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Seccin 2.
I. Introduccin
En esa tarea de " custodio " de dineros ajenos, el " cambista " advirti que esos
dineros permanecan la mayor parte del tiempo sin utilizacin, y lleg el mo-
mento en que la " codicia " quebr las barreras de la prudencia y el cambista se
dispuso a utilizar esos dineros que le eran confiados en " custodia " , con el
objeto de obtener un beneficio.
Para ello este custodio de dineros ajenos evaluaba el tiempo en que esos dine-
ros permanecan bajo su custodia, hasta que otra persona le confiara ms dine-
ro con igual finalidad, analizando el "riesgo" que implicaba su utilizacin, de
modo de poder efectuar " prstamos " a otras personas, por su cuenta, redu-
ciendo el riesgo de que los "retiros" de sus depositantes se anticiparan a la de-
volucin de los dineros prestados.
As fue como el " cambista "se convirti en " banquero, y comenz a colocar
esos fondos ociosos entre personas que requeran dinero. Fueron clientes
habituales de los primeros banqueros los reyes, prncipes y todos aquellos que
realizaban grandes gastos en sus guerras de extensin territorial o de defensa;
tambin los seores feudales; los campesinos que requeran fondos para sus
gastos de siembra y cosecha de productos agrcolas; los sectores pobres del
clero, artesanos y mercaderes.
El manejo del dinero de los distintos pueblos, convirti a los banqueros en per-
sonas de mucho poder, confirindoles una " posicin dominante " en la vida
comn y, por lgica consecuencia, en el trfico mercantil. Esa " posicin domi-
nante " de los bancos se traslad a la contratacin con el pblico, siendo ellos
los primeros que utilizaron contratos en serie, preelaborados por ellos, donde
establecan las condiciones de esa contratacin.
Esto llev tambin a que desde la antigedad, algunos gobernantes establecie-
ran reglas tendientes a limitar ese poder y su posicin dominante en la socie-
dad.
Desde las primitivas reglas del Cdigo de Hamurabi, pasando por las leyes de
Soln en Grecia y las primeras de los romanos, se fueron dictando normas a fin
de regular la actividad de los banqueros y los bancos, a fin de evitar los abusos
que cometan (Rosa Mara Gelpi y F. Julien- Labruyere. Plutarco).
Toda esa regulacin de Derecho pblico no fue acompaada por una legisla-
cin especfica de Derecho privado, ya que los viejos cdigos decimonnicos
no prevean una regulacin especfica para los contratos celebrados por los
bancos con sus clientes.
1. Contenido
El nuevo Cdigo Civil y Comercial Unificados incluye en el Ttulo III sobre Con-
tratos, un captulo especial n 12, donde regula en forma especfica sobre los
Contratos bancarios. Este captulo consta de dos Secciones, la Primera Sec-
cin sobre Disposiciones generales y la Segunda. Seccin sobre Contratos en
particular.
De modo que las reglas de la Seccin 1 resultan aplicables a todos los contra-
tos bancarios, mientras que las de la Seccin 2 son aplicables nicamente a
los contratos bancarios tipificados especficamente.
Esta regulacin del nuevo Cdigo al aludir a " Contratos bancarios " alcanza no
slo a los contratos que celebren los bancos en ejercicio de su actividad es-
pecfica, sino tambin a las operaciones que realizan otras entidades, como
compaas financieras y cajas de crdito, comprendidas tambin en la Ley de
Entidades Financieras 21.526 y sus modificatorias. De todos modos hay opera-
ciones que slo pueden realizar los bancos y que estn prohibidas o limitadas
para las dems entidades.
Dado que el " cliente " del banco es siempre un " consumidor " , conforme las
reglas de los arts. 1092 y 1093, tambin resultan aplicables a los contratos
bancarios las reglas del Ttulo III sobre Contratos de consumo (arts. 1092 al art.
1122). En efecto, las reglas para establecer si un contrato es de consumo se
fijan en el art. 1092 que, reiterando los trminos de la Ley de Defensa del Con-
sumidor 24.240, con las modificaciones de la ley 26.361 de 2008, prescribe que
" [s]e considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza,
en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en be-
neficio propio o de su grupo familiar o social " . Y el " cliente bancario " sea un
individuo o un ente social, contrata el servicio bancario como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo social. El cliente del banco no contrata crdi-
tos u otros servicios complementarios para " traficar " con ellos. Porque aunque
el cliente sea una empresa, cuando contrata el servicio de crdito con el banco,
lo hace como " destinatario final " y " en beneficio de su grupo social " .
Las modificaciones que la ley 26.361 introdujo en la Ley de Defensa del Con-
sumidor, cuyo texto recoge el nuevo Cdigo, ampliaron las originales reglas de
ese ordenamiento, eliminando el prrafo primero del art. 2, que exclua del
carcter de consumidor a "...quienes adquieran, almacenen, utilizan o consu-
man bienes o servicios para integrarlos con procesos de produccin, transfor-
macin, comercializacin o prestacin a terceros" , lo que permita excluir los
contratos de crdito que celebraban los comerciantes y las sociedades comer-
ciales, criterio que aplic el Banco Central para clasificar esos crditos en
"crditos comerciales" y diferenciarlos de los "crditos de consumo" que com-
prenda nicamente los crditos para la vivienda, compra de automotores y de
tarjetas de crdito.
Eliminada esa restriccin al alcance del trmino "consumidor" por la ley 26.361,
esa distincin de la normativa del Banco Central carece de aplicacin.
De modo que diferenciar normas para regular los Contratos bancarios con con-
sumidores y usuarios, como se hace en el Pargrafo 2 del Captulo 12, resulta
totalmente innecesario y lo que es ms grave, introduce un elemento de confu-
sin para los intrpretes. Mxime que esas reglas (arts. 1384 a 1389), resultan
ms limitadas que las que derivan del Ttulo III del Libro III (arts. 1092 al 1122).
Como dispensa a ese error cabe recordar que el Proyecto de Reformas elabo-
rado por la Comisin contena un texto diferente para los arts. 1092 y 1093,
donde s resultaba necesario esa doble regulacin. Texto que fuera modificado
por el Poder Ejecutivo Nacional en el Proyecto elevado a consideracin del
Congreso Nacional, convertido en ley.
Recordemos que los arts. 1092 y 1093 del Proyecto de Reformas tenan un
texto distinto al actual Cdigo, producto de las modificaciones al Proyecto que
efectuara el Poder Ejecutivo Nacional.
El texto del art. 1092 del Proyecto defina al " consumidor " del modo siguiente:
" Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo jurdi-
co entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona
fsica o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, ar-
tesanal o profesional..." .
Y el texto del art. 1093 del Proyecto deca: "Contrato de consumo. Contrato de
consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
fsica o jurdica que acta profesional u ocasionalmente o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que tenga
por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no
tenga vnculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
De modo que para la Ley de Defensa del Consumidor en su versin actual, son
consumidores tanto las empresas constituidas bajo forma societaria como las
unipersonales, las personas pobres como las pudientes, las que consumen
artculos de primera necesidad, como la que adquiere bienes suntuarios, las
que facturan de una forma o de otra por su actividad econmica (factura A, o C,
o monotributistas, etc.).
Estas reglas resultaban aniquiladas por los art. 1092 y 1093 del Proyecto, que
para considerar a una persona como "onsumidor" requera que adquiriera o
utilizara bienes o servicios " que no tenga vnculo con su actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional" ; y para tipificar a un contrato como de "con-
sumo" exiga que se tratara de contratos "que no tengan vnculo con la activi-
dad comercial, industrial, artesanal o profesional" que desarrolla el sujeto con-
tratante con el proveedor.
De este modo quedaban fuera del alcance de la LDC la gran mayora de los
contratos que celebran las sociedades comerciales en general y los individuos
comerciantes, industriales, artesanos y profesionales, por la elemental vincula-
cin que tienen los contratos que celebran estas personas "con su actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional" .
En materia de "contratos bancarios" quedaban excluidos de la calificacin de
contratos de consumo aquellos que tuvieran " vinculacin con la actividad co-
mercial, industrial, artesanal o profesional " del usuario del servicio bancario.
Esta regulacin tiene por fuente las normas de la Ley de Defensa del Consumi-
dor 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, donde se introdujeron re-
glas sobre " transparencia " que no existan en la legislacin comn.
II. Comentario
1. Insuficiencia de la regulacin
2. Concepto de "transparencia"
Prcticas dainas que se traducen en exagerados spreds entre las tasas que
se pagan a los ahorristas y las que se cobran a los prestatarios; en comisiones
abultadas por servicios sin riesgos o que se prestan en el propio inters del
banco, y tambin de modo particular en elevados costos administrativos por
tareas que no lo justifican, como el envo de informes y avisos a los clientes. Se
trata de prcticas que pretenden encubrir las propias ineficiencias de algunas
entidades.
La " transparencia " como valor implica la desaparicin de esas prcticas que
daan el mercado financiero y a la economa en general. Como se ha sealado
con acierto (Juan F. Robles, Villegas Carlos G.) "La transparencia del sistema
bancario se concibi como un proceso lento, de adaptacin paulatina, ya que
afecta a todos los escalones de la gestin y requiere, adems, de un cambio en
los procesos organizativos, una nueva mentalidad que, poco a poco, se va in-
troduciendo en la prctica diaria de nuestras entidades. La mayor libertad con-
tractual debe tener como contrapartida la mxima transparencia e informacin
a la clientela, con objeto de que se produzca una competencia leal y se limiten
los posibles abusos. Ellos implica informacin veraz y unas reglas de juego
homogneas, pero tambin implica que la clientela sepa interpretar la informa-
cin que se le ofrece..." .
La modificacin unilateral de los contratos por parte de los bancos (en materia
de intereses y de comisiones); la modificacin de prcticas anteriormente apli-
cadas por los bancos en sus relaciones con los clientes, la aplicacin de comi-
siones no pactadas con los clientes; el cobro de comisiones por servicios pres-
tados en inters del propio banco; el cobro excesivo por gastos comunes de
envos de mensajes y avisos; el clculo errneo de intereses (siempre a favor
del banco); la falta de debida informacin a los clientes; son algunas de las
mltiples prcticas abusivas que resultan comunes en la prctica bancaria.
4. mbito de aplicacin
La norma dispone que las reglas establecidas en este captulo 12 sern aplica-
bles a los contratos celebrados con las entidades financieras comprendidas en
la normativa que rige las mismas (es decir la Ley de Entidades Financieras
21.526 y sus modificaciones) y, adems, con aquellas personas a las que el
Banco Central les extienda la aplicacin de esas reglas.
5. Error en la generalizacin
Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de inters,
gastos, comisiones y dems condiciones econmicas de las operaciones y ser-
vicios ofrecidos.
I. Comentario
1. Contenido
I. Comentario
Las clusulas de remisin a los usos para la determinacin de las tasas de in-
ters y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.
La norma tiene por fuente el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, texto
segn la reforma de la ley 26.361,que contiene los requisitos que deben cons-
tar en las operaciones financieras para consumo.
II. Comentario
3. Usos bancarios
Tambin es relevante la regla del prrafo final, sobre remisin del contrato a los
usos y prcticas de los bancos, para la determinacin de las tasas de inters y
costo financiero en general, que dispone que se tendrn por "no escritas". Re-
cordemos que los bancos invocan a menudo los " usos y prcticas bancarias "
como el fundamento de esas reglas que generalizadamente incorporan a su
contratacin, pero se trata siempre de " usos y prcticas " impuestas por los
bancos a travs de los aos si no de siglos de abuso de su posicin domi-
nante. Por ello, con buen criterio la norma que comentamos, en forma expresa,
le quita aplicacin a los usos bancarios, separndose as de la regla general
del art. 964, inc. c) sobre integracin del contrato.
I. Comentario
Esta es una regla novedosa referida a la informacin que deben dar los bancos
a sus clientes en los contratos bancarios de plazo indeterminado y a los de pla-
zo mayor de un ao, sin perjuicio de que ella contiene tambin una diferencia-
cin equivocada entre contratos bancarios comunes y contratos bancarios con
consumidores o usuarios.
Respecto de la segunda parte de la norma que alude al efecto del silencio del
cliente frente a esa informacin, debemos advertir desde ya que la norma no
comprende los contratos de cuenta corriente bancaria que se regulan en forma
especfica y sobre el cual se prescriben reglas especiales en materia de infor-
macin.
Asimismo, el efecto que la norma atribuye al silencio del cliente frente a la in-
formacin proporcionada por el banco, no afecta su derecho a impugnarla judi-
cialmente cuando ella sea falsa, porque en tal caso se tratara de un acto viola-
torio del "deber de buena fe", que no puede crear derechos en favor de su au-
tor, conforme las reglas de los arts. 9, 10 y 11 del Cdigo.
Art. 1383. Rescisin. El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a res-
cindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los
devengados antes del ejercicio de este derecho.
I. Comentario
I. Comentario
En efecto, conforme las reglas del art. 1092, todos los contratos bancarios, sin
exclusiones, son contratos de consumo.
Art. 1385. Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en forma clara,
concisa y con un ejemplo representativo, informacin sobre las operaciones
que se proponen. En particular deben especificar:
c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicacin de los supuestos y la pe-
riodicidad de su aplicacin;
I. Comentario
La norma obliga a los bancos a que los anuncios que realicen sobre las opera-
ciones que publiciten, debe ser claros, concisos y contener "un ejemplo repre-
sentativo. Esta ltima parte resulta excesiva por innecesaria cuando se deta-
llan los aspectos econmicos de la operacin publicitada.
2. Contenido de la publicacin
Sealamos que el inciso a, que alude a los montos mnimos y mximos de las
operaciones que el banco publicite, no tiene un alcance general, porque com-
prende slo aquellos contratos de prstamo y otros de crdito, porque no todos
los contratos bancarios tienen por objeto un monto determinado. Los contratos
de cuenta corriente, cajas de seguridad y custodia de ttulos, no lo tienen. En
consecuencia la publicidad sobre estas operaciones no requiere el cumplimien-
to de la obligacin referida en el inciso a.
El inciso b, alude obviamente a los intereses compensatorios. Es importante
que la norma obligue a los bancos a especificar si ese inters compensatorio
es fijo o variable, y en este ltimo caso va de suyo que los bancos debieran
informar sobre la base de clculo de tales intereses, mecanismo siempre ocul-
tado en la informacin que se brinda en la publicidad de las operaciones de
crdito.
El inciso d que alude al costo financiero total debe incluir cualquier otra suma
no comprendida en los incisos b y c.
Art. 1386. Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos
que permitan al consumidor:
I. Comentario
I. Comentario
1. Deber de informacin
La norma alude a los deberes de informacin a cargo del banco, previas a la
suscripcin del contrato, que debe ser suficiente para que el cliente pueda con-
frontar las distintas ofertas de crdito existentes en el mercado, publicadas por
el Banco Central. En verdad esta ltima parte de la norma es equivocada, por-
que el Banco Central no publicita las operaciones de los bancos, sino que son
stos, los que libremente realizan esa publicidad.
La calidad profesional del banco, hace que todas las informaciones que provea
al cliente, sean tenidas como emanadas de un " experto " para el cliente. Y a
pesar que la informacin sea la simple actividad de transmitir datos al cliente,
como emana de un "experto, esa informacin debe ser "consistente" , es decir
suficiente, clara, precisa, de modo que no induzca a error al cliente. Y como
dice la Directiva de la Unin Europea de 1993, debe ser "inteligible " para el
cliente.
Art. 1388. Contenido. Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los
contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor
si no se encuentra expresamente prevista en el contrato.
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. Comentario
La norma remite a las disposiciones del art. 1381, con el importante agregado
de tres temas no regulados anteriormente. El primero referido a la prohibicin
de exigir cualquier suma a cargo del consumidor bancario que no est expre-
samente mencionada en el contrato.
Esa normativa dispone tambin que ser juez competente para entender en
cualquier litigio relativo a esos contratos el del domicilio del consumidor, siendo
nulo cualquier pacto en contrario.
Art. 1389. Informacin en contratos de crdito. Son nulos los contratos de
crdito que no contienen informacin relativa al tipo y partes del contrato, el
importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso.
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 4 de la Ley de Defensa del
Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. Comentario
Se obliga a los bancos a informar sobre las condiciones econmicas del contra-
to, su precio (tasa de inters), gastos y dems elementos que influyan en el
costo financiero total, que prescribe el art. 1381.
Por ello resulta excesiva la sancin de nulidad referida a los aspectos no regu-
lados (tipos contractuales y partes del contrato), que por otra parte aluden a
cuestiones no esenciales ni determinantes de la voluntad del cliente de celebrar
el contrato de crdito de que se trate.
En la Seccin 2., del Captulo 12, el Cdigo regula sobre los contratos banca-
rios en particular, dividida en seis pargrafos, el primero sobre " depsito ban-
cario " ; el segundo sobre " cuenta corriente bancaria"; el tercero sobre
"prstamo y descuento bancario"; el cuarto sobre " apertura de crdito" ; el
quinto sobre " servicio de caja de seguridad"; y el pargrafo sexto sobre " cus-
todia de ttulos" .
II. Comentario
El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depsito de dinero, que
estn comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi
2). Se limita a sealar que ella debe efectuarse "a simple requerimiento del de-
positante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso".
Para que haya "depsito bancario" se requiere que el depositario sea un banco
o una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para realizar este
tipo de operacin. La entidad debe gozar de la pertinente autorizacin para rea-
lizar su actividad en el pas por parte de la autoridad de aplicacin de la Ley de
Entidades Financiera 21.526, art. 4,, es decir el BCRA.
Segn la ley 21.526 pueden recibir depsitos "a la vista" los bancos, mientras
que los depsitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las enti-
dades.
La otra parte, el depositante, puede ser una persona fsica o jurdica, y pueden
hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando ms de un depositante.
En este caso los bancos distinguen los depsitos "a orden conjunta" de dos o
ms personas o a "orden recproca o indistinta" de cualquiera de los cotitulares.
Estas " cuentas colectivas" o " plurales" de depsito, es decir aquellas de las
que son titulares ms de una persona, requieren un breve anlisis.
5. Importancia
Esta modalidad de depsitos que no tiene presente el nuevo Cdigo, tuvo am-
plia difusin en Italia y otros pases europeos y de all la tomaron los pases y
ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia informacin la
obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.
El derecho del depositante es libremente disponible por ste, con total inde-
pendencia del banco depositario. En consecuencia l puede transmitirlo en
propiedad "perfecta" a un tercero mediante la "cesin de derechos" , y en el
caso de depsitos instrumentados mediante "certificados de depsitos nomina-
tivos transferibles" mediante la transferencia de este instrumento por "endoso" .
9. Derecho comparado
El Cdigo Civil italiano de 1942 que contiene una regulacin especfica de los
contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depsito de dinero, que
tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la obligacin de
ste de restitucin al vencimiento del plazo o a requerimiento del depositante.
Norma que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que comentamos.
Jess Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la naturaleza jur-
dica del contrato de depsito bancario, indagando exhaustivamente en los an-
tecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del contrato
de depsito est incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto, titulado "De
la accin de depsito, directa o contraria, donde Ulpiano define el depsito
como " lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado as por lo que se
pone. Porque la preposicin 'de' aumenta la significacin a depsito, para de-
mostrar que est encomendado a la fidelidad de aqul todo lo que pertenece a
la custodia de la cosa, agregando que ese depsito puede ser regular cuando
se refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa fungi-
ble. Por su parte, en el nmero 31, del Ttulo II del libro XIX del Digesto, Paulo
seala la diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato de de-
psito de bien fungible, expresando que " si alguno hubiese depositado dinero
contado de suerte que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que lo con-
tase, aquel en cuyo poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra cosa
sino pagar otra tanta cantidad" (tantundem ).
Garrigues deca que cuando una persona entrega al Banco una cosa fungible y
el Banco adquiere la obligacin de restituir otro tanto de la misma especie y
calidad, puede hacer un contrato de depsito irregular o un contrato de prsta-
mo. Y que la distincin entre uno y otro contrato constitua uno de los ms anti-
guos y discutidos problemas de la doctrina tradicional, agregando que la nota
diferencial, aunque no decisiva en todos los casos, estaba en la facultad de
reclamar la devolucin de la cosa, si esa facultad era incondicionada en cuanto
al tiempo (operacin a la vista) o estaba sometida a un breve plazo de preavi-
so, el contrato era un depsito irregular; en cambio si esa facultad slo poda
ejercitarse en la poca prefijada o despus de un largo perodo de preaviso, el
contrato era un prstamo.
Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la doc-
trina extranjera como nacional, concluye que los depsitos bancarios, por tra-
tarse de depsito de fondos, " la propiedad del dinero es sustituida por la pro-
piedad del crdito que resulta de los importes depositados en el banco y res-
pecto de dicho crdito recae la obligacin de custodia que asume la entidad
financiera.
Por ello pareciera ms bien que en el caso de los depsitos "a la vista" esta-
mos en presencia de una transferencia "fiduciaria" o en fideicomiso, antes que
una transferencia en propiedad " perfecta " o comn. Por otra parte esta inter-
pretacin es la que mejor armoniza las obligaciones que este tipo de depsitos
de dinero pone en cabeza del banco depositario. Tienen plena relevancia as
las obligaciones de guarda y cuidado, propias de un fiduciario, con las de man-
tener los fondos a total disponibilidad del depositante, ya que el derecho de
"usar" esos fondos por el banco carece de contraprestacin a cargo de ste,
pues no son remunerados.
De esta forma se protegen mejor los derechos de los depositantes ante situa-
ciones de crisis de los bancos , al quedar estos fondos bajo el amparo de la
"propiedad fiduciaria", en forma separada e independiente del resto de los fon-
dos recibidos por los bancos. Esto es compatible con la mayor seguridad que
se debe brindar a los depositantes individuales y empresas que utilizan las im-
posiciones en " cuentas a la vista" para facilitar su desenvolvimiento econmico
y profesional, sin nimo de lucro. De otra forma carecera de sentido que el de-
positante hiciera una transferencia en propiedad "perfecta", que permitira al
banco darle el " uso" que quisiera, sin contraprestacin alguna a su cargo.
Distinto es el caso de los depsitos " a plazo" que son inversiones de renta.
Aqu la transferencia en propiedad es perfecta, slo limitada no ya por la natu-
raleza y fin del depsito, sino por las normas que regulan la actividad de los
bancos (exigencia de guardar una reserva o encaje mnimo). Y esa transferen-
cia en propiedad " perfecta" tiene como contraprestacin el pago de intereses
por el tiempo que dure el depsito. En este caso s, la transferencia en propie-
dad se justifica plenamente y el uso y goce de esos dineros depositados estn
slo sujetos a la prudencia y sapiencia del banquero que debe darles el uso
ms adecuado a fin de garantizar su oportuna restitucin.
Por otra parte no se debe olvidar que la libre utilizacin de los depsitos por los
bancos ha sido la causa permanente de las crisis bancarias, como ocurri tam-
bin en el pas en la crisis de 2001. Por ello muchas autores como los de la
escuela austraca (a la que pertenece Huerta de Soto) sostienen que los de-
psitos a la vista deben tener un encaje del ciento por ciento, de modo de ga-
rantizar que los bancos cumplan su obligacin de tener los dineros depositados
a la vista, en todo momento a disponibilidad de los depositantes, ya que el en-
caje fraccionario no garantiza que los bancos puedan cumplir esa obligacin.
Desde la antigedad los bancos facilitaron a los depositantes "a la vista" la utili-
zacin de esa "disponibilidad" , primero mediante algn tipo de constancia es-
crita que les permitiera efectuar retiros o libranzas contra el banco y ya en el
siglo XIX mediante la utilizacin del " cheque " . A partir del siglo pasado (1970-
1980) comienza a utilizarse en todos los pases desarrollados, la tarjeta de
dbito como el instrumento para efectuar retiros en cajeros automticos de los
depsitos a la vista.
Debemos tener presente que los depsitos a la vista comprenden los efectua-
dos en las cuentas corrientes y en las de ahorro de los clientes de los bancos,
desde los ms humildes hasta los de las empresas ms poderosas y que todos
ellos realizan depsitos de tal modalidad, sin recibir remuneracin alguna, en
busca de seguridad, confiados en que podrn contar con las sumas deposita-
das cuando las necesiten, sea para sus gastos comunes, como para el desen-
volvimiento econmico de las empresas. Cualquier dificultad en el recupero de
esos dineros, produce de inmediato una corrida bancaria y luego una crisis de
dimensiones imprevisibles, que el legislador debe prevenir.
El banco puede dejar sin efecto la constancia por l realizada que no corres-
ponda a esa cuenta.
I. Comentario
Dado que el banco es quien lleva el registro de estas operaciones, sin ninguna
participacin del cliente que debe estar a la buena fe y diligencia del banco,
otorgarle esa facultad al banco implica presuponer mala fe o negligencia en su
actuacin.
En las cuentas "a orden conjunta" el retiro de fondos deben hacerlo todos los
titulares en conjunto, no pudiendo ninguno de ellos actuar individualmente. En
cambio en las cuentas a "orden indistinta" de cualquiera de los titulares, s es
posible que cualquiera de ellos efecte retiros de fondos en estas cuentas "a la
vista" .
El art. 1391 al no efectuar esa distincin viene a confundir a los bancos y los
clientes que operan en cuenta corriente, cuentas de ahorro y con depsitos a
plazo.
En los depsitos a nombre de dos o ms personas, los depositantes resultan
"condminos" si no del dinero que se ha transferido en propiedad al banco, al
menos del derecho de crdito que lo sustituye. Y como tal, si nada se ha con-
venido entre las partes o entre stas y el banco, se debe presumir que resultan
condminos por partes iguales (arts. 1983 y 1984 del Cdigo), regla que en
cambio el Cdigo aplica para la cuenta corriente bancaria (art. 1400). Por otra
parte existiendo entre los cotitulares de un depsito una "solidaridad activa", se
aplicara en caso de muerte de uno de ellos la regla del art. 849 sobre muerte
de un acreedor, que establece que en tal supuesto se divide el crdito entre los
herederos en proporcin a su participacin en la herencia.
Nada dice la norma sobre la obligacin del banco de mantener, en todo mo-
mento, disponible para el depositante la suma depositada, aunque de todos
modos esta omisin se salva al regular el contrato de cuenta corriente bancaria
que al definirla, el art. 1393 alude a la obligacin del banco de mantener un
saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista. Mxime que en el
pas las cuentas a la vista operan en su mayora como cuentas corrientes, sal-
vo los depsitos de ahorro y las cuentas de depsitos de sueldos y salarios.
I. Comentario
2. Entrega de un certificado
Al respecto se debe tener presente que est vigente la ley 20.663 de 1974 que
impone a los bancos depositarios la obligacin de entregar al depositante un
certificado nominativo transferible, a los que califica como ttulos valores y los
somete a las normas de la letra de cambio.
El art. 4 dispone que en los casos de prdida del certificado, la aplicacin su-
pletoria de las reglas sobre el procedimiento de " cancelacin" de las letras de
cambio.
Estos "certificados" son "ttulos valores" , por cuanto son "documentos necesa-
rios para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se menciona" .
El Banco Central por una norma reglamentaria cre los certificados nominativos
" intransferibles" a los que la jurisprudencia nacional asimila a los ttulos valores
por razones de " analoga.
En los depsitos a plazo el banco deber, en primer trmino, pagar los inter-
eses convenidos con el cliente, que deben pagarse en la misma moneda del
depsito.
En el caso que el depositante sea una persona fsica, el banco deber restituir
el depsito a sta. Si el depositante actuara por medio de representante, el
banco deber pagar el depsito a un apoderado con poder especial. Si la per-
sona hubiere fallecido debe entregarlo a los herederos a cuyo favor se hubiere
dictado declaratoria de herederos en el juicio sucesorio.
Las normas del nuevo Cdigo sustituirn la establecida en los arts. 791 y si-
guientes del Cdigo de Comercio. Sobre las similitudes y diferencias que intro-
duce las sealaremos al comentar cada una de sus normas.
Esta norma del art. 1393 es similar a la del art. 1318 del " Proyecto Alterini ".
II. Comentario
Nada dice la norma sobre las obligaciones del cliente, pero cabe presuponer
que resulta necesario para que la operacin funcione que el cliente deposite
fondos en la cuenta u obtenga una apertura de crdito del banco, como lo
prev el art. 791 del Cd. Com.
Adems del " soporte contable" , donde el banco volcar los resultados econ-
micos provenientes de los depsitos a la vista que vaya realizando el cliente y
los crditos que a su vez otorgue el banco; se requerir de un elemento jurdico
imprescindible y necesario para el funcionamiento de esta "cuenta", cual es el
instituto de la "compensacin" , regulada en los arts. 921 al 930 del Cdigo co-
mo un modo de extinguir las obligaciones. En la cuenta corriente bancaria la
compensacin opera en forma automtica y que va compensando cada registro
de dbito y crdito y arrojando un saldo, que de ser favorable al cliente debe
mantenerse " siempre" disponible a su favor.
La cuenta puede ser provista de fondos mediante crditos del banco, en cual-
quiera de sus modalidades (prstamos, apertura de crditos o descuentos) que
el banco deposita en la cuenta, previsin que contiene el art. 791 del Cd. Co-
m. y contiene la Reglamentacin del BCRA sobre la cuenta corriente y el che-
que.
Como todo contrato bancario este es un contrato " por adhesin a clusulas
generales predispuestas " donde el banco es quien establece su contenido, y el
cliente " adhiere" al mismo, sin haber participado en su redaccin, tal como lo
define el art. 984 del Cdigo. Es " bilateral" porque establece prestaciones a
cargo de ambas partes contratantes para poder funcionar (art. 966), si bien
cierta doctrina predicaba su carcter unilateral con obligaciones slo a cargo
del banco.
De la definicin del art. 1393 pareciera que el enfoque legislativo sera que se
trata de un contrato "unilateral", porque no alude en su regulacin a ninguna
obligacin del cuentacorrentista, a diferencia de la regulacin del Cdigo de
Comercio en el art. 791, La bilateralidad surge plena en la Reglamentacin del
BCRA, que comienza la regulacin del " funcionamiento" de la operacin esta-
bleciendo en primer trmino las obligaciones del cuentacorrentista. Siendo la
primera obligacin la de mantener fondos suficientes o contar con la corres-
pondiente autorizacin escrita para girar en descubierto. Sin perjuicio de sea-
lar el error de hablar de giro en descubierto, debi referirse a contar con " ade-
lantos " de dinero por parte del banco (es decir crdito), como lo hace el art.
791 del Cd. Com. Tambin es cierto que la regulacin presupone la existencia
del servicio de cheque vinculado a la cuenta corriente; pero de todos modos la
obligacin de mantener fondos o crdito, es una obligacin imprescindible para
el funcionamiento de la cuenta, sea que las extracciones en la cuenta se reali-
cen por medio de cheques o de tarjetas de dbito.
Vincular todas las operaciones que el cliente realiza en el banco con la cuenta
corriente, volcando en ella el resultado econmico de las mismas, constituye
una gran ventaja para el cliente y para el banco. Para el cliente porque llevando
el control de esta cuenta y efectuando en ella los depsitos necesarios para su
alimentacin, no tiene que llevar el estado de cada operacin individual. Y para
el banco, porque de esa forma tiene reflejado en una sola cuenta el estado de
sus acreencias frente a sus clientes, especialmente en orden a la simplificacin
de los movimientos y tambin para la mejor proteccin de los derechos e inter-
eses del banco. Ello ocurri con las operaciones con tarjetas de crdito primero
y de crdito y dbito despus. La necesidad de su vinculacin o confluencia
con la cuenta corriente result un imperativo de seguridad para el banco y de
proteccin de sus crditos, como veremos al analizar el art. 1406.
5. Derecho comparado
Art. 1394. Otros servicios. El banco debe prestar los dems servicios relacio-
nados con la cuenta que resulten de la convencin, de las reglamentaciones, o
de los usos y prcticas.
La norma tiene por fuente el " Proyecto Alterini" en su art. 1319 y 1440 del Pro-
yecto de la Comisin designada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
Respecto de los usos y prcticas bancarias cabe sealar las derivadas del uso
de las "tarjetas de dbito" que los bancos entregan al cliente como parte nece-
saria para el uso de los cajeros automticos, que permiten al cuentacorrentista
realizar extracciones, depsitos, transferencias de dinero a otras cuentas del
mismo banco u otros bancos, y el pago de deudas a prestadores de servicio.
Todas estas operaciones tienen, en general, lmites en cuanto al monto, por la
propia limitacin de dinero en efectivo que contienen los cajeros.
Art. 1395. Crditos y dbitos. Con sujecin a los pactos, los usos y la regla-
mentacin:
II. Comentario
La norma alude otra vez a los pactos, los usos y la reglamentacin (aqu la
norma modifica el orden del artculo anterior). Y seguidamente enuncia los
crditos y dbitos que se pueden realizar en la cuenta, con el agregado de que
esos dbitos se pueden realizar en " descubierto.
La norma menciona los derivados de depsitos, que pueden ser realizados por
el cliente o por terceros; las remesas de dinero, que derivan de las " transferen-
cias" de fondos, que efecte el cliente o terceros; y la cobranza de ttulos valo-
res que le encomienda el cliente al banco y que normalmente derivan de che-
ques de terceros depositados en la cuenta; y los crditos que otorgue el banco,
que pueden derivar de operaciones de prstamo, aperturas de crdito, des-
cuentos, o la venta de moneda extranjera.
Las normas reglamentarias en vigencia exigen que las comisiones que fije el
banco por esos servicios sean previamente comunicadas al cliente, lo que ya
es prctica comn de los bancos del pas.
Respecto de los dbitos en cuenta se debe tener presente que la ley 24.452
regul sobre los dbitos en esta cuenta mediante el art. 2, que introdujo un
cuarto prrafo al art. 793 del Cd. Com. y que prescriba " [s]e debitarn en
cuenta corriente bancaria los cheques que correspondan a movimientos gene-
rados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarn
dbitos correspondientes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el girado
cuando exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos
que previamente autorice el Banco Central de la Repblica Argentina" .
Esta regla, de proteccin del cliente del banco, quedar sin efecto por la dero-
gacin del Cdigo de Comercio, cuando entre a regir el nuevo Cdigo, lo que
requerir que la Reglamentacin del BCRA mantenga las reglas actuales sobre
este aspecto tan importante.
2. Descubiertos en la cuenta
Hoy los bancos convienen, por lo comn, con sus clientes una " apertura de
crdito" que se puede utilizar en la cuenta corriente. De modo que el " disponi-
ble" en cuenta computa el crdito as resultante. Si el cliente gira cheques en
exceso de su disponibilidad, el banco puede o no atenderlos. Si lo hace se ge-
neran en su favor los intereses que se prevn en el art. 1398.
El " Proyecto Alterini estableca una regla similar, si bien la incorporaba como
segunda parte de la regla sobre crditos y dbitos (art. 1319).
II. Comentario
El art. 1321 del " Proyecto Alterini" y el art. 1441 del Proyecto de la Comisin
del dec. 468/1992.
II. Comentario
Esa ntida " separacin" del contrato de cuenta corriente bancaria y el pacto de
cheque, no era claro en la doctrina que identificaba el contrato con el servicio
de cheque. Y ese error se transmita a la reglamentacin que realizaba el
BCRA, y que an hoy en da exhibe sus vestigios, cuando la reglamentacin
regulaba anteriormente de sobre la suspensin del servicio de cheques y el
cierre de la cuenta corriente, en los casos de libramientos de cheques sin fon-
dos.
El art. 1322 del " Proyecto Alterini" y el art. 1443 de la Comisin del dec.
468/1992, si bien ste no contena la previsin sobre los intereses por saldos
acreedores en la cuenta.
II. Comentario
Hemos dicho que los depsitos a la vista en general, no son remunerados, si-
guiendo un uso bancario ancestral, que arranca en Roma y han mantenido las
distintas legislaciones. En este caso slo se enuncia una posibilidad, que de-
pender de la autoridad monetaria nacional, es decir del BCRA.
El art. 1854 del Cd. Civil italiano dispuso que en cuentas a nombre de varias
personas, siempre que todas esas personas intervengan en las operaciones,
aunque sea separadamente, los titulares sern considerados acreedores o
deudores solidariamente de los saldos de la cuenta.
El 1323 del " Proyecto Alterini" contiene una regla similar de la cual fue tomada
esta norma del art. 1399.
II. Comentario
1. Solidaridad
El art. 1399 slo aplica la solidaridad pasiva de los cotitulares, es decir en los
casos de saldos deudores de la cuenta, y lo hace sin condicionar esa conse-
cuencia a la participacin de los cotitulares en la distintas operaciones que se
registran en la cuenta. Y lo hace en forma genrica sin distinguir entre cuentas
a orden conjunta o indistinta, cuando slo resultaran aplicables a las primeras,
porque en esos casos en cada operacin intervienen todos los titulares de la
cuenta.
Es fuente de la norma el art. 1324 del Proyecto Alterini, que tambin utiliza el
mismo ttulo de " Propiedad de los fondos.
II. Comentario
1. Error en la referencia a "propiedad de los fondos"
Otro error es ignorar la distincin entre cuentas a orden "conjunta" o " indistin-
ta, propia de las cuentas colectivas, que no tuvo presente la regla del art.
1391, ltimo prrafo.
Art. 1401. Reglas subsidiarias. Las reglas del mandato son aplicables a los
encargos encomendados por el cuentacorrentista al banco. Si la operacin de-
be realizarse en todo o en parte en una plaza en la que no existe casa del ban-
co, l puede encomendarla a otro banco o a su corresponsal. El banco se ex-
ime del dao causado si la entidad a la que encomienda la tarea que lo causa
es elegida por el cuentacorrentista.
II. Comentario
Siendo que se aplican supletoriamente las reglas del mandato, no era necesa-
rio esta segunda parte de la norma en comentario, porque la regulacin sobre
la responsabilidad en la sustitucin del mandato surge expresa del art. 1327 del
Cdigo, sobre "sustitucin del mandato" .
Art. 1402. Crditos o valores contra terceros. Los crditos o ttulos valores
recibidos al cobro por el banco se asientan en la cuenta una vez hechos efecti-
vos. Si el banco lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su
valor mientras no haya percibido efectivamente el cobro.
II. Comentario
Es una norma impropia de un cdigo, que debiera ser una estipulacin contrac-
tual, de estos contratos bancarios que tienen la caracterstica de ser "de ad-
hesin a clusulas predispuestas" , donde el banco preestablece su contenido.
Prever el derecho del banco de revocar el asiento de un crdito en cuenta del
cliente, registrado extemporneamente, hasta parece de mal gusto y exhibe la
fuerte influencia de los abogados de bancos en esta regulacin de los contratos
bancarios.
Art. 1403. Resmenes. Excepto que resulten plazos distintos de las reglamen-
taciones, de la convencin o de los usos:
La norma ha sido tomada del art. 1327 del Proyecto Alterini; regla que tambin
contiene el Cdigo de omercio en el art. 793, primero y segundo prrafo.
II. Comentario
1. Exceso normativo
Esta es otra norma innecesaria atento las facultades reglamentarias que la ley
confiere al Banco Central en esta materia (art, 66 de la Ley de Cheques) y da-
do que la norma establece plazos y termina delegando en la reglamentacin su
aplicacin.
El art. 793 del Cd. Com., en su primera parte, estableca ya la obligacin del
banco de enviar, peridicamente, un resumen de la cuenta al cliente, como
conclusin lgica de que es el banco quien lleva la cuenta y realiza las anota-
ciones de los distintos crditos y dbitos que generan las operaciones que se
vuelcan en ella. Obligacin que desde la sancin de la ley 24.452 de 1995, que
regula especficamente en su art. 2, el lmite de las facultades de los bancos
en materia de dbitos que pueden efectuar en la cuenta, adquiere singular im-
portancia.
Adems, que tal " conformidad tcita" no impide la rectificacin de la cuenta por
la existencia de dbitos violatorios de la ley y la Reglamentacin del BCRA,
errores de clculo, omisiones, artculos extraos o indebidamente llevados al
dbito o crdito o duplicacin de partidas, en que hubiere incurrido el banco,
como lo predican la doctrina y jurisprudencia nacional en este tema, mientras
no hayan transcurrido el plazo de prescripcin respectivo.
Por lo dems, esta conformidad tcita para que se aplique requiere de la prue-
ba de que el extracto de la cuenta corriente o resumen, fue despachado por el
banco al domicilio vigente constituido por el cliente y que fue recibido por ste.
O que fue enviado por un medio que hace presumir tal recepcin (con aviso de
recibo). Muchas veces los bancos presumen " conformidad" de envos realiza-
dos por medio de cartas " simples" , lo que de ninguna manera tendr valor en
juicio para operar como elemento fundante de la tan mentada conformidad.
El " reconocimiento" de las obligaciones est reglado en los arts. 733 a 735 del
nuevo Cdigo y, precisamente este ltimo establece que: " Si el acto del reco-
nocimiento agrava la prestacin original o la modifica en perjuicio del deudor,
debe estarse al ttulo originario, si no hay una nueva y lcita causa de deber,
regla similar a la del art. 723 del Cd. Civil.
De modo que el principio legal predica que el reconocimiento no puede agravar
la prestacin original, lo que ocurrira si se aplicara la regla del reconocimiento "
tcito" indiscriminadamente.
Por otra parte, si los movimientos de dbitos informados incluyera dbitos reali-
zados violando el rgimen legal que los rige (art. 2 de la ley 24.452, que se
incorpor como ltimo prrafo del art. 793 del Cd. Com. y recoge la actual
Reglamentacin del BCRA), esos dbitos resultaran " ilcitos" por ser contra-
rios a la ley, de donde devendran actos" nulos" segn la regla del art. 386 del
Cdigo, Adems se tratara de actos violatorios del " deber de buena fe" que
debe cumplir el banco, como parte del contrato, regla que recoge el art. 961 del
nuevo Cdigo y que resulta completada por las normas de los arts. 9 y 10 del
Cdigo, especialmente el segundo prrafo de esta ltima.
a) por decisin unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anti-
cipacin de diez das, excepto pacto en contrario;
El art. 1328 del Proyecto Alterini. El art. 792 del Cd. Com. contiene slo la
primera causal de las enunciadas en el art. 1404 en comentario.
II. Comentario
Las causales de cierre enunciadas en los incs. a), b) y c) no requieren comen-
tario. Respecto del inc. d) cabe tener presente que la ley 25.413 por medio del
art. 8, modific el art. 66 de la Ley de Cheques que confera amplias facultades
del BCRA. En materia de reglamentacin de la cuenta corriente bancaria y del
cheque, quitndole la facultad de regular sobre la apertura y el cierre de la
cuenta corriente, de modo que la reglamentacin actual no regula en materia
de cierre.
II. Comentario
Es fuente de la norma el art. 1330 del Proyecto Alterini. Regla similar contenan
el Proyecto de 1987 (art. 1947) y el Proyecto de 1993 (arts. 1449 y 1450).
II. Comentario
La norma requiere que el documento sea firmado por dos apoderados del ban-
co, sustituyendo las exigencias de la firma de gerente y contador, que tantos
problemas plantearon. Adems ese documento debe indicar la fecha de cierre
de la cuenta, el saldo a esa fecha y el medio por el que fueron comunicadas al
cuentacorrentista.
Tal responsabilidad surge de las reglas sobre responsabilidad del nuevo Cdi-
go, especialmente las de los arts. 1721 y 1725.
Art. 1407. Garantas. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garanti-
zado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garanta.
II. Comentario
II. Comentario
El Cdigo elimin la categora de los contratos " reales" , de modo que regula
este contrato como " consensual" , de all que se diga all que el banco " prome-
te" la entrega de una suma de dinero.
3. La "promesa de mutuo"
Por lo dicho antes resulta de inters analizar el tema de la " promesa de mutuo
o prstamo" . Nuestro Cdigo Civil regula este contrato como " real" , lo que
permite distinguir ste de la promesa de mutuo, como acertadamente expresa
Zavala Rodrguez citando a Messineo.
Ese breve plazo de tres meses es un trmino de caducidad, que ha sido fijado
legalmente para evitar que el mutuante pueda invocar el cambio en la situacin
econmica y financiera del futuro mutuario, como se prev en el Cdigo Civil
italiano.
Corresponde por tanto analizar las reglas del mutuo en el nuevo Cdigo, a
efectos de prever una regulacin aplicable por analoga.. Sobre el mutuo el
Cdigo regula en los arts. 1525 y ss. El art. 1525 define el mutuo tambin como
una promesa del mutuante de entregar, y seguidamente el art. 1526 consagra
una regla que puede responder a nuestras preguntas. En efecto dispone: " El
mutuante puede no entregar la cantidad prometida s, con posterioridad al con-
trato, un cambio en la situacin del mutuario hace incierta la restitucin. Excep-
to ese supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo
pactado, en su defecto, ante el primer requerimiento, el mutuario puede exigir
el cumplimiento o la resolucin del contrato".
El Cdigo Civil italiano regula sobre el descuento bancario en los arts. 1858,
1959 y 1860, comprendiendo la descripcin de la operacin, el descuento de
letras de cambio y el descuento de letras documentadas. Los Proyectos de
1987, 1993 y 1998 no prevean la regulacin de este contrato. La descripcin
del art. 1858 es ms completa que la del art. 1409, al establecer que los crdi-
tos a descontar no deben estar vencidos.
II. Comentario
La operacin de " descuento" est ligada, desde sus orgenes, con el nacimien-
to y difusin de la " letra de cambio" , ese instrumento creado por los mercade-
res de la Edad Media cuyo uso se populariz en las Ferias, especialmente las
de Brujas, Champaa y Flandes. All los banqueros de la poca comenzaron el
negocio de " aceptar" las letras primero y luego la de " descontarlas" .
Prctica que, como nos informa Sayers, pas a Inglaterra y determin la apari-
cin de dos diversos tipos de casas bancarias, las "de aceptacin" y las "de
descuento" ; las primeras se dedicaban a "aceptar" letras de cambio emitidas
por comerciantes; y las segundas a " descontar" esas letras, que " aceptadas"
por las firmas dedicadas al negocio de "aceptacin" de Londres, eran descon-
tadas por quienes se dedicaron a este negocio, en forma ms segura y a tasas
de inters ms bajas. La actuacin combinada de esas dos diferentes tipos de "
casas bancarias" facilit enormemente el comercio y especialmente el comercio
internacional. Despus ambos tipos se fusionaron en los " bancos de descuen-
to" .
Para el banco ofrece la ventaja de tratarse de una operacin que lleva implcita
la garanta (firma) de un tercero (el librador del documento descontado), de
modo que contiene en s misma "otra fuente de pago, que es lo que caracteri-
za la garanta colateral.
El art. 1409 regula este contrato como consensual, partiendo de la iniciativa del
cliente del banco que solicita el descuento de un crdito que tiene contra terce-
ros, de plazo no vencido, y dispone que ste se obliga a cederlo al banco y
ste a anticiparle el monto de ese crdito, deducidos los intereses.
II. Comentario
1. Descripcin e importancia
En este contrato el banco no entrega dinero al cliente, sino que le " abre " un
crdito hasta una suma determinada y para ser utilizado dentro de un tiempo
tambin establecido. De modo que el objeto del contrato no es el dinero sino el
" crdito " o dicho de otra forma " la disponibilidad de dinero " , que consiste en
el poder de empleo de una suma de dinero ajena, o ms bien de un derecho de
crdito contra el banco. De all deriva el uso de la palabra "disponibilidad " en
este contrato.
Este contrato permite que el cliente realice amortizaciones del crdito mediante
depsitos en su cuenta, disminuyendo la deuda y reduciendo los intereses, sin
perder la posibilidad de utilizacin del margen de crdito no amortizado. Por
ello una de las modalidades ms utilizadas es el "crdito revolving" que permite
cancelar y volver a disponer del crdito, durante todo el perodo de tiempo pre-
visto en el contrato.
Se trata de un contrato definitivo , que tiene su funcin propia, cuyo objeto, co-
mo vimos, es la creacin de una "disponibilidad" que el acreditado puede utili-
zar en una o ms oportunidades. Es adems, un contrato principal y autnomo,
no dependiente de otro, lo que no obsta a que pueda ser utilizado operativa-
mente en forma combinada con otros contratos, como la cuenta corriente, el
descuento, el crdito documentario, los crditos sindicados, el crdito de firma,
etc.
a) Primera etapa
b) Segunda etapa
c) Tercera etapa
I. Comentario
La norma prev respecto del banco dos variantes del contrato, en el primero las
obligaciones del banco se extinguen cuando el cliente utiliza toda la disponibili-
dad; y en la otra el contrato se mantiene vivo hasta el vencimiento del plazo
pactado, y los reembolsos le permiten al cliente utilizar nuevamente el crdito
disponible. En la prctica bancaria esta segunda variante se denomina " revol-
ving" .
2. Modalidad "revolving"
I. Comentario
Este contrato fue regulado en los Proyectos de 1987 (arts. 2238 a 2243), de
1993 en los arts. 1372 al 1376 y en el Proyecto de 1998 (arts. 1300 a 1305) y
de esta ltima regulacin la toma el nuevo Cdigo. La diferencia fundamental
es que en esta regulacin se trata de un contrato " bancario" , en cambio en los
Proyectos de Reforma podan ser prestadores de este servicio las entidades
financieras y tambin otros prestadores habilitados por las autoridades locales.
Todas esas regulaciones fueron influenciadas por el Cdigo Civil italiano, que
regul el " servicio bancario de cajas fuertes" en los arts. 1839 a 1841. La nor-
mativa ha tenido en cuenta tambin, sin duda, la abundante jurisprudencia local
de los ltimos aos.
II. Comentario
Esta norma en comentario no establece las obligaciones de las partes sino que
regula sobre la "responsabilidad" del banco como " prestador" del servicio, co-
mo tambin lo hace la norma siguiente (art. 1414). El banco responde por la
idoneidad de la custodia, la integridad de las cajas y el contenido de las mis-
mas. De conformidad con lo pactado y las " expectativas creadas " en el usua-
rio. En cambio no responde por caso fortuito " externo" a la entidad, ni por vi-
cios de las cosas que el usuario haya colocado en la caja.
Por este contrato el banco pone a disposicin del cliente el uso individual de un
cofre o caja fuerte, cuya llave le entrega, y que est integrado a una instalacin
especialmente segura, a prueba de robos e incendios, para que el cliente pue-
da guardar valores u objetos,
El cliente no tiene acceso directo a la zona donde est su cofre o caja fuerte,
que generalmente se halla ubicado dentro del " tesoro" del banco, que es una
zona especialmente construida y protegida del edificio del banco. Para entrar a
esta zona hay que individualizarse y registrarse en un libro.
Si bien el cliente recibe del banco una llave de la " caja fuerte" o " cofre" , pue-
de ocurrir que necesite de otra llave distinta, que est en poder del banco, para
abrirla (sistema de coclausura ).
En otros casos el cliente debe ser acompaado a la zona donde est instalado
el " tesoro" del banco y se le abre la puerta que da acceso a los cofres. En tal
caso, introducido en esa zona, el cliente queda solo y abre el cofre directamen-
te con su llave.
En ambos casos el banco no recibe los objetos que van a ser depositados o
introducidos en el cofre, ni los controla. Es el cliente quien procede a la apertu-
ra del cofre e introduce all los valores y objetos que desea guardar.
Lo expuesto nos permite expresar que ste es un contrato por el cual el banco
cede a un cliente por determinado plazo, el uso de un cofre o una caja de segu-
ridad, instalada en el edificio donde el banco desarrolla sus actividades, en un
lugar especialmente construido y vigilado, mediante el pago de un precio. con
la finalidad que el cliente guarde all determinados bienes.
En el pas, el servicio cuenta con custodia y vigilancia del personal del banco
durante las horas de acceso del pblico es decir durante el horario bancario
de atencin al pblico, en forma directa, sin perjuicio del sistema intrnseco
de seguridad del sector y de los sistemas de alarmas y deteccin electrnicos
que existen. De manera que la "custodia" y "vigilancia" permanente est a car-
go del banco y esta obligacin no es compatible con el arrendamiento puro,
como lo destacaba Garrigues.
El cliente busca en el banco la seguridad y vigilancia que no obtendr en otras
empresas, aunque se dediquen a recibir bienes de terceros en depsitos y
aunque sean de confianza. El cliente presupone esa seguridad y vigilancia en
los bancos, y es por ello que la autoridad de superintendencia bancaria exige a
los bancos la adopcin de especiales medidas de seguridad y vigilancia: cons-
truccin de un tesoro a prueba de incendios, de explosiones, que no d a la
calle, que est ubicado en un lugar especial, etc. Adems, exige vigilancia poli-
cial durante las horas que permanece abierto; alarma conectada a la seccional
policial ms prxima, etc.
c) Identificarse cada vez que concurra a utilizar la caja y firmar el libro respecti-
vo, cuando el banco deja constancia en un registro de sus visitas:
Este, como todo contrato a plazo, se extinguir al vencimiento del trmino pre-
visto en el contrato, si no se hubiera pactado su renovacin automtica o con-
vencional.
A este contrato le son aplicables las reglas de la Ley de Defensa del Consumi-
dor, no slo por lo que hemos expresado en el Pargrafo 1, sino tambin por-
que sea una persona fsica o jurdica quien contrate con el banco lo hace como
un acto de consumo, imposible de ser transformado o industrializado.
" El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se rige
por la ley 24.240 defensa del consumidor , siendo inaceptable la aplica-
cin de clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabili-
dad por daos" (art. 37, inc. a)" (CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ,
2000- 1- 632).
" Toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad es el deber de cus-
todia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las clusulas mediante
las cuales la entidad pretende librarse de responsabilidad ante el hurto, robo o
destruccin de su contenido, pues se trata de una renuncia anticipada de dere-
cho por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del convenio, ms an
teniendo en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la ineficacia
que dispone el art. 37 de la ley 24.240" . (CNCom., sala C, 1/2/2002, LA LEY,
2002 - D, 560).
El problema ser del cliente en cuanto a la prueba del contenido del cofre o
caja, pero ello es otro aspecto.
Como vimos, el banco responde por dicha seguridad, salvo el caso fortuito o
fuerza mayor, como podra serlo una catstrofe (un terremoto, un maremoto),
una explosin nuclear, una guerra, un saqueo en situacin de catstrofe, etc.
I. Comentario
La norma prohbe la clusula de exencin de responsabilidad del banco, lo que
resulta lgico atento la naturaleza de este contrato, que de estar en el contrato
se tendr por no escrita..
El Proyecto de 1987 en el art. 2239 inclua una regla contraria. All se establece
que " son nulas las clusulas limitativas de responsabilidad" . Regla que no re-
cogieron los Proyectos de 1993 y 1998.
I. Jurisprudencia
2. El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se rige
por la ley 24.240 defensa del consumidor (Adla, LIII- D, 4125) , siendo in-
aceptable la aplicacin de clusulas que " desnaturalicen las obligaciones o
limiten la responsabilidad por daos" (art. 37, inc. a).
3. La demostracin del contenido de una caja de seguridad en caso de robo, es
anloga a la de prdida o robo de equipaje, siendo ilegtimo recurrir a las pre-
sunciones de lo que pudo llevar el viajero de acuerdo con su posicin social y
econmica.
" Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja
de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presun-
ciones.
(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997- B, 80, con nota de Jorge Busta-
mante Alsina, ED, 171- 591).
I. Comentario
Consagra la regla de que todos los usuarios tienen derecho a acceder a la caja,
en forma individual e indistinta.
Art. 1417. Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato por
falta de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el presta-
dor debe dar a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento operado, con el
apercibimiento de proceder, pasados treinta das del aviso, a la apertura forza-
da de la caja ante escribano pblico. En su caso, el prestador debe notificar al
usuario la realizacin de la apertura forzada de la caja poniendo a su disposi-
cin su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses;
vencido dicho plazo y no habindose presentado el usuario, puede cobrar el
precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder
a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma previs-
ta por el artculo 2229, dando aviso al usuario. El producido de la venta se apli-
ca al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados ju-
dicialmente por alguna de las vas previstas en este Cdigo.
I. Comentario
La norma remite al art. 2229 sobre la ejecucin en los juicios prendarios. Esta
regla a su vez prev que si se tratara de ttulos u otros bienes negociables en
bolsas y mercados de valores el banco puede realizar la venta como es de
prctica en esos mercados. Si cobrado lo adeudado quedaran bienes del clien-
te el banco debe proceder a consignarlos judicialmente.
Art. 1418. Obligaciones a cargo de las partes. El banco que asume a cambio
de una remuneracin la custodia de ttulos en administracin debe proceder a
su guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los reembol-
sos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los
derechos inherentes a los ttulos.
Las normas de este pargrafo tienen como antecedente la regla del art. 577 del
Cd. Com., las enseanzas de la doctrina nacional y la jurisprudencia sobre
esta materia, que mencionamos en este comentario.
II. Comentario
1. Depsito de ttulos valores
Era comn hasta hace unos aos, que el titular de valores, especialmente si se
trataba de valores de renta, por razones de seguridad y comodidad, los deposi-
tara en un banco, o agente de bolsa. Los bancos fueron preferidos en este tipo
de depsitos y a ellos los depositantes no slo le confiaban la conservacin y
custodia de los ttulos valores entregados, sino tambin la cobranza de la renta
que generaban esos ttulos (dividendos en el caso de las acciones; e intereses
en el caso de los bonos pblicos o privados), la asistencia a asambleas, y to-
dos los dems actos que fueran necesarios para proteger los derechos del de-
positante.
El art. 577 del Cd. Com., que obliga al depositario a la administracin del de-
psito de los ttulos de rentas, imponindole la obligacin de su cobranza y to-
das las dems diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efec-
tos legales, so pena de daos y perjuicios, es un tpico depsito de " adminis-
tracin.
El depositario puede exigir por la guarda de las acciones una comisin que se
debe estipular en el contrato. Si nada se hubiera pactado se debe la comisin
de uso en la plaza, de otra forma ser determinada por rbitros, ya que el de-
psito gratuito no es mercantil (art. 573 del Cd. Com.). Regla similar contiene
el Cdigo de Comercio de Brasil en el art. 282.
La normativa no contiene una regla como la del art. 279 de la ley mexicana,
que establece la aplicacin supletoria de las normas que rigen el depsito de
dinero, sobre cotitularidad, prueba del depsito y entregas o reembolsos.
2. Legislacin comparada
Para esa ley el depsito puede ser " cerrado" o " en administracin" , con al-
cances similares a lo que Garrigues denominaba " cerrado" o " abierto" . En el
primer caso la obligacin del depositario es la de guardar y conservar las ac-
ciones recibidas sin hacer uso de ellas, y en el otro caso, el depositario viene
adems obligado a " administrar" el depsito realizando los actos necesarios
para la conservacin de los derechos del depositante (art. 308 del Cd. de Co-
mercio espaol).
Desde finales del siglo XIX, el Mercado de Deuda Pblica alemn, requiri para
su funcionamiento, el depsito colectivo de los bonos de deuda. A partir de en-
tonces, y ante el auge de las operaciones burstiles, se implement en los dis-
tintos pases, el "depsito" colectivo de ttulos valores, en forma optativa al
principio y luego obligatoria, como condicin del funcionamiento de esos mer-
cados.
En Espaa nos dice Cachn Blanco que esas operaciones estn a cargo de las
Sociedades Rectoras hasta la definitiva constitucin y operatoria del Servicio
de Liquidacin y Compensacin sociedad annima. Esta sociedad tiene como
funciones llevar el registro contable de valores admitidos a negociacin en Bol-
sa y representados por medio de anotaciones en cuenta. Funciones que puede
desarrollar en forma exclusiva o conjunta con otras Entidades Adheridas en
cuyo caso el SLC tendr el carcter de registro central.
I. Comentario
I. Comentario