Desconsiderao de personalidade jurdica no Direito Tributrio

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Antonio Marcos Farias Bellotto

Este estudo tem por objetivo contextualizar esta importante ferramenta, que
a Desconsiderao da personalidade Jurdica, com enfoque no Direito
Tributrio.
A pessoa jurdica tem personalidade jurdica diferente da de seus
instituidores. Tem direitos, obrigaes e patrimnio prprios, inconfundveis com
os dos scios e administradores, no sendo um ente concreto, real, como a
pessoa natural. Como define Rubens Requio (1998, p. 204):

Entende-se por pessoa jurdica o ente incorpreo que, como as pessoas

fsicas, pode ser sujeito de direitos. No se confundem, assim, as
pessoas jurdicas com as pessoas fsicas que deram lugar ao seu
nascimento; pelo contrrio, delas se distanciam, adquirindo patrimnio
autnomo e exercendo direitos em nome prprio. Por tal razo, as
pessoas jurdicas tm nome particular, como as pessoas fsicas,
domiclio e nacionalidade; podem estar em juzo, como autoras ou como
rs, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que a constituram.
Finalmente, tm vida autnoma, muitas vezes superior s das pessoas
que as formaram; em alguns casos, a mudana de estado dessas
pessoas no se reflete na estrutura das pessoas jurdicas, podendo,
assim, variar as pessoas fsicas que lhe deram origem, sem que esse
fato incida no seu organismo. o que acontece com as sociedades
institucionais ou de capitais, cujos scios podem mudar de estado ou ser
substitudos sem que se altere a estrutura social.

Portanto pessoa jurdica uma criao humana e consequentemente

jurdica, por meio da personificao de um ente com uma finalidade, dotado de
direitos, obrigaes e patrimnio prprio, para que possam exercer devidamente
os atos cotidianos, com capacidade de exercer seus objetivos, sem que, para tal,
seus membros precisem exercer as atividades em nome prprio.
No Brasil a regra geral existente na maioria dos tipos societrios, a
separao entre o patrimnio da pessoa jurdica e o patrimnio pessoal dos seus

1 Antonio Marcos Farias Bellotto, acadmico da 7 fase do Curso de Direito da Universidade do Contestado -
Campus de Curitibanos - Sc.
scios. Essa proteo do patrimnio pessoal teve origem da necessidade de
proteger o empreendedor, a fim de fomentar o desenvolvimento da indstria e do
comrcio, com o surgimento de novas empresas.
Ocorre, que com relao proteo do patrimnio pessoal dos scios,
princpio da autonomia patrimonial, alguns empresrios comearam a visualizar
uma oportunidade para se utilizar da empresa para lesar terceiros e obter
vantagens indevidas. Por isso, o direito teve que encontrar formas de coibir esse
tipo de utilizao da sociedade, protegendo as pessoas/empresas lesadas e
punindo os fraudadores.
Foi dessa necessidade de coibir fraudes e abusos que surgiu a
possibilidade de fazer os scios responderem com seu patrimnio pessoal pelas
obrigaes assumidas e no cumpridas pela sociedade empresrial. Por este
motivo, podemos dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica, trata de
uma proteo, aos credores da empresa, incluindo o Fisco, diante da atitude de
seus scios.
A reao a esses abusos ocorreu em diversos pases, dando origem
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que recebeu o nome de
disregard doctrine ou disregard of legal entity no direito anglo-americano; abus de
la notion de personnalit sociale no direito francs; teoria do superamento della
personalit giuridica na doutrina italiana; teoria da penetrao Durchgriff der
juristischen Personen na doutrina alem.
A teoria de desconsiderao da personalidade jurdica, permite que o juiz,
em casos de fraude e de m-f, desconsidere o princpio de que as pessoas
jurdicas tm existncia diferente da de seus membros e os efeitos dessa
autonomia para atingir e vincular os bens particulares dos scios satisfao das
dvidas da sociedade. Como bem esclarece Fbio Ulhoa Coelho (2002, p. 40- 42):

a deciso judicial que desconsidera a personalidade jurdica da

sociedade no desfaz o seu ato constitutivo, no o invalida, nem importa
a sua dissoluo. Trata, apenas e rigorosamente, de suspenso
episdica da eficcia desse ato. Quer dizer, a constituio da pessoa
jurdica no produz efeitos apenas no caso em julgamento,
permanecendo vlida e inteiramente eficaz para todos os outros fins [...].
Em suma, a aplicao da teoria da desconsiderao no importa
dissoluo ou anulao da sociedade.
 No direito brasileiro o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de
11-9-1990) foi o primeiro instrumento a fazer meno a teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica, conforme o art. 28 e seus pargrafos:

Art. 28 [...]em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,

excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada
quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. [...]

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre

que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento
de prejuzos causados aos consumidores.

Outro instrumento na legislao brasileira referente a desconsiderao da

personalidade jurdica a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe
sobre atividades lesivas ao meio ambiente, que tambm permite a
desconsiderao sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento
de prejuzos causados qualidade do meio ambiente (art. 4).
Dentre as normas que disciplinam as relaes de pessoa jurdica, previstas
no Cdigo Civil, temos como uma das principais, a que dispe sobre o uso
indevido da personalidade jurdica, quando esta for desviada de seus objetivos
socioeconmicos para a prtica de atos ilcitos, ou abusivos, como disciplina o art.
50:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou scios da pessoa jurdica.

Apesar de no fazer referncia expressa a desconsiderao da

personalidade jurdica, o artigo demonstra claramente a inteno do legislador.
A boa doutrina ptria traz duas teorias conforme leciona Carlos Roberto
Gonalves (2012, p. 237)

A doutrina e a jurisprudncia reconhecem a existncia, no direito

brasileiro, de duas teorias da desconsiderao: a) a teoria maior, que
prestigia a contribuio doutrinria e em que a comprovao da fraude e
do abuso por parte dos scios constitui requisito para que o juiz possa
 ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas; e b) a teoria
menor, que considera o simples prejuzo do credor motivo suficiente
para a desconsiderao. Esta ltima no se preocupa em verificar se
houve ou no utilizao fraudulenta do princpio da autonomia
patrimonial, nem se houve ou no abuso da personalidade. Se a
sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta
para responsabiliz-lo por obrigaes daquela. A teoria maior, por sua
vez, divide-se em objetiva e subjetiva. Para a primeira, a confuso
patrimonial constitui o pressuposto necessrio e suficiente da
desconsiderao. Basta, para tanto, a constatao da existncia de bens
de scio registrados em nome da sociedade, e vice-versa. A teoria
subjetiva, todavia, no prescinde do elemento anmico, presente nas
hipteses de desvio de finalidade e de fraude. pressuposto inafastvel
para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica.

A legislao traz varias hipteses de responsabilizao dos scios pelos

dbitos da empresa, no se poderia imaginar que o Fisco no fosse tentar
encontrar algum para pagar a conta..
nesse sentido que o Cdigo Tributrio Nacional traz essa previso em
seus arts. 134 e 135.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da

obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com
este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem
responsveis:
[...]
VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de
penalidades, s de carter moratrio.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado.
Apesar de o caput do art. 134 do CTN afirmar que a responsabilidade do
scio seria solidria, o entendimento que mais se aproxima da realidade o de
que a responsabilidade, na verdade, subsidiria. Isso porque o prprio artigo
afirma que o scio s ser responsabilizado nos casos de impossibilidade de
cobrana do contribuinte.
O art. 135 do CTN consagra o carter excepcional da responsabilidade de
diretores, scios, gerentes ou representantes por dvidas da empresa, afirmando
que somente os atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos tm o poder de afastar a autonomia patrimonial, autorizando o
Fisco a redirecionar a cobrana contra os dirigentes da empresa.
Excesso de poder ou infrao a lei, constituem sempre comportamentos
dolosos, que exigem m-f para sua caracterizao, sendo inadmissvel sua
configurao na modalidade meramente culposa.
So regras para desconsiderao da personalidade jurdica em Direito
Tributrio.
Na prtica cada vez mais comum a simples incluso, sem critrio e fora
das hipteses legais, dos dirigentes no polo passivo de execues fiscais movidas
contra a pessoa jurdica, manobra processual escusa e maliciosa com o objetivo
de ampliar as chances de satisfao do crdito fiscal.
No se deve deixar de lembrar que se o Fisco no puder demonstrar que
ocorreram atos concretos de excesso de poder, infrao lei, ao contrato social
ou aos estatutos, no cabe a incluso de diretores, scios e gerentes na
execuo fiscal. Ocorrendo a ampliao ilegal do polo passivo da execuo, a
matria dever ser suscitada em sede de embargos ou exceo de pr-
executividade.
Comprovado o excesso de poder ou a infrao, caracterizando
comportamento doloso ensejador da responsabilidade pessoal do dirigente, como
regra a pessoa jurdica deixa de ser a devedora principal do tributo, passando o
dirigente a ocupar tal papel.
Segundo o STJ, o simples inadimplemento da obrigao tributria no
autoriza o redirecionamento da Execuo Fiscal. Veja-se, como exemplo, o
seguinte julgado do STJ:

EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO NO GERENTE.

QUALIFICAO JURDICA DOS FATOS. A Turma reiterou o
entendimento do STJ sobre a hiptese de redirecionamento da execuo
fiscal contra scio-gerente, que depende de comprovao de conduta
com excesso de mandato ou infringncia da lei, contrato social ou
 estatuto, no bastando a simples inadimplncia no recolhimento de
tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hiptese de
dissoluo irregular da sociedade, exige-se a permanncia do scio na
administrao no momento da irregularidade 2 T., AgRg no REsp
1.279.422-SP, rel. Min.Humberto Martins, j. 13-3-2012.

Convm ainda destacar, que a desconsiderao em relao aos scios,

sempre cabvel nas hipteses de confuso patrimonial deles em relao
empresa e dissoluo irregular da sociedade.
Pois nesses dois casos a circunstncia do fato evidenciam o dolo
caracterizador da infrao lei.
O CPC de 2015 veio para disciplinar os procedimentos referentes a
desconsiderao de pessoa jurdica, pois esta regulao at ento no existia. Na
prtica era conduzida de acordo com os entendimentos doutrinrios ou
jurisprudenciais, o que muitas vezes acarretava em abusos e ilegalidades.
O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, esta previsto no
CPC/2015 em seus artigos 133 a 137, e trouxe importante inovao nesta
matria, com o objetivo de harmonizar a desconsiderao da personalidade
jurdica com o princpio do contraditrio.
Trata-se de uma inovao de grande relevncia, uma vez que permite ao
scio da empresa exercer seu direito ampla defesa, antes de ter seu patrimnio
afetado para responder por dvidas da pessoa jurdica.
O Novo CPC disciplina, assim como j era previsto no art. 50 do Cdigo
Civil, que a desconsiderao da personalidade jurdica no poder se dar de
ofcio. Sempre dever ser precedida de requerimento da parte ou do Ministrio
Pblico, conforme o caput do art.133 do cdigo de processo civil, in verbis:

Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser

instaurado a pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo.
1o O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica observar
os pressupostos previstos em lei.
2o Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de desconsiderao
inversa da personalidade jurdica.

Importante inovao foi a incluso da previso da desconsiderao inversa,

no 2 do art. 133, que aquela em que a empresa responsabilizada pelas
dvidas da pessoa fsica do scio. Como um instituto utilizado com certa
frequncia, a desconsiderao inversa tambm necessitava ser positivada.
Ponto interessante, tambm, que a instaurao do incidente ser
dispensada quando a desconsiderao da personalidade jurdica j for requerida
pelo autor da ao, na petio inicial. Nesse caso, o scio da empresa ser citado
para se defender, ou a prpria pessoa jurdica, no caso de desconsiderao
inversa.
A deciso que julgar o incidente ser passvel de recurso de agravo de
instrumento, ou, quando decidida em segundo grau, pelo relator do recurso, ser
passvel de agravo interno, como expe Marcus Vinicius Rios Gonalves (2016,
p. 262):
O juiz poder determinar as provas necessrias para que suscitante e
suscitado comprovem as suas alegaes. Concluda a instruo, ele
decidir o incidente, que ser resolvido por deciso interlocutria, contra
a qual poder ser interposto recurso de agravo de instrumento (art:
1.015, IV, do CPC).
Como o incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo de
conhecimento, de se admitir que o seja mesmo que o processo se
encontre em grau de recurso. caso em que caber ao relator processar o
incidente, cujo procedimento ser igual ao daquele suscitado em
primeiro grau. Apenas, da deciso interlocutria unilateral do relator que
o decidir, o recurso cabvel no ser o agravo de instrumento, mas o
agravo interno (art. 136, pargrafo nico).

O cdigo do processo civil de 2015, trouxe normas importantes para o real

estabelecimento da desconsiderao da personalidade jurdica em face do Direito
tributrio, estabeleceu procedimentos a serem adotados pelo juiz no caso de
pedido de desconsiderao, alm de dar ao Estado uma possibilidade a mais de
cobrana de tributos devidos ou sonegados, oriundos de atividades empresariais
fraudulentas. As novas normas positivadas, tem a clara inteno de ajudar a
coibir estas prticas anti-sociais, que a muito deixam o Estado deficitrio. Tambm
inovou trazendo segurana jurdica ao instaurar o contraditrio antes de ser
aplicada a desconsiderao da personalidade jurdica.

Referncias:
REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica.
Revista dos Tribunais. n.410, ano 58, dezembro 1969.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. So Paulo: Saraiva,

2002, v. 2; 3. ed., v. 3.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume I Parte Geral. 10

Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito tributrio So Paulo: Saraiva, 2015.

GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil esquematizado -;

coordenador Pedro Lenza. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Lei n 13.105, de 16/03/2015.

Disponvel na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 27/02/2017.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo

Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-
23/paradoxo-corte-desconsideracao-personalidade-juridica-cpc. Acesso em
27/02/2017.

LIMA, Marlia Araguaia de Castro S. A desconsiderao da personalidade

jurdica luz do Novo Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/Paulo%20Leandro%20Maia?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16870&revista_caderno=21 . Acesso em
27/02/2017.