MECANISMOS JURDICOS CONTRA

LA CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA.

ESPECIAL REFERENCIA EN LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN

BENJAMN LUNA BURGOS

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEORA DEL ROSARIO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTA D.C.,
2014
 MECANISMOS JURDICOS CONTRA
LA CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA.
ESPECIAL REFERENCIA EN LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN

Trabajo de investigacin presentado como requisito para optar al ttulo de

Magister en Derecho Administrativo

Presentado por
BENJAMN LUNA BURGOS

Director de Tesis:
Dr. CARLOS GUILLERMO CASTRO CUENCA
Doctorado en Derecho Universidad de Salamanca
Salamanca, Espaa

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEORA DEL ROSARIO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTA D.C.
2014

ii
 Nota de aceptacin:
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________

__________________________
Firma presidente de jurado

___________________________
Firma de jurado

___________________________

Firma de jurado

Bogot, D.C._______________ 2014

iii
BENJAMN LUNA BURGOS

Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia

Seccional Bogot. Estudiante de maestra en Derecho Administrativo de la Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Abogado litigante, asesor jurdico del
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de La Boquilla (Cartagena- Bolvar) en
materia de defensa y reconocimiento de Derechos Humanos y consulta previa. Actualmente
vinculado como abogado asesor a la Direccin Jurdica de la Unidad Administrativa
Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas del Ministerio de Agricultura.

iv
A mis padres por su incondicional apoyo, y mis docentes por brindarme su valioso
conocimiento para poder llegar a feliz trmino este trabajo de investigacin, a mis
compaeros de estudio de la maestra por su constante apoyo y paciencia.

v
AGRADECIMIENTOS

A mi Padre por su apoyo absoluto e inquebrantable

A el Dr. Carlos Guillermo Castro Cuenca, director del proyecto de investigacin
A la UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEORA DEL ROSARIO

A todas aquellas personas que de una u otra forma colaboraron en la elaboracin de este
Trabajo de Investigacin.

vi
 CONTENIDO

Pg.
INTRODUCCIN 2

CAPTULO PRIMERO
1. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN CONCEPTOS, CAUSAS 6
Y EFECTOS
1.1 UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE LA CORRUPCIN 6
1.2 CONCEPTOS DE LA CORRUPCIN 9
1.2.1 Concepto de Corrupcin Desde el Punto de Vista de sus Partcipes. 10
1.3 CONCEPTO TICO Y MORAL DE LA CORRUPCIN 12
1.4 CONCEPTO ECONMICO DE CORRUPCIN 16
1.5 CORRUPCIN POLTICA 17
1.6 CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA 19
1.6.1 Corrupcin en la Contratacin Pblica 22
1.6.2 Causas y Efectos de la Corrupcin 25
1.6.2.1 Causas de la Corrupcin 25
1.6.2.2 Efectos de la corrupcin 28
1.7 CONCLUSIONES 30

CAPTULO SEGUNDO
2. EL MANEJO DE LA CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN 34
ESTATAL
2.1 LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA 36
2.2 GENERALIDADES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN
ESTATAL 38

vii
2.3 MODALIDADES DE SELECCIN DEL CONTRATISTA 47
2.4 CONCLUSIONES 50

CAPTULO TERCERO
3 MECANISMOS Y CONTROLES JURDICOS PARA
CONTRARRESTAR LA CORRUPCIN EN LA
CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA 52
3.1 GENERALIDADES, CLASES DE MECANISMOS Y
CONTROLES JURDICOS PARA COMBATIR LA CORRUPCIN
EN LA CONTRATACIN ESTATAL 52
3.2 MECANISMOS JURDICOS PARA LA PREVENCIN DE LA
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL 53
3.3 PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN 53
3.3.1 El Control Interno como Mecanismo para Prevenir la Corrupcin 57
3.3.2 El Control Social en la Prevencin de la Corrupcin 58
3.4 MECANISMOS DE PREVENCIN Y SANCIN DE ACTOS DE
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN 60
COLOMBIA
3.4.1 Estatutos Anticorrupcin: Ley 190 de 1995 y Ley 1474 de 2011 60
3.5 CONTROL FISCAL EN EL MARCO DE LA CONTRATACIN
ESTATAL 66
3.5.1 El manejo de la Corrupcin Administrativa en el Estatuto General de
la Contratacin Pblica 67
3.5.2 Normatividad Penal en Materia de Lucha Contra la Corrupcin, Ley 73
599 de 2000
3.5.3 La Potestad Disciplinaria en la Lucha Contra la Corrupcin en la
Contratacin Estatal, Ley 734 De 2002 79
3.5.4 Medios de Control del Contencioso Administrativo 81
3.6 NULIDAD, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
EN LA CONTRATACIN ESTATAL 82
3.7 CONCLUSIONES 93

viii
CAPTULO CUARTO
4. LA VIABILIDAD DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES 96
DE TUTELA Y POPULARES, EN CONTRA DE LOS
CONTRATOS ESTATALES POR HECHOS RELACIONADOS
CON LA CORRUPCIN
4.1 LA ACCIN DE TUTELA CONTRA LOS ACTOS 98
ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS DENTRO DEL PROCESO
DE CONTRATACIN ESTATAL
4.1.1 La Accin de Tutela, Concepto y Generalidades 98
4.2 LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS DENTRO DEL
CONTRATO ESTATAL QUE VULNEREN DERECHOS
FUNDAMENTALES 100

4.2.1. Los derechos fundamentales vulnerados o amenazados dentro del 105

proceso contractual del estado ocasionado por actos de corrupcin

4.3 LA ACCIN POPULAR COMO MECANISMO JURDICO PARA

PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIN EN LA
CONTRATACIN ESTATAL 109
4.3.1 Las Acciones Populares Concepto y Generalidades. 109
4.4 LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS
EN LA CONTRATACIN ESTATAL 114
4.4.1 Derecho Colectivo a la Moralidad Administrativa 116
4.4.2 Derecho a la Defensa del Patrimonio Pblico 119
4.5 PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES 120

4.6 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA PROCEDENCIA DE

LAS ACCIONES POPULARES CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES 125

4.6.1 Clasificacin de las tesis jurisprudenciales 125

4.7 EL CONTROL DE LEGALIDAD, NULIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES POR MEDIO
DE LAS ACCIONES POPULARES, COMO MECANISMOS
JURDICOS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN 134

ix
4.7.1 Una nueva posicin del Contencioso Administrativo frente a la
limitacin del ejercicio de la accin popular como mecanismo de
control de legalidad de los contratos estales, a partir de la vigencia
del artculo 144 de la ley 1437 de 2011 141
4.8 CONCLUSIONES 147
CONCLUSIONES GENERALES 149
BIBLIOGRAFA 153
NDICE DE AUTORES 170

x
SIGLAS, EXPRESIONES Y ABREVIATURAS

AA.VV. Autores varios

art.(s). Artculo (s)
BM Banco Mundial
BID Banco Interamericano de Desarrollo
Cap. Captulo
CPACA Cdigo Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
CC Cdigo Civil
CCA Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia
CDU Cdigo nico Disciplinario de Colombia
CE Consejo de Estado
CICC Convencin Interamericana contra la Corrupcin
CNUCC Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin
Col. Colombia
Comp (s). Compilador (es)
Coord. (s). Coordinador (es)
CP Cdigo Penal
Const. Pol. Constitucin Poltica
CPI Cdigo Penal Internacional
CPP Cdigo de Procedimiento Penal
CSJ Corte Suprema de Justicia
D. C. Distrito Capital
D. Decreto
D.R. Decreto Reglamentario.
dir.(s). Director (es)
Dr. Dra. Doctor(a)

xi
ECE Estatuto de la Contratacin Estatal
ed. Edicin
edit. (s). Editor (es)
et al. Varios autores
etc. etctera
FMI Fondo Monetario Internacional
gnal. General
Ibd. En el mismo lugar
Inc. Inciso
Introd. Introduccin
L. Ley
nm(s) nmero (s)
op. cit. obra citada
Par. Pargrafo
p. o pp. Pgina(s)
Prof. o Prof Profesor(a)
RAE Real Academia Espaola
Sent. Sentencia
Sic. As, textualmente
sig. Siguiente
Sine die sin fecha prevista
ss. Siguientes
t. tomo
UE Unin Europea
vol. Volumen
Verbi gratia por ejemplo

xii
 INTRODUCCIN

El presente trabajo investigativo, tiene por objetivo identificar, estudiar y analizar desde un
punto de vista del derecho, las mltiples herramientas jurdicas existentes para combatir la
corrupcin administrativa que se presenta en la contratacin estatal en Colombia. Si bien es
cierto que existen unos mecanismos jurdicos empleados para la lucha contra la corrupcin
administrativa, que se han usado para enfrentar este flagelo, no es menos cierto que las
prcticas corruptas que surgen en la actividad pblica, especialmente en la contratacin
estatal han perfeccionado tanto que hoy en da son ms perjudiciales y difcil de
contrarrestar con las medidas jurdicas vigentes.

Teniendo en cuenta esta situacin, se puede afirmar que los mecanismos y controles
jurdicos que se han empleado contra estas prcticas han quedado un poco rezagados y la
percepcin que se tiene, muestra que de cierto modo ha disminuido en los resultados
valiosos en esta lucha contra la corrupcin. Por esta razn, se cree que deben evolucionar
para ser ms eficientes y lograr mejores resultados en la lucha contra la corrupcin. Sobre
el particular el investigador Mario Ivn Algarra Lobo analiza lo siguiente:

Desafortunadamente, uno de los Estados en donde estas prcticas

encuentran un ambiente ideal para desarrollarse es el colombiano, al punto
que las cabezas de los organismos de Control Fiscal, Penal, y Disciplinario
del Estado, concluyeron en un Foro Anticorrupcin que Colombia
requiere medidas de choque urgente contra la corrupcin. Y se dice
ambiente ideal porque, adems de poseer unas instituciones no propiamente
slidas para contrarrestar el flagelo, no cuenta ni ha contado con
gobernantes y administradores lo suficientemente capaces y honestos para
combatirlas eficazmente; al contrario, stos se han caracterizado por dejar
que en uno u otro sentido tomen cada vez ms fuerza y se generalicen
prcticas propias del gnero corruptivo. No es extrao advertir en los
cuerpos administrativos, legislativos y judiciales de esta Nacin, todo un
universo de arbitrariedades en la misma proporcin de cantidad y calidad de
cuentas formas de poder pueden palparse [] Toda esta ambientacin
posibilita a la corrupcin para establecerse y hacer todo el dao y perjuicio
que colateralmente puede llegar a ocasionar. El grave riesgo radica en que

2
 no existe la suficiente claridad de las funestas y mucho ms graves
consecuencias que se vern luego venir.1

Ante este problema, sera pertinente que los mecanismos jurdicos consagrados en la ley
puedan fortalecerse en la medida que sean tenidas en cuenta las acciones constitucionales
de tutela y acciones populares, no slo para ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos que vulneren derechos de rango constitucional en los procesos
contractuales, sino tambin como instrumentos jurdicos para enfrentar la corrupcin
administrativa en la contratacin pblica.

Por otra parte, se debe tener cuidado al estudiar el tema de la corrupcin, el hecho comn
que se presenten ciertas dificultades, una de ellas se encuentra en la definicin de este
fenmeno, pues es ms fcil reconocer la corrupcin que definirla2. Autores como Yves
Meny, definen la corrupcin como: un intercambio clandestino que permite obtener un
provecho ilcito. Asimismo, clasifican la corrupcin en tres tipos: la corrupcin negra,
reprochada por todos, entre las que cuenta los sobornos en los contratos pblicos; la
corrupcin blanca, tolerada por la mayora, por ejemplo los auxilios que permite a un
miembro de su familia beneficiarse de esta o aquella ventaja menor y por ltimo la
corrupcin gris, de la cual no se sabe si jalona ms bien a la negra o a la blanca3.

Debido a estas complejidades que presenta el estudio de la corrupcin, en el primer captulo

de este trabajo de investigacin se considera necesario estudiar los diversos tipos de
definiciones sobre la corrupcin desde varias perspectivas, entre las que se encuentran los
sujetos que participan en ella y los sectores donde se desarrollan. En lo que compete al
tema de investigacin, se propone ofrecer un concepto de corrupcin administrativa y
dentro de esta modalidad definir la corrupcin en la contratacin pblica para tener una
percepcin clara sobre el tema de estudio, asimismo teniendo en cuenta las causas y los

1
ALGARRA LOBO, Mario Ivn. No Ms Corrupcin, Estrategia Preventiva Para Combatirla. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibaez, 2005
2
GUERRA GARCA, Yolanda. Responsabilidad del estado por el actuar de sus funcionarios; introduccin al estudio de la
corrupcin. Bogot, Universidad Libre. Facultad de Derecho. Instituto de Postgrados, 2007.
3
BEJARANO A. Jess Antonio, et al. Narcotrfico, Poltica Y Corrupcin.

3
efectos de la corrupcin, que son aspectos importantes para determinar un acto de
corrupcin en cualquier actividad pblica como es el caso de la contratacin estatal.

El segundo captulo, ser una introduccin al tema central de este trabajo de investigacin,
el que se hablar de la reglamentacin en la contratacin estatal, las distintas modalidades
de seleccin del contratista y cmo estas normas se basan en principios jurdicos que
procuran la transparencia en los procesos de la contraccin pblica para evitar posibles
actos irregulares como la corrupcin.

En el tercer captulo se abordar el tema del manejo de la corrupcin en la contratacin

estatal dentro del ordenamiento jurdico colombiano, con el objetivo especfico de describir
y estudiar los distintos mecanismos y controles que existen para prevenir y sancionar la
corrupcin, especialmente en la contratacin pblica. De esta manera se quiere mostrar una
visin clara de las herramientas jurdicas anticorrupcin con que cuenta la sociedad
colombiana para hacerle frente a este flagelo.

Por ltimo, se estudiar la viabilidad de las acciones constitucionales, en especial la accin

de tutela y la accin popular, como mecanismos jurdicos para la proteccin de derechos
fundamentales individuales y de derechos e intereses colectivos vulnerados por actos de
corrupcin dentro de la actividad contractual del Estado. En este captulo se busca
determinar cmo estas acciones pueden ser una solucin alternativa y eficiente no
solamente para ejercer el control de legalidad y constitucionalidad de los actos
administrativos de naturaleza contractual, como sera el caso de las acciones populares, sino
tambin como mecanismo jurdico y de participacin para combatir y prevenir la
corrupcin en la contratacin pblica en Colombia.

4
5
 CAPTULO PRIMERO

1. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN:
CONCEPTOS, CAUSAS Y EFECTOS

1.1 UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE LA CORRUPCIN

En la actualidad existen muchos estudios acadmicos dedicados a proponer una serie de

conceptos, anlisis y posibles soluciones para contrarrestar la corrupcin en todo el mundo.
Un concepto de corrupcin que podra abarcar todo los aspectos sobre este fenmeno, es el
siguiente:

La aproximacin lxica o semntica al concepto de <<corrupcin>>

evidencia la desaprobacin moral que el trmino encierra, vocablo
proveniente del latn corrumpere, es <<accin y efecto de corromper>>.
Corromper es alterar y trastocar la esencia de una cosa echar a perder,
destruir, arruinar, viciar, depravar, daar, pudrir y pervertir. Son mltiples
las clasificaciones que de la corrupcin se han ofrecido: a) corrupcin pasiva
y activa, que capta el fenmeno a partir de quien tiene el poder de decisin
o de quien solicita el comportamiento de este ltimo, de manera contraria a
sus obligaciones, respectivamente; b) corrupcin privada y pblica.
Mientras la privada se manifiesta en las relaciones inter privados, la pblica
se desarrolla en el mundo de la Poltica y de la Administracin; c)
dependiendo de la mayor o menor gravedad del fenmeno se habla de
corrupcin negra, gris y blanca. La primera comprende las ms graves
violaciones de las reglas establecidas y concita el rechazo social unnime, la
blanca, en el extremo opuesto, integra las corruptelas y los malos hbitos de
imposible erradicacin entre los hombres y suele ser tolerada, y por ltimo
la gris, la ms peligrosa para la democracia que tiende a ennegrecerse en
las sociedades ms puritanas y a blanquearse en las ms permisivas.4

4
RODRGUEZ GARCA Nicols, et all. Corrupcin y Delincuencia Econmica. Bogot. Universidad Santo Toms.
Grupo Editorial Ibaez, 2008.

6
La dificultad para estudiar este fenmeno se incrementa cuando se habla de la corrupcin
en el sector pblico, es decir, la corrupcin administrativa. La bsqueda de las soluciones a
este fenmeno se dificulta an ms, por la simple razn que no existe un concepto unnime
que plantee una definicin completa de corrupcin. Por tal razn, en la primera parte de la
investigacin, se estudiarn los distintos conceptos de corrupcin, sus causas y efectos, para
luego as llegar de una manera concreta y clara a una definicin de corrupcin en materia
de contratacin pblica, que es el tema central.

Dentro de una idea tan amplia sobre la corrupcin, existen ciertas discrepancias al momento
de emitir una definicin coherente y que integre a su vez todos los elementos caractersticos
de este fenmeno que se presenta en diversos campos de la sociedad, tanto en el sector
pblico como en el privado.

Para Manuel Villoria M. quien analiza esta situacin, explicando que se han hecho
recientemente unos avances en esta parte, expresa:

Uno de los aspectos de la corrupcin sobre el que ms se ha avanzado es el

de su propia definicin. Hoy en da existe una enorme cantidad de estudios
que, precisamente, se dedican a analizar qu es corrupcin, qu diferentes
clases de corrupcin existen, cules son las prcticas ms graves y cmo se
conectan estas definiciones con otras definiciones de su mismo campo
semntico. Ello no quiere decir que exista un acuerdo universal en una
definicin, simplemente que existe una amplia base de reflexin sobre el
tema y que la eleccin personal se puede realizar con conocimiento de
causa5.

De manera general, el trmino corrupcin significa algo arruinado, defectuoso,

degradado o viciado, es decir, algo que ha sido desviado hacia una forma inferior o
peor6. El diccionario de la Lengua Espaola define el trmino de corrupcin como: (Del
lat. Corrupto, -nis ). f. Accin y efecto de corromper () 4. Der. En las organizaciones,
especialmente en las pblicas, practica consistente en la utilizacin de las funciones y

5 VILLORIA MENDIETA, Manuel. La Corrupcin Poltica.

6 CEPEDA ULLOA, Fernando. La Corrupcin Administrativa En Colombia, Diagnostico y recomendaciones para
combatirla. Santaf de Bogot. Tercer Mundo Editores, 1994

7
medios de aquellos en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores7.
Etimolgicamente se ha dicho que la raz indoeuropea de la palabra corrupcin es
reut, que significa arrebatar, mientras que otra interpretacin seala que el trmino
proviene del verbo latino rumpere, que significa romper8.

En palabras de Peter Euben, la historia conceptual de la corrupcin es incierta. Mientras el

origen etimolgico de la palabra es claro -proviene del latn corrumpere -, su uso a lo largo
de la historia no lo ha sido tanto.

Se la ha utilizado en dos contextos distintos. Para hacer referencia a una

actividad humana especfica -como, por ejemplo, el soborno- o en un
sentido ms general de destruccin, devastacin o adulteracin de un
material orgnico -e.i., la carne-. El vocablo corrupcin, una fuerte carga
emotiva y negativa, ha sido asimilada a decadencia, desintegracin,
degeneracin o envilecimiento9.

Estas nociones demuestran los lmites que existen para definir la magnitud que representa
el problema de la corrupcin y su importancia en las sociedades contemporneas, sin querer
afirmar que sta no se haya presentado en el pasado, pues es muy claro que la corrupcin ha
existido desde tiempos inmemoriales. Algunos autores han manifestado esta misma
situacin, la corrupcin no es un fenmeno de hoy, Sneca escribi hace muchos siglos
que la corrupcin es un vicio de los hombres, no de los tiempos10.

Las numerosas investigaciones llevadas a cabo sobre este tema, han reflejado los mltiples
y diversos esfuerzos encaminados a la construccin de una definicin de la corrupcin, con

7
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, T. III, vigsima segunda edicin. Por otra parte,
segn el Diccionario de Mara Moliner, citado por el Prof. Rafael Balln: La palabra corrupcin en su cuarta acepcin, es
``quebrantar la moral de la administracin pblica o de los funcionarios. Especial, hacer con ddivas que un juez o
empleado obren en cierto sentido que no es debido. BALLN, Rafael. Corrupcin Poltica.
8
CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. La corrupcin: aproximacin terica. Bogot, Editorial Leyer 2009.
9
En: ANDRS, P. et al. La corrupcin poltica. Editores Francisco J. Laporta, Silvina lvarez. Madrid: Editorial Alianza
Editorial, 1997.
10 GONZLEZ PREZ, Jess. Corrupcin, tica y moral en las administraciones pblicas. Editorial Thomson, Civitas,
Navarra, Espaa. 2006.

8
pretensiones de generalidad o universalidad, sin que hasta el momento se haya logrado tal
propsito11.

La razn a estas dificultades puede encontrarse en la complejidad de los

elementos que condicionan, integran o constituyen la naturaleza de la
fenomenologa de la corrupcin, y en las caractersticas, formas y
modalidades que adoptan las prcticas corruptas en una cultura particular,
propia de un momento histrico determinado, y no a una posible
incapacidad de los estudiosos para hacerlo12.

Es evidente entonces, en razn de llegar a una nocin concreta y clara de la corrupcin,

poder establecer una distincin entre las distintas definiciones de acuerdo a los elementos
que la integran, centrndose en los sujetos que intervienen en esta prctica y el objeto de
sta, tal como lo aprecia Pablo Garca Mexa, citando a Peters y Welch:

. la nocin de corrupcin exigira un desglose de sus diferentes

elementos, a saber: el cargo o funcionario pblico involucrado, el favor
prestado por el mismo, la retribucin obtenida por el cargo o funcionario, y
el pagador de la retribucin, a la sazn perceptor del favor. Esta acepcin
cuenta a su favor con su gran claridad; sin embargo, Peters y Welch centran
exclusivamente su atencin en los sujetos y el objeto de la conducta
corrupta, obviando toda alusin al mvil o causa que impulsa a tales sujetos
a perseguir tal objeto, determinantes para conceptuarla corrupcin13.

1.2 CONCEPTOS DE LA CORRUPCIN

En trminos concretos, la corrupcin se ha entendido como: La utilizacin de potestades

pblicas para beneficiar intereses particulares14. Ahora bien, para llegar a una definicin

11
Al respecto, Garca Mexa resalta lo siguiente: ninguna de las definiciones de corrupcin que seguidamente se detallar
ha logrado imponerse con claridad, hasta el extremo de poder ser considerada suficientemente satisfactoria, con exclusin
de las dems. Todas ellas presentan fallas que las hacen vulnerables, sin perjuicio, desde luego, de que algunas sean ms
vulnerables que otras. GARCA MEXA, Pablo. Los conflictos de Intereses y la corrupcin contempornea.
12
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Mapas de riesgos de corrupcin: Cartilla gua
gerencial. Gua para la elaboracin de mapas de riesgos de corrupcin / Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica, Banco Mundial. Bogot, 1999.
13
GARCA MEXIA, Pablo. Ob. Cit.
14
CAPUTI, Mara Claudia. La tica pblica, Convencin internacional contra la corrupcin Ley de tica de la Funcin
Pblica, Cdigo de tica de la Administracin pblica nacional, Derecho comparado (EE.UU., Francia, Reino Unido,
Espaa). Buenos Aires: Depalma 2000. 215 p.

9
que satisfaga el cumplir los objetivos plateados, es necesario exponer los distintos
conceptos que el estudio y anlisis sobre este fenmeno han presentado y que recogen todos
los componentes y aspectos de la misma, como son: los sujetos o personas que realizan o
participan en los actos de corrupcin, el campo y sectores de la sociedad donde se llevan a
cabo estas prcticas en: el sector poltico, econmico y pblico. Por otro lado se estudiar
las caractersticas de la corrupcin. Todo lo anterior con la finalidad de poder brindar un
concepto puntual sobre la corrupcin en la contratacin pblica.

1.2.1 Concepto de Corrupcin Desde el Punto de Vista de sus Partcipes.

Desde el punto de vista de las personas que participan en los actos de corrupcin, en este
caso las del sector pblico, la corrupcin es aquella situacin en la que un servidor
pblico abusa de su autoridad con el fin de obtener un ingreso extra del caudal pblico o
cuando se desva de los deberes formales de un cargo pblico a causa de ganancias
econmicas o de status, de tipo privado ya sea personal, familiar o de un grupo15. En
palabras de Malem Sea:

la corrupcin implica la violacin de un deber posicional de la persona.

Quienes se corrompen transgreden, por activa o por pasiva, o provocan la
transgresin de algunas de las reglas que rigen el cargo que ostentan o la
funcin que desempean. Quienes se corrompen manifiestan, en ese sentido,
un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla vulnerada16.

Claramente esta definicin hace mencin a unos elementos caractersticos de la corrupcin

en el sector pblico, como lo son los desplegados por los servidores pblicos y las
actividades que desempean, dentro de la funcin pblica17 y en concordancia con lo
conceptuado, la corrupcin se define como: la forma de actuar por fuera de los
parmetros y normas establecidas para el ejercicio de la funcin pblica, es un

15
ANDRS, P. et al. La corrupcin poltica.
16
MALEN SEA, Jorge Francisco. La corrupcin: aspectos ticos, econmicos, polticos, y jurdicos. Editorial Gedeisa,
Barcelona, Espaa 2002.
17
PREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano 6 ed.: Entendemos por funcin pblica el conjunto
de las actividad que realizan los servidores del Estado para el cabal funcionamiento de ste y el logro de sus fines..

10
comportamiento que se aparta de las obligaciones normales de la funcin pblica a causa
de motivos privados, familiares, pecuniarios o mejora de un status social18.

Con relacin a este aspecto, el concepto ms aceptado por muchos estudiosos del tema,
sera el de Joseph Nye, para quien la corrupcin es aquella conducta que se desva de los
deberes normales de una funcin o cargo pblicos a causa de ganancias personales,
pecuniarias o de status, o que conculca reglas orientadas a combatir ciertos tipos de
influencia particular.19.

Sin embargo, se critican este tipo de definiciones porque pretenden identificar la corrupcin
como una actividad propia o asociada al sector pblico y por ende, llevada a cabo
solamente por los servidores pblicos. La corrupcin no es un fenmeno propio de la
esfera pblica de una sociedad, sino una prctica generalizada que ocurre y afecta todos
los sectores y estamentos que existen en la misma; es una prctica que perjudica a todos y
que puede aparecer en cualquier contexto y en cualquier actividad humana, ya sea pblica
o privada20.

En efecto, si se llegara a aceptar estas definiciones, se estara limitando la presencia de este

flagelo solamente en el sector pblico y su prctica necesariamente estara asociada a un
sujeto cualificado, es decir, a los servidores pblicos. Igualmente se estaran dejando a un
lado otros elementos que caracterizan la corrupcin, como lo sealan Malem Sea y
Villorio Mendieta, para quienes identificar la corrupcin solamente con el abuso del cargo
pblico excluira actuaciones dignas de estudio como los pagos de comisiones y el cohecho
impropio, o agregar otros como la financiacin ilcita de los partidos polticos,
prctica que no podra calificarse como un abuso del cargo, pues ninguno de los sujetos
que intervienen en esta tiene la calidad de funcionario21.

18
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA.
19
GARCA MEXA, Pablo. op. cit. 59 p.
20
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. Corrupcin Y Cambio. Fondo de Cultura Econmica, Secretara de Contralora y
Desarrollo Administrativo, Mxico. 1998
21
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupcin Y Delitos Contra La Administracin Pblica, Especial referencia a
los delitos cometidos en la contratacin pblica. Bogot, Universidad del Rosario, 2009.

11
Por otro lado, el profesor Cepeda Ulloa, haciendo un esfuerzo por lograr una definicin de
la corrupcin desde la perspectiva de los sujetos que participan, afirma que: la corrupcin
es un intercambio consensual que involucra al menos dos partes capaces -una de las
cuales ocupa una posicin de poder mediante la cual busca beneficiarse-, y son consientes
de que estn violando las reglas o los valores que sostienen el inters general de un
sistema o una sociedad.22.

La anterior definicin se basa en la cualidad que posee cada uno de los sujetos que
interviene en los actos de corrupcin y es la de tener poder de decisin en asuntos pblicos
o privados. En conclusin, se puede aseverar desde el punto de vista del sujeto, que la
corrupcin es un acto ilegal, ilcito e ilegtimo por medio del cual una persona, al servicio o
no del Estado, busca obtener un resultado o una decisin que le satisfaga sus ambiciones
econmicas o polticas, en otras palabras puede ser la materializacin de un propsito
deliberado de obtener un provecho personal, con base en un cargo o en una posicin de
privilegio ocupada23.

1.3 CONCEPTO TICO Y MORAL DE LA CORRUPCIN

Para contar con un concepto de corrupcin desde la ptica de la tica y la moral, es

pertinente aclarar el significado de estos dos trminos, que muchas veces suelen
confundirse y hasta se les considera como sinnimos. Etimolgicamente, se puede
entender los trminos de tica24 y moral, como lo seala la profesora Adela Cortina:

las palabras tica y moral, en sus respectivos orgenes, por un lado el

griego (ethos) y del latin (mos), significan prcticamente lo mismo: carcter,
costumbres. Es aqu donde surge la confusin con las dos voces como

22
CEPEDA ULLOA, F. op. cit. 3 p.
23
BALLN, Rafael. CORRUPCIN POLTICA.
24
La palabra tica proviene del griego ethos y significa carcter. La tica, en su origen, se abocar a hacer preguntas y a
reflexionar sobre el sentido de las instituciones, sobre los principios que deben servirles de fundamento para lograr el bien
comn, y muy especialmente sobre los comportamientos deseables de la ciudadana para que la vida en conjunto sea
positiva. LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica En La Funcin Pblica.

12
 sinnimos. Ambas expresiones se refieren, a fin de cuentas, a un tipo de
saber que orienta y forja un buen carcter, que permite enfrentar la vida con
altura humana. La diferencia radica en que, la moral est encaminada a
forjar un buen carcter, que ha formado y forma parte de la vida cotidiana de
las personas y los pueblos. Por eso se podra afirmar que no la han inventado
los filsofos, mientras que la tica, sera la filosofa moral, es decir, una
reflexin sobre la moral cotidiana hecha por filsofos, que utilizan para ello
la jerga propia de la filosofa25.

Sobre el origen de la corrupcin desde el punto de vista de la moral, existe una corriente,
que seala que hay una desviacin de valores sobre los cuales se cimenta el
comportamiento de una sociedad, y la corrupcin aparece cuando las sociedades, desvan
en lo pblico y privado, los valores sobre los que se fundan, en cuanto a tica pblica, pero
seran una sociedades estticas, constituidas en un sistema ordenado de valores, normas,
leyes y creencias, que impediran el reconocimiento y la convivencia de otros sistemas
axiolgicos, en el mismo entramado social26. Es pertinente tomar el concepto de Adela
Cortina, quien define la tica pblica:

tica pblica se hace referencia como es obvio, a la vida pblica en su

conjunto, es decir, no slo a las organizaciones e instituciones del Estado,
sino tambin a cuantas tienen con sus actuaciones consecuencias pblicas y
precisan, por tanto, ser pblicamente legitimadas: las entidades econmicas
y empresariales, las organizaciones y asociaciones cvicas, las actividades
profesionales y la opinin pblica.27

Ahora bien, en cuanto a moral cvica, el autor Bernal lvarez la define como:

Por moral, una la moral cvica que: consistira en mnimos compartidos

entre ciudadanos que tienen distintas concepciones del hombre y diferentes
ideales de vida, mnimos que los llevan a considerar como fecunda su
convivencia. La moral cvica propone los mnimos axiolgicos y normativos
compartidos por la conciencia de una sociedad pluralista, desde los que cada
quien debe tener plena libertad para hacer sus ofertas de mximos y desde

25
CORTINA, Adela. El mundo de los valores, tica mnima y educacin.
26
ZULUAGA GMEZ, Mara Luz; PREZ GONZLEZ, Nancy Eddi y BEDOYA ALZATE Faride A. Corrupcin En
Los Nuevos Departamentos Fronterizos 1992-2000.
27
CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios: tica pblica y sociedad.

13
 los cuales los miembros de esa sociedad puedan tomar decisiones morales
compartidas en cuestiones de tica aplicada. 28

Definir la corrupcin desde la visin de los valores y normas o cdigos de comportamiento

que buscan como objetivo principal en un Estado el bien comn para los miembros que
integran una sociedad, muestra en s, una serie de ventajas, pero a su vez muestra unas
desventajas que dificultan llegar a un concepto concreto, desde esta perspectiva por la que
se quiere abordar este problema, dejando a un lado elementos importantes que identifican y
definen la corrupcin. La principal ventaja, pero a la vez ms enconada desventaja, del
concepto corrupcin es:

Su elevada carga moral, que pretende congregar un fenmeno

multidisciplinario y complejo en un discurso de categoras, basado
esencialmente en valores predefinidos y no en estructuras de funcionamiento
mviles, por lo cual necesariamente olvida las facetas de su presencia en la
realidad. En estas circunstancias el problema es que el trato social que se le
da al fenmeno no lo reconoce de manera completamente consciente como
concepto moral y por lo tanto variable en el tiempo y en el espacio, ni se
apoya en el derecho para identificar e individualizar conductas y
consecuencias con unas determinadas caractersticas (construccin de
prescripciones). 29

Para muchos autores, como es el caso de Bayley, el hecho de concebir a la corrupcin

desde una perspectiva moral, basada en los valores de una sociedad determinada, implica
varios problemas.

As, respecto de las investigaciones sobre el fenmeno, dicha ptica

obligara a tener que determinar qu conductas son consideradas corruptas
para cada sociedad en particular. A lo que debe sumarse las dificultades para
la comunicacin y el intercambio de datos entre los investigadores de
distintos lugares. Adems, esto dificultara tambin la comparacin de
resultados, como por ejemplo, el porcentaje de corrupcin hallado en
distintos pases30.

28
LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica En La Funcin Pblica. Ob. Cit.
29
ANLISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y FCTICO DE LA CORRUPCIN EN COLOMBIA 1991-2001,
DISYUNTIVAS Y CONVERGENCIAS. Op. cit.
30
Citado en: CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. Op. cit. 35p.

14
Desde la perspectiva de la tica y la moral, la corrupcin es un desvo de los valores ticos
en la conducta o comportamiento de algunos individuos y que genera una situacin propicia
para el ilcito.31 Esto conlleva a una crisis de valores en la sociedad, como los seala
Gregorio Robles al decir que:

[] la causa ideolgica de la crisis de valores est en la extensin del

relativismo moral y de la concepcin utilitaria de la felicidad, la causa
psicolgica paralela a la anterior, es la prdida del sentido del deber y el
consiguiente fortalecimiento del sentido de los derechos. El relativismo
moral es un producto del individualismo extremo, esto es, el solipsismo. No
existe instancia superior a mi conciencia, soy yo quien decide lo que es
bueno y lo que es malo, lo que est bien y lo que est mal. Lo bueno no es
bueno porque sea bueno en s, sino porque yo decido que es bueno en virtud
de mis propias razones, que son aquellas que a m me convencen32.

En ese orden de ideas, se busca una relacin entre la corrupcin, la tica y la moral de los
asuntos de poltica pblica. Toda concepcin sobre lo corrupto contiene subyaciendo una
idea de lo tico, y por ello, toda idea de la corrupcin poltica arrastra consigo una idea de
la buena poltica; es lo que Rose-Ackerman llamaba un estndar de bondad.

La corrupcin se observa, as pues, desde diferentes perspectivas morales y, en funcin de

estas, tiene un rostro u otro. La conclusin que se puede sacar de estas afirmaciones es que
la lucha contra la corrupcin empieza por definir qu se entiende por "buen gobierno", por
"buena poltica" o por democracia33.

Todas estas ideas se veran reflejadas en el comportamiento tico-moral del servidor

pblico y por lo tanto se entrara a hablar de corrupcin desde la perspectiva de la tica y la
moral pblica, cuando ese servidor incumpla con los parmetros de comportamientos
trazados o basados en valores ticos y morales, motivado por un beneficio propio o para un

31
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 1p.
32
Citado por GONZLEZ PREZ, Jess En: Corrupcin, tica y Moral en la Administracin Pblica.
33
VILLORA MENDIETA, Manuel. La Corrupcin Poltica. Ob. Cit.

15
tercero, en cualquier actividad que est desempeando bajo su cargo, entre las cuales
mencionamos como ejemplo la actividad contractual.

1.4 CONCEPTO ECONMICO DE CORRUPCIN

Desde el panorama que brinda la economa, la corrupcin sera: la expresin perniciosa

de la <<mano invisible>> de Adam Smith; aunque se le asemeja en tanto que asigna
recursos a partir de las acciones de los individuos, se le distingue en que genera
ineficiencia. Cuando la corrupcin entra en escena, los vicios privados a los que se refera
Mandeville ya no generan virtudes pblicas sino, por el contrario, carcomen y degradan a
las instituciones econmicas, administrativas y polticas de una sociedad34.

Por su parte para Ackerman: la corrupcin desde un enfoque econmico es un mecanismo

de distribucin de recursos, dentro de aquellos mercados ilegales que surgen como
reaccin a las decisiones polticas basadas en las preferencias de la mayora de los
ciudadanos, es decir, la corrupcin sera la consecuencia inevitable de todo intento estatal
por controlar las fuerzas del mercado.35. Por su parte . H. Arcila Nio manifiesta que

la corrupcin, desde la visin de la economa, difiere sustancialmente de

otras lecturas que por tradicin se le dan al estudio de dicho fenmeno;
debido a que el anlisis se hace desde la lgica y racionalidad bajo la cual
actan los agentes econmicos en las diferentes transacciones que les
demanda el mercado, teniendo en cuenta el estudio de la relacin costo-
beneficio a partir de la frmula de distintos modelos en los que se unen
diversas variables, de acuerdo a la informacin que se tiene a la mano y con
la complejidad que se pretenda realizar los estudios; en conclusin desde la
perspectiva econmica la corrupcin es ``uso de un cargo pblico para
beneficio privado, con el objetivo de enriquecerse; un funcionario del
servicio civil (el agente) encargado por el pblico (el principal) de llevar a
cabo determinada tarea, se involucra en actividades irregulares que son
difciles de monitorear por parte del agente (problema de agente)36.

34
LPEZ PRESA, Jos Octavio. et al. op. cit. 22 p.
35
Citado en: GACA MEXA, Pablo. op. cit. 60 p.
36
En: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. op. cit. 10 p.

16
En otras palabras, la corrupcin se ha concebido y explicado por medio de ecuaciones
matemticas, en las cuales se pretende determinar una relacin econmica entre las partes
que intervienen en ella y los beneficios que pueden obtener por la puesta en marcha de estas
prcticas corruptas en el sector pblico o privado.

Respecto a esto, el profesor Robert Klitgaard37, considerado mundialmente como uno de los
investigadores sociales que ms ha estudiado la corrupcin y sus distintas manifestaciones,
adems de recomendar audaces, sugestivas y novedosas estrategias para combatirla,
propone desde la perspectiva econmica un modelo de relacin entre el mandante, el
mandatario y el cliente, apoyado en las ideas microeconmicas de los incentivos y de la
informacin, y adiciona consideraciones sobre la estructura de la organizacin y las
actitudes individuales38.

En consecuencia, las distintas definiciones desde la perspectiva econmica no son claras

respecto del tema de la corrupcin, pues solamente se limitan a tratar y analizar los
beneficios o provechos ilegales e ilcitos, que se desprenden de las prcticas corruptas, que
slo favorecen, lgicamente a quienes las llevan a cabo. Estos anlisis dejan a un lado los
dems elementos fundamentales, que impiden llegar a una nocin concreta y satisfactoria
de la corrupcin y establecer unas bases fuertes para su estudio y dar con unas soluciones
eficientes a tan grave problema, tanto para el campo pblico como el privado.

1.5 CORRUPCIN POLTICA

El origen de la corrupcin poltica, surge mucho antes de la era cristiana, sin entrar en
exageraciones, citando a Francisco J. Laporta y Silvana lvarez quienes expresan:

37
El Profesor Klitgaard ha realizado una frmula para determinar los niveles de corrupcin en un sistema por ejemplo es
el caso se la Administracin Pblica, segn este investigador: el nivel de corrupcin depender de los siguientes
factores estructurales: el grado de monopolio sobre un servicio o actividad; el grado de discrecionalidad de las decisiones;
y el grado de transparencia de las actuaciones. La frmula propuesta es: C=M+D-A De acuerdo con la frmula de
KLITGAARD, la corrupcin es igual al monopolio ms la discrecionalidad de los actores, menos la transparencia.
Citado en: CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. Ob. Cit. 57 p.
38
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Ob. Cit. Pg. 13.

17
 Un libro muy acreditado sobre soborno (Noonan, 1984) puede empezar
tranquilamente su relato en el ao 3000 a. C. y un escritor contemporneo
puede explicar a sus conciudadanos lo que es la corrupcin mediante la
mera traduccin de textos latinos clsicos, que se leen, por cierto, como si
fuera de hoy (Perelli, 1994). Esa permanencia del fenmeno es tal que ya se
piensa generalizadamente que pone de manifiesto un hecho incontrovertible:
que la corrupcin es algo que existe siempre, cualquiera que sea el sistema
poltico y el tiempo en el que pensemos39.

El escenario en el que se desarrolla este tipo de corrupcin est determinado por el

contexto del poder poltico, donde se entiende que Corrupcin es el abuso del poder
pblico para el beneficio privado40. En otros trminos, se estara forjando una actuacin
basada en principios y valores presentes en la actividad poltica. A partir de all se puede
decir que la corrupcin es una relacin que se alimenta de estructuras, principios y fuerzas
de poder.

Las formas ms claras de poder -valga la redundancia- son evidentemente, el poder poltico
y el poder econmico, los cuales entran, en condiciones favorables de corrupcin, en
relaciones de interdependencia. La variabilidad de la interdependencia se mide o se
establece segn el grado de sujecin (compra y venta), de dominio, de deudas de favores,
que se pactan; convirtindose esto en una de las formas ms grave de corrupcin poltica41.

Por su parte, Manuel Villoria M. define la corrupcin poltica desde tres perspectivas, en
las cuales pretende abarcar todas las caractersticas de sta, y son:

desde un punto de vista del individuo que ejecuta estos actos, la corrupcin
poltica sera aquella llevada a cabo por los polticos, a diferencia de la
administrativa que sera realizada por los funcionarios, es decir, el abuso del
poder, que los ciudadanos le confan a los lderes polticos; desde el objetivo
que se persigue con estas actuaciones, este tipo de corrupcin sera aquellas
actuaciones dirigidas a la adquisicin y mantenimiento del poder poltico
por medios ilegtimos; y por ltimo tenemos la ptica del bien

39
LAPORTA, Francisco J. y LVAREZ, Silvana. LA CORRUPCIN POLTICA.
40
QUERUBIN LONDOO, Rodrigo. La Lucha Anticorrupcin y la tica Pblica y Privada.
41
MALDONADO, Carlos Eduardo. Corrupcin y Derechos Humanos, El malestar general del Estado. Bogot: Ediciones
Universidad Libre, 2001.

18
 esencialmente transgredido o vulnerado por los actos de corrupcin. De esta
manera se puede definir la corrupcin poltica como aquello que transgrede
la legitimidad de la poltica, afectando no slo a los lderes, sino a toda la
ciudadana, en otros trminos con la corrupcin poltica se est, daando la
poltica porque deja de lado su razn de ser y se incumplen los principios en
que se fundamenta este instrumento de concertacin y dilogo para la
resolucin de problemas comunes42.

Por su parte, la profesora Mara Mercedes Cuellar se refiere a la corrupcin poltica,

describiendo la actividad electoral en el pas y los males que adolece, destacando las
principales causas que generan la corrupcin en la poltica colombiana. Al respecto
manifiesta:

Es preciso distinguir la corrupcin que involucra funcionarios pblicos de la

corrupcin poltica, que consiste en la compra de votos, las contribuciones
legales a las campaas electorales o los recursos provenientes de actividades
ilcitas para influir en la adopcin de normas y regulaciones. La principal
causa de la corrupcin en el mbito poltico deriva del conflicto de intereses
que surge entre la poblacin y los polticos. Este fenmeno con frecuencia
se subestima. Las campaas polticas demandan recursos. La democracia
tambin les asigna un rol poltico enorme a los lderes y stos con frecuencia
pagan para influir sobre los electores y obtener su apoyo. As mismo se
moviliza a los votantes mediante el clientelismo u otro tipo de favores del
Estado, fondos con frecuencias no adecuadamente contabilizados.43

1.6 CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

Para hablar de los orgenes de la corrupcin administrativa, es posible realizar un retroceso

en el tiempo y hacer referencia a que:

[] mucho antes de la aparicin del estado moderno, el Cdigo de

Hammurabi contena principios que regulaban la conducta de los
empleados pblicos. Un poco ms tarde, estos mismos principios se
consolidaron principalmente en Aristteles y otros filsofos de la poca,
quienes sostenan que slo los mejores deberan gobernar. En una

42
VILLORIA MENDIETA, M. op. cit. 98 p.
43
CUELLAR, Mara Mercedes. Colombia: un Proyecto de Vida Inconcluso. Valores, Instituciones y capital social t. II.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000.

19
 perspectiva histrica, el fenmeno de la corrupcin se ha estudiado y
condenado desde los tiempos de Platn en los que se conoce como la
tradicin republicana (de Platn hasta Maquiavelo) [] la corrupcin sera
la creciente incapacidad del sistema poltico para alcanzar el inters pblico,
es decir, para llegar a un espacio en el cual la libertad (en tanto autonoma) y
la seguridad pudieran coexistir. Este contexto, que implica que la corrupcin
trae el declive y/o decadencia del Estado o de las instituciones, que contrasta
con las definiciones actuales sobre corrupcin donde generalmente se
condena la desviacin de la conducta individual44.

Para el investigador Joseph Nye, la corrupcin administrativa es una: conducta que se

desva de los deberes normales de un cargo pblico por considerarse privadas (familia o
amistad) pecuniarios o de estatutos; o aqulla que viola normas restrictivas de cierto tipo
de influencias en beneficio privado45. Existen ciertos elementos tpicos que facilitan la
identificacin de esta tipo de corrupcin.

Para el Prof. Edgar Alfonso Gonzlez Salas la corrupcin administrativa se tipificara

como:

Un tipo de comportamiento activo o pasivo de un servidor pblico; un

abuso de la funcin pblica; distanciamiento de los deberes normales de la
funcin pblica; favorecimiento de el inters privado o ganancias
pecuniarias o de estatus, favoreciendo demandas contrarias al inters
colectivo y opuestos en todas estas circunstancias al ordenamiento jurdico o
los principios de honestidad, tica o moralidad; quebrantamiento de las
reglas en contra del ejercicio de ciertos tipos de influencia que atienden a lo
privado; fragilidad de los controles, lo que induce la proclividad al ilcito;
existencia de incentivos polticos distorsionadas por efectos de un rgimen
normativo y de polticas excesivamente preferenciales y un problema
cultural46.

Por otro lado, existen una subclase o subtipos de corrupcin administrativa que se
identifican por la clase de actividad o funcin administrativa que lleva a cabo el funcionario

44
CEPEDA ULLOA, Fernando (Comp.). La Corrupcin en Colombia. Bogot. Fedesarrollo, Universidad de los Andes,
editorial Tercer Mundo Editores, 1997.
45
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 32 p.
46
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. op. cit. 49 p.

20
que incurre en estas prcticas catalogadas como corruptas y que son llevadas al rango de
tipos penales.

<< Los supuestos de corrupcin pueden ser muy variados. A este respecto la
imaginacin humana se ha mostrado tan prolfica y fecunda como donde
ms. Aunque resultara por ello casi imposible hacer una taxonoma
completa de las conductas corruptas, creo, sin embargo, que es ilustrativo de
lo que es el ncleo de la nocin y del fenmeno mismo de la corrupcin
enumerar algunos tipos sin nimo exhaustivo. He aqu unos cuantos:
Soborno. Ofrecimiento de una recompensa irregular para influir la conducta
del agente pblico en relacin con una decisin que, o es gratuita (astillas
o speed-money [dinero-velocidad], por ejemplo) o debe ser tomada
objetiva e imparcialmente y, como consecuencia del soborno, se modifica
(mordida contra las sanciones, pagos por decisiones favorables).
Extorsin. Es la amenaza por parte del agente pblico al ciudadano de una
medida lesiva para ste si no realiza una contraprestacin irregular a
beneficio del agente. Arreglos. El agente pblico y el ciudadano privado
establecen un pacto recproco en perjuicio del pblico, de forma tal que una
decisin oficial (adjudicacin de contrato, concesin administrativa, etc.)
favorece al privado a cambio de una recompensa o merced para el agente
pblico.
Alteraciones fraudulentas del mercado. El agente pblico que decide en
materias que introducen en el mercado externalidades positivas o negativas
determinantes del cambio de valor de bienes (recalificacin de terrenos,
planes de urbanismo, trazado de carreteras o lneas de ferrocarril) utiliza su
decisin para beneficiarse a s mismo (auto-corrupcin) o para beneficiar
o perjudicar a un tercero sin bases objetivas para hacerlo, por simple amistad
o enemistad, o mediante la aceptacin de una recompensa.
Malversaciones y fraudes. Utilizacin de fondos pblicos o de posiciones
oficiales para objetivos distintos de los previstos en las leyes, tales como
seleccin interesada de personal, favores, adquisiciones, contrataciones, etc.
Especulacin financiera con fondos pblicos. Inversiones de fondos
pblicos en el mercado financiero con objeto de obtener, incluso sin
menoscabo de los fondos pblicos, intereses irregulares, o no
contabilizados, a travs de cuentas clandestinas. Parcialidad.
Discriminacin deliberada en la formulacin y aplicacin de normas
(regulaciones ad hoc), en la administracin de servicios (favoritismo y
clientelismo) o en la provisin de cargos (votacin de ctedras y
nombramientos en virtud de pertenencia a escuelas o facciones) en
favor de personas y organizaciones afines simplemente por ser afines. El
fenmeno conocido como patronazgo consiste en la parcialidad
sistemtica en la administracin de servicios o en la provisin de cargos con
objeto de crear una clientela cohesionada y fiel.

21
 Colusin Privada. Tipo de corrupcin indirectamente relacionado con las
administraciones pblicas y en perjuicio del inters general, que se produce
cuando ciertas empresas o agentes econmicos que pugnan por una
adjudicacin o concesin pblica se ponen de acuerdo entre s para controlar
el tipo mnimo de oferta en la subasta y se reparten entre s los beneficios
(los llamados subasteros, por ejemplo). Suele darse tambin en contratos
de aprovisionamiento y de servicios que se convocan con recurrencia
peridica en un marco escaso de ofertantes.47 >>

En resumen, los anteriores elementos que identifican la corrupcin administrativa, sirven

como base para determinar la presencia de esta prctica en cualquier sector donde se
ejerzan funciones o actividades pblicas por parte de la administracin, verbi gratia, en la
contratacin pblica, donde pueden converger todos estos elementos constitutivos de la
corrupcin administrativa. As lo manifiesta Bruno Ariel Rezzoagli, para quien:

... los mbitos de la corrupcin son mltiples, sino que se centrar en

aquella forma de corrupcin que relaciona la actuacin de la administracin
pblica con la actividad econmica, a travs de la adjudicacin de
importantsimos contratos pblicos de obras, servicios y suministros por
parte de las autoridades o funcionarios competentes. Tengamos presente que
vinculada a la funcin administrativa, la corrupcin implica un uso desviado
de los poderes pblicos por parte del funcionario para una finalidad distinta
de la legtima, con el objeto de obtener una ventaja personal normalmente de
carcter patrimonial.48

A continuacin, se tratar el tema de la corrupcin en la contratacin pblica o estatal

como se conoce en Colombia.

1.6.1 Corrupcin en la Contratacin Pblica

Luego del anterior recorrido por las distintas definiciones sobre la corrupcin, con el
propsito de marcar una diferencia entre ellas, se llega al tema central de la investigacin,

47
P. Andrs, L. Arroyo, C. Auger, A. Cortina, E. Garzn, F. Jimnez Snchez, M. Jimnez de Parga, E. Lamo de Espinosa,
N. Lpez Calera, J. Malem, J. Pradera, M. Snchez Morn F. J. Laporta y S. lvarez (eds.). LA CORRUPCIN
POLTICA.
48
REZZOAGLI, Bruno ARIEL (Coordinador). ANLISIS JURDICO, ECONMICO Y POLTICO DE LA
CORRUPCIN.

22
es decir, la corrupcin en la contratacin pblica, la cual se define como la desviacin del
inters pblico, que se desarrolla a travs del abuso del cargo, con el fin de obtener un
beneficio extraposicional en cualquier acuerdo de voluntades celebrado por la
administracin pblica con los particulares49.

En la formacin de la voluntad de la administracin pblica, cuando sta

abre la ventana de la corrupcin, puede darse contratos a inters del servidor
pblico y a inters de terceros. Cuando son a inters del funcionario se
observa la participacin directa de ste en la adjudicacin (cuando un
funcionario pblico tiene a la vez la calidad de asesor privado de la
Administracin, la compra de bienes de la Administracin a precios
irrisorios o su venta aprovechamiento de condicin de servidor pblico) o la
participacin de sus familiares o allegados y/o la participacin de empresas
de las cuales los funcionarios son socios o con la cual tienen un vnculo
profesional. A inters de terceros se da la adjudicacin por convenios ilcitos
realizados con un proponente: induccin de la demanda y direccionamiento
previo (especialmente en industria militar y megaproyectos); entre estos, el
soborno para la adjudicacin del contrato pblico (el cobro de comisiones
ilcitas para la concesiones de contratos pblicos, eventos que consiste en la
promesa de un porcentaje del costo de una obra -generalmente el diez (10)
por ciento- a cambio de su adjudicacin, y la recepcin de un soborno para
la adjudicacin de un contrato pblico, con independencia del valor del
mismo) y la adjudicacin por trfico de influencias.50

Cabe agregar que el concepto sobre corrupcin en la contratacin estatal contiene varios
elementos y caractersticas que fueron tratados en las anteriores definiciones sobre este
flagelo. Por ejemplo, la corrupcin en la contratacin se desarrolla dentro de los parmetros
de una actividad administrativa de la autoridad pblica51, en donde presenta un abuso de

49
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. 32 p. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Transparencia y lucha
contra la corrupcin en la contratacin estatal. En: ARAJO OATE, Roco edit. acadmica. LA LEY 1150 DE 2007
Una respuesta la eficiencia y transparencia en la contratacin estatal?
50
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Transparencia y lucha contra la corrupcin en la contratacin estatal. En:
ARAJO OATE, Roco editorial acadmica. LA LEY 1150 DE 2007 Una respuesta la eficiencia y transparencia en la
contratacin estatal?
51
LEY 1437 DE 2011, Inciso primero Art. 2, [] todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
pblico en sus distintos rdenes, sectores y niveles, a los rganos autnomos e independientes del Estado y a los
particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dar el nombre de autoridades.

23
autoridad que busca, en primer lugar obtener un beneficio que por lo general es de
naturaleza econmica, en favor de un inters particular52.

Por otra parte, en la contratacin pblica existen mltiples mecanismos jurdicos que
demarcan los procedimientos que se deben seguir en esta actividad, la manera como debe
llevarse y la forma como se eligen los contratistas del Estado. Por lo tanto, es precisamente
en estos procedimientos de seleccin de los contratistas, en donde se encuentran la mayora
de los actos de corrupcin que afectan el normal funcionamiento de esta actividad en la
administracin pblica. Respecto a los distintos actos y prcticas corruptas que se vienen
presentando en los procesos de contratacin pblica, el Profesor Carlos G. Castro C. hace la
siguiente reflexin:

.. Lo peor es que mientras se persigue sin cuartel a muchos funcionarios

imprudentes pero honestos, la corrupcin ms grave apenas si se ha
comenzado a investigar: la variacin de materiales, la estructuracin
amaada de los diseos de las obras, la modificacin de los trazados y la
subcontratacin en cadena, lo cual permite que una multinacional se quede
con ms del cincuenta por ciento del valor de una obra sin colocar un slo
ladrillo. Esto se agrava cuando siquiera responden en caso de
incumplimiento o cuando tampoco lo hacen algunas empresas aseguradoras,
a las que se les pagan millones de dlares en plizas de cumplimiento, para
que luego se amparen en las corrupcin para no cumplir.53

Las caractersticas de este tipo de corrupcin administrativa, son determinantes al momento

de tratar de definir el flagelo que afecta esta actividad administrativa. Por ejemplo, hablar
de corrupcin en una de las modalidades de seleccin, como la licitacin pblica que es
la regla general para la seleccin de un contratista del Estado, se hablara de la corrupcin
en la contratacin pblica. As pues, es precisamente, en el contexto de la licitacin
pblica, en el que se presenta este problema cuando una licitacin pblica competitiva, que
52
A nivel global, Transparencia Internacional calcula que anualmente se pierden alrededor de US$ 400.000 millones por
sobornos y corrupcin en la contratacin pblica, incrementando los costos del gobierno en cerca de 20% a 25%
(Transparencia Internacional 2006). En Asia, el BAsD (1998) ha indicado que la contratacin pblica corrupta ha llevado
a varios pases a pagar entre 20% y 100% ms por bienes y servicios de lo que hubieran tenido que pagar de otro modo.
[] La contratacin pblica es particularmente susceptible a la corrupcin debido al alto nivel de fondos involucrados y
al perfil de gastos de los programas de contratacin pblica. CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay (editores). Las
mltiples caras de la CORRUPCIN, Aspectos vulnerables por sectores.
53
CASTRO C., Carlos Guillermo. op. cit. 21 p.

24
tiene como propsito la competencia abierta y justa entre todos los licitantes interesados, es
manipulada de manera tal que un licitante preseleccionado la gana54.

1.6.2 Causas y Efectos de la Corrupcin

Para comprender la magnitud del problema que representa la corrupcin para la sociedad,
es conveniente exponer de manera breve las principales causas y efectos que este fenmeno
genera, tanto en el sector pblico como el privado. En tal sentido, la finalidad de esta parte
del trabajo investigativo, es explicar estos aspectos en trminos generales y particularmente
la corrupcin que surge en la contratacin estatal, sin pretender querer abordar toda la
teora que han dejado los innumerables estudios sobre la materia y de esta manera poder
estudiar ms adelante los mecanismos jurdicos que se utilizan para enfrentar este flagelo
en la administracin pblica.

1.6.2.1 Causas de la Corrupcin

Muchas son las causas que dan origen a la corrupcin, pero las ms representativas y que
siempre sobresalen en todo los estudios sobre el tema son de carcter econmico, poltico,
sociales, ticas y morales, que en su conjunto favorecen el surgimiento de la corrupcin en
sus distintas modalidades, en especial en la administracin pblica. Sobre las causales de la
corrupcin, especialmente la de tipo administrativo, Robert Klitgaard afirma que:

puede esperarse que la corrupcin aumente con el grado de ineficiencia

en el cual se desarrolla la actividad de las instituciones, con la
discrecionalidad de los funcionarios, con el grado de monopolio sobre los
servicios que prestan, con los ingresos que pueden obtenerse en las
actividades corruptas, con una baja probabilidad de ser descubierto, con
unos bajos castigos para las actividades corruptas y con una baja sanciones
sociales sobre los individuos corruptos55 .

54
CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay. Las mltiples caras de la CORRUPCIN, Aspectos vulnerables por sectores.
55
CEPEDA ULLOA, Fernando. La Corrupcin Administrativa en Colombia, Diagnostico y recomendaciones para
combatirla.

25
Para Bertrand de Speville la nica causa de la corrupcin, arraigada, generalizada y
sistemtica, la culpa sera del Estado; sta surge cuando el Estado y el sistema de empresa
que se crea no pueden, o no desean cumplir con las expectativas de los ciudadanos. El
fenmeno contina cuando el Estado y el sector privado no muestran alguna indicacin de
poder cumplir con esas expectativas o al menos tratar de hacerlo56.

En el caso de Colombia, las causas de la corrupcin son variadas. Las hay polticas en las
que la corrupcin puede verse favorecida por factores como: salarios pblicos muy bajos,
falta de estabilidad en el empleo pblico, ausencia de sanciones drsticas en el sector
pblico para estas prcticas57. Para el Profesor Ulloa estas causas pueden ser:

En el caso de Colombia la corrupcin tiene un significado an mayor que

en otros pases por la sencilla razn de que entre nosotros el buen gobierno
est afectado, por lo menos, por otros tres factores que no son tan comunes
o que no se dan con igual dramatismo en otros pases. Me refiero: a) al
narcotrfico y su secuela de corrupcin, violencia y terrorismo (hoy por
fortuna casi erradicado); b) a la violencia de los grupos guerrilleros que no
han querido incorporarse a la vida civil, no obstante las generosas ofertas
que gobierno y sociedad las han hecho; y c) a la ineficacia del sistema de
administracin de justicia, todava congestionado, tambin con problemas
de corrupcin, a pesar de los inmensos esfuerzos realizados por las ltimas
administraciones para modernizarlo y fortalecerlo58.

Desde perspectiva de la tica y la moral de los servidores pblicos, una causa de la

corrupcin sera la conducta deshonesta del servidor pblico, debido a que ste decide
actuar de manera corrupta59. Pero podra ser que la causa principal que origina la
corrupcin en el sector pblico, surge en el mbito de una sociedad que, en la esfera
privada, tolera esas mismas pautas, si el sector privado fuera intachable, el pblico lo fuera,
es decir cada sociedad tiene el nivel de corrupcin que se merece.60. Es esa tolerancia de

56
REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE GOBIERNO, autores varios. LA CORRUPCIN AL
DESCUBIERTO. Bogot D.C. Ministerio de Gobierno. 1994. 554 p.
57
CARBONELL, Miguel. Transparencia, tica Pblica Y Combate De La Corrupcin Una Mirada Constitucional.
58
CEPEDA ULLOA, Fernando (Compilador). La Corrupcin en Colombia.
59
ANDRS, P. et al. op. cit. 28 p.
60
REZZOAGLI, Bruno Ariel, Coord. op. cit. XVI

26
las prcticas corruptas en el mbito privado la que permite que esta se presenten y reafirme
la corrupcin en el sector pblico donde pueden ser ms dainas para la sociedad.

Por otra parte, sobre la corrupcin en la contratacin pblica, se dice que de acuerdo al
factor econmico, algunas de sus causas, son:

El alto nivel de recursos y el perfil de gastos de los programas de

contratacin pblica (la contratacin pblica constituye entre 10% y 20%
del PIB de un pas. En la Unin Europea, por ejemplo, el valor total de la
contratacin pblica (las compras de bienes, servicios y obras pblicas) fue
de 1.500 billones, o cerca de 16% del PIB de la UE en 2002). El perjuicio
en la contratacin pblica por la corrupcin aumenta an ms por el grado
de discrecionalidad relativamente alto que funcionarios pblicos, polticos
y parlamentarios suelen tener sobre los programas de contratacin pblica,
en comparacin con otras reas del gasto pblico, lo cual aumenta
exponencialmente los riesgos de corrupcin61.

Sobre esta perspectiva econmica las causas de la corrupcin, Jos Flix Lafaurie Rivera,
en relacin a la eficiencia del Estado en la contratacin y los hechos que ocasionan la
corrupcin, manifiesta lo siguiente:

Para que el Estado sea un eficiente comprador, debe velar porque las
transformaciones se lleven a cabo en un escenario lo ms competitivo
posible, donde los agente econmicos privados acten sin ejercer posiciones
dominantes. Cuando estas condiciones bsicas no se cumplen, el Estado es
ineficiente y muy seguramente vctima de prcticas corruptas que permiten a
ciertos actores pblicos y privados capturar rentas extraordinarias en
detrimento del patrimonio pblico62.

Otra perspectiva econmica sobre las causas de la corrupcin en la contratacin estatal, es

la que le da el Poltico, Excandidato presidencial actual alcalde de Bogot Gustavo Petro,
analizando el caso de Bogot, manifiesta que las causas de la corrupcin podran ser:

61
CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay. Ob. Cit. Pg. 298.
62
LAFAURIE RIVERA, Jos Flix. SICE- Sistema de informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal,
Respuesta institucional contra la corrupcin. 4 ed.

27
 1. Enormes cantidades de dineros pblicos pasan por el matiz de los
particulares. 2. La contratacin se ha vuelto billonaria.3 Los que hacen las
obras no tienen el dinero.4 Para lograr la contratacin compran o les exigen
(los funcionarios).5 El anticipo de las obras se usa para pagar las comisiones
y no para avanzar en el contrato. 6 El sistema financiero no ha calculado el
riesgo implcito en la contratacin pblica corrupta.7 La Administracin
local acta engranada con la Administracin Nacional en el tema de la
contratacin. 8 El anticipo crece por la necesidad de liquidez del contratista
de financiar otras obras anteriores o paralelas. 9 Existen presiones de los
contratistas sobre la Administracin Distrital para hacer obras pblicas
millonarias totalmente innecesarias. 10 Las prrrogas de la Administracin
Pblica a los contratistas en la ejecucin de los contratos, se dan porque el
contratista no tiene el dinero para hacer las obras. 11 La contratacin de las
obras pblica se hacen al debe63

En conclusin, en el caso de Colombia tal como afirma el profesor Jaime Orlando

Santofimio las causas de la corrupcin en la contratacin pblica radican en la falta de
claridad de los conceptos, la ausencia de lineamientos metodolgicos, condiciones
generales y, sobre todo, ante la ausencia de un ente central que coordine el desarrollo de los
parmetros legales en estos asuntos e indique de manera uniforme criterios para la
prevalencia del orden contractual, se genera inseguridad jurdica para el Estado, servicios
pblicos y las personas interesadas en contratar con el Estado, originando as la ineficiencia
en el sector pblico64.

1.6.2.2 Efectos de la Corrupcin

Respecto a los efectos generados por la corrupcin, al igual que las causas que la generan,
son de carcter econmico, poltico, administrativo, sociales, entre otros. Para Lpez Presa,
destaca que el beneficio particular que toman sus actores en detrimento del bienestar
colectivo, genera efectos perjudiciales sobre la equidad y la eficiencia en lo referente a la
disposicin de los recursos pblicos. Al respecto, precisa el autor lo siguiente:

63
Gustavo Petro. Entrevista, PETRO DESTAPA LA OLLA PODRIDA!CMO FUNCIONAN LAS COSAS
Disponible en http://www.youtube.com/watch?v=s-eBrONYjhU fecha de consulta: 29 de abril de 2011
64
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Misin de Contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y
la transparencia en la contratacin pblica. t. I, II. Bogot D.C. Giro, 2002. 912 p.

28
 La corrupcin corroe y debilita lo que toca, toma de lo colectivo para
beneficiar a lo particular; en el proceso, genera efectos perjudiciales sobre la
equidad y la eficiencia en la asignacin de recursos: afecta ms a quienes
menos tienen y desperdicia energas y esfuerzos. Pero el ms grave efecto
de la corrupcin es, quiz, que prospere clandestinamente al margen de las
normas y del respeto a la moral pblica, lo que acaba por socavar la
confianza en las instituciones e inhibir la bsqueda del bien comn. 65.

A estas posiciones, se suman otras perspectivas, como el paradigma general donde la

corrupcin tiene incidencia en distintos sectores y asuntos de gran importancia para el
Estado; tambin se hallan otros efectos como los sociopolticos, de los cuales Mara Elena
lvarez Bernal hace una reflexin sobre estos, manifestando que: Al hacerse visible la
corrupcin en la vida nacional se causa un grave deterioro a la conciencia social y a la
cultura cvica, donde se genera el descrdito del sistema poltico y la desconfianza en los
polticos66.

Pero los efectos ms notables y perjudiciales para cualquier sociedad, son los efectos
generados en el desarrollo econmico de un Estado, pues la corrupcin produce ciertos
estragos o consecuencias, por malgasto de los recursos pblicos, especialmente en
proyectos de inversin que se manejan a travs de la contratacin pblica, que de cierto
modo menguan los avances en el bienestar econmico de la poblacin de un Estado, como
lo advirti el entonces Secretario General de la ONU, Kofi A. Annan, quien seal que:

La corrupcin se da en todos los pases (grandes o pequeos, ricos o pobres)

pero sus efectos son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo.
Afecta infinitamente ms a los pobres porque desva los fondos destinados
al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios
bsicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversin y las
ayudas extranjeras; siendo un factor fundamental del bajo rendimiento y un
obstculo muy importante para el alivio de la pobreza y el desarrollo 67.

65
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 15p.
66
LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica en la Funcin Pblica. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes.
Direccin General de Publicaciones, Mxico. 2008.
67
NACIONES UNIDAS. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN.

29
Son muchos los efectos que ocasiona la corrupcin en un pas, que va en contra del inters
general de sus asociados, por ello, es pertinente tener unas salidas jurdicas y de otras
clases, para contrarrestar este mal social, que afecta gravemente el funcionamiento de la
administracin pblica de un Estado especialmente cuando se presenta en actividades
administrativas como la contratacin pblica, en la cual sus efectos son ms significativos
y perjudiciales para el erario, que por medio de la actividad contractual pretende cumplir
con los fines estatales y garantizar el bienestar comn de una poblacin.

1.7. CONCLUSIONES

Dicho lo anterior, a manera de consideraciones de este captulo queda por decir que las
distintas definiciones de corrupcin, constituyen un indispensable ejercicio para llegar a
una comprensin clara de este fenmeno en la contratacin pblica, debido a la
complejidad del trmino y la falta de un consenso entre la comunidad acadmica respecto a
qu es corrupcin, sus causas y efectos, es necesario determinar cules son los parmetros
del marco terico central que se pretende exponer en sobre el tema de investigacin, que es
los mecanismos de corrupcin en la contratacin estatal.

En esta parte del trabajo se hizo una relacin de las distintas definiciones de corrupcin
desde varias disciplinas del conocimiento social y poltico. Se defini la corrupcin en
trminos generales como un fenmeno que hace referencia al comportamiento de las
personas que desempeando un cargo, ya sea en el sector pblico o privado, abusan de su
poder de decisin en beneficio propio o de un tercero a cambio de una ddiva y cualquier
recompensa.

Desde perspectiva de uno de los elementos constitutivos de este fenmeno, es decir, los
sujetos que participan en las actividades de corrupcin, por lo tanto sta se entiende como
un acto realizado por una persona, que puede estar al servicio del Estado o en el sector
privado, que transgrediendo una norma busca obtener un resultado en favor de un inters
particular para sta u otra persona.

30
Luego se seleccionaron varios puntos de vista para definir la corrupcin entre los que se
cuentan el aspecto moral y tico, la poltica y desde la perspectiva de la administracin
pblica. Todos estos aspectos se consideran importantes y tienen presencia en la corrupcin
que se presenta en la contratacin pblica de un Estado.

En tal sentido la corrupcin desde el punto de vista moral y tico sera una violacin a los
valores ticos y morales en la conducta de una persona que desarrolla un rol en una
sociedad, ya sea en el mbito pblico o privado.

Por otra parte, se entiende por corrupcin desde la perspectiva econmica, el uso de un
cargo o funcin para actuar de manera contraria a los parmetros que ordena el ejercicio de
ese cargo, con el fin de buscar un beneficio econmico propio o para un tercero. Desde la
poltica la corrupcin debe entenderse como el aprovechamiento ilegtimo del poder
pblico en beneficio del inters privado.

La corrupcin en la administracin pblica contiene varios elementos de los anteriores

conceptos y se define como la conducta irregular de un servidor pblico en contra de sus
deberes inherentes al cargo, en beneficio de los intereses propios o de un tercero, todo esto
en el marco del ejercicio de una funcin pblica.

Dentro de este tipo de corrupcin se encuentra la corrupcin en la contratacin pblica que

es la actuacin irregular de un funcionario que afecta el correcto funcionamiento de un
proceso contractual de una entidad pblica, a cambio de un beneficio particular.

Es as, que los diferentes conceptos sobre la corrupcin que se han tratado en este captulo
brindan un panorama ms claro al momento de entender la magnitud del problema que
representa la corrupcin en la contratacin pblica, porque en esta actividad se ven
reflejadas varias de las caractersticas de los distintos tipos de corrupcin que se presenta
en otros campos de la vida pblica y privada tales como: la poltica, la economa y la
administracin pblica, que guardan una correlacin con el tema de la corrupcin en la

31
contratacin pblica, porque convergen varios de los intereses particulares que representan
cada uno de estos campos en cuanto a corrupcin se refiere.

Se deja claro que el propsito de este captulo no es estudiar a profundidad el fenmeno de

la corrupcin, puesto que existen infinidad de estudios que han desarrollado este tema,
pero se considera necesario tratar algunos aspectos bsicos que se han trabajado sobre la
corrupcin en todo sus campos. Es por ello que hablo de las causas y efectos de la
corrupcin, en especial la administrativa.

En consecuencia, las causas que dan origen a la corrupcin en actividades de la

administracin pblica, como es el caso de la contratacin pblica, estn marcadas por
mltiples perspectivas que parten de aspectos polticos, sociales, econmicos y morales.
En el caso de la contratacin pblica la corrupcin se presenta (adems de los factores
sociales, polticos y morales ) motivada por los altos recursos econmicos y el alto grado de
discrecionalidad con que cuentan los funcionarios encargados de adelantar los procesos de
contratacin, sumado a la falta de claridad en los conceptos jurdicos y las normas que
regulan el proceso de contratacin pblica en Colombia, que se ha evidenciado en las
distintas reformas a la Ley 80 de 1993 y La Ley 1150 de 2007 y sus decretos
reglamentarios.

Por otra parte, la corrupcin en la contratacin que a su vez afecta negativamente el

cumplimiento de los fines del Estado, debido a que esta actividad administrativa es un
importante instrumento con el cual cuenta el Estado, de todo los niveles, para poder
ejecutar todas las acciones de tipo administrativo que den cumplimiento a los fines que
tiene cualquier Nacin y son acciones como la corrupcin que ponen en peligro este
cometido establecido en la Constitucin Poltica.

32
33
 CAPTULO SEGUNDO

2. EL MANEJO DE LACORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL

La corrupcin se encuentra presente en muchas de las actividades de la administracin

pblica, verbi gratia la contractual, que debido a este fenmeno se ha convertido en una de
las principales fuentes de detrimento patrimonial del Estado, sin que medie distincin
alguna entre Estados subdesarrollados68 y desarrollados. Este problema se presenta con
mayor frecuencia en la contratacin pblica, debido a las grandes cantidades de recursos
del erario que se destinan y ejecutan en la misma, cuyos objetivos principales son los de
facilitar la prestacin de los servicios pblicos, satisfacer las necesidades esenciales de la
poblacin y cumplir con los dems fines del Estado en virtud del inters general, frente a lo
cual la Corte Constitucional adujo:

Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado

social de derecho es una modalidad de gestin pblica, regida por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economa,
imparcialidad y publicidad previstos en los artculos 209 y 123 de la
Constitucin Poltica como parmetros especficos del cumplimiento de la
funcin administrativa y en general, constituyen ncleo axiolgico
inherente a la filosofa del Estado social de Derecho.
El fin de la contratacin pblica en el Estado Social de Derecho est
directamente asociado al cumplimiento del inters general, puesto que el
contrato pblico es uno de aquellos -instrumentos jurdicos de los que se

68 En el caso se Colombia, segn lo dicho por el Zar Anticorrupcin scar Enrique Ortiz Gonzlez al peridico El Pas
de Cali: el Zar Anticorrupcin compar los resultados de una encuesta realizada el ao pasado por la Universidad
Externado de Colombia a 560 empresarios colombianos, que concluye que el valor promedio de un soborno para acceder
a la contratacin pblica es del 12,9%. [] segn Ortiz Gonzlez, que si para 2009 el presupuesto de inversin asciende a
$30 billones, la corrupcin se come $3,9 billones. Con esos recursos podran financiarse dos aos de la seguridad
democrtica, beneficiar a 347.000 familias con un subsidio de vivienda individual de $11,5 millones cada una; pagar la
educacin de 325.000 nios cada uno a razn de $1,2 millones anuales o los diez semestres de 80.000 universitarios con
un valor de $5 millones por semestre. Lo peor es que con esa plata se construiran 1.800 acueductos y 2.000
alcantarillados para municipios pobres; se podran evitar dos reformas tributarias o extender por cuatro aos ms Familias
en Accin, el programa que atiende a tres millones de familias de escasos recursos. Corrupcin, el sida del Estado en
Colombia por Arcadio Gonzlez Ardila. El Pas, Cali. 6 de septiembre de 2009 Disponible en:
http://www.anticorrupcion.gov.co/rss/nota.aspx?id=159 Fecha de consulta: 15 de octubre de 2010.

34
 vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes
pblicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboracin de los
particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administracin,
las tareas acordadas. De hecho, la contratacin del Estado es una de las
formas de actuacin pblica de mayor utilizacin, pues muchos sostienen
que el contrato estatal surge con la propia consolidacin del Estado
moderno, pues cuando ste asume la responsabilidad de prestar los servicios
y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y,
por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del
apoyo, la intervencin y la experiencia que aportan los particulares.69.

Por lo tanto, la corrupcin al estar presente en la contratacin estatal, directamente afectara

el cumplimiento de estos propsitos estatales, la cual generalmente se manifiesta a travs de
prcticas como el pago de ddivas por parte del sector privado que pretende acceder y
ejecutar estos contratos, generando notables irregularidades que perfectamente encajaran
en tipos penales, faltas disciplinarias, responsabilidades fiscales y violaciones a la norma
contractual, por parte de los funcionarios y particulares que intervienen en el proceso
contractual pblico.

Ante esta situacin, la normativa en materia de contratacin pblica, adems de buscar

garantizar un sistema de contratacin ms eficiente y perseguir mejores beneficios
econmicos para las partes contratantes, busca tambin proveer mecanismos jurdicos
eficaces que prevengan y reprendan toda prctica irregular como la corrupcin, que vulnere
cualquier derecho de las partes contratantes, atente contra el marco legal y ocasione un
detrimento al patrimonio pblico.

Bajo esta iniciativa, estos mecanismos en principio buscan implementar preceptos

axiolgicos de carcter jurdico aplicados a la contratacin pblica, modalidades de
seleccin de contratistas donde prime la objetividad en la seleccin de los mismos,
procesos contractuales ms transparentes y otros mecanismos jurdicos capaces de
contrarrestar la corrupcin, tal como lo destaca Mnica S. SAFAR DAZ, al decir:

69
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 de 2009. Ref. Exp. D-7663, M.P. Mara Victoria Calle Correa. Bogot,
Octubre de 2009.

35
 La necesidad de garantizar la transparencia en la contratacin pblica ha
llevado a la estandarizacin de procedimientos de seleccin de contratistas
en los cuales se debe partir de unas condiciones sustanciales y
procedimentales previamente definidas como las bases de la contratacin,
que se enmarcan en una secuencia de actuaciones que deben ser de carcter
pblico -salvo expresas excepciones- y en las que la regla general y
prcticamente nica es la de garantizar, mediante la difusin de la
informacin sobre la futura contratacin, la mxima concurrencia de
oferentes, pues se tiene el firme convencimiento de que con ello se
incrementar la probabilidad de contratar la oferta ms favorable que existe
en el mercado para la satisfaccin del inters general. Por ello, por lo
general las regulaciones en materia de contratacin pblica a nivel mundial
consagran el mismo procedimiento que implica la solicitud de propuestas
en un marco de competencia, con el fin de proveer a la administracin de
bienes, obras y servicios mediante contratos con precios bajos y alto nivel de
calidad, luchar contra la corrupcin y ofrecer igualdad de oportunidades a
todos los interesados para que gocen de los beneficios de mantener una
relacin contractual con el Estado. 70

En este sentido, es necesario estudiar a continuacin el manejo que las normas de la

contratacin estatal le han dado a la corrupcin, partiendo de la aplicacin de principios
jurdicos en los procesos de seleccin del contratista, donde se considera que existe mayor
presencia de irregularidades.

2.1 LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

La contratacin pblica en Colombia ha tenido un amplio desarrollo normativo a lo largo

de su historia, el cual siempre se ha encaminado a mejorar la eficiencia del sistema de
contratacin en favor de los intereses generales de la sociedad. Por lo tanto, es pertinente
tener en cuenta la siguiente conceptualizacin:

El marco jurdico de la contratacin pblica colombiana ha estado signado

histricamente por su inestabilidad normativa, generadora indiscutible de
inseguridad jurdica, no slo frente a los operadores de aqulla, sino tambin
en lo fundamental, respecto de la generalidad de los asociados dispuestos
cotidianamente a relacionarse de manera contractual con el Estado en un
70
SAFAR DAZ, Mnica S. Anlisis econmico de los procedimientos de seleccin de contratistas del Estado en el
Derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente. Bogot. Universidad Externado de Colombia, 2009

36
 ambiente de igualdad y competencia leal. El cambio de reglas y la alteracin
conceptual y de principios en algunos casos fundado en argumentaciones
intrascendentes, raramente sustanciales, o en simples discursos ocasionales,
esencialmente polticos, pretendidamente sumidos en banderas de lucha
abierta contra la corrupcin, como si las corruptas fuesen las normas, nos ha
legado, desde la perspectiva jurdica, un enjambre de difcil lectura en
ocasiones confuso y contradictorio, sustentado en concepciones ideolgicas
en esencia incompatibles, sobre las cuales se pretende, de manera facilista,
postular pomposamente la legalidad de la contratacin pblica
colombiana71.

Por su parte el tratadista Younes Moreno afirma:

Vamos a distinguir las siguientes etapas, solamente como criterio

metodolgico para separar perodos importantes en la evolucin histrica
del rgimen de los contratos con el Estado en el pas. Primera poca. Esta
comprendera la normatividad expedida desde la expedicin de la
Constitucin de 1886 hasta el decreto 528 de 1964. Durante este perodo fue
profusa la legislacin en la materia. Citemos la Ley 153 de 1887, que
reform el Cdigo Civil; la Ley 53 de 1909, relativa a la clusula penal y la
clusula de caducidad en los contratos de gobierno; la ley 110 de 1912 o
Cdigo Fiscal, que se refiri entre otros temas a la adquisicin de bienes por
el Estado; el decreto-ley 911 de 1932 a su turno se refiri al certificado de
reserva y a la subordinacin de los pagos a las apropiaciones presupuestales;
luego, la ley 65 de 1911 menciono los casos en que proceda la licitacin
privada; con posterioridad la ley 61 de 1921 sent como reglamento la
licitacin pblica [] la ley 167 de 1941, antiguo Cdigo Administrativo,
que dedic uno de sus captulos a los Contratos de la administracin y las
leyes 4 de 1964 y 36 de 1966 sobre contratos de obra pblica. Segunda
poca. Esta se iniciara, a nuestro modo de ver las cosas, con la expedicin
del decreto 528 de 1964, de la reforma jurdica de ese ao, porque radic en
la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo el conocimiento de los
litigios emanados de contratos administrativos. Ello permiti el desarrollo
jurisprudencial desde el punto de vista del derecho pblico, y no desde el
ngulo del derecho civil que aplicaba la Corte cuando era de su rbita dicha
competencia. Ejemplo de esto la sentencia 12 de abril de 1935 de la sala de
negocios generales de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se afirmaba:
La nacin al contratar, queda sometida a las prescripciones del derecho
comn que gobiernan los contratos, siendo una de ellas la del artculo 1602
del Cdigo Civil. Tercera poca. Este tercer perodo de la contratacin
administrativa inicia con la expedicin del decreto-ley 150 de 1976, cuyo
71
BENAVIDES, Jos L. y SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O. Contratacin estatal, Estudios sobre la reforma del
estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009

37
 mrito mayor fue sin duda el de lograr compilar, mediante un gran esfuerzo
de sntesis, toda la legislacin anterior en un solo estatuto. Cuarta poca.
Este perodo se integra con la expedicin de la ley 19 de 1982, del decreto
222 de 1983 y de los decretos reglamentarios correspondientes. [] el ttulo
cuarto del estatuto contractual incorpora los principios de terminacin,
modificacin e interpretacin unilaterales, que ya eran de recibo en otras
legislaciones como la francesa, la espaola y la argentina. [] Quinta
poca. La ley 80 de 1993. Es otra etapa en la materia. En sustitucin del
decreto-ley 222 de 1983 rige los contratos que suscriban las entidades
estatales, con el objeto de dar cumplimento a los fines de la administracin,
la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados. [] Sexta poca. Est
constituida a partir de la ley 1150 de 2007 que introdujo reformas a la ley 80
de 1993 con miras a la eficiencia y la transparencia en la contratacin con
recursos pblicos.72

Con el nimo de ser breves, a continuacin se tratarn los siguientes temas: los principios
rectores que rigen en la contratacin estatal y que se aplican en los procesos de seleccin
del contratista y como aquellos influyen en el manejo de la corrupcin en la actividad
contractual en Colombia.

2.2 GENERALIDADES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL

La contratacin estatal tiene por finalidad el cumplimiento de los fines estatales, la

continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos
fines.73.

El principal responsable, para el cumplimiento de esta finalidad, es el servidor pblico, a

travs de actuaciones desempeadas con decoro y honestidad, enmarcadas dentro de los
principios constitucionales y legales de la funcin administrativa, que se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

72
YOUNES MORENO, Diego J. Curso de derecho administrativo 8 ed. Editorial Temis, Bogot 2007
73
LEY 80 DE 1993. Art. 3.

38
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones74 y que tambin son
aplicados en la contratacin estatal. Es por ello que, ante cualquier conducta irregular, por
parte de los sujetos que intervienen en estos procesos, no solamente se vulneraran estos
principios, sino que se estara incurriendo en faltas contra la funcin pblica, la ley, y en
algunos casos cometiendo actos de corrupcin.

Ahora bien, los principios que rigen la actividad contractual son reglas que imbuyen en
toda la regulacin, sin que demanden una manifestacin legal expresa. Tienen su aplicacin
al momento mismo de hacer la interpretacin del contrato o de cualquiera de sus
estipulaciones75. Dichos principios y reglas fundan la teora y la prctica del contrato estatal
y el rgimen legal que los gobierna, reduciendo a una mnima expresin la facultad
discrecional de la administracin respecto a este campo. A estos principios y mandatos
estn sometidas las entidades estatales cuando contratan, y los particulares que suscriben
contratos con ellas, de obligatorio cumplimiento e instituidos como garanta en las etapas
de la contratacin estatal; tal como lo dispone el artculo 23 de la Ley 80 de 1993: Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo
a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la funcin administrativa76.

En consecuencia, estos principios se convierten en una herramienta esencial para la lucha

contra la corrupcin, debido a que muchos de ellos van encaminados a que se brinden
garantas a las partes contratantes, y frenar de antemano ilegalidades e irregularidades como
la corrupcin.

Siendo selectivos en la manera de abordar este tema, a continuacin se esbozarn aquellos

principios de mayor relevancia en la lucha contra la corrupcin en la actividad contractual,

74
PREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano.
75
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La Contratacin De Las Entidades Estatales.
76
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratacin Administrativa, Ley 80 de 1993 Comentarios- Legislacin Doctrina
Jurisprudencia.

39
sin restarles importancia a los dems77. El objetivo es marcar el valor que tienen estos
principios en la lucha contra la corrupcin en la contratacin pblica; estos principios son:

A. EL PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA: se considera que es el principal

fundamento axiolgico para la consolidacin de los mecanismos jurdicos contra la
corrupcin en la contratacin pblica, debido a que va dirigido al direccionamiento de la
conducta de los funcionarios pblicos que intervienen en las decisiones de los procesos
contractuales, a quienes se le exige por parte de la ley, que dichas funciones sean
desempeadas con decoro y bajo el manto de los valores morales que debe tener cualquier
ciudadano que desempee un cargo o ejerza una funcin pblica.

Sobre este principio el tratadista Palacio Hincapi manifiesta que: ste hace alusin a la
sustantivacin que debe admitir cada conducta de los servidores que llevan a cabo estos
cometidos, dicha moralidad se refleja en las actuaciones con transparencia y la
transparencia se hace efectiva mediante la publicidad de los actos, sin querer decir que en
las actuaciones que exigen menos publicidad est ausente la moralidad. Ella debe estar
presente en cada una de las acciones u omisiones del Estado78. En resumen, en el marco de
la legalidad de la accin del funcionario con el respeto de los principios que inspira la
funcin pblica. Sera imposible que la conducta de un funcionario afecte cualquiera de los

77
Sobre los dems principios de la contratacin estatal, el profesor Diego Younes M: Son principios especiales que se
deben observar en el proceso de la contratacin, los siguientes: [] b) De economa, segn el cual en el proceso de
seleccin se realizarn las actividades estrictamente necesarias para asegurar la escogencia objetiva de la propuesta,
sealndose trminos preclusivos y perentorios.
Segn este principio, regulado por el artculo 25 de la ley 80 de 1993, y por la ley 1150 de 2007 en su artculo 7, los
contratistas deben prestar garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Adicionalmente
esta norma precisa que las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas
para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y, en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo. c) De
responsabilidad, mediante el cual los servicios pblicos responden por sus actuaciones y omisiones, debiendo indemnizar
los daos que llegaren a causar por razn de ellas. d) De mantenimiento de la ecuacin contractual, segn el cual se debe
mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. e)
La igualdad, el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos, as como la
buena fe, son principios igualmente aplicables. Si se rompe esta igualdad o equivalencia por causas no imputables al
afectado, las partes deben adoptar con prontitud las medidas necesarias.
Son reglas de interpretacin la de que con la contratacin estatal, las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la prestacin de los servicios pblicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
YOUNES MORENO, op. cit. 197 p.
78
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La transparencia en la contratacin del Estado.

40
principios de la funcin administrativa o cualquiera de los intereses colectivos que por igual
razn no afectara el principio de la moralidad.79

Es importante resaltar, que el Consejo de Estado ha desarrollado el concepto moralidad

administrativa, como un principio orientador de la actividad de los servidores pblicos, la
cual presupone una relacin directa con la funcin administrativa. La Ley 472 de 1998, no
define la moralidad administrativa, slo la cataloga como un derecho colectivo, y ha sido
definida por el Consejo de Estado, de la siguiente forma:

[] se puede decir que la moralidad administrativa implica que las

actuaciones de los servidores pblicos se desenvuelvan con el propsito de
inters pblico y con honestidad, lealtad, inters y acatamiento de la ley.
Desde esta ptica, se considera como () inmoral toda actuacin que no
responda al inters de la colectividad y especficamente, al desarrollo de
los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo
ejecuta, por lo que todo quebranto de la ley no constituye, necesariamente,
violacin a la moralidad administrativa segn lo ha precisado la Sala en
los siguientes trminos: (...)Debe recordarse que la moralidad
administrativa, en tanto principio constitucional, se encuentra
interrelacionada con otros principios y, eventualmente, su proteccin
podra comprender la de alguno de stos. En el sub judice, el principio que
se estudia est relacionado con el de legalidad, pues el desconocimiento
del referido precepto normativo implica su inobservancia; no obstante, la
Sala advierte que la vulneracin del principio de legalidad no implica -en
este caso- la del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no
toda ilegalidad da lugar a la vulneracin de la moralidad80.

En esta sentencia el Consejo de Estado aborda el concepto de Moralidad Administrativa

desde la perspectiva de los principios rectores de la funcin pblica y como derecho
colectivo, sin hacer una distincin clara entre los dos conceptos, puesto que la moralidad
administrativa, en el ordenamiento jurdico, como principio, se manifiesta en un mandato
que delimita y exige un parmetro de comportamiento a los servidores pblicos que ejercen

79
Ibdem Pg. 238.
80
CE. Seccin Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005. Exp. 0157701 M.P. Germn Rodrguez Villamizar.

41
una funcin administrativa, y como derecho, es un bien jurdico objeto de tutela del que son
titulares todos los administrados81.

La moralidad administrativa tiene una doble connotacin como principio rector de rango
Constitucional de la funcin pblica consagrado en el artculo 209 de la Constitucin
Poltica de 1991, y por otro lado se define como derecho colectivo reconocido tanto en la
Ley 472 de 1998 como en la nueva Ley 1437 de 2011 que en su art. 3 nm. 5 establece el
principio de moralidad de la siguiente forma: En virtud del principio de moralidad, todas
las personas y los servidores pblicos estn obligados a actuar con rectitud, lealtad y
honestidad en las actuaciones administrativas. Pero frente a esta normatividad de valores,
siempre han existido crticas al respecto, por ejemplo para el profesor Santofimio:

Llevar a norma positiva el principio de la moralidad constituye no slo un

error, sino el mayor de los despropsitos del constituyente. Convertir en
norma jurdica la moralidad implica distorsionar el sentido de las cosas y
normativizar lo que, por naturaleza, es imposible circunscribir al mundo
positivo. Vale aqu recordar lo que expresa NGEL LATORRE sobre el
problema de lo jurdico y lo moral; mientras en el mundo de lo jurdico al
establecerse una norma jurdica se pretende formalizar una regla de
conducta, que es un enunciado que establece la forma en que ha de
ordenarse una relacin social determinada, es decir, una relacin entre dos o
ms personas, con sancin prefijada en el mismo ordenamiento, en lo
moral el problema es diferente: la norma moral supone la conciencia de
un deber, de una conducta que hemos de observar. Su infraccin lleva
aparejado el reproche moral, es decir, el juicio de que no se ha hecho lo que
se deba, el juicio de que esa conducta es mala. Por otro lado, el Derecho
pretende garantizar un orden social y sanciona con la fuerza del Estado, la
moral impone un orden personal que orienta las conductas del sujeto de
acuerdo con sus convicciones. De aqu que la misma puede resultar
indiferentes al Derecho. Pero el problema es an ms complejo. Cuntos
son los criterios morales que pueden existir? Sin duda alguna, muchos; de
aqu que su elevacin a norma jurdica no sea otra cosa que un absurdo.
No obstante, como intrpretes del ordenamiento nos corresponde darle
efectividad al principio para no caer en interpretaciones que lo hagan
inaplicable. En este sentido y teniendo en cuenta que en cuanto valor el
concepto de moralidad pretende denotar una actitud coherente del servidor

81
ORTIZ SERRANO, Adriana Catalina. Particulares vinculados por la fuerza normativa de la moralidad administrativa.
TESIS DE GRADO N 55.

42
 pblico para con la legalidad y fines del ordenamiento, no nos queda otra
alternativa que la de sostener que la moralidad a que hace referencia el
constituyente no es otra que la de un adecuado comportamiento del servidor
pblico respecto de las formalidades y finalidades que se derivan del
principio del respeto al bloque de legalidad. La moralidad del servidor
pblico como tal slo puede ser medida directamente con los parmetros
que se deduzcan de los principios, valores y normas a los cuales se
encuentran sujeto.82

Pero a pesar de estas crticas, este principio representa un papel importante en la lucha
contra la corrupcin, porque va dirigido a regular la conducta de los sujetos (servidores
pblicos y contratistas) que intervienen en todos los procesos contractuales y cuyas
actuaciones indebidas afectaran la contratacin pblica, que es uno de los medios por el
cual se llevan a cabo los fines del Estado.

EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA: El principio de transparencia lo define el Consejo de

Estado, evocando una jurisprudencia de la C.S.J, en la cual puntualiza lo siguiente:

quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa

que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la
opacidad, lo turbio y lo nebuloso. As la actuacin administrativa,
especficamente la relacin contractual, debe ser perspicua, tersa y
cristalina. () Se trata de un postulado que pretende combatir la
corrupcin en la contratacin estatal, que en sus grandes lneas desarrolla
tambin los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia,
imparcialidad y publicidad aplicados a la funcin administrativa83.

Algunos autores nacionales han determinado la importancia que tiene el principio de

transparencia en la lucha contra la corrupcin administrativa, en especial en la contratacin
estatal, entre los cuales se encentra el Prof. Jaime Orlando Santofimio Gamboa quien sobre
este principio ha dicho: Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la

82
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Procedimientos administrativos y tecnologa. 122 p.
83
CONSEJO DE ESTADO, Sala de los Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 29 agosto de 2007
Rad. Nm. 85001-23-31-000-1996-00309-01(15324), C.P. Mauricio Fajardo Gmez. Extrado de la sentencia: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 19 de diciembre de 2000, Exp.17088, M.P. lvaro Orlando
Prez Pinzn.

43
corrupcin en la contratacin estatal, que en sus grandes lneas desarrolla tambin los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y
publicidad84, aplicados a la funcin administrativa, segn el Art. 209 de la Constitucin
Poltica de 1991.

Por su parte, Juan ngel Palacio H. manifiesta que:

con este principio se ataca la corrupcin, tambin garantiza la moralidad

de la contratacin, la imparcialidad de la Administracin en la escogencia
del contratista al exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas,
claras, completas y objetivas. En este principio se congregan tambin los de
igualdad, publicidad y el de libre concurrencia o competencia, que sirven de
base a la forma ms clara de las distintas modalidades de seleccin del
contratista.85.

Sobre las consecuencias que tiene este principio, el profesor Carlos Guillermo Castro
precisa: En Colombia, el principio de transparencia se encuentra consagrado en el artculo
24 de la Ley 80 de 1993, y tiene las siguientes consecuencias:

Posibilidad de que los interesados tendrn oportunidad de conocer y

controvertir los informes, los conceptos y las decisiones que se rindan o
adopten, permitiendo que los interesados expidan copias de estos
documentos.
Sobre la publicidad de los documento Se colige de lo expuesto, que la
publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder
pblico, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre
que la excepcin, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin
constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad.
Igualmente, deber analizarse en trminos de razonabilidad y
proporcionalidad, como quiera que ella afecta, segn se ha anotado, un
conjunto de derechos fundamentales.
El carcter pblico de los expedientes de contratacin, aspecto respecto del
cual fueron muy importantes las reformas incorporadas por el Decreto 2170
de 2002 que estableci la publicidad de los proyectos de los pliegos de
condiciones y de los pliegos de condiciones definitivos, y que
posteriormente fue derogado por el artculo 7 del Decreto 2434 de 2006, el

84
BENAVIDES, Jos Luis y SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Compiladores). Contratacin estatal, Estudios
sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2007.
85
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La Contratacin de las Entidades Estatales, 6 ed. op. cit. 56 p.

44
 cual, sin embargo, consagra una regulacin muy similar a la del Decreto
2170 consagrando igualmente la publicidad de los pliegos de condiciones y
trminos de referencia, y de los proyectos de los mismos (en la actualidad
rige el Decreto 1510 de 2013)86.

En sntesis, el objetivo del principio de transparencia es el de prevenir toda actuacin que

pueda terminar en actos como los de corrupcin por las partes contratantes. Adems, este
principio involucra varios conceptos bsicos como los de seleccin objetiva, contradiccin,
publicidad y moralidad administrativa, entre otros87.

Su desempeo es crucial en la lucha contra la corrupcin en la contratacin pblica, no slo

en la normatividad colombiana sino en otros ordenamientos internacionales, por lo tanto, se
considera como un precepto de carcter universal88, puesto que se convierte en un slido
mecanismo de anticorrupcin en todo el proceso de la contratacin pblica, imprimindoles
cualidades como claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez a stos, con la
finalidad que los mismos estn a la vista de todos para alertar irregularidades como la
corrupcin.

B. Por ltimo, el principio de Seleccin Objetiva, que tiene una doble funcin en los
procesos de contratacin pblica; por una parte sirve de precepto orientador a la hora de
seleccionar los contratistas del Estado, bajo ciertos parmetros que brinda unas garantas
para los ofertantes, y por otro lado, su aplicacin se convierte en un deber, al tenor del Art.

86
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo; GARCA LPEZ, Luisa Fernanda y MARTNEZ VARGAS, Juan Ramn. op.
cit. 124 p.
87
QUINTERO MNERA, Andrs y MUTIS VANEGAS, Andrs. LOS CONTRATOS DEL ESTADO EN LA LEY 80
DE 1993.
88
Un ejemplo de la universalidad de este principio y su importancia en la lucha contra la corrupcin se encuentra en la
Directiva 18/2004 sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de
suministro y de servicios de la Unin Europea, en su artculo 2 Principios de adjudicacin de contratos, que reza: Los
poderes adjudicadores darn a los operadores econmicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarn con
transparencia.. Al respecto de este principio el profesor Jos Antonio Moreno M. sobre este principio precisa lo
siguiente: La transparencia es un arma eficaz en la lucha contra la corrupcin y los fraudes de todo tipo respecto de los
fondos pblicos. La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia de ambigedad en las clusulas
contractuales, la desaparicin de las condiciones de inmunidad e impunidad para muchos infractores, son argumentos en
apoyo del establecimiento de rigurosos sistemas procedimentales y de control de la contratacin pblica [] La
transparencia en la contratacin pblica puede garantizarse por cualquier medio adecuado, especialmente la publicidad
que debe contener, en general, la informacin necesaria para permitir a los posibles interesados decidir si les interesa
participar en el procedimiento. MORENO MOLINA, Jos. La Contratacin Pblica en los Pases de la Comunidad
Andina: un Estudio Comparado con El Derecho de la Unin Europea.

45
5 de la ley 1150 de 2007, al momento de realizar un proceso de seleccin. El profesor Jos
Luis Benavides comenta:

El mismo artculo 29 de la Ley aporta una definicin al explicar que es

aquella en que la escogencia se hace al ofrecimiento ms favorable a la
entidad y a los fines que busca, sin tener en consideracin factores de afecto
o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. Se trata
fundamentalmente de una preocupacin de rentabilidad, aunque esta nocin
presenta ciertas particularidades cuando nos referimos a una entidad
estatal89.

Este principio goza tambin de un carcter universal dentro de los procesos contractuales
del Estado que debe ser acatado y respetado por todos los servidores pblicos
independientemente del trmite que corresponda agotar para la escogencia del contratista.
En este sentido, no puede entenderse una seleccin de contratistas para atender
necesidades propias de los intereses generales en donde no se aplique y desarrolle
ampliamente este principio de la contratacin90.

Al igual que los anteriores principios, ste es importante en la lucha contra la corrupcin,
pero es uno de lo ms vulnerados, debido a que cada vez ms se interponen intereses
particulares en la adjudicacin de un contrato estatal en contra del inters general,
afianzndose ms la corrupcin en la contratacin pblica. Ante este problema, el profesor
Carlos G. Castro formula la siguiente pregunta:

Cul es el agujero por el cual ingresa este fenmeno en la administracin?

Existen muchas respuestas a este interrogante, pero en su opinin: () el
problema est en dos situaciones que han sido denunciadas por
GIMBERNAT ORDEIG: la existencia de clusulas para la seleccin del
contratista tan abiertas como adjudicar al mejor postor o a la proposicin
ms ventajosa, y la expansin de los mecanismos de contratacin directa
para la seleccin del contratista.91

89
BENAVIDES, Jos Luis. EL CONTRATO ESTATAL: Entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
90
Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. (Compiladores). op. cit 77 p.
91
CASTRO C., Carlos G., GARCA LPEZ, Luisa F. y MARTNEZ V. Juan R. op. cit. 151 p.

46
En resumen, el cumplimiento de estos principios de la actividad contractual del Estado,
hacen parte de las herramientas para combatir la corrupcin en la contratacin pblica, y
debido a la calidad axiolgica de los mismos, su aplicacin necesariamente sera
obligatoria en todas las etapas del procedimiento contractual, para garantizar con ellos,
procesos ms transparentes y que favorezcan a los intereses comunes del Estado y sus
asociados.

2.3 MODALIDADES DE SELECCIN DEL CONTRATISTA

Las modalidades de seleccin del contratista son aquellos procedimientos por medio de los
cuales las entidades contratantes escogen la oferta ms favorable a sus intereses, en
desarrollo del principio de seleccin objetiva. La Ley 80 de 1993 configur un esquema en
el cual, por regla general, la seleccin del contratista deba efectuarse a travs del
procedimiento de licitacin pblica y, slo de manera excepcional, en las hiptesis avaladas
por el derogado numeral 1 del artculo 24 a travs del mecanismo de la contratacin
directa92.

Estos procedimientos creados por la ley de contratacin estatal, para escoger al contratista
en uso de distintas modalidades, dependen particularmente de la posibilidad de
participacin en dicho proceso93. Este avance legislativo en materia de seleccin de los
contratistas a travs de la implementacin de la Ley 80 de 1993 ha sido un paso importante
en la historia legislativa de la contratacin pblica en Colombia. Sobre esta implementacin
el profesor Ivn Daro Gmez Lee precisa:

Con la Ley 80 de 1993 se presentaban dos modalidades de seleccin: i).

Licitacin pblica y concurso de mritos y ii). Eventos de contratacin
directa. Los decretos reglamentarios de la Ley 80 de 1993 a su vez,
establecan distintas situaciones para los eventos de contratacin directa, lo
cual, nos llevaba a sostener que en sta haba una modalidad llamada de
contratacin directa, para aquellos casos de cuanta que representara al 10%

92
REYES YUNIS, Laura. Ley de contratacin administrativa. Reforma a la contratacin estatal.
93
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. comp. op. cit. 94 p.

47
 o menos de la menor cuanta.[] vale la pena mencionar que el concurso
de mritos segn la Ley 80 de 1993, vena a ser un procedimiento idntico
al de la licitacin pblica, y que se adelantaba cuando el objeto del contrato
consista en estudios y trabajos tcnicos, intelectuales o especializados de
consultora. De ah que fueran asimilables en la Ley 80 de 1993 los procesos
de licitacin pblica y los de concurso de mritos.94

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 implement en el ordenamiento jurdico una filosofa

general que se resume en dos caractersticas: primero la de idear un sistema que asegure la
seleccin contractual ms acertada, es decir, la del contratista que desde todo punto de vista
sea la mejor opcin; en segundo lugar se busca que los mecanismos selectivos procuran
realizar los principios de celeridad y eficacia; en conclusin se persigue la eleccin del
mejor95.

Estas modalidades de seleccin, se basan en principios cuya finalidad es ejecutar procesos

transparentes, tanto en la seleccin del contratista, como en los actos que adjudican,
evitando irregularidad, ilegalidad o corrupcin. Es por ello que los avances legislativos en
esta materia, como la actual reforma al Estatuto de la Contraccin Estatal, buscan que los
principios de transparencia y eficiencia96 en la contratacin pblica, sirvan como
mecanismos para frenar actuaciones ilcitas, ilegales y aquellas que se identifique como
corruptas.

Las modalidades de seleccin del contratista estn establecidas en el artculo 2 de la Ley

1150 de 2007, de las que se enumeran las siguientes: la licitacin pblica, seleccin
abreviada, concurso de mritos, contratacin directa, contratacin mnima cuanta
(adicionado por la Ley 1450 de 2011) y contratacin cuyo valor no excede del 10 por
ciento de la menor cuanta de la entidad independientemente de su objeto (adicionado por
la Ley 1474 de 2011). La Ley 1474 de 2011 adicion lo siguiente:

94
GMEZ LEE, Ivn Daro. Marco y procedimientos de la nueva contratacin, 2 ed.
95
QUINTERO M. Andrs y MUTIS V. Andrs. op. cit. 53 p
96
GACETA DEL CONGRESO No. 458 del 2005. Proyecto de Ley No. 20 de 2005 SENADO. Art. 1. Objeto. La
presente ley tiene por objeto introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, as como dictar
otras disposiciones generales aplicables a toda contratacin con recursos pblicos. Disponible en:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 fecha ltima consulta 18 de mayo de 2010.

48
 En aquellos eventos en que el rgimen aplicable a la contratacin de la
entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos
contratos estar en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad
ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o
cuando la ejecucin del contrato interadministrativo tenga relacin directa
con el desarrollo de su actividad.
5) Contratacin mnima cuanta. La contratacin cuyo valor no excede del
10 por ciento de la menor cuanta de la entidad independientemente de su
objeto, se efectuar de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicar una invitacin, por un trmino no inferior a un da hbil, en
la cual se sealar el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin,
as como las condiciones tcnicas exigidas.
b) El trmino previsto en la invitacin para presentar la oferta no podr ser
inferior a un da hbil.
c) La entidad seleccionar, mediante comunicacin de aceptacin de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas.
d) La comunicacin de aceptacin junto con la oferta constituyen para todos
los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuar el
respectivo registro presupuestal.
6. La contratacin cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor
cuanta de la entidad independientemente de su objeto, se efectuar de
conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicar una invitacin, por un trmino no inferior a un da hbil, en
la cual se sealar el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin,
as como las condiciones tcnicas exigidas;
b) El trmino previsto en la invitacin para presentar la oferta no podr ser
inferior a un da hbil;
c) La entidad seleccionar, mediante comunicacin de aceptacin de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas;
d) La comunicacin de aceptacin junto con la oferta constituyen para todos
los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuar el
respectivo registro presupuestal. 97

En el caso colombiano, la contratacin es relativamente libre, a diferencia de otros pases,

donde es totalmente libre la eleccin del contratista del Estado. Resulta sorprendente que en
otras latitudes existan formas de contratacin en las que la eleccin del contratista o co-
contratante se haga de manera libre por el funcionario competente, sistemas que trabajan

97
LEY 1474 de 2011, Art. 95. Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011

49
con base en la confianza que hay en la rectitud y capacidad de quienes representan los
intereses pblicos. Pero tambin hay sistemas, como el nuestro, en el cual las facultades del
administrador pblico, en materia de contratacin, son bien restringidas98.

En conclusin, el marco normativo que regula la contratacin pblica en Colombia

establece una serie de principios rectores para la actividad contractual del Estado y que son
esenciales para la consolidacin de procedimientos contractuales ms objetivos, eficientes,
transparentes en favor del inters general de la administracin pblica, como lo dispone la
Ley 1150 de 2007 en su artculo 5: Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se
haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin
subjetiva, en el cual se entiende por ofrecimiento ms favorable aquel que teniendo en
cuenta los factores tcnicos y econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y
detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte
ser la ms ventajosa para la entidad99 y no para los inters particulares que terminan
convirtindose en prcticas indebidas como las relacionadas con actos de corrupcin.

2.4 CONCLUSIONES

El modelo de contratacin estatal que se ha construido a partir de la Ley 80 de 1993, se

basa en la implementacin de principios rectores que se aplican en todas las instancias del
proceso contractual, es decir, la etapa precontractual, contractual y de liquidacin del
contrato.

La finalidad de estos principios es constituir un sistema de contratacin ms eficiente y

transparente que favorezca a los intereses de las partes contratantes. Asimismo, garantizar
por medio de la contratacin estatal el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y

98
BAUTISTA MOLLER, Pedro Jos. Licitaciones, Contratos Y Sanciones.
99
SAFAR DAZ, Mnica Sofa. op. cit. 46 p.

50
eficiente prestacin de los servicios pblicos y el respeto los derechos de los contratistas,
que como particulares colaboran con el Estado para que estos fines se cumplan.

Sumado a lo anterior, la aplicacin de los principios rectores de la contratacin estatal, en

especial los principios de transparencia, seleccin objetiva y moralidad administrativa,
buscan librar del proceso de contratacin pblica, prcticas como la corrupcin que
entorpecen el correcto funcionamiento de esta actividad administrativa. La aplicacin de
estos principios en particular al momento de la seleccin del contratista persigue que este se
haga bajo los parmetros de transparencia y objetividad requerida para que intereses
particulares no se vean reflejados al momento de decidir con quien contrata el Estado.

Por otro lado, la Ley 80 de 1993 fue reformada por la Ley 1150 de 2007 por medio de la
cual se introducen medidas de eficiencia y transparencia en el sistema de contratacin
estatal. Estas medidas que propugnan la eficiencia y transparencias en la aplicacin
Estatuto de la Contratacin Estatal (Ley 80 de 1993) se evidencia en la implementacin y
uso de las modalidades de seleccin del contratista, porque es en esta parte del proceso de
contratacin estatal donde ms surgen irregularidades como la corrupcin, que por medio
de la aplicacin de estos principios se puede combatir.

De todo lo anterior se desprende que, si se cuenta con un sistema de seleccin del

contratista sobre los pilares de la eficiencia y el principio de la transparencia, es muy difcil
que prcticas anormales como la corrupcin, se presenten en la contratacin pblica de
Colombia, pero querer implementar un mecanismo para prevenir y combatir la corrupcin
en la contratacin pblica, por medio de aplicacin de principios rectores en todo el
proceso contractual, se podra considerar una solucin muy subjetiva y dbil, porque para
que esta solucin muestre resultados concretos se requiere que concurran varios factores
difciles de controlar como el comportamiento de los funcionarios y particulares respeto a
la aplicacin de estos principios y es precisamente ese comportamiento el que es
contaminado por la corrupcin.

51
 CAPTULO TERCERO

3. MECANISMOS Y CONTROLES JURDICOS PARA CONTRARRESTAR LA

CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

3.1 GENERALIDADES, CLASES DE MECANISMOS Y CONTROLES

JURDICOS PARA COMBATIR LA CORRUPCIN EN LA
CONTRATACIN ESTATAL

De acuerdo a la filosofa trazada por la organizacin Transparencia Internacional que

manifiesta que:

Las soluciones contra la corrupcin no pueden ser unvocas. Es verdad que

algunos instrumentos pueden ser muy tiles como los referentes a la
educacin y la construccin de ciudadana, pero no podra racionalmente
sealarse que la corrupcin se soluciona slo con medidas preventivas, que
basta introducir, por ejemplo, cdigos de tica en las oficinas pblicas y las
empresas, o que se resuelve con ms y mejores mecanismos de rendicin de
cuenta, o slo con reformas legales que incrementaran penas y sanciones a
corruptos, o con salarios ms altos a los funcionarios o, mediante el servicio
profesional de carrera, etctera.100.

La lucha contra la corrupcin, no se puede asentar simplemente en el uso de mecanismos,

controles e intervencin de un solo organismo, una nica solucin no es el camino para
combatir la corrupcin, debido a que este flagelo es inconstante y presenta en s mltiples
causas y efectos. Por tal motivo, es necesario implementar un conjunto de soluciones que se
adapten a esos constantes cambios, para obtener as buenos resultados en esta disputa para
poner fin al mal de la corrupcin.

100
CRDENAS, Jaime y MIJANGOS, Mara de la Luz. Estado De Derecho Y Corrupcin.

52
Es por ello que en esta parte del trabajo, se estudiarn los distintos mecanismos y
controles jurdicos con que cuenta el Estado y la ciudadana, para enfrentar la corrupcin en
todos los campos, en especial en la contratacin estatal.

Estos mecanismos se clasifican en dos categoras: la primera, orientada a prevenir actos

como la corrupcin y la segunda, dirigida a la represin y sancin de las actuaciones
corruptas que afectan la actividad contractual. Todo esto con la finalidad de tener claro el
panorama jurdico que existe en Colombia en materia de lucha contra la corrupcin en la
contratacin estatal.

3.2 MECANISMOS JURDICOS PARA LA PREVENCIN DE LA

CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL

Estos mecanismos y controles preventivos tienen por objetivo primordial evitar un dao al
Estado, ocasionado por la corrupcin en actividades como la contractual. Entre los
mecanismos de carcter preventivo (sin demeritar otros) existen: Instrumentos Jurdicos
Internacionales que regulan y brindan pautas para prevenir la corrupcin administrativa; el
control interno de las entidades pblicas sobre las actividades, decisiones y funciones que
cumplen los servidores pblicos que participan en los procesos de contratacin pblica y el
control social por parte de la ciudadana y sus organizaciones.

A continuacin se presenta una descripcin de cada uno de estos mecanismos.

3.3 PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE LA LUCHA

CONTRA LA CORRUPCIN

La corrupcin ha tomado tanta importancia para el correcto funcionamiento del Estado,

situacin que ha llevado a que los pases miembros de organizaciones internacionales
como la OEA, suscriban acuerdos como la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin. Sus disposiciones inciden de manera notable en la concepcin propia del

53
derecho administrativo, y en cuestiones de orden procedimental relacionadas con la funcin
pblica101.

Esta Convencin aprobada por la Ley 412 de 1997, es un ejemplo mundial como
herramienta jurdica en la lucha contra la corrupcin, ya que desde su proceso de
aprobacin, demostr que era una buena iniciativa a nivel latinoamericano para consolidar
una fuerza normativa que fortalezca esta disputa.

Es novedosa, por ser la primera vez que se crea una legislacin hemisfrica que hasta
entonces formaba parte del derecho interno, sealando la lucha contra la corrupcin en la
normatividad internacional, denominada americanizacin del derecho penal102. Entre los
principales objetivos de este instrumento, estn:

La preservacin del rgimen de gobierno democrtico, es una regla en la

regin, con lo que la lucha contra la corrupcin adquiere un primer plano
dentro de las polticas pblicas de los Estados signatarios. Evitar los desvos
de la economa producidos por prcticas corruptas que se utilizan para
falsear la libre y sana competencia econmica, por ejemplo, la adquisicin
en licitaciones pblicas no de los mejores productos o servicios, sino de
aquellos incentivados mediante sobornos. Tener menos corrupcin y una
profesionalizacin ms clara de la gestin pblica y por ltimo se busca que
los actos generalizados de corrupcin no se conviertan en una costumbre en
detrimento de la moral social y dar la idea que la corrupcin sea algo
natural.103.

Como medidas preventivas ante la corrupcin, en los Estados signatarios de este Convenio,
el Art. III en lo referente a la contratacin pblica, dispone la creacin de sistemas para la
contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por el
Estado cumpliendo con principios como la publicidad, equidad y eficiencia:

101
BRITO RUIZ, Fernando. Rgimen disciplinario: aspectos constitucionales y legales. Procuradura General de la
Nacin. Bogot, 2003
102
CEPEDA ULLOA, Fernando. Financiacin poltica y corrupcin.
103
ROJAS AMANDI, Vctor. Los Tratados Internacionales Sobre Corrupcin. En: MNDEZ SILVA, Ricardo
(Coordinador), Lo Que Todos Sabemos Sobre la Corrupcin y Algo Ms.

54
Art. III. Medidas preventivas. A los fines expuestos en el Artculo II de
esta Convencin, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad
de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a
crear, mantener y fortalecer:
1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar
orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin y
el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en
el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas y
sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las
autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin
pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a
preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y en
la gestin pblica.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la
adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que
rigen sus actividades.
4. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte
de las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que
establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando
corresponda.
5. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la
adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la
publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.
6. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupcin.
7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o
sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra
la corrupcin de los Estados Partes.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos
particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo
la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno.
9. rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas
corruptas.
10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y
extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades
mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que
reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin
de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que
permitan a su personal detectar actos de corrupcin.

55
 11. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a
prevenir la corrupcin.
12. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la
relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio
pblico.104

Las anteriores medidas buscan garantizar la participacin activa de la ciudadana en la

prevencin de la corrupcin en los Estados, con acompaamiento de los poderes
legislativos de los Estados partes se comprometan a actualizar su legislacin interna en
materia de controles de la gestin administrativa.105.

En resumen, este instrumento internacional busca instituir una serie de principios rectores
para la promocin y fortalecimiento de mecanismos que conlleven a combatir y prevenir la
corrupcin, dentro de los ordenamientos jurdicos internos de los pases que se adhieren al
mismo, pero ste no encarna una normatividad que represente un poder coercitivo y
efectivo contra la corrupcin, se limita a unos parmetros, principios y compromisos de
cooperacin entre los Estados para enfrentar la corrupcin, pero aun as, es una buena
iniciativa que sirve de gua en la construccin de herramientas preventivas contra tal
flagelo.

Por otro lado, se encuentra la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
cuyo significado e importancia jurdica en la lucha contra la corrupcin, tal como afirma
Nez Garca-Sauco, est en ser un cuerpo legal que contempla un sistema que brinda
una adecuacin a estos cambios en la metodologa de actuacin, ajustndose a los
cambios que las circunstancias demanden y los pases as lo decidan. Este instrumento

104 CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN. (En Lnea) Organizacin de Estados

Americanos. OEA. Departamento de Derecho Internacional. (Citado en sept. 2013).
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html.
105 ROJAS AMANDI, Vctor. Los Tratados Internacionales Sobre Corrupcin. En: MNDEZ SILVA, Ricardo
(Coordinador) p. cit. 182 p.

56
marca un hito en relacin con las medidas adoptadas para acabar con la permisividad y
facilidad en la ejecucin de actividades corruptas y entre otras actuaciones delictivas106.

Pero al igual que el anterior instrumento, traza un conjunto de principios e iniciativas

preventivas, segn el Art. 5 de la Convencin citada, para que sean desarrollados en las
legislaciones de cada Estado107 luego entonces , en favor de la lucha contra la corrupcin,
se limita a adoptar preceptos que no van ms all de sugerencias legislativas interna de cada
Estado.

3.3.1 El Control Interno como Mecanismo para Prevenir la Corrupcin

El control de la funcin pblica y la actividades que realiza la administracin pblica, es

una tarea muy valiosa para que la funcin y actividad que lleva a cabo una entidad se
desarrolle dentro de los parmetros de la eficacia, eficiencia y el buen gobierno y evita o
combate fenmenos como el de la corrupcin. El profesor Luciano Parejo Alfonso sostiene
que el control como funcin tiene las siguientes caractersticas:

i) es una actividad de confrontacin o comprobacin, con emisin de un

juicio con arreglo a un criterio, ii) que un ente u rgano realiza respecto de
la actividad de otro; iii) que conlleva, sobre la base del juicio emitido, la
adopcin de una medida de contenido y alcance diverso y, iv) con
produccin de los consecuentes efectos, positivos o negativos, en aquella
actividad; efectos tambin diversos, dependiente de la medida adoptada.108.

106
RODRGUEZ GARCA, Nicols y CAPARRS, Eduardo A. op. cit. 14 p.
107
Un ejemplo de esas iniciativa legislativa en Colombia fue el Proyecto de Ley No. 36 de 2008, cuyo objetivo fue: El
presente proyecto pretende actualizar el actual Estatuto Anticorrupcin (Ley 190 de 1995), adecuarlo a la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin, firmada en el ao 2005 [] Adicionalmente, con motivo de la promulgacin de la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, se pretende a travs de este proyecto actualizar la legislacin
colombiana en esta materia, en el sentido de introducir en nuestro ordenamiento jurdico varias dis posiciones que generen
transparencia en el ejercicio de la administracin pblica, as como nuevas provisiones que sean efectivas y generen
resultados concretos a la hora de luchar contra la corrupcin. GACETA DEL CONGRESO No. 867 del 27 de Noviembre
de 2008, Proyecto de Ley No. 36 de 2008 Senado. Presentado por H. Senador Rodrigo Lara Restrepo.
108
PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo 3 ed. Bogot D.C. Tirant lo Blanch-Universidad
Externado de Colombia, 2011. 911 p.

57
En Colombia el control interno se ejerce a partir de la aplicacin de la Ley 87 de 1993, que
reglamenta el ejercicio del control interno en las entidades del Estado, segn el Art. 1 de la
ley 87 de 1993.

Este tipo de control se puede denominar de autotutela. El mismo se

desprende del reiterativo mandato de la Carta en cuanto a que la funcin
administrativa est al servicio de los intereses generales e impone la
obligacin de desarrollarla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, segn
el Art. 209 de la Constitucin y, por lo mismo en las entidades pblicas, las
autoridades correspondientes estn obligadas a disear y aplicar, segn la
naturaleza de sus funciones, mtodos y procedimientos de control interno,
de conformidad igualmente con el Art. 269.109.

En s es un conjunto de mecanismos que permite evitar la desviacin de

recursos y determinar el cumplimiento de los objetivos para la cual fueron
asignados. En materia de la contratacin estatal, el control interno se ejerce
por las Oficinas de Control Interno (OCI) de cada entidad, las cuales deben
velar porque las normas legales de contratacin se cumplan en las etapas
que se surten en el proceso de contratacin a saber: Precontractual,
Contractual y Post-contractual. Esta funcin verificadora se realiza mediante
auditoras, que en el proceso contractual se ajuste a lo contemplado en la
Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, as como la Ley 1150 de
2007.110.

As se est garantizando que en todo el proceso contractual se cumplan los principios

rectores de la contratacin estatal y se elija la oferta ms favorable para la entidad estatal.

3.3.2 El Control Social en la Prevencin de la Corrupcin

Por ltimo, el control social, que consiste en el derecho y el deber que tiene todo ciudadano
de participar en los asuntos de inters pblico. Se constituye en una forma de
autorregulacin social que tiende puentes entre el Estado y la sociedad civil, organizada o
no, en la medida en que busca prevenir, racionalizar, proponer, acompaar, sancionar,

109
POVEDA PERDOMO A. Ob. Cit. 159 p.
110
GRANDA ESCOBAR, Rubn Daro. Manual de Control Interno, Sectores Pblico- Privado y Solidario.

58
vigilar y controlar la gestin pblica y sus resultados, surge como posibilidad para que lo
pblico sea de la ciudadana 111.

Es necesario acentuar la importancia que tiene esta clase de control como componente
preventivo contra la corrupcin administrativa en el contrato pblico, puesto que se
fundamenta en la participacin ciudadana en los asuntos pblicos, como veedora de la
gestin desempeada por los funcionarios pblicos, procurando en efecto que los procesos
de contratacin estatal se lleven a cabo bajo principios como el de transparencia112 y
objetividad, para resolver la corrupcin.

Este control se ejerce a travs de instrumentos como las Veeduras Ciudadanas113, que para
la contratacin estatal es muy importante como mecanismo de prevencin contra la
corrupcin, pero se considera que carece de fuerza jurdica coercitiva con la cual debera
contar, no slo para prevenir, sino tambin contrarrestar la corrupcin, velar y proteger los
intereses generales y derechos colectivos que se vean transgredidos por ste. Ante esta
situacin existe la posibilidad de contar con una herramienta jurdica que fortalezca la
funcin que desempean las veeduras ciudadanas, hablamos de la Accin Popular, cuya
finalidad es la proteccin de los derechos e intereses colectivos que se vean vulnerados por
actos de corrupcin.

111
PROGRAMA PRESIDENCIAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN, Disponible en:
http://www.anticorrupcion.gov.co/preguntas/preguntas_frecuentes.asp Fecha de consulta: 20 de octubre 2010.
112
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD: asume la transparencia como la interaccin de tres
componentes: rendicin de cuentas, visibilidad e integridad, constituyndose en la carta de navegacin de la organizacin
y de los dems actores involucrados en su trabajo: La rendicin de cuentas entendida como el cumplimiento por parte de
los individuos y las organizaciones de su responsabilidad medida de la manera ms objetiva posible facilita el
acercamiento del Estado a la ciudadana, retroalimentando los procesos y favoreciendo una mejor identificacin de las
necesidades de la poblacin. La visibilidad hace referencia a todos los medios para facilitar el acceso de los ciudadanos a
la informacin as como su entendimiento de los mecanismos para la toma de decisiones, lo cual promueve la
observancia y el involucramiento de la sociedad en los asuntos que son de su inters. La integridad, a su vez, se define
como la incorruptibilidad que hace que quienes ocupen un cargo pblico no adquieran las obligaciones financieras o de
otra ndole con individuos u organizaciones externas que puedan influenciarlos en el desempeo de sus deberes oficiales,
resaltando el valor del servicio pblico y su contribucin en el bienestar de las personas a largo plazo. La promocin de
estos componentes busca disminuir los riesgos de corrupcin, entendidos como el grado de posibilidad de que ocurran
hechos de corrupcin en las entidades pblicas a partir de la existencia de ciertas condiciones institucionales y ciertas
prcticas de los funcionarios, consideradas como favorables para los riesgos de corrupcin Programa de las Naciones
Unidas para el desarrollo. Buenas Prcticas para la Promocin de la Transparencia a Nivel Local.
113
Art. 1 Inc. Primero de la ley 850 de 2003 y acorde con el Art. 9 del Decreto 2170 de 2002.

59
3.4 MECANISMOS DE PREVENCIN Y SANCIN DE ACTOS DE
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

Como una enrgica respuesta contra la corrupcin, el Legislador ha creado un marco

normativo con base en varios tipos de controles y regmenes jurdicos como el penal,
disciplinario y administrativo sumados a controles como el fiscal y social; donde han
surgido herramientas jurdicas de carcter represivo para sancionar irregularidades
relacionadas con la corrupcin administrativa. A continuacin se expone el marco
normativo y sus distintos regmenes y controles encargados de sancionar toda actuacin
ilcita, ilegal y corrupta en la contratacin estatal.

3.4.1 Estatutos Anticorrupcin: Ley 190 de 1995 y Ley 1474 de 2011

Entre los objetivos que persigue este estatuto (Ley 190 de 1995) est el de proporcionar un
anlisis amplio y profundo del fenmeno de la inmoralidad administrativa alrededor de
unas propuestas de desarrollo legal; as como la de lograr que de ese examen colectivo surja
un conjunto de instrumentos eficaces y permanentes que permitan su erradicacin114, es
decir, busca una solucin represiva para frenar la corrupcin administrativa, por medio de
un conjunto de mecanismos jurdicos eficaces y que se apliquen todo el tiempo. Sobre el
objetivo que persigue este estatuto, el profesor Libardo Rodrguez, aclara lo siguiente:

Las medidas ms importantes que ha adoptado el Estado colombiano en la

lucha contra la corrupcin estn contenidas en la Ley 190 de 1995, por la
cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la
corrupcin administrativa, conocida como estatuto anticorrupcin. Una
primera observacin que debe hacerse respecto de esta ley, es que la misma
no busca combatir la corrupcin en todas las ramas del poder pblico ni en
todas las actividades del Estado, sino que, como su mismo ttulo lo indica,
se circunscribe como objetivo principal a atacar la corrupcin en el seno de
la administracin pblica y, en general, respecto del ejercicio de la funcin
administrativa, quedando por fuera, salvo algunas excepciones, las

114
ESCOBAR LPEZ, Edgar. op. cit. 28 p.

60
 expresiones de la corrupcin que puedan aparecer en el ejercicio de otro tipo
de funciones propias del Estado115

La novedad que trajo la Ley 190 de 1995 en materia de lucha contra la corrupcin, est en
el inters puesto por parte del legislador para crear un instrumento jurdico multifactorial,
partiendo del anlisis de diferentes aspectos socio-polticos, institucionales, jurdicos,
econmicos y culturales, reflejados en el contenido de la ley, producto de ello se destacan
la creacin de un formato nico de hoja de vida y de un sistema de informacin
centralizada en el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica; la declaracin de
bienes y rentas de los funcionarios pblicos con el fin de que estos no abusarn de su cargo
para incrementar su patrimonio ilcitamente y la creacin de herramientas que facilitan un
mayor control de la actuacin de quienes hacen parte de la burocracia estatal116.

Por otra parte, con el nimo de conocer el impacto y resultados obtenidos por este estatuto
en la lucha contra la corrupcin, la misma ley orden realizar una evaluacin de su
implementacin y resultados que debera hacerse dieciocho meses despus de su entrada
en vigencia. El Ministerio de Justicia public el tomo Contra la corrupcin: 18 meses
despus. Lo asombroso es que esta evaluacin jams se debati en el Congreso y el libro
que la contiene es casi una publicacin clandestina. Esto muestra el escaso inters del
Congreso y de la sociedad civil por la eficacia de las herramientas legales
anticorrupcin117.

Este informe destaca que entre los aciertos ms importantes del Estatuto est el tratamiento
integral del problema, abordndolo desde diversos campos y sus mltiples protagonistas,
conduciendo las acciones y herramientas pertinentes, permitiendo la vinculacin de
sectores influyentes a este proceso, como el sector financiero, los medios de comunicacin,
y, en una pequea parte el sector educativo; se advierte que la Ley es apenas una naciente

115
RODRGUEZ R. Libardo. El Rgimen Jurdico del Combate a la Corrupcin en Colombia. Artculo Disponible en:
http://derecho.posgrado.unam.mx/congresos/ConIbeConMexDA/ponyprog/LibardoRodriguez.pdf m (Citado en 13 de
mayo de 2011).
116
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PBLICO. Anlisis Normativo, Jurisprudencial y Fctico de la
Corrupcin en Colombia 1991-2001, Disyuntivas y Convergencias.
117
CEPEDA ULLOA, Fernando. CORRUPCIN Y GOBERNABILIDAD.

61
intencin de cambio. Han transcurrido tan slo diez y ocho meses desde que entr en
vigencia, por lo que los resultados no pueden medirse desde un punto de vista objetivo118.

Adems, en relacin a las falencias encontradas en la aplicacin del estatuto, el informe

seala que existieron problemas respecto a la difusin de las normas, la inadecuacin de los
planes y programas de las entidades territoriales y la falta de recursos destinados a la
implementacin del estatuto; sobre la eficacia y efectividad de la norma, para ello se
requieren de enormes esfuerzos para hacerla de pblico conocimiento, focalizando las
campaas educativas y explicativas, ya que uno de los elementos para combatir la
corrupcin es el ejemplo de la propia conducta; es erradicar de raz una serie de
costumbres, que por desgracia, se han ido convirtiendo en prcticas admitidas
culturalmente119.

Acerca de los alcances del estatuto descrito en el informe, Carlos Eduardo Medelln
Becerra seala: Es por ello que, con el fin de reducir las posibilidades que el precio de
actuar en contra de la transparencia pblica sea atractivo, se consider crucial que las
normas regulatorias del comportamiento, de la decisin del funcionario pblico y de la
actitud del usuario, hicieran mayor el costo de transgredir la norma que el beneficio
obtenible por su incumplimiento120.

Despus de su promulgacin y entrada en vigencia, est norma ha recibido crticas, por

falta de resultados en la lucha contra la corrupcin. Una de las crticas ms importantes
proviene de Helmuth Surez Martnez, para quien:

existen errores por parte del legislador, en los planteamientos

enmarcados por el Estatuto Anticorrupcin, lo nico que vari fue la
proporcin de penas. Sin alterar de fondo los aspectos sustanciales de la
normatividad vigente. Es decir, que la reglamentacin para combatir la

118
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Informe-Contra la Corrupcin: 18 Meses Despus.
119
Ibdem.
120
Instituto de Estudio del Ministerio Pblico. op. cit. 46 p.

62
 corrupcin es un simple sofisma de distraccin que solo crear nuevas cargas
burocrticas que afecta el presupuesto nacional.121

Por su parte el Profesor Vicente Torrijos refirindose a estas iniciativas legales para frenar
la corrupcin seala:

[] tanto lo que se abarca con la Ley 190 de 1995 (Estatuto

Anticorrupcin); el decreto 2150 y la ley 200 del mismo ao, la creacin de
un cuerpo elite de reaccin administrativa inmediata, como lo que se logra
a travs de las acciones afirmativas de control y monitoreo de la corrupcin,
tiene, por supuesto, importantes desafos que, por otra parte, son
eventualmente los mismos que enfrentan casi todos los sistemas de
innovacin recientes en Amrica Latina.[] el dispositivo tecnolgico
anticorrupcin en Colombia an no ha logrado conciliar provechosamente
las polticas contra el flujo corruptor (y a sus diseadores) con los grupos de
usuarios y los grupos de iniciativa ciudadana tanto domsticos como
extendidos globalmente. Adems el sistema de innovacin contra la
corrupcin se basa en una especie de persecucin jurdica de asuntos que
han tomado declarada ventaja la tarea de nivelar y anticiparse a semejante
tipo de tensiones no puede ser atendida aisladamente, y la iniciativa
gubernamental cede cada vez ms espacios a la intervencin de la
comunidad nacional e internacional en el diseo y seguimiento de poltica
(no necesariamente basadas en criterios de legalidad) que dotan a la
sociedad de instrumentos ticos y solidarios para que los sistemas polticos
permanezcan en estado de alerta, intervengan preventivamente y descarguen
la presin sin necesidad de recurrir al sofocante inspeccionismo.122

La Ley 190 de 1995 ha tenido mltiples reformas, entre las cuales encontramos: las hechas
por el Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, que en su Art. 474 derog el Decreto 100 de 1980 y
las dems normas que lo modificaron, entre ellas se cuenta la Ley 190 de 1995. Una nueva
reforma es la que present el gobierno de Juan Manuel Santos, se trata del proyecto de Ley
No. 142 de 2010, que pretende normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de
la gestin pblica e implementar penas de prisin de hasta 18 aos, impedir que

121
SUAREZ MARTNEZ, Helmuth. COMENTARIOS AL ESTATUTO ANTICORRUPCIN- Cdigo Disciplinario
nico Estatuto de Conmocin Interior.
122
TORRIJOS RIVERA, Vicente. Gobernabilidad Democrtica y Cohesin de la Sociedad

63
financiadores de campaas contraten con el Estado, y la creacin de nuevos organismos
para combatir la corrupcin, tambin que el erario se aplique a la ejecucin del contrato.

La nueva iniciativa legislativa, sin duda es una forma de modernizar la lucha contra la
corrupcin en el pas, moralizando la actividad administrativa del Estado y que sea ms
transparente, tambin busca que se sancionen novedosas prcticas corruptas y adems
cubrir otros aspectos que la Ley 190 de 1995 no regul.

Luego de hacer su curso por el Congreso, el proyecto de Ley No. 142 de 2010 fue aprobado
y se convirti en la Ley 1474 de 2011, norma que trajo consigo aspectos importantes para
la lucha contra la corrupcin, especialmente los relacionados con la contratacin estatal,
entre los que se encuentran: el ente acusador y los de control (Fiscala, Contralora y
Procuradura), los cuales tendrn nuevos instrumentos para combatir la corrupcin para
adelantar con ms libertad sus respectivos procesos; el endurecimiento de las penas en
varios delitos contra la administracin pblica. Vale la pena tambin resaltar que quienes
hayan sido condenados por delitos de corrupcin no tendrn beneficios como la casa por
crcel; en materia de contratacin estatal, aquellos que financien campaas polticas no
podrn ser contratistas del Estado, por el periodo para el cual haya sido elegido el
respectivo candidato123.

Sumado a lo anterior, la Ley 1474 de 2011 replantea unas medidas jurdicas para afrontar la
corrupcin en la contratacin estatal, que son: en primer lugar realizar varias reformas a la
Ley 80 de 1993, entre ellas la implementacin de nuevas inhabilidades en la contratacin
estatal relacionadas con delitos cometidos en esta actividad administrativa, financiacin de
campaas polticas por parte de los contratistas del Estado, contratistas que fueron
empleados pblicos e inhabilidades por parentescos entre el contratista y los funcionarios
de las entidades encargadas de efectuar la contratacin, de acuerdo con los artculos 1, 2,
3, y 5, de la ley 1474 de 2011.

123
mbito Jurdico Disponible en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110603-
02_%28estatuto_anticorrupcion_pasa_a_sancion_presidencial_%29/noti-110603-
02_%28estatuto_anticorrupcion_pasa_a_sancion_presidencial_%29.asp Fecha de consulta 21 de julio de 2011.

64
El captulo sptimo de la norma citada, establece unas modificaciones a las Leyes 80 de
1993 y 1150 de 2007, con el objetivo de mejorar los procesos de contratacin estatal,
fundamentndose en una mayor transparencia y responsabilidades de los interventores y
supervisores, tal como lo establece el nuevo Estatuto Anticorrupcin Ley 1474 de 2011, en
sus artculos 82 al 95, los cuales regulan en esencia: las responsabilidades civiles, fiscales,
disciplinarias y penales de los interventores y supervisores de los contratos estatales, la
reglamentacin del contrato interadministrativo e implementacin de mecanismos de
transparencia en la contratacin de mnima cuanta124.

De todo esto se desprende, que el nuevo Estatuto Anticorrupcin se considera como una
respuesta a ciertas prcticas corruptas que han afectado en los ltimos tiempos la
contratacin pblica en Colombia; es un avance importante en la lucha contra la corrupcin
tanto en el sector pblico como el privado, pero puede ser considerada como una
legislacin coyuntural motivada por recientes actos de corrupcin, por ende, debido a la
gravedad del problema de este flagelo, deben existir ms esfuerzos para crear y contar con
medidas de anticorrupcin ms contundentes que muestren una verdadera poltica de
Estado contra la descomposicin en la administracin pblica.

En conclusin, uno de los propsitos que busc el Legislador con la Ley 190 de 1995 y la
Ley 1474 de 2011, fue generar una conciencia ciudadana sobre la gravedad que representa
el problema de la corrupcin para el correcto funcionamiento del Estado y, cuya solucin

124
Sobre las novedades que trajo el Cap. 7 de la Ley 1474 de 2011, el autor Jairo Enrique Bulla R. seala: En el
presente captulo se entra por ensima vez a reformar el Estatuto de la Contratacin Pblica, que consagra ley 80 y Ley
1150,[...] Se concreta la responsabilidad de Interventores y supervisores de los contratos, sus facultades, deberes, tambin
se exige una mayor ponderacin y maduracin en la elaboracin de proyectos de obra y se exige a los funcionarios que
los estudios contengan mayores y mejores criterios tcnicos. Se legisla respecto de los Factores de seleccin y
procedimientos diferenciales para la adquisicin de los bienes y servicios a contratar. Se amplan las causales de
inhabilidad para el contratista que incurran en las conductas tipificadas en el artculo 90, se legisl sobre el rgimen
contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta, sus filiales y
empresas con participacin mayoritarias del Estado. En materia de anticipos, se obliga al contratista a constituir una
fiducia o un patrimonio autnomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de avance, para
garantizar su destinacin, se enfatiza en procesos de transparencia. BULLA ROMERO, Jairo. ESTATUTO
ANTICORRUPCIN, Ley 1474 de 2011 Comentado.

65
compete a todos los estamentos estatales y la poblacin en general y para ello se debe
tratar este problema desde varias perspectivas

El Dr. Jos Rory Forero Salcedo seala: Para los legisladores result de vital importancia
comenzar a concebir el fenmeno de la corrupcin de manera multifactorial, hecho que
permiti incluir en sus anlisis diferentes aspectos socio-polticos, institucionales,
jurdicos, econmicos y culturales, lo cual se vio reflejado en la pluralidad de temas
asumidos125, este es el tipo de solucin que propone la norma en comento, en especial en
la contractual del Estado.

3.5 CONTROL FISCAL EN EL MARCO DE LA CONTRATACIN ESTATAL

Hoy en da la transparencia, eficiencia y eficacia de la gestin fiscal de los gobiernos, ha

adquirido una importancia enorme para la lucha contra la corrupcin. En este caso, el
concepto de transparencia comprende, la capacidad de detectar los actos de corrupcin y de
colaborar para que los responsables reciban su respectiva sancin126. En esta labor el
control fiscal, como funcin pblica es ejercida por la Contralora General de la Repblica,
que se encarga de vigilar la administracin del erario y la gestin fiscal de todas las
entidades pblicas y los particulares que manejan recursos y bienes de la nacin, (Art. 267
inc. 1 C.N.), a travs de actividades como la contratacin pblica.

En lo que atae al control fiscal en la contratacin estatal, la Ley 80 de

1993 establece en su Art. 65, la forma como se debe adelantarse este
control por parte de las autoridades competentes, ste se ejerce en dos
momentos: el primero, es un control previo por parte de la Oficina de
Control Interno de la entidad contratante, que se efecta al momento de la
terminacin de los trmites administrativos de legalizacin del contrato
estatal, es decir, al perfeccionamiento del acuerdo de voluntades,
cumpliendo as con las normas y principios de la contratacin estatal,
igualmente, se ejerce un control posterior sobre las cuentas y pagos
emanados del contrato; el segundo momento del control fiscal, se cumple

125
LUDWIG, Martn y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo (Coordinadores Acadmicos) Obra Colectiva. Lecciones de
Derecho Disciplinario Volumen 12.
126
LPEZ OBREGN, Clara. Economa de los Derechos.

66
 en la etapa de la liquidacin de los contratos, donde se ejerce un control
financiero, de gestin y de resultados, basado en la eficiencia, la economa,
la equidad y el clculo de los costos ambientales.127

En sntesis, el control fiscal en la contratacin estatal tiene por finalidad, determinar la

responsabilidad fiscal y obtener el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio
pblico, por las conductas dolosas o culposas en la gestin fiscal, el manejo o
administracin de los recursos pblicos a cargo de funcionarios encargados del contrato
estatal, y de acuerdo al Art. 4 de la Ley 610 de 2000, busca el pago de una indemnizacin
pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la entidad estatal.

Cabe aadir, que el control fiscal que se ejerce en la contratacin estatal, es una buena
herramienta para recuperar los recursos pblicos afectados por la corrupcin que se
presenta en esta actividad. Pero este mecanismo podra mejorarse, con la participacin
de la ciudadana, que por medio de herramientas jurdicas como las acciones populares,
que para este caso se convierten en un instrumento eficaz, no slo para fundar una slida
relacin de control de la administracin pblica por parte de la ciudadana, sino, incluso,
para ahondar el dilogo sociedad civil-Estado, en trminos de validez, eficacia y
legitimidad128, a su vez sera un medio de defensa del patrimonio pblico comprometido
en la contratacin estatal.

3.5.1 El manejo de la Corrupcin Administrativa en el Estatuto General de la

Contratacin Pblica

La Ley 80 de 1993 fue expedida con base en las reglas previstas en el Art. 150 de la
Constitucin Poltica de 1991, con la pretensin de convertirse en el Estatuto General de la
Contratacin del Estado. Su presencia en el rgimen jurdico colombiano se explica en que
sus reglas hagan posible el cumplimiento del principio de transparencia que permite la

127
DOMNGUEZ GIRALDO, Geraldo y HIGUITA RIVERA, Lina Mara. El Nuevo Control Fiscal Medelln, Biblioteca
Jurdica Dike, 2001.
128
AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Fundamentos Constitucionales del Control Fiscal. Bogot. Umbral Ediciones, 1996.

67
seleccin objetiva de los contratistas del Estado, para hacer eficiente los pocos recursos
que el Estado invierte en los gobernados129.

Esta norma present, por primera vez un catlogo de principios rectores que regulan los
procesos de adjudicacin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales130, ausentes en
las anteriores normas de contratacin pblica131, desempeando un papel importante en el
desarrollo contractual del Estado, prevaleciendo ante todo, la legalidad y la transparencia,
para evitar cualquier irregularidad o ilegalidad como la corrupcin. El marco normativo
cuenta con varias herramientas jurdicas que buscan controlar la corrupcin, como son: la
ley 80 de 1993 sobre contratacin administrativa que consagra el principio de
transparencia en los procesos licitatorios, especficamente en la seleccin objetiva; la ley
87 de 1993 que crea las oficinas de control interno con el fin de asegurar que los
dirigentes cumplan con los programas diseados por sus entidades132

Por tal razn, su carcter axiolgico y procedimental es vital para procesos contractuales
ms transparentes y objetivos, donde siempre debe prevalecer el inters general. Otra de las
medidas anticorrupcin que trae el estatuto de la contratacin pblica, es la implementacin

129
SOLARTE MAYA, Felipe Alirio. Contratos Estatales Atpicos: Transparencia Contractual Ley 1150 del 2007,
Contratos de la Salud Ley 1122 Del 2007. Bogot : Ediciones Nueva Jurdica, 2008
130
Sobre esta denominacin de Contrato Estatal el profesor Ivn Daro Gmez Lee comenta lo siguiente: En los pases
del sistema jurdico conocido como derecho administrativo continental europeo, como el Colombiano, las instituciones
jurdicas tradicionalmente diferencian dos grandes categoras de contratos en los acuerdos de voluntades que celebran las
entidades pblicas: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin. [] La Unin Europea
mantiene como criterio jurdico esta tradicional dicotoma, pero Colombia, no obstante su tradicin jurdica continental
europea en el derecho administrativo, en el ao 1993 se apart de estas dos categoras con la expedicin del Estatuto
General de Contratacin, Ley 80 de 1993, que en el artculo 32 defini una categora nica denominada contrato estatal,
este hecho jurdico en nuestro pas se ha matizado desde esa poca y lo que existe es una diversidad de regmenes y
normas aplicables respecto de la contratacin pblica.[] Sin embargo, el postulado de que en Colombia a partir de 1993
se cre una categora universal con un slo rgimen jurdico, es un paradigma relativo, comoquiera que por disposicin de
la misma Ley 80 de 1993 se introducen grandes mbitos de excepcin a este nuevo rgimen: i. Emprstitos y cooperacin
internacional. ii. Actividad bancaria y aseguradora. iii. Algunos asuntos en comunicaciones. iv. Exploracin y explotacin
de recursos naturales renovables y no renovables. Despus de 1993 ese paradigma se fractura reiteradamente por diversas
leyes que crearon cerca de 35 regmenes especiales. Y, por ltimo, la legislacin reciente acaba de desmoronar ese
paradigma con los artculos 14, 15, 16 y 20 de la Ley 1150 de 2007, que crea 3 excepciones adicionales al llamado
rgimen general de la contratacin pblica GMEZ LEE, Ivn Daro. CONTRATACIN VISIBLE, Manual para un
buen control de los recursos en la contratacin pblica.
131
Decreto-Ley 150 de 1976 Estatuto de la Nacin y sus Entidades descentralizadas y el Decreto 222 de 1983.
132
CEPEDA ULLOA, Fernando comp. La Corrupcin En Colombia, op. cit. 229 p.

68
de un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades133, aplicados a las partes intervinientes
del contrato estatal. Este rgimen tiene por objetivo determinar que personas no pueden
celebrar contratos con las entidades estatales, asimismo procura mantener la tica
administrativa, que puede verse afectada, por la oportunidad que brinda el contrato estatal
de mover mucho dinero134.

Por otro lado, est la Ley 1150 de 2007 que tiene por objetivo (de acuerdo a la exposicin
de motivos del proyecto de ley)

Introducir medidas para la eficiencia y transparencia en la gestin

contractual que hagan del mecanismo contractual un hito de eficiencia en la
administracin del recurso pblico y un terreno adverso al accionar de la
corrupcin. Adems pretende orientar a las entidades hacia el
fortalecimiento de los procesos de planeacin permitiendo la estimacin
anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecucin, el
diseo de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos
contractuales, la utilizacin de mecanismos de contratacin que permiten el
aprovechamiento de economas de escala, la incorporacin de probados
mecanismos para extraer valor del proceso contractual, con lo cual se
busca una mayor agilidad y eficacia que no slo reducir los costos de
transaccin que encarecen la contratacin pblica sino que adems tendr
como fruto la eliminacin de espacios que puedan ser utilizados para
usufructuar indebidamente el patrimonio de los colombianos135

Contrariamente a lo que se ha expresado, el Profesor Santofimio sobre la Ley 1150 de 2007

afirma lo siguiente:

133
En trminos generales las Inhabilidades son: impedimentos de ndole constitucional y legal para obtener un cargo o
empleo pblico, [] Adicionalmente, quienes vayan a contratar con el Estado, ya sean personas naturales o jurdicas,
deben los sealamientos normativos, con arreglo a los criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y
transparencia, debido a que en los mismos estn inmersos los intereses pblicos y de la colectividad. Por otra parte se
entiende por Incompatibilidad segn pronunciamiento de la Corte Constitucional:`` La Sentencia C-349 de 1994, dice que:
El sealamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagracin de lmites y excepciones a
la actividad de la persona, la cual no estara cobijada por ello si no fuera por el cargo que desempea. Desde ese punto de
vista comporta un trato diferente al aplicable para los dems pero justificado en razn de los superiores intereses pblicos
[] significa imposibilidad jurdica de coexistencia de dos actividades. PINEDA DE MARTNEZ, Rosa. Rgimen de
Inhabilidades de los Servidores Pblicos.
134
VIDAL PERDOMO, Jaime. DERECHO ADMINISTRATIVO.
135
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. op. cit. 61 p.

69
 tiene como punto de partida la ruptura del esquema original de la Ley
80 de 1993 en relacin con los procesos de seleccin del contratistas; en aras
de una supuesta eficiencia de la actividad administrativa contractual
fracciona la transparencia procesal contractual implantando sin mayor
razonamiento tcnico y jurdico cuatro procedimientos bsicos de seleccin
de contratista: la licitacin pblica, la seleccin abreviada, el concurso de
mritos y la contratacin directa, y administrando dentro de estos algunas
modalidades selectivas especiales. Esta proliferacin de mecanismos de
seleccin, como la advertamos, se funda bsicamente en la libertad poltica
y conformadora del legislador pero no y de ninguna manera en una postura
doctrinal, cientfica o profunda de carcter doctrinal. El esquema propuesto
es simplemente arbitrario y se funda en la agrupacin de algunos eventos
negciales sin mayor consistencia para imprimirles un sendero
procedimental determinado.136

Por su parte, Manuel Alberto Morales Tmara, manifiesta que:

El impacto de esta reforma, en el mbito de la responsabilidad penal y

disciplinaria es bastante significativo, pero cabe precisarse que lo regulado
en la Ley 1150 de 2007, no es una enmienda a la Ley 80, sino ms bien una
mejora en algunos de sus aspectos, es por ello que la finalidad de la Ley
1150 de 2007 es implantar unas medidas para la eficiencia y la transparencia
precisamente en la Ley 80 de 1993 y otras disposiciones generales sobre la
contratacin con recursos pblicos137

No obstante, estas crticas a la reforma del rgimen de contratacin estatal, dicha reforma
ha trado consigo una serie de avances en materia de lucha contra la corrupcin, buscando
la implementacin de una mayor transparencia y eficiencia para los procesos de
contratacin estatal en Colombia, pero hay que tener en cuenta que como lo afirma el
profesor Felipe De Vivero: con slo una reforma no se puede acabar del todo con el
flagelo de la corrupcin, sera ingenuo creer en eso.138

Aparte de ello, el Decreto Reglamentario 1510 de 2013, norma que recoge parte de la
reglamentacin necesaria para los procesos de la contratacin estatal contenido y regulado
en el Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, la nueva norma

136
BENAVIDES Jos Luis y SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, op. cit. 59 p.
137
MORALES Tmara, Manuel Alberto en: Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. comps. op. cit. 333 p.
138
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe (Compilador). Reforma al rgimen de contratacin estatal, op. cit. 62p.

70
establece una serie de reglamentaciones que buscan entre otros objetivos, garantizar que los
procesos de contratacin estatal se encuentren dentro del marco de la legalidad y no sean
afectados por fenmenos como la corrupcin, basndose en procesos regidos por los
principios de la contratacin estatal, entre los que se destacan el principio de la
transparencia, publicidad, seleccin objetiva entre otros. En el Decreto 1510 de 2013 se
evidencias disipaciones reglamentarias que en cierto modo fortalecen la lucha contra la
corrupcin en la contratacin estatal, reflejndose en ellas los principios arriba
mencionados. En trminos generales estas reglamentaciones son:

En materia de participacin ciudadana el nuevo decreto reglamentario reconoce en su

artculo 2 para efecto del Decreto Ley 4170 de 2011, que entre los partcipes de la
Contratacin Pblica se encuentran las Organizaciones de la sociedad civil y los
ciudadanos cuando ejercen la participacin ciudadana en los trminos de la Constitucin
Poltica y de la ley. De esta manera la ciudadana puede participar en los procesos de
contratacin estatal y ejercer el control social y fiscalizar los recursos del erario que son
ejecutados por medio de esta actividad de la administracin estatal.

En materia de informacin y aplicacin del principio de publicidad sobre los procesos de

contratacin estatal, el Decreto 1510 de 2013 en su artculo 14 plantea el deber que tienen
las entidades estatales de informar mensualmente a las Cmaras de Comercio de su
domicilio, copia de los actos administrativos por medio de los cuales se hayan interpuesto
multas, sanciones e inhabilidades en los contratos que hayan suscrito.

La informacin referente a las sanciones e inhabilidades reposar en el RUP el tiempo que

dura la sancin o inhabilidad. Esta medida favorece la lucha contra la corrupcin en la
contratacin estatal, porque se crea una base de informacin referente a las conductas
irregulares de los contratitas y por las cuales fueron sancionados o inhabilitados previendo
que se contrate nuevamente con estos contratistas infractores de la norma.

71
Por otra parte, el artculo 19 del mencionado decreto establece la obligacin de las
entidades estatales de publicar en el SECOP la documentacin y actos administrativos que
sustentan el proceso de contratacin estatal, al trmino de los tres das siguientes a su
expedicin. Lo anterior se puede considerar en cumplimiento del principio de publicidad y
transparencia, piezas fundamentales para contrarrestar las irregularidades y los actos de
corrupcin en la actividad contractual del Estado.

En materia de inhabilidades el Decreto 1510 de 2013 plantea las siguientes:

Artculo 29 Inhabilidad con ocasin de la presentacin de otras ofertas, que busca

establecer la inhabilidades contenidas en los literales g y h del numeral 1 del artculo 8 de
la Ley 80 de 1993, por una parte, inhabilidades generadas por vnculo matrimonial o
uniones permanentes, por parentescos dentro del segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitacin. Y por otra, se encuentran las inhabilidades por
aquellos representantes legales sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales
el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los
socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma
licitacin.

El objetivo de esta norma es identificar en un proceso de contratacin estatal las posibles

inhabilidades en que puedan estar incurriendo los participantes de una licitacin por los
hechos arriba descritos. Para ello, la entidad contratante debe dejar constancia de la fecha y
hora de recibo de las ofertas, indicando el nombre o razn social de los oferentes y sus
representantes legales. Esta medida se puede considerar como una medida que favorece la
transparencia del proceso de contratacin.

Artculo 32 Inhabilidades de las sociedades annimas abiertas. Una medida aplicable a los
procesos de seleccin del contratista, donde cada vez se presentan sociedades annimas

72
abiertas que se encuentran inmersas en una causal de inhabilidad, incompatibilidad o en un
conflicto de intereses. Por tanto, para identificar estas sociedades sancionadas, solo se debe
tener en cuenta que las sociedades annimas abiertas se encuentren inscritas en el Registro
Nacional de Valores y Emisiones, situacin que prestara cierta garanta al momento de
contratar con este tipo de sociedades.

La implementacin de este nuevo decreto reglamentario busca en cierto modo, reforzar

medidas que prevengan y den soluciones contra nuevas prcticas irregulares y actos de
corrupcin que afectan negativamente los procesos de contratacin estatal, medidas que
incentiven la participacin ciudadana en el ejercicio del control social de la contratacin
estatal, el manejo de la informacin respecto a las distintas etapas del proceso de
contratacin y las calidades de los contratistas en cuanto a sus capacidades para ejecutar los
contratos que les fueron adjudicados y las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de
intereses en que se vean inmersos los contratistas que participan en un proceso de seleccin
contractual con una entidad estatal. Estas medidas que se basan en la aplicacin de los
principios de publicidad y transparencia, son piezas importantes para poner en marcha
medidas anticorrupcin en la contratacin estatal.

3.5.2 Normatividad Penal en Materia de Lucha Contra la Corrupcin, Ley 599 de

2000

Es bien sabido que el derecho penal, al igual que el disciplinario, tienen una gran
importancia en la lucha contra la corrupcin; por lo tanto, es correcto aceptar la tesis segn
la cual se ubican estos regmenes, como ramas convergentes del sistema de sanciones o
penas que se imponen a los que cometen conducta dentro de las prescripciones tpicas de
los delitos o faltas.

73
El objetivo de estas ramas del derecho, para el presente trabajo de investigacin, sera el de
sancionar los actos de corrupcin en el ejercicio de la actividad contractual del Estado139.
Bajo esta lgica, el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) se convertira en uno de los
mecanismos jurdicos de carcter coercitivo ms relevantes contra la corrupcin, mediante
la tipificacin de conductas contra la administracin pblica, que segn Gmez Mndez
citando a Ranieri: atentan contra la administracin pblica los delitos que impiden o
perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos
en el ejercicio de sus funciones140.

Como mecanismo sancionador, el derecho penal parte de la base de la responsabilidad

penal en cabeza de los funcionarios pblicos y particulares que intervienen en la formacin,
celebracin y ejecucin de los contratos pblicos, cuando con stos se cometen actos de
corrupcin dentro del ejercicio de la actividad contractual y, a su vez esta conducta encaja
en uno de los tipos penales enmarcados dentro de los Delitos contra la Administracin
Pblico (peculado, concusin, cohecho y de manera especial los tres tipos penales de
celebracin indebida de contratos), hacindose acreedores de una sancin penal.

En relacin a la tipificacin de las conductas que se presentan en el ejercicio de la

contratacin pblica, el rgimen penal sanciona estas conductas aplicando tipos penales de
manera directa sin que medie un sistema alguno, pero el Profesor Carlos Guillermo Castro
Cuenca considera que existe una manera coordinada y sistematizada para tipificar
penalmente estas conductas, catalogadas como corruptas. Para Castro existen dos sistemas
a saber:

En primer lugar, un sistema restringido en el cual se identifique a los actos

de corrupcin con el cohecho Sin embargo, esta visin restringida de la
corrupcin podra tener varios inconvenientes en su aplicacin prctica,
pues parara por alto mltiples actos corruptos en los cuales no existe un
soborno, tal como sucede con las negociaciones prohibidas a los
funcionarios pblicos, el trfico de influencias y el fraude funcionarial.

139
POVEDA PERDOMO, Alberto. op. cit. 74 p.
140
GMEZ MNDEZ, Alfonso. Delitos contra la Administracin Pblica.

74
 Adems, dejara impunes aquellas conductas en las cuales el beneficiario se
recibe cuando el poltico an no tiene la calidad de servidor pblico, como
sucede en la financiacin de campaas polticas para obtener futuras
adjudicaciones. En segundo lugar, un sistema amplio que relaciona los
actos de corrupcin pblica con la mayora de los delitos contra la
administracin pblica. Esta posicin se adopt en la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin y es seguida para determinar la
competencia de los funcionarios especializados en la lucha contra la
corrupcin. Sobre este aspecto consideramos que una visin amplia de la
corrupcin facilita su estudio comparado y evita la formacin de lagunas de
punibilidad.141

Acogiendo al sistema amplio y sus tres fases, para la tipificacin de las conductas penales
que guardan relacin con el fenmeno de la corrupcin en la contratacin pblica, se busca
un apoyo en las posiciones planteadas por Carlos Guillermo Castro Cuenca.

A continuacin se catalogarn los distintos tipos penales que atentan contra la

administracin pblica:

En la primera fase se ubican las conductas que sancionan la desviacin de intereses en la

contratacin pblica, con un componente subjetivo que es el inters indebido por parte de
los sujetos que intervienen en el proceso contractual. Los tipos penales en esta fase son: el
cohecho142 (tipificado en el captulo tercero del Ttulo XV del CP) artculo 405 Cohecho
propio. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor pblico que reciba para
s o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o
indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno
contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin [], artculo 406 Cohecho
impropio. Servidor pblico que acepte para s o para otro, dinero u otra utilidad o

141
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. 150,151 pp.
142
. Sobre este tipo penal y su relacin con el fenmeno de la corrupcin el Prof. de Derecho Penal de la Universidad del
Pas Vasco, Norberto J. De La Mata Barranco comenta lo siguiente: El cohecho se dice que encabeza el grupo de
infracciones delictivas comnmente denominadas de corrupcin, encaminadas a obtener un beneficio econmico y
articuladas en torno al elemento comn de la instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los pblicos. Incluso para
algunos este tipo penal es la mxima expresin del concepto de corrupcin, hasta identificarse en cierto modo con su
esencia, tanto desde un punto de vista objetivo, en cuanto si corrupcin es abuso y desviacin de poder, la forma ms
daina de este fenmeno es la que afecta al ejercicio del poder pblico. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. La
Respuesta a la Corrupcin Pblica, Tratamiento Penal de la Conducta de los Particulares que Contribuyen a ella.

75
promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeo de
sus funciones, incurrir en prisin [] y el Artculo 407 Cohecho por dar u ofrecer. El
que d u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en los dos
artculos anteriores, incurrir en prisin [] ; la concusin143 tipificado en el Artculo
404 de la norma penal: El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus funciones
constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o
cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin: el inters indebido
en la celebracin de contratos Artculo 409 Inters indebido en la celebracin de
contratos. El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de
sus funciones, incurrir en prisin []; trfico de influencia de servidor pblico
tipificado en el Artculo 411 del Cdigo Penal que reza: El servidor pblico que utilice
indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del
cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor
pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer [], finalmente el
soborno transnacional Artculo 433 El nacional o quien con residencia habitual en el
pas y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor pblico de otro
Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra
utilidad a cambio de que ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial, incurrir en prisin
[].

En la segunda fase, se identifican las conductas penales relacionadas con el abuso del
cargo mediante el quebrantamiento de la legalidad de la administracin pblica (aspecto
adjetivo de la corrupcin). Aqu se ubican los delitos de: prevaricato por omisin; las
conductas relacionadas con la celebracin indebida de contratos, como la violacin del

143
Segn la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn, Sentencia: Febrero
11 de 2003, Ref. Exp. 16319, el Delito de Concusin consiste en: () un abuso de autoridad que suscita en la victima un
temor que la determina a dar o prometer algo que no debe. Los requisitos que lo estructuran, son: a) calidad de servidor
pblico del sujeto activo del delito; b) abuso del cargo o de las funciones; c) empleo de actos de constreimiento,
induccin o de solicitud; d) entrega o promesa indebidas de dinero de otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; y
e) relacin de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos.
Citado en: ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, Anotado.

76
rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades que en el artculo 408
del C.P. establece: El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades [] ,
este tipo penal tiene por objetivo:

Evitar el nepotismo, preservar la moralidad pblica y hacer ms

transparente la funcin administrativa en materia contractual. Estas tienen
fundamento constitucional y desarrollo legal. El fundamento constitucional
de esta disposicin igualmente se encuentra en el Art. 209 de la Const. Pol.
al establecer que la funcin administrativa est al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad y eficiencia, entre otros; de tal manera que la razn de ser de la
Ley 80/93 es preservar el principio de moralidad pblica.144

Tambin hara parte de esta fase el tipo penal denominado Contrato Sin Cumplimiento de
requisitos legales artculo 410 que reza: El servidor pblico que por razn del ejercicio
de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin[],
segn el Art. 410 A del Cdigo Penal: Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley
599 de 2000 tendr un artculo 410 A, el cual quedar as: El que en un proceso de
licitacin pblica, subasta pblica, seleccin abreviada o concurso se concertare con otro
con el fin de alterar ilcitamente el procedimiento contractual, incurrir en prisin de []

Estas conductas segn Santofimio, por su misma naturaleza, son tipos penales en blanco.
Para el legislador es difcil, dadas las complejidades del contrato del Estado precisar todas
las conductas constitutivas de ilcito a partir del contrato estatal, debido a las variadas
caractersticas del mismo, e incluso, en muchos casos, la pluralidad de procedimientos,
objetos, modalidades de ejecucin, etc., por lo que resulta complejo proceder a redactar un
tipo penal que contenga definiciones concretas o especficas sobre conductas punibles
derivadas del mismo.

144
CHACN PINZN, Antonio Jos y BECERRA CARO, Mara Paola. El Contrato Estatal Ante El Cdigo Penal Y El
Nuevo Cdigo Disciplinario.

77
En este caso el legislador no tuvo otra alternativa que la de hacer descripciones genricas al
definir los delitos propios del contrato del Estado. Conductas genricas que se pueden
concretar con la aplicacin, entre otros, del derecho administrativo, civil y comercial, de
conformidad con lo establecido en el Art. 13 de la Ley 80 de 1993, con dificultades
presentes en cada caso concreto145. De igual forma piensa Jos Fernando Reyes Cuartas,
quien expresa:

. las ilicitudes que tocan con los contratos estatales, pueden estar
enmarcadas dentro del derecho administrativo, el derecho comercial, el
derecho civil y remitir a consecuencias jurdicas sancionadoras previstas en
los diferentes ordenamientos penal, disciplinario, administrativo, etc. Para el
derecho sancionador, el esclarecimiento de una contrariedad jurdica de
primer nivel, es absolutamente necesaria; esto es, que el acto de voluntades
en el cual ha intervenido un ente estatal, desconozca, traicione o ignore
mandatos del derecho administrativo, civil, comercial, etc. Y esto por cuanto
parece indiscutible que las ilicitudes contractuales tanto del derecho penal
como del derecho disciplinario, se construyen por medio del sistema de
reenvo146.

Y por ltimo, las conductas ubicadas en la tercera fase, las cuales implican la obtencin de
un beneficio ilcito para el funcionario pblico o terceros estas conductas muestran un
contenido material, que afecta el patrimonio pblico. Entre stas se hallan: el peculado por
parte de los servidores pblicos y los delitos comunes imputables a los particulares,
regulado en el Art. 397 de la norma penal: El servidor pblico que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga
parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin,
tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones [].

Por otra parte, la Ley 1150 de 2007 efectu unos cambios que se reflejaron no slo en la
responsabilidad penal y disciplinaria de las partes intervinientes (servidor pblico y
contratista) en el contrato estatal. Entre estos cambios se distinguen disposiciones como los

145
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O. Delitos de celebracin indebida de contratos. op. cit. 68 p.
146
REYES CUARTAS, Jos Fernando. Dos Estudios de Derecho Sancionador Estatal.

78
artculos 2 y 32, que hacen mella en los delitos como la celebracin indebida de contratos
bajo la forma de violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. Otras
novedades son: la implementacin principios con aplicacin registrada, deberes funcionales
con alc9ance preciso en cada modalidad contractual, causales de inhabilidad y precisiones
sobre el rgimen de la delegacin en la contratacin estatal. 147

Por todo lo dicho, el derecho penal es un importante mecanismo jurdico fundamental

contra la corrupcin administrativa presente en la contratacin estatal, por su eficacia y
eficiencia al momento de sancionar conductas relacionadas con este fenmeno, sin entrar a
afirmar o caer en el error, que debe ser sta la nica salida para contrarrestar la corrupcin;
es necesario un conjunto de mecanismos que operen de manera concurrente para enfrentar
y acabar con la corrupcin en todos los campos.

3.5.3 La Potestad Disciplinaria en la Lucha Contra la Corrupcin en la Contratacin

Estatal, Ley 734 De 2002

El valor jurdico de la potestad disciplinaria en la lucha contra la corrupcin radica, en que

sta es otra herramienta valiosa que posee el Estado para combatir las actuaciones corruptas
de los servidores pblicos. Busca orientar al funcionario pblico en el desarrollo de sus
actividades dentro de la burocracia estatal, instaurando los parmetros de comportamiento
que debe seguir quien desempee funciones pblicas. Si bien es cierto que esta rea del
derecho tambin se ubica en el rgimen sancionatorio, es distinta al derecho penal porque
sus fines son diversos148. Para el profesor Carlos Arturo Gmez Pavajeau la finalidad que
persigue el derecho disciplinario, es la de hacer ms exigible, tica y jurdica las
actuaciones de los funcionarios149. Por su parte, Fernando Brito sostiene:

Los funcionarios deben actuar, as mismo, motivados por principios de

moralidad, los cuales, dentro del concepto de servicio pblicos deben

147
Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. (Compiladores). op. cit. 333 p.
148
Instituto de Estudio del Ministerio Pblico. op. cit. 54 p.
149
GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del derecho disciplinario.

79
 entenderse referidos a la observacin de valores y principios ticos, propios
de la vida en comunidad, antes que como preceptos ligados a cuestiones
religiosas o alusivas al fuero interno de las personas.150

Referente a la responsabilidad disciplinaria en la contratacin estatal y partiendo del

anlisis de los artculos 26 y 51 de la Ley 80 de 1993 David A. Roa S. y Hctor E. Ferrer
Leal, afirman que:

Estas disposiciones normativas desarrollan a plenitud el principio de

responsabilidad jurdica consagrado en el Art. 6 de la Constitucin Poltica
de 1991, adems se establece que los servidores pblicos estn obligados a
buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la adecuada
ejecucin del objeto contratado y a preservar los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del
contrato. Si se incumple con esto surgirn las respectivas responsabilidades
disciplinarias, civiles y penales151.

Estudiando las distintas disposiciones de la Ley 734 de 2002 relacionadas con el tema de
esta investigacin, se puede afirmar que: existen conductas en el mbito de la contratacin
administrativa y manejo de la hacienda Pblica que pueden lesionar a la administracin,
se ampli la lista de faltas en este sentido con el fin de contar con mejores herramientas
jurdicas que permitan un adecuado control a los funcionarios, y por ende contribuir ms
eficazmente en la lucha contra la corrupcin152.

Por otra parte, un estudio realizado sobre el tema, seal y clasific los tipos disciplinarios
relacionados con la contratacin estatal, en dos segmentos, unos denominados generales, y
otros especficos:

Los primeros se relacionan con el cumplimiento de deberes (tipologa

positiva) e incursin en prohibiciones, y los segundos con conductas ligadas
especficamente a la contratacin pblica. Entre los tipos generales, de
acuerdo al anlisis del Art. 23 de la Ley 734 de 2002, se encuentran faltas
como: el incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de
derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de
150
BRITO RUIZ, Fernando. op. cit. 43 p.
151
ROA SALGUERO, David Alonso y FERRER LEAL, Hctor Enrique. La Falta Disciplinaria En La Contratacin
Estatal.
152
Instituto de Estudio del Ministerio Pblico. op. cit. 61p.

80
 inhabilidades, incompatibilidades, impedimento y conflicto de intereses; por
otra parte la ley disciplinaria establece de forma taxativa en los numerales
29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 41 y 51 del Art. 48, algunas conductas
relacionadas con la actividad contractual153.

Lo que persigue esta norma es sancionar el incumplimiento de los principios de publicidad

y transparencia que se deben aplicar en todas las actuaciones del contrato estatal, siendo
estos principios cruciales para combatir la corrupcin. Por ltimo, la Ley 1150 de 2007 en
el Art. 18 que trata sobre las inhabilidades para contratar, agreg un literal j) al Art. 8 de
la L. 80/93 Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente
por la comisin de delitos de peculado, concusin, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, as como sus equivalentes en otras
jurisdicciones154.

Al igual que el rgimen penal, el disciplinario ha combatido la corrupcin en la actividad

contractual y determinando si en verdad el contrato celebrado es contrario al ordenamiento
jurdico, es preciso elaborar una interpretacin sistemtica e integradora de las normas (Art.
21, C.D.U.), a partir de las preceptivas superiores, en razn de que -por regla general los
tipos no son autnomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde est consignado
una orden o prohibicin-155 es decir, no operan directamente frente a la corrupcin.

3.5.4 Medios de Control del Contencioso Administrativo

En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011, Nuevo Cdigo de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), implement
los Medios de Control, como una nueva forma de ejercer el control de legalidad de los
actos y actuaciones administrativas pblica. Estos medios de control son instrumentos que
la organizacin institucional del Estado pone en cabeza de los administrados, para
garantizar la supremaca del orden jurdico y para que se tutelen los derechos que les han

153
ROA SALGUERO, David A. y FERRER LEAL, Hctor E. op. cit. 66 y 89 p.
154
Ibdem
155
CHACN PINZN, Antonio Jos y BECERRA CARO, Mara Paola. op. cit. 78 p.

81
sido vulnerados en ejercicio de la actividad administrativa. Mediante la interposicin de
acciones, hoy medios de control en lo contencioso administrativo, se busca destruir la
presuncin de legalidad que existe sobre las actuaciones de la administracin156.

Estos medios de control frente a fenmenos como la corrupcin, en especial en la

contratacin pblica, representan una nueva forma de contrarrestarla desde la perspectiva
del contencioso administrativo. Dentro de los mecanismos que prosperaran contra los actos
y actuaciones administrativas en la contratacin estatal, viciadas por actos de corrupcin,
estaran: la accin de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias
contractuales y repeticin.

A continuacin se analizar cada uno de estos medios de control y cul puede ser su
incidencia en la lucha contra la corrupcin en la actividad contractual del Estado.

3.6 NULIDAD, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LA

CONTRATACIN ESTATAL

La nulidad es un medio de control o accin pblica instaurada por cualquier persona, en la

cual se solicita a la jurisdiccin contenciosa administrativa que declare la nulidad de un
acto administrativo de carcter general157 que haya vulnerado una norma superior bajo las
causales contenidas en el artculo 137 del CPACA, en otras palabras, se solicita al juez
administrativo que ejerza un control de legalidad de los actos administrativos va
jurisdiccional o accionaria. Por lo tanto, sta representa el medio de control o accin tpica

156
POVEDA PERDOMO, Alberto. op. cit. 139 p.
157
El profesor Carlos Ariel Snchez Torres haciendo mencin a una sentencia del Consejo de Estado, precisa: El
Consejo de Estado, en las consideraciones jurdicas anotadas en la sentencia arriba citada, denota su opinin en el sentido
de que la definicin de acto administrativo puede hacerse desde distintos puntos de vista, a saber: 1) desde el punto de
vista formal, acto administrativo es todo aquel que emana de un rgano administrativo del Estado, 2) Desde un punto de
vista material, acto administrativo es aquel que contiene medidas de alcance individual (acto subjetivo o acto condicin)
exceptuando los actos jurisdiccionales, 3) Desde un punto de vista funcional, acto administrativo es aquel que cae bajo el
imperio del derecho administrativo por oposicin a los actos de la administracin, que dependen del derecho privado.
Entre la nocin formal y material del acto administrativo, la primera es la ms importante y para algunos autores la nica.
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto Administrativo, Teora general.

82
de la jurisdiccin contenciosa administrativa, que se deriva del respeto al principio de
legalidad que debe asistir a todas las actuaciones de la administracin158.

En principio esta accin solamente proceda contra los actos administrativos de carcter
general, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de agosto de 1961, expuso
un criterio que cambio esta concepcin, es decir, se afirmaba que los actos administrativos
de carcter general solo eran susceptibles de la accin de simple nulidad, mientras que los
actos administrativos de carcter partculas eran susceptibles de la plena jurisdiccin.

En providencia del ao 1961 del Consejo de Estado, cuyo consejero ponente fue Gustavo
Arrieta, modific el anterior criterio e instituy que el factor determinante no era el
contenido del acto sino los motivos determinantes y la finalidad que se persegua a travs
de la accin, lo que se conoce como la teora de los mviles y los fines159.

A partir de este fallo se replante la accin de nulidad (hoy medio de control de nulidad), y
se abri la posibilidad que esta accin sea procedente contra actos que crean situaciones
jurdicas individuales y concretas, cuando esa situacin conlleve un inters para la
comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters de la
legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden pblico, social o
econmico. En estos casos, no obstante, deber vincularse al proceso a la persona
directamente afectada con el acto160.

Con referencia a lo anterior, la teora de los mviles y los fines fue acogida en la Ley 1437
de 2011, al indicar que se podr solicitar de manera excepcional la nulidad de actos
administrativos de carcter particular en las siguientes circunstancias: i) Cuando con la
demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automtico de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un

158
GECHA MEDINA, Ciro Norberto. Derecho Procesal Administrativo.
159
HERRERA ROBLES, Aleksey. Aspectos Generales del Derecho Administrativo 3 ed. Barranquilla-Bogot D.C. :
Ibaez-Universidad del Norte, 2012. 755 p.
160
GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo.

83
tercero; ii) Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico; iii) Cuando los efectos
nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden pblico, poltico,
econmico, social o ecolgico y iv) Cuando la ley lo consagre161.

Por otra parte, en materia de contraccin estatal, los actos administrativos

precontractuales162 son susceptibles de nulidad, como lo precis la Corte Constitucional en
sentencia proferida el 4 de octubre de 2001, en donde estableci el alcance de la accin
contra los actos administrativos previos al contrato estatal, y se determin un trmino de
caducidad de 30 das para poder interponer esta accin por parte de un terceros. La Corte
manifest lo siguiente:

los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al

contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento
del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su
comunicacin, notificacin o publicacin. Pero cumplido ese trmino
desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta
categora de actos previos. Desde este momento los referidos actos
previos slo podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad
absoluta [] inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h.
Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o
proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede
alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.163

Por su parte, el Consejo de Estado tambin se ha pronunciado sobre el tema y ha

manifestado lo siguiente:

[] si se tiene en cuenta que el derecho procesal administrativo en

Colombia tiene establecido que, en principio, solo son demandables los
actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a un
procedimiento administrativo. Por el contrario, los actos de trmites no son
impugnables autnomamente salvo que pongan fin al procedimiento del
cual hacen parte-, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al

161
Artculo 137 de la Ley 1437 de 2011.
162
Segn Jairo E. Solano: Dentro de esta clase de actos podemos citar, entre otros, el que adopta el pliego de condiciones
o trminos de referencia, el de convocatoria de la licitacin o concurso, el que la declara desierta, el de la adjudicacin del
contrato. SOLANO, Jairo E. op. cit. 337 p.
163
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

84
 momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo
procedimiento. [] criterio general tiene actualmente algunas excepciones.
Tal es el caso del seleccin de contratistas, esto es, los que la doctrina
tradicional, y hoy la ley, denominan como actos previos al contrato, sean
impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, segn el caso. Esta regla especial se encuentra
prevista por el artculo 87, inciso 2, del Cdigo Contencioso
Administrativo- modificado por la Ley 446 de 1998.164

En esa medida, una parte de la doctrina ha manifestado que: La Ley permite en forma
expresa que si se deja de impugnar un acto precontractual, dentro de los 30 das siguientes
para el ejercicio de las acciones de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho o
celebrado el contrato respectivo, slo podrn demandarse posteriormente, a travs de la
accin contractual como fundamento de la nulidad absoluta del contrato165. Al respecto,
Ciro N. Gech sostiene lo siguiente:

La distincin que hace el legislador y que confirma la Corte Constitucional,

en cuanto al mecanismo de control de los actos precontractuales, transforma
el principio de control de legalidad de los actos administrativos y su esencia
propia de las acciones contencioso administrativas, relacionadas con el
mismo; puesto que el carcter general y pblico de sta, se cambi por el
inters particular, en la medida que los legitimados para ejercerlo se
delimitan a los participantes en la licitacin o concurso y las acciones de
legalidad, son substituidas por una accin indemnizatoria como la
contractual, para realizar una actividad que no es de su esencia, en cuanto a
que sta es de orden indemnizatorio fundamentalmente. En esto no se est
afectando la estabilidad jurdica de los actos y del contrato, si se otorga la
posibilidad de impugnacin a travs de las acciones de legalidad, ni que se
interrumpan los procesos administrativos en la contratacin del Estado, en
cambio, s se limitara el control de legalidad a los participantes en el
proceso de seleccin, siendo la contratacin pblica de inters general.166

El objetivo del medio de control de nulidad en la contratacin estatal, es determinar y

verificar que aquellos actos administrativos previos a la celebracin del contrato estatal y
que gozan de la presuncin de legalidad, en verdad estn en el marco de la legalidad, y

164
CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, sentencia de noviembre 30 de 2006, Exp. 18059, C.P. Alier E. Hernndez
Enrquez.
165
FANDIO GALLO, Jorge Elicer. op. cit. 277 p.
166
GECH MEDINA, Ciro Nolberto. op. cit. p.

85
como medida jurisdiccional, cuando se presenten dudas o indicios en contra de esa
presuncin se pueda ejercer el control de legalidad respectivo por medio de la accin de
nulidad.

Por ltimo, se encuentra el medio de control denominado nulidad y restablecimiento del

derecho regulado en el artculo 138 del CPACA167, cuya finalidad y caractersticas
esenciales, segn la Corte Constitucional, son:

i) Cuando la persona ha sido lesionada por un acto de la administracin,

puede solicitar en defensa de su inters particular y concreto ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo la nulidad del acto por
contradecir las normas superiores, el restablezca en su derecho conculcado,
desconocido o menoscabado por aquel; ii) El titular de esta accin es la
persona a la cual se le vulner dicho derecho a travs de un acto
administrativo; (iii) su finalidad es la de garantizar el principio de legalidad
en abstracto, y la defensa de un inters particular vulnerado por un acto
administrativo, y (iv) para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de
la va gubernativa a travs de los recursos procedentes ante la misma
administracin168

De la misma manera que la nulidad, la nulidad y restablecimiento del derecho busca ejercer
el control de legalidad en los actos administrativos precontractuales y a su vez el
restablecimiento de un derecho, es decir, cobija la posibilidad de ser un medio jurdico para
solicitar una indemnizacin sobre un perjuicio causado, y cuyo trmino de caducidad opera
igual que la anterior (30 das)169. En otros trminos el demandante acude a la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa a solicitar, adems de que se anule el acto, se le restablezca
en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado. A diferencia de la anterior, esta
accin slo la pueden ejercer aqul cuyo derecho ha sido vulnerado170

167
Art. 138 inc. 1 de la Ley 1437 de 2011
168
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-199 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
169
Sobre el particular el Prof. Miguel Gonzlez R. comenta: Cuando la persona interesada promueve accin de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos administrativos contractuales (separables), debe hacerlo dentro de los 30 das
hbiles siguientes al de la comunicacin, notificacin o publicacin, como lo precepta el art. 32 de la Ley 446 de 1998,
que subrog el art. 8 del C.C.A. GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. op. cit. 82 p.
170
RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto Coordinador de la investigacin. Estudio Regional de la Congestin en la
Jurisdiccin Administrativa.

86
En resumen, estas acciones o como se conocen hoy medios de control, se limitan solamente
al control legal de los actos administrativos precontractuales, dejando en manos de las
acciones contractuales (carcter indemnizatorio) el control de legalidad de los actos
surgidos dentro de la etapa contractual y de terminacin o liquidacin del contrato; por ello
se ve con acierto lo expuesto por el Doctor Gech Medina171, quien considera que se debe
hacer un anlisis sobre las anteriores acciones, replanteando el alcance del control legal que
se realiza a los actos administrativos prescritos en el desarrollo de las distintas etapas del
proceso contractual estatal y como estas pueden contribuir en la lucha contra la corrupcin
en esta actividad de la administracin pblica.

A. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. El medio de control denominado por la Ley 1437 de

2011 como Controversias Contractuales, permite ventilar todo los conflicto que se
derivan de la celebracin o ejecucin del contrato estatal, excepto los actos administrativos
proferidos antes de la celebracin del contrato pero con ocasin de ste, como es el caso del
acto administrativo de adjudicacin o el que declara desierta la licitacin o concurso o de
actos de calificacin y clasificacin del Registro nico de Proponentes, en los cuales el
control de legalidad se realiza a travs de la nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho172.

Las Controversias Contractuales como medio de control se encuentran reguladas por el Art.
141 de la Ley 1437 de 2011, y representan una herramienta jurdica para ejercer control de
legalidad sobre la actividad contractual. Sobre sta la doctrina precisa:

Est instituida en la ley como un mecanismo propio de la resolucin de los

conflictos surgidos con ocasin de la actividad contractual, la cual se inicia
con el acto que ordena la apertura del proceso contractual, contina con la
adjudicacin del contrato, con su ejecucin, hasta obtener la liquidacin del
mismo. Es decir, que la actividad contractual se distinguen tres etapas: la
171
GECH M. Ciro N. Como se puede ver, la consagracin no es clara, lo que amerita que se haga un anlisis
detallado del control de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratacin, frente a cada una de las
clases de acciones involucradas en la discusin y frente a cada una de las clases de acciones involucradas en la
modificacin del mismo, en cuanto a la anulacin de los actos dictados como consecuencia de las actuaciones surtidas en
la contratacin del Estado. 354 p.
172
HERRERA ROBLES, Aleksey, ibdem 482 p.

87
 precontractual que va hasta la adjudicacin del contrato, inclusive, la
contractual, que inicia con este acto administrativo, y la liquidacin, luego
de su finalizacin173

La competencia en materia de controversias contractuales, segn la disposicin del artculo

75 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, sin
perjuicio de los mecanismos instituidos de solucin directa de las discrepancias o
diferencias derivadas de la actividad contractual174.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la competencia para atender estas

acciones, y al respecto ha precisado:

Es entonces la jurisdiccin contencioso administrativa la encargada de

resolver las controversias de todo orden que surjan de la relacin contractual
en la que sea parte una entidad del Estado, como tambin de los "procesos
de ejecucin", terminologa que, en criterio del actor, ha de entenderse
referida a la "ejecucin" misma de los contratos mas no a los procesos
ejecutivos, interpretacin que no comparte la Corte pues dentro de nuestro
ordenamiento jurdico cada una de ellas tiene una connotacin propia que
las caracteriza y diferencia.175

Las pretensiones que se enmarcan en esta accin segn el Art. 141 del CPACA son: sobre
el contrato estatal se i) declare su existencia, ii) nulidad, iii) se ordene su revisin, iv) se
declare su incumplimiento, v) que se declare la nulidad de los actos administrativos
contractuales, vi) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, vii) solicitar
la liquidacin judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la
entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo. Adems, la nulidad absoluta del contrato podr ser solicitada por
el ministerio pblico o un tercero que acredite un inters directo.

173
FANDIO GALLO, Jorge Elicer. p. cit. 265 p.
174
SOLANO SIERRA, Jairo E. op. cit. 335 p.
175
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-388 del 22 agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.

88
Ahora bien, en materia de participacin ciudadana, mecanismo jurdico en mencin cuando
su pretensin es obtener la nulidad absoluta del contrato estatal, la norma limita el ejercicio
del mismo al disponer que solamente las personas que tengan un inters directo en el
contrato suscrito podrn hacer uso del medio de control de controversias contractuales y
reclamar al operador judicial competente la nulidad absoluta del contrato estatal.

Esta disposicin restringe la participacin y el control que realiza la ciudadana a la

actividad contractual del Estado, porque tiene como presupuestos demostrar un inters
directo con el contrato estatal viciado, pero es a travs de sta que el Estado cumple con sus
fines constitucionales, tal como se ha venido afirmando, partiendo de esta idea existe un
inters general al respecto y la ciudadana tiene el derecho a acceder a la administracin de
justicia y ejercer el control de legalidad de los contratos estatales, cuando estos se
encuentren viciados o presenten irregularidades en su formacin y ejecucin. Entre estas
irregularidades estara la corrupcin administrativa, que afecta el patrimonio pblico y el
correcto funcionamiento de la administracin de los recursos pblicos y de paso pone en
peligro el cumplimiento de los fines del Estado.

En sntesis, este tipo de accin especficamente procura la nulidad del acto de adjudicacin
del contrato, la declaratoria de existencia del mismo, la nulidad absoluta o la nulidad
relativa y parcial de dicho contrato.

Como mecanismo contra la corrupcin en la contratacin pblica se encuentra un poco

limitada, debido a que su campo de aplicacin est en la naturaleza y formacin del
contrato estatal, desde la perspectiva del negocio jurdico y los actos que atentan contra la
formacin del contrato y generen su nulidad. Se sanciona estos actos antijurdicos, y a su
vez se indemnizan176 a las partes perjudicadas por los mismos, pero no se busca sancionar
los actos de corrupcin que hayan surgido en el contrato estatal.

176
Sobre el particular, profesor Poveda Perdomo comenta lo siguiente: Finalmente, no se debe olvidar, que en los
eventos en que el Estado resulta condenado en virtud de actos o hechos antijurdicos, debe indemnizar a los accionantes o
vctimas. Pero, igualmente, en las situaciones en que tales condenas sobrevengan como consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente negligente de los servidores pblicos, podr el Estado ejercer la accin de repeticin contra los

89
B. LA REPETICIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL. Segn el diccionario de la Real
Academia Espaola repeticin significa aquella accin de quien ha sido desposedo,
obligado, condenado, contra una tercera persona que haya de reintegrarle o responderle177.
Para Manuel Ossorio repeticin es: Derecho, cuando menos accin, para reclamar lo
indebidamente pagado o aquello que se ha anticipado por otro178. Por su parte Carlos
Pachn Lucas define la Accin de Repeticin como aquella en la que:

El Estado debe promover cuando ste ha sido condenado a reparacin

patrimonial por daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la
conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. Es una accin judicial
de la va contencioso-administrativa que se ha instituido para responsabilizar
civilmente a los servidores pblicos y toda persona que acta en nombre del
Estado, con la finalidad de proteger el patrimonio pblico179

Como antecedente de esta accin se encuentra el Decreto 222 de 1983, que estableci la
responsabilidad civil de los empleados oficiales por los daos que causaran a las entidades,
con la celebracin de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades
legales. Esta accin poda ser instaurada por el representante legal de la entidad
contratante o por la Procuradura General de la Nacin y se estableca, que para sta, la
responsabilidad del funcionario o exfuncionario se reduca a los asuntos de culpa grave o
dolo. A la postre con el Decreto 01/1984 se establece la responsabilidad genrica (ya no
solo en actividad contractual), de los funcionarios por los perjuicios que se produzcan por
culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y anunci expresamente que ante
sentencia condenatoria la entidad repetir contra el funcionario 180.

mismos, lo que puede ser sugestivo para stos con miras a procurar la mayor diligencia en sus actuaciones, en la medida
en que a la larga pueden quedar comprometidos patrimonialmente (C.N. art.90). No sin razn se podr afirmar que si no
estuvo preparada la administracin para evitar los actos de corrupcin por parte de sus funcionarios, menos podr an
actuar en contra de los mismos con miras a conseguir la solidaridad de stos en el pago de las indemnizaciones que
originen con sus anmalas actuaciones. POVEDA PERDOMO Alberto. op. cit. 142 p.
177
DICCIONARIO DEL AL LENGUA ESPAOLA op. cit.1322 p.
178
OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS POLTICAS Y SOCIALES.
179
PACHN LUCAS, C. op. cit. 509 p.
180
GONZLEZ REY, Sergio. La Accin de Repeticin (Lecciones). En: III Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Memorias.

90
Por otra parte, la Constitucin Poltica de 1991 consagr en su artculo 90 la
Responsabilidad Civil de los Servidores Pblicos, como aquella que tienen todos los
servidores pblicos conforme al derecho comn. Por consiguiente, pueden ser demandados
para el cumplimiento de sus obligaciones civiles de la misma manera que los
particulares181.

Este tipo de responsabilidad, consiste en prever que en caso de una condena econmica en
contra de una entidad del Estado por los daos antijurdicos causados a un particular,
probndose el dolo o culpa grave del funcionario, el Estado repetir contra ste por la
sancin impuesta.

La Ley 678 de 2001 en su Art. 2, regula la accin de repeticin y en su artculo 3 precisa

que la finalidad de esta accin es la de: garantizar los principios de moralidad y eficiencia
de la funcin pblica, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.
Asimismo, cumplir con preceptos fundamentales en la lucha contra la corrupcin, en
especial en las actividades de la administracin pblica como la contratacin estatal. Por su
parte, la Ley 1437 de 2011 en su artculo 142 en trminos generales, no modifica el
contenido de la ley especial arriba citada, y a ella hay que recurrir182. Este artculo establece
lo siguiente:

Artculo 142. REPETICIN. Cuando el Estado haya debido hacer un

reconocimiento indemnizatorio con ocasin de una condena, conciliacin u
otra forma de terminacin de conflictos que sean consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor pblico o
del particular en ejercicio de funciones pblicas, la entidad respectiva deber
repetir contra estos por lo pagado.
La pretensin de repeticin tambin podr intentarse mediante el
llamamiento en garanta del servidor o ex servidor pblico o del particular
en ejercicio de funciones pblicas, dentro del proceso de responsabilidad
contra la entidad pblica.

181
PREZ ESCOBAR, Jacobo. op. cit. 441 p.
182
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique Jos. Comentario al Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. 234 p.

91
 Cuando se ejerza la pretensin autnoma de repeticin, el certificado del
pagador, tesorero o servidor pblico que cumpla tales funciones en el cual
conste que la entidad realiz el pago ser prueba suficiente para iniciar el
proceso con pretensin de repeticin contra el funcionario responsable del
dao.183

En materia de contratacin pblica, esta accin en principio fue concebida por el artculo
54 de la Ley 80 1993 para que en caso de condena a cargo de una entidad pblica por
hechos u omisiones imputables a ttulo de dolo o culpa grave de un servidor pblico, la
entidad, el ministerio pblico, cualquier persona u oficiosamente el juez competente,
iniciarn la respectiva accin de repeticin, siempre y cuando aqul no hubiere sido
llamado en garanta de conformidad con las normas vigentes sobre la materia184, pero fue
derogada por el artculo 30 de la Ley 678 de 2001185, por lo tanto, en lo referente al contrato
estatal, queda sujeto a lo establecido en esta ley.

Analizando la anterior normatividad, se puede concluir que esta accin no tiene por
objetivo la prevencin o sancin de los actos de corrupcin cometidos por los servidores
pblicos en desarrollo de una funcin o actividad administrativa, como la contractual, sino
que busca ms bien la reparacin eficaz de los daos econmico que han afectado el
patrimonio pblico, ocasionados por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de los
servidores pblicos en ejercicio de dichas funciones186, y que conllevaron al pago de los

183
LEY 1437 de enero 18 de 2011. Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011
184
RUIZ OREJUELA, Wilson RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SUS REGMENES.
185
Sobre lo regulado en esta Ley, el Prof. Wilson Ruiz O. precisa: La accin est consagrada en la Ley 678 de 2001 que
desarrolla el artculo 90 de constitucin y est orientada por los principios de moralidad y eficiencia de la funcin pblica,
sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ellas, a diferencia de la accin meramente civil, en la que
interesado o perjudicado pueda demandar reparacin directamente del funcionario provoco el dao. RUIZ OREJUELA,
Wilson. op. cit. 350 p.
186
Respecto a la eficacia en cumplimiento de sus fines, ha habido una serie de crtica que han puesto en duda dicha
eficacia, como la del profesor Fernando Garca Forero quien afirmo: Es cierto que las acciones de repeticin no estn
prosperando, pero eso pasa porque las entidades pblicas creen que estas acciones son procesos ejecutivos, sin entender
que son procesos declarativos, razn por la que omiten probar algo tan fundamental como el pago. [] creen que la
repeticin procede automticamente despus de que el Estado ha sido condenado. En estas acciones, brillan por su
ausencia los razonamientos jurdicos y las pruebas sobre la culpa grave o el dolo con el que acta el servidor causante de
la condena. [] Hasta ahora, las acciones de repeticin solo tienen eficacia simblica. Y no solo por las fallas del Estado
al interponerlas, sino por la misma lgica perversa de nuestro sistema judicial. Hagamos cuentas: un proceso de
responsabilidad contra el Estado dura 13 aos; a estos smeles otros 10 que puede durar la accin de repeticin. En estos
casi 20 aos, una condena que era de 200 millones se puede convertir en una de 400, a causa de la indexacin. Pero este
mayor valor no es imputable al funcionario culpable, porque no es culpable de los procesos se demoren. Para rematar, el
patrimonio de los servidores ocasionalmente no resiste el monto de las condenas. Esto a qu conduce? A que sea

92
daos antijurdicos causados a terceros, donde el Estado por fallo judicial fue condenado a
resarcir. En fin, se busca que el funcionario responda ante el Estado por el detrimento
patrimonial producto de una condena judicial contra ste, donde el funcionario es
responsable de este dao, pero no se puede considerar una herramienta contra los actos de
corrupcin que ocasionaron ese detrimento al erario. En otras palabras no es propiamente
un mecanismo contra la corrupcin que clasificara entre los descritos en este trabajo de
investigacin.

3.7. CONCLUSIONES

Al estudiar el ordenamiento jurdico colombiano, se encuentra que ste proporciona una

serie de herramientas y mecanismos para prevenir, contrarrestar y sancionar los actos de
corrupcin en la contratacin estatal. Para un mejor estudio se decidi en este trabajo de
investigacin establecer una clasificacin de estas herramientas y mecanismos contra la
corrupcin administrativa en la actividad contractual del Estado.

Es as, que se clasificaron estos mecanismos, en preventivos y represivos, los primeros

como su nombre lo indican buscan prevenir que ocurran actos de corrupcin en la
contratacin estatal; y los segundos, buscan reprender los actos de corrupcin al impartir
una sancin y resarcir los daos causados.

La implementacin de mecanismos preventivos contra la corrupcin administrativa en

Colombia, ha sido influenciada por los preceptos anticorrupcin contenidos en los
instrumentos internacionales, buscando instituir una serie de principios rectores para que
sean tenidos en cuenta en las legislaciones internas de los Estados, a fin de que acepten
estos instrumentos. Es una manera de prevenir la corrupcin partiendo de la aplicacin de
valores axiolgicos que pretenden regular el comportamiento de los funcionarios que estn
a cargo de actividades vitales para la administracin pblica, tales como la contratacin

imposible recuperar el dinero pblico. Peridico mbito Jurdico Ao X N 235 del 8 al 21 de octubre de 2007,
Artculo p. 2 La accin de repeticin solo ha tenido eficacia simblica.

93
pblica donde irregularidades, como la corrupcin ponen en peligro el correcto
funcionamiento de las misma y el cumplimiento de los propsito que persigue el Estado al
utilizar la herramienta de la contratacin.

Sobre los mecanismos que se destinan a la prevencin de la corrupcin podra ser una
solucin eficaz para combatirla en administracin pblica, pero la falta de una poltica
anticorrupcin concreta que se base en la prevencin, donde se fortalezcan los mecanismos
como el control social ejercidos por las veeduras ciudadanas, que necesitan de una mayor
fuerza coercitiva y jurdica, los dificulta. Por ejemplo las acciones populares, para enfrentar
la corrupcin en actividades de la administracin pblica como la contratacin estatal,
gracias a que estas organizaciones civiles cuentan con informacin directa de los sitios
donde se puede estar ejecutando un contrato estatal en beneficio de una comunidad y
pueden jugar un papel trascendental en la vigilancia de los recursos pblicos que se
ejecutan por un contrato, evitando posibles actos de corrupcin, pero para que ello funcione
necesitan de instrumentos jurdicos que les permitan actuar y no quedarse en la simple
denuncia, instrumentos que generen hasta la nulidad de ese contrato viciado por la
corrupcin. Esta herramienta podra ser las acciones populares, que se analizaran ms
adelante.

Con respecto a los mecanismos sancionatorios o represivos contra la corrupcin, como son
la medidas penales, disciplinarias, fiscales y administrativas se centran en la aplicacin de
sanciones a los funcionarios y terceros que cometen actos de corrupcin en la adjudicacin
y ejecucin de un contrato estatal, de esta manera se infiere, que las medidas preventivas en
cierto modo fallaron y no se pudieron evitar los actos de corrupcin.

En materia penal y disciplinaria, los mecanismos jurdicos contra la corrupcin estn

enfocados en crear nuevos tipos penales y sanciones disciplinarias en la medida que vayan
surgiendo nuevas prcticas de corrupcin. Esto se evidencia en las distintas reformas que ha
tenido el Cdigo Penal en el captulo de delitos contra la administracin pblica y aquellos
relacionados con la corrupcin. Una de las ltimas reformas la introdujo la Ley 1474 de

94
2011, que aument las penas a los delitos relacionados con la contratacin estatal, cuando
estos sean cometidos por servidor pblico perteneciente a un ente de control (artculo 33 de
la Ley 1474 de 2011).

Al igual que las medidas penales, y la parte disciplinaria, se dirigen a crear nuevas
inhabilidades y prohibiciones a los servidores pblicos en materia contractual, que son la
respuesta a la dinmica que ha tenido la corrupcin en la administracin pblica en los
ltimos aos y no a una propuesta de solucin definitiva de este problema.

Por otra parte, los mecanismos de tipo contencioso administrativo, estn dirigidos a
decretar nulidades y reparar derechos transgredidos por el incumplimiento de las reglas de
la contratacin estatal. Son medidas, cuyo objetivo es ejercer el control de legalidad de la
ejecucin de los contratos estatales, por lo tanto no se podra hablar concretamente de una
herramienta jurdica directa para contrarrestar la corrupcin en la contratacin estatal.

Esto deja claro que la solucin represiva siempre ha estado dirigida al aumento de las
penas, inhabilidades, incompatibilidades y la constitucin de nuevos delitos sin que medie
una verdadera poltica criminal contra la corrupcin. Todo ello, sin tener en cuenta las
causas que genera la corrupcin. En conclusin, estas medidas represivas no pueden
quedarse en aumentar las sanciones indiscriminadamente, sin buscar una solucin definitiva
o por lo menos ms eficiente para ponerle fin a la corrupcin.

95
 CAPTULO CUARTO

4. LA VIABILIDAD DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES DE TUTELA

Y POPULARES, EN CONTRA DE LOS CONTRATOS ESTATALES
POR HECHOS RELACIONADOS CON LA CORRUPCIN

En la Constitucin Poltica de 1991 se consagraron unos mecanismos procesales para la

proteccin de los derechos constitucionales contenidos en la misma (llamadas acciones
constitucionales o garantas). Son mecanismos o acciones que protegen los derechos
individuales y colectivos de las personas, los cuales estn establecidos en la Carta Poltica
en el Ttulo II De los Derechos, las Garantas y los Deberes187. Dentro de estas acciones
constitucionales se cuentan: la accin de cumplimiento, la accin de grupo188, la accin de
tutela, y las acciones populares.

La Constitucin de 1991 trajo consigo el reconocimiento de unos derechos fundamentales y

colectivos que en la anterior Carta de 1886 no se vean como un pilar fundamental para la
estructura de un Estado soberano y democrtico. No solo se reconocieron estos derechos,
sino que se establecieron una serie de mecanismos jurdicos para su proteccin. Sobre estos
mecanismos de proteccin, el Profesor Carlos Ariel Snchez Torres, comenta lo siguiente:

187 Estos derechos han recibido varias clasificacin dentro de la Constitucin de acuerdo a su contenido temtico o bien tutelado o
garantizado y la poca histrica en que surgieron, el profesor Rey Cantor nos habla de tres categoras o Generaciones de Los Derechos
Humanos, que las podemos encontrar detalladamente en los Captulos I,II III del Ttulo II de la Constitucin Poltica de 1991, estas
categora son: derechos humanos de primera generacin, o derechos civiles o polticos; derechos humanos de segunda generacin o
derechos econmicos, sociales y culturales, y derechos humanos de tercera generacin, o los derechos de la solidaridad o de la
fraternidad. Los derechos civiles son los siguientes los derechos a la vida, la libertad, la seguridad y la integridad fsica y moral de la
persona humana, la propiedad privada, la intimidad personal y familiar, en esta categora de derechos humanos, el Estado asume un papel
de no hacer, de abstenerse; son derechos oponibles al Estado y, adems, son de aplicacin inmediata. Los derechos humanos de tercera
generacin tienen diversas denominaciones, se conocen como derechos colectivos de la humanidad o derechos de las nuevas
generaciones, o derechos de solidaridad, o derechos de vocacin comunitaria. REY CANTOR, Ernesto y RODRGUEZ RUIZ, Mara
Carolina. Las Generaciones De Los Derechos Humanos, Libertad-Igualdad-Fraternidad.
188 Las acciones cumplimiento estn reguladas por el art. 87 de la Const. Pol., y son aquellas acciones : que tiene toda persona para

acudir a la autoridad judicial con el fin de que sta d efectividad al cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, ordenando al
servidor pblico renuente cumplir el deber hasta entonces omitido. La renuencia es la oposicin que alguien muestra a hacer una cosa.
MADRID-MALO GARIZBAL. op. cit. 12 p. Por el otro lado tenemos las acciones de grupo que son definida por el art. 3 de la Ley
472 de 1998 como: Son aquellas acciones interpuestas por un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas.[]

96
 La consagracin constitucional de mecanismos especiales para la
proteccin de los derechos humanos es novedosa en el derecho colombiano,
por cuanto la Constitucin anterior no prevea nada al respecto, con
excepcin del hbeas corpus, las acciones pblicas y el derecho de peticin.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales la previsin de los
mecanismos de proteccin en el texto constitucional tiene por objetivo la
concretizacin de los derechos humanos, como quiera que cumpla la funcin
de verificacin su cumplimiento y real implementacin. Cada uno de estos
mecanismos tiene su propio objetivo y procedimiento. La accin de tutela
por ejemplo, est dirigida de manera especfica a la proteccin de los
derechos fundamentales.189

En esta ltima parte se estudiarn las acciones constituciones de tutela y popular, las cuales
se pueden consideran para la tesis planteada en este trabajo, como mecanismos jurdicos
contra la corrupcin en la contratacin estatal, sin demeritar las dems acciones
constitucionales, como la accin de grupo y de cumplimiento, que debido al limitado
desarrollo jurisprudencial e interpretacin doctrinal en relacin a su ejercicio contra el
contrato estatal, merecen otro tipo de anlisis y por lo tanto no van a ser tenidas en cuenta
en este trabajo investigativo.

Sobre las acciones de tutela y popular se realizar un estudio de las mismas, sin ver la
necesidad de desarrollar a profundidad un completo estudio de toda la jurisprudencia tanto
del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, debido a que se han hecho varios
trabajos sobre la lnea jurisprudencial de estas acciones en materia de actos administrativos
y contratos estatales190 y el objetivo en esta parte del trabajo es, de una forma breve,

189 SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto administrativo Teora General, Tercera Ed.
190 Uno de los trabajos ms reconocidos sobre acciones populares y la posibilidad de la nulidad de actos administrativos es el del Prof.
Luis Felipe Botero Aristizbal titulado: Accin popular y nulidad de actos administrativos Proteccin de derechos colectivos en este el
autor busca demostrar que el juez contencioso administrativo tiene la competencia de anular actos administrativos a travs de acciones
populares cuando aquellos vulneren derechos e intereses colectivos. En el escenario de la Maestra en Derecho Administrativo de la
Universidad del Rosario la estudiante Diana Marient Daza Quintero presento el trabajo de investigacin titulado Alcance de las
Acciones Populares que Protegen la Moral Administrativa: Estudio de Viabilidad en el Caso de la Contratacin Estatal en Colombia.
TMDA 0006 2009, bajo la direccin de la Dra. Beatriz Londoo Toro en este se desarrolla el tema de la viabilidad de las acciones
populares contra contratos estatales cuando stos vulneren derechos e intereses colectivos en especial el derecho colectivo a la moralidad
administrativa. En el 2010 la editorial LEYER publico el trabajo de los autores Jorge Luis Padilla Sundhein y Jean Paul Vsquez Gmez
titulado: La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares en este escrito se hace un completo estudio de la evolucin
de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto al tema de la nulidad de los contratos estatales por medio de las acciones populares.
Por ltimo se encuentra el trabajo de investigacin de la Dra. ngela Mara Murcia Ramos titulado: Los derechos colectivos y la
contratacin estatal: la imperativa funcin de control a travs de las acciones populares publicado en la seria de TESIS DE GRADO de

97
mostrar el desarrollo jurisprudencial, estudiando los fallos ms relevantes para la
construccin de la doctrina jurisprudencial en torno al tema, y extraer los argumentos
jurdicos que llevara afirmar, que estas acciones constitucionales son procedentes contra
los contratos estatales, ejerciendo con ellas un control de legalidad y a su vez para combatir
la corrupcin en esta actividad administrativa, teniendo presente el nuevo marco legal, cual
es la Ley 1437 de 2011, en materia de lo contencioso administrativo.

4.1 LA ACCIN DE TUTELA CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

PROFERIDOS DENTRO DEL PROCESO DE CONTRATACIN ESTATAL

4.1.1 La Accin de Tutela, Concepto y Generalidades

La accin de tutela conforme a lo prescrito en el artculo 86 de la Constitucin Poltica de

1991, es un derecho o potestad de la persona: para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por
quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, [].

El alto tribunal constitucional, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta accin, y la

ha definido como un mecanismo de proteccin inmediato de los derechos fundamentales,
frente a lo cual en jurisprudencia del ao 1992 adujo:

Es la tutela un mecanismo concebido para la proteccin inmediata de los

derechos fundamentales constitucionales cuando, en el caso concreto de una
persona, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de
particulares, en esta ltima hiptesis en los casos que determine la ley, tales
derechos resulten vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de
defensa judicial o, aun existiendo, si la tutela es usada como medio
transitorio de inmediata aplicacin para evitar un perjuicio irremediable. Se
trata, entonces, de un instrumento jurdico confiado por la Constitucin a los
jueces, cuya justificacin y propsito consisten en brindar a la persona la

la Universidad Externado de Colombia, en este escrito la autora desarrolla un estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la
posibilidad de interponer acciones populares contra contratos estatales y ejercer el debido control judicial llegando hasta la anulacin de
un contrato estatal cuando ste vulnere un derecho e inters colectivo.

98
 posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de ndole formal y en la
certeza de que obtendr oportuna resolucin, a la proteccin directa e
inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus
circunstancias especficas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a
situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos
fundamentales, logrando as que se cumpla uno de los fines esenciales del
Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin (art. 2o. Const. Pol.).191

La doctrina constitucional ha dicho que es un medio jurdico, que consiste en la

posibilidad de acudir ante los jueces sin mayores requerimientos de ndole formal con el
objeto de obtener, mediante un procedimiento sumario, la proteccin directa e inmediata
del Estado frente a situaciones de hecho que representen amenaza o vulneracin de los
derechos fundamentales192. En principio su objetivo es la proteccin de derechos
fundamentales193, es decir, slo procede contra acciones u omisiones que vulneren o
amenacen estos derechos, segn el Art. 5 del decreto 2591 de 1991.

Las principales caractersticas de la accin de tutela son:

(i) es un medio de defensa especfico, de aplicacin condicionada a la

transgresin concreta de un derecho fundamental; (ii) es un instrumento de
defensa directo, debido que la proteccin del derecho es inmediata, sin ser
necesario su desarrollo por ley; (iii) es un mecanismo jurdico preferente y
sumario, puesto que se puede ejercer en todo momento y lugar, su trmite no
cuenta con formalidades procesales especiales y con solicitud de prelacin a
cualquier otros asuntos; es una medida subsidiaria y residual, de manera que
solamente podr utilizarse en cuanto el interesado no cuente con otra va
procesal para defender un derecho fundamental y por ltimo esta accin se

191 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-001 de 3 de abril de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
192 PREZ ESCOBAR, Jacobo. op. cit. 276 p.
193 El Ex-magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa, sobre estos derechos, comenta lo siguiente: Hay dos posiciones claras sobre cules

son los derechos constitucionales fundamentales: la restrictiva y la expansiva. El Consejo de Estado argument, en un principio, por
ejemplo, que los derechos fundamentales nicamente eran los que estn consagrados en el captulo 1 del ttulo II de la Carta, intitulado
De los derechos fundamentales. Sin embargo, esta aproximacin no fue acogida por la Corte Constitucional y ni por la misma
Constitucin. Existen artculos, como el 44 sobre los derechos fundamentales de los nios, que no estn incluidos en el captulo
mencionado. Adems el artculo 94 de la Carta dice: la enumeracin de los derechos y garantas contenidas en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos. Debido a la falta de rigidez Constitucional, es claro que la decisin acerca de si un derecho es tutelable o no
recae sobre el juez. La Corte Constitucional ha mencionado dos criterios principales para tomar esa decisin: si el derecho es esencial
a la persona humana o si la Constituyente lo reconoci expresamente como fundamental. La Tesis expansiva de la Corte Constitucional
ha permeado toda la jurisprudencia y es la predominante. ABERASTURY, Pedro et al. La Proteccin Constitucional del Ciudadano
Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela.

99
 dirige por el interesado contra cualquier autoridad pblica, cuando una
actuacin u omisin suya vulnere o ponga en peligro un derecho
fundamental, o por la conducta de un particular en los eventos descritos en
la ley-194

4.2 LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS DENTRO DEL CONTRATO ESTATAL
QUE VULNEREN DERECHOS FUNDAMENTALES

Al hacer referencia a la procedencia de la accin de tutela contra los actos administrativos

proferidos en la actividad contractual del Estado, debe tenerse en cuenta, que por regla
general, este mecanismo no procede de manera directa para la proteccin de derechos
fundamentales en esta actividad, debido a que existe la posibilidad de contar con otros
medios judiciales para tal propsito.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado sealando que existen otros

mecanismos jurdicos para proteger derechos fundamentales trasgredidos por actos
administrativos. El alto tribunal manifest:

El ordenamiento jurdico ha establecido mecanismos de defensa judicial

ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, a los cuales se puede
acudir para demandar su legalidad. En efecto, los artculos 84 y 85 del
Cdigo Contencioso Administrativo consagran las acciones de nulidad
simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, para
efectos de controvertir actos administrativos, siendo estos los mecanismos
judiciales idneos y especficos con que cuenta el accionante para enervar
los efectos dainos que, en su consideracin, se produjeron.195

Sin embargo, para el desarrollo del tema del presente trabajo es importante resaltar la
importancia que ha tenido la Accin de Tutela en los procesos de contratacin pblica,
donde se ha marcado otra posicin diferente a la anterior regla general, que permitira la
procedencia de las acciones de tutela contra contratos estales de manera subsidiaria y con el

194 MORALES ALZATE, John Jairo. La Accin De Tutela En Alemania Y En Colombia Una Comparacin-DIE
VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND UND IN KOLUMBIEN. Bogot. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2006.
195 Corte Constitucional Sentencia T-136 del 24 de febrero de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

100
fin de evitar un perjuicio irremediable, al respecto el profesor Ciro N. Gech M. considera
que:

[] la accin de tutela, se ha instaurado como mecanismo de proteccin de

derechos fundamentales, pero como accin subsidiaria, en cuanto a que slo
puede ser utilizada cuando no se tenga otro medio de defensa judicial, si es
que no se est utilizando de manera transitoria de proteccin, caso en el cual
se puede hacer uso de la misma de forma directa y a la par de otras acciones;
pero esto slo se da de manera excepcional y nicamente para evitar
perjuicios irremediables. [] es preciso afirmar, que la accin de tutela no
es un medio directo de control de legalidad de los actos administrativos en
general, as como los que se dicten dentro del procedimiento administrativo
de contratacin y del contrato del Estado, si es que no se le llega a
considerar acto administrativo, por cuanto existen otras acciones para
ejercer el mismo y especialmente en esta caso, las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho y la accin contractual.196

En otra decisin, la Corte Constitucional ha fijado su posicin sobre la procedencia de la

accin de tutela de manera excepcional contra los actos administrativos expedidos dentro
del procedimiento contractual del Estado, y ha dicho que:

Por regla general, la accin de tutela es improcedente contra actos

administrativos, por cuanto la competencia es de la jurisdiccin contencioso
administrativa. Una excepcin a la anterior regla es que la accin de tutela
proceder de manera transitoria o definitiva si se constata, en el primer caso,
la existencia de un perjuicio irremediable; y en el segundo, ante la falta de
idoneidad de los recursos judiciales existentes; estos presupuestos se aplican
en el caso de la contratacin estatal [] los anteriores presupuestos de
procedibilidad de la accin de tutela se aplican, cuando quiera que se
susciten controversias relacionadas con actos administrativos derivados de
la celebracin, ejecucin o terminacin de los contratos estatales, pues los
mismos forman parte de la rbita competencial ordinariamente establecida
al juez del respectivo contrato, resultando ajena a la de los jueces de tutela,
en razn a la naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden
legal. De tal suerte que La procedencia de la accin de tutela se dara,
entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia contractual
comprendiera la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental y en los
casos exceptuados antes establecidos.197
196GECH MEDINA, Ciro N. op. cit. 290 p
197CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-387/2009, Ref. Exp. T-2146854 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogot, mayo 28
de 2009.

101
Esta posicin del alto Tribunal Constitucional ha marcado dos hechos claves para poder
instaurar la accin de tutela contra actos administrativos: primero la falta de idoneidad de
los recursos judiciales existentes y segundo cuando exista la posibilidad de un perjuicio
irremediable 198, entendido como la [] situacin de riesgo asociado a la vulneracin o
amenaza de vulneracin de un derecho fundamental que puede actualizarse y, a partir de
ese momento, progresar hasta hacerse irreversible.199 Para que procede la accin de tutela
en estos casos necesariamente debe cumplirse con ciertos presupuestos para que prospere la
accin tutela por este motivo y el segundo la falta de idoneidad de los recursos judiciales
existentes, a lo cual la Corte Constitucional doctrin:

5.2. En lo relativo a los requisitos para la acreditacin de la inminencia

de perjuicio irremediable, tambin existe una doctrina constitucional
consolidada, la cual prev que para que resulte comprobado este requisito
debe acreditarse en el caso concreto que (i) se est ante un perjuicio
inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza
respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave,
esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin
jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de
medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas
frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las
circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin
deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del
dao irreparable.
De la misma manera, el precedente constitucional en comento prev que
la evaluacin de los requisitos anteriores en el caso concreto no
corresponde a un simple escrutinio fctico, sino que debe tener en cuenta
las circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes
para la determinacin de la existencia del perjuicio. Especialmente,
deber analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categoras

198 Segn el Prof. Adolfo Armando Rivas estos perjuicios irremediables se pueden entender como: la accin no proceder cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se planteare con carcter transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
entendindose por tal el que slo puede ser reparado por una indemnizacin; [] RIVAS, Adolfo Armando. EL AMPARO. Buenos
Aires- Argentina: La Rocca, 2003. 831 p. Por su parte el Profesor Carlos Ariel Snchez T. lo define como aquel que: indica que el
hecho ha de ser inminente, esto es, que el hecho amenaza o est por suceder prontamente. [] Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto,
lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la
operacin natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. 453 p.
199 Corte Constitucional Sentencia C- 531 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Cosultar tambin Sentencia SU 544 de 2001 M.P.

Eduardo Montealegre Lynett.

102
 sujetas a la especial proteccin del Estado. Para la Corte, la pertenencia
a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad
de la evaluacin del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en trminos de
acceso a los mecanismos judiciales de proteccin de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a travs de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, tratndose de
sujetos de especial proteccin, el concepto de perjuicio irremediable debe
ser interpretado en forma mucho ms amplia y desde una doble
perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideracin las
caractersticas globales del grupo, es decir, los elementos que los
convierten en titulares de esa garanta privilegiada. Pero adems, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto.200

Ahora bien, en materia de contratacin estatal este perjuicio irremediable afectara en

principio aquellas personas tuvieran un intereses directo sobre el contrato estatal que por lo
general es uno contratista, el cual pretende que le sea otorgado el contrato, pero gracias a
la presunta vulneracin al debido proceso el derecho a la igualdad de trato, seria adjudicado
a un contratista valindose de actuaciones irregulares genera la transgresin de estos
derechos fundamentales para que luego le sea adjudicado el contrato en mencin, sin
haberse tenido en cuenta las condiciones de los dems proponentes dentro de un proceso
contractual de la Administracin Pblica. Tambin puede generarse un perjuicio
irremediable a los administrados, afectado de esta manera sus derechos colectivos como la
moralidad administrativa y el patrimonio pblico, pero en este caso el mecanismo
constitucional que se debe ejercer para la proteccin de estos derechos constitucionales, por
su naturaleza colectiva sera en principio las acciones populares201.

200 Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de igual forma la Sentencia T-600 del 1 de agosto
de 2002, M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, se haba pronunciado al respecto y en ese momento precis: [] es importante reiterar
que en mltiples oportunidades esta Corporacin ha indicado que el nico perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la accin de
tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de
ocurrir no existira forma de reparar el dao producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de proteccin para
que el sujeto supere la condicin de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales.
201
Este mecanismo judicial ser tratado ms adelante.

103
En consecuencia, al respecto la Corte ha manifestado, que cuando la accin de tutela se
interpone como mecanismo transitorio, el juez debe evaluar la eficacia e idoneidad de otro
medio de defensa judicial, para determinar, si en el caso que est resolviendo es procedente
conceder el amparo transitorio, mientras la jurisdiccin comn decide. Sobre la accin de
tutela contra actos administrativos, la regla general es que slo son susceptibles de ser
controvertidos por las acciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 CPACA). Si se desea que prosperen,
el juez valora la naturaleza del perjuicio, la eficacia e idoneidad del otro mecanismo
judicial. Considerando la situacin particular del accionante, debe considerar la inminencia
y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la eventualidad de que las acciones
ordinarias resulten tiles para poner fin a la amenaza segn lo ha establecido la Corte
Constitucional en la jurisprudencia T-771 del 13 de agosto de 2004, M.P. Dr. Rodrigo
Uprimny Yepes.

Teniendo presente lo anterior, se puede afirmar que es procedente la accin de tutela en

estos casos, de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable a una de las
partes contratantes o cualquiera que demuestre un inters directo sobre el contrato. Esta
vulneracin de estos derechos fundamentales para el tema de este trabajo sera producto de
hechos irregulares como la corrupcin, donde se estara vulnerado el debido proceso y la
igualdad que debe existir en esta actividad administrativa. Para estas situaciones, la accin
de tutela en principio debe ser dirigida contra los actos administrativos que se expiden
dentro de un contrato estatal ya sea en la etapa precontractual, contractual o en la
liquidacin del mencionado contrato pblico.

Ahora bien, el interrogante que surge es: cules son los derechos fundamentales violados
dentro del proceso de contractual del estado y que por este mecanismo constitucional se
solicita su proteccin?
A continuacin se dar respuesta al anterior interrogante y se expondr las razones por las
cuales la accin de tutela es un mecanismo jurdico para combatir la corrupcin en la
contratacin estatal.

104
4.2.1. Los derechos fundamentales vulnerados o amenazados dentro del proceso
contractual del estado ocasionado por actos de corrupcin

Tal como se ha venido afirmado, nicamente existe la posibilidad de instaurar la accin de

tutela como medida transitoria contra actos administrativos y contratos estatales cuando se
trate de evitar un perjuicio irremediable y proteger derechos fundamentales que sean
vulnerados por decisiones administrativas dentro de los procesos de contratacin estatal,
decisiones que podran favorecer solamente a los intereses de un contratista en particular,
en perjuicio de los derechos de los dems aspirantes dentro de un procesos de seleccin
contractual del Estado, en estos casos, tal como se ha venido afirmado a lo largo de este
trabajo, se estara configurado un acto de corrupcin dentro de esta actividad de la
administracin pblica. Entre los derechos Fundamentales que se estaran vulnerando en un
proceso de contratacin estatal sera el debido proceso, la igualdad de trato, de no
discriminacin, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad y, en consecuencia,
prevenir, o al menos soslayar, los problemas relacionados con la corrupcin en el campo de
la contratacin pblica202.

Para comprender la tesis de la procedencia de la accin de tutela contra contratos estatales,

es necesario plantear una situacin donde se vulneraron estos derechos fundamentales
dentro del ejercicio de un proceso de contratacin estatal.

A continuacin se hace mencin a un caso relevante que ilustra la tesis de la procedencia

de las accione de tutela como mecanismo judicial para proteger el derecho al debido
proceso y el derecho a la igualdad, violado en un proceso contractual de la administracin
pblica, el caso es el siguiente:

202
LOZANO GARCA, Mara Beln. La corrupcin y el papel del sector empresarial en la contratacin pblica. En: SINTURA
VARELA, Francisco J. y RODRGUEZ, Nicols (Editores Acadmicos). EL ESTADO DE DERECHO COLOMBIANO FRENTE A LA
CORRUPCIN- Retos y oportunidad a partir del Estatuto Anticorrupcin de 2011.

105
Se trata de la Sentencia SU -219 del 13 de marzo de 2003 Magistrada Ponente Clara Ins
Vargas Hernndez, en esta sentencia se revisaron los fallos de instancias que decidieron las
acciones de tutela acumuladas e instauradas por ACS ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCIN Y SERVICIOS S.A, ANNIMA CAMINOS Y REGADOS SACYR
S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A, CASTRO
TCHERASSI S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y
CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VAS -
INVIAS-, por la supuesta violacin de los derechos fundamentales al debido proceso,
trabajo, igualdad y buen nombre, a raz de los siguientes hechos:

El Instituto Nacional de Vas -INVIAS- convoc a una licitacin pblica

para la seleccin del concesionario que se encargara de realizar los
estudios y diseos definitivos, las obras de rehabilitacin y construccin,
la operacin, el mantenimiento y la prestacin de servicios del proyecto
denominado El Vino Tobia Grande Villeta Honda La Dorada
Puerto Salgar San Alberto en los departamentos de Cundinamarca,
Tolima, Caldas, Santander y Cesar.
La FUTURA SOCIEDAD ANNIMA CONCESIONARIA DEL
MAGDALENA MEDIO, como se denominaba en esa etapa de la
licitacin, present su propuesta y result seleccionada para los efectos
de suscribir y ejecutar el contrato respectivo. En consecuencia, -INVIAS-
expidi la Resolucin No. 07264 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 64)
del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual adjudic el contrato de
concesin No. 0388 y el 15 de diciembre de 1997 la sociedad
concesionaria de la cual hacen parte los accionantes se constituy
formalmente.
Durante la ejecucin del contrato, la concesionaria COMMSA S.A.,
mediante el oficio present ante el INVIAS solicitud de modificacin del
trazado para el denominado tramo 3 de la construccin, invocando para
el efecto justificaciones tcnicas y econmicas. Por su parte, INVIAS neg
la solicitud .
Posteriormente, aduciendo el incumplimiento de algunas obligaciones
contractuales, -INVIAS por medio de un comunicado requiri a la
sociedad en mencin para el cumplimento de las mismas, para ello otorg
un plazo de 30 das. Ante lo cual la sociedad solicito la ampliacin de este
plazo para aclarar el supuesto incumplimiento, plazo que le fue otorgado.
Luego de otras solicitudes de aplicacin de plazos, y posterior explicacin
del posible incumpliendo a causa de eventos excusables, la entidad

106
 contratante finalmente decreto la caducidad y terminacin del contrato
de concesin, adems se dispuso que la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio -COMMSA S.A.- quedaba inhabilitada para contratar
con el Estado por un trmino de cinco (5) aos.
Contra esta decisin, interpusieron, en escritos separados, recurso de
reposicin las sociedades accionantes dentro de los trmites de tutela
sujetos a revisin.
Para los accionantes, si la pretensin de la entidad contratista era la de
inhabilitar a todos los socios de la concesionaria, como resultado de la
actuacin administrativa por medio de la cual se declar la caducidad del
contrato, la primera de las resoluciones proferida para el efecto ha debido
manifestarlo expresamente, para as permitir a los afectados ejercer su
derecho de defensa, omisin que motiva la solicitud del amparo.

En el ejercicio de la accin de tutela las sociedades accionantes alegaron la violacin de los

siguientes derechos fundamentales:

Sobre la vulneracin del derecho fundamental al debido proceso, las

sociedades accionantes alegan que la inhabilidad que soportan para
contratar con el Estado no fue declarada de manera expresa en la
resolucin que declar la caducidad del contrato y, en consecuencia, no
pudieron controvertirla al momento de interponer los recursos de
reposicin en la va gubernativa.

Respecto del derecho al trabajo, aseguran que se vulnera en la medida en

que la inhabilidad irregularmente impuesta, a su juicio, les impide
desarrollar su objeto social, con todo lo que ello comporta, durante cinco
(5) aos. As mismo, sobre al derecho a la igualdad argumentan que en la
actuacin administrativa no se otorgaron las mismas garantas a todos los
involucrados.

Y, por ltimo, en cuanto al derecho al buen nombre, insisten en que toda

la situacin litigiosa ha afectado la imagen de empresas responsables de
las sociedades accionantes.

La Corte Constitucional al fallar el caso sub examine, dentro de sus considerandos

estableci su posicin jurisprudencial referente a la procedencia de la accin de tutela como
mecanismo transitorio contra los contratos estatales donde hayan transgredidos derechos
fundamentales, sobre el particular preciso lo siguiente:

107
 De manera que, en torno de la posibilidad de controvertir el contenido de
los actos administrativos que se produzcan con motivo de la ejecucin de un
contrato estatal, es necesario reconocer que su control y juzgamiento, por
principio, debe llevarse a cabo en la va gubernativa a travs del recurso de
reposicin a excepcin del acto de adjudicacin- y, agotada sta, ante la
jurisdiccin contencioso administrativa mediante la accin contractual, o
bien la de nulidad y restablecimiento del derecho, segn la naturaleza del
acto cuestionado, segn lo dispuesto por el artculo 77 de la Ley 80 de 1993
y las previsiones del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, en
cuanto a la posibilidad de efectuar la impugnacin de los actos previos a la
ejecucin del contrato de manera separada o como fundamento de la nulidad
absoluta una vez iniciada la ejecucin del mismo, asunto sobre el que la
jurisprudencia de esta Corporacin defini el alcance del mencionado texto
normativo.

Por otra parte, sobre los derechos fundamentales vulnerados se identificaron

principalmente el derecho al debido proceso en las actividades de la administracin
pblica, este Tribunal manifest:

El debido proceso administrativo no est llamado a cumplirse de manera

escindida, parcializada o discriminada; al contrario, es una garanta que
atraviesa toda la actuacin de la administracin, y es bajo la gida de un
proceso debido, como deben proferirse los actos administrativos. Lo
contrario sera aceptar que para ciertas actuaciones administrativas caben
las formas debidas, y para otras, bien se permiten las actuaciones difusas y
la indefinicin jurdica.

As lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporacin cuando ha

sealado que el debido proceso administrativo, se mueve dentro del
contexto de garantizar la correcta produccin de los actos administrativos,
y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administracin pblica, en la realizacin de sus objetivos y fines estatales,
es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la formacin y
ejecucin de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los
procesos que por motivo y con ocasin de sus funciones cada entidad
administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa
ciudadana al sealarle los medios de impugnacin previstos respecto de las
providencias administrativas, cuando crea el particular, que a travs de
ellas se hayan afectado sus intereses.

108
Recogiendo los establecido por la Corte sobre el tema de estudio, se puede concluir que la
tesis de la procedencia de la accin de tutela contra actos administrativos expedidos dentro
del proceso de contratacin pblica en Colombia es viable, siempre cuando sta accin se
ejerza como medida transitoria que busque evitar un perjuicio irremediable, en el caso del
objetivo del presente trabajo, este perjuicio irremediable podra ser ocasionado por
actuaciones irregulares, como es el caso de los actos de corrupcin presentaran durante el
proceso de contratacin estatal, los cuales favorecen al contratista que propicio o ayudo a
que se dieran estas actuaciones irregulares que van en detrimento de los derechos e
intereses de los dems oferentes y la misma entidad contratante

4.3 LA ACCIN POPULAR COMO MECANISMO JURDICO PARA

PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN
ESTATAL

4.3.1 Las Acciones Populares Concepto y Generalidades

El origen de las acciones populares se remonta al derecho romano y al derecho ingls

antiguo. En el derecho romano tuvieron una gran evolucin alcanzando a defender intereses
y bienes jurdicos como los sagrados, de culto religioso, vas y caminos pblicos, las aguas
martimas y continentales, la moralidad pblica y los derechos de los incapaces. Por medio
de estas acciones los ciudadanos romanos podan defender ante los pretores la integridad de
la ciudadana y de los bienes pblicos frente a peligros ocasionados al mar, los ros, los
lagos, los estanques, las cloacas pblicas, los edificios y monumentos pblicos, entre
otros203.

Haciendo una comparacin entre las acciones populares pblicas y privadas en Roma, el
Prof. Germn Sarmiento Palacio, precisa:

203
RINCN GAMA, Javier Armando y SUREZ MEJA, Hctor Alfredo. LAS ACCIONES POPULARES EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO, Un instrumento democrtico y de equilibrio de poder.

109
 La accin popular y la privada en Roma tuvieron rasgos comunes y
diferencias [] Los rasgos comunes de la accin popular y la privada que se
pueden mencionarse, son los siguientes: ambas estuvieron sometidas al
procedimiento civil. La fase de cumplimiento de la sentencia se refera en
ambos casos a los recuperadores. Ambas acciones causaban una pena
pecuniaria () las diferencias entre una y otra fueron: a) La accin popular
poda ser propuesta por el primer ciudadano que la solicitara. La accin
privada slo poda ser formulada por quien tuviera inters legtimo, b) La
accin popular protega el inters pblico de la comunidad y al mismo
tiempo el inters privado del actor. La accin privada slo se institua a
favor del inters particular del actor. c) En las acciones privadas la
sentencia slo produca efectos entre las partes; en las acciones populares la
sentencia tena efectos erga omnes.204

Ya en el ordenamiento jurdico colombiano estas acciones fueron incluidas en el Cdigo

Civil colombiano por don Andrs Bello, quien las adopt del Cdigo Napolenico y este a
su vez del Ius Romano. Aunque poca aplicacin tuvieron los artculos 1005 de tal
ordenamiento, a favor de los bienes de uso pblico, y 2359 Ibdem, que consagr la accin
popular contra el dao contingente o eventual. Con el artculo 36 del Decreto 3466 de 1982
sobre control de calidad, precio y medida, se implement la accin del consumidor,
inspirada en el modelo de la class action del sistema estadounidense, con la posibilidad que
los consumidores ejercieran las acciones indemnizatorias pertinentes205.

La Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 88 elev a rango constitucional las acciones

populares y de grupo, sealando la necesidad de que el legislador regulara las acciones
populares con la finalidad de proteger los derechos e intereses colectivos y las acciones de
grupo, como mecanismos de reparacin de perjuicios sufridos por un grupo de personas;
este mandato se cumpli con la expedicin de la Ley 472 de 1998206, la cual las define en
su artculo 2 como: Son los medios procesales para la proteccin de los derechos e
intereses colectivos [.] se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el

204 SARMIENTO PALACIO, Germn. Las Acciones Populares En El Derecho Privado Colombiano.
205 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y de Grupo. Bogot D.C. LEYER, 2009.612 p.
206 LONDOO TORO, Beatriz (Editora). Justicialidad de los Derechos Colectivos, Balance de la ley de acciones populares y de grupo

(Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008.

110
peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.207

La perspectiva de Carlos Lleras de la Fuente, constituyente de 1991, quien en su obra sobre

la gnesis de la constitucin de 1991, expres:

La norma constitucional defiere al legislador la regulacin de estas

acciones, limitndolas a la proteccin de los derechos e intereses colectivos
que se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblicas, la moralidad pblica, el ambiente y la libre competencia
econmica. [] se consagra la posibilidad para el legislador del
establecimiento de acciones populares de contenido econmico, o sea,
mediante las cuales una persona puede pedir el resarcimiento de perjuicios
para la totalidad de los individuos pertenecientes al grupo afectado, v. gr. la
devolucin de una sobretasa cobrada a los usuarios de un servicio
pblico.[] El artculo aprobado en primer debate hacia una enunciacin
del vnculo que deban tener los derechos e intereses colectivos, para su
proteccin por las acciones populares reguladas por la ley. La Comisin
Codificadora propuso cambiar esto por una remisin a los artculos
correspondientes; as como, agregar la palabra populares a las acciones
originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas. El
texto final acogido en segundo debate fue el aprobado en primer debate con
algunas modificaciones de estilo.208

En consecuencia, stas son acciones reguladas en la ley para reclamar la proteccin de los
derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio pblico, el espacio pblico,
la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia econmica y otros de similar naturaleza que especifique el legislador209. Para
Miguel Gonzlez R.:

Estas acciones son medios para la proteccin de los derechos e intereses

colectivos, pueden ser ejercidas por toda persona natural o jurdica, las
organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cvicas o
de ndole similar, las entidades pblicas que cumplan funciones de control,
intervencin o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los

207 Ley
472 de 1998 Diario oficial No. 43.357, de 6 de agosto de 1998
208 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, et al. Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia.
209 MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. op. cit. 15 p.

111
 derechos e intereses colectivos no se haya originado en su accin u omisin,
el Procurador General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los personeros
distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia, los alcaldes
y dems servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover
la proteccin y defensa de estos derechos e intereses210

Por su parte, el Prof. Diego Younes Moreno la concibe como: Los medios procesales que
posee toda persona para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, perteneciente
a una pluralidad de sujetos respecto del goce de bienes indivisibles y no susceptibles de
apropiacin individual211.

Finalmente, para la investigadora Beatriz Londoo Toro la mejor definicin sobre las
acciones populares es la que brinda Germn Sarmiento, quien dice:

las acciones populares son los remedios procesales colectivos frente a los
agravios y perjuicios pblicos. Mediante stas cualquier persona
perteneciente a un grupo de la comunidad est legitimada procesalmente
para defender al grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con
la cual, simultneamente, protege su propio inters, obteniendo en ciertos
casos el beneficio adicional de la recompensa que, en determinados
eventos, otorga la ley. las acciones populares es la que nos brinda Germn
Sarmiento quien afirma que: las acciones populares son los remedios
procesales colectivos frente a los agravios y perjuicios pblicos. Mediante
stas cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad est
legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos
o conductas comunes, con la cual, simultneamente, protege su propio
inters, obteniendo en ciertos casos el beneficio adicional de la recompensa
que, en determinados eventos, otorga la ley.212

Por lo dems, es importante resaltar que la finalidad de estas acciones segn el Consejo de
Estado es:

210 GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. op. cit., 53 p.

211 RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto Coordinador de la Investigacin. Estudio Regional de la Congestin en la Jurisdiccin
Administrativa. op. cit. 13 p.
212 LONDOO TORO, Beatriz. Las acciones colectivas en defensa de los derechos de tercera generacin. En: Revista: Estudios Socio

Jurdicos, Mayo de 1998, vol. 1 No. 2.

112
 la proteccin de los derechos e intereses colectivos, cuando stos
resulten amenazados o vulnerados por la accin u omisin de las autoridades
pblicas o de los particulares cuando ellos acten en desarrollo de funciones
administrativas. Cabe sealar que tales derechos e intereses colectivos,
segn lo dispuesto en el pargrafo del Art. 4 de la citada ley, no son
nicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
salubridad pblicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre
competencia econmica, ni tampoco los enunciados en el artculo 4 de la
Ley 472 de 1998, sino tambin los definidos como tales en la Constitucin,
las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia,
segn lo dispuesto en el inciso penltimo de esa misma norma.213.

Por su parte, el profesor Manuel Fernando Quinche hablando de las caractersticas que
poseen las accione populares, indica:

La Corte Constitucional seal que tales derechos << persiguen garantas

para la humanidad considerada globalmente. No se trata en ellos del
individuo como tal ni en cuanto ser social, sino de la promocin de la
dignidad de la especie humana en su conjunto, por lo cual reciben
igualmente el nombre de derechos Solidarios>>. Una caracterstica ms
precisa de esta clase de derechos es ofrecida por Bermdez, quien afirma
que estos derechos del artculo 88 de la Carta, son difusos, transindividuales
e indivisibles, en la medida en que: a) Pertenecen a la comunidad en general
y no a personas individualizadas o individualizables. b) Son
transindividuales, pues trascienden al individuo, sin que sean una mera
coleccin de derechos individuales, como acontece con la pureza de un ro
o del aire. c) Son indivisibles, ya que no pueden ser satisfechos por partes o
secciones.214.

As mismo, la Corte Constitucional tambin se pronunci sobre esta accin, expresando:

Dentro de los mecanismos de proteccin de los derechos constitucionales,

la Carta de 1991 elev a canon constitucional: las denominadas acciones
populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos instrumentos buscan proteger
esa categora de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral

213 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. No. 19001-23-31-000-2002-01577-01(AP) C.P. Germn Rodrguez
Villamizar.
214 QUINCHE RAMREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas, 4 ed.

113
 administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar
naturaleza que se definan por el legislador.215

Luego de esta exposicin de conceptos y caractersticas de este recurso procesal de carcter

pblico216, para el objetivo del presente trabajo de investigacin surge el siguiente
interrogante: Son procedentes las acciones populares, cuando su finalidad es la de ejercer
el control de legalidad a los actos administrativos y contratos estatales, cuando estos
amenacen o vulneren derechos colectivos, tales como la moralidad administrativa y el
patrimonio pblico, generando con ello la nulidad de aquellos?

Para resolver esta pregunta, es necesario efectuar un estudio de los derechos e intereses
colectivos en mencin, que son vulnerados en los procesos contractuales estatales, a causa
de varios factores y fenmenos como la corrupcin administrativa.

4.4 LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS VULNERADOS EN LA

CONTRATACIN ESTATAL

En trminos generales se entiende por derechos colectivos aquellos que se otorgan a favor
de una comunidad, la cual puede ser nacional, regional o local, en la que cualquiera de
sus miembros puede hacer valer ante las autoridades217, en otras palabras, son aquellos
definidos por la norma jurdica, cuya titularidad est en la sociedad y su defensa se hace
directamente ante el juez por intermedio de la accin popular218. Al respecto Carlos
Pachn L. precisa:

Nacieron como expresin de sectores de la poblacin, identificados por

necesidades y aspiraciones comunes. Se les conoce tambin como derechos

215 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-215 de 1999, M.P. (E) Martha Victoria Schica De Moncaleano.
216 Sobre el particular la Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad a la L. 472 de 1998, dijo: El carcter pblico de las
acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la proteccin de un derecho colectivo, es decir, de un
inters que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No
obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la
colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultnea, la proteccin de su propio inters. Corte Constitucional, Sentencia
C-215 de 1999.
217 PERZ ESCOBAR, Jacobo. p cit. 392 p.
218 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. (Memorias).

114
 solidarios. Corresponden a una tercera generacin por cuanto tuvieron
reconocimiento en el derecho positivo despus de los civiles y polticos y de
los econmicos y sociales La Ley reconoce la existencia de otros
derechos e intereses colectivos, definidos como tales en la Constitucin, las
leyes ordinarias y los tratados internacionales acogidos por Colombia.219

En lo concerniente a los intereses colectivos, estos constituyen aquella necesidad que

tienen todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se define
a travs de su participacin activa ante la administracin de justicia, en demanda de su
proteccin220, es decir, El inters colectivo se estructura como inters perteneciente a
todos y cada uno de los componentes de la pluralidad determinada, que se hace efectivo
atribuyendo derechos de participacin y su titular no puede pedir sino las pretensiones
contempladas en el ordenamiento jurdico221.

En este orden de ideas, Santofimio al referirse a los derechos e intereses colectivos, anota:
Aquellos de los cuales somos todos titulares sin distincin alguna y cuyo disfrute pleno y
normal nos corresponde en aras del bienestar, la salubridad, el medio ambiente, la
convivencia, la calidad de vida, en fin, de los propsitos generales que nos involucran
como miembros de la colectividad nacional. Son en consecuencia intereses de esta
naturaleza aquellos que se relacionan con el provecho o beneficio a la colectividad, a la
generalidad, al pueblo en s mismo y no a un sujeto determinado222.

La Ley 472 de 1998 en su artculo 4 establece cules son los derechos e intereses
colectivos protegidos por las acciones populares, pero de acuerdo al objetivo investigativo,
solamente se hablar de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico,
debido a que jurisprudencialmente estos dos derechos e intereses colectivos han sido los
ms vulnerados en el ejercicio irregular de la contratacin estatal, pues en ese tipo de
actividades estatales es necesario el manejo de bienes pblicos, por parte de quienes ejercen

219 PACHN LUCAS, Carlos. op. cit. 572 p.

220 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. La NULIDAD De Los Contratos Estatales en Las Acciones Populares.
221 SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. 59 p.
222 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e intereses

colectivos.

115
funcin administrativa, y es con ocasin del desviado o ilegal desempeo de tal funcin,
que se ha visto cuestionada la celebracin y/o ejecucin de los contratos estatales223.

Sumado a esto, en un estudio sistemtico de los precedentes jurisprudenciales del Consejo

de Estado, se concluy que los derechos e intereses colectivos usualmente protegidos por
las acciones populares en los contratos estatales, son los arriba mencionados224, por lo
tanto, en este apartado, se hablar sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa
y la defensa del patrimonio pblico vulnerados o puestos en peligro por acciones de
corrupcin que se presentan en los procesos de contratacin pblica.

4.4.1. Derecho Colectivo a la Moralidad Administrativa

El derecho colectivo a la moralidad administrativa no comprende nicamente un aspecto

subjetivo que se le exige a los servidores pblicos limitado a su fuero interno225. Por otra
parte, se tiende a confundir el derecho colectivo de la moralidad administrativa con otros
aspectos o principios jurdicos, pero en esta ocasin haciendo referencia de un derecho
colectivo, cuya proteccin debe reflejarse en todas las actividades de la administracin
pblica. En sentencia proferida por el Consejo de Estado en el ao 2002, se ha precisado
el alcance que tiene la moralidad administrativa y ha dicho que:

[] <<en su acepcin constitucional, no se circunscribe al fuero interno de

los servidores pblicos sino que abarca toda la gama del comportamiento
que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad>>. Este principio tambin se relaciona con el

223 MURCIA RAMOS, ngela Mara. Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la imperativa funcin de control a travs de las
acciones populares. TESIS DE GRADO No. 61.
224 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares.
225 Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C- 046 de 1994 ha dicho: [] Al referirse al principio de la moralidad en la en la

actividad administrativa, la Corte sostiene que la misma no corresponde al fuero interno de la de los servidores, sino a su relacin con el
ordenamiento jurdico a partir del cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos. La moralidad, segn la Corte
Constitucional, no puede ser otra cosa que la absoluta pulcritud y honestidad de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones;
[] la sociedad a travs de los rganos de control [] tiene derecho legtimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus
agente []Citado en: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e
intereses colectivos. op. cit. 90 p.

116
 problema de la corrupcin, cuya represin es uno de los objetivos de muchas
disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido.226.

Por su lado la doctrina ha sido reiterativa al manifestar que no existe claridad sobre la doble
connotacin de derecho y principio que tiene la moralidad administrativa, al respecto el
profesor Jorge Enrique Santos Rodrguez comenta lo siguiente:

Con base en el artculo 88 y 209 C.P., la moralidad ha sido tratada como

un derecho colectivo y un principio de la funcin administrativa. Sin
embargo, no existe una definicin muy clara de dicho principio, pues la
jurisprudencia le ha atribuido diversos alcances, reconociendo que se trata
de un concepto jurdico indeterminado especialmente complejo, cuya
aplicacin depende del caso concreto. En general, se ha dicho que la
moralidad excede la simple legalidad e implica el deber de las autoridades
de actuar con especial cuidado para que la decisin se someta a la ley y
persiga el inters general, lo que implica una actuacin pulcra, recta,
honesta y de buena fe. As, por ejemplo, se desconoce la moralidad cuando
la conducta del servidor pblico persigue intereses personales o subjetivos,
cuando se trata de actuaciones irregulares y de mala fe por parte de la
Administracin, y cuando existen interpretaciones normativas
manifiestamente equivocadas.227

La moralidad administrativa como derecho colectivo suele confundirse con el principio de

la funcin pblica del mismo nombre, pero existe diferencias marcadas entre estos dos
conceptos. Eddy Alexandra Villamizar Schiller, ha precisado que:

[] el problema moral y el derecho, es un tema ampliamente discutido y

debatido en la teora jurdica que no podra nunca calificarse de innovador;
sin embargo, trasladar la nocin moral al mbito pblico como derecho
tutelable, indudablemente genera la disquisicin de s estamos ante la
presencia del surgimiento de un nuevo derecho o, por el contrario, si ste
exista de contera y simplemente se le ha otorgado un carcter adicional para
fortalecerlo y dotarlo de una herramienta procesal con el fin de lograr su
eficaz proteccin. Para tal efecto, procederemos a desagregar las
caractersticas que emanan del texto constitucional, esto es, (i) como

226 CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera sentencia del 31 de octubre de 2002. Rad. No. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518)
C.P. RICARDO HOYOS DUQUE.
227 BENAVIDES, Jos Luis. Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, Comentado

y Concordado.

117
 principio de la funcin pblica, la moralidad nos conduce a la obligada
revisin de los contenidos jurdicos que han surgido ante la preocupacin de
la tica pblica, y, (ii) como derecho colectivo el trmino nos lleva al
anlisis de los derechos humanos.228

En este sentido, la moralidad administrativa como derecho colectivo229 no se puede

entender como un concepto subjetivo de un principio o precepto a seguir por parte del
servidor pblico, es un derecho que guarda relacin con el inters general de toda una
sociedad, catalogado como Derecho Humano de Tercera Generacin que ha surgido en los
ltimos tiempos230, tal como lo advierte Jorge Ivn Rincn C., al decir:

nos encontramos ante la manifestacin ms reciente derechos

fundamentales. Los derechos de tercera generacin son consecuencia directa
del crecimiento desmedido de las sociedades, la tecnologa, la economa, el
desarrollo, en una sola expresin, son producto del afn de progreso que
caracteriza al hombre. Esto implica de alguna manera la presencia de
posibles daos, no a personas individualmente consideradas, sino a
colectividades enteras; se podra llegar a pensar incluso, que los perjuicios
que se afrontan en el presente pueden afectar a la humanidad en su conjunto,
no circunscribiendo el concepto de lo humano a un espacio geogrfico o a
un nmero de determinado de sujetos.231

Por lo tanto, la moralidad administrativa, al ser elevada a la categora constitucional de

derecho colectivo, se reviste de la calidad de derecho humano y, en consecuencia, se
acompaa de todas las garantas y prerrogativas que sta clase de derechos detenta, entre
ellas la de contar con su propio instrumento procesal de proteccin real que permite darle

228 VILLAMIZAR SCHILLER. Eddy Alexandra. Artculo de Maestra: El derecho colectivo: moralidad administrativa en la
contratacin estatal Fortalecimiento de los principios del derecho administrativo. Revista Estudios Socio- Jurdicos Vol. 8 No. 2, julio-
diciembre de 2006. Bogot D.C.: Universidad del Rosario, 2006. 219 p. Disponible en:
http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/328/275 Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2010.
229 El Consejo de Estado ha manifestado que la razn o finalidad de la Moralidad Administrativa es: El Derecho Colectivo A La

Moralidad Administrativa tienen su razn de ser en el marco de la funcin administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de
principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido; es as como dentro de los
principios que enmarcan esa actividad estn adems del igualdad, eficacia, economa, celebridad, imparcialidad y publicidad, el de la
moralidad (art. 209 C. N). Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de julio de 2004, Rad. No. 76001-23-31-000-2002-
1164-02(AP), C.P. Maria Elena Giraldo Gomez.
230 por otra parte, Jorge Ivn Rincn C. sobre estos derechos nos dice: nos encontramos ante la manifestacin ms reciente derechos

fundamentales. Los derechos de tercera generacin son consecuencia directa del crecimiento desmedido de las sociedades, la tecnologa,
la economa, el desarrollo, en una sola expresin, son producto del afn de progreso que caracteriza al hombre. Esto implica de alguna
manera la presencia de posibles daos, no a personas individualmente consideradas, sino a colectividades enteras; se podra llegar a
pensar incluso, que los perjuicios que se afrontan en el presente pueden afectar a la humanidad en su conjunto, no circunscribiendo el
concepto de lo humano a un espacio geogrfico o a un nmero de determinado de sujetos. RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. Las
generaciones de derechos fundamentales y la accin de la administracin pblica.
231 RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. Las generaciones de derechos fundamentales y la accin de la administracin pblica.

118
eficacia prctica (en este caso sera la accin popular). Los principios del derecho
administrativo no son ya una simple gua, sino verdaderos derechos tutelables, que le
pertenecen a cualquier ciudadano, quien podr invocar su proteccin cuando su pretenda
garantizar el inters colectivo232.

4.4.2 Derecho a la Defensa del Patrimonio Pblico

En trminos generales, el patrimonio pblico se define como el Conjunto de los bienes,

derechos y obligaciones que como un todo unitario se atribuyen al Estado y a sus entidades
descentralizadas.233, y constituido por: () el conjunto de bienes materiales e
inmateriales, derechos y obligaciones radicadas en cabeza del Estado, destinados al
cumplimiento de sus atribuciones de acuerdo con la legislacin positiva, cuya defensa
consiste en procurar que dichos bienes sean administrados de forma eficiente, oportuna y
responsable de conformidad con las normas presupuestales a fin de evitar un detrimento
patrimonial que se menoscabe las arcas pblicas.234. Sobre el patrimonio pblico, el
Consejo de Estado seala que:

Este no solamente est constituido por los bienes inembargables,

imprescriptibles e inalienables ni aquellos que integran el territorio
colombiano (arts. 63 y 101 Constitucin Poltica.), adems comprende los
bienes, derechos y obligaciones en cabeza del Estado, que sirven para el
cumplimiento de sus atribuciones conforme a la norma235.

Con fundamento en lo anterior, es claro que los recursos que se destinan y ejecutan a travs
de contratos estatales son parte del patrimonio pblico, y una forma de procurar su
proteccin o defensa de acciones como la corrupcin sera por medio del ejercicio de las
acciones populares, tal como lo seal el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
cuando precis: La Accin Popular procede para impugnar contratos, siempre que se

232 VILLAMIZAR SCHILLER. Eddy Alexandra. op. cit. 191 p. Disponible en:
http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/328/275 Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2010.
233 MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. op. cit. 234 p.
234 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e intereses
colectivos. op. cit. 92 p.
235 Consejo de Estado, Seccin Tercera Sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. No. 19001-23-31-000-2002-01577-01(AP). C.P. Germn

Rodrguez Villamizar

119
aduzca y demuestre lesin de derechos colectivos, como la moral administrativa y el
patrimonio pblico, o cualquier otro definido como tal en la Constitucin o la ley236.

A continuacin, se expondr todo el desarrollo jurisprudencial que ha tenido las acciones

populares en materia de proteccin de los derechos colectivos ms vulnerados en los
procesos de contratacin estatal como son la moralidad administrativa y la defensa del
patrimonio pblico, por causas de actos irregulares como los actos de corrupcin.

4.5. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES

En palabras de Ricardo Hoyos sobre el artculo 209 de la Constitucin, la actividad

contractual del Estado, en tanto modalidad de la funcin administrativa, debe regirse por
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economa, imparcialidad y
publicidad. Lo cual significa que a travs de los contratos tambin pueden vulnerarse,
entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio pblico237. Por tal
razn, partiendo de esta tesis se puede afirmar que es procedente la accin popular como
mecanismo jurdico directo y autnomo, para la proteccin y defensa de los derechos
colectivos, vulnerados o amenazados por varias circunstancias o hechos, que dentro los se
sealan los actos de corrupcin.

Sobre la viabilidad de las acciones populares contra los actos administrativos y los
contratos estatales, es importante precisar que este ha sido un tema muy controvertido en la
jurisdiccin y la doctrina en los ltimos tiempos, en el caso de la doctrina administrativa
han surgido posiciones encontradas, voces en contra o con alguna reserva sobre el tema y
otras a favor de la procedencia de este mecanismo procesal constitucional para la
proteccin de derechos colectivos dentro de todo el proceso de la contratacin estatal.

236 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia de 9 de diciembre de 2003. C.P. Camilo Arciniegas
Andrade, Rad. No. 25000-23-26-000-2002-1204-01(AP)IJ
237 HOYOS DUQUE, Ricardo. La accin popular frente al contrato estatal. Revista de Derecho Pblico No. 17, mayo de 2004 Bogot

D.C. Universidad de los Andes, Faculta de Derecho.

120
Una de esas voces es la del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, quien tiene ciertas reservas
sobre estas acciones contra los contratos pblicos, y enciende las alarmas respecto a la
viabilidad de las acciones populares para obtener la nulidad de los contratos estatales, pues
considera desde la perspectiva de la responsabilidad contractual y extracontractual, que
estas acciones son peligrosas para el Estado. Sobre el particular comenta lo siguiente:

Buena parte de las acciones populares contra los contratos administrativos

tienen como pretensin la nulidad de dichos contratos, bajo el argumento
segn el cual hubo un detrimento patrimonial derivado de un atentado contra
la moral administrativa, en cuyo caso, de prosperar la accin, la
remuneracin del actor popular es suculenta. Ojo con este tipo de acciones,
que por all estn esquilmando el pauprrimo presupuesto de las entidades
pblicas y, de paso, causndoles daos a contratistas de buena calaa. []
consideramos que la nulidad es factible, si se prueba que hubo un acto de
corrupcin tanto del funcionario que particip en la contratacin, como el
particular que se benefici con el contrato. Atacar ese foco de corrupcin
entre los particulares y el Estado fue el objeto principal de ese tipo de
acciones y su elevado incentivo. Pero ocurre que no siempre hay detrimento
patrimonial ni hay atentado contra la moral administrativa por parte de los
particulares y, por lo tanto, no procede la nulidad del contrato, pues de ser
declarada, el particular cuya conducta se ajust a derecho podr demandar al
Estado con base en la teora del dao especial, pues l no tiene por qu
sufrir los daos derivados de la nulidad de un contrato vlido, por una
inmoralidad que no le es imputable. [] Si descubierta la inmoralidad del
comportamiento de los funcionarios se inicia una accin popular pidiendo la
nulidad del contrato de obra y la suspensin de la ejecucin del mismo, la
nulidad no ser procedente, si no se prueba que tambin el contratista actu
corruptamente o por lo menos saba de las intenciones de los funcionarios.
En tales circunstancias, si objetivamente el contrato se celebr de
conformidad con le ley, y no hay ninguna causal de nulidad diferente, el
contratista no tiene por qu soportar la carga patrimonial por una conducta
que no le es imputable. Cuando ello sucede la accin popular sera
procedente slo contra los funcionarios que actuaron corruptamente al
destinar indebidamente en su beneficio el presupuesto238

238
PERIDICO MBITO JURDICO Ao XII N 277 del 13 al 26 de julio de 2009, Artculo: Peligro de la nulidad de contratos
administrativos mediante accin popular. 12 p.

121
Sobre la anterior posicin del profesor Javier Tamayo Jaramillo, en contra de las acciones
populares en materia de contratacin pblica, su argumento se basa principalmente en los
posibles efectos que generaran la nulidad de un contrato estatal a travs de estas acciones
constitucionales, tales como las posibles demandas que interpongan los contratistas en
contra el Estado cuando stos no sean los causantes de la trasgresin al derecho colectivo
que se pretende proteger por medio las acciones populares. Pero resulta oportuno precisar
que en los casos de corrupcin, en donde tanto el funcionario como al contratista que
participan de estas irregularidades, este ltimo no le pude asistir el derecho a reclamar el
resarcimiento de un dao causado supuestamente por la nulidad de un contrato por va de
accin popular, ya que ste caramente es autor la violacin del derecho colectivo
proteccin por este recurso constitucional, por lo tanto, frente a estas circunstancias este
argumento carecera de validez para negar la posibilidad hacer uso de una accin popular
dentro de los procesos de contratacin estatal viciados por la corrupcin que se pueda
presentar.

Por ningn motivo que carezca de sustento legal, se le puede negar al ciudadano la
posibilidad de participar y ejercer el control social sobre las actividades de la
administracin pblica, para este caso sera la facultad de acudir ante el jueces de accin
popular y reclamar la proteccin de un derecho o inters colectivo amenazado o vulnerado
por actos irregular que se presenten en un proceso contractual del Estado, no se puede
truncar el ejercicio a la participacin bajo el argumento que esto podra tener consecuencia
y efectos sobre el erario, cuando precisamente lo que se busca proteger es el con estas
acciones es el patrimonio pblico.

Sumado a lo anterior, se puede afirmar que la Carta de 1991 en artculo 88 no impone

lmites en el ejercicio a este recurso constitucional, de igual forma la Ley 472 de 1998 en
su artculo 9 establece que: Las acciones populares proceden contra toda accin u
omisin de las autoridades pblicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen
violar los derechos e intereses colectivos, sin que exista en esta norma distincin alguna
de las acciones u omisiones por las cuales una accin popular puede ser interpuesta para

122
ejercer el control de legalidad en una actividad ejercida por la administracin pblica, como
sera el caso de la actividad contratar del Estado.

Contrario a lo anterior, una de las razones que llevan a afirmar, que las acciones populares
pueden proceder contra contratos estatales en los cuales se vulneren derechos e intereses
colectivos, radica en el hecho que estas acciones fueron consagradas constitucional y
legalmente como un mecanismo autnomo, principal y no subsidiario para la defensa de
derechos e intereses colectivos.

Por otra parte, en los ltimos aos ha surgido un notable inters de la academia por
investigar sobre la procedencia acciones populares como mecanismo jurdico para ejercer
un control de legalidad de los contratos estatales, se puede el trabajo de la profesora
ngela Mara Murcia Ramos titulado Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la
imperativa funcin del control a travs de las acciones populares donde concluye que es
posible la procedencia de las acciones populares contra contratos estatales y es viable
declarar la nulidad absoluta del contrato estatal, de oficio o a peticin de parte, siempre y
cuando se estructure una de las causales prevista en el artculo 44 de la Ley 80 de 1993 y
adems, su existencia amenace o viole in derecho colectivo239.

De la misma manera, el Semillero de Investigacin Facta Nom Verba de la Universidad

Surcolombiana en su trabajo titulado La Accin Popular Frente a los Contratos de la
Administracin Pblica publicado por esta institucin en el ao 2007, el objetivo
planteado en esta investigacin fue analizar las tendencias interpretativas y el modo como
procede la proteccin de los derechos colectivos como la moralidad administrativa y el
patrimonio pblico en las sentencias del Consejo de Estado y los Tribunales Contencioso
Administrativos de Cundinamarca y Antioquia, cuando las acciones populares se
interpongan en relacin a los hechos emanados de un contrato estatal. Al final de la
investigacin y luego de marcar las tendencias jurisprudenciales de los tribunales en esa

239 MURCIA RAMOS, ngela Mara. Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la imperativa funcin del control a travs de las
acciones populares. Bogot D.C. Universidad Externado de Colombia.

123
poca (ms adelante se hablara del desarrollo jurisprudencial sobre las acciones populares
contra contratos estales) , al final los investigadores recomendaron lo siguiente:

Estas consideraciones demandan ser atendidas en el Consejo de Estado y

en los tribunales administrativos del pas, bajo la dinmica de referenciar
las observaciones y argumentos consignados en esta investigacin, las que
se dirigen a lograr afianzar los lazos de credibilidad y legalidad en la
bondades que se presentan en el momento de ejercitar la accin popular
ante hechos derivados de la contratacin estatal o de la manifestacin de la
voluntad de la administracin bajo otras modalidades, cuando se lesiona el
inters general de la colectividad, la cual, a travs del ejercicio de una
ciudadana responsable, viene perfilando la accin popular como
instrumento que favorece el ejercicio participativo de la sociedad civil, la
cual ha estrado a construirse en una pieza bsica para enfrentar la
corrupcin presente en la contratacin estatal y como elemento estratgico
en el alcance de la construccin y consolidacin de una administracin
pblica en la que imperen los principios ticos y la edificacin de un
concepto de derecho, que est orientado por una pretensin de correccin,
en este caso de la administracin pblica, que consiste en algo ms que la
pura facticidad del poder, para abarcar tambin en una dimensin crtica o
ideal del sistema.240

En conclusin, las acciones populares se ejercen independientemente de que existan otros

medios de proteccin para alcanzar las pretensiones de amparo241. Adems, se puede
considerar que con este mecanismo no slo se logra ejercer el control de legalidad sobre los
actos administrativos contractuales, sino a su vez es un instrumento jurdico para prevenir o
contrarrestar irregularidades como la corrupcin administrativa en la actividad contractual.

240 PREZ SALAS, Diego Omar (Docente Investigador) y LVAREZ TAFUR, Mauricio Jos ( Coordinador Semillero de Investigacin
Facta Nom Verva). LA ACCIN POPULAR FRENTE A LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
241 ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Y FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

Disponible en: http://www.defensoria.org.co/pdf/publicaciones/cap_2007.pdf Fecha de consulta 7 de julio de 2013.

124
4.6 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA PROCEDENCIA DE LAS
ACCIONES POPULARES CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
CONTRATOS ESTATALES

Al igual que en la doctrina, las decisiones del alto tribunal de lo Contencioso

Administrativo alrededor del tema de las acciones populares contra contratos estatales se
han caracterizado por marcar posiciones encontradas, a lo largo de este tiempo el desarrollo
de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido claramente dos tesis encontradas, al
inicio se plante una tesis restrictiva que consisten en afirmar que no bajo ninguna
circunstancia el juez de accin popular puede anular actos administrativos y contratos
estatales, bajo el argumento que esta facultad le asiste al Juez Contencioso por medio de las
acciones ordinarias y contractuales contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo.
Luego esta posicin trascendi a una tesis garantista donde se le faculta al juez en sede
popular la posibilidad de anular actos administrativos y contratos estatales siempre y
cuando en estos se originen una violacin a un derecho e intereses colectivo que amerite ser
protegido por este mecanismo constitucional.

A continuacin se efecta una breve descripcin, de las distintas interpretaciones hechas

por la jurisprudencia en lo referente a la viabilidad de las acciones populares contra los
contratos estatales, para as poder construir un argumento a favor de la propuesta
presentada, sobre la posibilidad de acudir a la accin popular como mecanismo contra la
corrupcin que se presenta en los contratos estatales.

4.6.1 Clasificacin de las tesis jurisprudenciales

Acerca de la viabilidad de las acciones populares contra actos administrativos existe una
amplia jurisprudencia, especialmente la del Consejo de Estado, que por algn tiempo ha
sido incisivo al negar la posibilidad que el juez contencioso anule un acto administrativo

125
por medio de una accin popular para la proteccin de derechos colectivos. Entre otras, se
argument que:

i) los actos administrativos se presuponen legales mientras no exista una

decisin judicial que los suspenda o los anule, y tal decisin debe adoptase
por va diferente a la accin popular; ii) el juicio mediante el cual se puede
suspender o anular un acto administrativo debe ser imputado por quienes
tengan la legitimidad para ello, pues para eso el legislador dise las
acciones ordinarias; iii) el legislador, al regular las acciones populares, no
instituy un sistema que desconociera las acciones judiciales ordinarias, ni
tampoco consagr una dualidad de procedimientos que congestionaran los
despachos judiciales; y, finalmente, iv) si la parte actora dispone de otros
medios de defensa judicial debe utilizarlos de manera preferencial, por
cuanto el juez de la accin popular no puede invadir la rbita de
competencia que tiene el juez ordinario242

Por su parte, la Corte Constitucional en el primer estudio que realiz a la Ley 472 de 1998,
en la sentencia C-215 de 1999, trat varios aspectos de las acciones populares, como:
finalidad, caracterstica, naturaleza entre otros, pero en esa oportunidad no se habl del
tema de las acciones populares contra actos administrativos y contratos estatales, sino de
los mecanismos de proteccin constitucionales:

Dentro de los mecanismos de proteccin de los derechos constitucionales,

la Carta de 1991 elev a canon constitucional: las denominadas acciones
populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos instrumentos buscan proteger
esa categora de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar
naturaleza que se definan por el legislador. () El carcter pblico de las
acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares
supone la proteccin de un derecho colectivo, es decir, de un inters que se
encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones
meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de
que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el
juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de
manera simultnea, la proteccin de su propio inters. ()Otra
242 BOTERO ARISTIZBAL, Luis Felipe. -La anulacin de actos administrativos en a la accin popular es un ejercicio de una
competencia implcita que viola el derecho fundamental al debido proceso?-. En: LONDOO TORO, Beatriz (Editora). Justicialidad de
los Derechos Colectivos, Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. 125
p.

126
 caracterstica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva,
lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que
exista un dao o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar,
sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razn
de los fines pblicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho
romano, fueron concebidas para precaver la lesin de bienes y derechos que
comprenden intereses superiores de carcter pblico y que por lo tanto no
pueden esperar hasta la ocurrencia del dao.243

En el ao 2000, el Consejo de Estado determin la posibilidad de instaurar la accin

popular contra actos administrativos, inicindose de esta manera el precedente
jurisprudencial sobre la viabilidad de utilizar este mecanismo judicial contra los actos
administrativos.

En esa ocasin el alto tribunal de lo contencioso administrativo afirm, que de acuerdo a la

Ley 472 1998 las acciones populares proceden contra toda accin u omisin de las
autoridades pblicas en contra de los derechos e intereses colectivos. De aqu se desprende
que las decisiones de este tipo de acciones son primordialmente declarativas, por tanto
proceden contra actos administrativos244.

La jurisprudencia y la doctrina sobre la viabilidad de las acciones populares contra actos

administrativos han tenido ciertos matices de controversia, debido a la falta de unanimidad
en las decisiones y posiciones relacionadas con el mismo, que en muchos casos son
radicalmente opuestas. Al respecto Padilla S. y Vsquez Gmez comentan lo siguiente:

El desarrollo jurisprudencial y doctrinario respecto a la posibilidad de

enjuiciamiento de los contratos estatales a travs de la accin popular, no ha
sido un tema pacfico dentro de la teora jurdica colombiana, sobre todo, en
el punto a determinar y precisar los alcances de las competencias del Juez
popular cuando se enfrenta a la definicin de sus atribuciones, y en
particular, si la defensa de los derechos o intereses colectivos le permiten

243 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-215 de 1999. Ref. Exp. D-2176, D- 2184 y D-2196. M.P. (E) Martha Victoria Schica de
Moncaleano. Bogot, abril 14 de 1999.
244 Citado en: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las Acciones Populares y de Grupo en la Responsabilidad Civil.

127
 adoptar decisiones que involucren pronunciamiento de legalidad de actos o
contratos de la administracin.245

Sobre el desarrollo jurisprudencial en este tema, el profesor Guillermo Snchez Luque,

considera que existen dos grandes posiciones que se deducen de cinco etapas de la
jurisprudencia del Consejo de Estado:

Si bien en el seno de la jurisprudencia se han planteado cinco grandes

enfoques: i) total improcedencia de la accin popular cuando se dirige
contra actos administrativos, ii) procedencia de la accin popular sobre actos
administrativos, pero slo con la posibilidad de suspender sus efectos; iii)
procedencia slo para inaplicar los actos administrativos ilegales; iv)
procedencia para revisar la legalidad, pero slo para dar orden de revocar,
no para anular directamente y v) procedencia para anular los actos
administrativos. No es menos cierto que, como ha precisado la doctrina (vi),
la evolucin de la posicin jurisprudencial del Consejo de Estado alrededor
de este controvertido asunto termin por conducir a la polarizacin en dos
tesis: improcedencia general y procedencia con diversos matices.246

En cambio, para la profesora para ngela Mara Murcia Ramos existen dos tesis en el
desarrollo jurisprudencial sobre el tema, una tesis negativa y otra positiva. Al respecto la
autora comenta lo siguiente:

Una primera postura jurisprudencial, aun cuando reconoce el carcter

principal y no subsidiario de la accin popular, excluye de su conocimiento
el control de la legalidad del contrato estatal y por contera, la potestad de
anularlo, porque para el efecto, la ley prev otro medio de defensa judicial,
esto es, la accin contractual prevista en el artculo 87 del CCA,
correspondindole entonces a ese juez natural de conocimiento, resolver el
asunto [] una segunda postura jurisprudencial ha determinado que la
accin popular s es procedente para examinar la legalidad del contrato
estatal, y en consecuencia, suspenderlo o anularlo, en orden a verificar si
amenaza o vulnera algn derecho colectivo.247

245 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares, op. cit. 111p.
246 SNCHEZ LUQUE, Guillermo. Jurisprudencia del Consejo de Estado en Materia de Anulacin de Actos Administrativos y de
Contratos Estatales en Acciones Populares, In memoriam Profesor Vladimiro Naranjo Mesa. Disponible en:
http://www.elementosdejuicio.com/edianterioresrr.php?id=142 21 de marzo de 2011.
247 MURCIA RAMOS, ngela Mara. p. cit. 44-45 p.

128
Sobre estudio de la jurisprudencia referente al control de legalidad de los actos
administrativos proferidos en la contratacin estatal, ha surgido en la doctrina una
clasificacin, de acuerdo con las siguientes etapas:

LA PRIMERA UNA LNEA JURISPRUDENCIAL RESTRICTIVA que reconoce el

carcter principal y no subsidiario de la accin popular, pero descarta, que
sta pueda utilizarse para ejercer control de legalidad del contrato estatal,
que es asunto de las acciones contractuales.
LA SEGUNDA ES LA LNEA JURISPRUDENCIAL AMPLIA O GARANTISTA, que se
considera la posibilidad de examinar la legalidad del contrato con el objeto
de determinar si ponen en peligro algn derecho o inters colectivo, de
modo que dada la eventualidad se puedan tomar decisiones restauradoras,
inclusive la nulidad de dicho contratos.248

En el orden de las ideas, en relacin al desarrollo jurisprudencial de las acciones populares

contra contratos estatales, el Consejo de Estado se pronunci sobre la procedencia de la
revisin de legalidad de un contrato estatal por la va de la accin popular cuando se pone
en peligro o viola algn derecho colectivo, y del desconocimiento de los fines que deben
inspirar la contratacin estatal. Esta decisin se constituye un ejemplo de la lnea de la
jurisprudencia amplio o garantista:

Cuando en la celebracin de los contratos se desconocen los fines que

deben inspirarla, entre ellos, el inters general, se incurre en desviacin de
poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art.
44 de la ley 80 de 1993) y adems, pueden verse comprometidos derechos
de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio pblicos, que
son protegidos a travs de la accin popular. La ley 472 de 1998 no seala
expresamente que los contratos de la administracin pblica puedan ser
objeto del examen de legalidad a travs del ejercicio de la accin popular.
Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversin de los dineros
pblicos y como esta accin busca la proteccin de derechos colectivos
que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores
pblicos, se impone concluir que por la va de la accin popular puede ser
posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando ste pone en
peligro o viola algn derecho colectivo. Considera la Sala que esta
afirmacin de la Corte en la sentencia C-088 de 2000 al decidir sobre la
exequibilidad del artculo 40 de la Ley 472 de 1998, segn la cual se

248 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. op. cit. 112 p.

129
 advirti que lo expuesto no significa que <<a travs de las acciones
populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que
tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia
de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto
contractual de la administracin y al cdigo respectivo >>, no tiene
carcter vinculante porque la decisin vers sobre la constitucionalidad de
la disposicin que ordena a los representantes legales de las entidades
pblicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los
cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratacin
estatal, pero no tena por objeto definir la procedencia de la accin popular
para la proteccin de derechos colectivos cuando su afectacin estaba
relacionada con la celebracin de un contrato estatal. En la sentencia no se
justific por qu los asuntos contractuales no podan ser cuestionados ante
el juez de la accin popular a pesar de que los mismos involucraran la
vulneracin de derechos colectivos y tampoco se condicion el fallo en esos
trminos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada
constitucional, esa Corporacin, en sentencia SU-047 de 1999. Concluy la
Corte Constitucional que en el sistema colombiano tambin haba lugar a
distinguir estos aspectos en una decisin judicial y seal los efectos que
produce cada uno de ellos, as: a) la parte resolutiva o decisum hace
trnsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de
constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por
constituir la cosa juzgada implcita, y c) los obiter dicta slo tienen fuerza
persuasiva pero no obligatoria. En consecuencia, la afirmacin hecha por
la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a travs de
las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias
de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo
tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la
accin popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los
cuales para proteccin del derecho o inters colectivo hay lugar a examinar
la legalidad de un contrato estatal.249

Ante esta posicin del alto tribunal, para el profesor Ciro N. Gech, existe la posibilidad
de:

La anulacin general de actos administrativos por medio de la accin

popular, sin tener limitaciones en las acciones ordinarias de legalidad, en la
medida que la proteccin de esta accin popular se determina en cuanto a
que el origen de la afectacin de los derechos colectivos est en acciones,
omisiones y actos de la Administracin; lo que significa que no son

249
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Ref. Accin Popular Actor: Jess Orlando Mejia
Yepez. Rad. N 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518). 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente: Dr. RICARDO HOYOS DUQUE

130
 justificadas las restricciones a la posibilidad de anulacin de actos
administrativos por estas accin, al ser estos un mecanismos de actuacin
de las entidades pblicas.250

Como anteriormente se mencion, la posibilidad de instaurar acciones populares contra los

actos administrativos y contratos estatales cuenta con varios opositores, entre los cuales
destacamos al Ex Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, quien manifiesta que:

. tanto la moralidad como la salvaguarda del patrimonio estatal, merecen

esmerada proteccin, pero no son, ni pueden ser derechos colectivos
fundamentales de mayor rango de summun ius, como lo alegan los
moralistas del incentivo econmico, para quienes la proteccin de los
derechos colectivos parece salirse del requerimiento procesal y sustancial
del art. 29 de la Constitucin Poltica de 1991.251

Sobre esta afirmacin, puede decirse que la viabilidad de las acciones populares contra los
actos administrativo y los contratos estatales, que vulneren derechos e intereses colectivos,
no puede ser objetada con el argumento de un indebido inters individual de por medio,
generado por el incentivo econmico, teniendo en cuenta la Ley 1425 de 2010, que derog
dichos incentivos y, declarada exequible segn sentencia de la Corte Constitucional C-630
de 2011 con ponencia de la magistrada Mara Victoria Calle Correa.

Por su parte, el profesor Javier Tamayo Jaramillo, manifest, que s estaba de acuerdo con
la procedencia de las acciones populares contra contratos y actos administrativos pero con
ciertas salvedades. Al respecto sent su posicin:

En nuestro concepto, la accin popular es procedente solo para efectos del

dao contingente, siempre y cuando la medida preventiva no suponga la
destruccin misma del contrato. As por ejemplo, si mediante un contrato de
obra, se est levantando un puente que amenaza ruina por hechos imputables
al contratista, creemos que es viable una accin popular para que el
contratista tome las medidas tendientes a evitar que el puente se caiga. En
cambio, si para evitar un alegado dao contingente, es indispensable en la

250 GECH MEDINA, Ciro N. op. cit. 285 p.

251 UNIVERSIDAD LIBRE. XXVII CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL.

131
 prctica desconocer el acto o contrato creemos que la accin popular no es
procedente.252

Por otro lado, al hablar de la ponderacin de derechos fundamentales que pretenden hacer
creer que la acciones populares buscan proteger derechos e intereses colectivos, se afirma
que esta accin transgrede el debido proceso cuando es usada en materia contractual, se
puede considerar que esta apreciacin no tiene sustento jurdico vlido, porque
precisamente lo que se busca con estas acciones es proteger el debido proceso, verbi gratia,
cuando en un proceso contractual se inicia con la seleccin de un contratista, sta debe
ceirse a los principios del debido proceso, principio de seleccin objetivita y a la
moralidad administrativa, entre otros. En torno a este aspecto, el Consejo de Estado
precis:

Los derechos al debido proceso y sus corolarios de defensa y de

contradiccin, segn lo establecido en el Artculo 29 de la Constitucin
Poltica, rigen en los procedimientos administrativos sancionador o no-,
mandato ste que constituye un avance significativo en la defensa del
ciudadano y que en el mbito de la contratacin tiene especificas
manifestaciones, como por ejemplo, cumplir y observar las formas propias
de los procesos de seleccin, mediante el desarrollo de etapas taxativas
que aseguran la seleccin objetiva de la propuesta ms favorable; no
dilatar injustificadamente el procedimiento y cumplir con los trminos
preclusivos y perentorios fijados; evaluar los ofrecimientos de acuerdos
con reglas justas, claras y objetivas; motivar por la administracin su
actuacin y darla a conocer; brindar la posibilidad de controvertir los
informes y conceptos y de presentar observaciones a los mismos, etc.
deberes todos estos que se involucran en los principios de transparencia,
economa y seleccin objetiva [] En suma, este principio no slo se trata
del cumplimiento de las normas que establecen el procedimiento y el
conjunto de principios que informan y orientan la actividad de la
contratacin pblica respeto de la legalidad objetiva-, sino de la
salvaguarda de las garantas en qu consiste este derecho y la proteccin
contra la arbitrariedad de la administracin.253

Adems, no hay que dejar a un lado que la corrupcin es ms un problema de moral que
procedimental, es por ello que ante cualquier actuacin inmoral de los servidores pblicos y

252 TAMAYO JARAMILLO, Javier. op. cit. 125p.

253 CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rad. No. C.P. Ruth Stella Correa Palacio

132
particulares254 que vician esta actividad administrativa, no se puede rechazar este
mecanismo jurdico principal y autnomo, que rene las cualidades vlidas para combatir la
corrupcin que afecta la actividad administrativa contractual.

254 Sobre el derecho colectivo de La Moralidad Administrativa exigido a los particulares que ejercen funciones pblica, Adriana
Catalina Ortiz Serrano aduce: En consecuencia, la ejecucin y cumplimiento de funciones administrativas no es privativa de la rama
ejecutiva ni de los servidores pblicos, y por lo mismo, no slo frente a stos es exigible el derecho colectivo de la moralidad
administrativa. Como la Constitucin prev que eventualmente otros funcionarios no adscritos a la rama ejecutiva puedan ejecutar
funciones administrativas para cumplir con los fines que su labor demanda, y a la vez, faculta a los particulares para el ejercicio de
funciones administrativas, tambin frente a stos, el referido derecho es exigible. [] en efecto, los particulares se encuentran vinculados
por la fuerza normativa del derecho colectivo a la moralidad administrativa, siempre que cumplan funciones administrativas. ORTIZ
SERRANO, Adriana Catalina. Particulares vinculados por la fuerza normativa de la moralidad administrativa. TESIS DE GRADO No.
55.

133
4.7 EL CONTROL DE LEGALIDAD, NULIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES POR MEDIO DE LAS
ACCIONES POPULARES, COMO MECANISMOS JURDICOS PARA LA
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN

Ante el nuevo panorama en materia de defensa de derechos que brinda la Ley 1437 de 2011
(CPACA), la proteccin de los derechos colectivos; el control de legalidad255, la nulidad de
los actos administrativos y contratos estatales que amenacen o vulneren derechos colectivos
en la actividad administrativa, como la contractual, estara limitada por el artculo 144 del
CPACA al establecer:

Cualquier persona puede demandar la proteccin de los derechos e

intereses colectivos para lo cual podr pedir que se adopten las medidas
necesarias con el fin de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible.[]cuando la conducta vulnerante
sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento,
pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda
adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneracin de los derechos colectivos. [Negrillas fuera de texto].

Con la nueva norma, el legislador sienta su posicin sobre las acciones populares frente a
los actos administrativos y los contratos estatales, posicin muy distante a la tesis amplia o
garantista desarrollada por el Consejo de Estado, limitando el ejercicio del control de
legalidad y negando la posibilidad de la nulidad de aquellos de esta accin de rango
constitucional. Aun cuando la norma no niega la posibilidad del ejercicio de este
mecanismo jurdico, s lo limita en la medida que imposibilita la nulidad de los actos
administrativos y contratos estatales, que sera una forma eficiente no slo para la

255 El Control de Legalidad es: Control que el propio Estado organiza y ejerce sobre la administracin, para evitar que los actos, hechos,
omisiones y operaciones de sta violen el principio de legalidad. Este control se ejerce por la va gubernativa, por la va de accin o
jurisdiccional-, por la va objetiva, por la va de la revocacin y aun por la va excepcin. MADRID-MALO GARIZBAL, Mario op.
cit. 70 p.

134
proteccin de derechos e intereses colectivos, sino tambin como herramienta para
combatir la corrupcin.

Ante esta nueva situacin jurdica, surgen nuevos interrogantes. Partiendo de la

imposibilidad de anular actos y contratos de la administracin pblica a travs de las
acciones populares, las preguntas son: con este hecho se estara vulnerando el derecho al
acceso a la administracin de justicia?, adems se estara restringiendo la utilizacin de
una accin constitucional que protege derechos colectivos?

En primer lugar, hay que tener en cuenta que las acciones populares, son acciones pblicas
cuya finalidad no es nicamente la proteccin de derechos e intereses colectivos, sino
tambin un derecho que le asiste a la comunidad o uno de sus miembros, de acceder a la
administracin de justicia y pedirle al juez que intervenga para prevenir un dao
contingente contra estos derechos que en conjunto afectan sus intereses256.

Vale aclarar que estas acciones no buscan en principio la nulidad de los actos y contratos de
la administracin, sino proteger derechos e intereses colectivos. Para ello las personas
pueden pedir como prescribe la norma: que se adopten las medidas necesarias con el fin
de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio
sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.257.

En este caso, se puede considerar que decretar la nulidad del acto o contrato se convierte en
una medida para prevenir un dao contingente y hacer cesar la amenaza o vulneracin de
un derecho e inters colectivo, como es el caso de la moralidad administrativa y el
patrimonio pblico.

256 Tal como lo seal la Corte Constitucional: Es evidente que no se trata del proteccin de meros derechos subjetivos o intereses
particulares, sino que la accin popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneracin pone en peligro o ataca bienes tan
valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecolgico, la seguridad, patrimonio y moralidad pblica
no de una persona, sino de toda una colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto
que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violacin de un derecho
colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha
accin judicial.[Negrilla fuera de texto] Revista Nueva poca Res Humani Juris, No. 23, Ao X, noviembre diciembre 2004.
Universidad Libre, Facultad de Derecho. Beatriz Londoo Toro La carta constitucional frente a las acciones populares y de grupo
257 Art. 144 Ley 1437 de 2011.

135
En efecto, la acciones populares han sido reconocidas en otros ordenamientos jurdicos,
como los principales mecanismos o instrumentos jurdicos para el amparo de los derechos
colectivos frente a cualquier actuacin de la administracin que atente contra ellos.

En Colombia, esta accin tiene el carcter de principal en la defensa de un derecho

colectivo, tal como lo afirma Ricardo Hoyos Duque, quien manifiesta que la manera como
fue regulada la accin popular, tanto en la Constitucin (artculo 88) como en la Ley 472 de
1998, permite afirmar que sta, a diferencia de la accin de tutela (artculo 86), tiene
carcter principal y no subsidiario para la salvaguardia de los derechos colectivos. No est,
pues, supeditado su ejercicio de otras acciones judiciales a travs de las cuales pudiera,
igualmente lograrse la proteccin de esos derechos. Por tanto, la existencia de otros medios
de defensa judicial (acciones contenciosas administrativas) no sera un argumento vlido
para hacer improcedente la accin popular258.

Adems, frente a los contratos pblicos viciados con actos inmorales o corruptos, estas
acciones pueden anularlos, tal como nuevamente lo afirma el profesor Ricardo Hoyos quien
seala que la doctrina extrajera ha aceptado que:

Cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en

forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse
que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la
legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni
pueden marchar divorciados, por lo tanto, un contrato viciado por
inmoralidad administrativa en su celebracin u objetivo, es igual de nulo
como un contrato con un vicio de ilegitimidad.259

En este sentido, se considera que las acciones populares pueden desempear un papel
trascendental en la lucha contra la corrupcin en la contratacin estatal, ya que como
mecanismo jurdico frente al contrato estatal, brindan la posibilidad a toda la ciudadana de

258 HOYOS D. Ricardo. La Autonoma de las Acciones Accin Popular En: Universidad Libre. XXVII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. op. cit. 423 p.
259 REVISTA DE DERECHO PBLICO No. 17, mayo de 2004 Bogot D.C.: Universidad de los Andes, Faculta de Derecho. p. cit. 49

p.

136
acceder a la justicia y actuar contra los actos de corrupcin y pedir que se protejan sus
derechos colectivos vulnerados, como enfatiza la Corte Constitucional al afirmar que con
esta accin no se trata de debatir controversias contractuales ni remplazar otras acciones
como las ordinarias sino defender derechos colectivos.

No se trata, pues, de que a travs de las acciones populares, se debatan y

decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las
reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la
administracin []Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de
proteccin de los recursos presupuestales de la Nacin; ha cumplido con el
deber de velar por la intangibilidad de los recursos pblicos; ha propendido
por la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno
cumplimiento al mandato contemplado en el artculo 133 de la Carta Poltica
pues, ciertamente, la justicia y el bien comn requieren de herramientas que
aseguren una mayor eficacia en la defensa del inters colectivo representado
en los recursos del patrimonio pblico. En la hora presente, sin lugar a
dudas, los ms altos intereses nacionales, claman por su vigorosa proteccin,
dada su grave afectacin por la corrupcin que, como es sabido, tambin ha
encontrado terreno frtil en la contratacin pblica.260

Pero contrario a lo anterior, la Corte Constitucional ha dado un giro en su jurisprudencia, al

estudiar la constitucionalidad del artculo 144 de la Ley 1437 de 2001. En la Sentencia C-
644 de 2011, declar exequible la expresin: () sin que en uno u otro evento, pueda el
juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean
necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos261.

Al parecer, el legislador puso fin al debate que se origin con las decisiones del Consejo de
Estado y la comunidad acadmica sobre la anulacin de actos administrativos y contratos
estatales por medio de fallos de acciones populares, pero para el inters de este trabajo de
investigacin, se considera que esta norma (artculo 144 de la Ley 1437 de 2011) limita este

260 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, M.P. Fabio Morn Daz.
261 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-644 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.

137
tipo de accin de rango constitucional262. La Corte Constitucional, consider que esta parte
de la norma no vulnera los artculos 29 y 229 de la Constitucin Poltica:

toda vez que no desconoce el debido proceso judicial sino que por el
contrario lo fortalece, como tambin clarifica los alcances que los jueces
populares deben dar a sus sentencias, todo dentro el marco de la potestad de
configuracin normativa que tiene el legislador, sin que por esta razn se
desconozcan el acceso a la administracin de justicia o el carcter principal
de las acciones populares. A su juicio, el hecho que el legislador haya
establecido que el juez de la accin popular no puede decidir sobre la
anulacin de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el
carcter principal o autnomo y no subsidiario de la accin.263.

A pesar de esta decisin de la Corte Constitucional, se puede considerar que el

controvertido debate jurdico-acadmico no se concluye con esta decisin judicial264, por
varias razones, entre las que se destaca: el objetivo que cumple esta accin pblica en la
defensa judicial de un derecho colectivo no supone la existencia de una verdadera litis, pues
su objeto no es la solucin a una controversia, sino la efectividad de un derecho colectivo
haciendo cesar su lesin o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior si fuere
posible265, tal como afirma el Profesor Eduardo Rozo Acua :

262 MBITO JURDICO: En acciones populares, no se pueden anular actos administrativos. La Corte seala que: la accin popular no
fue diseada por el legislador como mecanismo a travs del cual el juez competente pueda decretar la anulacin de un acto administrativo
o de un contrato estatal, decisin que le corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa con unas reglas procesales especficas.
No obstante, el juez de la accin popular tiene a su alcance mltiples medidas para lograr la proteccin de los derechos colectivos, sin
necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva del juez administrativo. Para la Corte, ese es el
alcance del aparte demandado, cuando a la vez que cierra la posibilidad de que el juez popular decrete la nulidad de un acto o contrato,
establece que el juez puede adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos
colectivos mbito Jurdico: En acciones populares, no se pueden anular actos administrativos Disponible en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110907-
03_%28en_acciones_populares_no_se_pueden_anular_actos_administrativos%29/noti-110907-
03_%28en_acciones_populares_no_se_pueden_anular_actos_administrativos%29.asp?Miga=1&CodSeccion=84 Fecha de consulta 11 de
septiembre de 2011.
263 CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado No. 35 del 31 de agosto de 2011, Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2035%20comunicado%2031%20de%20agosto%20de%202011.php Fecha de
consulta: 11 de septiembre de 2011.
264 Sobre este debatido tema en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el CE, Guillermo Snchez Luque ya haba manifestado: <<

La aguda controversia jurisprudencial descrita contribuir, sin duda, a enriquecer el debate sobre el alcance de las competencia del juez
constitucional y en particular del juez popular, debate ste que debe zanjarse exclusivamente en los predios judiciales y no mediante
reformas legales, como lo seal recientemente el Representante Navas Talero al presentar informe de ponencia negativo a una iniciativa
frustrada de reforma a la Ley 472. En todo caso, quedan as planteadas las distintas posturas jurdicas que hasta ahora se han esbozado en
nuestra jurisprudencia en torno al polmico tema objeto de estudio, para que cada uno se forme su propio criterio, pues, como dira John
Stuart Mill en su clebre On Liberty: el hombre que no conoce ms que su propio parecer, no conoce gran cosa.>> PARDO
SCHLESINGER, Cristina y PARRA DUSSN, Carlos Editores Acadmicos. TEORA CONSTITUCIONAL LIBER AMICORUM EN
HOMENAJE A VLADIMIRO NARANJO.
265 HENAO, Juan Carlos. Se Defienden De La Misma Manera Los Derechos Colectivos En Derecho Colombiano Y En Derecho

Francs? En: Universidad Externado De Colombia. En: Universidad Externado De Colombia. IV Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Memorias. op. cit. 421 p.

138
En sntesis, las acciones populares se interponen como medio para que los ciudadanos o las
personas en general puedan ejercer la accin directa de inconstitucionalidad -control
abstracto- como accin para reclamar la inconstitucionalidad o ilegalidad de los
reglamentos, normas y disposiciones generales de carcter administrativo y, por ltimo,
como instancia o accin para la proteccin de derechos e intereses difusos o
transcendentales y, en general, de carcter colectivo.266

Ese ejercicio de control de legalidad e inconstitucionalidad puede terminar en la nulidad de

un acto administrativo o en otro caso de un contrato estatal, as lo consideraron los dos
magistrados que salvaron su voto en la sentencia C- 644 de 2011, los doctores Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y Luis Ernesto Vargas Silva quienes aclararon sus votos,
considerando que esta decisin no limita los poderes de los jueces que deciden proteger
derechos colectivos para ellos:

Para Mendoza Martelo si bien al juez constitucional que tramita la

accin popular se le sustrae de la posibilidad de disponer la declaratoria
formal de nulidad de un acto o contrato, en el entendido de que hay jueces
y acciones especializadas al efecto, quienes por las vas respectivas estn
llamados a dirimir las disputas especificas relacionadas con intereses
subjetivos particulares subyacentes, derivados del actuar volitivo de la
administracin, ello, en modo alguno, puede significar que aquel (Juez de la

266 ROZO ACUA, Eduardo. p. cit. 358 p. Por su parte la Prof ngela Mara Murcia Ramos criticando el alcance de esta norma que
limita las acciones populares hace las siguientes apreciaciones: queremos advertir la incorporacin de una disposicin no solo
inconveniente, en atencin a la ventajas que presenta la accin popular para el enjuiciamiento de contratos estatales, tales como: la
socializacin y la flexibilizacin del control al manejo de los recursos pblicos por su amplia legitimacin activa y la inoperancia de la
caducidad, la viabilidad de medidas cautelares innominadas, el uso del principio de la congruencia atenuada a propsito del cual se
pueden ejercer facultades ultra y extra petita []En nuestro sentir, prohibirle al juez popular anular un contrato estatal, cuando constituya
la conducta que vulnera los derechos e intereses colectivos, significa, en primer lugar, desconocer la posicin depurada y mayoritaria que
con muchas dificultades y despus de arduas discusiones que se extendieron en el tiempo, logr la jurisprudencia del Consejo de Estado,
puntualmente la de la Seccin Tercera de tal corporacin [] Por ello, osamos calificar la expresin sin que en uno u otro evento, pueda
el juez anular el acto o el contrato, contenida en el inciso segundo del artculo 144 citado, como descontextualizada, pues si la idea de
este nuevo estatuto era convertir en norma legal los diferentes desarrollos jurisprudenciales del Consejo de Estado, lo que el legislador ha
debido hacer es consagrar sin dubitaciones la posibilidad de que el juez popular declare de oficio o a peticin de parte, la nulidad de un
contrato estatal, siempre que se estructure una de las causales previstas en el artculo 44 de la Ley 80 de 1993 y adems, su existencia
amenace o viole un derecho colectivo, y no elevar a rango legal la postura minoritaria de esa corporacin [] la frase censurada resulta
descontextualizada tambin en relacin con el propio cuerpo de normas que integran el nuevo Cdigo, en especial, aquellas que de
manera novedosa consagran el obligatorio acatamiento al precedente judicial, dejando la jurisprudencia a la altura de la ley, siempre que
se trate de jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, que verse sobre supuestos fcticos y jurdicos iguales y que la accin judicial
procedente no haya caducado []La disposicin censurada tambin contradice la implementacin del recurso extraordinario de
unificacin de jurisprudencia, el cual tiene como fin asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y
garantizar los derechos de las partes y de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando
fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales. MURCIA RAMOS, ngela Mara. Op. cit. 80-81 p.

139
 accin popular) haya quedado impedido, cercenado o limitado []la ley
472 de 1998 no se reconoce expresamente que el juez popular pueda hacer
declaraciones de nulidad en el mismo contexto o con la finalidad de
sustituir los medios de control especficos existentes al efecto, pero, de lo
que no cabe duda, es de que, en defensa de los valores superiores que estn
a su cargo, y, consecuente con la alta consideracin jurdico constitucional
que se predica de ellos, dicho funcionario s puede adoptar las decisiones
que estime conducentes, que, inclusive, a tono con la mayor categorizacin
de los derechos en juego, pueden resultar ms gravosas, apremiantes,
perentorias, radicales, de mayor impacto, extensin, cobertura,
implicaciones y efectos que las propias o derivadas de las clsicas o
tradicionales declaraciones de nulidad previstas en el Cdigo Contencioso
Administrativo, siempre y cuando acte en pos de que el inters general o
colectivo especficamente afectado se restablezca a plenitud, al punto de que
con ello se materialice o se de alcance al principio estructural o fundante de
nuestro Estado Social de Derecho.
Por otro lado, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva considera que dada
la diferente naturaleza de la accin popular y de las acciones contencioso
administrativas, la inclusin de esta norma en el Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso en los trminos en que se concibi, no
puede dar lugar a que se interprete como un recorte de las atribuciones de
que goza el juez para la proteccin de los derechos colectivos, interpretacin
que dara lugar a un desconocimiento de la normatividad constitucional. Por
ello, en un principio, haba sido partidario de declarar una exequibilidad
condicionada que excluyera una interpretacin en este sentido. A su juicio,
es claro que el juez de la accin popular conserva todas las competencias
para adoptar la amplia gama de medidas dirigidas a hacer cesar la amenaza
o vulneracin de los derechos intereses colectivos, salvo en lo que tiene que
ver con la validez del acto administrativo o contrato estatal, cuestin propia
de la jurisdiccin contencioso administrativa.267

En conclusin, las acciones populares se pueden considerar como una herramienta jurdica
de gran importancia, no solamente para la proteccin de derechos e intereses colectivos
vulnerados dentro de la actividad contractual del Estado, sino tambin como un mecanismo
para ejercer el control de legalidad sobre todas las actuaciones y actividades de la
administracin pblica que se vean afectadas por la corrupcin administrativa en las
actividades como la contratacin estatal.

267 CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado No. 35 del 31 de agosto de 2011, Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2035%20comunicado%2031%20de%20agosto%20de%202011.php Fecha de
consulta: 11 de septiembre de 2011.

140
Con la Ley 1437 de 2011, el legislador crea la imposibilidad de anular un contrato estatal
por la va de las acciones populares, tal como se dijo anteriormente. En consecuencia, esta
realidad jurdica estara limitando esta accin de rango constitucional y de paso, se estara
atentando contra el propsito de la Constitucin Poltica de 1991, de acuerdo con lo arriba
expuesto. Por ello es conveniente seguir estudiando y debatiendo este tema para llegar a
una solucin jurdica que no vaya en contra de la misma Constitucin. Pero gracias a un
fallo de accin popular del Consejo de Estado en 2013, la discusin no ha culminado.
A continuacin se comentara brevemente los pormenores de esta decisin, que traen
nuevos elementos de debate para la tesis que se defiende en el presente trabajo.

4.7.1. Una nueva posicin del Contencioso Administrativo frente a la limitacin del
ejercicio de la accin popular como mecanismo de control de legalidad de los
contratos estales, a partir de la vigencia del artculo 144 de la ley 1437 de 2011

Tal como se ha venido afirmando, el Legislador a travs de la Ley 1437 de 2011 en su artculo 144
marco un requisito procedibilidad y la prohibicin de ejercer el control de legalidad y como
consecuencia de este obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o contrato estatal
por medio de las acciones populares. Esta norma ha generado desde su promulgacin varias crticas
por parte de la doctrina, en razn a que introdujo en el ordenamiento jurdico dos elementos o
cargas procesales que en la prctica limitan el ejercicio de esta accin constitucional, limitantes que
no estn contemplados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica de 1991, ni en la Ley 472 de
1998, estos dos elementos son:

1. En primer lugar el artculo 144 del CPACA establece que la persona que
pretenda solicitar la proteccin de un derecho colectivo, debe primero
surtir un requisito de procedibilidad para poder acudir el juez en sede
popular y demandar la proteccin de dicho derecho, esta norma precisa lo
siguiente: Antes de presentar la demanda para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la
autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que
adopte las medidas necesarias de proteccin del derecho o inters
colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha
reclamacin dentro de los quince (15) das siguientes a la presentacin de
la solicitud o se niega a ello, podr acudirse ante el juez.

141
 Excepcionalmente, se podr prescindir de este requisito, cuando exista
inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los
derechos e intereses colectivos, situacin que deber sustentarse en la
demanda.

2. El otro elemento que trajo esta norma tienen que ver con la imposibilidad
que el juez de la accin popular pueda anular un acto administrativo o
contrato estatal por medio de esta medio de control, el inciso 2 del
artculo 144 del CPACA reza lo siguiente: Cuando la vulneracin de los
derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad
pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la conducta
vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro
evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que
pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneracin de los derechos colectivos.

Sobre el primer elemento es claro que el legislador al crear una instancia de reclamacin ante la
entidad o el particular que en ejercicio de una funcin pblica haya vulnerado o amenace un
derecho colectivo, se est creando un requisito previo para acudir a la accin popular y proteger con
ella estos derechos de rango constitucional, requisito como se dijo anteriormente no se encuentra
contemplado en la Carta Poltica y la ley que reglamenta esta accin, esto ocasiona un grave
problema de acceso efectivo a la administracin de justicia. A raz de una demanda de
inconstitucionalidad contra esta norma, la investigadora Luisa Fernanda Salazar Escalante
acertadamente describe el problema que genera este requisito previo para acudir a la accin popular
y reclamar la proteccin de un derecho o inters colectivo, sobre el particular comenda lo siguiente:

El inciso demandado del Artculo 144 crea un requisito previo a la presentacin

de la accin popular, que afecta los derechos interrelacionados de acceso efectivo
a la administracin de justicia, tutela judicial efectiva y actividad de los derechos,
pues dificultan e imponen una carga adicional para la presentacin de la accin
popular. Este hecho genera una dilacin sin sentido en le presentacin de la
accin popular, que puede generar en muchos de los casos la causacin de daos
irreparables a derechos colectivos, derechos que son de gran importancia pues
pertenecen a la comunidad Es claro para el ordenamiento jurdico que la
proteccin de los derechos colectivos solicitada mediante accin popular debe
surtirse de manera gil, que en el Artculo 6 de la Ley 472/98 expresa que su
trmite es preferencial frente a otras acciones y tiene previstos mecanismos como
las medidas previas de proteccin contenidas en los Artculos 25 y 26 de la
misma Ley. Incluso, el Artculo 10 de la Ley 472/98 trae expresamente el
agotamiento de la va gubernativa como una opcin, y menciona que no ser

142
 necesario interponer previamente recursos administrativos como requisito para
intentar la accin popular.268

Por otra parte, el segundo elemento que incorpora el artculo 144 del CPACA, que guarda
relacin con el tema de investigacin del presente trabajo, es la imposibilidad de anular un
acto administrativo o contrato estatal que amenace o vulnere un derecho colectivo, por la
va de la acciones populares, esta decisin del legislador se distancia de la posicin
marcada por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que en los ltimos aos ha
precisado en su jurisprudencia la viabilidad de anular actos administrativos o contratos
estatales en sede popular, cuando estos amenacen o transgredan derechos colectivos. Sin
embargo, a pesar de existir esta imposibilidad normativa, en una sentencia de accin
popular proferida en el ao 2013, la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin
Tercera Subseccin C del Consejo de Estado, analizo la inconstitucionalidad de esta norma
argumentando lo siguiente:

[] no deviene aplicable al asunto concreto lo establecido en el

artculo 144 del CPACA, precepto en el que se establece la improcedencia
de que el juez de la pretensin popular anule actos administrativos o
contratos estatales como medida idnea para la proteccin de derecho
colectivo, expresin normativa que fue declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-644 de 2011 ; ahora bien, lo anterior no es
bice para que el Consejo de Estado, por ser el juez natural del asunto, y
ante el planteamiento de algunos de los sujetos procesales en relacin con
la aplicacin o no del referido precepto, determine si es viable definir si el
mismo puede regular la materia o si, a contrario sensu, se trata de una
norma que dada su vigencia en el tiempo no puede servir de basamento
para definir la controversia en estudio.
Aunado a lo anterior, nada impide que se defina si es posible confrontar la
constitucionalidad del artculo 144 del CPACA con otros principios y
reglas constitucionales distintas a las analizadas por el Tribunal
Constitucional, a efectos de determinar si esa restriccin legislativa es o
no acorde con los postulados trazados por el Constituyente en materia de
la proteccin y garanta de los derechos colectivos, en la medida que la

268
LONDOO TORO, Beatriz (Editora Acadmica). LITIGIO ESTRATGICO EN COLOMBIA Casos paradigmticos del Grupo de
Acciones Pblicas.

143
 cosa juzgada constitucional que recae sobre la citada disposicin es de
carcter relativa269

En el anlisis de este caso llevado a cabo por la Sala de lo Contencioso Administrativo

Seccin Tercera Subseccin C, se estableci que la accin popular de rango constitucional
regulada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica de 1991, se caracteriza por ser una
accin autnoma y esencial, que tiene como objetivo la proteccin de los derechos
colectivos por lo tanto no puede existir limitantes por parte de la ley que la reglamenta. Este
anlisis conllevo alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo a afirmar que: [] la
accin o pretensin popular es un mecanismo procesal constitucional que permite sin
limitacin o restriccin alguna demandar la legalidad de actos administrativos o contratos
estatales, siempre y cuando stos sean la fuente de la vulneracin, amenaza o peligro
frente a los derechos o intereses colectivos cuya proteccin se solicita. Para arribar a esa
conclusin, que es idntica antes o despus de la ley 1437 de 2011270 para llegar a esta
conclusin la Sala se bas en las siguientes razones:

1. Las acciones, medios de control o pretensiones populares son instrumentos

procesales consagrados directamente por el Constituyente para la proteccin y
amparo de los denominados derechos o intereses colectivos, tal como lo establece
sin hesitacin alguna el artculo 88 de la Constitucin Poltica: Aqu la Sala seala
que la potestad que le fue otorgada al legislador en materia de acciones populares,
es lo reglamentaria y no la de modificar la naturaleza de este mecanismo
constitucional o equipararla con mecanismos o acciones ordinarias.

2. El grave problema que se genera en relacin con la naturaleza de las acciones

populares se ha desprendido del contenido y alcance que el tribunal constitucional
le imprimi, en varias sentencias, al artculo 2 de la ley 472 de 1998, en relacin
con los efectos de aqullas, al entender que las mismas pueden ser: preventivas,
suspensivas, o restitutorias (resarcitorias). Queriendo decir con esto, que las
medidas que tome el Funcionario Judicial en sede popular pueden llegar tener un
efecto resarcitorio y reparar el dao que se haya causado por la administracin a
travs un acto administrativo o la suscripcin de un contrato decretando la nulidad
de estos por va de las acciones populares.

269 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Subseccin C, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-
01(AP), del 26 de noviembre de 2013 , C.P. ENRIQUE GIL BOTERO
270 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Subseccin C, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-
01(AP), del 26 de noviembre de 2013 , C.P. ENRIQUE GIL BOTERO

144
3. Yerra la hermenutica que limita la accin popular a la constatacin de la
vulneracin del derecho colectivo a causa de un acto o contrato estatal pero se
limita a ordenar su suspensin, sin adoptar de manera definitiva una solucin que
cese la afectacin o amenaza al inters colectivo.[] la accin o pretensin
popular es de naturaleza constitucional y principal (art. 88 C.P.), cuyo objetivo es
definir con autonoma e independencia si existe una vulneracin, amenaza o
peligro respecto de un derecho o inters colectivo, para que se adopten
jurisdiccionalmente todas las medidas preventivas o resarcitorias inclusive de tipo
pecuniario para la proteccin eficaz de la garanta conculcada o amenazada.
Evidencia la Sala, que al otorgarle a las acciones populares solamente la facultad de
suspender los actos administrativos o contratos que hayan generado la violacin al
derecho colectivo que se pretende proteger, se estara atentando contra la autonoma
e independencia que le asiste a este tipo de mecanismo constitucionales para decidir
sobre la vulneracin de un derecho colectivos ya que con ello se estara limitando su
ejercicio.

4. Es inexistente el temor infundado que para la censura de legalidad de los actos

administrativos y contratos estatales existe un juez natural, una pretensin y un
procedimiento especfico, ya que, tratndose de acciones o pretensiones populares
de las cuales conoce la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, se cumple a
cabalidad con el principio del juez natural, comoquiera que el juez del acto o del
contrato es el mismo de la accin o pretensin popular []As las cosas, no se
vulnera el artculo 29 de la Constitucin Poltica porque la entidad demandada
tendr, en el proceso de pretensin popular, las mismas oportunidades de defender
la legalidad del acto o del contrato, as como la inexistencia de la vulneracin del
derecho colectivo que se le reprocha.

5. La jurisprudencia de esta Seccin ha sostenido la procedencia de las acciones

populares contra actos administrativos o contratos estatales, siempre que se
acredite un criterio finalstico, esto es, la necesidad de remover el acto
administrativo del mundo jurdico con miras a la proteccin efectiva de los
derechos colectivos vulnerados o amenazados [...]Como se aprecia, la tesis vigente
de la Seccin Tercera en relacin con la facultad del juez popular para anular
actos administrativos o contratos estatales, admite su posibilidad siempre y cuando
se verifique que a partir de esa manifestacin de la actividad estatal se desprenda
una vulneracin o amenaza a los derechos colectivos, razn por la que el juez en su
libre apreciacin poda adoptar la medida ms idnea para la proteccin del
inters colectivo respectivo, entre las que se encontraban suspender los efectos del
acto o contrato o, en su defecto, proceder a su anulacin.

6. A diferencia de lo sostenido por un sector minoritario de la doctrina y

jurisprudencia, el legislador s tuvo en cuenta al momento de proferir la ley 472 de
1998, la posibilidad o no de anular actos o contratos estatales, por cuanto en el
artculo 40 de esa normativa se estableca:

145
 Para los fines de este artculo [se refera al incentivo econmico que fue derogado
por la ley 1425 de 2010] y cuando se trate de sobrecostos o de otras
irregularidades provenientes de la contratacin, responder patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista,
en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperacin total de
lo pagado en exceso
[A]simismo, se determinaba una competencia adicional para el juez de la accin
popular, esto es, la posibilidad de ordenar la recuperacin de lo pagado en
exceso en eventos de sobrecostos y otras irregularidades en materia de
contratacin.

7. De modo que resulta ilgico que el juez de la accin o pretensin popular accin o
pretensin autnomas advierta la lesin a un inters colectivo derivado de un acto
administrativo o contrato estatal, y se limite a suspender los efectos de los mismos
sin poder definir de manera definitiva y concreta, la necesidad de anular o remover
la fuente de la violacin o de la amenaza.

8. De la mano del control de constitucionalidad se encuentra el control de

convencionalidad, instrumentos jurdico normativos que tienen como finalidad
garantizar la plenitud del orden normativo superior y, por lo tanto, permitir la
efectividad de los sistemas universales y regionales de derechos humanos bajo los
estndares de mnima garanta y respeto.

Con base en este argumento la Sala decidi no aplicar por va excepcin de

inconstitucionalidad y contraconvencionalidad la expresin contenida en el inciso
segundo del artculo 144 de la ley 1437 de 2011 que determina: sin que en uno u otro
evento, pueda el juez anular el acto o contrato, comoquiera que la misma deviene no slo
contraria al ordenamiento constitucional que inspir este tipo de acciones o pretensiones,
sino tambin porque introduce una limitacin que hace nugatoria la proteccin efectiva de
derechos reconocidos internacionalmente, al hacer depender el mecanismo idneo y
razonable para su amparo de la interposicin de las acciones o pretensiones ordinarias.

Finalmente la Sala culmina su anlisis criticando la decisin de la Corte Constitucional,

sobre la constitucionalidad del artculo 144 del CPACA ( Sentencia C-644 de 2011) ante lo
cual manifest: Existe, por lo tanto, una hiptesis que no queda comprendida dentro de la
declaratoria de exequibilidad, y es cuando el acto o contrato desconoce normas o bienes
constitucionales, hiptesis en la cual es deber del juez declarar la nulidad porque es una

146
nulidad por inconstitucionalidad en va de accin pblica, la cual no queda excepcionada
en la norma toda vez que ella deviene del numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin
Poltica.. Esta resiente posicin de la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin
Tercera Subseccin C del Consejo de Estado, abre las puertas a una eventual declaratoria
de inconstitucionalidad parcial del artculo 144 del CPACA, en la parte que limita el
ejercicio de las acciones populares contra actos administrativos y contratos estatales, ya que
esta prohibicin estara atentando con el derecho al acceso a la administracin de justicia.

4.8. CONCLUSIONES

Recurrir a las acciones constitucionales de tutela y populares como mecanismos para

combatir la corrupcin, es una salida jurdica que genera mayor participacin de los
ciudadanos en el control de los recursos pblicos que se manejan en actividades como la
contratacin estatal. Su ejercicio no se encuentra limitado, ya que puede hacer uso de ellas
toda aquella persona que pretenda que se protejan derechos fundamentales y colectivos que
de ser vulnerados afectaran los intereses pblicos de la Nacin.

En el caso de la accin de tutela solo existe la posibilidad de instaurarla como medida

transitoria contra actos administrativos y contratos estatales, cuando se trate de evitar un
perjuicio irremediable y proteger derechos fundamentales que sean vulnerados por
decisiones administrativas, dentro de los procesos de contratacin estatal. Los derechos que
se buscan proteger son: la igualdad de trato, la no discriminacin, de reconocimiento
mutuo, de proporcionalidad; todos ellos relacionados con la etapa de seleccin del
contratista del proceso contractual, instancia que se ve afectada por irregularidades como la
corrupcin.

Sobre las acciones populares, gracias al desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de

Estado en materia de acciones populares contra contratos estatales surge una tesis
garantista, que brinda la posibilidad de obtener la nulidad del contrato estatal, cuando este
vulnere derechos e intereses colectivos, como la moralidad administrativa y la defensa del

147
patrimonio pblico. Como mecanismo de lucha contra la corrupcin esta posibilidad es
eficiente porque genera mayor participacin de la ciudadana para ejercer el control social
sobre los recursos pblicos que se ejecutan a travs de la contratacin estatal.

Es necesario precisar en esta parte, que los derechos colectivos a la moralidad

administrativa y la defensa del patrimonio pblico, guardan una relacin con la corrupcin
administrativa en la contratacin estatal, puesto que por medio de sta, tambin se vulneran
dichos derechos. Es por ello que tambin se considera, que estas acciones constitucionales,
pueden sumarse al conjunto de mecanismos jurdicos, expuestos en este trabajo de
investigacin, para luchar contra la corrupcin administrativa en la actividad contractual del
Estado.

Finalmente sobre la limitacin contenida en el artculo 144 del CPACA, referente a la

prohibicin de conseguir por medio de las acciones populares la nulidad de los actos
administrativos y contratos estales cuando estos transgredan derechos colectivos, la Sala de
la Contencioso Administrativo en el mes de noviembre del ao 2013 expuso una nueva
posicin sobre este tema, que por va de la figura jurdica de excepcin de
inconstitucionalidad, decide no aplicar la citada norma y a travs de un fallo de accin
popular anula un contrato estatal. Es evidente que con esta decisin, el alto Tribunal de lo
Contencioso Administrativo ha marcado una postura trascendental que le abre las puertas y
fortalece la argumentacin para obtener una posible declaratoria de inconstitucionalidad
parcial del artculo 144 de la Ley 1473 de 2011 por parte de la Corte Constitucional.

148
 CONCLUSIONES GENERALES

La corrupcin es uno de los tantos problemas que ha enfrentado la humanidad desde sus
inicios como sociedad civilizada. Frente a su definicin, existen diferentes posiciones con
varios enfoques, pero que al dar un concepto concreto sobre la misma, ninguna es
satisfactoria por s sola, surgiendo as una dificultad debido a que es un tema complejo que
amerita un anlisis profundo, para entender este fenmeno desde todas las perspectivas que
se presenta, tal como se expuso.

Luego de estudiar varias definiciones de corrupcin de acuerdo al sector en donde se

genera, ya sea en el sector pblico o privado; con relacin a los sujetos que participan en
los actos de corrupcin, tanto pblicos y particulares y respecto al objeto o materia de
estudio, estableciendo una clasificacin en base al objeto (sin desmeritar otros campos) se
llega a definir la corrupcin desde la perspectiva de la tica, la moral y la economa.

Asimismo se estudiaron las modalidades de corrupcin que guardan una estrecha relacin
con el tema de investigacin, como lo son la corrupcin poltica y administrativa, con la
finalidad de entender plenamente la complejidad de este problema y poder llegar a definir
la corrupcin en la contratacin estatal, que para el profesor Carlos Guillermo Castro es:
la desviacin del inters pblico, que se desarrolla a travs del abuso del cargo, con el fin
de obtener un beneficio extraposicional en cualquier acuerdo de voluntades celebrado por
una administracin pblica con los particulares.

Sobre los efectos de la corrupcin en la contratacin estatal, en trminos generales, se

pueden destacar los siguientes: afectan las finanzas pblicas, entorpece la prestacin de
servicios pblicos y entorpecen el cumplimiento de los fines del Estado.

149
Por otra parte, se estudi el manejo de la corrupcin en la normatividad nacional, con la
finalidad de saber cmo se ha venido dando el desarrollo normativo en el mbito de la
lucha contra la corrupcin. En las tres ltimas dcadas se ha mostrado un inters importante
en este tema y se ha venido considerando, que los niveles de corrupcin en todos los
sectores, tanto el pblico como el privado, son altamente preocupantes, ms aun, en
actividades de la administracin pblica como la contratacin, en razn a la cantidad de
recursos pblicos que se destinan y manejan. Razn por la cual, han surgido iniciativas
jurdicas para prevenir y combatir dicho flagelo.

En el caso de Colombia, existen distintos mecanismos y controles jurdicos contra la

corrupcin en la contratacin pblica, y parte de la tarea de este trabajo de investigacin fue
analizar el marco normativo al respecto, tanto el derecho penal, disciplinario y del
contencioso administrativo; sumndoles a estos los distintos controles como: el control
interno, social y fiscal.

Uno de los objetivos especficos que se traz, fue el de establecer una clasificacin de los
controles y mecanismos jurdicos contra la corrupcin, de esta manera se clasificaron en
mecanismos preventivos y represivos o sancionatorios, con el fin de desarrollar un mejor
estudio y anlisis del tema.

En el primer grupo estn los mecanismos preventivos, que como su nombre lo indica son
los llamados a prevenir la corrupcin administrativa en la contratacin estatal, entre los
cuales se destacan: la aplicacin de los preceptos descritos, el control interno llevado a cabo
en las entidades pblicas con facultad para contratar y el control social por parte de la
ciudadana.

En el segundo lugar los mecanismos represivos o sancionatorios, entre ellos: el Estatuto

Anticorrupcin Ley 190 de 1995 y la Ley 1474 de 2011, el control fiscal, algunas
disposiciones de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, el Cdigo Penal, el CDU Ley
734 de 2002, las acciones contenciosas administrativas, la acciones de controversia

150
contractual contenidas en la Ley 1437 de 2011 y la accin de repeticin, todas con la
finalidad de sancionar la ilegalidad e ilicitud de las actuaciones en los contratos estatales y
que pasan a fortalecer la lucha contra la corrupcin.

Por ltimo, se examinaron los mecanismos jurdicos establecidos en la Constitucin

Poltica de 1991, de las acciones constitucionales, en especial la accin de tutela y la accin
popular que protegen derechos fundamentales individuales y derechos e intereses colectivos
respectivamente; para llegar a la conclusin, que para combatir la corrupcin, las acciones
de tutela son procedentes como mecanismo transitorio y excepcional para proteger
derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad que tienen los
oferentes en la contratacin estatal en todas sus etapas.

Por otra parte, estn las acciones populares como un mecanismo principal, de carcter
preventivo y autnomo que procede contra las amenazas y vulneracin de derechos e
intereses colectivos, principalmente los de moralidad administrativa y el de la defensa al
patrimonio pblico, trasgredidos por actos irregulares como los de corrupcin, y la manera
de protegerlos sera con la nulidad de dichos contratos, tal como lo ha establecido la tesis
garantista a favor de esta posicin y que se ha desarrollado en gran parte de la
jurisprudencia del Consejo de Estado.

Las acciones populares desempean un papel importante, ya sea como mecanismo para la
defensa de derechos e intereses colectivos o en este caso, como herramienta eficaz para
ejercer el control de legalidad de los actos administrativos en la contratacin pblica, pero
debido a la reciente decisin de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del Art.
144 de la Ley 1437/11, (C-644/11. M.P. Jorge Ivn Palacio P.), se concluye que por medio
de esta accin, no se puede decretar la nulidad de los actos administrativos y contratos
estatales que atenten contra derechos e intereses colectivos, decisin que no es compartida,
porque se limita el alcance de una accin constitucional y va en contra de todo el desarrollo
jurisprudencial del Consejo de Estado, que en los ltimos aos ha estado inclinada a favor
de la nulidad de los actos administrativos y contratos estatales por medio de esta accin

151
popular; y a su vez este artculo contradice la misma Ley 1437 de 2011 (CPACA) cuando
sta le da una importancia al precedente jurisprudencial al crear la figura de la unificacin
jurisprudencial del Consejo de Estado que pretende agrupar varias decisiones del alto
tribunal sobre un mismo tema para que se tengan en cuenta con el fin de fallar de la misma
manera ante casos semejantes.

Pero sobre el anterior control de constitucionalidad realizado sobre el artculo 144 de la Ley
1437 de 2011 por parte de la Corte Constitucional, surge una nueva posicin que cuestiona
la constitucionalidad de esta norma, se trata de una decisin de la Sala de la Contencioso
Administrativo ha expuesto una nueva posicin, que por va de la figura jurdica de
excepcin de inconstitucionalidad, decide no aplicar esta norma y a travs de un fallo de
accin popular anula un contrato estatal. Esta decisin traza un camino argumentativo para
una eventual inconstitucionalidad de la norma en comento, que para el objetivo del presente
trabajo y favorece la tesis planteada sobre la viabilidad de este tipo de acciones
constitucionales procedan contra actos administrativos y contratos estatales que por
irregularidades como los actos de corrupcin, vulneran derechos e intereses colectivo en el
marco de un proceso contractual del Estado.

En consecuencia, la solucin a la corrupcin administrativa no slo debe centrarse en la

creacin de nuevas normas para combatir este fenmeno, sino tambin la conformacin de
un conjunto de soluciones integrales que persigan como objetivo principal, enfrentarla
desde dos perspectivas, que se complementan entre s, primera y viablemente la ms
significativa, la preventiva y la otra represiva, que se encargue de sancionar los actos de
corrupcin. Sumndose a todo esto, la participacin activa de la ciudadana por medios del
control social y el ejercicio jurisdiccional a travs de acciones constitucionales como la
accin popular; con todo esto se llegara a conformar un mecanismo integral, sistematizado
y eficiente en la lucha contra la corrupcin en la contratacin pblica, sin perder la esencia
el sistema de contratacin.

152
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cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, Diario Oficial No. 41.094, 28 de octubre de 1993.

164
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cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las
entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, Diario
Oficial No. 41.120, de 29 de noviembre de 1993.

128. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 472 de 1998, Por la

cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en
relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan
otras disposiciones, Diario Oficial No. 43.357, de 6 agosto de 1998.

129. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 599 de 2000, Por la

cual se expide el Cdigo Penal, Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio
del 2000.

130. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 678 de 2001, Por

medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de
repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. Diario
Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.

131. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 734 de 2002, Por la

cual se expide el Cdigo Disciplinario nico. Diario Oficial No. 44.708 de
13 de febrero de 2002.

132. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 850 de 2003. Por

medio de la cual se reglamentan las veeduras ciudadanas, Diario Oficial
No. 45.376, de 19 de noviembre de 2003.

133. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1150 de 2007, Por

medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia
en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratacin con Recursos Pblicos. Diario Oficial No. 46.691 de 16 de
julio de 2007.

134. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1437 de 2011, Por

la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de
2011.

135. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1474 de 2011. Por

la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad
del control de la gestin pblica Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de
2011

165
DECRETOS

136. COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Decreto 2591 de 1991, por el cual se
reglamenta la accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la
Constitucin Poltica, Diario Oficial No. 40.165 de 19 de noviembre de
1991.

137. COLOMBIA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN.

Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80
de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin,
publicidad, seleccin objetiva, y se dictan otras disposiciones, Diario
Oficial No. 47043 7 de julio 2008.

138. Colombia. Decreto 734 de 2012. Por el cual se reglamenta el Estatuto

General de Contratacin de la Administracin Pblica y se dictan otras
disposiciones.

JURISPRUDENCIA

CONSEJO DE ESTADO

139. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera Sentencia de 31 de octubre de

2002. Rad. No. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518) C.P. Ricardo
Hoyos Duque.

140. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Sentencia de 9 de diciembre de 2003. Rad. No. 25000-23-26-000-2002-
1204-01(AP) IJ Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade.

141. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sent. 15 de julio de 2004, Rad.

No.76001-23-31-000-2002-1164-02(AP), C.P. Mara Helena Giraldo G.

142. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. No.

19001-23-31-000-2002-01577-01(AP) C.P. Germn Rodrguez V.

143. CONSEJO DE ESTADO, Sent. de 13 de febrero de 2006 Rad. No, 19001-

23-31-000-2003-01594-01(AP) C.P. Germn Rodrguez V.

166
 144. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de noviembre 30 de
2006. Exp. 18059, C.P. Dr. Alier E. Hernndez Enrquez.

145. CONSEJO DE ESTADO, Sala de los Contencioso Administrativo, Seccin

Tercera, Sentencia de 29 agosto de 2007 Rad. Nm. 85001-23-31-000-
1996-00309-01(15324), C.P. Mauricio Fajardo G. Extrado de la sentencia:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 19 de
diciembre de 2000, Exp.17088, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn.

146. CONSEJO DE ESTADO, Secc. 3 Sentencia de 2007 C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

147. CONSEJO DE ESTADO Seccin Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de

2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

148. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Ref. Accin

Popular Actor: JESS ORLANDO MEJIA YEPEZ. Rad. N 52001-23-31-
000-2000-1059-01(AP-518). 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente:
Dr. RICARDO HOYOS DUQUE

149. CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin

Tercera Subseccin C, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-01(AP), del
26 de noviembre de 2013, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO.

CORTE CONSTITUCIONAL

150. Sentencia C-630 de 2011 M.P. Mara Victoria Calle C.

151. Sentencia C-644 de 2011 M.P. Jorge Ivn Palacio P.
152. Sentencia T-136 de 2010 M.P. Gabriel Mendoza M.
153. Sentencia T-007 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
154. Sentencia T-387 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
155. Sentencia C-713 de 2009. M.P. Mara Victoria Calle Correa.
156. Sentencia T-771 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Y. (e).
157. Sentencia T-600 de 2002 M.P. Manuel J. Cepeda E.
158. Sentencia C-840 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentera
159. Sentencia C-1048 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy C.
160. Sentencia C-088 de 2000 M.P. Fabio Morn Daz.
161. Sentencia C-563 de 1998 M.P. Antonio J. Cepeda y Carlos Gaviria Daz
162. Sentencia C-199 de 1999 M.P. Hernando Herrera V.
163. Sentencia C-215 de 1999 M.P. (E) Martha Victoria Schica M.
164. Sentencia C-388 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz.
165. Sentencia C-531 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
166. Sentencia T-001 de 1992 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

167
PUBLICACIONES PERIDICAS

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2007, Artculo p. 8 Sancionada ley que reforma la contratacin estatal.

169. Peridico mbito Jurdico Ao X N 235 del 8 al 21 de octubre de 2007,

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170. Peridico mbito Jurdico Ao XI N 243 del 18 de febrero al 2 de marzo

de 2008, Artculo p. 16 La seguridad jurdica en la nueva contratacin.

171. Peridico mbito Jurdico Ao XII N 277 del 13 al 26 de julio de 2009,

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accin popular. 12 p.

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Disponible en:
http://www.elementosdejuicio.com/edianterioresrr.php?id=142 21 de
marzo de 2011.

NDICE DE AUTORES
Pg.
1. ABERASTURY, Pedro 99
2. ALGARRA LOBO, Mario Ivn. 3
3. LVAREZ BERNAL. Mara Elena. 12,14,29
4. AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. 67
5. ARAJO OATE, Roco. 23
6. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique Jos. 91

170
7. ARBOLEDA VALLEJO, Mario. 76

8. BALLN, Rafael. 8,12,

9. BAUTISTA MOLLER, Pedro Jos. 50
10. BEJARANO A. Jess Antonio. 3
11. BENAVIDES, Jos Luis. 37, 44,
70, 79,
117
12. BOTERO ARISTIZBAL, Luis Felipe. 97, 116
13. BRITO RUIZ, Fernando. 54, 80
14. BULLA ROMERO, Jairo. 65
15. CAMARGO, Pedro Pablo. 104
16. CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay. 24, 25,27
17. CAPUTI, Mara Claudia. 9
18. CARBONELL Miguel y VZQUEZ Rodolfo. 26
19. CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. 8, 14, 17
20. CASTRO CUENCA 11,
23,45,75,

21. CHACN PINZN, Antonio 77, 81

22. CORTINA ADELA 13, 22
23. CUELLAR, Mara Mercedes 19
24. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. 75
25. DE SPEVILLE, Bertrand 26
26. DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe 47, 69,
71
27. DOMGUEZ GIRALDO, Geraldo 67
28. ESCOBAR LPEZ, Edgar 60,
29. EXPSITO VLEZ, Juan Carlos 32
30. FABIN CAPARRS, Eduardo A. 59
31. FANDIO GALLO, Jorge Elicer 86, 88
32. FERRER LEAL, Hctor Enrique. 80, 81

171
33. GARCA MEXIA, Pablo. 9
34. GMEZ LEE, Ivn Daro 48, 68
35. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo 79
36. GONZLEZ PREZ, Jess. 8,15
37. GRANDA ESCOBAR, Rubn Daro 58
38. GECHA MEDINA, Ciro Norberto 83, 85,
101,121
39. GUERRA GARCA, Yolanda 3
40. GUERRERO MATEUS, Mara Fernanda 52
41. HENAO, Juan Carlos. 128
42. HERRERA ROBLES, Aleksey 83, 87
43. HIGUITA RIVERA, Lina Mara. 67
44. HOYOS DUQUE, Ricardo. 114,
116,125
45. LAFAURIE RIVERA, Jos Flix 27
46. LAPORTA, Francisco 8, 18, 22
47. LLERAS DE LA FUENTE, Carlos 105
48. LONDOO TORO, Beatriz. 97, 105,
107, 116,
125, 142
49. LPEZ OBREGN, Clara 66
50. LPEZ PRESA, Jos Octavio 11, 15,
16, 20,
29,
51. LOZANO GARCA, Mara Beln. 103
52. LUDWIG, Martn 66
53. MADRID-MALO GARIZBAL, Mario 96, 106,
113, 123
54. MALDONADO, Carlos Eduardo. 18
55. MALEM SEA, Jorge F 10
56. MIJANGOS, Mara de la Luz. 52
57. MORALES ALZATE, John Jairo 100
58. MURCIA RAMOS, ngela Mara 110, 119,
129

172
59. ORTIZ SERRANO, Adriana Catalina 42, 123
60. OSSORIO, Manuel. 90
61. PACHN LUCAS, Carlos. 90, 109
62. PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis 109,
110, 118,
119
63. PALACIO HINCAPI, Juan ngel. 39. 40,
44
64. PARDO SCHLESINGER, Cristina 128
65. PAREJO ALFONSO, Luciano 57
66. PARRA DUSSN, Carlos 128
67. PREZ ESCOBAR, Jacobo 10, 39, ,
91, 99,
108,
68. PREZ SALAS, Diego Omar 124

69. PREZ GONZLEZ, Nancy Eddi 13

70. PINEDA DE MARTNEZ, Rosa. 69
71. POVEDA PERDOMO, Alberto 58, 74,
82, 90
72. PRADHAN, Sanjay 24, 25,
27,
73. QUERUBIN LONDOO, Rodrigo 18
74. QUINCHE RAMREZ, Manuel Fernando. 107
75. QUINTERO MNERA, Andrs 48
76. RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto 86, 106
77. REY CANTOR, Ernesto. 96
78. REYES CUARTAS, Jos Fernando. 78
79. REYES YUNIS, Laura. 47
80. REZZOAGLI, Bruno Ariel. 22, 26
81. RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. 112,
82. RINCN GAMA, Javier Armando 104
83. ROA SALGUERO, David Alonso 80, 81
84. RUIZ OREJUELA, Wilson 92
85. RODRGUEZ, Nicols 6, 57,
86. ROJAS AMANDI, Vctor. 54, 56
87. ROZO ACUA, Eduardo. 128

173
88. SAFAR DAZ, Mnica Sofa 36, 50
89. SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. 82, 97,
102, 109
90. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. 37, 43,
44, 46,
70, 78,
79, 110,
113,
91. SARMIENTO PALACIO Germn. 104
92. SINTURA VARELA, Francisco J. 103
93. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. 39, 88
94. SOLARTE MAYA, Felipe Alirio. 68
95. SUREZ MARTNEZ, Helmuth 63
96. SUREZ MEJA, Hctor Alfredo. 104
97. TORRIJOS RIVERA, Vicente 63
98. VSQUEZ GMEZ, Jean Paul. 97

99. VILLORIA MENDIETA, Manuel 7, 19,

100. YOUNES MORENO, Diego. 38, 40,
101. ZULUAGA GMEZ, Mara Luz 13

174