UNIDAD 2 : TEORIA GENERAL DE LA LEY

FUENTES DE DERECHO: CONCEPTO

2- LEY
Concepto material y formal de la ley

Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de
autoridad competente. Por lo tanto, no slo son leyes las que emanan del Poder Legislativo,
sino tambin la Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposicin sancionada por el Poder
Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
 Caracteres

1) LA GENERALIDAD.
2) LA OBLIGATORIEDAD. Es de la esencia de la ley ; para asegurar su cumplimiento y
real vigencia contiene siempre una sancin para el que la viole, sancin que en el
orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la indemnizacin de los
daos y perjuicios ocasionados a terceros, etc.

3) DEBE EMANAR DE AUTORIDAD COMPETENTE.

Clasificacin de las leyes

a) Por su estructura y la tcnica de su aplicacin : las leyes pueden

ser RGIDAS O FLEXIBLES.

Las RGIDAS son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace
sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la nica
consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

Las FLEXIBLES, por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general,
fluido; el juez al aplicar la ley, tiene un cierto campo de accin dentro del cual se puede mover
libremente.

STANDARDS JURDICOS

Estas frmulas flexibles han tenido especial difusin en el derecho anglosajn y pueden definirse
como la medida media de conducta social correcta.

b) Por la naturaleza de la sancin

1) LEYES PERFECTAE son aquellas en que la sancin es la nulidad del acto.

2) LEYES PLUS QUAM PERFECTAE son aquellas en que la sancin consiste no slo en
la nulidad del acto sino tambin en una pena civil adicional.

3) LEYES MINUS QUAM PERFECTAE son aquellas en que la sancin no consiste en la

nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.

4) LEYES IMPERFECTAE son las que carecen de sancin; asumen la forma de consejo
o indicacin general, pero su violacin no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

c) Por su validez en relacin a la voluntad de las personas

1) LEYES IMPERATIVAS: las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de la voluntad de

las personas sujetas a ellas; deben cumplirse an cuando ambas partes crean preferible
otra regulacin de sus relaciones jurdicas. En algunos casos asumen la forma
de mandatos y en otro de prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no
pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de ley de orden pblico.
 2) LEYES SUPLETORIAS: son las que las partes de comn acuerdo pueden modificar o
dejar sin efecto. Slo tienen efecto en la hiptesis de que los interesados nada hayan
dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad
de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello que el legislador procura
interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman
tambin interpretativas. Adems, si las partes no estn de acuerdo con la solucin legal
pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulacin de sus
relaciones jurdicas.

A veces el carcter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces la
ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no apartarse
de aqulla. Entonces debe tenerse en cuenta esto: si la norma se ha establecido en atencin a
intereses sociales, pblicos, colectivos, debe considerarse imperativa; si por el contrario, slo
se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si nicamente se ha querido reglar relaciones
particulares, la ley es supletoria.
3 EFECTOS DE LA LEY
SEGUNDA PARTE DEL CUADRO
4 USOS Y PRCTICAS. FUNCION EN CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

ARTCULO 263. Silencio como manifestacin de la voluntad

El silencio opuesto a actos o a una interrogacin no es considerado como una manifestacin de

voluntad conforme al acto o la interrogacin, excepto en los casos en que haya un deber de
expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prcticas, o
de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Este artculo no trae innovaciones con relacin al art. 919 CC, aunque agrega la referencia a los
usos y prcticas, en armona con el fenmeno de los contratos de consumo y suprime el deber
de explicarse por las relaciones de familia que era, por cierto, sobreabundante.

Por tanto, el principio sigue siendo el mismo, esto es, que del silencio no puede inferirse ninguna
manifestacin de voluntad, a no ser que la ley, la voluntad de las partes, los usos y prcticas o la
relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes autoricen a tenerla por
expresada.

4- COSTUMBRE

La Costumbre:

Son conductas que se repiten ante similares circunstancias con conviccin de obligatoriedad.
Debe existir un sentido comn que una a todas las circunstancias que son costumbre. Es la
primera fuente del derecho en la historia. En el derecho primitivo antes de aparecer la
legislacin, las costumbres eran las fuentes bsicas del derecho.

La costumbre como fuente es la costumbre jurdica, es repeticin de costumbre e interferencia

intersubjetiva, tiene como finalidad la creacin de una norma consuetudinaria.

Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley:

Costumbre segn la ley: (secundum legem) costumbre jurdica como fuente de derecho para
que la ley se remita a la conducta. El legislador remite la solucin a la costumbre.

Costumbre ms all de la ley: (praeter legem) cuando no hay ninguna ley para solucionar el
caso, el juez utiliza la costumbre.

Costumbre contra la ley: (contra legem) lo que prescriben las costumbres es diferente a la ley.

La costumbre es entonces un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como
jurdicamente obligatorio. Puede ser considerada como fuente formal (como norma) o como
fuente material (por incorporacin a travs de legislacin, de jurisprudencia, etc).
Elementos de la costumbre:

Elemento objetivo: existencia de uso reiterado.

Elemento subjetivo (psicolgico): conviccin de su uso obligatorio. El elemento objetivo abarca:

Uso: es el elemento material.

Uniformidad de uso: usada igualmente por todos. Generalidad: extendido a toda la comunidad.

Constancia de uso: repeticin constante ante similares circunstancias. Duracin: prolongada.

Ej. Derecho mercantil.

Materia de uso: debe ser relacionada con el derecho

Cabe recordar que el art. 17 CC regulaba de manera autnoma esta cuestin en el mismo
sentido que lo hace el CCyC. As, dicha normativa dispona: Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente. Nuevamente el texto civil y comercial ampla la regulacin de esta cuestin al
referirse al uso, las costumbres pero tambin a las prcticas, es decir, se alude a tres conceptos,
no a dos. Adems, el texto civil y comercial alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas (a
usos, prcticas y costumbres) pero tambin permite y valora que los propios interesados tengan
en cuenta tales usos, prcticas y costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el
derecho de los contratos. Por ltimo, se agrega que la relevancia en el campo jurdico de los
usos, prcticas y costumbres est condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a
derecho; advertencia que no haca la legislacin derogada.

Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho

DERECHO CONSTITUCIONAL. La Constitucin no tiene por qu tener necesariamente una

fuente legal sino que puede emanar de una fuente consuetudinaria. En nuestra Constitucin
prevalece la fuente legal sobre las consuetudinarias, no obstante tenemos algunas instituciones
de origen consuetudinarias como la derogacin consuetudinaria de algunos textos
constitucionales. Ej: la municipalidad puede ser una ley consuetudinaria.

DERECHO CIVIL. Acepta la costumbre en las condiciones del art. 1:

1) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos,

2) en situaciones no regladas legalmente; y
3) siempre que no sean contrarios a derecho.

DERECHO PENAL. Excluye a la costumbre como fuente. Hay que mantenerse en el principio,
no hay crimen ni pena sin ley previa. No existe nada que se oponga a al formacin de una
conducta sobre el apoyo de los juristas a la ley considerada esta como nica fuente del Derecho
Penal.
5- DOCTRINA

LA DOCTRINA:
Constituida por las obras de los juristas expresadas a travs de libros, artculos, comentarios a
las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin.
La doctrina fue muy importante ya desde el Derecho Romano. Ulpiano, Gayo, Papiniano. Sus
obras resultaron de trascendencia para la resolucin de litigios. Posteriormente Justiniano
prohibi los comentarios a su obra.
Luego de la sancin del cdigo civil francs en 1804 se asisti al nacimiento de la escuela de los
intrpretes o de la exgesis, que tuvo una fecunda labor aunque demasiado apegada al texto.
En Argentina, los primeros comentaristas al Cdigo fueron Segovia, Machado y Llerena.
Posteriormente Salvat y Lafaille. Spota produjo una extensa obra de Derecho Civil, Borda y
Llambas.
Es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele slo reconocer el
carcter de fuente material, ya que contribuye al conocimiento y a la interpretacin de normas
vigentes. Pero sin duda no es fuente formal en el sentido de creacin de derecho objetivo.
Como bien se sostiene en la doctrina, las fuentes del derecho estn ntimamente relacionadas
con la interpretacin, vnculo que se observa en el propio art. 1 y se complementa con lo
dispuesto en el art. 2.

5- La Jurisprudencia:
Con la incorporacin de los plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los prudentes que
hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Adems, asistan a sus clientes en sus disputas
judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los pretores.
En sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que
sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
Durante la Edad Media, se produce un delineamiento de la funcin judicial. El soberano no
aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas.
Con la revolucin francesa, a medida que el parlamento sustituye al prncipe en la interpretacin
de la ley, los tribunales siguen restringidos en su capacidad interpretadora.
Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico, fundado en
la divisin de poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones.
Actualmente, el conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia y la doctrina es
indispensable para el ejercicio profesional. Los tribunales tienden a respetar las decisiones
anteriormente vertidas sobre la cuestin de derecho.
En Argentina: La jurisprudencia puede considerarse fuente formal, ya que ciertos
pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces
inferiores que de ellos dependen.
ESTAS SENTENCIAS EMANAN BSICAMENTE DE 2 FUENTES:
1) Cmara de Apelaciones a travs de los Fallos plenarios.
2) Corte Suprema de Justicia Nacional.
Estos pronunciamientos son de carcter obligatorio y constituyen verdaderas normas generales
de derecho objetivo.
En nuestro pas, la jurisprudencia ha tenido un rol importante en la interpretacin del derecho
vigente, adecundola a las nuevas realidades sociales, econmicas, culturales y polticas del
pas.
Cabe destacar que la versin sancionada quit como fuente expresa del derecho a la
jurisprudencia. Ello no significa que la jurisprudencia no sea fuente de derecho en este caso,
implcita, sino que no est mencionada como las fuentes del derecho principales porque es
cierto que la fuerza de los precedentes, a veces, es un argumento de peso para que el derecho
no se dinamice sino que, por el contrario, quede rgido o estancado, con la consecuente
dificultad de aggiornar y modernizar la legislacin a travs de interpretaciones que acompaen
los cambios sociales. En otras palabras, la intencin que tiene el Cdigo Civil y Comercial
es que cada caso se resuelva segn la plataforma, constancias e implicancias propias. Ello no
impide que se pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de la solucin a la
cual se arribe, pero se tratar de una sentencia que ser fruto y resultado de la creacin
del derecho y no una mera actividad mecnica de aplicacin o subsuncin.
Elementos: Por regla general, deber existir repeticin en los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho y esos tribunales deben
ser de cierta jerarqua. Un solo pronunciamiento, a lo sumo constituye un antecedente, pero es
la reiteracin en el tiempo, en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un mismo
tema lo que s puede considerarse jurisprudencia.
EN CUANTO A LA JERARQUA. SLO SE CONTEMPLAN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE:
1) Las Cmaras Nacionales de Apelacin,
2) Supremas Cortes Provinciales
3) Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Mtodos de unificacin de la jurisprudencia:

A fin de evitar contradicciones se buscan mtodos para unificar la jurisprudencia
-Recurso extraordinario: una medida extraordinaria que unifica la jurisprudencia de la corte en
cuestiones referidas a lo federal, es decir cuando est en juego una norma de la constitucin o
una ley federal.
-Recurso de inaplicabilidad de la ley: se abre cuando una sala de una cmara emite una
sentencia contradictoria con un precedente de otra sola dictado en los ltimos diez aos. Una
vez declarado admisible el recurso de inaplicabilidad de la ley, es resuelto por la cmara en
pleno, es decir por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece
entonces la doctrina aplicable a la cuestin de derecho debatida.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, para los jueces de primera
instancia que dependen de la Cmara que los dicto, y para todas las Salas que integran esa
Cmara.
-Recurso de casacin: a travs de este mtodo se impugnan las sentencias de los
tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan
sido dictadas con carcter definitivo. El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia
que viene recurrida es o no ajustada al derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el
expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene
libertad para resolver segn su propio criterio.
6- MODOS DE CONTAR LOS INTERVALOS EN EL DERECHO:
ARTCULO 6. Modo de contar los intervalos del derecho El modo de contar los intervalos
del derecho es el siguiente: da es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los
plazos fijados en das, a contar de uno determinado, queda ste excluido del cmputo,
el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o aos se computan de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entiende
que el plazo expira el ltimo da de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del da del
vencimiento respectivo. El cmputo civil de los plazos es de das completos y continuos, y no se
excluyen los das inhbiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una
hora determinada, queda sta excluida del cmputo, el cual debe empezar desde la hora
siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cmputo se efecte de otro modo.

De conformidad con la simplicidad que caracteriza al Cdigo Civil y Comercial, en una sola
normativa se concentra todo lo relativo al modo en que se cuentan los intervalos. Al respecto,
cabe recordar que el Cdigo Civil dedicaba el Titulo II del Ttulo Preliminar a regular esta
cuestin en un total de siete artculos. El Cdigo Civil y Comercial estable un rgimen legal
supletorio que opera si las leyes o las partes no disponen un modo de computar los plazos
diferentes. .Cual es ese rgimen? Ello est expresamente previsto en una sola norma, el
articulado en anlisis.