en valoracin a los que le precedie-
ron: ese momento es el de las obras de sntesis del material prece-
dente, el de las obras epigonales. Por otro lado, en la prctica re-
sulta inviable que un cdigo sea en s mismo o directamente una
obra epigonal sin las o~ras profesora les previas.

SECCIN6
Cdigos legislativos y cdigos lrisprudenciales

XVI. Los anlisis anteriores n'os m~est'an el siguiente pano-

rama: mientras dentro del derecho de juristas las fijaciones se pro-
ducen por va de autoridad, a travs de obras totalizadoras de ca-
rcter jurisprudencial consideradas vigentes y epigonales en el mar-
co de la respectiva tradicin cientfica; en el derecho legal, en cam-
bio, se producen las fijaciones por va de potestad, a travs de obras
totalizadoras respaldadas por una sancin pblica formal, es decir,
dotadas de vigencia legislativa, pero basadas en obras epigollales
de carcter privado, producto de la actividad de los profesores. Lo
que distingue, en consecuencia, a los epgonos jurisprudenciales de
los epgonos profesorales emana de la naturaleza diversa del dere-
cho de juristas y del de profesores: el primero, constantemente ape-
gado a la prctica y ampliamente confundido con el derecho vigen-
te; el segundo, aislado de la prctica y paralelo al derecho vigente.
. Por la misma naturaleza de las obras epigonales profesorales,

44
XVI LOS EPfeoNOS y LAS FIJACIONES

no cabe siquiera plantear la cuestin acerca del carcter de cdi-

gos que ellas puedan poseer. Pero es necesario examinar -como te-
namos previsto 60_ si las obras epigonales jurisprudenciales admi-
ten su adscripcin a dicho concepto.
El concepto de cdigo se integra por una serie de elementos
formales unidos al de vigencia. Si las obras epigonales jurispruden-
ciales, por un lado, poseen todos los caracteres histricos del con-
cepto de cdigo y, por otro, dentro de los cauces y sobre los pre-
supuestos del derecho de juristas, estn dotadas de vigencia, enton-
ces no debiera caber dudas de que podemos considerar a tales obras
comO propiamente cdigos. Puesto, no obstante, que su vigencia no
es legislativa, sino jurisprudencial, la denominacin que estrictamen-
te les corresponde es la de cdigos jurisprudenciales.

La muy confesable resistencia a considerar as las cosas dentro de un es-

tudio general de las fijaciones, deriva de la permanente presencia del
concepto de cdigo en sentido legislativo que, por lo dems, correspon-
de especialmente a la idea moderna del cdigo, como en su lugar se
ver 61. .
Quiz la invocacin de un ejemplo 'como el de la Magna Glossa pueda
ayudar a superar parcialmente dicha resistencia: se trata sta de una obra
epigonal jurisprudencial, cuya vigencia dentro del derecho comn -un de-
recho de juristas- fue por siglos in controvertida 62. Pero la resistencia
volvera a ser tenaz cuando, de acuerdo con nuestras premisas, debiramos
tambin considerar como cdigo jurisprudencial, p. ej., al Commentarium
ad Edictum de Ulpiano. Sin embargo, ste fue una obra epigonal fija-
dora de parte del derecho romano clsico, de vigencia extendida durante
la poca postclsica, e incluso oficializada por la Ley de Citas, en cuan-
to sta canoniz tambin los escritos de UIpiano 63. En todo caso, lo de-
finitivo tiene que ser el debido reconocimiento a la premisa metodolgi-
ca de que el concepto formal de cdigo hay que conectarlo necesaria-
mente cOn las peculiaridades materiales del sistema jurdico que lo pro-
dujo: era natural que un derecho como el romano del siglo 1II D.C., que
tenda a expresarse en el comentario, diera lugar a un cdigo bajo la
forma de comentario, y que el derecho de la glosa, que tenda a expre-
sarse a travs de glosas al Corpus uris, diera lugar a un cdigo com-
puesto de glosas. Lo extrao hubiera sido que uno u otro hubiesen pro-
ducido un cdigo como el de Napolen 64.

60 Supra xm.
61 .Infra xxv.
62 Infra xxx e).
63 Infra XXIX c-d).
64 Deseo transcribir los siguientes prrafos: (l) PIUNCSHEIM, Sorne Causes
(n. B), 111: "One illustration [se refiere a ejemplos de fijaciones basadas en
la doctrinal is found in Justinian's legislation another in the Glossa Ordinaria
of Accursius which almost s e r ved a s a e o d i f i e a t ion.";
(ii) GAUDEMET, rec. a Vanderlinden (n. 33), 496: "n faut toutefois signaler

45
LA. FIJACIN DEL DERECHO xvu

XVII.; La' existencia de epgonos en la fijacin legislativa y

el' carcter epigonal de la fijacin jurisprudencial, no nos debe ocul-
tar la naturaleza de los trabajos epigonales. No surgen stos aislada
ni espontneamente, pues su funcin es coronar un trabajo anterior,
sin el cual no se explican o, por mejor decir, no existen. Por la mis-
ma razn, si los cdigos legislativos son en s mismos obras epigo-
nalcs (de obras epigonales), resulta evidente que tambin quedan
situados al fin y no al principio o en el medio de la evolucin de
un ordenamiento jurdico, al. cual coronan como consecuencia de
las obras epigonales profesorales.

Por estas razones, los paises nuevos, generalmente carentes de una tra-
dicin jurdiCarOpia, cuando conciben la idea. de tener cdigos se ven
en la necesida de copiar cdigos extranjeros, cuando no de promulgar-
los sin mayores reformas que las indispensables para adaptarlos a la nue-
va circunstancia. Este mismo fenmeno se: da tambin en aquellas' na
ciones -incluso' nuevas- ; a las que no puede negrseles una tradicin
jurdica; la cual, sin embargo, no ha cristalizado en obras epigonales. Al
sentir ellas la necesidad' de tener cdigos,: invariablemente recurrirn a
modelos extraos que suplan la propia carencia. Esos cdigos extranje-
ros, de hecho, vienen a cumplir la funcin de obras epigonales respecto .a
la nueva fijacin . Por tanto, para los efectos de esta ltima, la ausencia
de trabajos epigonales 'propios equivale a no' tener ninguna tradicin
jurdica. . ~, , , , .
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[escribe esto luego de haber aceptado que el concepto de cdigo se vincula

con su vigencia legislativa] que des compilatlons purement prives ont dl1 a
leur, mrite', sclentlflque d' acqurir . tres rapldement une valeur e u a s i
off 1 e 1 e 1 1 e dans les coles et mme devant les tribunaux ..... (los es.
paciados son nuestros). Me limito a apuntar que lo que Umldamente Pringsheim
expresa como "served as a codiflcatlon" y Gaudemet como "valeur quasi
officielle", quiz, corresponda a lo que yo he llamado vigencia jurisprudencial.

46
 CAPITULO TERCERO
CONSOLIDACIONES, CODIFICACIONES Y OTRAS ESPECIES
DE FIJACIN

En los captulos anteriores hemos centrado el estudio en tor-

noa la fijaci6n considerada como resultado; en ste, lo haremos en
torno a la fijaci6n considerada como actividad.

XVIII. Un muy celebrado opsculo de M. Viora 6~ ha intro-

ducido la d!stinci6n entre consolidaciones y codificaciones.
1. Segn este autor, existe en la historia jurdica una' especie
de ley general que se manifiesta en la peri6dica labor de reducci6n
(consolidaci6n) sistemtica de costumbres, al principio, y de leyes,
luego, a cuerpos orgnicos de carcter privado o pblico 66 (legis-
lativo). Diferentes de las consolidaciones son las codificaciones, en-
tendiendo por tales las de los siglos XVllI y XIX 67, es decir, aquellas
empresas codificadoras inspiradas por el yusnaturalismo racionalista
de dichos siglos. Tienen, en consecuencia, el carcter de consolida-
ciones todos los cuerpos que no pertenecieron a tales codificacio-
nes. Pero entre aqullas y stas existe una diferencia radical. Mien-
tras las consolidaciones se limitan a recoger material legislativo
preexistente y a cristalizarlo sin modificaciones sustanciales, las co-
dificaciones contienen material legislativo nuevo 68. Esto ltimo es
as no obstante, p. ej., que el codificador francs haya ampliamente
utilizado material extrado de las viejas leyes, porque las antiguas

e~ VIORA. Consol/daz/on/ e codif/caz/on/ s (Torino, 1967).

66 VIORA {n. 65), 1-3, 2.5-26.
67 VIORA (n. 65), 27-28.
os VIORA (n. 65), 41.

47
LA FIJACIN DEL DERECHO XVIII

normas acogidas en el Code Civil estaban regularmente animadas

de un espritu nuevo y dotadas de diversa significacin, de acuerdo
con los principios revolucionarios; por otra parte, esas normas ha-
ban perdido en el cdigo su independencia y pasaron a constituir
simples elementos de una ley nueva y nica 6D.
2. Es posible dirigir a este planteamiento dos crticas. En pri-
mer lugar, resulta impropio considerar a la consolidacin y a la co-
dificacin como fenmenos genricamente distintos. En segundo
trmino, tambin resulta impropio considerar que las diversas ma-
nifestaciones de lo que Viora tipifica como consolidacin, son gen-
ricamente iguales.'
Ambas crticas positivamente significan que tanto la consoli-
dacin como la codificacin son expresiones especficas de un mis-
mo fenmeno; y que, a su vez, dentro de las diversas manifestacio-
nes concretas que Viora ha agrupado bajo la comn denominacin
de consolidacin; se hace necesario distinguir una tipologa ms ma-
tizada, es decir, diversas especies. Pero ms an, es posible que ta-
les diversas especies no haya que considerarlas exteriorizaciones de
un fenmeno nico como sera la consolidacin, situada frente a la
codificacin, sino como categoras directamente relacionadas con el
fenmeno general, del cual dependen, tambin directa!11ente, tanto
la codificacin como la consolidacin. Lo cual conduce a considerar
la 'consolidacin ms restrictivamente que lo que Viora la ha es-
timado. '
::' a) El fenmeno primordial y nico en esta materia es la fi-
jacin; de l la codificacin constituye una de sus manifestaciones',
otra de las cuales es aquella que Viora denomina consolidacin. Pe-
ro a ambas deben agregarse otras manifestaciones histricas no per-
tenecientes ni a la primera ni a la segunda, sin que, por otra parte,
sepamos qu formas nuevas de fijacin quedan reservadas al dere-
cho en el futuro, tales como las derivadas de la incidencia de la
ciberntica' en el campo jurdico.
" b) ,De esta manera, dentro del fenmeno general que es la
fijacin, cabe distinguir la consolidacin, la codificacin y otras es-
pecies de fijacin. Como en toda divisin en gneros y especies, in-
cluir la codificacin, la consolidacin y otras formas de fijacin a
ttulo de especies dentro de un gnero comn que es la fijacin, eso
implica reconocer, por un lado, caracteres comunes a las distintas

69 VIORA (n. 65), 41-42.

48
xvm CONSOLIDACIONES, CODIFICACIONES Y OTRAS FIJACIONES

especies y, por otro, diferencias especficas de cada cual. Los carac-

teres comunes a todas las especies de fijacin vienen dados por los
elementos que en el captulo I hemos sealado como propios de to-
do cuerpo fijador y de todo cdigo. Dit10S caracteres poseen una
naturaleza puramente formal; y la especificidad de cada tipo de fi-
jacin -o, incluso, de cada fijacin en concreto- deriva del modo
en que la respectiva comunidad se plantea ante esos caracteres for-
males y del modo en que los llena de conteu"ido. Esos modos estn
determinados por las particulares concepciones de cada sociedad y
de cada poca.

As, cada sociedad o cada poca inspiran sus fijaciones en una determi-
nada ideologa intrmseca o extrnseca a aqullas; o resuelve a su manera
el problema de si sus fijaciones habrn de servir para s610 confirmar ms
ordenadamente el derecho vigente o, por el contrario, para introducirle
reformas sustanciales; y cada sociedad o cada poca dan a la idea de sis-
tema un contenido preciso de acuerdo con las nociones que al respecto
se haya formado, etc.

e) Incluir a todas las fijaciones que nO correspondlln al tipo

codificacin dentro de una misma categora (consolidacin), y opo-
ner sta a la codificacin, implica elevar esta ltima al plano de
absoluta, en referencia con la cual, las restantes habran sido todas
iguales entre s y slo en conjunto distintas de la codificacin. Pero
ello no es as, pues muchas de estas fijaciones que no SOn codifica-
ciones poseen personalidad propia y son tambin obras originales.
En consecuencia, la codificacin debe perder su pretendido carc-
ter absoluto y, encontrndose en la historia COn una tipologa ms
variada de fijaciones que la simple consolidacin, pasa a ser u~a
forma ms de fijacin, situada en el mismo plano que las restantes.
Con esto nO se trata de negar la originalidad de las codificaciones,
'incluso en relacin con todas las dems; se trata tan slo de acep-
tar que tal originalidad tambin puede atribuirse a cualquier tipo
de estas otras fijaciones. Existiendo varias especies de ellas, respecto
de cualquiera tambin puede decirse que sOn originales y distintas
de todas las restantes que ha habido. porque cada tipo de fijacin
tiene sus propias. especificidades histricas.

As, para volver a los ejemplos recientemente presentados, hay que decir
que la ideologa, la renovaci6n jurdica, el sistema, no son actitudes pri-
vativas de las codificaciones de la poca moderna; lo que si result6 pri-
vativo de ella fue la manera en que concreta e histricamente dicha po-
ca concibi6 tales actitudes.

49
LA FIJACIN DEL DERECHO XIX

XIX. No es nuestra intencin entrar en el estudio pormeno-

rizado de los diferentes tipos de fijaciones -aparte de lo dicho para
las consolidaciones y de lo que se dir para las codificaciones 70_;
lo que ahora interesa es sealar el planteamiento que estimamos me-
todolgicamente ms correcto. A ttulo de ejemplo, sin embargo,
analicemos brevemente dos fijaciones que Viora ha considerado in-
cluidas en la categora de consolidacin: el Codex Iustinianus y las
Siete Partidas.
Trtase el primero de una verdadera consolidacin en el sen-
tido de Viora. Dicho codex, en efecto, recopila constituciones impe-
riales de modo que cada una ha conservado su autonoma e indi-
vidualidad formales, y cuyo conjunto se encuentra sistemticamen-
te dispuesto de acuerdo con un criterio de materias y de cronologa.
Aunque la confeccin de esta obra implic una previa selecci6n
dentro del conjunto de fuentes preexistentes, una vez formada con-
serv una notable coincidencia de su contenido COn el derecho an-
terior: en tal sentido, el Codex Iustinianus cristaliz el derecho de
las constituciones imperiales. Pero na es posible afirmar lo propio
respecto de las Siete Partidas 71. Es esta una obra cuyas fuentes -de
modo general, las cannicas, los escritos de los glosadores y algu-
nos cuerpos hispnicos~ resultaron ntegramente reelaboradas, do-
tadas de u~a inspiracin especfica y dispuestas de acuerdo con una
redaccin y dentro de un sistema enteram~te originales: nO es exce-
sivo afinnar que las Siete Partidas constituyen un nova species. Es-
ta se inserta plenamente en la concepcin teocntrica del medievo:
"Dios es comienzo, e medio, e acabamiento de todas las cosas, e sin
el ninguna cosa puede ser: ca por el su poder son fechas, e por el su
saber son gouemadas, e por la su, bondad son manteniMs 72". Esta
visinteocntrica, tambin dominante en el plan de l~ obra, deter-

70 A stas podran, p. ej., agregarse: las Reformationen alemanas, las ordon-

nances francesas y las ordenanzas espaolas; tambin los Landrechte alemanes,
las coutumes francesas, los fueros espaoles y los &tatut! italanos. Un intento
de distinguir diversas clases de cuerpos fijadores en relaci6n con sus causas,
en Vanderlinden, 220-225. En el Discurso sobre la importancia, forma U dis-
posicin de la Recopilacin de Leyes de las Indias Occidentales, de A.'ITOSIO DE
LEN PINELO (1623, cd. Fondo Hist6rlco y Bibliogr'fico Jos Toriblo Medina,
Santiago de Chile (1956), 137-176), se contiene una interesante "teorla gene-
ral" de las recopilaciones. ,
71 Acerca de los diversos problemas que presenta el estudio hist6rico de las
Siete Partidas: CAMAcuo-EvANGELISTA,' Las Siete Partidas del Rey don Alfon-
so el Sabio, en Stud in anore di G. Grosso (Torino 1972),5,477-516. '
72 Siete Part., proemio red. L'a Publicidad, en Los cdigos espaoles (Ma-
drid, 1848) 2].

50
XIX- xx CONSOLIDACIONES, CODIFICACIONES Y OTRAS FIJACIONES

mina que cada uno de sus elementos constituya un eslabn que se

aade al anterior en la construccin de un programa de vida perso-
nal, social y poltica, humana y religiosa, de modo que "quien qui-
siere parar mientes en tOMs las siete partes deste nuestro Libro y
todas las razones bien y cumplidamente que 1Jertenecen para ayun-
tar amor de ame can Dios, que es por Fe e por creencia; e otros
de los omes vnos COn otros, por Justicia e verdad 78".
, ,Pareciera entonces que este ejemplo es suficiente como para
hacetpensar en discriminar ms a fondo y matizar especies dentro del
conjunto de cuerpos 'fijadores que Viora ha considerado como ma-
nifestaciones ,de un' nico y mismo' fenmeno.

En realidad, son todava escasas las posibilidades de intentar. un estudio

exhaustivo de toda la variada gama de fijaciones. El inters actual por
el estudio de las codificaciones de la poca moderna -uno de los tipos de
aquella gama:"" debiera servir de ejemplo en el modo de proceder para
el resto. Aparte de los estudios sobre cada fijacin en particular, son ne-
cesarios otros por pocas y zonas de influencia, no, tanto por pas~s en
sentido lineal 74. , " ,

XX. Para terminar este captulo, es menester establecer la re-

lacin entre los conceptos de fijacin como resultdo y de fijacin
como a c t i v i d a d . ' ,
.. ---La fijacin considerada como actividad es' un fenmeno hist
,rico, y sus diferentes tipos slo puede' ser extrados del anlisis his~
;trico de las concretas formas de concebir sustancialmente la factu:-
la de cdigos y cuerpos fijadores~, Estos dos ltimos, qu~ correspon~
iden a un resultado son, en cambio, tipos formales de pbras jurdi~
:cas, invariables y construidas, dogmticamente. ; I
La fijacin considerada: como actividad puede consistir tantq

73 'Siete Part, pr()Cmio [ed. n. 721. ; l i

'1 4 ,De utilidades el estudio de Vnderlinden (vid. Tabla de Abrev.), en cuan-
to a la gran cantidad de material ah recogido. En relacin con Ua perspectiv
del autor (demasiado "estadlstica" y poco histrica) hay que hacer notar al~
gunas reservas, como la derivada de su excesivo apego a la distincin enlre lo
que llama la "ide nonm6e" y la "id6e innonm6e" de' cdigo, fundada en el
hecho de si la respectiva obra fijadora fue o no conocida ofidalmenle como
,I'codcx" (o sus derivados), pues esla circunslan~ia terminolgica es sustancial~
Plente irrelevanle. Tambin. es criticable que, en definitiva (d. supra n. 33 h
no se distinga entre fijaciones vigentes (cdigos) y no-vigentes (meros cuer-
Pos fijadores), y que se mezclen los cuerpos fijadores con simples proyectos~
peticiones y aspiraciones de fijacin, nunca realiZados. Es muy sorprendente I~
ausencia de referencias a la importantlsima figra de Leibniz (de paso men-
cionado en n. 33) y a su obra en pro de la codificacin. Con todo, repelimos;
se trata de una obra de consulta obligada y utilsima.

51
LA FIJACIN DEL DERECHO xx

en una consolidacin como en una codificacin o en otras formas

de fijacin. Cada uno de estos tipos puede dar lugar a un cuerpo fi-
jador o bien a un cdigo y, en este ltimo caso, a una legislativo o
a uno jurisprudenciaL con la sola excepcin de la codificacin que,
por razones histricas, dio siempre lugar a cdigos legislativos (de-
jando a un lado los proyectos de cdigos que deben ser considerados
como meros cuerpos, si bien por accidente). De esta manera pode-
mos hablar de consolidaciones y otras formas de fijacin legislativas,
jurisprudenciales y privadas, y de codificacin (siempre) legislati-
va. Lo que determina uno u otro tipo es la clase de cuerpo a que da
lugar: precisamente, la legislativa origina cdigos legislativos; la
jurisprudencial, cdigos jurisprudenciales; y la privada, meros cuer-
pos fijadores. Por tanto, en estos casos interesa no la clase de mate-
rial fijado (p. ej., leyes o doctrina), sino el tipo de vigencia o la
ausencia de sta que se da en el cuerpo. Asf, p. ej., una consolida-
cin legislativa puede haber recogido doctrina, como es el caso de
los Digesta, si bien resulta dificil que, p. ej., una consolidacin ju-
risprudencial pueda contener material legislativo; generalmente s-
tas se refieren al derecho jurisprudencia!. Las privadas pueden re-
coge~ .cualquier tipo de material.
El cuadro a que dan lugar estas relaciones es el siguiente:

~erpos rljadO~s (privados)

Fijaciones
(como resultado) ..
{ cdlos {1e!slatiVOI
I jurisprudenc1a1es

, .. { legislativas- cdigos
FIJACION legislativos
consolidaciones jurisprudenciales - cdigos
jurlsprudenciales
. privadas - cuerpos
fijadores

Fijaciones {
(como actividad) codificaciones legislativas -cdigos legislativos

otIII fonnas
do rtiacln
. legblatlvas .

prlVadilS
- cdigos
legislativos
Jurisp.rudenclales - cdigos
jurisprudenclales .
- cuerpos
rijadores

52
 CAPITULO CUARTO
LA CODIFICACIN

. Habiendo estudiado en general la fijaci6n considerada como

actividad, analizaremos ahora una de sus especies concretas: la co-
dificaci6n.

SECCIN 1
Introduccin.

. XXI. La codificaci6n del derecho es una idea moderna 715. Na

ce ella en el siglo XVII, concretamente, con G. W Leibniz (1646-
1716), Y desde entonces ha dominado la legislaci6n hasta nuestros
das. Dentro de este largo perodo es posible distinguir dos etapas:
(i) aquella que se extiende precisamente desde Leibniz hasta 1811,
fecha de promulgaci6n del AUgemeines Bgerliches Gesetzbuch
austr~co; y (ii) desde esta ltima fecha hasta nuestros das.
Tal distinci6n por pocas, en el interior de las cuales todava
podran hacerse otras 76, se basa en que, durante la primera, la codi-
ficaci6n nace y se desarrolla intensamente ligada a presupuestos de
orden filos6fico e ideol6gico, sin que ello quiera decir que durante
dicha poca no hayan quedado determinados los elementos tcni-
cos de la actividad codificadora. El ltimo c6digo en inspirarse en

75 WIEACJCER, Aufstleg, Blte und Krise der Kodficatlonsldee, en Fest. f. G.

Boehmer (Bonn, 1954), 36. La palabra "codificacin", en cambio, fue una In-
vencin de Bentham ("codiflcaton", como tambin "codificar" = "to codify",
y "codificador" = "the codiflcator"): VANDERLINDEN, 46; Code el cocUficatlon
{fans la pense de Jeremll Bentham, en Tlfdschr. o. Rechtsgesch. 32 (1964)
1,~7.
78 En el articulo de Wieacker (n. 75) se distingue un crecimiento, un apogeo
y una crisis de la codificacin.

53
LA FIJACI6N DEL DERECHO XXI

dichos presupuestos fue el aludido c6digo austraco de 1811. Con

posterioridad, es decir, dentro de la segunda poca, la codificaci6n
tiende a dejar de ser un problema de ideologa para transformarse
en una soluci6n tcnica, definitivamente recibida y adquirida, inde-
pendiente de los supuestos espirituales que la haban originado: pa-
sa a ser una manera de presentar lo jurdico considerada tcnica-
mente 77 superior, al punto que se expande fuera de Europa, a mun-
dos culturales muy alejados de aqulla 78.

lIacer comenzar la poca de la codificaci6n en el siglo XVII no quiere

decir, como es evidente, que no haya habido precedentes ni precursores.
Con ello queremos referirns a la circunstancia de que ciertos aspectos
del complejo espiritual que' presidi6' tales codificaciones ya pueden ser
observados en el siglo XVI. Tampoco esta determinacin temporal quie-
re decir que durante ella las nicas formas de fijacin existentes hayan
sido. bajo la, forma de codificacin. Formas anteriores se prolongaron ms
all del siglo XVII, en concretos actos fijadores no obedientes a la ideolo-
ga jurdica que inspiraba las codificaciones contemporneas: as, p. ej.,

'lT Sobre el carcter tcnico de la codificacl6n y su incidencia en la tecnifi-

caci6n de la lurisprudencia: TAIlELLO, Le idee della codificazlone, en 11 diritto
prlooto neUa socleta moderna (Bologna, 1971), 31-35, 43-48, sustancialmente
igual en Le ideologle I(vid. Tabla de' Abrev.), 7-14, 27-33; DIEZ.PICAZO.
(n. 5), 144-161. CE. ASCAIlELLI, L'idea di codice nel dlrilto privato e la funzio-
ne deIl' lnterpretazlone, ahora, en Studi di dlritto comparato e in tema di in-
terpretazione(MUano, 1952), 165-204. '
'18 - Pero es bien sabido 'que, dentro de la misma Europa, la codificaci6n no
fue emprendida en Inglaterra, pese a que all cont6 con un campe6n en su
mxima expresl6n como J. Bentham (1748-1832), quien dedic6 muchos esfuer-
zos a propagar la:' idea, incluso frecindose a gobiernos extranjeros para la con-
fecci6n de cdigos, (tambin al chileno de O'Higgins: vid. la carta [University
College, BenthamAb.. BOl: 60] recientemente publicada por ESTELL, en Histo-
ria 12 (l974-1975)~' 376-381). Acerca de las doctrinas codificadoras de Bcn-
tham: SOLARI, 415-433; VANDERLINDEN, Code el codlfications (n. 75), 45-78.
, En los Estados Unidos de Norteamrica, y por lo que respecta a su
common law, durante el siglo XIX la idea codificadora recibi6 amplia acepta-
cin, y debe citarse como su mximo exponente a D. D. Field (1805-1894),
a quien correspondi6 preparar varios proyectos. Sobre .este jurista y sus doctri-
nas: WACNER, La codificazione del dir/tto en EurOJa e il movimento per la
codificazione negU Stati UnUi aUa meta del secolo decimonono, en 1m n. s. 10
.(1959) 1,119-133 [= 1us n. s. 12 -(1961) 4,519-533, con diferencias formales].
Hoy, sin haberse llegado a una codificaci6n propiamente tal, la impor-
tancia de la legislaci6n en Inglaterra, y ms an en USA., es creciente: DAVID,
Los grandes sistemas fundicos contemporneos (trad. Bravo, Madrid, 1969),
298-299, 304, 349-352. En relacin con USA., debe tenerse presente la im-
portancia que. ah tiene el c6digo de derecho poltico, es decir, la constituci6n
de 1787. (y las constituciones estatales) inspirada en los principios del ltimo
derecho natural' moderno. Ms an, puede decirse que la prctica de codifi-
car. el.derecho politico liberal-democrtico pertenece a USA, sobre lo cual,
TAREL.o, 355-419, sin' olvidar .que la primera constituci6n moderna, si bien
del derecho poltico monrquico-absolutista, es la Lex Regia Danica, de 1665,
acerca de la cual HUESDE, (1na constitucin de la poca del absolutismo, en
Revista de Estudios Histrico-1undlc08 1 (1976). 88-102.

54
XXI - XXII LA CODIFICACIN

la Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, de 1805, la cual, posterior

en un ao al Code CivU, en nada se relaciona con la moderna idea codi-
ficadora y contina la lnea de las fijaciones tradicionales.

Nuestro siguiente estudio se referir nicamente a la primera

de las pocas indicadas. Durante esa poca nace y se desarrolla un
complejo fenmeno histrico -la codificaci6n-, cuyos elementos
pueden ser reconducidos a una filosofa jurdica, un material de de-
recho al cual -dicha filosofa se aplica y una forma de presentar el
resultado de esa sntesis filosfico-jurdica.

SECCIN 2
El yusnaturalismo racionalista

XXII. La filosofa que preside el movimiento codificador de

la poca moderna es el yusnaturalismo racionalista.
1. Junto al derecho romano, el derecho natural constituye una
de las tradiciones de pensamiento jurdico ms permanente de la
cultura occidental. Esta tradici6n, s6lo interrumpida en la poca
contempornea, pero de modo pasajero, no se caracteriza, sin em-
bargo, por una constancia similar en torno al significado del dere-
cho natural. Elevado ste a objeto de especulaci6n filos6fica en la
antigua Grecia, desde entonces hasta nuestros das ha recibido una
notable variedad de interpretaciones 19.

No obstante, debe tenerse presente que, como escribe Wieacker so, "el
derecho natural, en su ms amplio sentido, no es slo una pregunta his-
trica . concreta del mundo antiguo-occidental, sino que tambin un pro-
blema filosfico: corresponde a la permanente pregunta del hombre teo-
rtico acerca de la realidad de la sociedad y del derecho, que aqul com-
para con un modelo espiritual, para darla por buena o condenarla. Des-
de tal perspectiva, un modelo espiritual que sirva para juzgar la realidad
social y jurdica se encuentra en toda civilizacin desarrollada".

Pero ya la especulacin antigua haba sealado un lmite ne-

gativo con el cual cualquier interpretaci6n yusnaturalista debe con-

19 Amplio panorama: E. WOLF, El problema del derecho tuUural -( trad. En.

tenza, Madrid, 1960); tambin, PASSERIN D'ENTREVES, Derecho natural (trad.
Bravo, Madrid, 1972); HERNNDt:Z-Gn., 'Metodologa de la ciencia del derecho
(Madrid, 1971) 1, 23-72. Entre nosotros, H. HANISCH, Principales hitos de la
historia del iusnaturalismo, en Revista Chilena de Derecho 1 (1974) 2, 149-164.
80 \Vieacker, 257.

55
LA FIJACIN DEL DERECHO XXII

tar, y que a la vez sirve para juzgar la validez de la interpretacin

misma: el derecho natural nO depende de la opinin humana 81. En
esto parece residir el ms mnimo carcter de este concepto; a par-
tir de l, ya nadie puede responsabilizarse por un consenso en tor-
no a qu se entiende por naturaleza, al sentido en que el derecho
natural es derecho, a cules SOn sus fuentes o sus principios, ni si-
quiera a si tambin es independiente de la voluntad de Dios.
2. La filosofa del derecho natural racionalista, a cuyos cul-
tivadores suele inclurseles dentro de la denominacin comn de
escuela del derecho natural, es una de las interpretaciones histricas
de la idea de que independientemente de la voluntad humana exis-
te un diseo espiritual con el cual contrastar la realidad social y ju-
rdica. Esta filosofa, surgida como tal en el siglo XVII, domin el
pensamiento europeo durante todo el siglo XVIlI. Considrase como
su fundador a H. Grocio (1583-1645) y como su ltimo exponente a
E. Kant (1724-1804).

Ya la misma escuela del derecho natural haba ensalzado a Grocio co-

mo su fundador~ y la moderna historiografa le aadi6 el ttulo de "padre
del derecho internacional". Sus seguidores vean en Grocio al primero
que habia decidido romper con. la tradicin de la filosofa escolstica,
inaugurando el nuevo racionalismo 82. Pero, en virtud de modernas ill-

81 Por todos, ArusTTELEs,' Etica a Nic6maco, lib. 5, cap. 7.

82 Este racionalismo es expresado por GROCIO, Le droit de la guerre et de la
pair, Discours preUm. 11 (trad. Darbeyrac, ed. Amsterdam, 1724) 1, p. 10, con
estas palabras (traduzco directamente): "Todo' esto que liemos dicho tendria
lugar de cualquier manera, aun cuando se concediese -lo cual no se puede sin
cometer un crimen horrible- que Dios no existe o que" existiendo, no se inte-
resa por los asuntos humanos". Ms adelante, lib. 1, cap. 1, prr. 10.5: "Por
lo dems, el derecho natural es Inmutable, al punto de que ni siquiera Dios
padrEa cambiarle algo. Del mismo modo que es imposible para Dios que dos
ms dos no sean cuatro,' tampoco le es posible hacer que lo malo en sl V por
su naturalzea no lo sea". En realidad, estas ideas no son nada originales, pues
con bastante anterioridad ellas, en algunos casos, con expresiones similares, ya
hablan sido formuladas por Gregorio de Rimini, Gabriel Bid, Gabriel Vsqucz
y Francisco Surez: WELZEL, 91-98; FAsso, La legge della ragione I (Bologna,
1964), 128-166..Ellugar preeminente que, sin embargo, correspondi a Grocio
en la historia del pensamiento jurldico, y que hace comprender la admiracin
que por l sinti la escuela del derecho natural, se debe a que su obra surg:
en un momento en que el colapso de la antigua unidad europea, fundada en
el catolclsmo, manifestbase en guerras sangrientas que profundizaron an ms
la escisin. Habiendo Grocio construido un sistema completo de derecho basado
en la razn, ese sistema permita refundar la convivencia de los pueblos, su-
perando las diferencias religiosas y de' otra ndole. Por lo que respecta al de.
recho privado, la preponderancia del autor se debe, sobre todo, al valor de
sntesis que tuvo su obra, lo que permiti constituirla en el punto de partida
de un nuevo desarrollo cientfico prescindente de la tradicin anterior. CE. las
justas observaciones de FEENSTRA, Graclo U el derecho prioodo europeo, en
Anuar. Hist. Der. Esp. 45 (1975), 605-621, esp. 620-621.

56
xxu LA CODIFICACIN

vestigaciones, resulta que debe asignarse a Grocio un lugar menos origi~

nal, pues existe una suerte de dependencia e incluso de continuidad de
su pensamiento respecto de la escolstica, especialmente de aquella
desarrollada por la escuela espaola 83. Al mismo tiempo, se ha reivindi-
cado para figuras individuales, como el espaol F. de Vitoria (1483-1546)
y el italiano A. Gentili (1552-1608), un ttulo de precedencia a Grocio
en su papel de fundador del derecho intemacional 84
La generacin siguiente a Grocio est representada por Th. Hobbes
(1588-1679); S. Pufendorf (1632-1694); B. Spinoza (1632-1677);
J. Locke (1632-1704), y G. W. Leibniz (1646-1716). Las lneas de
Hobbes y Spinoza quedaron sin continuadores y no lograron realizacin
histrica. Locke tuvo una influencia ms poltica que jurdica, pues ins-
pir el triunfante liberalismo parlamentario ingls.
Durante la poca de la ilustracin, en la lnea de Pufendorf se sita
Chr. Thomasius (1655-1728) yen la de Leibniz, Chr. Wolff (1679-1754).
Ambos, pero sobre todo el ltimo, tuvieron una perdurable influencia en
Europa central, y \Volff tambin, al parecer, en Francia 85, como en Ita-
lia y Espaa. En el campo jurdico, Wolff cont entre sus discpulos a

83 Sobre el papel y la importancia de la escolstica espaola en la historia

del pensamiento jurdico moderno y su infuencia en Grocio: WIEACKI:;I1, 265,
281-285, 289, con literatura [del artculo ah citado de TIlIEME, en ZeU. Sav.-
Stift. ger. Abt. 70 (1953), 230 ss. hay trad. como El significado de los gran-
des juristas U telogos espaoles del siglo XVI para el desarrollo del derecho na-
tural, en Rev. Der. Privo 38 (1954) 448-449, p. 597-617]. A dich:\ literatura
debe agregarse: GUIlTVICH, L'de du droit social (Pars, 1932, rcimp. Aalen
1972), 173-215; LABIIOUSSE, Il problema della originalitti di Grozio, en Rio.
Interna:;. Filos. Dir. 28 I( 1951) 1, 1-20; VILLEY, La formation de la pense
juridique moderne (Paris 1975), 341-395, 597-633; ID., Les fandateurs de l'ecole
du droit naturel, en Arcll. Phil. Droit 6 (1961), 75-77; VISCENT, La notion
rnaderne de droit natural et le voluntarisme (de Surcz ti ROllsseau), en Arcll.
Phil. Droit 8 (1963),237-259; FASSO, Storia della filosofa del dirilto (Bologna,
1968) 2, 1964-108. Muy importante es el volumen La secanda scolastica nella
formazione del diritto privato moderno, Atti del Incontro di studi (Firenze, 16-19
ottobre 1972), en Quad.. (annuali) per la Stor. del Pensiero Giur. Al od. (Mi-
lano, 1973) 1 [hay relaciones de Thieme, Ambrosetti, Villey, Schwab, Grossi,
Wieacker y Prez-Prendes; y comunicaciones de Otte,Lalinde-Abada, Feenslra,
Dufour, 'Azcrraga y Bergfeld].
84 Acerca de esto, adems de la literatura cito supra n. 83: DEL VECClUO, Fi-
losofa del derecho (trad. Legaz, Barcelona, 1953), 93-95; Due note su Alberico
GentiU e .9U Ugo Grozio, en Riv. Dir. Internaz. 43 (1960) 2, 1-12 (de b se
parata); D'OIlS, Francisco de Vitoria, neutral, ahora, en De la gucrra y de la
paz (Madrid, 1954), 119-143; GARCA-AIUAS, Los iurMinternacionalistas clsicos
extranferos del siglo xvu que citan a Francisco de Vitoria, ahora, en Estudios
de historia U doctrina del derecho Internacional (Madrid 1964), 155-177; lTO,
Alberico GentiU e Ugo Grozio, en Rev. Internaz. Filos. Dir. 41 (1964) 4-5,
621-627; RElUSTElN, Vlkerrecht (~fnchen, 1957-1958) 1,279-361. Entre noso-
tros merece citarse, AVILA ~IARTEL, Algunas apuntaciones sobre el origen espa.
ol del derecho internacional moderno, en Boletn del Seminario de Derecho
Pblico en la Escuela de Ciencias Juridicas y Sociales de Santiago 10 (1937),
23-36; 12 (1939), 55-61. En general, acerca de Grocio: E. WOLF, Grosse
Rechtsdenker 4 (Tbingen, 1963), 253-310.
liS Sobre esto: THOMANN, Influence du philosophe allemand Christian WollI
fllr l'Encyclorcdie et la pense politique ct uridique du XVII slecle fran{:ais,
en Arc/. Phi. Droit 13 (1968), 233-248; AIINAUD, Les origines doctrinales du
code civil ran{:ais (Paris, 1969), 12, 14, 20, 109-110, 188.

57
LA FIJACIN DEL DERECHO XXII

D. Nettelbladt (1719-1791), que puede considerarse como puente entre

el yusnaturalismo y la pandectstica; a J. Darjes (1714-1791) y a
J. Ptter (1725-1807).
Entre los no-alemanes de la poca de la ilustracin, el yusnaturalis-
mo, al menos por lo que respecta al derecho privado, es meramente di-
vulgativo: as cabe recordar al holands J. Heineccius (1681~1741),
quien, sin perjuicio de su fecunda actividad humanstico-historiogrfica,
en el campo filosfico se vincula con Thomasius; al francs J. Barbeyrac
(1674-1744) y al suizo J. Burlamaqui (1694-1748), ambos propagado-
res de Pufendo!"f, y el primero, su traductor al francs; finalmente, al sui-
zo E. Vattel (1714-1767), clebre por su tratado de derecho de gentes,
que es un secuaz de Wolff. '
Correspondi a E. Kant (1724-1804), tomando posiciones crticas frente
a Wolff, depurar el yusnaturalismo de todas sus contradicciones gnoseol-
gicas y otorgarle la ms alta expresin filosfica. Pero es curioso verifi-
car que la muerte del gran filsofo se produce el mismo ao que la pro-
mulgacin del CQde. CivU francs; ste, de hecho, implic el reemplazo
del yusnaturalismo por el positivismo. De esa manera, con Kant en la
especulacin y con el Code Civil en la legislaCin, puede considerarse
clausurada la poca del derecho de razn 86.

Hablar de filosofa y de escuela del derecho natural como un

todo, slo se justifica en cuanto es menester reconocer a la vasta
plyade de autores que se incluyen' ah, una similar forma ments
para enfrentar los problemas jurdicos y, en especial, una metodo-
loga comn para llegar 'al derecho natural, como tambin una cier-
ta comunidad de temas de especulacin que llegan a constituirse en
verdaderos tpicos dentro de la escuela. l'ero estas similitudes no
pueden ocultar la existencia de diferencias, a veces profundas, entre
algunos de estos autores y en ocasiones, de antagonismos radica-
~~ , ,

En lo que sigue, trataremos de ilustrar lo que podra denomi-

narse caracteres generales de la filosofa del derecho natural racio-
nalista, sin entrar en el estudi~ particular de las doctrinas de cada
uno de sus autores. ' ,
3. Trtase, en primer lugar, de una filosofa jurdica, nO de
una teora del derecho vigente. Quiz. como nunca antes se haba
dado en la hi~tria, la poca del. derecho de razn asiste a un daro
paralelismo entre el derecho de la prctica (derecho romanO comn,
derechos consuetudinarios, derechos estatutarios, derecho real) 'y el
pensamiento jurdico, el cual no tiene su punto de partida en ese
.. '

86 Puesto que el ltimo cdigo yusnaturalista es el austriaco de 1811, el ao

1804 constituye nada ms que una fecha de concentracin historiogrfica.
87 FASSO, Storia (n. 83), 2, 114.

58
XXII LA CODIFICACIN

derecho de la prctica sino autnomamente, para luego acercrsele

con perspectiva reformista.
Hasta entonccs, todas las ms desarrolladas jurisprudencias ha-
ban florecido en ntima comunin con un tipo de pensamiento fi-
losfico, p. ej., la rOmana clsica con el aristotelismo, o la medieval
con la escolstica. Pero desvanecidos los ideales del mundo medie-
val, el derecho de la prctica en la. poca moderna haba continua-
do su imperturbable camino como si todava: contara con los pre-
supuestos ticos, sociales y cientficos de la poca anterior 88. Nue-
vos ideales de esta especie, surgidos en el renacimiento, y debidos
tambin al nuevo planteamiento de la filosofa y de las ciencias f-
sicas, .habran de constituirse en los basamentos del modo moderno
de concebir el derecho, que es el yusracionalismo. Este nuevo mo-
do durante todo el siglo XVII se debate en lucha cOn la escolstica
todava dominante; se impone en el siglo XVIII 89 Y alcanza expresin
positiva a partir de la segunda mitad de este ltimo con las gran-
des codificaciones de la poca. Durante cerca de un siglo, por tan-
to; el derecho de razn permanece como una filosofa en espera de
su oportunidad, frente a un derecho vigente que discurre .por otros
caminos.
4. Las premisas metodolgicas de esta filosofa sOn el racio-
nalismo y la forma de investigacin analtico-sinttica de las' nuevas
ciencias fsicas.
a) Para los efectos de nuestro estudio, el vocablo raciona-
lismo puede ser entendido en tres sentidos: (i) como opuesto a vo-
luntarismo: en este aspecto, racionalismo significa que los principios
del derecho natural tienen carcter necesario, independientemente
de la voluntad de Dios; (ii) como opuesto a tradicin y autoridad:
en dicho sentido, significa nuestro trmino que los principios del
derecho natural pueden conocerse a travs de la sola especulacin
teortica, independientemente de la afirmacin de ser verdaderos,
derivada de un hombre (p. ej., de Justiniano) o de Dios (la Revela-
cin); (iii) como opuesto a histricismo, en cuya acepcin raciona-
lismo significa que los principios no se descubren por medio del es-
tudio de las concretas manifestaciones o experiencias histricas de
la humanidad, sino abstractamente, a travs de la pura especulacin.
La historia slo puede confirmar las verdades racionales o, en ca-

88 SoLARI, 59-67; WI&ACKER, 251-257.

89 WDZEL, 110-111.

59
LA FIJACIN DEL DERECHO XXII

SO contrario, demostrar que el ser humano tiene la, capacidad para

apartarse de ellas, pero en ningn caso, fundarlas.

Las dos ltimas acepciones en que se toma el vocablo racionalismo en-

cuentran su punto de contacto en la forma de concebir la ratio que te-
nia la escuela del derecho natural: clara et distincta perceptio O0. 'El co-
nocimiento claro y distinto se erige, as!, en nico fundamento de eviden-
cia y verdad. Con ello poda dejarse de lado la autoridad, la tradicin,
el consenso universal, la historia. Pero esta concepcin de la razn tam-
bin se concilia con un' voluntarismo en el siguiente sentido: la voluntad
de Dios, para algunos, funda los principios del derecho natural, pero esos
principios son conocidos a travs de la razn 91.

Estas tres acepciones de. nuestra palabra sOn las que caracte-
rizan el racionalismo de la escuela del derecho natural, salvo, en re-
lacin con la primera, en el caso de Pufendorf, cuya teora suele ca-
racterizarse COmo voluntarista U~. Pero, aparte del claro eclecticismo
de este autor, este es un punto que merece un examen ms deteni-
do, pues no resulta absolutamente ntido que para Pufendorf la ver-
dad intrnseca ,del derecho natural dependa de la voluntad divina,
sin que quepa duda, por el contrario, de que la obligatoriedad de
aqul se funda en dicha voluntad 93.

La base' filosfica de' esta concepcin ~acionasta encuentra su ms alta

fundamentacin enR. Descartes (1595-1650), quien, segn es sabido,
habla establecido como punto de salida a su principio metdico de la

90 WELZEL, 114. Vid. infra n. 94.'

91 Es el caso de PUFENOOR., Le drojt de la nature et des gens, lib. 2, cap. 3,
prr.20 (trad. Barbeyrac, ed. Amstcrdam, 1734), tomo 1,234 (traduzco direc-
tamente): "Es pues necesario sentar como principio que la O b 1 I g a ci n
de la lel/ natural oiene de Dios, quien, en su calidad de creador 1/ de conduc-
tor soberano del gnero humano, preSCribe a los hombres con autoridad la ol}-
seroanda de dicha lel/. Y es esto lo que se puede con o e e r ciertamente
por las luces de la razn" (passim).
92 As[ WELZEL, 142; FASSO, Storia (n. 83) 2, 176-181; TARELLO, 95-96.
93 Considrese' el siguiente texto de PuFENOORF, Droit de la nature, lib. 2.
cap. 3, p&rr. 19 (n. 91, tomo 1, 231): "Por lo dems, nuestra lel/ fundamental
del derecho natural es no solamente oerdadera 1/ clara por s misma, sino que
tambin plenamente suficiente, de suerte tal, que de ella se pueden deducir
todas I,as mAxlmas' del derecho natural que miran a aqueUo a lo cual se est
obligado respecto de otro; si bien, para dar fuerza de ley a estos principios de
la raz6n es necesario suponer, como ms abalo lo lUlremos oer, la existencia
de una divinidad, que por su providencia gobierne a todas las cosas 1/ princi-
palmente al gnero humano". Las ideas de Pufendorf desataron una fuerte po-
lmica en el ambiente universitario de su poca (WELZEL, 138-142), y aqul
intervino en defensa de sus posiciones con varios opsculos recogidos en 1686
bajo el titulo comn de ErIs Scandica: el fragor de la polmica quizs condujO
a Pufendorf a las posiciones de absolutismo voluntarista que describe '\VELZEL,
141-142.

60
 xxn LA CODIFICACI6N

duda, precisamente el criterio de la claridad y distincin de las ideas co-

mo nica fuente de evidencia y verdad 94. .

b) Este racionalismo de los principios del dere.lo natural

se complementa con la metodologa analtico-sinttica iniciada por
G. Galilei (1564-1642), y que pronto habra de llegar a ser domi-
nante en las ciencias fsicas 95. .

Del mismo modo que los cientficos descomponen los fen6me-

nOs fsicos en sus elementos primordiales para determinar sus rela-
ciones matemticamente mensurables, y luego los recomponen ex-
plicndolos unitariamente a travs de una f6rmula o ecuaci6n, as
tambin los yusnaturalistas proceden con la realidad social, jurdica
y poltica: analizando sus elementos constitutivos (derechos, obliga-

94 En todo caso, debe tenerse presente que, al menos por lo que respecta a
esta postura metdica racional, Descartes no es original (otra cosa son las con-
clusiones filosficas a que l se ve conducido aplicando tal mtodo), sino tan
slo su maximo teorizador. Por lo que respecta a la escolstica, y para limitar-
nos a una aplicacin jurdica, cito a SANTO TOMS, Summa Theologiae la. 2ae.
q.91. a.3 resp. (ed. Soria, BAC., ~1adrid, 1956): "Respondeo dicendum quod,
sicut supra (q. 90. a.l ad 1) dictum est, lex est quoddam dictamen pract/cae
rat/onis. Similis autem processus esse invenitur rationis practicae et especula-
t/vae; utraque en/m ex qu/busdam pr/nc/piis ad quasdam conclusiones procedit,
ut super/us habitum esto Secumdum hoc ergo dicendum est quod sicut in ratione
speculativa ex p1'incipiis Indemostrabilibus natural/ter cognitis producuntur con-
clusiones diversarum scientiarum, quarum cognitio non est nobis naturaliter
indita, sed per industriam rationis Inventa; ita etiam ex praeceptis legis naturalis
quasi ex quibusdam princlpiis communibus et indemestrabUibus, necesse e~t
quod ratio humana procedat ad allqua magis particular/ter disponenda"; ["La
ley, como ya dijimos, es un dictamen de la razn prctica. El proceso de la ra-
zn prctica es semejante al de la especulativa: ambos conducen a ciertas con-
clusiones, partiendo de determinados principios. Diremos, por tanto que, as
como en el orden especulativo, de principios indemostrables y naturalmente co-
nocidos fluyen las conclusiones de las diversas ciencias -conclusiones, cuyo co-
nocimiento no est impreso naturalmente en nosotros, sino que es adquirido
con el esfuerzo de la razn-, as! tambin es necesario que la razn prctica lle-
gue a obtener soluciones ms concretas partiendo de los preceptos de la ley
!.
natural como de principios generales e indemostrables"]. CE. STH. la. 2ae. q.94
a.2 resp. De este orden de ideas posiblemente depende GROCIO, Droit, Dlscours
prelim. 40 (n. 82, tomo 1, 23): "Ante todo, he tratado de hacer una buena
ekcci6n de pruebas por lo que respecta al derecho natural, 11 he tratado de
fundarlas sobre ideas tan ciertas, que nadie podra negarlas sin hacer violencia.
Pues, si se piensa bien, los principios de este derecho son claros 11 evidentes
por s mismos". Como se sabe, Grocio public su obra De jure belli ac pacls en
1625, en tanto que 'Descartes haca lo propio con su Discours de la Mthode
en 1637. Para el racionalismo de la escolstica, FASSO, La legge della rag/one
(n. 82), 69-92.
95 WELZEL, 114-116. Especialmente debe verse \'ON STEPHANITZ, Erakte
Wissenschaft und Recht (Berln, 1970), obra esta que intenta mostrar la histo-
ria de las influencias de las ciencias exactas sobre el derecho, desde la anti-
gedad. Por lo que respecta a nuestro actual tema: vid. cap. 2, 52-98, cap. 3,
118-135.

61
LA FIJACI6N DEL DERECHO XXII

ciones, poderes, instintos, etc.), y sintetizando luego la unidad, que

s610 se explica por las relaciones entre dichos elementos, presenta-
,das al modo matemtico, es decir, axiomtico.
Pero, adems, tambin en el modo de acercarse al fen6meno
moral los yusnaturalistas se inspiran en los fsicos. Estos, como bien
ha explicado Ortega y Gasset 96, no basan sus conclusiones en la
experiencia sensible ni el experimento, COmo suele creerse,' sino en
hiptesis construidas a priori, que la experiencia s610 confirma a
posteriori. La fsica, por otra parte, nO trabaja con cuerpos reales,
sino con cuerpos ideales, geomtricamente concebidos, que en la
prctica nunca se dan de modo perfecto. As, 'la esfera o el plano
inclinado del fsico no son la esfera ni el plano inclinado del expe-
rimento, en el cual se producen fen6menos secundarios (p. ej., el
roce), que en la hip6tesis no tienen lugar. '
Haciendo aplicaci6n de estas teoras, los yusnaturalistas se
acercan a las sociedades hist6ricas premunidos de hip6tesis conce-
bidas a priori, intentando hallar en aqullas la confirmaci6n de, s-
tas; pero no parten de ninguna sociedad concreta para formular 'di~
chas hip6tesis. La sociedad que ellos analizan corresponde, as, a
una idea de sociedad, no a una realidad.

Esta actitud ya se encuentra en Grocio, De fure belli ac pacis, Proleg. 60 07 :

"Yo declaro que, del mismo modo como los matemticos consideran las
.figuras, haciendo abstraccin de los cuerpos, as yo, al tratar del, dere-
cho, he separado'
~ . mi pensamiento de cuarquier. .
hecho particular".
. , .
' "
5. _ La escuela' del derecho natural 'se' ha construido un es~
queI!la te~rico de anlisis de la sociedad humana, cuyos elementos

96 ORTroA y GASSET, La "Filosofa de la Histori' en Hegel y la llistoriolo-

ga, ahora en Obras completas 4 (Madrid, 1957) 4, 526-528. ' ,
97, Supra n. 82, tomo 1,35. Pero hay que tener presente que Grocio todavia
se encuentra, en parte, sumergido en la mentalidad sistemtica de los humanis-
tas (infra ,XXVII b). Considrese el siguiente texto: Droit, Discours prelim. 31
(n. 82, tom.' 1,21): "Muchos autores han tenido el proyecto de reducir esta
ciencia (se. la jurisprudencia) a sistema, pero nadie hasta ahora lo ha llevado
a buim trmino. Y es necesario aceptar que aquello no es pOSible en tanto, no
se haga una cosa que todavla no se ha hecho, es decir, en tanto no se distinga
lo establecido por la 1)oluntad de los hombres de lo que se funda en lanatu-
raleza. Pues, las leyes naturales, siendo siempre las mismas, pueden fcilmente
ser reconducidas a las reglas del arte; pero aquellas que deben su origen a al-
guna prescripcin humana, siendo diferentes segn los lugares y cambiando
a; menudo, en un mismo entorno, no son susceptibles de si~tema me-
tdico, 10 mismo que las dems nociones relativas a cosas 1Jarticulares". Siste-
ma, reglas del arte, mtodo son conceptos abundantemente trabajados por Jos
humanistas. La diferente perspectiva de Grocio proviene de que l quiere apli-
carlos al derecho natural, perspectiva sta ausente en aqullos.

62
 LA CODlFICACI6~

constantes son: estado natural, derechos innatos, contrato social,

estado civil.
a) La tesis de un prstino estado humano, antecesor de la
sociedad civil, es muy antigua 08; pero correspondi a la escuela de
derecho natural obtener de ella consecuencias para fundar una teo-
ra jurdica completa. Todos los representantes de esta escuela, sin
excepcin, se ven conducidos a postular un e s t a don a t u r a 1
en el que los hombres vivieron sin organizacin poltica y sin dere-
cho positivo. Sobre esta base comn, los diversos autores, sin embar-
go, interpretan de manera distinta el carcter del estado natural. Es-
tas diversidades van desde un Hobbes, quien ve en l un estado de
lucha individual permanente, hasta un Pufendorf, quien lo conside-
ra: como un estado de paz, si bien dbil y precaria, incluso con cier-
totipo de organizacin familiar.
b) El derecho propio de este estado natural es el d e r e c h o
n a t u r a 1. Faltando en aqul toda suerte de organizacin polti-
ca, no. puede concebirse ninguna regulacin sino es aquella que
emana de la propia naturaleza humana.
e) Pero este derecho natural es interpretado en sentido sub-
jetivo: el carcter de ese derecho viene dado por un conjunto de exi-
gencias emanadas de la naturaleza racional del ser humano, que
suelen ser designadas con el. nombre de d e r e c h os i n n a tos.
Todos ellos pueden reducirse a la idea de libertad; en la que el hom-
bre se encuentra dentro del estado natural, y a partir de la cual la
razn es capaz de deducir concretas exigencias de libertad, p. ej.,
frente a los bienes, que es la propiedad.
d) La permanencia del hombre en el estado natural llega a
hacerse Imposible, precisamente como consecuencia de la libertad de
que todos gozan ah, sin el contrapeso de una autoridad comn. De
esta manera los hombres entran en conflicto que llega a amenazar
hasta Su misma existencia. Pero la razn .les indica la peligrosidad
de tal situacin, y guiados por ella, organizan las bases de la convi-
vencia en. sociedad por medio de un con tr a t o s o e i a 1
(pactumsocietatis), y de la convivencia poltica, por medio de un
contrato de creacin del gobierno (pactum subiectionis). .
e) En virtud de estas convenciones, creadas la sociedad y el
gobierno, los hom~res pasan del estado natural a un . e s t a d o
e i viL En dicho estado, lo fundamental es la positivacin de los

98 . FASSO, Storia (D. 83) 2, 117, con referencias.

63
LA FIJACIN DEL DERECHO XXII

derechos innatos que se transforman, as, de meras exigencias ra-

cionales, imperfectamente garantidas en el estado natural, en ver-
daderos derechos que al gobierno compete salvaguardar dentro de
la sociedad.
,
Evidentemente, esta gama de instrumentos conceptuales -estado natural,
estado civil, etc.-, como ya se adelant, son diversamente usados e inter-
pretados por los distintos autores de la escuela, y aqui nos hemos limi-
tado a hacer un esquema lo 'ms general posible, de sus elementos co-
munes. ,
Siempre, se ha considerado como el ms aberrante respecto del tono li-
beral de la escuela a Hobbes, te6rico del absolutismo, y esto es cierta-
menteasl. Partiendo de las mismas premisas que el resto de los represen-
tantes del yusnaturalismo, Hobbes no llega a un estado civil de libertad,
sino que a un estado civil de sujecin, total al poder pblico (Leviathan).
Pero, de acuerdo con una interpretaci6n de las ideas de Hobbes, relati-
vamente reciente 99, que nos parece aceptable, por lo que toca a los de-
rechos subjetivos privados, el fin del pacto de sujecin al Leviathan pa-
rece ser, en Hobbes el consolidar y asegurar la protecci6n definitiva de
esos derechos; 's610 los derechos polticos carecen de existencia dentro del
estado civil. Los hombres, de este modo, a cambio de su seguridad y
tranquilidad individuales han renunciado a la libertad poltica, lo que
suministra ,el fundamento, perenne de todo rgimen absoluto.

" 6.' La es~~la

del derecho natural, en sus vertientes destina-
das a tri~nf~r, ech61as bases de un sistema jurdico individualista,
apoyado, ~n el dato primordial del sujeto libre, cuyas exigencias ra-
cionales, tanto en lo poltico' como en lo privado, dan lugar al 'ele-
me~to funda~ental del sistema: el derecho subjetivo lOO; , Ciaramen-
. ' . . ,' 11. ,t . \, .: ;,: ,

J , , ',. " ,,' ,

99 VILLEY, Le drolt de 1'/OOlvidu cllez I1obbes, allora, en Selre essals de
pllilosopllle du drolt (Pars,' 1969), 179-207. '
lOO ' Quien mBs ha insistido en este aspecto es VilIey, poniendo de relieve que
el derecho romano no conoci la nocin de derecho subjetivo: VILLEY, Les
Insmutes de Galus et l'ide dudrolt subfectif; ahora, en Lefona de 1I1stoire de
la plll10sopllle du dro{tl! (Paris,1962), 167-188; Du sena de re:x>pressln ."fus
In re" en droit romaln classlque, en Rev. Intemat. des DroU de r AntiquitB 3
(1949)' [= Ml. De Vlsacller 2], 417-436; Le "fus in re" du drolt romojn
classlque au droit moderne, en Confrences faltes d ['lnst/tute de Drolt Romajn
en 1947 (Paris, 1950) 6, 187-255. En todo caso, durante la Edad Media diver-
sos factores socioespirituales han contribuido, segn Villey, a crear 'un ambien-
te propicio para' el, nacimiento de la nocin que, por vez primera, habra sido
confj~urada por. G. de Occam: VILLEY, La, genese du droit subfectlf, cliez
G. dOccam, ahora, en Seire essab (n. 99), 140-178 (CE. GROSSI, Usus facH.
La nozlone di proprieta nella lnaugurazione ddr, etd nuova, en Quad. Flor
Stor. Pena. G/ur.,Mod. 1 (1972),287-355). La escolstica espaola recogi la
nueva nocin construyendo definitivamente la figura del derecho subjetivo:
VILLEY, La promot/on de la rol et du drolt subfectlf dans la SecoOOe Scolast/que,
en La seconda scolast/ca (n. 83), 53-71 [= Dika/on-Torah 11. Seconde Seo las-
tique, en Critique de la pense furidique modeme (Parls, 1976), 35-50]. (el.
FOLGADO, Eoolucl6n histrica del concepto de derecllo subjetivo, San Lorenzo

64
XXII - XXIII LA' CODIFlCACI6N

te se comprende que dicho pensamiento, por muy conservador, que

en ocasiones se presente, llevaba en si mismo un sello reformista; y
en los casos concretos de las colonias americanas de Inglaterra (Re-
voluci6n de 1776) y en el de Francia (Revoluci6n de 1789), llega-
ra a convertirse en revolucionario.
Este carcter innovador se entiende en relaci6n con' el estado
de la sociedad y del derecho de los siglos xvn y xvm. Como, antes
se ha indicado 101, ambas todava discurran sobre las' bases que les
habia sealado la Edad Media, y consagraban un rgimen' de fuerte
ca~cter corporativo, en el que cada individuo. encontraba limita-
do lo que la escuela del derecho natural le habia enseado a pre-
tender, que son sus derechos 102. En este sentido,. dicha escuela tam-
bin debe considerarse como un movimiento de reforma del dere-
cho privado 103 y nO s610 como uno de reforma de las instituciones
polticas.
L)

SECCIN 3
El derecho romano yusnaturalista ,
l'

XXIII. A diferencia del yusnatUralismo medieval, que se li-

mitaba a considerar la existencia de unos pocos principios genera-
les de ~rde~ formal como constitutivos del 'derecho natural, el Yu~
naturalismo moderno extiende el carcter de natural hasta' las ms

del Escorial 1960). Finalmente, Grocio y los primeros yusnaturalistas hubieron

de sufrir la Influencia de la escolstica, y ello permiti que el concepto adqui-
riera su carta de ciudadana en el derecho natural y en el derecho privado mo-
derno: V;LLEY, Les origines de 14 notlon de droit sub/ectit, ahora, en Le~Ofl8 2
(cit. ibid.), 221-250; "Suum fus cuique triOOens", en Studl in onore di P. Ve
Francisci (Milano, 1956) 1, 363-371. Acerca del individualismo y subjetivismo,
como ideas generales de la escuela del derecho natural, no sin antecedentes
medievales, ya antes SoLARI, 5-18. De opiniones distintas FAsso, Rifflesioni Zgi-
c{)-8toriche su diritto soggettivo e diritto oggettivo, en Stud in memoria d G.
Vonatuti (Milano, 1973) 1, 347-364. Para la nocin de derecho subjetivo en
Wolff, 1iroMANN, Christian Wolff et le drole subectit, en Arch. Phil. VroU
19 (1964), 1 5 . > - 1 7 4 . ' J.,

101 Supra xu 3. '

102 Limitadas pero,' a la vez, resguardadas eficazmente. El individualismo
moderno, eliminando las corporaciones y los estamentos, y dejando al individuo
aislado frente al Estado, le declar poseedor de derechos subjetivos plenos, si
bien consagr de hecho la prdida de todo derecho de una gran parte de la
ciudadana. Sobre la eficacia de los derechos subjetivos (especialmente pbli-
cos): VILLEY, Critique des dro/u de I'Homme, en Anales de 14 Ctedra Fran.-
cisco Surez 12 (197~) 2, 9-16; PhilosQ;>hle du droU (Pars, 1975),,165-171.
103 Sobre esto: en general, SoLARI, 57-67; WIEACKER, 312-315; TARELLO, 27-32.

65
LA FIJACIN: DEL DERECHO xxm

detalladas consecuencias de sus principios 104. Este yusnaturalismo

llega, aS, a formular sistemas completos relativos a todos los aspec-
tos de la vida humana social. Pero ello habra resultado imposible
si los constructores de tales sistemas no hubieran contado con un
material jurdico al cual aplicar sus teoras racionales. De, hecho,

104 Por todos, SANTO roMs, Summa Theologlae la. 2ae. q.94 a.2; la. 2ae. q.95.
a.2. Vid. Welzel, 113-114. En todo caso; debe sealarse que Santo Toms dis-
tingue la ley (tratada en 5TH. la. 2ae. q.98-108) del derecho (tratado en 2a.
2ae. q.57). La ley, en general, es una "rationls ord/na/o ad bonum commune,
ab eo qui curam communitatis habet, promulgata" ["una ordenacin de la razn
dirigida al bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad"]
(STH. la. 2ae. q.90.a.4 resp.), en tanto que el derecho es"quod respondet secun-
dum aliquam aequalitatem alten" ["lo que responde a otro segn una igualdad"].
(STH. 2a. 2ae. q.57.a.1 resp.) y, como tal, el obiectum iustitiae (ibid), la ipsa
res lusta (ibid. ad prim.). Por su parte,Ia ley natural es una "partie/patlo legls
aeternae in ralionale creatura" ["la participacin de la ley eterna en la crea tu-
ra racionar'] (STH. la. 2ae. q.91.a.2 resp.), y el dcrecho natural, "aliquod opus
adaequatum alterl secundum aequalitatis modun~... ex 'psa natura rei" ["una
obra adecuada a otro segn una medida de igualdad... basada en la misma
naturaleza de la cosa"] (STn. 2a. 2ae. q.57.a.2 resp.). Tal distincin no im-
plica la inexistencia de relaciones entre ley y derecho, pues aqulla, sin ser el
derecho mismo, es una cierta ratro furis [regla y medida del derecho] (STH.
2a. 2ae. q.57.a.1 ad sec.). Esta distincin parece provenir de una doble tradi-
cin yusnaturalista: la aristotlica, que haba descrito un dikaion physikon (1m
naturale) (Etle. Nic., lib. 5, cap. 7) y la estoica, que haba tratado de un
nomos physlkos,'expresin sta traducida por Cicern como lex naturalls: D'OIlS,
Introduccin a su edicin de CICERN, De legibus (Madrid, 1953), 28-34. La
ltima concepcin haba influido decisivamente en San Agustn e influy par-
cialmente en Santo Toms, quien recuper la tradicin aristotlica. Pero la con-
fluencia determin ciertas. tensiones y. apodas en el sistema de Santo Toms,
sobre lo cual vid. mi recensin a VILLEY, Philosophle du droit (Pars, 1975), en
Revista de Derecho Pblico 18 (1975), 344-354.
Dicha distincin termin por desaparecer entre los yusnaturalistas pos-
teriores a Grocio; pues ste todava la mantiene, si bien haciendo del concepto
de ley una acepcin de la palabra derecho: Drolt de la guerra et de la paix,
lib. 1; cap. 1, prr. 3.11(n. 82, tomo 1,39): "Pues la <palabra derecho no signi-
fica aqu{ otra cosa' que aquello que es fusto". Ms adelante, lib. 1, cap. 1,
prr. 9.1. (n. 82, tomo 1,46-47): "Hay un tercer sentido de la palabra dere-
cho con el cual se significa lo mismo que la lev, tomndose en su ms amplia
extensin, es decir, cuando se entiende por ley una regla de las acciones mo-
rales que obliga a aquello que es bueno o loable", Adems, Glrocio considera
un segundo sentido de la palabra derecho, desconocido por Santo Toms, que
es el equivalente a derecho subjetivo: Ub, 1, cap. 1, prr. 4.1 (n. 82, tomo 1,
40-41): "Es necesario no confundir la significacin de la palabra derecho que
hemos explicado, con otra diferente, pero que tambin tiene su origen en aqulla
[se est refiriendo a derecho como aquello que es justo] IJ que se relaciona di-
rectamente con la persona. En este sentido, derecho es la cualidad moral perte-
neciente a una persona en virtud de la cual se puede tener o hacer algo iust~
mente". .:. . .
. En sntesis, pues, mientras Santo Toms considera una distincin no slo
sustancial, sino tambin nominal entre fus y lex, Grocio identifica ambos con-
ceptos bajo el mismo nombre, con agregacin del nuevo sentido de derecho
subjetivo, Pero Grocio, en esta materia, obraba bajo el influjo de la escolstica
espaola, que ya habia fundado sus anlisis Jurdicos sobre la base de las dis-

66
XXIII LA CODIFICACIN

ellos no crearon ex-nihilo sus sistemas de derecho privado, pues lo

que hicieron fue coger el derecho rOmano y reformularlo y readap-
tarlo de acuerdo con sus postulados filos6ficos 105. Esta verdadera
corporificaci6n de un derecho tc6rico (el derecho natural) en un
derecho cultural dado (el derecho romano), determin6 la transfor-
maci6n de este ltimo en el sentido de su racionalizaci6n, por un la-
do, y de su reinspiraci6n, por otro.
1. Como derecho de juristas 106 que fue, el derecho roma-
no se haba gestado hist6rica y no racionalmente; por lo mismo,
su expresi6n externa tenda a ser asistemtica, casustica, emprica.
Esto significa que interna y externamente presenta el derecho ro-
mano un aspecto multiforme de estratos por pocas, por autores,
por fuentes. Una tmida labor de racionalizaci6n, ejecutada por las
escuelas de oriente durante la poca post-clsica y por los propios
compiladores justinianeos, no haba alcanzado a hacer desaparecer
dicho aspecto. Por lo dems, los humanistas se haban encargado
de poner de manifiesto este carcter hist6rico en la gestaci6n que
haba tenido el derecho romano 107. Unese a ello que en el Corpus
Juris muchas instituciones todava permanecen ligadas' a presu-
puestos de toda ndole, propios de la sociedad antigua que las ha-
ba creado.
. La labor de los yusnaturalistas consisti6 precisamente en ra-
cio~alizar este derecho, abstrayndolo de sus presupuestos contin-
gentes, elevando sus soluciones particulares a la categora de prin-
cipios generales, fundiendo diversos estratos hist6ricos en una mis-
. .

tintas acepciones de la palabra tus, como aquello que es justo (id quod tustum
est), eomo lex y como potestas o qualitas moradis (derecho subjetivo): para es-
to, vid. VILLEY, La promoton de la loi (n. 100). Es curioso verificar que Gro-
cio, al definir el derecho natural en sentido objetivo, se olvida de la acepcin
tomista, que l haba considerado como la primera (id. quod tustum est) y es-
cribe, lib. 1, cap. 1, prr. 10.1 (n. 82, tomo 1, 48), que aqul est constituido
por: "ciertos principios de la recta razn que nos hacen conocer que una acci6n
es moralmente honesta o deshonesta, segn la conveniencia o inconvenlencJ
neCesarias que ella tiene con una naturaleza razonable sociable", con lo cual
est pensando en la acepcin de derecho como ley.
PuFENooRF, Le droit de la nature et des gens, lib. 2, cap. 3, prr. 1
(n. 91, tomo l,'l92),:ya ha perdido toda distincin: "'es esto lo que 8e UaTTU1
ordinariamente derecho de la naturaleza o ley natural". Y lo mismo sucede con
WOLFF, Institutlones furia naturae et gentlum (en Gesammelte \Verke, 11 Abt.),
Lat Schrift., Band; 26, ed. Thomann, Hildesheim, 1969), pars. 1, cap. 2,
prr. 39: "Lex naturae communiter quoque tus naturae appeUatur" ["'La ley de
la naturaleza comnmente es tambin llamada derecho de la naturaleza"].
105 SOLARI, 6, 68-74; KOSCHAKER, 358-361; ORESTANO, 31.
106 Sobre este aspecto: vid infra XXIX a).
107 Infra XXXI 2b).

67
LA. FIJACI6N DEL DERECHO xxm

ma clase de normas. As, por ej., en donde el derecho romano dis-

tingua diferentes clases de personas (padres, hijos, mujeres, escla-
vos), cada uno con un estatuto diferente, los yusnaturalistas ven
un sujeto nico, la persona humana, el hombre en abstracto, y so-
bre esta base construyen un andamiaje de conceptos y reglas refe-
ridas a ese sujeto COmO tallOS. Ya no distinguen ms entre propie-
dad civil, pretoria, peregrina o provincial; s6lo existe "la" propie-
dad, definida comO un nico derecho real sobre alguna cosa; y
para los efectos de la definici6n de ese derecho, nO importa la
clase de cosa sobre la cual aqul recae 109. Tampoco interesan los
diversos actos jurdicos, cada cual, con sus propios requisitos, sino
que el acto jurdico en general, COn un sistema tambin general de
elementos y requisitos 110.

Considrese el siguiente ejemplo, tomado de Wolff, lntitutiones Juris Na-

turae et Gentlum 111 pars 11, cap. 1, prr. 206: "Cum non minus de
rebus incorporalibus, vclutl furibus nobls competentibus, pro arbitrio dls-
ponere possumus, e. gr. de ture venandi et aucupandi; res etiam incorpo-
rales in dominio esse possunt, eidemque ideo subi~- ["Puesto que tam-
bin ,podemos disponer segn nuestro arbitrio de las cosas incorporales,
como son los derechos que nos competen, p. ej., el derecho de cazar' ani-
males o aves, tambin las cosas incorporales pueden estar en nuestro do-
minio, y por ello estn sujetas a aqul"]. La distinci6n entre cosas cor-
porales e incorporales (los derechos) ~e encuentra formulada en Inst.
Iust. 2.2.9 y en Dig. 1.8.1.1, Y no tiene mayor trascendencia que la de
servir para la inclusi6n sistemtica de los lura (es decir los derechos rea-
les, las sucesiones y las obligaciones) dentro de la categora de las res
(cosas). De esa manera se formaba la clebre tripartici6n gayano-justi-
nianea de todo el derecho en personae, res y actiones 112. El dominium,
por su parte, no estaba considerado entre las res incorporales, porque no
se lo entenda como un us, sino como la cosa misma. De ahi que en la
divisi6n de cosas entre corporales e incorporales, el dominium ruese con-
siderado como corporal. ' " :" ,.
Para Wolff la perspectiva ha cambiado. El dominium es un derecho ejer-
cido, sobre una cosa, no ya la cosa misma., Este derecho primordialmente
permite al dueo disponer de dicha cosa a, su arb~trio;' y si una disposi-
\ ',,',
108 Insiste especialmente sobre el punto: TABELLO, 21-33.
109 Un ejemplo en AJ:rNAUD (n. 85), 180-195.:
110 Los yusnaturalistas son los creadores de la teora general del acto jurldl-
co, posteriormente desarrollada por la pandectstica. Al parcer, dicha teora
arranca del anlisis de las acciones morales con que los primeros sollah comen-
zar sus tratados de derecho natural. El tema est por ser estudiado. Ideas ge-
nerales en A. PASSERIN D'ENTREvEs, Il negoz/o g/ur/d/co (Torlno, 1934),77-94;
CALAsso, Il negoz/o g/uridico (Milano, 19(1); 329-346.
111 Supra n. 104.
112 Acerca del origen de tal distincin y sus implicanclas: GUZMN, Para la
historia del derecho subfet/vo, en Revista Chilena de Derecho 2 (1975) 1-2,
esp. 60-67.
XXIII LA CODIFICACIN

ci6n de esta naturaleza es tambin posible respecto de los dems dere-

chos (cosas incorporales), entonces la consecuencia que Wolff obtiene
es que tambin dichos derechos son objetos del dominio.
Como podemos ver, partiendo del derecho romano, con un mtodo pura-
mente deductivo y racional, Wolff ha construido una teora de los obje-
tos del dominio totalmente alejada del derecho romano: el dcminium, de
estar en este ltimo contrapuesto a los derechos reales y personales, en
aquel autor ha pasado a ser, aparte de un derecho (real) ms, un dere-
cho sobre derechos.

2. Junto a lo anterior se lleva a cabo un segundo tipo de

transformacin del derecho romano: en l fueron introducidas las
premisas del individualismo jurdico. Esta reformulacin de tipo
ideolgico del derecho romano puso en el centro del nuevo siste.
ma a la libertad individual. Dicha libertad irradia todas las ins-
tituciones y da origen a su descripcin en trminos de derechos
subjetivos 113, cuya fuente se encuentra, a su vez, en las volunta-
rias modificaciones que la libertad individual se autoimpone, es
decir, en el contrato consensual 1H Derechos subjetivos -de los
cuales el principal es la propiedad absoluta- y contrato, como li-
bre conjuncin de voluntades, se erigen as en las categoras fun-
damentales del derecho romano yusnaturalista. .' \
3. Para tomar al derecho romano como objeto y poder ma-
terializar su derecho terico, los yusnaturalistas contaban con algu-
nos supuestos que hubieron de facilitar su labor.
o. a) Como consecuencia del mtodo aristotlico de observa~
cin de las cosas, en el cual el derecho romano de juristas se ha~
ba fraguado durante la poca clsica 115, tena en s mismo este
derecho un carcter neutral. Ello significa que sus conceptos y sus
instituciones ms permanentes no llevaban la carga de servir, en
o

113 Bibliografa en n. 104.

114 Sobre el tema: WIEAcKEJI, "Contractus" und "obligatio" Un Naturrecht
zwischen Spiitscholastik und Aufkliirung, en La seconda scolastica (n. 83),
223-239. Para el problema en Grocio, especialmente: AUG, Le contrat et l'evo-
lutlan du consensualisme chez Grotius, en Arch. Phil. Drolt 13 (1968), 99-114.
115 La influencia del aristotelismo en el derecho romano: VILLE1', Loglque
d'Aristote el droit romain, en Rev. Hm. Droit Fran~. Etrang. 29 (1951),
309-328; Deux conceptions du drolt naturel cums I'Antlquit, en Reo. Hist. Droit
Fran~. Etrang. 31 (1953), esp. 475-486; La philosophie grecque classique et
le droit romaln, en Lecons' (n. 100), 23-36; Le raisonnement furid/que dans
I'histo/re, 1, Dro/t romai" el moyen 4ge, Vortrage des We1tkongress f. Rechts
und Sozialphil05ophle, Brsel, 29.8-3.9, 1lnl, Beiheft neue Folge 7 de Archiv f.
Rechts und-SozialphU., esp. 45-53; Modes clasiques d'interpretatfon da droit,
en Arch. Phil. Droit 17 (1972), esp. 71-82; CoING, Einfluss der PhUosophle des
Ari~t6teles aut die Entwicklung des rlimischen Rechts, en Zeit. Sav.-Stift . romo
Abt. 69 (1952), 24-59.

69
LA. FIJACIN DEL DERECHO xxm

cuanto tales, a ningn sistema tico o econmico en particular, si-

no ms bien a cualquiera que quisiese utilizarlos 116. As, p. ej., el
derecho romano no consagraba una propiedad absoluta, porque
su planteamiento frente a la propiedad consiste en la determina-
cin de la cosa apropiada y no en la determinacin del poder so-
bre la cosa, q~e es 10 nico que puede ser o no absoluto. Los pro-
blemas de Cmo utilice un propietario la cosa que le' pertenece
escapan a la consideracin de los juristas

De hecho, la sociedad ,romana haba solucionado estos problemas entre-

gando ,a su sistema de moral (incluso la positiva del censor) el control
del comportamiento de cada individuo frente a sus pertenencias. En la
prctica, los abusos podan llegar a ser severamente reprimidos, si bien
no por obra del mismo derecho, sino por intervencin de la moral 111, que
en el concepto de los romanos no es algo que rija nicamente el fuero in-
terno. Es cierto que, quiz, la mejor forma de consagrar una propiedad
liberal es no hacer pronunciarse al derecho acerca del poder que se tie-
ne sobre la cosa; pero es tambin cierto que el derecho romano de pro-
piedad (como en otros, rdenes) no asume una posicin ideolgica posi-
tivamente expresada al respecto y que, por otra parte, como queda di-
cho, en la prctica esa propiedad no funcin aba de manera plenamente
liberal. ' .
Con el decaer de las costumbres ancestrales, la funcin que antes haba
cumplido la moral pas a ser asumida por la legislacin imperial, que es-
tableci entonces una segunda modalidad de limitaciones a los poderes
del individuo. Pero el derecho de los juristas continu6 sin pronunciarse
al respecto, dejando que, paralelamente, incluso por la va administra-
tiva, la legislacin cumpliera sus fines protectores e intervencionistas 118.
En la compilacin justinianea, sin embargo, las concepciones jurdicas y
las concepciones legislativas resultaron mezcladas.
; Fue, precisamente este carcter neutral del derecho romano
de juristas el que permiti al yusnaturalismo convertirlo en su ob-
jeto preferido para encarnar las concepciones individualistas que
le eran propias. El derecho germnico, el consuetudinario, el es-
tatutario y el real no se, prestaban mejor para ello, debido a su ca-
rcter' cOrPorativista y, feudal. Fue fcil para los yusnaturalistas,
una vez que hubieron cr~ado la noci6n del derecho subjetivo,' en-
tendida como potestas,' aplicarla, a los conceptos neutrales del de-'
recho rOmano que hacan' abstraccin del poder, y fue, as enton-

118 Sobre este carcter' del derecho romaDO clsico: SCHULZ, Prlnzipien des
romischen Rechts (reimp. Berln, 1954), 13-a6, esp. 23-26, con literatura.
111 Vid. las pginas clsicas de lHElUNC, El espritu del derecho romano,
lib. 2, la. parte,' tito 2, cap. 1, seco 2, prr. 30 (trad. Prncipe, Madrid, 1904)
2, 57-69. '
118 Sobre esto, SCIlULZ, Prinzipien {D. ll6), 128-150.

70
XXIII LA CODlFICACI6N

ces como la propiedad, p. ej., de haber sido considerada por los

romanOs como una cosa (res) pas6 a significar un poder sobre la
cosa (tus in re), concebido como pleno, total, absoluto 110: el de-
recho de raz6n, a diferencia del romano, se pronunciaba l mismo
acerca del modo en que el propietario poda usar la cosa, otorgn-
dole plena libertad pero, al mismo tiempo, protegiendo esa liber-
tad, 'desde ei momento en que pasaba a considerarla como un de-
recho subjetivo.
Esto explica que los yusnaturalistas hayan hecho uso preci-
samente del derecho romano clsico, en la versi6n que haban re-
velado los humanistas COn su crtica filo16gica al Corpus ]uris.
Ellos prefirieron este derecho clsico que, siendo neutral, se pres-
taba para recibir cualquier superestructura ideol6gica y para' ser-
virla, que no el derecho de los libros justinianeos,120, el cual tam-
bin se haba pronunciado largamente en torno a los problemas
del comportamiento humano frente al' derecho, s610 que ,en sen-
tido inverso a las concepciones del yusmituralismo: ya hemos in-
dicado algo acerca del carcter ms protector, ms intervencionis-
ta del derecho legislativo que tambin result6 acogido en dichos
libros. .
, b) Por otro lado, los yusnaturalistas se hicieron continua-
dores de una ms antigua tradici6n que vea en el derecho romano
un dep6sito de rica doctrina jurdica, equitativa yraconaI, vincu-
lante de la raz6n, de manera' independiente de su efectiva' vigen~
ca potestativa. Esta postura, si bien de modo no exclusivo 121, fue
muy propia del ambiente del reino francs.

119 Vn.LEy, Le .";us in re" du droit romain elassique (n. 100), esp. 204-209.
120 SOLARI, 70-73.'
121 Precedentes pueden encontrarse ya en Lex Visighotorum 2.1.10 red. Zeu-
mer, Mon Cer. H/st. 1, 1]: "(Flavius Gloriasus Reeeesvindus Rex), De remot/3
alienarum gentium legibus. "Alienae gents legibus ad exercitiam hutil/tats inbui
et permittimus et optamus; ad negotiorum vera discussionem et resultamus et
proibemus. Quamvs enim eloqu/is polleant tamen diffieultatibus herent. Adeo
eum sufficiat ad ustitie plenitudinem et preserutatio ratlonum el eompetentium
ordo verborum, que codics huius series agnoseitu, eontinere, nolumus sive Ro-
mans legibus seu alienls Institutionibus amodo amplius eonverxar,"'. Esta ley se
halIa recogida (con variantes ortogrficas) en la versi6n del Libet' Judicum 2.1.8,
y traducida as en Fuero Juzgo 2.1.8 red. La Publicidad, en Los c6digos espao-
les Madrid, 1847) 1]: (HEl Rt'y Don Flavio Reciundo), De tolle, las lelles de
los omnes estrannos. Bien sofrimos, et bien queremos que eada un omne sepa
las leyes de los estrannos por su pro; mas quanto es de los 'plevtos iudgar, de-
fendmoslo, eontradezimos que las no usen, que maguer que 11 alla buefUl$
palabras, todada ay muehas gravedumbres, porque abonda por faur iustlcia,
las razones, e las palabras, e las leyes que son eontenudas en este libro. Nln" que-
remos que daqu adelantre sean usadas las leyes romanas, ni las estrannas _ En

71
LA FIJACIN DEL DERECHO XXIII

'Debido al inters de Francia por alejarse de la rbita del im-

perio germnico, al cual estaba ligada ntimamente la vigencia po-
sitiva del derecho romano comn 122, siguiendo las huellas del go-
bierno rea1 123, los juristas franceses llegaron a estimar que el de-
recho romano careca de vigor en el reino, precisamente porque

seguida, dentro del mbito hispnico, tenemos Fuero Real 1.6.5 red.cito ibid.]:
"(Que ninguno fuzgue por otras leyes, ni razone sino por las desde fuero). Bien
safrimos, e queremos, que todo horne, sepa otras leyes por ser ms entendidos
108 hornes, e mas sabidores: mas non queremos que ninguno por eUas razone, ni
fuzgue: mas todo 108 tpleyt08sean fuzgados por las leye8 deste libro, que nos
damo8 a nuestro pueblo, que mandam08 guardar: e si alguno aduxere otro libro
de otras leyes en juicio para razonar, o para juzgar por l, peche quinientos
sueldo8 al Rey: pero si alguno razonare ley que acuerde con las deate libro, e
las ayude puede lo hacer, e non haya la pena", Luego Siete Parto 3.4.6 red. cito
!bid.]: "Puest08 eleven ser 1011 judgadorea (despu8 que fueren escogidos assi como
de susso diximos), en los logarell que les otorgan poderlo de judgar, tomandoles
primeramente la jura; ante que judguen, en esta manera: faziendole8 furar que
guarden estas cosas: . , La quinta, que los pleytos que vinieron ante eUos, que
los libren bien e lealmente, lo ms ayna e mejor que supieren, e por las leyes.
desde libro, e non por otras". Finalmente, Ord. Alcal 28.1'= Leyes Tor. 1 =
Novia; Rec. 3.2.3 red. cit. bid.]: :'Empero bien queremos, e sofrlmos que los
libr08 de los derechos que los Sabios antlgu08 fc/eron, que se lean en los Estu,
dios Generales de nuestro Sennorio, porque ha en eUos mucha sabidur/a, e quere-
mOIl dar lagar, que nuestros naturale8 sean sabEdores, o sean por ende mas
on"ados", Esta linea de textos es concordante en prohibir el uso judicial y
negocial del derecho no contenido en cada uno de los libros a que dichas leyes
pertenecen, entre los cuales se cuenta el romano; pero permitiendo su utiliza-
cin como doctrina y sabidura jurdicas.
122 KosclIAXEl\ 318-319. " .
123 ' Las disposiciones' legislativas que' preparan' la consideracin del derecho
romano como doctrina son las siguientes: (1) en 1251, la reina Blanca de Cas-
tilla habla distinguido por primera vez el ius scriptum (sc. el derecho romano)
de la consuetudo gaUlcana, reconociendo,' as,' un doble ordenamiento Jurdico
a
vigente en el pals: vid. CnNoN, Le drolt ramaln la "Curia regla" de Philippe-
a
Aguste Ph/lippe le Bel, en Mlangell Fitting (reimp. Aalen, 1969) 1,202; (u)
en una ordenanza de julio de 1254 [cito por Chnon, cit. ibid., 202 n. 4], el
rey San Luis, por su parte, declaraba querer la observancia del tus scriptum:
"nan quod eorum obllget nos auctoritas seu adstringat, sed qu/a mores eorum
in hac parte a4 praesens non duximus inmutanda" ["no porque su autoridad
nos 'obligue o nos constria, sino porque no juzgamos que en esta parte (se.
en la parte meridional) y en el presente se deba modificar sus disposiciones
consuetudinarias"]. En este texto, el derecho romano viene considerado como
cOstumbre (mas). pero no' vinculante sino meramente tolerada; () finalmente,
en una ordenanza de julio de 1312 [cito por PlANo MORTARI, Diritto ramano e
diritto nazionale in Francia nel secolo XVI (Mano, 19(2), 9], Felipe el Her-
moso dispuso: "Ceterum super negotUs ef causls forensibua qui spirltualitatem
ef . fidd SQCf'aTTl8nta non tangunt regnum nostrum consuetudine morlbusque
praecipue, non iure scripto regitur, licet' in partlbus ipsiua regn! qUibusdam,
sublecti, ex permissione nostrorum progenitorum et noatra, iurlbus scriptis
utantur in plurlbua, non lIf iuribus scriptla ligentur, sed consuetudine, iuna
scripti furia examplari moribus 'Introducta" ["Respecto de los asuntos y causas
forenses no ataen tes al orden espritual ni a los sacramentos de la fe, nuestro
reino se rige' principalmnte por la costumbre y por el uso, no por el derecho
escrito. Si bien en algunas partes de dicho reino, nuestros sbditos, en virtud
de la autorizacin de nuestros antepasados y nuestra, usan en varios puntos el

72
xxm LA CODIFICACIN

este ltimo no estaba sujeto al imperio. Comoquiera, sin embar-

go, que caba reconocerle a ese derecho sus cualidades de intrn-
seca perfecci6n, consideraban aquellos juristas que el derecho ro-
mano resultaba, en ltimo trmino, tambin aplicable en Francia,
en cuanto se impona a la raz6n. Se trataba, en suma, de aceptar-
lo no como propiamente vigente, sino como buena doctrina 12.. Es-
to es 10 que suele sealarse mediante el recurso a la idea de una

derecho escrito, ellos no estn ligados por tal derecho, sino por una costumbre
conforme al derecho escrito, introducida por el uso"]. Elite texto, como puede
apreciarse, sigue la lnea de San Luis, declarando que el uso del derecho es-
crito se debe a que l ha sido introducido por la costumbre coincidente con
el mismo derecho. Pero sigue ms adelante el rey agregando que la enseanza
de las leyes y del derecho escrito desenvuelve la inteligencia, forma el juicio,
proporciona los elementos de una buena justicia y prepara el espritu para com-
prender las costumbres [vid. CH."ON, cit. ibid., 210], por lo cual [vid. PlANo-
MORTAIU, cit. ibid., 13]: "placuit ergo nostris anteccessoribus, placetque nobis
legum etiam saecularum scriptlque iuris 'n locis egregfis regni nostri studia
frequentari, praesertim ad doctrinam aequitatis et rationis fovendam .. " ["plugo,
pues, a nuestros antecesores y a nosotros, que en los principales lugares de
nuestro reino se frecuente los estudios de las leyes seculares y del derecho
escrito principalmente para favorecer la doctrina de la equidad y de la ra-
z6n "]. ,
124 As: DUMOULL'Ii', Commentarium in consuetudines parisienses,: en Opera
omnia (Pars, 1681), n. 110. [cit. por PIANo-..\10RTARl (n. 123), 65 n. 39]:
"Ultimo vero loco e jure scripto Roma mutuamur, quod et aequjtati consonum,
ee negotio quo de agitur, aptum congruumque invenitur, non quod unquam
fuerimus subditl Iustinfano magno, aut successoribus ejus; sed quia tus illo
authore a sepientissimis viris ordinatum, tam est aequum, rationabile, et unde-
queque absolutum, ut omnfum fere Christianarum gentium usu, et approbatlone
commune sit effectum" ["Pero en ltimo lugar tomamos prestado a Roma el
derecho escrito, considerado no solo en consonancia con la equidad sino que
tambin apto y congruente con el negocio del cual se trata; no porque alguna
vez 'hayamos sido sbditos del gran Justiniano o de sus sucesores; sino porque
el derecho ordenado por aquel autor a sapientsimos varones, es tan equitativo,
razonable .Y en todo sentido perfecto, que de casi todas las naciones cristianas
ha resultado ser comn por el uso y la aprobaci6n"]; DUAREN, De ratione iuris
docendi discendlque iuris, en Opera omnia (Aureliae Allobrogum, 1608) 2, 291
[cit. por PLM"O-MORTAIU, cit. ibid., 71 n. 15]: .....ad pandectarum lectionem
progrediendum erit, quae (ut nomen ';Jsum indicat) unfversam bon' et aequ'
sclentiam atque doctrinam complectuntur" [" se deber avanzar a la lectura
de las Pandectas que (como el mismo nombre lo indica) resumen toda la
ciencia y la doctrina de lo bueno y equitativo"]; L'HoPITAL, Trait de la t"C-
formation de la ;ustice, en Oeuvres indites (Pars, 1825) 1,324 [cito por PlAI'o-
MORTAIU, cito ibid., 97]: "riche thrsor, qu' est la connaissanee des loux romai-
ne', et de la tant novle et sainete jurisprudenee, autrement appUe sagesse
civile, qui est epuisse des plus bequx secreta de philosophie et les prceptes de
laquelle son~ dictes par l'equit mesme et par la rason". PASQUJER. r:interpre-
tation des institutes ]ustinian (ed. Pars, 1847) 36-37 [por PlANo-MORTAlU,
cit. ibid, 113-114]: "Encorres que par tout ce droit coustumler de la Franee,
nous ne 801/0na subiects au droict civil des Romains que de tant et en tant qu'il
se conforme au une justfce commune "; CoQUlLLE, Le8 coustumes du pal/a
et compt de Nfvernois en Oeuvres (Pars, 1666) 2,1-2 [cit. por PlANO-MOR-
TAIU, cito bid., 153 n. 127]: " .. Doncques le drolt civil romain n'est pas nos-
tre droit commun, et n'a force de 101/ en Franee; ainsy doit estre allegu 8eu~

73
LA FIJACIN DEL DERECHO XXIII

vigencia del derecho rOmano "non ratione imperii sed imperio ra-
tionis 125" ["nH~n raz6n del imperio sino por imperio de la raz6n"].
Vinculado a este tema se encuentra el concepto de ratio
scripta.. Dichaexpresi6n, que no. aparece entre los glosadores ni
,.
lemcnt 1uir"la raison"; ID., Questions. reponses t meditations sur les articles
des .costumes . en Oeuvres (cit. ibid. )2. 154 [cito por PIANo-MoRTARI. cit.
Ibid., 155]: " ..et quand nos loix particuliers nous defaillent. nous avons re-
cours aux Romaines. non pas pour nos obliger flI'eclsment mais pour ce que
nous conna/ssons quclles sont accompagnes, Imo fondes en tante ra/son"; LE
CARON. Pandcctes:oll Vigeste du drolct fran~ols (Pars. 1605) too 5v [cit. por
PIANo-MoRTAIU. cit. ibid. 108]. el derecho romano" ...contlent les plus fustes
decisions,ra/sons et d/scours. qu'on ne sauroit observer aux lo/x des autres
rcpubliques; ID.; Responses ou dec/sions du droit fran~ois (Pars. 1637).
fo-340v [cito por PIASo-~10J\TAJ\I. cito ibid. 108 n. 32]: "Paree que plusieurs
parlent du drolct common de la Friince, qu'ils estlment deoo/r estre entend
pour le drolct romaln, il me semble qu'/l les faut admonester de corr/ger telle
oplnlon, fonde sur une fausse et errone maxlme d'autant que la France comme
elle ne se sert des lolx et constitutlons romalnes; que pour raison. n'estant
aucuncment sublecte a Z'emplre romaln"; BRODEAU, Coutume de la Prvot et
V/compt de Parls (Pars, 1669) 1. 3 [cit. por Gurzzl. Il diritto comune in Fran-
cla nel XVII accolo, en TIdscht. v. Rechtsgesch. 37 (1969) 1.241: seala que
el derecho romano rige "non 1Jas pour l' authorit, mals pour la ralson"; FERRIE-
RE, Corps et compllatlon de tous les commentateurs anclens et modernes de
la coutume de Parls. (Pars. 1685). X [cit. por GunZI, cito ibid, 25]. segn el
cual se debe recurrir al dereoho romano" . si la dispositlon du drolt romaln
se trouve plus fuste ... de modo que "C'est daM ce sens qu'on peut dire que le
draft romaln est le drolt commun de la France, mals /mpropremcnt. puisque les
fuges ne sont pas obUgs de le sulvre comme loy . ..." (p. IX); RICARD, Tra/t
des donations entre vlfs et testament (Pars. 1707) 1.2 [cito por Gurzzr, cit.
ibid . 29 n. 65]: "Nous ne le considerons pas comme une loy absolue et a
[aquelle nous sOllona assufetis par ncessit; mais nous en avons re~ .par la
ro/son"; BASNACE DE. BAUVAL, Trait des hipoteques, en Oeuvres [cit. por
GUIZZI cit. ibid . 30]:. ~ .C'est pourquoi l'on a fait cette belle rflexlons, que
c'est une chose admirable que les romains qul ne regnent plus par leur force.
rgnent pounant .encore par la fustice de leurs lolx . le drolt romain comande
aux hommes comme ra/sonnable". ...
Tan propia de Francia era esta postura. que BALDO, In codo VIII. 45 de
sententiis et lnterlocut. Omnlum iudlcum. 13 Nemo (Venetils 1557) fo. 52 t
[cit. por CALASSO, lntrod, al dir. como (Milano, 1970),307 n. 41]. escribe: ~'Nota
quod ludex non debet scqui sentent/as, n/si, in se habeant ratlonem et tunc'
1Ion sequitur eas,. qua sic l\Oc, .veliUo modo iudlcatum, sed qula lus la oolt~
sicut. faciunt Franc/genae, qul servant ratlonein legis, non qula lex hoc dlcat.
nam non allegant, sed qu/a ratio sic vult. ltem non allegant constitutlones Im-
pcratorum, quia /mperatorum. sed qula sunt naturales et bonae... Porro ratio
naturalls non circunscrlbitur. loco, quum Ipsa cum lmmano genere nata est a
principio", ["Ntese que el juez no debe seguir las sentencias, a no ser que
tengan en si mismas alguna razn. y entonces no se las sigue porque se haya
juzgado de este' o de aquel modo. sino porque el derecho as lo quiere. como
hacen los franceses .que observan la razn de la ley no porque la ley lo diga.
pues :no la alegan, sino porque.la razn as lo quiere. Tampoco alegan las cons-
tituciones de los emperadores porque sean de los emperadores. sino porque son
naturales y buenas .. Pues la razn natural no se circunscribe a un lugar. ya
que ella ha nacido con el. gnero humano desde el principio"]. Vid. tambin
GIIEGORlO LPEZ, gI. ,lor kls lcyes deste libro, ael Part. 3.4.6: . .
125 La ,expresin. como tal muy citada. no parece estar documentada sino a

74
XXIn LA CODIFICACIN

comentaristas, COmo a menudo se repite 1:!6, pero tampoco entre

los" humanistas 127 surgi,"a! parecer, en el mbito de los derechos
consuetudinarios. As, en el siglo XIV, en Francia, figura ya la ex-
presin "raison escripte" 1~8, y parece que entonces significa "doc-
trina escrita" l:m, aludiendo a la idea antes explicada, de la vigen-
cia "doctrinaria' del derecho romano, y al hecho de hallarse ste
escrito en los libros justinianeos y de los juristas italianos. Con ello
se trataba de diferenciar, pues, al derecho romano (jus scriptum)
del consuetudinario (;us non scriptum), tanto desde el punto de
vista de su presentacin COmo de" su vigencia.
Tal visin en torno al vigor del derecho romano en Francia
fue muy persistente, pero es curioso observar que la expresin
ratio scripta no pasa: a ser usual entre los juristas romanistas, sino
hasta el siglo XVII en que, sin embargo, cambia de sentido. Ratio
scripta viene entonces a significar, no ya "doctrina escrita", en opo-
sicin a "derecho cOnsuetudinario", sino que "principios de la ra
zn expresados por escrito", 10 que viene a" equivaler a derecho
natural 130. Obviamente, tal" visin perteneca a los yusnaturalistas,

medias: vid., p. ej., Bucx, De tlSU ct authoritate luria civilis Romanorum "In
dominHs prlncilJUm Christianorum (Leipzig, 1676) [cit. por CALAS SO, Introd.
(n. 124), 306):", obsequlum quod praestant Romanls legibus est spontaneum
non ex potestate Imperatium, sed ex vi rationis, cul omne ~enus humanum teste
Baldus tenetur obedire" ["El obsequio que se presta a las leyes romanas es
espontneo, no en virtud de la potestad de los que imperan, sino por la fuerza
de la razn, a la cual todo el gnero humano est obligado a obedecer").
Cf. gl. imperii, Libr. Feudorum, 11, 53 de pace tenenda.
126 Por todos, WIEACKER, 55.
127 Como ha pensado D'Ons, Filologa y derecho romano, en Actas del 11
Congreso Espaol de Estudios Clsicos (Madrid, 1961), 201-204, trabajo ste
que, sin e~bargo, inicia una revisin crtica del concepto.
128 Ancien coutumler du pays de Berry, cap. 158: " . selon raison escr/pte"
[cit. por CALASSO, Medioevonel diritto (Milano, 1954),613 n. 7). Vid. Fueros
de Arag6n 3.87.4 (Cortes de 1467): "raz6n escripta" [cito por D'Ons, Filolog{a
(n. 127), 203 n. 7), y Cf. Provis: de 13 de febrero de 1346 [cit. por CALASSO,
Introd. (n. 124), 111 n. 64): "accio neuno forestiero abbia caglone di dolcrsl
che gli ~fatuti dello ufficio della mercadantia siano contro alle lcggi Imperlali
o rag/one comune, la quale legge e raglone fue ord/nata et facta, perche s'osser.
vasse per tutte maniere di genti generalmente . "; DANTE, Convlvlum 1.10.3:
"Pero si mosse la ragione a comandare ."j lbid. 4.12.9: " l'una e l'altra
ragione, canonlea dico e civile". En todo caso, una especulacin en tomo a las
relaciones entre costumbre y razn ya se encuentra en el bajo imperio roma
no: vid. GAUDEMET, Coutume et raison en droit romain, en Rev. Hiat. Droit
Fran~. Etrang. 17 (1938), 141171.
129 Quiz ms propiamente "motivo," alegaCin (razn)" escrita.
130 Se notar que en los autores cito supra n. 124, pese a sus frecuentes re-
misiones a la razn, la expresin "ralio scripta" (o "raison crite") no figura.
Ella, como decimos, parece resurgir en el siglo XVII. As: BoUTARlC (1672-
1733); lnstitutes ele Jusiinien, confres avec le drolt frarlfais, Preface, p.j. [cit.
por AnNAUD (n. 85), 100): "Respectez dans les lolx romalnes, non point la

75
LA FIJACIN DEL DERECHO XXIII

quienes encontraron en la antigua consideracin del derecho roma-

no como buena doctrina jurldica, un terreno abonado para llegar
a estimarle como la expresin misma del derecho de raz6n 131.
c) Si nosotros tenemos presente lo escrito sub a) en torno
al carcter neutral del derecho romano, no debemos sorprendernos
al observar la actitud de los yusnaturalistas frente a ese derecho:
ellos tenan que admirarse de la existencia de un derecho que, ges-
tado por una sociedad ya desaparecida haca varios siglos, presen-
taba instituciones utilizables en. cualquier nueva. situacin social.
Esta adaptabilidad del derecho romano les tena que parecer ms
puissance dont elks sont manes, mJJis la ralson 01.1 la saggesse qui ks a d/c.
tes Ses lolx ne .sont autre ehose que la raison erite, que ks rgles nature-
lks de l'quit ..."; Cf. HENRYS, Oeuvres (Paris, 1708) 2,691 [cito por Gt.JIZZI
(n. 124),29 n. 65] y BoURJON. (+ 1751), Dssertatlon sur l'union du drolt
eommun de la France avec la coutume 'de Pars [cit. por Amaud (n. 85), 79].
Sobre todo debe tenerse presente a Leibniz, Methodus unlversi iuris civilis,
ed. GRUA, G. W. Leibniz. Textes indltes. (Paris, 1948) 2, 645: ", Nam non
omnia naturali ure constituta ab omnlbus agnoscuntur, aut in confesso habentur,
praesertim cum: commods nonnuUorum adversantur; et saepe lex nihil aliud
est quam ratio scripta, quo sensu .GaUi a se fus ROmJJnum In prOtlincls consue-
tudinum reelpi afunt. Tale mlhi videtur edlctum praetoris quod actlonem ne-
gatlorum gestorum dedit". ["Pues no todas las cosas constituidas por derecho
natural son conocidas por todos, ni se tienen por manifiestas, especialmente
cuando contraran la ventaja de algunos; y a menudo la ley no es otra cosa
que la razn escrita, en el cual sentido los franceses dicen haber recibido el de-
recho . romano en las provincias regidas por las costumbres. Tal me parece ser
el caso del edicto del pretor que dio la accin de gestin de negocios"]; ID.,
Suite des refkxions sur le .livre intitul Lolx civiles, etc., en GRUA, Textes cit.
ibid.) 2,652: "Ce qui fait volr qu' 11 est bon de distlnguer trois principes dans
le drate civil: les loix natureUes, les lolx positives originales et les decisiona,
adoptes par /ustinien, que l'erreur a fait passer pour loix, dans la fausse
crollance que' elks Buivoient des loix originales. Et cette distinction seroit utile
sur tout dans les payx ou les loix Romaines ne sont pas eonsideres comme des
loix, mJJis seulement eomme la ralson erite". Por lo dems, nuestra expresin
no se encuentra en Doll.lAT, Trait des lolx, cap. 13, prr. 9 (ed. Remy, Pars,
1835) 1, 67-68: ,"Le drolt roma in a dans ce royaume deux diffrens usages, et
il a pour c1lacun son autorit. L'un de ces usages est qu'il est observ comme
eoutume en plusieurs prOtJfnces, et qu'll IJ tient lieu de los en plus/eurs mJJtlres.
Ce 80nt ces prOtl/nces dont on dit qu'elks se rgissent par le droit erit; el pour
cet usage le drolt romain IJ a la mAme autor/t qu'ont dans les autres kurs
coufumes propres. L'autre usage du drolt romaln en France s'tenJ. ti toutes
les prov/nces, et eomprend foules ks mJJtleres; et 11 consiste en ce qu'on observe
partout ces regles de la fustlce et de fquit qu'on appelle le drolt erit, paree
qu'elles sont erites dans le droit rOmJJln. A/nsf, pour ce second usage, il a la
meme autor/t qu'ont la ust/ee et fqult sur nofre raison", ., .
181, Los materiales que, con motivo de diferentes lecturas, hemos recogido y
presentado aqu, demuestran, si no yerro, lo necesario de un estudio especfico
en tomo al concepto de ratio seripta, que es cualquier cosa .menos claro y un-
voco. Se podra ensayar la siguiente lnea de anlisis histrico: (i) nacimiento
del concepto en el mbito de los derechos consuetudinarios, indicando "motivo,
alegacin, razn", extrados del lus seriptum; () desarrollo en el sentido de
conjunto doctrinal equitativo, de vigencia ho-potestativa; (i) consideracin co-
mo derecho natural racional.

76
XXllI- XXIV LA CODIFICACIN

bien expresin de inmutabilidad, es decir, de su carcter de dere-

cho natural. Pero es evidente que los yusnaturalistas no considera-
ban esta relacin de identidad entre ambos derechos como formal,
sino como material; es decir, el derecho romano les pareca con-
tener el derecho natural, pero en tanto una labor de abstraccin
cogiera la esencia yusnaturalista que esconden las exposiciones his-
tricas (especialmente el Corpus uris) del derecho romana. De
esta labor de abstraccin, que fue precisamente una de las actitu-
des que' asumi la escuela del derecho natural frente al romano,
ya ntes hemos dicho algunas palabras.

SECCIN 4
Yusnaturalismo racionalista y, axiomtica

XXIV. La alianza entre el derecho de raz6n y el derecho

romano dio a los sistemas de la poca moderna su contenido. Gra-
cias al primero, estos sistemas resultaron innovadores; gracias al
segundo, resultaron propiamente jurdicos y no meros pI:ogramas
ideolgicos de reforma. Pero un tercer elemento se suma los an-
teriores. Tal es el modo en que los yusnaturalistasconcibieron la
presentaci6n de aquel material de derecho romano-natural. Para ca-
racterizar la concepcin de este modo, emplearemos la expresi6n
"presentacin axiomtica".
Asumiendo la escuela del derecho natural este planteamiento,
nuevamente se i~serta en el espritu. de su poca. Los postulados
del cartesianismo y de la nueva fsica exigan para las ciencias una
expresi6n de tipo matemtico y 16gico-deductivo, yesos postulados
dieron al yusnaturalismo su apoyo ms eficaz m.
El ideal sistemtico de la escuela del derecho natural consis-
te en llegar a construir estructuras que se apoyen en principios con
carcter de axioma, es decir, indemostrables, pero tambin eviden-
tes; de estos axiomas se deducen las diferentes proposiciones conec-
tadas entre si por nexos de tipo lgico 133.

Isa Supra XXD 4 b).

133 Sobre los ideales sistemticos del yusnaturalismo: GIt1LIA."'Il, Ricerche in
tema di experlenza giuridica (Milano, 1957); RESTM'O. 72-105; PASSERlN
D'ENTREVES (n. 79), 66-67: LoSANO (n. 2.2), t,7-72; ARNAUD (n; 85), 121-139;
KAMBARttL, "Svstem" und "Begrlindung" als wissenschaftllche und philoso-
phische Ordnungsbegrlffe bel und vor Kanf. en Phflosophe tmd Rechtswissens-
cha/f (n. 20), 99-113 y la Diskussi6n de este trabajo, 114-122; VaN STEl'HA.."'IITZ
(n. 95). 52-100.
LA FIJACIN DEL DERECHO XXIV

En ~ste sentido, ese ideal ya corresponde a lo que la teora moderna co-

noce con el nombre de "sistema externo". En dicha expresin, "sistema"
significa un conj~nto de proposiciones divididas en dos sub-conjuntos,
uno de axiomas y otro de teoremas derivados de aquellos axiomas 134; y
sistema "externo" significa que ese conjunto de proposiciones describe
cientificamente una cierta realidad 135.

El pri~er t e o r iza d' o r del sistema jurdico fue Leibniz,

'y ,su mximo exponente, Wolff. Pero' estos ideales sistemticos son
patrimonio comn' de to'da la escuela 136, cuyos autores aspiran a
exponer el derecho de acuerdo con una methodus scientifica, segn
un mas geametricus, que eran 'las' expresiones usadas para indicar
la idea de sistema axiomtico.
; >'

Sobre la sistemtica en Leibniz y en Wolff: ,vid. infra XXVI b). Conside-

remos ahora la teora de Pufendorf, segn viene expuesta en su De jure
naturae ct gentium 137, lib. 1, cap. 2, prr. 3: "Para descubrir de qu
naturaleza deben ser las proposiciones a travs de las cuales se demues-
tra una verdad, no hay ms que considerar el fin y el efecto de la de-
mostracin. Aquello, que se busca por medio de la demostracin es la
ciencia, es decir, un conocimiento. cierto, evidente, <J.ue se sostiene siem-
pre; en todas partes y frente al cual no existe ningun riesgo de engao.
Para ello es necesario: 1. Que estas proposiciones sean ciertas en si mis-
mas, y, no solamente por concesin o por suposicin. . 2. Que las pro-
posiciones que sirv~n para demostrar una, verdad sean primordiales, es
decir, que no tengan necesidad de ser demostradas por medio de otras ..
3. Las proposiciones de' una demostracin de~en ser inmediatas, es decir,
seguirse inmediatamente la una de la otra, sin interrupcin., 4. ~n fin,
estas proposiciones son ,la causa de la demostracin, porque ellas reafir-
man ,la razn por la cual el' atributo conviene necesariamente al sujeto en
la proposicin que 'debe ser demostrada",,' ~,;: ",'
Sentadas estas premisas, agrega Pufendorf en el lib. 1, cap.' 2, prr. 8:
,"En materia de moral, las demostraciones tienen lugar principalmente en
relacin con las cualidades morales, y resultan necesarias para hacer ver
que estas cualidades 'convienen necesariamente' a las acciones y a las
personas y en virtud de qu les convienen. Se pregunta, por ejemplo, si
talo, cual accin es, justa o injusta; si tal o cual persona moral, conside-
'rada en general, tiene u~. cierto derecho o est sometida ~. una derta
obligacin, 'etc. Esta suerte de cosas pueden, a mi juicio, ser todas dedu-
cidas de sus verdaderos principios y de su verdaderas causas, con tanta
evidencia, que no se podra razonablemente ponerlas en duda". ..

'J. . . .." .
la. LoSANO (D. 22), ,115, quien,cita una definicin de Kotarbinsky.
135 LosANO (D.' 22), 113.' : '" ,':,',' ,
186 ,Sobre el sistema de diferentes representantes de la escuela: SCHWARTZ, Zur
Entstehung des. modemen 'Panderktensysfem, en Zeit., Sav.-Stift, romo Abt. 42
(1921),578-610; ,.ARNAVD (n.,85), 125-170.
181 Supra D. 91.

78
XXIV-XXV LA CODIFICACI6N

Esta forma de concebir las ciencias morales, similar a la de

las matemticas, trasuntada en el texto precedente, cuya misma cla-
ridad ahorra cualquier comentario, es en parte la causa del xito
del yusnaturalismo en su poca. Dejando a un lado todos los aspec-
tos propiamente filos6ficos y materiales, a los cuales ese xito se
vincula especficamente, un derecho que se presentaba revestido
con el ropaje de la 16gica y de las matemticas, a partir de defini-
ciones y desarrollado en :proposiciones'concatenadas, tena que mos-
trarse como superior aun derecho fragmentario, casustico, empri-
co, atiborrado de opiniones y pareceres, basado en la' discusi6n dia-
lctica, como era el' derecho romano comn y el propio de cada
pas. Certeza, claridad, seguridad, fijeza, eran ideales que la forma
de concebir el derecho alcanzada por los yusnaturalistas satisfacan
plenamente. Por otra parte, en dicha forma, 'acogida por los c6digos
yusnaturalistas, debemos ver la persistencia de esta clase de c6di-
gos, incluso ms all del yusnaturalismo .mismo, durante el siglo XIX
y el nuestro: la forma de presentar lo jurdico, a que el yusnatu-
ralismo dio lugar, transforni6se en una tcnica aceptada y acogida
en esos siglos, sin ia menor discusi6n 138, y en ello radica la h~rencia
ms s6lida de ese movimiento.

SECCIN 5
La realizaci6n de los ideales codificadores

XXV.' El derecho natural 'raCiorialista,. el .derecho romano y

el'ideal de sistema de tipo matemti~o son los elementos q~'~han
confluido en la formaci6n del movimiento codificador: de la poca
moderna.
Este vasto, conjunt'o. doctrinal, . ob~a' de profesores alejados de
la prctica 139, la que continuaba discurriendo 'por sus cauces tra-
dic~onales, si aspiraba" a 'Convertirse en derecho vigente s610 poda
cumplir: su meta a travS de la' 'legislaci6n:Unicamente el gobernan-
te resultaba capaz de remo~er todos ios obstculos que el' derecho
vigente poda oponer; es decir, nicamente el gobernante poda de-
rogar ese dere.1o, y esto supona su reemplazo en bloque por el
derecho d raz6n. I?icho ~ecrnplazo '.00 poda Consistir en otra .cosa,
sino que en la elaboraci6n y promulgaci6n de leyes comprensivas,

138 Supra XXI.

j39 KOSCHAXER, 257-258.

79
LA FIJACIN DEL DERECHO xxv

totalizadoras del derecho de razn, es decir, de ~digos. Tal fue

precisamente una de las aspiraciones declaradas de la ilustracin del
siglo xvm 140 : su aspiracin a que el gobernante, iluminado por las
luces de la razn, emanase legislativamente unos cdigos destinados
a sustituir el sistema del derecho comn, del consuetudinario, del
estatutario y del real, por el derecho de la razn. '

Debe, sin embargo" advertirse que los cdigos histricos no despreciaron

recoger materiales de los derechos no-romanos de sus respectivos terri-
torios 141. En esto, como debla por lo"dems resultar natural, los codifi-
cadores se mostraron ms prudentes que muchos de los tericos, pues sa-
ban ellos que un cdigo ante todo est destinado a la prctica y, en
consecuencia, que no debe despreciar las regulaciones de eficacia proba-
da o firmemente asentadas 'en una tradici6n aceptable; '.
, ji

Estos cdigos que contienen fundamentalmente derecho roma-

no yusnaturalizado y, expuesto more geometrico fueron. pues, el re-
sultado del movimiento codificador de la poca moderna. "
t , ' . : : '. " ' ; . ' " ' : ;-.

Tales caracteres de forma y contenido son los que otorgan a dichos c-

digos su especificidad hist6rica. Esa especificidad. que les hace ser en
cierta medida irrepetibles y que les hizo ser originales.' es, al mismo tiem-
po. la que justifica que la codificaci6n, considerada en el amplio periodo
que cubri y bajo las diversas manifestaciones nacionales. venga consi-
derada en si. misma como una especie de fijacin 142. Pero, puesto que
hubo y quizs habr otras fijaciones dotadas tambin de original espe-
cificidadhistrica, entonces tambin se justifica que la codificacin no
pueda considerarse como punto de referencia excluyente en el estudio
de la fijaci6n como fenmeno general 148 La especificidad de las codi-.
ficaciones no consisti. propiamente ,n haber recogido material; legislati-
vo nuevo 144; su material legislativo estaba dado por el derecho romano
'l, en menor medida, por' los' derechos nacionales; se trataba; por tanto,
de un material legislativo' preexistente el que recogi.an, como siempre
sucede en toda fijaci6n. La originalidad de los cdigos modernos consiste
en el tratamiento que han dado a ese material. Pero toda fijacin da un
cierto' tratamiento' al' material que recoge; y, de esta manera, en la me-
dida en que ese tratamiento resulte similar entre varias filaciones, s610
entonces se justifica considerarlas como fenmenos de una misma natu-
raleza; en la medida en que resulte distinto y original, entonces estare-
mos en"presericia de especies diferentes de fijacin. ' , '1," I

Para terminar esta nota de relaci6n entre la codificacin con la teoria

general de las fijaclones que antes he~os expuesto 145, hay que recordar
, ,
140, CATTANro; Illumn~o e
legislaz(me (~filano, 1966); B~ssI, Stato 'e dmmi-
nistrazione nel pensiero dl C. G. Svarez (Milano 1966),9-18; Tarello, 211-216.
141. Como lo habla previsto Leibniz: Infra XXVI a).. ' " :1
142 Supra XVIII. "
143 Supra XVIlL
144 Como pretende VIORA. (n. 65), 41.
145 Supra IV ss. .1 .,

80
XXV-XXVI LA CODIFICACIN

que las codificaciones slo se manifestaron en cdigos legislativos, es de-

cir, en cuerpos fijadores respaldados por la sancin del poder pblico,
quedando excluidos los cdigos jurisprudenciales y los meros cuerpos
fijadores (si no consideramos los proyectos de cdigos legislativos que
no recibieron aprobacin, los cuales vienen a resultar accidentalmente
meros cuerpos fijadores). Este es un dato que escapa a toda considera-
cin dogmtica, porque estuvo determinado por las premisas histricas
de la escuela del derecho natural; precisamente, por su aspiracin a que
el derecho de razn resultara establecido positivamente por obra del go-
bernante.

SECCIN 6
Leibniz y la codificaci6n

XXVI. Aunque Leibniz pertenece a la segunda generacin

de yusracionalistas, dehemos ver en l, segn se dijo 148, al iniciador
del movimiento codificador. Esta preeminencia le corresponde en
cuanto todos los elementos constitutivos de ese movimiento conver-
gieron, 'por vez primera, en su pensamiento, dando nacimiento a
una teora codificadora.

Esta convergencia falta en Grocio, pero tambin en J. Domat (1625-1696),

contemporneo de Leibniz. Domat habia emprendido una racional "pues-
ta en orden" del derecho romano 147 que, en definitiva, hubo de servir
de antecedente a la codificaci6n francesa. Sin embargo, aparte de la no-
table anterioridad de los planteamientos codificadores de Leibniz respec-
to de la obra de Domat en la cual ste cumpli aquella empresa, Domat,
al parecer, no lleg a concebir, o al menos no lleg a preocuparle la idea
de codificar, y, en consecuencia, escribi sus obras sin pensar en dicha
idea 148. Por otro lado, durante el siglo XVI, varios juristas habian recla-
mado la promulgacin de cdigos nacionales; pero, como luego se ve-
r 149, dicho~ juristas discurdan sobre bases distintas. .

La teora codificadora de Leibniz consista en la formulacin

de' un Novum Corpus uris nutrido de derecho romano' 'y derecho
nacional de inspiracin yusracionalista y expuesto more geonWtrico.
De estos cuatro elementos, Leibniz fue el terico de tres: a l, en

148 Supra
XIX.
141 DoMAT, Trait des loix, caro 1, prrs. 9-10, en Oeuvres completes (ed.
Remy, Paris, 1935), 1, 67-69. E programa de Domat es cumplido en su obra
Les loix civiles dans leur ordre naturel.
148 No hay testimonio, ni del mismo Domat, en un sentido inverso: TAl\ELLO,
rec. a Arnaud (n. 85), en Quadernl Fiar. Stor. Pens. G/ur. Mod. 1 (1972),
383n. 12. De otra opinin (sin pruebas), VAN KAN, Les efforts de codificatlon
en France (Paris, 1929), 96; AnNAUD (n. 85), 69.
149 Infra xxvu e).

81
LA. FIJACIN DEL DERECHO XXVI

efecto, por vez primera se debe una teora del derecho. romanO y
del. derecho nacional .como. materias en las que' corporificar el dere-
cho racional, una teora del sistema' aXiomti~ :aplicada a lo jurdi~
co y una teora del cdigo formula'do a partir de esos elementos .
. ;: a) si bien S cierto que la consideracin del derecho romano
en un alto nive1.doctrinario (rati:scriptlz) es bastante ms a'ntigua
que Leibniz 150; l fu~ el prime~o ~~q~e umi~6 plenamente las re-
laciones entre el derecho natural y el derecho romano 151". Leibniz
consideraba que aquella relaci6n consista en que una buena parte
del derecho romano es derecho natural y, en consecuencia, que
aqul deba servir como materiill integrador del derecho natural 152.
Es cierto que ya ante; de Leibniz; Grocio, p. ej., haba empleado el
derecho romano como elemento integrante de su. derecho .' de gue-
rra y de paz, pero Grocio actuaba,. por as decir, inconscientemen~
te. Leibniz fue el primero en tomar: conciencia de, que. el derecho
romano se haba usado y. deba :seguir usndose en .la elaboraci6n
del derecho racional, basndose. en la aludida congruencia entre am-
bos derechos, descubierta por l. De ah en adelante, to~a la escue~
la contina repitiendo su afirmaci6n.
:1: '.,', J ,. ':, \ ~. ,; >

El mismo Leibniz lleg'a realizar>algunos erisayos en la labor de extraer

el derecho' natural' del', derecho romano histrico..' As!,' p. ej., l introdujo
las nociones' de sujeto y objeto del derecho (subjectum ;uris-objectum
furia) ~ I amn' del concepto' de" causa (causa furis 1 en general,o- modos
de adquirir derechos: y obligaciones); en" su .opinin, esta nueva divisin
=
deba reemplazar' a la tradicional" tricotomla gayano-justinianea de "perso-
nae, res y actiones 153 . : . ,".,";; ...... ..
.~ I~~) f ; I ~:: 1, ,.,'. J ',,', " .!.: . ; . ,1:. :.,' ...

,~. :LeibIz, 'sin ~mbargo;; nO ".~xclua' de consideraci6n el derecho

nacional. En su cncepto,' ese

derecho' deba tambin fomar part
de . las . codificaciones,
1 ... ' 4 t.,.
integrado
".
al rOmano 1M . Con ello Leibniz se
.0 ".'" .,!' ..... ')'"

hace continuador de la actitud que ya algunos humanistas haban

asu~ido. a~nque 'con . r~chazo. 'p~ 'su "parte,deldere~ho" romano.
'En l'~as'o ci~ Leibni~,esta" po'sici6~' es sin duda fielrefle'o "del"su
pstura gene~ai 'en ~rden' a la integracin' de
mS el con~d tod
miento humano y a la formaci6n de una furisprudentia universalis
que, como tal, no poda omitir los derechos nacionales; .
) '-'Jo"".::)) .:, . ,: o" ,': 'j " . ",".,
~:. :. ' :" :'~ 1..1" ; ; ~
.i
150 Supra xxu12 b). '. , .. :'._:! ,.,...... , . ,
1$1 r SoLARI, 75.: ":':"". .. _, .,:,'. !, ' .
152 _' SO~RI, 75, 101f' ORESTANO, 645-649.. .' "
.' l . :
pars 2, prrs. 15-20,
,153 . Nooo.methodua discendae docendaeque furisprudentiae,
en Siimtlic1e Schrilten und Briete (ed. Akad.Derlin, Darmsladt,.1930), VI, l.
154 GRUA, lA fustice 1IUmalne selon Leibniz (ParS, 1956), 235-243.'

82
XXVI LA CODIFICACI6N

b) Tambin Gracia, como antes se record, haba utilizado

un mtodo de inspiracin matemtica m para presentar sus traba-
jos jurdicos. Pero corresponde a Leibniz la primada en la' teoriza-
cin de este, elemento. Leibniz era de profesin jurista, pero, al igual
que muchos hombres de su poca, entre ~tras cosas, era' tambin
matemtico. Se comprende entonces que l viera en las matemti-
cas el ideal de sistema 156.
El punto de partida de Leibniz es la certeza del derecho; para lo-
grarla, se hace necesario analizar los conceptos jurdicos hasta llegar
a s~ configuraCiri primordial expresada en' una proposicin (defini-
cin) de forma lgica (sujeto, cpula, predicado); a p~rti~ 'de ~sta~
proposiciones primigenias se van extrayendo los nuevos' conceptos me-
diante l~ combinacin de los ,'diversos sujetos y p'redicados '(arte
combinatoria), y el 'conjunto de '~stas proposiCiones forma pro?ia~
mente el sistema. A travs de este mtodo, Leibniz cree estar en con-
diciones de afirmar que ningn caso queda sin solucin, pues sta
sietripie es factible por medio de las posibilidades comb~natorias del
sistema. " , , , ": " : .. ' ,
, 'Leibniz, en consecuencia, 'no slo es el primer terico del sis-
tema matemtico aplicado al derecho sino que, al mismo tiempO; el
pl-imer terico de '10 que, con terminologa no alejada del 'mismo
Leibniz, podemos llamar lgica jurdica y lgica d las normas.
:," " ,J

Sin 'embargo,' Leibniz no lleg' 'a esc~ib~ grandes tratdos' de' d~~echo
sistemtico comparables a los de Pruendorf o Wolff. Por ello le' conside-
ramos ms un teorizador que, un ,constructor. de sistemas" sin perjuicio
de que. en las mismas. obras en que, expone sus ideas hace aplicacin mo-
, . . ' '."

r. . ',',.; .\ .
~ ~

1~5. Supra ~~ 4 b). . '. .'" , ' ,

Sobre los ideales sistemUcos de Leibniz: en general, SOLARI, Metafsica
15(1' I
e drUto In' Leibniz, ahora, en ~tudl stoncl di filosofa del drltto (Torino s. d. ),
~79-206;esp. 182-)87; ORESTANO, 84-85; VIEllWEC, T6plca y furisprudenc/a
(trad. Diez Picazo, Madrid, 1964), 105-108; ASCARELLI, llobbes et Leibniz et
la dogmatlque ,furidque, Estudio Introductivo a su 'edici6n de Hobbes,
A. Dialogue between a Phlosopher and a Student of the Camman LateS of
England, y de Leibniz, diversos ensayos (trad. Ducouloux-Favard, Paris, 1966),
34-69; LosANo (n. 22), 58-82; VILLEY, Les fonda/eura (n.83), 99-101: FASSO,
Stvria. (n. 83) 2,235-237; VON STEPIIANITZ (n .. 95),72-81; TARELLO, 110-123.
En especial: GRUA, ]ustice (n. 154), 265-289; ACETI, Su/la ,"Nova methodus
discendae.' docendaeque jurisprudent/ae di Goffredo Guglelmo. Leibniz, en
]us n. s. 8 (1957) 1, 1-41: ARNAUD ,(no 85), 131-133. ,La lgica y el sistem
juddicos de, Leibniz, son aplicaci6n de sus, teorias lgicas generales, acerca' de
las cuales es excelente: CoUTURAT;La logique de Leibniz (ParS, 1901,'rclmp.
Hildcsheim 1961).' Para diversos aspectos, relativos a Leibniz, STINTZING-
LANDSDERG 3.1, 23-31.

83
 LA. FIJACIN DEL DERECHO XXVI

nogrfica de ellas. De este orden son sus opsculos 157 Specimen

quaestionum philosophicarum ex ure collectarum (1664), Doctrina con-
ditlonum (1665) y De casibus perplexis (1666).

Chr. Wolff hubo de desarrollar la tesis de Leibniz, pero, al

mismo tiempo, hizo aplicacin de ellas y del desarrollo que les die-
ra, a la exposicin de sus propias doctrinas yusnaturalistas 1~8.

Sus obras principales en este mbito llevan ttulos reveladores: Philosophia

practica universalis methodo scientfica pertractata (1738) y ]us naturae
methodo scientfica perpractatum (1749), de los cuales elabor un com-
pendio, cuyo ttulo es incluso ms sugerente: Institutiones furis naturae et
gentium in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexu omnes obligationes
et fura omne c1educuntur (1750). [Instituciones del derecho de la natu-
raleza y de gentes, en las cuales todos los derechos y obligaciones son
deducidos de la misma naturaleza humana por medio de un nexo con-
tinuo]. . ..

Por lo dems, la misma definicin wolffiana de sistema permi-

te apreciar la concepcin que le inspiraba: "Constans nimirum
omnium obligatlonum ac furium nter se nexum est, ut alia ex aliis
deduci continuo ratiocinationes filo possint et veritatum nter se
connexarum compagem constituant, quod sistema appellatur U9"
["Existe un invariable vinculo de todos los' derechos y obligaciones
entre s; de modo que los unos p~eden deducirse de los otros a tra-
vs de un hilo continuo de raciocinio y de modo que las verdades
constituyen entre si una estructura de conexiones, todo lo cual se
llama sistema"]. En esta definicin, los derechos y obligaciones son
considerados como verdades constitutivas de elementos simples, entre
las cuales existe un nexo (de tipo lgico); este nexo permite, por un
lado, construir una estructura (compages) de derechos y obligacio-
nes y ordenarlos en ella, por otro lado, segn criterios de deduccin.
e) Leibniz habia concebido su plan codificador en la obra
Nova methodus discendae docendaeque iurlsPrudentiae (1667), es-
i
crita cuanto tena 21 aos de edad. En ella reclama la confeccin
de un Novum Corpus uTs que,.a su juicio, deba ser breve, com-

UT . Editados por ASCARELLI (n. 156), 233410. Gran cantidad de papeles ju-
rIdicos de Leibnlz han sido editados por GRUA, G. W. Leibniz. Textea indUa
(Parls, 1948) 2, 590-889; vid. tambin, GRUA, 1ustiee (n. 154), 290-403.
1~8 . Sobre Wolff como sistematizador: SoLARI, 101-107; RESTASO, 87-87;
i! WIEACJCER. 318-320; LoSANO (n. 22), 62-72; TARELLO, 123-130; VON &1'EPHA.
! NITZ (no 95),84-90; THOMAJI.'N; ll/stolre de l'ldologie ;uridlque au XVIII aMele,
:
,, ou le droit prlsionner dea mots, en Arel. Phil. Droit 19 (1974), 136-140.
I 159 .. WOLFF, Imt/tul/onea furia naturae et gentium, pars 1, cap. 2, prr. 62
: (no 104, p. 32).
, .
84

I
1:
l'
XXVI-xxvn LA CODIFICACl6N

pleto y ordenado 160; de 1672 en su Ratio corporis iuris reconcinnandi,

en la que plantea el uso del derecho nacional junto al romano.

Pero Leibniz no se limit a teorizar acerca de la codificacin e intent

l mismo llevarla a cabo: en 1678 proyecta un c6digo imperial que de-
ba ser presentado a Leopoldo 1 (Codex Leopoldinus); pero en definiti-
va no tuvo acogida 161. Anteriormente haba adelantado trabajos codifi-
cadores para el Elector de Maguncia 162.

7
SEOCI6N
11umanismo jurdico y yusnaturalismo racionalista

XXVII. A juzgar por nuestras noticias, no existe suficiente

claridad en tomo a las relaciones entre la' escuela de derecho natu-
ral y el humanismo jurdico del siglo XVI 163. Es evidente que entre
ambos movimientos existe una cierta forma mentis comn, y que al-
gunas de las premisas .del yusnaturalismo se encuentran en cierne
o insinuadas en el humanismo. En lo que sigue queremos analizar
brevemente algunos de estos aspectos comunes.
a) En primer lugar, hay un punto en que el racionalismo
de la escuela de derecho ~atural es tributaria de un racionalismo de
los humanistas: el rechazo a la autoridad, a la tradicin y al con-
senso general, que habamos visto como un carcter determinante
de una de las acepciones de la palabra racionalismo 1M, constitua ya
la ms propia postura del humanismo jurdico.
El racionalismo de esta ltima escuela se entiende mejor cuan-
do se la pone en relacin con la actitud espiritual de sus predeceso-
res, los glosadores y los comentaristas. Frente al respeto que estos
sienten por la autoridad del texto justinianeo 165, los humanistas se

160 LEmNIZ, Nooa methodus (n. 153); pars 2, prrs. 21-22; d. prrs. 12-13.
Sobre Leibniz y la codificaci6n: GRUA, ]ustlce (n. 154), 254-260.
161 El prefaciO de este proyecto ha sido publicado por GRUA, Textes (n. 157)
2,624-628.
162 MOLIT<)R, Der Versuch einer n6ue Kodifikation des romlsche Rechts durch
den Philosopler Leibniz, en L'Europa e el diritto romano. Stud' 'n memoria d'
P. Kosclll1ker (Milano, 1954) 1, 359-375. Por otra parte, Leibniz influy po-
derosamente en el proyecto de cdigo civil prusiano de S. v. Cocceji (Proyect
eines Corpus ]urls Fridericiani), de 1749-1751, y en el c6digo civil definitivo,
de 1794: SoLARI, 89-116.
163. Cf. RESTANO, 60 n. 1.
164 Supra XXII 4 a). '
165 Por lo dems, tambin los juristas medievales asumen ante los textos jus-
tinianeos una actitud racional, si bien de distinto cuo: postulando la verdad
contenida en dichos textos, para dichos juristas es tarea de la raz6n, por medios

85
LA FIJACIN DEL DERECHO xxvn

consideran libres. para buscar la .verdad jurdica, que en ellos se

identifica con :el derecho romano clsico. Esto les lleva a adoptar
frente al Corpus 1uris una actitud de libre investigaci6n, conside-
rndolo como texto hist6rico y no dogmtico; a partir de dicho texto,
per:eonayuda de ladwmanior'slitterae, crean' posible redescubrir
el verda~ero derecho roman'o,' el' de la poca clsica. " "
El racionalismo de la escuela del derecho natural es similar al
del humanismo en cuanto tambin niega toda autoridad al Corpus
1uris 166; pero la bsqueda del derecho clsico no es ms la conclu-
sin a que conduce, tal premisa negativa. No significa esto ,que haya
estado alejado 'del inters d 16~yusiia'tUralistas toda bsqueda his-
trica .del derecho clsico;. s6lo significa que no es ese el objetivo.
Este' ltimo rsulta m&s i'nes'pecfico:utilizar' 'lib~emente los mate-
rial~s det Corpus 1uris'p~ra niaterializar enllas categodas del de-
recho ,d{razn'.' Por' otro lad~, .hay' que'
tener presente la justa obscr~
vaci6~ .de que los h~~anistas,' deSIlreclando la autoridad del Corpus
1ur;;,' l~ han' r~empiazadopor l 'autoridad. del drecho clsico 'y de
los autores 'antiguos en generaP6T; por ello su raciona1ism~' es' rela-
tivo, precisamente, al CorpmJuriS.' . ,T. . " , . , ,
1 .'J l":;' ). .: '" ~,

, b ) ,. Hay Jen
.1 . .'
.'elJ. h,umanismo
:, . ,'.
"
una
.
marcada tendencia sistemti 7
I 1 .'" '.. '

e~l~\ te~de~cia., sta queeops~ituyeuno ~~los pilares de l~. escuela

del der~cho
."t, t!;,';
natural.' El I humanismo
,1 '.
", ",
se inspiraba en el plan cieero-
. , ' , 1',' . . ' ," .'

niano, .nunca llevado a .efecto, de lus J in artem

... ;,' " '. ' ':.
,
redigere" 169 [reducir
,,1,' ' . L

, . ' . ~ f :) : J":" j

l6glco-dia16cticos, el: confirmar, esa. verdad, o hacerla manifiesta cuando se

oculta tras expresiones imperfectas o aparentes contradicciones: WIEACXER,
54, 251. ' f ' : ." ' : . , .' , . ... : :-.,,, __ ; :' ' . ; ., '

166, Ya ,Leibnlz,- siguiendo el sendero de los humanistas, habla criticado la sis-

temtica del Corpus lu~: Nova methodus (n. 153), prr. 5. .
167 WIEACKER; 252.' ." .. ,.". . ' ... , ... ','
168 Actitud sistemtica del humanismo: en general, ORESTANO, 50-71; Dirtlo
e darla nel pensiero glurldlco elel secolo XVI, en AtU del Primo Congresso In-
temaz. deUa Soc. Ital. Stor. Dr. La Storiadel Dlrtto nel quadro delle se/enze
(Flrenze 1966),~ 3S5-415;VILLEY'Formation (n.' 83), 507-540;' 'TROJE,
Wlsscnclwftlhkeit und System in: der ,> lurisprudenz des 16., lahrllUnderts,
en Phil. u. Rechtswlss. '(no 20), 63-88 (y la Dlskussion posterior de este trabajo,
89-97).' En' especial, PI,u,O.,MORTARI, Considcrazlonl 8fJgli scr!tl programmatlc/
del'giurlstl del seco!o XVI,-en Stud. Doc. Illst. Iur. 21 ;(1955),276-302; La
sistematlea como ideale unwnislleo' deU' opera' di Francesco Connano, en AttI
del Primo Congr. cit. ibld. 521-531; Raz,lonalismo e faowga neUa metodologa
glurldlca di Baron e di Duareno, en Lobeo 15 (1969) 1, 7-32; MAZZACANE,
Umanesimo e slstematlcl1e glllrlalcllC In Germanla aUa fine del Clnquecento;
Hequita N e "gillrispruclcnzaN nelle opere di Hermann Vultefus,. en 'Ann,' Stor.
Dlr. 12-13 (1968-1969), 257-319; Se/enza, !ogica e Ideologa nella giurispru-
denzatcdescadelsec.XVI(Milano,.1971)., " "', ,.. '"
169 , CICERN,' De orat. l. 42. 188-190;' Cf. Brut. 41-152. Esta obra, pese: a
las.slguientes fuentes: QUINTnJANO, Inst. Oral 12.310; AULa GELI0, 1.22.7;

86
xxvu LA CODlFICACI6N

el derecho a arte (= orden sistemtico], que en el lenguaje .de la

poca "expresbase con la palabra methodus. Pero esta methodus, a
diferencia de lo que sucedera luego COn el sistema de los yusnatu-
ralistas, no es de inspiracin matemtica, sino dialctica 110, .espe-
cialmente proveniente de aquella de P. de la Rame 171 (1515-1572),
quien defina la methodus as: "Methodus est dispositio, qua de mul-
tis enuntiatis homogeneneis, suoque vel syllogismiiudicio notis,
disponitur primo loco absoluta notione primum, secundo secundum,
tertio tertium, et ita deinceps; ideoque ab universalibus ad singularia
perpetua 'progreditur m" ["Mtodo es una disposici6n por medio de
la 'cual "~uchos enunciados homogneos, conocidos por s mismos a
travs de un raciocinio silogstico, se ordenan, en primer lugar, lo
primero, porset nocin absoluta, en segundo lugar, 10 segundo," en
te~cer lugar, l~ tercero, y as sucesivamente de modo que a partir
de lo universal se avanza indefinidamente hasta lo singular"] .
. Se trataba, por tanto, de una methodus disponendi, una mane-
ra de ordenar el material jurdico, extrnseca a l 113. De hecho, los
instrumentos fundamentales de esta ordenacin son la divisi6n en
gneros y especies y la' progresiva subdivisin posterior. Ba~ta releer
la definici6n wolffiana de sistema para darse cuenta del abismo de
diferencia que hay entre esta, concepcin sistemtica: y aquella de
los yusnaturalistas, quienes construyen sus sistemas sobre la base
de proposiciones conectadas internamente, no tanto sobre la de s~
comn pertenencia a un mismo gnero.
," ," , Por lo dems, el sistema (methodus) de los humanistas es un
esquema formal que se aplica al derecho dado, en tanto que el sis-
tema de los yusnaturalistas, paradjicamente; es un verdadero mtodo,
empleada esta palabra en sentido moderno, a travs del cual se des-
cubren deductivamente nuevas proposiciones. Este cambio de pers-

CARISIO, Gramm: 1, no se llev ji cabo. Acerca del sistema en la jurisprudencia

romana: LA PIRA, La genesi del sistema neUa giurisprudenza romana, en Studi
In onore di F. Virgili (Siena 1935),159-182; BuUetino 1st. Dir. Rom. 42 (1934),
336-355; "Stud. Doc. Hist.lur. 1 (1935) 2, 319-348; Bull. 1st. Dir. Rom. 44
(1936-1937), 131-159; V1U.EY, Recherches sur la litterature didactlque en drolt
romain (Pars, 1945).
110 La dialctica del humanismo: en general, VASOLI, La dialettica e la retor/-
ca deU'Umaneslmo, (~lilano. 1968); en especial, sobre la dialctica del huma-
nismo Jurdico: PIAN<h.\lORTARI, Dialett/ca e glurisprudenUJ. Studlo sui trattatl
di dialettica legale del sec.XVI, en Ann. Stor. Dlr. 1 (1957),293-401.
111 Elramismo:. VASOLI (n. 170),33-601.
172 R.u1tls, Dialectice (Parls, 1566), 367" (cit. por PlANo-MORTAN, Conside-
razioni (n. 168), 288 n. 28).
113 ORESTANO, 68, 84, 93, 108.

87
LA FIJACIN DEL DEREClIO XXVII

pectiva del sistema como dispositlo al sistema c~mo mtodo de

descubrir nuevas verdades, presente en toda la escuela del derecho
natural,' es explcitamente afinnado por Nettelbladt, un discpulo
de WoHf, cuando afinna que "methodus non tantum ordinem ver-
tatum concernit, sed et modum eas indagandi, probandi et illusiran-
di m" ["el mtodo no concierne tanto al orden de las verdades 'cuan-
to al modo de investigarlas, demostrarlas e ilustrarlas"].

La concepci6n puramente exterior del sistema, extrnseca a la materia sis-

tematizada, propia de los humanistas, tena su punto de partida en la cri-
tica a la sistemtica seguida por los Digesta y el Coclex Iustinianus (lla.
mada ardo legalis por antonomasia); y su punto de llegada a menudo
resultaba ser la aceptaci6n del orden gayano transmitido por las lnsti-
tutlones de Justiniano: persona e, res y actlones. Dicho orden pareda a
los humanistas ms racional que el ca6tico ordenamiento propiamente
justinianeo.
, "

" En un punto, sin embargo, la actitud sistemtica de los hu-

manistas se conecta COn el espritu del yusnaturalismo, al menos ba-
jo la forma que hubo de adoptar con la ilustracin. Este punto es
la tendencia didctica con que los humanistas afrontaban los pro-
blemas del sistema' en el derecho. A travs de la solucin a estos
problemas, pretendan ellos encontrar la mejor forma de ensear y
aprender. el derecho (methodus ad docendum discendamque furis-
, prudentiam). El mismo Leibniz dio a su ms importante obra ju-
rdica el ttulo de Nova methodus discendae docendaeque iurispru-
dentiae, aun cuando, en su concepto, ella estaba destinada a tener
para la jurisprudencia la misma importancia renovadora que haban
tenido para la filosofa y la fsica las obras de Descartes y Bacon 115.
Este ideal didctico, muy preponderante en el humanismo 118, se di-
luye entre las dems preocupaciones de los yusnaturalistas, pero lue-
go, y aunque otros hayan sido los motivos, ese ideal viene al menos
a confluir con el afn educador, pedaggico que tambin, alienta a
las concepciones codificadoras de la ilustracin.
en
'e) Tambin algunos humanistas, ,como pumoulin y Hotman,
. \ "

174 NETl"ELBLADT, SI/stema elementare doctrinarum propaedeuticarum 'uris-

prudentlae positivae Gcnnanorum (Halle, 1781), prr. 23 p. 22 (cit. por
ORESTANO,88)," , " ''. ',',.' . ,
17:1 Sobre el aspecto didctico de la Nova methodus: VASOLI, Enciclopedismo,
pansofla e riforma "metodica' del diTitto neUa "Nova methodus" di Leibniz, en
Quad Fior. Stor. Pens, Giur. Mod. 2 (1973), 37-109.
178 Tendencias didcticas del humanismo: KOSCHAXER, 174 n. 24, con litera-
tura.

88
 XXVII - XXVIII LA CODIFICACIN

existe una cierta concepcin codificadora m. Deriva sta del recha-

zo humanista al Corpus ]uris cOmo derecho vigente, y era una ma-
nera de acentuar la importancia de] derecho nacional (francs),
destinado a proporcionar el material fundamental de los cdigos re-
clamados. Pero esta concepcin parece perseguir fines muy prcti-
cos como san el terminar con ]a confusin legislativa y jurdica, y
lograr la unidad nacional 178. Su misma insistencia en tomar como
base el derecho nacional y no el romano, muestra el carcter ms
bien conservador que innovador de estos proyectos, todo lo cual
nuevamente diferencia en este punto a los humanistas de los yusna-
turalistas.

Con todo, estos temas comunes y otros que quiz existan, demuestran
cun continua es la historia del pensamiento jurdico entre las pocas
humanista y yusnaturalista. Con nueva mentalidad y enfoque filosfico,
con nuevos intereses y sobre distintos presupuestos, los yusnaturalistas
han proseguido el desarrollo de problemas ya esencialmente planteados
por l~s humanistas.

SECCIN 8
Ocaso y legado del yusnaturalismo racionalista

.' XXVIII. A travs de diversos caminos, bajo distintas circuns-

cias y COn inspiraciones polticas incluso divergentes, correspondi a
Prusia, Francia y Austria plasmar en la legislacin los ideales' del
yusnaturalismo.. De 1794 es, en efecto, el AUgemeines Landrecht
fr die Koniglich-Preussischen Staaten; de 1804, el Code Civil, y de
1811; el Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch 179.
Paradojalmente, sin embargo, el triunfo legislativo del yusna-
turalismo signific su muerte en el orden de la doctrina y del pen-
camiento, dando paso a su anttesis, el positivismo legal.
Cristalizado el derecho de la razn en sentencias breves y cla-

177 Ideas fijad~ras de Dumoulin: VIOLLET, lltstoire du droft civil rancais 3

(Pars, 1905), 224-229; VAN KAN, Eflorts (n. 148), 38-42; PlANo-MORTARJ,
Dfritto romano e diritto nazfonale in Francia nel secolo XVI .. (Milano, 1962),
61-66. Sobre las de Hotman: VAN KAN, Efforls (n. 148), 42.50';' PJANo-~foRTARI
(cit. bid.), 124-134.
178 VAN KAN, Efforla (n. 148), 41-42, 48, en general, 33-36. Estas finalida
des prcticas se mantienen hasta principios del siglo XVII: TARELLO, 175-209.
179 El ALPS. y la codificacin prusiana en ~eneral: SoLAIU, 81-116; BUSSI
(n. 140), 19-32, 41-57; WIEACKER, 327-335; TARELLO, 216-234, 313-332. Pa
ra el Code Civil: n, 252. Para el ABG.: SoLARJ, 267-380; BUSSI (n. 140), 59-68;
WIEACXER, 335-339; TARELLO, 234-247, 332-354.

:' 89
LA FIJACIN DEL DERECHO xxvm

ras, de precisi6n ,geomtrica, como son los artculos,' de un c6digo,

que por su misma naturaleza' omiten toda raz6n; toda motivaCi6n
ideol6gica o doctrinaria, la jurisprudencia sucesiva a los c6digos se
entreg6 al estudio, exegtico' de estas sentencias, obligada tambin
por' la misma disposici6n del legislador en orden a evitar cualquier
labor: I creativa ',de los Juristas ,y jueces. ,La 'clebre, afirmaci6n ,de
Bugnet de no COnocer ni ensear el derecho civil, sirio el c6digo civil,
podra extenderse al derecho natural. Casi por exigencia profesional,
los juristas olvidaron' 'los presupuestos yusnaturalistas que haban 1

inspirado r las codificaciones; y este olvido se traslad6 incluso a .los

nuevos proyectos de c6digos que el resto de las naciones europeas
continuaron dndose durante el siglo XIX. Como habamos dicho al
pl-incipio,' l(codificacin lIeg6 a ser considerada:' como' un, adelanto
tc~ico: 'como, ,la, mjor nia~era d 'presentar 10' jurdico; y~' por ende;
ya no ligad' ms los presupuestos filos6ficos que en el siglo XVlIl
la'haban inspirado: ,.,: .. : ! " ' , . . . , ;
Sin embargo, la obra de la escuela de derecho natura'l habra
de perdurar: precisamente, en todas las construcciones cientficas a
que dio lugar, y nosotros todava .vivimos y somos educados, nO s6-
lo bajo su', misma: forma ments cientfica, notablemente en la ten-
dencia al sistema 16gico de presentaci6n del derecho, sino que tam-
bin de acuerdo con las categoras que, ella desarroll6: derechos sub-
jetivos, actos jurdicos, propiedad; abstracta, contrato,: son an aho-
ra los conceptos claves de nuestro derecho civil. Es, cierto que el ad-
mirable.. edificio de, los cdigos, en ,donde podemos fcilmente en-
contrar estas categoras, ya' est suficientemente resquebrajado com~
consecuencia del impacto de las, nuevas expresiones legislativas; ins-
piradas en los' conceptos de estado interventor y gestor, de seguridad
soci,al,. de propiedad socializada. Este,resquebrajamiento se manifies-
ta como tal. en el funcionamiento judicial y administrativo del de-
recho" pues Ilos: c6digos ,todava permanecen ,en' mismos inmuta- s
dos; y es mejor que permanezcan as, an por largo tiempo, para
evitar, el riesgo, de que dicho resquebrajamiento llegue a, expresarse
_, ' ," , , I I ,,' ' . ' , , ' ",'

en la interioridad de cualquier. nuevo, c6digo prematuramente conce-

bidoly:relizadd..', -",:, . ' : , , ' .... ',1""
i .... I.ld,~,/~' ~ '.1 .. 'JO ~ ... :. ~I.,.\. "':~:'\lA ,j(.i l':.; ::.1;. :;..1; '~.,' l."

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" ~ < \.' ~, .1,'" .: " ,0--: ':! .' \ ( " \ .

90
 . Con la finalidad de ilustrar' de modo histricO todo cuanto an-
tes ha sido 'expuesto, entraremos ahora en el anlisis' de' algunos re-
levantes ejemplos de fijaciones. Dos de ellas pertenecen al mbito del
derecho de juristas y las dos restantes al del derecho legal, con la
respectiva preparaci6n del derecho' de profesores. Se trata de los
Digesta, la Magna Glossa, el Code Civil y el Brgerliches Geiet~buch.
", ..

" ,,' SECCIN 1.

'1:0s' clustiniani Digesta~ , .'
.! . j.> ,;

: :' :" , . /,:'. ; ' .1, ~ : ' . ," I ~

En el siglo VI D.C., entre los aos 528 y 534" el empe-
i, , , ' XXIX.
rador romano-bizantino Justiniano llev a trmino una gran fijacin
del derecho ;romano, 'que desde la poca moderna conocemos con ~l
nombre de Corpus Juris Civilis. Consta ste de tr~s libros autno-
mos. De ellos, el principal lleva el nombre de Digesta o (en griego)
PandeCtai, y se trata' de una compilacin de fragmentos, prefererite-
mente
.. .dlda jurisprudencia romana', de los siglos u y UI orde-
,
n.c:;
nados segn la sistemtica de los libros del mismo nombre de los
juristas clsicos. Unese a los Digesta un texto de estudio; las lnsti-
tutiones, cmpues'to'sobre la base de' otro de la misma denomina-
cin perteneciente al jurista del siglo II D.C., Gayo. Finalmente, se
agrega un Codex lustinianus, que rene constituciones imperiales
desde la
poc'a de Aclfiano (emp. 98-117 D.C.) hasta la del propio
J ustiniano, ordenadas segn el sistema del. Edictum Perpetuum: de
Salvio Juliano. A todos estos libros smase una coleccin' de 168

91

"
 LA FIJACIN DEL DERECHO XXIX

constituciones de Justiniano, dadas con posterioridad al Codex. y

que, reunidas, se conocen con el nombre de Novelle Iustinianl.
De todas estas partes nos interesaremos especialmente por la
primera.
a) Cuando en el ao 530, con la constitucin Deo auctore,
Justiniano encomendaba la composicin de los Digesta, en realidad
haca 300 aos que la jurisprudencia romana clsica haba fenecido;
precisamente, el ao 228 D.C. muere el ltimo jurista clsico,
Ulpiano.

Lo que llamamos jurisprudencia clsica corresponde estrictamente a un

eximio ejemplo histrico de derecho de juristas 180, Ciertamente, el siste-
ma romano de produccin del 'derecho conoce una muy variada gama de
fuentes formales que, para efectos sistemticos, clasificaremos de modo
no-romano en normativas (lex 1JUhlica, ,lehisclla, senatus consulta); ju-
risdiccionales (edictum praetoris urbani y otros edictos magistratuales);
y. jurisprudenciales (responsa prudentium). De dicha clasificaci6n que-
dan fuera lasconstltutiones principum, porque los distintos tipos de fuen-
tes que agrupa este trmino genrico pueden considerarse como fuentes
normativas, si se acepta un criterio orgnico (emanan del emperador), o
bien distribuirse en las tres categorlas antes sealadas, si se acepta un
criterio sustancial. De acuerdo con este ltimo, los tipos de constitucio-
nes denominados' edicto, mandato y epistulae son 'propiamente fuentes
normativas; los decreta, en cambio, tiene carcter jurisdiccional, en tan-
to que los rescripta pertenecen a la clase de fuentes jurisprudenciales.
Fuera de esta clasificaci6n, es necesario distinguir entre ius civile y ius
honorarium. Fuente primordial' del primero son los responsa prudentium
(ius civile, quod in sola prudentiwn interpretatlone eonsistit 181 [el de-
recho civil que consiste en la sola interpretaci6n de los juristas].
Del segundo, en cambio, son fuente princirallos edictos del pretor y ,del
edil. Sin embargo, este origen magistratua de los edictos es slo formal,
pues, de hecho, sus verdaderos autores son los jurisprudentes que for-
man parte del eonsilium del respectivo magistrado. .' , ,
Durante la repblica, las leyes, los senadoconsultos y los plebiscitos casi
no tienen injerencia en el derecho privado (civil y honorario); excep-
cionalmente intervienen ah los' plebiscitos, cuando se trata de estable-
cer reformas para las cuales, los juristas no resultan aptos, debido a la
carga poltica, social o econ6mica que conllevan. Durante el imperio, es-
la misi6n restringida pasa a ser ejecutada, por breve perodo, por las le-
yes y, desaparecidas stas, por los senadoconsultos. Progresivamente van
adquiriendo importancia las constituciones imperiales, pero for 10 que
se refiere al derecho privado, s610 los decreta y rescripta
'. I _,1'
.. A igual que
I

I
i
i
180 El derecho romano como derecho de juristas: LoMBARDI, 1-78; SCIlILLER,
Jurist's Law, ahora, en An American Expcricnce in Roman Law (GOttingen,
1911), 148-160; The Nature and Signiflcance of Jurist Law,', ahora, ibid.,
199-218; FER1',NDEZ-BARRElRO,. El modelo romano de, dcrecllO de juristas, en
Reo. de Estudios lIistrico-Jurdicos 1 (1976), 33-42.
181 Dig. 1.2.2.12. CE. Dig. 1.2.2.5.

92
XXIX CUATRO GRANDES FIJACIONES

suceda con los edictos magistratuales, estas fuentes formalmente perte-

necen al emperador, pero en la prctica son obra de los juristas incluidos
en el consilium imperial, primero, y en la cancillera, despus. Con todo,
slo en la ltima etapa del derecho clsico estas constituciones imperia-
les asumen un papel ms bien activo, pues hasta entonces su funcin re-
sultaba meramente confirmadora del derecho existente y slo en escasas
oportunidades, reformadora.
En todo caso, estas fuentes distintas de la jurisprudencia que intervienen
en lo jurdico reciben su ltima eficacia a travs de las jurisprudencia
misma, con lo cual quedan incorporadas al ius civile. De esta manera, la
jurisrrudencia, en un vasto sector del derecho, resulta ser la fuente prin-
cipa (ius civile), y en el resto, su inspiradora (ius honorarium, derecho
de las constituciones); y siempre la interpretadora, tendiendo a hacerse
cargo por su cuenta y de acuerdo con sus propias categorlas, de todas
aquellas fuentes distintas a ella.

, b) No obstante el largo perodo transcurrido entre ladesapa-

ricin de la jurisprudencia clsica y la' elaboracin de los Digesta,
esta ltima obra se entronca directamente con aquel gran perodo.
Diferentes haban sido los derroteros seguidos por la historia
jurdica en cada una de las partes imperii, la oriental y la occiden-
tal. Mientras la ltima se hunda en profunda decadencia, y tan s610
era capaz de producir una fijaci6n vulgarizante 'como es la :Lex Ro-
mana Visighotorum o Brevario de Alarico, del 506 D.C., la parte
oriental haba sabido mantener una tradicin de estudio acadmi-
~o, ligada 'a la herencia jurisprudencial de la poca clsica, que por
esta ltima razn suele designarse cmo clasicista.

Esta tradicin de estudio corresponde a un derecho de profesores, y se

desarrolla preferentemente en tomo a las escuelas de derecho de Berito
y Constantinopla 182. La sensibilidad jurldica de los profesores orienta-
les, en todo caso muy decada, no alcanzaba para continuar la obra crea-
dora de los grandes clsicos, pero era suficiente para permitirles al me-
nos comprender la sustancia escondida en sus escritos. Gracias a ello di-
chos escritos de la jurisprudencia clsica pudieron conservarse y transmi-
tirse, por as decir, en sus versiones originales, sin perjuicio de las alte-
raciones parciales de que fueron objeto a travs de glosas y glosemas.
Esta conservacin' de los originales y su estudio es 10 que permite consi-
derar a la labor de los orientales como un derecho de rrofesores, pues,
mientras ellos asuman tal actitud, la prctica forense solta preferir reela-
boraciones ntegras de las obras menores de la jurisprudencia clsica y
eptomes o resmenes de esas obras, que hubieron de deprimir excesiva-
mente la sabidura jurldica de los clsicos.

182 Las escuelas de derecho de oriente: GAUDEMET, La fOTmatlon du dTOlt

sculier et du dTolt de rEglise aux IV et V stecle (Paris, 1957), 81-83. En es-
pecial: CoLLINET, Histoire ele l'cole de dTOjt de BeyroutlJ (Paris, 1925); PlUNe-
SUEIM; BeTyt und Bologna, ahora, en Ces. AbIJ. (n. 8) 1, 391, 449. .

93
 LA FIJACI6N DEL DERECHO XXIX

El estudio acadmico de los profesores orientales permiti6 que

.. , I

llegaran hasta' Justiniano 'los libros de la antigua ciencia y que en

definitiva fuem . posible los Digesta., Entre stos y la jurispruden-
cia clsica. la labor de' dichos profesores se nos presenta como un
enlace que :perinite considerar sin soluci6n de co~ti~uidad la obra
de
.
aquella jurisprudencia
.' , ....
y la de Justiniano.
...
,
' .' , " "

,;..' 'e) Sin embargo, cuando a prop6sito de esta materia nos refe-
dmos ' a'la 'jurisprudenCij~', tenemos que pensar propiamente en la
jurisprud~cia~lsic tar~a, 'aqulla que comienza en ,'torno ,al
130 D.C., fecha aproximada de' la fijaci6n definitiva del edicto del
p~etor." ';""")" , " ,;
'.o!'. ',i.

I::a jurispru~en.cia anterior, ,deno~inada clsi~a alta, corr~ entre.. la. funda-
cIn defyrmclpado por Augusto (en tomo al 30 A.C.), Y la fIJaCIn del
edicto de pretor.' Es sta la poca urea del derecho romano, y a su ju-
risprudencia ,madura, sobre la base, a su vez, ,del trabajo de sus prede-
cesores de la poca clsica inicial (entre 130 A.C. Y 30 A.C.), correspon-
di. el' pleno desarrollo y profundizacin del derecho, todava conforme
con 'el tradicional mtodo empriCo y casustico; expresado fundamental-
mente en, respuestas y opiniones, sin perjuicio de su recoleccin por sus
propios ',autores en. obras que solan seguir, una sistemtica ya definitiva-
mente introducida, por los primeros juristas, de la poca imperial. ' '
J, ... ; 1,1 . 1",. .' 1" I l} "o i ." I '. ,'." , 1.1
'. ~ l . ' . : ti, . . I . , . ' . f' I

,.. ", El carcter de la jurisprudencia clsica tarda' es' propiamente

epigona1.LOs'!grandes' juristas' pertenecientes a ella,'considerados en
su conjunto -y no' obstante 'los destellos ae"genialidad de'algUJios
en particular""': viven, una poca en que comienzan a decaer los pre~
supuests' tios;: sociales;' econ6micas!.y poltiCos que. '.haba:n permi-
,. !. ~ J; .' l. j I ,
'. .' .
I . I I ,J " : j .' 11. ;',"

tido,' ~l poderoso florecimiento, del. perodo preceden~e." Aunque a

ellos" sin embargo, todavla les qued reservada la misin de sentar
;1 las' bases' para' 1ma ,CoDciliacin 'del iuS civile y el ius' honorarium~
'1
:,1 por'~, lado,;~o~:,~liUsexa. ordinar~u'm, 'pOr: ~tro"re~p'e~t~' del de:
recho tradicional -:esto es, del civil y, honorario~ cumplieron ~ la ,ta-
'1 rea'de 'epgonos eximios~ . , ,,' ',"" ,',. ' ',;, ',,,,,;', ,,
1 o:' ,.;) .... :, _j' "l.' 1 ~ , , 1 dJ!I':) ,~ '/ <'l,', I',: }:I .: ',_ ': ,'" 1,j"J.!

:1, ,", (r Forma:, d~ . expresin jurisprudencial propia de esta poca, es

:i el' comentario, .sea ad. edictum (comentarios de derecho honorario),
11
;1 'seaad Sabinum '( comentarios de derecho' civil): De to'dos ellos; los
o:
r: m~'i~p~rtante" en' sentido 'epigorial :son los de P~lUlo' y, Ulpia~( y,
1; ms especialmente, los de este ltimo. Con sus grandes comenta-
Ii
l
"'1 !i5>~, p)pia~,o ,estableci,las summae ,de los ~erechos civ~l y ~o~ora
JI
p!
ji
rio, recogiendo lo mejor de la literatura precedente, intentando abar-
1: cada ~ay~r,~'de los. temas' y pretendiendo fijardefiI,liti~am~nte ls

1: 94
ti
'1
i
I
XXIX CUATRO GRANDES FIJACIONES

problemas y sus soluciones, todo ello en un conjunto si nO enorme,

al menos amplio, redactado con claro y sobrio estilo 1S3.
d) Las obras fijadoras del derecho jurisprudencial, romano
constituyeron verdaderos cdigos jurisprudenciales para la poca
post-clsica, en la medida en que durante dicha poca todava po-
demos reconocer los vestigios de un derecho de juristas, no bien sea
el petrificado del perodo anterior. " ,.

Desapar~~ida l~ fi~~ d~i 'j~i~ta~ que es una de las caracterstic~s de

la poca clsica, fallaba el presup~esto esencial de todo derecho de ju-
ristas. La formulacin del derecho se ha desplazado, durante dicha po-
ca, a la, rbita del poder pblico, habindose reconocido definitivamente
el carcter absoluto del gobierno imperial ( dominado). Desde entonces,
slo corresponde al emperador el sealamiento, de lo, jurdico; y ello se
expresa a travs de la ley (edicta, legcs gcnerales)~"En 'otras'palabras,
el derecho romano post-clsico se ha convertido en un derecho legal. Di-
cho .legalismo ,se manifiesta incluso en la t~ndencia del gobierno impe-
rial,a otorgar a las obrasjurisprudenciales un nuevo ,tipo de vigencia,
precisamente de carcter legislativo. En el ao 426, una constitucin de
Teodosio II de ;oriente (conocida como Ley de Citas) otorga ese carc-
ter a las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, con di-
versas variantes que no es caso sealar aqu 184. De hecho, esta consti-
tucin slo se limit a sancionar una realidad que se habla formado mu-
cho antes:' La prctica post-clsica se' circunscribla al uso e invocacin
de las obras de estos juristas," todos de la poca clsica' tarda, salvo Gayo,
quien, habiendo escrito en el siglo n D.C., 'su obra lleg a conocer for-
tuna 'nicamente en' la poca' post-clsica. ,Hasta la Ley, de Cit~,' en
consecuencia, las obras de los juristas sealados tenlan una vigencia ju-
risprudencial: i era la autoridad reconocida' a aqullos la que basaba su
difundido 'uso en la prctica, en los tribunales, en' la administracin.
Como decimos, sus obras tuvieron verdadero carcter de c6digo~ juris-
prudenciales.
Con la, transformacin "del derecho post-clsico e,n derecho legal" se com-
prende, muy ,bien que, haya" surgido, coincidentemente un den~cho d!'l
profesores, precisamente el de las escuelas de oriente; 'y que un derecho
asfhaya encontrado 'su ambiente natural dentro'de un 'derecho legisl-
tivamente centralizado" segn ,en :otro , lugar se explic 1811. :,1 ' " . , '" ,:
. : i t ! . r . 1 ! ;.; .) ~) , ! I : ". j , : I ., I l' ' \ . ' .. ,'.... I ; ; . )

e) Pero, al, mism() tiempo" las obr~s de esta jurisprudencia

1

clsica tarda"Clistuyeroo'los epgo~osenl que' bas' los' Vigesta~ se

cuerpo ste que tiene los caracteres de un cdigo legislativo 186, si
bien su contenido es derecho jurisprudencial.

183,' Las obras de Ulpiano como epigonales: SClltll..z, Storla (n"42), 354-356
(ad ,Edictum), 380-381' (ad'JSablnum). , , ,,\, ! ;. . . . ,".

184 .. Cod. Theod. 1,4.3, '. '\ . , .

185 Supra ev., . . , . ' ,,' .' , ..
186 Los Digesta fueron sancionados con fuerza de ley,: JUST., consto Tanta 23-24;
Ddoken 23-24.

95
 LA FIJACI6N DEL DERECHO' XXIX

De 9.142 fragmentos de libros jurdicos que ,integran la obra,

cerca de 6.000, en efecto, pertenecen a juristas de la poca clsica
tarda, especialmente de aquellos a que se refera la Ley de Citas.
Pero de todos stos el preferido fue Ulpiano, quien contribuy6 a for-
mar un tercio de los Digesta, y cuyos fragmentos, por regla general,
le sirven de punto de partida ordenador de la materia. A travs de
toda la compilaci6n, los escritos de Ulpiano son el verdadero ner-
vio central en cuyo derredor giran los dems fragmentos. Y, si bien
es cierto que los' Digesta contaron con varios epgonos (y no poda
s'';ceder' cosa diversa dado el car~cter de la obra, que es el de una
antologa jurisprudencial, requerida, por tanto, de pluralidad de
contribuciones), tambin es cierto que Ulpianoconstituy6 su epgo-
no 'mximo, ei principaL. .., . . .
. f) Los Dige~ta, p~r t;a pa;te, pueden considerarse el c6digo
legislativo, a que 'dio lugar el derecho de profesores de las escuelas
de 'orie~tel~7;'c~mpliendo as la.,tendencia general de que es preci-
samente un de~echo de p~~f~sor~scl que prep~'a un c6digo legis-
lativo. l ' I , "

:.: '.' .'.~' .:i

En este ~e~tid~, lo~: Digesta debieron de haber' tenido; epgonos p~o

fesorales en los cuales basarse. Podemos encontrar esos epgonos acep-
tando, la teora de los pre-digestos, es decir, de obras antolgicas de
jurisprudencia clsica confeccionadas en ,las escuelas de oriente, que ha-
bran contribuido a formar posteriormente los Digesta, y cuya existen-
cia ,explicara el perodo increblemente reducido en que fue confeccio-
, nado aqul. Esta teoria, en sus versiones ms moderadas, es enteramen-
te aceptable 188. '

, g) Por' ltimo, considerados en s' mismos los Digesta, hist6-

rica~ente representan el epgono de todo el derecho' romano, dira-
nis, su mximo ,'epg~no:,Este derecho; en cuanto lemnto inte-
grante de la cultura occidental, queda asociado de modo indisoluble
en esa obra justinianea, pues, independientemente de ella, es poqu-
'sim'lo 'qu conc'em'os del derecho romano' de juristas.
. ' ~ ~. , I . " t: '. I I " . : . . , ~ f.1) .

. :"

L
l('
I
,I

!
187 Los Digesta y las escuelas de oriente: PRINCSHEIM, Die Entstehungszeit
des Digestenpwnen und die Rechtsschulen, ahora, en Ges. Abh. (n. 2), 41-72.
188 Estado de la cuesti6n: GUARlNO, L'esegesl delle fonU del dlritto romano
(Napoli, 1968) 1,508-514, con literatura. Ms ampliamente, ID., La compiwzione
del "Digesta lllstlnian', en Studi in onore di G. Scherillo(~fjlano, 1972) 2,
tI 717-748.

96
,,1 i

1I
xxx CUATRO GRANDES FIJACIONES

SEOCI6N 2
La cMagna Glossa,.

XXX. Con el derrumbe del imperio romano de occidente, la

cultura jurdica, que ya agonizaba, entra en un perodo de franca
obscuridad. Sin embargo, el derecho rOmanO nO fue nunca olvidado
en occidente: durante toda la alta edad media es conocida la Lex
Romana Visighotorum, o Breviario de Alarico, una compilacin de
derecho romano vulgar, y ello sobre todo en las regiones que anti-
guamente constituan las provincias sud-occidentales del imperio 189.
Por su parte, en las escuelas de derecho de Roma, Pavia y Ravena,
el derecho justinianeo es objeto de un cierto estudio, aunque sobre
la base de eptomes de los libros del Corpus ]uris, y con referencia
especial a las lnstitutiones y al Codex, muy escasamente a los
Digesta 190.

Con todo, en la alta Edad Media el derecho pierde su antigua autonoma

de ciencia y estudio, y pasa a formar parte de la enseanza enmarcada
en el trivium 191 (gramtica, ret6rica y dialctica).
a) El descubrimiento, pleno del derecho romano se produce
en el siglo XI, con la adopcin para el estudio y enseanza de los
textos ntegros y filolgicamente fijdos del Corpus ]uris. Este re-
nacimiento se asocia al nombre de Imero.

Poco de cierto se sabe acerca de Irnerlo 192, y su vida queda sumida, in-
cluso en la leyenda. Ejerca ste en Bolonia como magister in artibus
(vale decir, como docente en las tres artes liberales del tnclum). A par-
tir de este tipo de formaci6n, comenz Irnerio una labor de fijacin de
los textos del.Corpus Juris, sentando las bases para lo que pronto llega-
ra a ser la versi6n de uso comn conocida con el nombre de Vulgata.
Esta labor, que posey indudables presupuestos filolgicos, no se agot

189 La Lex Romana Vislghotorum: GAUDEMET, Le brv/are d' Alarie et les

epitome, en Ivs Romanum Medi Aevl (Mediolani, 1965)\ pars 1, 2b aa B.
190 El derecho romano en poca pre-irneriana: en genera, AsTUTI, Lezlonl di
atarla del dirUto italiano. Le lootl (Padova, 1953),337-422; Cu..Asso, Medioeoo
(n. 128), 267-340. Vid. la literatura cit. infra n. 191.
191 GUALAZZIlIo'l, Triv/um e quadrivium, en lRMAE. (n. 189, 1974), pars 1,5
a. Para la enseanza del derecho romano en diferentes paises durante la alta
Edad Media: lUCH, Enseignement da droit en Gaale da V1e au De sWcle, en
lRMAE. (n. 189, 1965), pars 1, 5b bb; GWERT, Enseanza del derecho en His-
pana durante los siglos VI a XI, en lRMAE. (n. 189, 1967), pan. 1, 5b ce; GUA-
LA7.ZINI, L'insegnamento del dlritto in Italia durante falto medioevo, en JRMAE.
(n. 189, 1974), pan 1, 5b aa.
192 SAVICNY, Hiato/re du droit romaln aa rnoyen-l1ge (trad. Guenoux, Pars,
1839) 4,9-22.
LA FIJACI6N DEL DERECHO xxx

en el empleo de s610 un mtodo de esa especie, pues, por sobre todo,

supuso una comprensin del contenido jurdico de los textos justi-
nianeos 193.

Irnerlo es considerado el fundador de la escuela de glosado-

res de Bolonia, cuya actividad hubo de desenvolverse durante cerca
de un siglo y medio 194. El instrumento bsico de trabajo de dicha
escuela fue la glosa, esto es; la explicacin textual de los diferentes
elementos de un pasaje de los textos romanos.

Las primeras glosas tienen el carcter de interlineales, porque se escribe

entre linea y lnea del texto glosado. Posteriormente se agregan a sus
mrgenes (glosas marginales), de modo que el conjunto de glosas rodea
ntegramente al texto. Desde un punto de vista sustancial, estas glosas
contienen una variada gama de figuras conceptuales, como definiciones,
conciliacin de antinomias, regulae furis (brocarda), etc. Sobre esta ba-
se, los glosadores solan escribir obras de conjunto en donde se expona
de manera sistemtica y completa una determinada materia, que reciban
el nombre de summac. Tradicionalmente, la historiografa consider a
los glosadores como meros exegetas textuales de los libri legales (como
se denominaban los libros justinianeos, ms otros' agregados); pero mo-
dernamente se tiende a revalorizar su trabajo, pues los glosadores, a par-
tir del texto, c~nstruyen teoras jurdicas nuevas 195.

b) La escuela boloesa represent un movimiento de perspec-

tivas europeas; y durante e1largo perodo de su actividad, produjo
una obra enorme compartida por 'una no menos enorme cantidad de
maestros. Este conjunto doctrinal, que llamaremos derecho' de la
glosa, es tpicamente un derecho de juristas 196.

Dos circunstancias deben ser tenidas en cuenta al estudiar esta caracte-

rstica' del derecho' de la glosa.' Una, que la actividad de los mestros de
Bolonia toma como punto de partida un texto canonizado como es el
Corpus ]uris. Dos, que estos maestros son precisamente profesores 197

193 Examen de los distintos mtodos empleados por Irnerio y su escuela:

DE MARlNl-AvoNZo, Critica testuaIe estudio storico del diritt02 (Torino, 1973),
152-162. '
194 Los glosadores: en general, KOSCHAKER, 101-139; BESTA, Font! del diritto
italiano' (Milano, 1950), 142-151; ERMINI, Corso di dirilto comunesS (Milano,
1952) 1, 194-212; CALASSO, Medioevo (n. 128), 521.555; LElClIT, Storla del
dlritto Italiano. Le fontH (Milano, 1966), 129-156; WIEACKEII, 60-70.
195 Esta tendencia revalorizadora se debe a CALAsso: vid., especialmente, Me-
dioevo (n. 128) 1, 522-526.
196 'La glosa como derecho de juristas, insertada en el conjunto del derecho
comn: LOlllBARDI, 79-199; tambin KOSCHAKER, passim entre 247-304. Acerca
de la influencia de los glosadores sobre la prctica: GEl\'ZlIIER, Kritlsche Studlen
:tur Medlaevistik, en Zeit. Sav.-Stlft. romo Abt. 41 (1961), esp. 317-330.
197 SAVlCNY, llistoire (n. 192) 3, 378-403.

98
 xxx CUATRO GRANDES FIJACIONES

(doctores). En consecuencia, aparentemente la calificaci6n que ms con-

vendra al derecho de la glosa es la de derecho de profesores. Sin em-
bargo, no es as.
Respecto de la primera circunstancia, la existencia de un texto que sir-
ve de punto de partida para los juristas no es incompatible con un dere-
cho de juristas. Lo mismo haba sucedido en el derecho romano con la
Lex XII Tabularum, del siglo v A.C., que constituy6 la fuente inicial del
trabajo de la jurisprudencia, pero que nada rest a la originalidad y au-
tonoma jurisprudencial del derecho romano clsico. Es cierto que el
volumen de material contenido en el Corpus Juris resulta absolutamente
incomparable con aquel recogido por la Lex XII Tabularum; pero ello no
aparece importante para determinar la correcta calificaci6n que corres-
ponde al derecho de la glosa. Lo cierto es que ese inmenso material pu-
do llegar a ser considerado vigente debido a que los glosadores incardi-
naron el Corpus Juris dentro de la teora medieval de la potestad uni-
versal del emperador; y dicho material pudo llegar a ser usado en la prc-
tica a causa de que los glosadores lo hicieron inteligible y manejable 198:
el Corpus JuTis fue un regalo que el imperio recibi6 de los juristas de
Bolonia 199.
La segunda circunstancia tampoco obsta a la calificacin otorgada
a este derecho. La universidad medieval nace en la misma poca de los
glosadores, y todava no llega a alcanzar una especificidad que la separe
de la prctica. De hecho, los glosadores, con haber sido doctores, son a
la vez hombres de foro, de administracin, de consejo pblico, incluso
de una cierta actividad poltica, y estn por tanto, ntimamete ligados
a la prctica del derecho l!OO.
Las categoras abstractas de derecho de juristas y de derecho de
profesores, en consecuencia, tienen su punto de partida en los conceptos
de jurista profesional y de profesor, pero complementan su entidad en
virtud de la manera en que el jurista o el profesor asumen su trabajo.
Por ello, al momento de aplicar ambas categoras a cualquier realidad
histrica, los conceptos puros o dogmticos deben analizarse de acuerdo
con esa misma realidad.

AS, pues, el derecho de la glosa, en cuanto posee una especi-

ficidad propia, que lo hace distinto del puro derecho romano con-
tenido en el Corpus uris, fue obra de los juristas, y es, por ende,
un derecho de juristas. A los glosadores se debi, como antes ha
l quedado dicho, la idea de que los materiales del Corpus 1uris cons-
I
tituan el derecho vigente en el imperio; a ellos que ese material
pudiera ser usado en ~a prctica; y a ellos, en fin, se debi la elabo~
racin de un derecho nuevo, que representa al primer momento de
fse fenmeno cultural que result ser el derecho romano comn.
e) A principios del siglo XIII, sin embargo, la escuela de los

198 KOSCHAKER, 110-117.

199 LoMBARDI, 97.
200 Situacin social de los juristas medievales: KOSCJIAKER, 247.263; LoMBARDI,
86-88.

99
LA FIJACIN DEL DERECHO xxx

glosadores entra en crisis, vctima de su propio mtodo. Las glosas

haban terminado por sofocar los textos justinianeos, y apilndose
las unas sobre las otras, haban dado lugar a un material ya impo-
sible de asir, no nicamente debido a su volumen, sino, sobre todo,
a los extremos de sutileza y complicaci6n a que haba dado lugar
el mtodo dialctico que los. glosadores aplicaban.
Una primera reacci6n provino d Azo (?-1230?), quien, en
los primeros aos del siglo xm" escribe una Summa Codicis, ltimo
de estos tratados generales siguiendo el sistema del Codex lustinianus.
En torno al 1220 el jurista Acursio (li82?-1260?) emprendi6 y llev6
a trmino una glosa perpetua a todas las partes del Corpus ]uds,
que COnOcemos cOn el nombre de Magna Glossa, Glossa Ordinaria o
simplemente Glossa por antonomasia. Este trabajo, compila selecti-
vamente las glosas al Corpus ]uris de los juristas de toda la escue-
la 201, y que dicha escuela prcticamente ya se haba agotado, que-
d6 en evidencia por el xito inmediato que la Glossa obtuvo en to-
dos los mbitos.
d) Con Acursio, pues, culmina y a la vez se cierra la poca
de los glosadores. En l debemos ver al epgono de esa escuela y
en su obra epigonal, el cuerpo fijador del derecho de la glosa, pero
tambin su c6digo jurisprudencial. La Magna Glossa se constituy6
en la expresi6n vigente del derecho comn, de incontrastable auto-
ridad en la enseanza, en el foro, en la administraci6n, con despla-
zamiento de la autoridad de los escritos anteriores de los cuales se
haba nutrido. Como derecho de juristas que haba sido el derecho
de la glosa, una obra epigonal y fijadora de sus resultados parcia-
les deba adquirir la autoridad de fuente comprensiva y totaliza-
dora, precisamente, la autoridad de un cdigo jurisprudencialmen-
te vigente.

Aparte de los numerosos testimonios, generales acerca de la autoridad

de la G1o.ssa 202, recordemos: <1>. que la enseanza del derecho pas a

201 Sobre este 'aspecto:' Asnrn,' La glossa ac~rsiana, en Conf. roman/st/che

(Milano, ,1987) 2, 127-148. '
202 As!: VILLANVS, De Accursio gwssotare (ed. Kisch, en Gestalten und Pro-
bleme aua llumanismus und Jurisprudenz, Berln, 1969), lino 36-37; B.'NDINUS
(ed. Klsch cit. ibid.), lino 7-10; FISCHARD, Accursius (ed. Kisch cit. ibid.). 50-
bre la propagacin de la glosa acursiana, KISCH, Die Verbreitung des accursis-
chen Glossenwerkes ausserhalb Ital/ens, ahora, en Gest. u. Probl. (cit. ibid.),
17-25. Adems, se debe tener presente los trabajos sobre la materia publicados
en Attl del Convegno di 5tudl Accurslanl (Milano, 1968) 3, parte 111: Impar-
tanza delf opera di Accursio in Italia e In Europa, 781.1154, como tambin
algunas de las comunicaciones publicadas en la parte III a, 1159-1317. Pre-

100
xxx CUATRO GRANDES FIJACIONES

basarse en la obra acursiana, desplazndose el resto de las glosas:

"scribunt nostr; doctores modemi lecturas novas, in quibus non glossant
glosas, sed glossarum glossas. Et hodie in lecturs sus transponuntur lam
dicta. Quod enim unus in una lege penit, alius ponit in ala per eadem
verba veZ paulo distanta 203" ["Nuestros modernos doctores (profesores)
escriben nuevas lecturas (cursos) en las cuales no glosan las glosas (es
decir, no ensean las glosas pre-acursianas), sino que las glosas de las
glosas (es decir, las de Acursio). Y hoy en sus lecturas (cursos) trasla-
dan las cosas ya dichas (por Acursio). Pues lo que uno (Acursio) puso a
prop6sito de una ley (es decir, una glosa suya a un texto del Corpus
lurs), otro (un doctor moderno) lo pone en otra (ley) con las mismas
palabras (de Acursio) o parecidas (es decir, unas glosas sirven para in-
terpretar otras u otros textos justinianeos)"]; (ii) que los textos justinia-
neos se convirtieron en instrumento de interpretaci6n de la Glossa, adqui-
riendo sta una suerte de primaca sobre aqullos: "glossa debet inteligi
secundum legelll qualll alegat 204 ["la glosa (de Acursio) debe ser inter-
pretada segn la ley (texto del Corpus lurs) que ella cita"]; (iii) que
ante los tribunales de justicia, quien cita un texto, interpretndolo diver-
samente a como lo interpreta la Glossa, o un texto legal en su contra, re-
cibe esta respuesta: "Creds tu quod glossa non ita viderit illulll textum
sicut tu et non ita bene intellexerit sicut tu?" 205 ["T crees acaso que la
glosa (de Acursio) no haya visto aquel texto (el citado) del mismo mo-
do que t ni que lo haya entendido tan bien como t?"]; (iv) que la
Glossa, al menos cuando se produce la recepci6n en Alemania, pas6 a ser
considerada como la medida del Corpus lurs: "quicquid no.n agnoscit
glossa non agnoscit curia 206" ["lo que no reconoce la glosa (sc. el dere-
cho del Corpus no glosado por Acursio) no lo reconoce el tribunal"].

e)' Por otra parte, el mismo fenmeno que habamos obser-

vado en el derecho romano, de una obra epigonal y al mismo tiem-

tende aminorar la autoridad de la glosa: NIOOLlNI, 1 glursti 110staccursiani e la

fortuna della Glossa in Italia, en Am Accursiani (cit. ibid.) 3,802-943 [que es
ampliacin, con notas, de su comunicacin publicada en lus n.s. 15 (1964) 1,
42-69]. .
203 Cito por SAVICNY, Histoire (n. 192) 3, 151 n. 28.
204 Cit. por LoMBARDI, 114.
205 Cit. por ERMINI, Corso (n. 194) 1,204. El texto completo es el siguiente:
"Her dixit Cynus glossam timendam propter praescriptam idolatriam per ad-
vocatos, sign/lieans quod, sicut antiqui adorabant idola pro Dls, ita advocatl
adorant glossatores pro evangelists. Volo enim pro me potius glossatorem quam
textum; nam si allego textum, dleunt advocatl diversa e parts et etiam iudices:
Creds tu quod glossa non ita t>ider/t illum textum sicut tu et non ita bene nte-
llexerlt slcut tu? [Hace poco dijo Cino que deba temerse a la Glosa en razn
de la idolatra de que la hacen objeto los abogados, queriendo as decir que,
as como los antiguos adoraban a los dolos como dioses, as los abogados ado-
ran a los glosadores como a los evangelistas. Por lo que a m respecta, yo pre-
fiero ms bien el glosador que al texto, pues, si alego el texto, los abogados de
la otra parte y tambin los jueces dicen: T crees acaso que la glosa no vio
aquel texto como t y no lo entendi tan bien como t?].
206 Sobre la (tarda) formacin de este adagio: LANDSBERG, Ueber die Entste-
hung der Hegel "quidquid non agnoscit cte." (Bonn, 1880).

101
LA FIJACIN DEL DERECHO XXX- XXXI

po cdigo jurisprudencial usada como base para un cdigo legisla-

tivo, vuelve a repetirse en la Edad Media.
Aunque el problema de las fuentes de las Siete Partidas an
no est aclarado 207, suele, sin embargo, sealarse a la Glossa como
una de sus fuentes principales, conjuntamente con la Summa Codicis,
de Azo. Las Siete Partidas SOn el gran cdigo legislativo del \ dere-
cho comn; y si bien su mbito qued en definitiva restringido a
Castilla, al parecer Alfonso X haba concebido esta obra como des-
tinada a convertirse en el cdigo del imperio germnico, una vez
que hubieren logrado xito sus planes de ser elegido para ceir la
corona imperial, planes estos que, como es sabido, fracasaron.

.3
SECCI6N
El.Code Civil des Fran~ais ..

XXXI. La escuela de los glosadores representa el primer m,:-

mento de un complejo acontecimiento histrico que conocemos con
el nombre de recepcin del derecho romano. Por otras dos diversas
vas, posteriores a la de los glosadores, este derecho se asent defi-
nitivamente en la vida de las naciones europeas :!O8, con excepcin
de Inglaterra 209. Estas vas estn representadas por las escuelas de
los comentaristas y de los humanistas, los cuales, con distintas acti-
tudes metodolgicas, prosiguieron en la labor de desarrollo del de-
recho comn. .
l. Pero, desde la perspctiva del derecho romano, a las es-
cuelas de glosadores, comentaristas y humanistas se agrega una

201 Estado de la cuesti6n: CAMACIIO-EvANCELlSTA (n. 71), 500; en especial,

ID., Acurs/o 11 las fuentes romanas de las "Partidas", en Atti Aceursiani (n. 202)
3, 1068-1081.
208 Difusi6n del derecho romano: CENZMER, Il dirltlo romano eome faltore
deUa civilitd europea, en Conferenze Romaniselle (Milano, 1960) 1, 113-177;
CALASSO, In orbem terrarum, ahora,' en Introduzione (n. 124), 305-340. Este
fen6meno es la base de la antigua unidad de la ciencia jurldica europea (a la
que se suma la do otros continentes, como el nuestro), formal pero no siempre
sustancialmente rota por las codificaciones. Sobre estos temas: TIIlEME, Unidad
11 pluralidad en la historia del derecho europeo, en Rev. Der. Privo 49 (1965)
8, 689-700; CorNC, Tlle Original Unitll of European Legal Se/ence, en Law
and State 11 (1975), 76-93.
209 Inglaterra y el derecho romano: 'YESENBERC, Neure deutsche Privatreeht-
sgesclilcllte 2 (Lahr, 1969),67-71 Y la literatura ah citada, a la que se agrega:
}OLOW1CZ, Roman Regulae and English Maxims, en Sto Kosclwker (n. 162) 1,
213-223; BUCXLAND-Mc NAm, Roman Law and Common Law' (Cambridge,
1965); PETEn, Rm/,sches Recht ulld englisc1lCn Recht (Wicsbadcn, 19(9);
BARTON, Roman Law in England, en IRMAE. (n. 189, 1971), pars. V, 13 a.

102
XXXI CUATRO CRANDES FIJACIONES

cuarta, la escuela del derecho natural, a quien correspondi recoger

los frutos de sus predecesoras y preparar una nueva vida del dere-
cho romano: el derecho romano yusnaturalista.

El estudio de la historia del derecho romano a partir del siglo XII

suele estar marcado por la muy tajante distincin entre glosadores, co-
mentaristas y humanistas, por un lado, y yusnaturalistas por otro. A los
primeros se les reconoce el ttulo de "romanistas", pero no a los segun-
dos, cuyo real romanismo, es cierto, queda oculto por una ms aparente
capa de inters filosfico c ideolgico, en la cual se pone el acento de-
cisivo para interpretarles. Pero, si nosotros ponemos el acento cn el de-
recho romano, evidentemente hay que considerar a la escuela del dere-
cho natural como una fase ms dentro de una misma historia: precisamen-
te, la del derecho romano, ya que, como antes hemos sealado, este de-
recho resulta ser la materia en la cual los yusnaturalistas corporifican sus
doctrinas 210. En este sentido, ellos tambin son "romanistas" 211 y, por
lo tanto, tambin cabe estudiarles en cuanto tales, es decir, en cuanto
juristas, agregndose dicho punto de vista a la forma tradicional de con-
siderarles en cuanto polticos, filosfos o idelogos.
Nada de esto significa, como tiene que resultar evidente, negar las pro-
fundas peculiaridades de estos juristas de la poca moderna frente a sus
predecesores. Por lo dems, tambin las hay entre, p. ej., los humanistas
y las escuelas anteriores, y sin perjuicio de que, como ya antes hicimos
notar 212, junto a las diferencias entre yusnaturalistas y huma!listas, hay
tambin notables similitudes.

a) Mientras durante los siglos XVII y XVllI la prctica del de-

recho continu decurriendo de acuerdo con los cauces del derecho
comn medieval, en una estructura social tambin medieval, nuevas
formas econmicas, actitudes ticas, teoras polticas y formulacio-
nes espirituales haban surgido en Europa, preparadas por el rena-
cimiento, consumadas con la reforma, racionalizadas cn el nuevo
planteamie~to de las ciencias y de la filosofa. Sobre tales bases,
por lo que al derecho respecta, surgi una nueva generacin de ju-
ristas, cuya caracterstica general fue la de acercarse al derecho ro-
mano desde una perspectiva terica, intentando encontrar en l la
realizacin prctica de vastas construcciones sociales y jurdicas, cu-
yos fundamentos se encontraban fuera del derecho romano, preci-
samente, en la especulacin filosfica o, al menos, pseudo-filosfica.
Estos personajes -COmo Grocio, Leibniz, Pufendorf o Wolff-, todol>
ellos con profesin de jurista, al acercarse al derecho romano des-

210 Supra XXII.

211 As Grocio: vid.VAN OVEN, Hugo de Groot's "lnlcid/ng" aIs Lehrbucl.
des rom/se/11m Reehts, en Sto Kosehaker (n. 162) 1,271-287.
212 Supra XXVII.

103

/
 LA. FIJACIN' DEL' DERECHO. XXXI

de un punto de vista especulativo, marcarOn significativamente ese

derecho, consumando una nueva forma jurdica, que es precisamen-
te la que hemos llamado derec.lo romana yusnaturalista.
b) El carcter de la creacin del yusracionalismo corresponde
a un derecho de profesores 218. Leibniz fue largos aos de su vida
bibliotecario del elector de Hannover, y jams ejerci su profesin
de jurista; Pufendorf, Wolff y Thomasius fueron propiamente profe-
sores universitarios, y Hobbes actu como preceptor y consejero de
prncipes de la casa de Stuardo. El pensamiento de estos autores se
separa abiertamente de la prctica, y prefieren ellos que sus teoras
lleguen a adquirir' eficacia a travs de la legislacin, que es la for-
ma de influencia propia del derecho de profesores. Como se' ha in-
dicado, mientras la escuela del derecho natural da lugar a un de-
recho romano yusnaturalista, la prctica contina decurriendo den-
tro de los cauces del derecho comn, y en Inglaterra, dentro de la
tradicional common law,. slo atemperada por la ms moderna
equity que, en todo caso, nada. tiene que ver con el yusnaturalismo.
. e) La filosofa del derecho natural es una filosofa propia-
mente 'germnica, sin perjuicio' de las vinculaciones de su fundador,
el holands Grocio, con la escolstica meridional, especialmente con
I~ espaola 214; y germnicos siguen siendo los ms destacados re-
presentantes de la escuela, si dejamos a un lado a Hobbes, quien no
tuvo resonancias histricas, y a Locke, quien careci de influencias
en el mbito 'del derecllO'privado.
2. Desde. su centro, esta filosofa yusnaturalista. y yusracio~
J

nalista se extendi por toda Europa .. Dentro de esa irradiacin

europea de la escuela del derecho natural, nos interesa estudiar es-
. pecialmente sus manifestaciones en Francia, donde hubo de conju-
garse COn una escuela que vena desarrollndose. ah desde el si-
glo xVI, el humanismo jurdico. Esta doble conjuncin tuvo sus pro-
pios epgonos, y prepar, as, la codificacin francesa del siglo XIX.
a) Hacia el siglo XI, Francia presentaba un panorama jur-
dico multiforme 215. HalIbase dividido el pas en dos grandes zo-
_ _ _ _ ,'// ~ 1

;lIS. KosCHAKER, 353-354.

214 . Supra Xxn: 2.'
2111 Acerca de lo que sigue: GLASSON. Hlstoire du droit et des institutions de
la France (Paris. 1891) 3,14-272; (1903) 8,1-216; VIOLLET (n. 177),145-223;
VINOCRADOFF, Diritto romano neU' Europa medioevale2 (trad. Riccobono. Mi-
lano; 1950), 56-73; CALASSO. Medioevo' (no 128), 611-614; WESENDERG (n.
209),55-64. con literatura; CANNATA, Lineamenti di storla della giurisprudenza
europea (Torlno, 19711), 87-99.

104
!
"
l'

1L
[i'
!}
I
.,
XXXI CUATRO GRANDES FIJACIONES

nas, la septentrional, que por haber sufrido ms intensamente la in-

fluencia franca, viva un derecho consuetudinario de base germni-
ca, y la meridional, que habiendo recibido, en cambio, una influen-
cia perdurable de parte de los romanizados visigodos y burgundios,
viva un derecho, tambin consuetudinario, pero de base romana,
vinculado a la antigua vigencia en esa regin de la Lex Romana Vi-
sighotorum y de la Lex Romana Burgundionum (ambas basadas
en el derecho teodosiano). Dentro de estas zonas, cada villa, cada
provincia posean su estatuto consuetudinario particular con vigen-
cia territorial, y Son stos, en consecuencia, los que resultaron influi-
dos por el derecho germnico o romano, segn las zonas en que se
hallaban rigiendo.
A partir del siglo XII, la distincin por regiones se hizo an
ms ntida. Debido a su tradicin latina, el sur de Francia acogi
muy rpidamente el derecho romano justinianeo en la versin de los
juristas itlilianos (glosadores y post-glosadores), considerndose que
su vigencia derivaba , del hecho de haber sido aceptado el derecho.
romano como una costumbre; pero nO sucedi lo mismo en el nor-
te. De esta manera, la antigua distincin por zonas recibi ahora un
nuevo contenido: comenz a hablarse de pays de droit crit, para
indicar la zona meridional, en donde rega el derecho romanO re-
cibido, y de pays de droit coutumier, para la septentrional, en don-
de: este derecho romano escrito no fue formalmente recibido. Entre
los primeros, el derecho romano no aboli la vigencia de los esta-
tutos consuetudinarios precedentes, sino que los redujo al estado
de derecho particular, asumiendo l la categora de derecho comn ..
A partir del siglo xv comienzan a fijarse por escrito las costumbres
locales y provinciales, sobre todo luego de una disposicin de Car-
los VII, de 1453, que hizo obligatoria dic.u redaccin:!16. En los
pays de droit coutumier surgi entonces el problema de determi-
nar cul era el ius commune de la zona en el caso de que la coutume
del lugar no dispusiese nada 217. Para algunos, el derecho romano,
como derecho imperiill que era, nunca haba sido p~omulgado. en
Francia y, por tanto, careca de vigencia; en consecuencia, no po-
da ser derecho comn en el reino., En caso de. silencio de la coutume

216 Fijacin de las costumbres, en especial, ahora: PIA!I."O-MoRTARI, Potere

reglo e consuetudine neUa Franela del Cinquecento, en Quademi Fiorent. Stor.
Pens. GIUT. Modern. 1 (1972), 131-175. .
211 Sobre el tema, en especial: PIANO-MoRTARI, Vlrltto romano e dlritto na-
zionale in Francia nel secolo XVI (Milano, 19(2); GUlZZI, Il diritto comune in
Francia nel XVI secolo, en Tidschr. v. Reclltsgesch. 37 (1969) 1,1.46.

105
 LA FIJACIN DEL DERECHO XXXI

local, deba recurrirse a la coutume provincial; en defecto de sta,

a la de Pars y slo en ltima instancia al derecho romano, pero ni-
camente en virtud de su intrnseca racionalidad y cientificidad (ra-
tio scripta), no por ser propiamente vigente en Francia: "Non ra-
tioneo imperii sed imperio rationis" ["no en razn del imperio sino
por imperio de 'la razn"].
, Por otro lado, con el progresivo decaer del rgimen feudal, la
legislacin real (ordonnances) va adquiriendo importancia, si bien
ms en el derecho pblico que en el privado, salvo cuando se tra-
taba de fijar legislativamente la coutume, tarea esta que a menudo
emprendieron los reyes, sobre todo Luis XIV, bajo cuyo reinado fue-
ron dictadas tres ordonnances de gran y perdurable influencia.
b) Frente a la recepcin del derecho romano en Franeia, cl
humanismo jug un papel de gran importancia.
El humanismo jurdico ~m, como expresin particular del hu-
manismo renacentista, tambin tuvo sus orgenes en Italia 219. Se-
lase como precursores a las figuras de F. Petrarca, A. Traversari,
F. Filelfo, M. Vegio y L. Valla, en cuanto ya en ellos se encuen-
tran las primeras denuncias contra el mtodo bartolista que haba
dominado, la cultura jurdica italiana y ,europea en general. Pero
entre los primeros humanistas que hicieron contribuciones positivas
de acuerdo con la nueva perspectiva, cabe contar al italiano A. Poli-
I
, I
ciano 220. (1454-1494), a quien se, debe el primer intento de una
edicin crtica de los Digesta, y al espaol A. de Nebrija:!21 (1442-
1522), autor del primer tratado acerca de los errores de la glosa.
,
: ' '" La generacin siguiente 'est integrada por juristas plenamente
imbuidos de los ideales del humanismo. A ella pertenecen el al;,:-
mn U. Zazius 222. (1461-1535), el francs G. Bude (Budaeus,
1467-1540) y el italiano A. Alciato 223 (1492-1550). De hecho, el
humanismo tuvo escasos continuadores en Italia, en donde el m-

218 El humanismo: en general, KOSCIIAKER, 161-190; CALASSO, Medioevo (n.

124), 183-205; ORESTANO, 51-11; IsCII, Die human/slisclw ]urisprudenz, en La
Storla.AttI (n. 168), 469-490; \VIEACKER, 88-92, 161-169; VILLEY, Formation
(n. 83), 501-551. Vid. la literatura ms espeCial cito supra ns. 168-110, y los
diverso, trabajos de KISCII, recogidos ahora en Gest. u, Probl, (n. 202); Studien
:tur human/slischen ]urlsv>ru(lenz (Berlin, 1972).
219 En especial, para los orlgenes del humanismo: ~IAFFEI, Gli IlIizi dell' unza-
nesinzo giuridico (Milano 1972).
220. ' SAVlCNY, Histoire (n. 192) 4, 253-255; STL~TZINC-LANDSBERC 1, 176178,
,"
1: 221 SAVICNY, Jlistolre (n. 192) 4,251.
2~:l STI:llTZINC~LM'DSBERC 1, 155-172; \VOI.F, Rechtsdenker (n. 84), 59-101.
223 , PlAN~MoRTAm, Pensierl di Alciato sl/Ila giurispruclellzo, en Stud. Doc.
llist. lur. 33 (1961), 210-220.

106

I
!
XXXI CUATRO GRAXDES FIJACIOXES

todo tradicional del bartolismo continu dominando la escuela y el

foro,' Correspondi a Francia recoger los frutos de los primeros hu"
manistas, y fue all en donde la nueva escuela realmente floreci.
Consecuencia de esta verdadera nacionalizacin francesa del hum:t-
nismo fue la denominacin de mas gallicus dada a la metodologa
de dicha escuela, en oposicin amos italicus, como se design al
mtodo bartolista todava dominante en Italia.

Entre los humanistas franceses hay que citar a F. Baron (1495-1550),

F. Connan 2:!4 (Connanus, 1508-1551), F. Dual'en :!:!s (Duarenus,
1509-1559), F. Baudouin 2:!6 (Balduinus, 1520-1573), F. Hotman :!:!1
(Hotomanus, 1524-1590), H. Doneaum (Donellus, 1527-1591), D. Co-
defroi 229 (Cothfredus, 1549-1622), pero sobre todo a J. Cuyas 230 (Cuia-
cius, 1522-1590), considerado el ms grande de los humanistas. Entre los
no-franceses cabe citar en primera lnea a los holandeses, ya que tam-
bin en Holanda el humanismo dio lugar a una floreciente escuela (lla-
mada de jurisprudencia elegante), ligada a las emigraciones francesas
con motivo de las luchas religiosas. Pertenecen a esta escuela ~1. Wesem-
beke 231 (Wesenbecius, 1531-1586), A. Vinnius (l588-1637), J. Heinec-
ke 232 (Heineccius, 1681-1741), U. Huber (1636-1694) y, desde luego,
H. Van der Croot 233 (Crotius, 1583-1645). Entre los espaoles destac
A. Agustn 234 (l517-1586), figura comparable a Cuyacio, y entre los ita-
lianos A. Fabro (Faber, 1557-1624), un maestro del mtodo de interpo-
laciones. Entre los alemanes debe sealarse a H. V. Schwarzemberg 235
(1463-1528); a J. Apel 230 (1486-1536), y a C.lIaloandcr:!31 (1501-1531).

e) El humanismo jurdico se entiende mejor desde la pers-

pectiva de los glosadores y comentaristas. Estos juristas medievales
operan sobre la base de lo que consideran un dato: el Corpus Juris
Civilis. Se acercan a l desde un punto de vista dogmtico y na
histrico, y lo consideran fuente vigente, desde la cual, can mtodos
dialcticos, es posible extraer toda la lega lis sapientia.
El gran descubrimiento de los humanistas fue considerar al

224 STINrLING-UNDSBERG 1, 368.

225 STINrLING,,!.ANnsBERG 1, 368-373.
226 STINrLING-LAr.."DSBERG 1, 382-383.
221 STINrLING-LANDSBERG 1, 383-385.
228 STISrLING-LANDSBERG 1, 377-381.
229 STlN'l'ZING-Ur.."DSBERG 1, 386-389.
230 STL'l/rLING..LANDSBERG 1, 375-377.
231 STL'l/rLING-Ur.."DSBERG 1, 351-366.
232 STINrLING-LANDSBERG 3.1, 179.198.
233 Supra ns. 83-84.
2:H DE ZULUETA, Don Antonio Agustn (Glasgow, 1939).
235 STINrLING-LANDSDERG 1, 612617; WOLF, Reclltsdenkert (n. 84), 102.137.
2:10 STlNrLING-LANDSBERG 1, 287-296.
231 STINrLING-UNDSDERG 1, 180.209.

107
 LA FIJACIN DEL DERECHO XXXI

Corpus ]uris comO una fuente de conocimiento histrico ::38. Toma

rOn conciencia ellos de que el Corpus es una obra' situada al final
de la evoluci6n del derecho romano y que, en consecuencia, repre-
senta ella, de un lado, una parte de ese derecho, y, de otro, una cier-
ta visin del mismo, precisamente la justinianea. Sobre estas bases,
los humanistas intentan hallar el derecho romano clsico. Para ello,
un punto de partida. est ciertamente constituido por el mismo
Corpus ]uris, pero tan slo una vez que se le haya despojado de to-
das las alteraciones que los compiladores hubieron de introducirle:
nace as la metodologa interpolacionstica. Pero las fuentes del de-
: recho clsico no' se agotan en el Corpus y, de esta manera, los' hu-
1 manistas ampliaron el mbito de fuentes de conocimientos del dere~
\I
i cho romano, incluyendo entre ellas a la literatura no-jurdica, pero
,j'
! tambin a la literatura jurdica, nO recogida en los libros justinia-
:'
!'
neos, y que de una u otra manera se haba' conservado: la poca
humanista, en efecto, emprendi6 una ardua bsqueda de manuscri-
tos jurdicos, y varias de las fuentes no-justinianeas de que ahora
,
I disponemos se deben a los desvelos de estos juristas eruditos. El
l: ideal metodol6gico de los humanistas es el de laconjunci6n del
I
1, derecho con las hU11umiores litterae: la historia, la literatura, la fi-
1, lologa llegan a ser, as, conocimientos de los que un ju~ista no pue-
I de prescindir en su investigaci6n. De all entonces los fuertes ata-
ques que dirigen ellos en contra de los medievales, a quienes re-
prochan una ignorancia absoluta. De hecho, esta actitud historicista
condujo a los, humanistas a una general condena de la literatura ju-
rdica medieval, pero tambin del 'mismo Corpus ]uris, obra sta
en la que vean la causa de la prdida de los escritos de los juris-
tas romanos y una tergiversaci6n del derecho clsico.
'!, : a
Los' humanistas, sin' embargo, no se limitar~n ser meros an-
ticuarios y coleccionistas de antigedades clsicas, como en alguna
poca se estim6. Por el contrario, su misma conciencia de la histo-
ricidad del Corpus ]uris les llev a' emprender tareas de construc-
cin jurdica distintas de las que figuraban en los libros justinianeos.
Es as como a los humanistas se deben los primeros intentos de una
nueva sistemtica en el derecho ::39; a ,ellos tambin se depe una va-
lorizacin de los derechos nacionales 240 y a ellos fina~ente el ha-

i ~'1'
Vm .la literatura cit. supra n. 168,'
U 238 ,

239'
240
Supra XXVII b).
Supra XXVII e).

! 108
XXXI CUATRO GRANDES FIJACIONES

ber 'concebido la sustitucin del Corpus /uris por nuevos cdigos 241.
Esta actitud, en todo caso, difiere de la actitud anloga de los yuso
naturalistas, porque descansaba sobre bases distintas y estaba ins-
pirada en motivos diferentes. Pero lo cierto es que en este sentido
deben ser considerados sus precursores o, si se quiere, los yusnatu-
ralistas deben ser estimados continuadores de los humanistas, en
cuanto sobre barruntos reformadores de esta ltima poca, los yus-
naturalistas construyeron la ideologa jurdica que habra de rondu-
cir a la codificacin. Ciertamente; el humanismo prepar un cierto
terreno para la escuela del derecho natural.
3. Francia fue el pas clsico del humanismo. Se' comprende
entonces que la influencia del yusnaturalismo en ese pas se conju-
gara con la gran' tradicin h~manista del siglo precedente.
. a) Esta conjuncin es muy clara en J. Domat(1625-1696),
quizs el ltimo humanista y a la vez el primer yusnaturalista fran-
cs, si bien en l tambin confluye el pensamiento del jansenismo,
que hubo de atemperar la incidencia de la escuela del derecho ml-
tura1 242 Su gran empresa de "poner en orden" el derecho romano
(Les loix civiles dam leur ordre naturel 243 de entre 1689 y 1698)
qu~da insertada en la tradicin del humani~m'de b6squeda de un
mejor orden del derecho; pero tambin el largo uso que l hace del
derecho nacional francs en esa obra es manifestacin del' mismo
espritu.
) : ~.'
Por lo que respecta a la influencia de la escuela del derecho natural, es
necesario un estudio particular de las ideas de Domat en torno a cada
institucin, en las que late el espritu del individualismo de esa escue-
la. Especficamente, sera de inters el estudio de posibles influencias de
Leibniz sobre' Domat. Esta influencia pudo haberse ejercido a travs de
A. Arnauld (1612-1694), uno de los ms relevantes miembros de Port-
Royal, asiduo correspondiente de Leibniz y amigo de Domat. Este enla-
ce comn pudo permitir a Domat el conocimiento de la obra de Leibniz.
Por su parte, este ltimo tena noticias de Domat y haba seguido con
inters su trabajo ,de sistematizacin del derecho romano 2H. Sobre estas

241 Supra XXVII e).

242 J.
Domat: MA1TEUCCI, lean Domat, un magistrato g/ansenista (Bologna,
1959). Adems: VIOLLET .(n. 177),242-246; VAN KAN, EffOrlll (n. 148),93-96;
FASSO, Storia (n. 83) 2, 160.162; LoSANO (n. 22), 273-275; GUlZZI (n. 217),
39-46; ARNAUD (n. 85), 69-73, 142-147, 203206, 210-211; TARELLO, 137-167
[sustancialmente igual en Sistemaz/one e ideologla neUe "Lo/x civiles" di lean
Domat, en Mater/all per una Storla della Cultura G/ur/dlea 2 (1972), 127.157].
243 Ed. Remy, Oeuvres completes de l. Domat (Paris, 1835), 4 vols. Sobre
Domat jansenista: MATrEUCCl, lean Domat (n. 242). '
244 Vid. las recensiones de Leibniz a Les lo/x civiles, de iDomat, publicadas
por GRUA, Textell (n. 157) 2, 648-649, 649-652.

109
 LA FIIACI6~ DEL' DERECHO XXXI
i
!
incipientes bases podran explicarse las notables similitudes de mtodo
y pensamiento entre Leibniz y Domat, similitudes en las que debe con-
siderarse con preeminencia al primero. Entre ellas, cabe destacar la ten-
dencia a unir derecho y teologa; la introduccin de la categora del
amor en las relaciones jurdicas; la construccin de las reglas de derecho
1 sobre la base de elementos simples, pero diversamente combinados, y la
consideracin del derecho romano como derecho natural. '
1
1 La obra de Domat, sin embargo, no tuvo una repercusin en
la prctica, aunque cont6 con un perdurable xito. Su obra ms bien
li educ a los' juristas franceses en el amor al sistema, pero su carc-
ter abstracto y general la hacia inaplicable a las necesidades del fo-
ro 245. En todo caso, se trat6 de un primer intento que habra de te-
ner su 'digno continuador en R. J. Pothier (1699-1772).
b) El panorama cOn el que tambin Pothier 246 se encuentra
es el antes descrito: por un lado, las costumbres, tanto de origen
romano como de origen germnico; por otro, el derecho romano
justinianeo; finalmente, las ordonnances. Su labor consistir en pro-
ducir la" sntesis.

Pothier es un }rusnaturalista y un yusracionalista; pero su actitud frente

al derecho es bien 'diferente de la que mantenlan los juristas germanos.
Se aproximan stos al derecho con una perspectiva filosfica, y sus sis-
temas, resultan ' as, una combinacin de materias y ar~mentos cogidos
tanto del derecho' romano como de la especulacin filosfica 247. Para
Pothier, en cambio, la especulacin yusnaturalista se presenta como un
dato enteramente asimilado, como un presupuesto absorbido que acepta,
pero ,que no le interesa desarrollar ni teorizar. Leyendo las obras de
Pothier, el lector moderno, que 'le ve insertado en una corriente general
de su poca, queda desilusionado, porque aqul entra de lleno, en la ma-
teria jurdica sin ninguna consideracin terica previa. En este sentido,
. \ Pothier ,puede ser calificado de jurista profesional imbuido de los ideales
de la escuela del, derecho natural, pero no de miembro propiamente tal
. J.I! de dicha escuela. ',

"La consideraci6n de Pothier como epgono es doble: se rcfie-

're ta~'to al humanismo cuanto al 'yusnahualismo que, COmo hemos
indicado, en Francia confluyen en una misma corriente. Desde una
perspectiva puramente profesional, sin intereses filosficos especfi-
cos 'ni generales, Pothier' trabaja la materia jurdica en si misma,
\,\: "', t';;

----',
245 TARELLO. 167.
216 ,R. J. Pothier: ,VlOLLET (n. 177), 251-255; VAN KAN, Efforts (n. 148),
135-136; ARNAUD (n. 85); 111.114, 163-167, 206-209, 218-219, passim; TARE-
LLO, 167.173.."
247 Vid.' supra. XXXII 3; XXXIU.

110
XXXI CUATRO GRANDES FIJACIO~ES

en la cual el espritu de su poca queda de todas maneras inserta-

do como consecuencia de la formacin y educacin del autor. Si
los grandes tratados sistemticos de derecho natural pertenecientes
a los autores germanos ya representaban una corporificacin del
derecho de razn en la materia del derecho romano, todava ellos,
precisamente por ser tratados de derecho natural, mantenan una
tnica terica que los haca inaplicables como tales. El mrito de
Pothier consisti en haber descendido un grado ms en esta mate-
rializacin del derecho yusnaturalista: sus obras nO son de derecho
natural, sino de derecho positivo, para emplear una expresin no
del todo exacta, pero s grfica dada la tradicional oposicin entre
natural y positivo. Esto debe entenderse con una aclaracin de su-
ma importancia, que Pothier, a la vez que trabajaba sobre el dere-
cho positivo, lo estaba construyendo, precisamente con la inspira-
cin derivada de los ideales del yusnaturalismo. En este sentido,
Pothier es realmente epgono de la escuela, aunque se trate de un
epgono que, como hemos indicado, est fuera de ella en cuanto a
inters por especular sobre sus postulados.

Lo mismo cabe decir acerca de Pothier y el humanismo. No pertenece

l propiamente a la escuela, pero est engarzado en su tradicin. Sus tra-
bajos romanisticos continan la linea de Domat, de poner en orden el
derecho romano, en lo que Pothier se manifiesta tambin como' el reali-
zador del antiguo ideal humanista.
e) Hay en la gran obra 248 de Pothier una suerte de plan
preconcebido. Como si l se lo hubiese propuesto de antemano, en
primer lugar emprendi la sistematizacin de la costumbre; luego
la del derec~o romano; y finalmente realiz la sntesis de a~bos.
Por lo que respecta a la costumbre, Pothier' se consagr a su
sistematizacin en la obra de 1740, La eoutume d'Orlens avee des
observations nouvelles; en relacin COn el derecho romano, reorden
el material justinianeo en sus imponentes Pandectae in novum
ordinem digesta e 249 (1748-1752). Contando con esta base, se dedi-
c entonces a la labor propiamente de sntesis a travs de una gran
cantidad de trabajos monogrficos, que van desde su' famoso
Trait des obligations (1761-1764) hasta el Trait de droit de
domaine de la propriet (1772, ao de su muerte). En todos ellos
es constante su preocupacin por superar la pluralidad de ordena-

248 Ed. Bugnet, Oeuvres de Potller (Pars, 1861), 10 vols.

2411 Ed. latino-francesa Brard-Neuville (Paris, 1818-1823), 24 vols.

111
LA. FIJACI6N DEL DERECHO XXXI

miento s jurdicos, produciendo una arm6nica conjnci6n de elemen-

tos provenientes de dichos ordenamientos, .hacindolos coincidir en
cada institucin, las que llegan a convertirse, as, en unitarias: la
propiedad, las obligaciones, etc., no ya las distintas propiedades (ci-
vil, feudal, etc.). ' \

Domat y Pothier produjeron una obra con las caractersticas de un dere-

cho de profesores. Ya se ha dicho 2~O que los trabajos de Domat no influ-
yeron en la ' prctica' del derecho francs, si bien tuvieron una influencia
educadora' en la mentalidad sistemtica de los juristas franceses poste-
riores. ,Pothier, .que era magistrado y profesor, de derecho romano, por
lo que respecta a la obra que influy ms decisivamente en el Code Civil,
tampoco' consigui' mayor eficacia prctica, si bien, desde otros respec-
tos, result utilizada 2~1, debido sobre todo a la amplia casustica con
que enriquecia dichas obras.
1 ,:,' '\ ' " .

. Aproximadamente al cabo de medio siglo despus, la obra de

P~thier cristaliza legislativamente produciendo la unidad nacional:
'en 1804 se
prom'ulga el Code Civil des Fra~ais2~2. Esta obra se
entronca directamente' con Pothier, quien result ser as el epgono
antecedente del cdigo. Entre' otras materias, la .regulacin, p. ej.,
de las. obligaciones es casi el Trait de ese autor reducido a artculos.
,
,'-::: ,l.' '.'1.

Por lo que respecta a su sistemtica, el Code Civil parece depender. de

F. Bourjon' (?-1751); Y G.' Olivier 2M (1753-1823). Pero, si mal no in-
terpretamos una relativamente reciente tesis en tomo a los orgenes del
'Code Civil, esos autores, a su vez, parecieran depender en ltimo trmi-
no de Leibniz 2~4.. En efecto Leibniz distingua entre sujetos, objetos y
causas. Dentro de los primer09, consideraba las personas y los bienes.
I?ejando ayn lado estos ltimos (su insercin ent~e ]os sujetos reslta muy
criticable); tenemos el libro 1 del Codeo Entre los 'objetos situaba Leibniz
:al cuerpo del sujeto, a los bienes y a la persona de un tercero. Los bie-
nes, a su vez, comprenden el dominio, las servidumbres y,los dems de-
rechos reales. Ab~ndonando el cuerpo del sujeto y la persona de un .ter-
cero 'como 'objeto, los bienes con sus subdivisiones dan el contenido "del
libro 11 del Code;Entre las causas sealaba Leibniz la natura, la successio
y la actio; y dentro de esta .ltima, la possessio, la injuria y la conventio.
Teniendo presente que, para Leibniz, causa furis significa modo de ad-
quirir derechos Y. 'obligaciones, y omitiendo la natura (vinculada
a la adquisiciri de' los derechos sobre el propio cuerpo), las causas dan
el contenido del libroIl!: sucesiones, dems modos de adquirir el ~omi-
: 1 t. t ..., ~ 'l, , . i _.. ' 1,

230 Supra ibid.3 a):' '."

231"TARELLO. 168." "':'1 ' .
232 El proceso de codificacin francesa: SoLARI 117-265; VA.... KAN, Efforts
(n. 148), toda la obra, pero, especialmente, 20S-358; WIEAClCER, 339-347.
233 ARNAUD (11, 85), 159.170.' .,
2M Vid. el cuadro sinptico insertado en ARNAUD <n. 85), entre 296-297.

112
XXXI -XXXII CUATRO CRANDES FIJACIONES

nio, contratos (conventio), delitos y cuasi delitos (infuria). Hubiera si-

do interesante aclarar si realmente existe una relaci6n entre los planes
de Bourjon y Olivier, por un lado, y de Leibniz, por el suyo, ya que ex-
ternamente las coincidencias son sorprendentes

SECCIN 4
El cBrgerliches Gesetzbucb

XXXII. Dentro del mundo germnico, el yusnaturalismo con-

dujo a la codificaci6n s610 en Prusia (1794) y en Austria (1811).
En el resto de los estados alemanes, la codificaci6n se vio notable-
blemente retrasada, haciendo notar, sin embargo, que ya en 1756
Baviera haba fijado su derecho civil con el Codex Maximilianus
Bavaricus Civilis, obra del canciller A. vOn Kreittmayr 255. Pero este
c6digo no se inserta todava en la lnea del yusracionalismo; desde
muchos aspectos es todava una "reformaci6n" conducida sobre la
base del derecho romano de la prctica alemana (usus modernus
pandectarum), y que no abroga los derechos territoriales, pues el
c6digo fue puesto en vigencia con carcter subsidiario.
l. Alemania sufri6 la re~epci6n del derecho romano ms tar-
damente que el resto de las naciones europeas 256. Suele sealarse
como fecha precisa del comienzo de este proceso el ao 1495, con
la creaci6n del Tribunal Cameral del Imperio (Reichskammergericht),
compuesto en su mayorfa de juristas educados en el derecho .romano
comn y con la obligaci6n de juzgar de acuerdo con ese mismo de-
recho. A partir de este momento, la recepci6n se hizo cada vez ms
profunda. .
Con ant.erioridad, sin embargo, el derecho romano comn era
te6ricamente vigente en el imperio. Esta vigencia se conectaba con
la calidad de derecho imperial que tena el derecho rOmano.
La alta Edad Media alemana vivi6 convencida de que al ha-
berse producido la translatio imperii romani desde Italia a Alema-
nia, el dere.lo del imperio romano pas6 (in complexu) tambin a
los territorios del sacro imperio romano-germnico. Paradojalmente,
sin embargo, esta idea no cristaliz6 en una recepci6n efectiva del
derecho romano (de ah entonces que se hable de recepci6n te6rica),

255 El Code:x: Ma:dmilianus: BUSSI (n. 140), 33-39; WIEACKER, 326-321; TA-
RELLO, 246-241.
256 Recepcin del derecho romano en Alemania: en general, KOSCHAKER,
211-243; WIEACKEII, 91-203; WESENBERG (n. 209), 72-92, y la literatura
citada especialmente por los ltimos; CANNATA (n. 215), 63-83.

113
LA FIJACIN DEL DERECHO, XXXII

sino hasta la creacin del Tribunal Cameral del Imperio, como an-
tes se ha hecho notar. Hasta el momento, pues, de producirse la
efectiva recepcin del derecho romano, el derecho propio de los
estados alemanes era el de origen germnico, generalmente fijado
por escrito, al cual se una la legislacin de los 'prncipes y la
imperial.
A diferencia de lo ocurrido en otras partes de Europa, el de-
recho romano no se introdujo en Alemania a ttulo de subsidiario
(salvo en algunas materias), sino de principal' quedando los dere-
chos territoriales relegados ellos al rango' de derechos subsidiarlos
del romano. Esta introduccin' cumpla en lemania un papel de
gran importancia prctica, dada la fragmentacin poltica y jurdica
en que se encontraba la nacin alemana: subsistiendo dicha fragmen-
tacin poltica, se super, sin embargo, la jurdica.
Durante el siglo XVI, el derecho romanO recibido en Alemania
lo fue bajo la forma que le haban dado glosadores y comentaristas.
Pero a partir del siglo XVI y durante todo el XVIII, comienza a aban-
donarse el 'uso de la cincia' italiana y se da paso a umi ciencia na.
ciona!. Los comienzos' de esta nueva direccin se vinculan al jWis-
ta H. Conring (1552?-1644), quien, COn decisiva argUmentacin
histrica, haba hecho derrumbarse la ide de la' vigencia del dere-
choromano comO derecho imperial. De ah :en adelante, su vigencia
deba 'encontrarse en motivos histricos y justificarse para cada pre-
cepto, para: cada institucin en particular: Nace, as, una nueva con-
ciencia del valor del derecho n'acional' alemn' frente al derecho
extrao que es el romano; pero, al Usmo tiempo, 'una visin realis-
ta, que tiende a hacer perder ese carcter extrao del derecho ro-
'mano y a "nacionalizarlo". Este movimiento se conoce con el nombre
de "usus' inodernus 'pandectarum" 251 ["uso o' utilizacin moderna
de las pandectas" (sc: del derecho romano)], que puede caracteri-
zarse comO un derecho prctico (de juristas) elaborado sobre bases
rammas y' germnicas 258. Durante el siglo xVll es este el derecho
de 'la prctica' alemana, mientras en las universidades se creaba el
derecho de p~ofesores" del yusracionalismo, si bien este ltimo' no
dej de influir 'en el usus modernus, el cual tambin recibi aportes
de la' escuela holandesa de la jurisprudencia elegante.' , '
257 Usus modernus Jlandecrorum: WIEACKER, 204-224; WESENBERG (n. 209),
103-106 Y la literatura citada por este autor; CANNATA (n. 215). 83-85.
258, ,El derecho de juristas del mus modemus Jlandectarum tuvo su epgono
en' la figura de B. Carpzow (1595-1666). autor de' obras con' carcter ,de
summae: WIEAacER, 218.

114
 CUATRO CRANDES FIJACIONES

2. Como se ha indicado, la idea codificadora de la ilustracin

rindi osus frutos en los dos ms potentes Estados alemanes: Prusia
y Austria. oPero el siglo XIX se abre sin que en el rest esa idea hu-
biera podido hacerse material. El ao 1806, el ya fantasmal imperio
romano-germnico desaparece por voluntad de Napolen, siendo
reemplazado por la confederacin del Rhin. Al mismo tiempo, Na-
pole6n introduce su Code Civil en Alemania. Pero, aventado el im-
perio napolenico, no alcanz ello para eliminar el prestigio de su
obra legislativa, y es as como tambin en Alemania surgieron vo-
ces solicitando la formulacin de un cdigo ocivil comn para todo
el pas, que tomara como modelo el francs. Entre estas voces des-
tac especialmente la de ]. Thibaut (1772-1840), quien en su escri-
to de 1814, titulado "Sobre la necesidad de un cdigo civil COmn
para Alemania" 2~9 (Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen
Brgerlichen Gesetzbuch fr Deutschland), expona de modo com-
pleto las razones en pro de un cdigo de esta naturaleza. En con-
tra de Thibautse alz F. von Savigny 260 (1779-1861) mediante su o
clebre escrito titulado "De la vocacin de nuestra poca para la
legislacin y la ciencia 'del derecho"261 (Vom oBeruf unserer Zeit
fr Gesetzgegebung und Rechtswissenschaft).

Enemigo del yusracionalismo, Savigny tenia que oponerse a una codifi-

caci6n que, de haberse emprendido en ese momento, por fuerza tenia
que resultar inspirada en sus mtodos e ideales. Por esa oposici6n se
fundaba en razones ms profundas. Segn Savigny, la legislaci6n es una
fuente secundaria del derecho 262;. ste nace como expresi6n del. ms in~
timo ser de un pueblo 263(cf. la expresi6n posterior "espritu del pueblo"
o Volksgeist); pero en un momento determinado es asumido por la cien-
cia que se encarga de desarrollarlo y llevarlo oa su mxima expre-
si6n 264. oEn este sentido, toda intervenci6n del legislador es inorgnica,

2~9 Ed. castellana en el volumen La codificacl6n, cit. supra n. 3, 15-45.

260 La polmica Thibaut-Savigny es clebre. En tomo a ella: KRYSTUFEJC, La
quereUe entre Savigny et Thibaut, en Revue Hist. Drolt Fra~. Etrang. 44
(1966), 59-75. Sobre Thibaut: STlNTZING-LANosDERC 3.2, 69-88; SoLARI, Filo-
sofa del derecho privado, 2, La idea social (trad. Caletti, Buenos Aires 1950),
passlm. Sobre Savlgny: .SoURI (cit. bid.), passim; vid. tambin la literatura
cit. en las notas siguientes y, adems, CARONI, Savigny und. die Kodlflkation.
Versuch einer Neudeutung des Berufes, en Zeit. Sav-Stift. ger. Abt. 86 (1969),
97-176, Savignys "Beruf' und die heutige Krise der Kodifikation, en Tifdschr.
D. Rechtsgesch. 39 (1971) 3, 451-476. Debe tambin verse WOLFF, Rechtsden-
keri (n. 84), 467-442. o

261 oEd. castellana en el volumen La codiflcaci6n. cito supra n. 3, 49169. oo

262 Infra. n. 275. o0 .o o
263 SAVIGNY, Vocaci6n (n.' 261), 54-59; Sistema del diritto romano oattuale
(trad. Scialoia, Torino, 1886) 1, 42-48. o o. o o
264 SAVIGNY, Vocacin (n. 261), 57; Sistema (n. 263)01, 68-72.

115
LA FIJACIN DEL DERECHO XXXII

perturbadora, y nicamente se justifica para establece~ regulaciones en

aquellos campos de naturaleza tan positiva, que el jurista resulta incapaz
de regular 265 (p. ej., en materia de plazos). Para Savigny, la ciencia ju.
rdica alemana habra sido la nica competente para producir la unidad
jurdica nacional 266 y no un cdigo 267; slo que esa ciencia no estaba a
la altura de su misin histrica 268. Segn l, en consecuencia, lo nico
que caba en ese momento era establecer las bases cientficas de un de-
recho verdaderamente alemn.

3. Savigny fue consecuente con sus teoras, y con el propio

ejemplo 269 sumergi a los juristas de su poca en el estudio de las
instituciones jurdicas alemanas, que no eran otras que las del dere-
cho rOmano recibido, adaptado al uso moderno y modificado por
el propio derecho germnico (usus modernus pandectarum). El con-
junto de juristas que siguieron las directrices de Savigny se agru-
pan bajo el nombre COmn de escuela pandcctstica 270.
a) La pandectstica result ser una paradoja hist6rica. Los
postulados de Savigny, su inspirador, eran que el derecho es gene-
racin orgnica del pueblo, y que en tal sentido es historia vinculada
a la historia general del pueblo que lo ha generado. Este postulado
exiga una vuelta al estudio del derecho ms genuinamente nacional,
es decir, del derecho germnico, y una suerte de rechazo del dere-
cho romano que haba sido nada ms que un derecho recibido.
Ese mismo postulado historicista exiga, adems, el rechazo de todo
racionalismo, de toda abstraccin en la ciencia jurdica. En este l-
timo sentido, Savigny y la escuela hist6rica lcieron profesi6n de
fe antiyusnaturalista; pero dicha profesi6n de fe no logr6 impedir
que la pandectstica asumiera elementos yusnaturalistas y los in-
corporara a su propia labor 211. Estos elementos son la sistemtica,
la axiomtica, el conceptualismo y la tica formal del ltimo yus-
naturalista, E. Kant, su tica del deber y de la libertad. Lo que la
escuela histrica rechaz del yusnaturalismo del siglo anterior fue

265 SAVICNY,Vocacin (n. 261), 59-60; Sistema (n. 263) 1, 63-68.

266 SAVICNY, Vocacin (n. 261), 131-149.
267 SAVICNY, Vocacin (n. 261), 161-164.
268 SAVICNY,Vocacin (n. 271), 80-86. .
269 SAVICNY, Das Recht des Besitzes (1803). Trad. castellana como Tratado
de la posesin (Madrid, 1845).
270 ,La pandectstica: KOSCHAXER, 365-409; ORESTANO, 21&-223; 550-569;
WIEACKEII, 326-468; WESENBERG (n. 209), 151-155; FASSO, Storla (n. 83) 3,
69-73; CANNATA (n. 215), 143-150. Tambin LAnENZ, Metodologa de la cien-
cia del derecho (trad. Gimbemat, Barcelona, 1966), 25-50; HERNo..'UEZ-Gn.,
Metodologa de la ciencia del derecho (Madrid, 1971) 1,89-126.
271 WJEACItER, 372-376.

116
XXXII CUATRO GRANDES FIJACIONES

su tica material y, desde luego, la consecuencia iluminista de sus

postulados jurdicos: la codificacin.
De esta manera, la pandectstica llev hasta sus extremos la
idea de que el derecho es una ciencia autnoma y autosuficiente,
cuyos presupuestos de orden tico, social, poltico o econmico que-
dan fuera de su consideracin. Para este movimiento, el derecho
consiste en una indefinida gestacin y maduracin de conceptos
sistemticamente entrelazados, a travs de los cuales cualquier ca-
so de la vida real encuentra su solucin justa. Las ideas de justicia
por medio de los conceptos, y de plenitud del ordenamiento jur-
dico sin lagunas, son, as, los postulados y la meta de la pandects-
tica.
Esta aparente contradiccin entre los resultados de la escuela y el
punto de partida historicista y antirracionalista que haba defendido
Savigny, en realidad encuentran su cIara explicacin en otro postu-
lado del mismo jurista: su teora de que el derecho en un momento
determinado es asumido por los juristas, quienes como que repre-
sentan al pueblo en la tarea de producir el derecho 272. Tal teora
no poda conducir sino que a la aceptacin del legado menos discu-
tible del yusnaturalismo. El conceptualismo, la axiomtica y el sis-
tema, en efecto, una vez descubiertos y presentados por el yusnatu-
ralismo, haban pasado a constituirse en instrumentos de primer or-
den para el desarrollo jurdico. Si exista, pues, una ciencia jurdica
que haba aprendido que su cometido estaba en desarrollar un de-
recho propio, no poda dejar de suceder que utilizara ampliamente
dichos instrumentos.
Por otro lado, ese mismo postulado cientfico deba conducir
al uso del derecho romano y no del derecho germnico. La superior
calidad del primero, y el carcter ms bien primitivo del segundo,
hacan al romano inmediatamente apto para servir de material cien-
tfico; y la pandectstica -de ah, por lo dems, su nombre- se aboc
preferentemente al estudio del derecho romano. Una vez ms, un
postulado casi de carcter ideolgico, como es el por otro lado dis-
cutible Volksgeist, deba ceder paso a un postulado firmemente afin-
cado en la realidad de un derecho que no sin razn los yusnatura-
listas haban considerado como expresin fiel del derecho natural,
si entendemos esta idea en el sentido de un derecho capaz de ser-

272 Supra n. 264.

117
LA FIJACIN DEL. DERECHO XXXII

vir a cualquier situacin, debido a su .carcter pr~cisamente cien-

tfico.
b) Durante todo el siglo XIX, la .pandectstica produjo una
vasta plyade de juristas que construyeron un maduro derecho ale-
mn de base romana. Este derecho fue propiamente un derecho pro-
fesoral y no un derecho de juristas 2:8. Savigny mismo no eje~ci la
prctica jurdica y fue profesor, consejero y ministro de justicia. Lo
propio cabe decir de las ms destacadas figuras de la pandectstica:
K. Vangerow 2H (1808-1870), A. Brinz 2~5. (1820-1887), L .. Arndts 276
(1822-1880),! M. Bekker 277 . (1827-1916), H. Dernburg 278 (1829-
1907) y, desde luego, de B. Windscheid 279.
e) El conjunto de trabajos de esta escuela nutri la gran
8umma del derecho de pandectas de que fue autor. B. Windscheid
(1817-1892), su Lehrbuch des Pandektenrecht (1862-1870). Este tra~
bajo vino as a COnstituirse en la obra epigona! de la pandectsti-
ca 280. pero, a la vez, sirvi de antecedente directo del. Brgerliches
Gesetzbuch 281 de 1900, tanto, que se ha dicho que ese cdigo nO
es otra cosa que el manual de Windscheid puesto en pargrafos .
. . , ; ,Este cdigo consagr la unidad jurd~ca. de Alemania que ya
en la poca de Bismarck. haba alcanzado su unidad poltica. Por
haber sido dicho cdigo el producto final de una ciencia desarrolla-
da. pudo hacia el exterior competir en influencia y prestigio con el
Code Civil. , : , '. ;

,., .00, .. 1

:". "As, pues, a travs de un somero examen de cuatro relevantes

ejemplos de fijaciones hemos podido comprobar e ilustrar el carc-
ter ms propio de la fijacin: su carcter epig<;>nal, sea directamente,
cuando se trata de fijaciones jurisprudenciales, sea a travs de ep-
gonos previos, cuando se. trata de. fijaciones legislativas.. Esto. tiene
, ~ . J',. ", l'.
_.

278 KosCHAm, 361-37-1:

214 ISTINTZIN~SBEl\O, 3,2, 602-606. , '. . .; ~ .
27$ .. STINTLING-LANnsBERG, 3.2, 842-847. .! \
276 STINTz;ING-LNDSBERG 3.2,' 493-495.
271' STINTLINc-LurosBERG' 3.2,692-693; 847-852.
278 .. , STINTZIN~EI1G 3.2, .931-937. . . ". ' .. ' ..
279 . STINTZING-LANDsBERG 3.2, 854-865; WOLFF, Rechtsdenke'" (n. 84), 591-
621.
280 WIEACKDI, 441.
281 El BGB.: WIEACKER, 468-488; WESENBERG (n. 209), 170-175, con litera-
tura. .I .

118
XXXII CUATRO CRANDES FIJACIONES

consecuencias del ms grave inters para todo plan moderno de

fijacin, a saber, que no es aconsejable emprenderlo, si nO se cuen-
ta con obras de sntesis que le sirvan de antecedente. Pero, como
las obras epigonales no surgen espontneamente, con lo que en
realidad debe contarse previamente es con todo un trabajo cientfi-
co de creacin y elaboracin, el cual, casi podramos decir que de
manera natural, habr de confluir y madurar en unas obras abarca-
doras, es decir, epigonales.

119
 INDICE ONOMASTICO

ACETI: 83 n. 156 BEKKER: 118

ACURSIO: 100; 101 HENTIIAM: 53 'n. 75; 54 n. 78
AnRlANO: 31; 32; 99 BERGFELD: 57 n. 83
AGUSTN, A.: 107 BESTA: 98 n. 194
ALCIATO: 106 BIEL G.: 56 n. 82
ALFONSO X.: 29 n. 37; 102 BISMARCK: 118
A!'.lDROSETTI: 57 n. 83 BLANCA DE CASTILLA: : 72 n. 123
ANSELMO: 29 n. 38 BOEllMER: 36 n. 45
ArEL: 107 ROUR]ON: 75 n. 130; 112
AmsT<YrELES: 56 n. 81 BOUTARlC: 75 n. 130
ARNAUD: 57 n. 84; 68 n. 109; 75 BlUNZ: 118
n; 130; 77 n. 133; 78 n. 136; 81 BnODEAU: 73 n. 124
n. 148; 83 n. 156; 109 n. 242; BUDE: 106 .
110 n. 246; 112 n. 253 BUCK: 74 n. 125
ARNAULD, A.: 109 BUCKLAl\"D: 102 n. 209
ARNDTS: 118 , UUGNET: 90.
ASCARELLI: 54 n. 77; 83 n. 156; BURLAMAQUI: 58
84 n. 157 BUSSI: 80 n. 140; 89 n. 179; 113
ASTUTI: 97 n: 190; 100 n. 201 n.255
AUG: 69 n. 114
A\lGUSTO: 94
AULO CELIO: 86 n. 169 CALASSO: 68 n. 110; 73 n. 124;'
AVILA-MARTEL: 57 n. 84 74 n. 125; 75 n. 128; 97 n: 190;
AZCRRAGA: 57 n. 83 98 n. 194; 102 n. 202; 104 n.
Azo: 100; 102 ' 213; 106 n. 218
CAMACHO, F.: 50 n. 71; 101 n.
207
llACON: 88 CANNATA: 104 n. 213; 113 ri.
BALDO: 73 n. 124 256; 114 n. 257; 116 n. 270
BANDINUS: 100 n. 202 CARlSIO: 86 n. 169
BARBEYRAC: 58 CARLOS VII: 105
BARON: 107 CARONI: 115 n. 260, '
HARTON: 102 n. 209 CARPZOW, B.: 114 n. 258
BASNAGE DE BAUVAL: 73 n. 124 CATrANEO: 80 n. 140
BAUDOUIN: 107 CELSO: 37 n. 50

121
CICERN: 11 n. 3; 66 n. 104; 86
n. 169
COCCEJI. S.: 85 n. 162
COING. H.: 22 n. 20; 22 n. 21;
69 n. 115; 102 n. 208
COLLINET: 93 n. 182
CONNAN, F.: 107
CONRING, H.: 114
COQUILLE: 73 n. 124
CORMIER: 30
CORRADINI: 26 n. 25
COUTURAT: 83 n. 156
COTIA: 14 n. 9
CUYAS: 107
CUNON: 72 n. 123
DANTE: 175 n. 128'
DARJEs: 58,
DAVID, R.: 54 D. 78.
DEL VEccmo:, ',14 n~ 9; 57
DE MARINI-AvONZO:, 98 n.
DE RIMINI, C.:, , 56 n. 82
DERNBURC: 118
DESCARTES: !' 60; 61 n. 94;.
DE ZULUETA: 107 n. 234", "
DIEZ-PICAZO: 12 ri. 5; 54n.'71:
DIOCLECIANO: ,31
FEENSTRA: 56 n. 82; 57 n. 83
FELIPE EL HERMOSO: 72 n. 123
FERNNDEZ-BARREIRO: 92 n. 180
FERRIERE: 73 n. 124
FIELD, D. D.: 54 n. 78
FILELFO: 106
FILOMUSI-CUELFI: 26 n. 25
FISCHARD: 100 n. 202
FOLGADO: 64 n. 100
Fl1ANco, F.: 14 n. 9
FUEYO, F.: 17 n. 11
GALILEI, C.: 61
CARcA-ARIAS: 57 n. 84
CAUDEMET, J.: 29 n. 33; 45 n.
64; 75 n. 128; 93 n. 182; 97
n. 189
. : ~ t
GAYO: 22; 91; 95
CENTILI, A.: 57 '
.'. : J
CENZMER: 98 n. 196; 102 n. 208
CrnERT: 97 n. 191 '
n. 84
GJULIANI: 77 n. 173
193, CLASSON: ',' 104 n. 213 '
'
. " -: ..; COTIIOFREDUS: ' 29 n.' 35; 107
CROClO: 56;' 56 n.' 82; 57; 61 n;
s8' 94; 62; 62 n. 97; 66 n. 104; 69
n. 114; 81; 82; 103; 103 n. 211;
. 104; '107' !, "

CROSSI:' 57 n. 83; 64 n. 100

DOMAT: 75~. 130;, 81;' n. si CRUA) , 75 n; 120; 82 n. 154; 84
147; 81 n. 148; 109; 109 n.
242; 110; .. 111'", ' n. 157; 85 n. 160; 85 n. 161;
DONEAu: 107' ', , 109 n. 244': '
D'ORS, A.: 12 n. 4; 18 n~ ;i3~ 29 GUALAZZINI: 97 n. 191
CUARINO: 96 n; 188
;,:n. 35; 37,n. 46; 66 n.J04; 75 n.
CUIZZI: 73 n. 124; 75 n; 130;
127; 75 n. 128; 77 n. 84" '
DUAREN: 73 n. 124; 107"
105 n. '217; 109 n. 242
CURVITCH: 57 : n.' 83 t ,:
DUFouR: 57 n. 83
CUZMN, A.: 11 n. 1; 40 n. 56;
DUMOULIN: ,173 n. 124; 88; 8911.'
, 177, ';:,':,I "" ,'i"
,'.'
66 n. 104; 68 n. 112 .
. ,.
:~ !' f ,,: L; : !

ERMINI:.! 98'n.';194; 101'n.205 HALO.-\NDER: 107

ESTELL: 54 n. 78:'~ lIANISCII, H.: 55 D. 79
ESSER:l 36 :n.,,45 '.J, ,.' ',',' HEINECCIUS: 58; 107
HENRYS: 75 n: 130 "
"~o HERNNDEz-CIL: ,55 D. 79; 116
FABER: 107 "H ,,' ,",\" n. 2 7 0 ' , '.
FASSO: 56 n.52; 57 n. 83; 58 n;' HOBBES: 57; 63; 64; 104"
87; 60 !n. 92; 61 t: 94; 63 n. HOTMAN, F.: ,88; 89 n. 117; 107
98; 64 11:' 100; 83 n.' 156; , 116 HUBER:; 107 ' o O , ' , '
n. 270 t~., ,;, ", :" IJUESBE: 54 n. 78

122
IUERlNG: 70 n. 117 LoSANO: 23 n. 22: 77 n. 133; 78
IRNERIo: 97; 98; 98 n. 193 n. 134: 78 n. 135: 83 n. 156;
ITo: ~ 57 n. 84 84 n. 158: 109 n. 242
LUIS XlV: ,106

JOLOWJCZ: 102 n. 209 MAFFEI: 106 n. 219

JULIO CSAR: 40 " MARCIAL: 27 n. 29
JCSTINIANO: 11 n. 3; 22; 22 n. MAZZACANE: 86 n. 168
18; 43: 59: 91: 92; 95 n. 186 MATTEUCCI: 109 n. 242
Mc NAJR': 102 n. 209
MODESTINO:' 95
KAMDARTEL: 77 n. 133 ~fOLITOR: 85 n.' 162
KANT: 56: 58: 116
KlSCll: 100 n. 202;, 106 n. 218 NAPOLEN: 43: 45
KOSCIIAXER: 35 n. ,43; 39 n. 52: NEBRI] A: 106
42 n. 57; 67 n. 105; 72 n. 122: NETTELDLADT: 58: 88:, 88 n.
, 79 n. 139: 88 n. 176: 98 n. 196; ,174
99 n. 198: 99 n. 200: 104 n. NICOLINI: 100 n. 202
213; 106 n. 218;, 113 n. 256;
, 116 n. 270; 118 n. 273
KOTARDINSKY: 78 n. 134 OCCAM:' 64 n: 'lOO
KREITTMAYR: 113 O'HIGGINS, B.: 54 n,'78 .
KRYSTUFEIC: 115 n. 260, ' ORESTANO: 67 n.l05; 77 n. 133;
78 n. 134; 78 n. 135; 83 n. 156;
84 n. 158: 109 n: 242 ' ,;', ,
ORTEGA y GASSET: ' 62; 62 n~ 96
LADROUSSE: 57 n. 83 OLIVIER, G.:' 112 ,,' .",
LALINDE, J.: 57 n. 83 OrrE: 57 n. 83 .~ ~: '1

LANDSDERG: 101 (vid. Stintzing)

LA PIRA: 86 n. 169 ,:"! "

LARENZ, K.: 116 n. 270 PAPINIANO: 95

LAzZARO: 23 n. 22 PASSERlN D'ENTREVEs, A.: 55 n.
LI::' CARON:: 73 n. '124 : 79; 68 n. 110: ,77 n; 133
LEIDNIZ: 51 n. 74; 53; 57;' 75 PASQUIER: 73 n. 124
,"n. 130: 78: 80n. 141; 81; 82: PAULO: 94: 95
. 83: 83 n. 156: 84; 84 n. 157: PAULY: 27 n. 28
85; 85 n. 160; 85 n. 162; 86 n. PREZ-PRENDES:'" 57 n. 83 "
166: 88: 103; 104: 109; 109 n. PETER: '102 n. 209 -' , ,
244; 110: - 112: 113 , ' PETRARCA: ,106
LEICllT, P. S.: 98' n. 194 PIANo-MoRTARI: 72 n. 123: 73
LE6N-PINELO: 50 n. 70 ' ' n. 124; 86 n. 168; 87 n. ~ 170;.
LEOPOLDO' 1: 85 : " 87 n. 172: 89 n. 177; 105 n.
I.'HoPITAL; M.: 73 n. 124 216: 105 n. 217;' 106 n. 223-,
URA-URQUIETA: 17 n.l0: 18' n. POMPONIO: 34
13 ' POTHIER: 110; 110 n. 246; 11;
L!\'IO: 11 n. 3 i12
LoCXE: 57; 104 PRlNCSHEIM: 14 n. 8: 26 n. 26;
LoMDARDI, L.: 35 n. 43; 37 n. 45 n. 64; 93 n. ,182; 96 n. 187
,; 47: 37 n. 48; 42'n. 57; 921'1. PuFENDORF: 57; 60; 60 n. 91;
'180: 98 n. 196:' 99 n. 199: 99 l' 60 'n. 93; 63; 66 n. 104; 78;
n. 200: 101 n.' 204 ' 83; 103: 104' '.
lJPEZ, GREGORIO: 73 n. 124 PTTER: 58

123
QUINTILIANO: 86 n. 169 THIBAUT: 11; U n. 3; U5; U5
n.259 .
TIUEME: 57 n. 83; 102 n. 208
RAMUS: 87; 87 n.172 THOMANN: 57 n. 85; 64 n. lOO:
RECESVINTO: 29 n. 36 84 n. 158
HEIBSTEIN, E.: 57 n. 84 TnOMASIUS: 57: 58: 104
RICARD: 73 n. 124 . TRAVERSARI: 106
RICH: 97 n. 191 TROJE: 86 n. 168
HOTO!'JDI, M.: 17 n. 11
., ..
ULPIANO: 45: 92: 94: 95: 95
SALVAT, M.: 18 n. 13 n. 183; 96
SALVIO, JULIANO:" 91
SAN AGUSTN: 66 n. 104
SAN LUIS REX: 72 n. 123
SANTO TOMs: 61 n. 94; 66 n. VALLA: 106
104 ,,' ~ ANDERLIl\rDEN: U n. 3: 22 n.
SAVIGNY: 97 n: 192;' 98 n. '197; 14-17; 22 n. 19: 23 n. 22; 29 n.
101 n. 203: 106 n. 220; 106 n. 33; 28 n. 32; 30 n. 39; 51 n. 74:
221; 115;' 115 n. 263; 115 n. 53 n. 75; 51 n. 78
264; 116; 116 n. 265: 116 n. VAN KAN: 81 n. 148; 89 n. 177;
266; 116 n. 267; 116 n. 268: 89 n. 178: 109 n. 242; 110 n.
116 n., 269: 118 ' 246: 112 n. 252
SCIIULZ, F.:, 34 n. 42: 70 n. 116:
VANGEROW: 118
70 n. 118: 95 n. 183 VAN OVEN: 103 n. 211
SCHWAB: ,57 n. 83
VARRN: 27 n. 29
SCHWARTZ: ,78 n. 136
VASOLI: 87 n. 170: 87 n. 171; 88
SClnvARZE~IBERG: '107 n. 175
SCIULLER: 92 n. 180
VATTEL: 58
V SQUEZ, G.: 56 n. 82
SNECA: 27 n. 29
SOLARI, G.: 59 n. 88: 65 n. 103: VEGIO: 106
VIEIlWEC:' 83 n. 156
67 n. 105: 71 n. 120: 82 n. 151;
83 n. 156: 84 n. 158: 85 n. 162: VILLANUS: 100 n. 202
VILLEY, M.:'- 57 n. 83: 64 n. 99:
89 n. 179;112 n; 252; 115 n.
260 ~', : ' , 64 n. lOO: 65 n. 102: 66 n. 104:
SPINOZA: 57 69 n. 115: 71 n. U9; 83 n. 156:
STEPHANITZ: 61 n. 95: 77' n. 86 n. 168; 86 n. 169; 106 n.
133: ,83 n: 156; 84 n. 158 218
STINTZING: 83 n. 56: 106 n. 220; VINCENT: 57 n. 83 ,
VINAGRADOFF:, 104 n. 213
106 n. 222: 107 n. 224-232; 107
n. 235-237; 115 n. 260; 118 n. VINNIO: 107
274-279 ' ' VIOLLET: 89 n. 177; 104 n. 213:
SUREZ, ,F.: 56 n. 82
109 n. 242; UO n. 246
SUETONIO: . U' n. 3: 40 n. 56
VIORA: 47; 47 n. 65-68: 48: 48
, n. 69;50: 51; 80 n. 144
VITORlA, F.: 57
\

.:., '

TCITO: U n. 3
TARELLO, G.: 54 n. 77; 60 n. 92
, "65 n: 103: 80 n. 140: 81 n. l48; \V ACNER: 54 n. 78
84 n. '158: 89 n: 179; 10 n. 242: WELZEL: 56 n. 82; 59 n. 88; 60
110 n. 245: 110 n. 246; U2 n. ',n. 90; 60 n. 92; 60 n. 93: 61 n.
251; 113 n. 255 95; 66 n. \ 104
TEODOSIO 11: 95 \\'ESENBEKE: 107

124
WESENBERG: 102 n. 209; 104 n. WnmSCHEID: 118
213; 113 n. 256; 114 n. 257; WISSOWA: 27 n. 28
116 n. 270; 118 n. 281 WOLF, E.: 55 n. 79; 57 n. 84;
WIEACKER: 53 n. 75; 53 n. 76; 106 n. 222; 107 n. 235; 115 n.
55; 55 n. 80; 57 n. 83; 59 n. 260; 118 n. 279
88; 65 n. 103; 69 n. 114; 75 n. WOLFF, eHR.: 57; 58; 66 n. 104;
126; 84 n. 158; 85 n. 165; 86 68; 69; 78; 83; 84; 84 n. 159;
n. 167; 89 n. 179; 98 n. 194; 88; 103
106 n. 218; 112 n. 252; 113 n.
255; 113 n. 256; 114 n. 257;
114 n. 258; 116 n. 270; 116 n.
271; 118 ~ 28~ 118 n. 281 ZAZlUS: 106

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INDICE

PREFACIO 7
TABLA DE ABREVIAroRAS 9
INTRODUCCIN 11

CAPTULO PRL'lERO

Fijaciones, cuerpos fijadores y cdigos 21

Secci6n 1: El concepto de fijaci6n 21
Secci6n 2: C6digos y cuerpos fiiadores 28

CAProLo SEGUNDO

Los epgonos en la fijacin y las fijaciones legislativas

y jurisprudenciales 33
Secci6n 1: Los epgonos en la fijaci6n 33
Secci6n Derecho de turistas y derecho legal
2: 35
Secci6n La fiaci6n en el derecho de furiStas
3: 38
Secci6n La fijaci6n en el derecho legal
4: 40
Secci6n El derecho de profesores como antecedente de la
5:
fijaci6n del derecho legal 42
Seccin 6: Cdigos legislativos y c6digos iurisprudenciales 44
CAPTuLo TERCERO -

Consolidaciones, codificaciones y otras especies de fijacin 47

CAPiTULO CUARTO

La codificacin 53
Secci6n 1: Introducci6n 53
Secci6n 2: El yusnaturaliSmo racionalista 55

127
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GUZtv1.1.J;! GRITO ..~.LE.JANDRO. 1945- '
La fijacin del derecho: contribuci

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GUZ'vth BRITO, .A.LEJAJ-iDRO, 1945- .
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UNIVE~IDAD CATOLlCA DE VALPARbISO ,L~'

Publicaciones de la Escuela de Derecho 1
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